Juridisch 2015

JURIDISCH

Bijlage bij Cobouw 4 september 2015

Succesvol zaken doen met de overheid? ‘De overheid als klant’ biedt u een kijkje in de keuken van de overheid. Tegen welke problemen loopt u als ondernemer aan als u zaken wilt doen met de overheid? Hoe voorkomt u dat u zich stuk vecht tegen een muur van bureaucratische procedures en onwil? Dit boek biedt een duidelijke analyse van die procedures, en geeft u de handvatten om ze juist te gebruiken om uw doel te bereiken: succesvol zaken te doen met de overheid.

-

-

De overheid als klant

-

-

9

789462

mr. drs. Ireen Boon

ISBN 978 94 6245 052 3

450523

De overheid als klant mr. drs. Ireen Boon

Auteur: Mr. drs. Ireen Boon Isbn: 9789462450523

Ga voor meer informatie of uw bestelling naar www.bimmedia.nl/overheid.

J U R IDISCH

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

UAV-gc In Cobouw van afgelopen maandag stond een artikel over de UAV-gc (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contracten), dat die moeten worden aangevuld met bepalingen die de wederzijdse belangen borgen. Lonneke Cheung is afgestudeerd aan de TU Delft op dit onderwerp. Zij heeft gekeken naar de drie standaard contractvormen, waaronder de UAV-gc en daarvan vindt zij dat de contractvorm niet het vertrouwen faciliteert. Als daar een annex bij zou komen die dat wel doet, dan is dat voor opdrachtgevers en opdrachtnemers veel beter.

De aanbevelingen in de annex moeten ervoor zorgen dat er een win-winsituatie ontstaat en dat de samenwerking tussen de partijen wordt geoptimaliseerd vindt Cheung. In deze special hebben wij de visies van een vijftal advocatenkantoren gevraagd ten aanzien van de UAV-gc.

Staal Advocaten, Heijltjes Advocaten, Severijn Hulshof Advocaten, Six Advocaten en Infense Advocaten delen hun kennis graag met u.

Daarnaast presenteren de advocatenkantoren zichzelf in een persoonlijk interview. Monika Chao-Duivis, directeur van Instituut voor Bouwrecht, verleende graag haar medewerking aan deze special maar zegt op pagina 4 wel iets opmerkelijks dat er juist niet te snel een jurist bij moet worden gehaald.

Martin Hoogelander Uitgever

Colofon

Inhoudsopgave

Klantenservice: (070) 3046777 Redactie: telefoon (070) 3046700 E-mail: cobouw@bimmedia.nl Postbus 16262, 2500 BG Den Haag Internet: www.cobouw.nl

4

Monika Chao-Duivis: Haal er niet te snel een jurist bij

5

De centrale rol van algemene voorwaarden in het bouwrecht

6

Staal Advocaten: teamwork met de klant

7

Wanneer kan de aannemer aanspraak maken op extra betaling?

8

Heijltjes Advocaten: Bouwgeschillen gaan over kwaliteit, tijd of kosten

9

UAV-gc: sleeping beauty ontwaakt

Hoofdredacteur a.i.: Boudewijn Warbroek Uitgever: Martin Hoogelander Eindredactie en coördinatie: Nanda van Dijk, Patty van der Sar en Ingrid de Zwart-Schaap Medewerkers: Brian van der Bol, Leendert Douma, Armand Landman, Alice van Schuppen, Tosca Vissers Vormgeving en Opmaak: Hanneke Borsboom

10 Severijn Hulshof Advocaten: In de bouw is altijd haast Abonnementen: wijzigingen, klachten bezorging en opgave nieuwe abonnees: klantenservice: (070) 3046777. Jaarabonnement binnenland € 775,- (excl. btw).

Overnemen artikelen: voor het overnemen van (een gedeelte van) artikelen uit deze uitgave dient men zich te wenden tot de uitgever.

Op alle artikelen in Cobouw of op Cobouw.nl berust auteursrecht. Auteursrechtelijk beschermde werken mogen niet elders openbaar gemaakt worden, gearchiveerd worden of verveelvoudigd worden zonder schriftelijke toestemming van de hoofdredacteur of de uitgever. Indien bij gebruik van artikelen van dagblad Cobouw en/of Cobouw.nl niet is voldaan aan bovenstaande, is Cobouw gerechtigd hiervoor schadevergoeding te claimen.

11 Aanbestedingsuitspraken in vogelvlucht 12 Six Advocaten: Conflicten zijn een emmer achter de boot 13 Extra aandacht voor dossier bespaart geld en tijd 14 Infense Advocaten: Meer dan alleen juridisch advies 15 UAV-gc: (On)bekend maakt (on)bemind

3

4

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Monika Chao-Duivis: “Haal er niet te snel een jurist bij” Armand Landman Welke sector kan nu zeggen dat hij een eigen rechtsonderdeel heeft? Sterker nog, eigenlijk bestaat het bouwrecht zelf weer uit meerdere onderdelen. En dan is het dus eigenlijk vreemd dat er aan geen enkele universiteit in Nederland bouwrecht wordt onderwezen. Het Instituut voor Bouwrecht (IBR) vult sinds de jaren ’50 van de vorige eeuw dat hiaat in onderwijs en wetenschap. Directeur Monika Chao-Duivis licht toe.

Waarom bestaat er een speciaal Instituut voor Bouwrecht?

“Omdat er zowel in de praktijk als in de wetenschap behoefte is aan voorlichting, onderwijs en onderzoek naar dit specifieke onderdeel in de rechtspraak. In de jaren ’50 richtten opdrachtgevers en opdrachtnemers in de bouw gezamenlijk de – toen nog – Commissie Bouwrecht op. Later werd dat de Stichting Instituut voor Bouwrecht, opgericht door werkgevers- en werknemersorganisaties. Het huidige IBR doet nog steeds hetzelfde als toen: we geven voorlichting, verzorgen onderwijs en doen onderzoek. Dat laatste soms in opdracht van overheden, ministeries of maatschappelijke instanties, maar altijd onafhankelijk. De uitkomsten komen ten goede aan de wetenschap en de sector. We doen nooit een onderzoek waarvan de uitkomsten alleen voor de opdrachtgever ter beschikking komen.”

Monika Chao-Duivis en Hugo Strang.

Foto: Suzanne van de Kerk

Men zou denken dat bovengenoemde activiteiten door universiteiten gedaan kunnen of misschien wel moeten worden? Waarom is er voor de bouw een apart, eigen, instituut?

“U heeft een punt. Niets van wat wij aan onderzoek en onderwijs doen, zou niet ook door een universiteit gedaan kunnen worden. Maar bij de oprichting van de Commissie Bouwrecht was er nog niets op dat gebied. En later zullen veel universiteiten hebben gedacht: ‘ach, er is al een Instituut voor Bouwrecht’. Gelukkig zijn er aan verschillende universiteiten tegenwoordig wel speciale leerstoelen bouwrecht.”

Wat maakt de bouw zo speciaal dat er een eigen rechtsonderdeel voor bestaat?

“Allereerst is er het economisch belang van de sector. Die is enorm. Verder kent de bouw grote belangen, niet alleen financieel en heeft het een heel breed juridisch spectrum. Deels binnen het privaatrecht, deels binnen het publiekrecht. En vergeet het aanbestedingsrecht en het omgevingsrecht niet, twee gebieden die de laatste jaren enorm gegroeid zijn en waarbinnen heel veel jurisprudentie verschijnt.”

Het IBR ontvangt subsidies van overheden.

Hoe waarborgt u dan de onafhankelijkheid?

Hugo Strang en Monika Chao-Duivis. Foto: Suzanne van de Kerk

“Het is correct dat we nog een kleine subsidie van enkele gemeenten ontvangen, maar die subsidies beslaan maar een fractie van onze begroting.

We kunnen ons werk doen door inkomsten vanuit publicaties, we zijn meer en meer een uitgever van wetenschappelijk werk geworden. Bedrijven en personen kunnen zich abonneren op wat we

uitgeven, het meeste digitaal. Daarnaast verdienen we geld met onderwijs: cursussen en seminars. En als laatste verdienen we een beetje aan het onderzoek dat we in opdracht uitvoeren. We zijn dus in de gelukkige omstandigheid dat we heel goed onafhankelijk kunnen zijn.”

Velen in de sector beweren dat de bouw steeds meer verjuridiseerd. Onderschrijft u dat? En is dat een goede of een slechte zaak?

“Ik weet niet zeker of dat wel echt zo is, in vergelijking met vroegere tijden. Wat ik wel zie is dat er vaker en eerder juristen aanwezig zijn in de bouwketen. En wanneer je bedenkt dat de belangrijkste taak van een jurist is om de belangen van zijn opdrachtgever te behartigen, dan kun je stellen dat het niet verstandig is om al in een vroeg stadium van een bouwtraject alles juridisch dicht te timmeren. In die eerste fase is een conflict immers niet handig, zorgelijk zelfs. Want je wilt er samen uitkomen. Je kunt stellen dat, zeker sinds de striktere aanbestedingsregels, de bouw verjuridiseerd is. En dat is soms niet goed voor de voortgang.

Aan de andere kant, ik bezoek veel congressen en bijeenkomsten over ketensamenwerking. Daar hoorde ik laatst spontaan deelnemers zeggen dat er bij verdere ketensamenwerking wel zaken moeten worden vastgelegd. Dat is ook verjuridisering. Maar niet per se negatief. Ik zeg altijd: ‘je kunt contracten ook niet gebruiken.’ En haal er niet te snel een jurist bij. En dat is misschien wel de beste rechtvaardiging voor het bestaan van het IBR: wanneer je – juist in een sector als de bouw – enigszins juridisch bent ingevoerd heb je minder snel een jurist nodig én ben je een betere gesprekspartner.”

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

De centrale rol van algemene voorwaarden in het bouwrecht Op de vraag naar het willen schrijven van een overkoepelend artikel voor deze special, was natuurlijk alleen een bevestigende reactie denkbaar. Cobouw vervult een belangrijke rol in het onder de aandacht brengen bij een breed publiek van belangrijke juridische thema’s en netelige vragen en daar draag ik graag aan bij.

De onderwerpkeuze was snel gemaakt: het bouwrecht wordt hoofdzakelijk beheerst door algemene voorwaarden en op dat gebied doen zich ontwikkelingen voor. Het artikel is omwille van de lengte toegespitst op de UAV (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken) 2012, DNR (De Nieuwe Regeling) 2011 en de UAV-gc 2005 en is een verkorte weergave van een uitgebreider artikel, gepubliceerd in het augustusnummer van het Tijdschrift voor Bouwrecht.

Recente ontwikkelingen UAV 2012 (1989)

gaan, waarna duidelijk zal zijn of aan een herziening wordt gewerkt.

Eenzijdig opgestelde, eigen algemene voorwaarden

Naast deze ontwikkelingen op het gebied van de ‘standaard’ algemene voorwaarden, is een andere ontwikkeling gaande, namelijk de tendens dat verschillende organisaties eigen algemene voorwaarden ontwikkelen. Dit wordt niet door iedereen toegejuicht. De neiging om de eigen positie vooral goed te regelen, blijkt moeilijk te onderdrukken. In de literatuur worden deze algemene voorwaarden dan ook kritisch ontvangen.

Gids Proportionaliteit

De Gids Proportionaliteit is voor algemene voorwaarden van groot belang. De Gids schrijft voor dat als er voor een bepaalde soort overeenkomst algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, deze integraal dienen te worden toegepast.

woordigen een bepaald segment van opdrachtgevers en opdrachtnemers. Past het bij het contractenrecht, dat hetgeen deze partijen overeenkomen, derden bindt? Het gaat niet om wetgeving die met behulp van volksvertegenwoordigers tot stand komt, noch om een standaardregeling , noch om bijvoorbeeld arbeidsrecht waar een afzonderlijke regeling bestaat voor collectieve arbeidsovereenkomsten voorzien van een juridisch fundament dat niet vergelijkbaar is met de status en onderbouwing van de Gids.

Tot slot zijn er aanwijzingen dat het neveneffect van de Gids is, dat aanbestedende diensten niet meer willen meewerken aan het tweezijdig opstellen van algemene voorwaarden om aldus aan de werking ervan te ontkomen.

Kortom: de bedoeling van de Gids is goed (toepassing van evenwichtige algemene voorwaarden stimuleren) maar roept wel te veel vragen op.

Van de UAV 1989 is in 2012 een nieuwe, licht herziene versie verschenen. De herziening vond in breed overleg plaats: vertegenwoordigd waren de rijksoverheid en de lagere overheid.

In het voorwoord van de Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, uitgegeven door het IBR, valt het volgende te lezen: ‘Bij de aanbieding heeft de Werkgroep aanbevolen op termijn te komen tot een meer ingrijpende herziening van de UAV, waarbij dan ook de andere algemene voorwaarden betrokken zouden kunnen worden. Op die manier zou, uiteraard met behoud van het eigen karakter van de verschillende voorwaarden, gekomen kunnen worden tot een betere terminologische en mogelijk inhoudelijke afstemming van deze algemene voorwaarden op elkaar.’

De UAV 2012 is ondertekend door de Ministeries van Binnenlandse Zaken en Economische Zaken. De Ministeries van Defensie en van Infrastructuur en Milieu tekenden niet mee in verband met het bepaalde in par. 12 lid 2. Deze voorwaarde werd geacht onvoldoende aan te sluiten op de actuele praktijk van systeemtoezicht.

DNR 2011

DNR 2011 is de tweede versie van DNR die in 2005 het licht zag. De voorwaarden zijn geschreven voor de overeenkomst tussen een opdrachtgever en een adviseur en zijn niet tweezijdig tot stand gekomen, hoewel externe betrokkenen wel zijn gehoord. BNA en NLingenieurs hebben in 2013 het initiatief genomen om tot een proces te komen dat zou moeten leiden tot paritaire voorwaarden, met andere woorden: contractvoorwaarden die door architectenbureaus, ingenieursbureaus én opdrachtgevers worden gedragen. Uit een bericht van de BNA getiteld “Meerzijdige voorwaarden ‘on hold’” bleek dit initiatief niet haalbaar. Maar de organisaties laten zich daardoor niet uit het veld slaan en zijn thans bezig op kleinere en andere schaal op paritaire wijze te komen tot ‘lichte handreikingen’ over hoe te spelen met aansprakelijkheid, IE-rechten, beëindiging opdracht et cetera.

De eerste handreikingen komen naar verwachting in de tweede helft van 2015 beschikbaar.

UAV-gc 2005

Sinds 2005 is er aan de tekst van de, door CROW beheerde, UAV-gc 2005 niets veranderd. Aanvankelijk verscheen er weinig rechtspraak op de UAV-gc 2005, maar de laatste jaren is een toename van uitspraken te zien en inmiddels zijn er zo’n zestig gepubliceerde uitspraken. In juni van dit jaar vond bij kantoor Stibbe een seminar plaats: ‘Naar een herziening van de UAV-gc 2005?’. De meningen over een bevestigende beantwoording van deze vraag liepen uiteen.

Over een ding was men het wel eens: er is niemand die pleit voor een ingrijpende herziening. De verwachting is dat in het najaar door CROW wordt nagedacht over hoe met deze ontwikkelingen om te

Monika Chao-Duivis. Foto: Suzanne van de Kerk

Er worden twee voorbeelden genoemd van deze voorwaarden: de UAV 1989 en de UAV-gc 2005; een omschrijving van het begrip ontbreekt.

Wanneer dit voorschrift na te leven? Kenmerkend voor de opstelling van de voorbeelden is dat ze zijn opgesteld door betrokkenheid in brede zin van zowel (grote en kleine, verschillende typen) opdrachtgevers en opdrachtnemers (idem) en betrokkenheid uit neutrale/wetenschappelijke kring. Wordt nu gesuggereerd, dat als er wordt overlegd door slechts één of twee bepaalde opdrachtgevers (terwijl er verschillende soorten zijn) met maar één of twee bepaalde opdrachtnemers (terwijl er verschillende soorten zijn) er geen sprake is van paritair opgestelde algemene voorwaarden? En wat betekent het als wel overleg plaatsvindt tussen verschillende soorten opdrachtgevers en opdrachtnemers á la de UAV 1989 en de UAV-gc 2005, maar de neutrale/wetenschappelijke betrokkenheid ontbreekt? Wordt dan nog voldaan aan het begrip paritair opgestelde algemene voorwaarden? Ik weet het niet.

Dat tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden per definitie, zoals de Gids stelt, evenwichtig zijn, is een stelling die in de literatuur wordt betwist.

Voorts is er de principiële vraag: de betrokkenen bij het opstellen van algemene voorwaarden vertegen-

Belang van tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden

Er zijn signalen die zorgen baren bij diegenen die menen dat tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden de beste manier zijn om ten minste te proberen evenwichtige algemene voorwaarden te formuleren. Het belang van evenwicht in contractuele relaties is gelegen in de rust die aan beide partijen wordt verschaft, waarmee een continu zoeken naar mogelijkheden om voordeel van de andere partij, dat niet terecht wordt gevonden, ongedaan te maken, overbodig wordt. Het is aannemelijk dat, indien de verhouding op die manier rustig is, een soepele uitvoering van de overeenkomst wordt bevorderd en dat voor beide partijen winst is te behalen.

Afsluitend

De praktijk van algemene voorwaarden, zoals we die kennen in het bouwrecht staat onder druk. Eigen belang lijkt soms voorop te staan en dat dat wel eens ‘penny wise, pound foolish’ zou kunnen zijn, wordt wel eens over het hoofd gezien. Ik betreur die ontwikkeling en acht haar ook strijdig met hetgeen uit tal van onderzoeken naar voren komt, namelijk dat projecten beter worden gerealiseerd indien beide partijen aan hun trekken komen en in hun (mede financiële) waarde worden gelaten.

Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, directeur Instituut voor Bouwrecht www.ibr.nl

5

6

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Staal Advocaten: teamwork met de klant Tosca Vissers Advocatenkantoor Staal Advocaten in Rotterdam is actief in de bouw.

Opgericht in 2014 door drie ervaren vrouwelijke advocaten, Leonie Mundt, Peggy Klein en Ancella Klunne. Staal Advocaten is een nichekantoor met als werkterrein civiel bouwrecht en projectontwikkeling. Ook bouwgerelateerd aanbestedingsrecht en aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht vallen binnen de scope. Het kantoor is gevestigd in het WTC in het centrum van Rotterdam, maar opereert landelijk.

Klein, Mundt en Klunne zijn samen breed inzetbaar op verschillende terreinen van civiel bouwrecht. Zij hebben ieder ook nog hun eigen aanverwante bouwgerelateerde specialisatie, zodat zij de klant optimaal kunnen bedienen. De drie advocaten zijn oud-collega’s en afkomstig van verschillende bekende advocatenkantoren.

Mundt: “De mentaliteit in de bouw spreekt me aan: no-nonsense, met beide benen op de grond” “We hebben alle drie dezelfde directe en doelgerichte manier van werken en we communiceren langs korte lijnen. We hanteren een snelle, zakelijke en praktische aanpak die prima past in de Rotterdamse no-nonsense mentaliteit van opgestroopte mouwen”, zegt Mundt. “Als we een zaak oppakken, zitten wij zelf bij bouwbedrijven aan tafel voor een persoonlijk juridisch advies. We merken dat dit persoonlijk contact een meerwaarde geeft aan het werk dat we doen”, zegt Klein. “We werken met de klant samen als een team. De inbreng van de klant is van belang om de zaak tot een goed einde te brengen”, vult Klunne aan.

Staal Advocaten werkt regelmatig voor grote en middelgrote aannemers. Ook installateurs, opdrachtgevers, beleggers, woningcorporaties, ontwikkelaars, bouwadviseurs, verzekeraars en assurantiemakelaars kloppen bij Staal Advocaten aan voor hun deskundig juridisch advies. “Wij zijn destijds enthousiast met ons kantoor van start ge-

gaan en de klanten weten ons goed te vinden”, vertelt Mundt. “De naam Staal Advocaten is niet voor niets gekozen”, zegt Klein lachend. “We zijn drie krachtige vrouwen die hun mannetje in de bouwwereld staan.”

Samenwerkingsverbanden

Nieuwe ontwikkelingen in de bouw zoals ketensamenwerking, lean bouwen en BIM brengen volop nieuwe juridische uitdagingen met zich mee.

“Ons kantoor heeft steeds vaker te maken met geschillen over geïntegreerde contracten en prestatiecontracten. Bij dergelijke contracten is de aannemer verantwoordelijk voor zowel het ontwerp als de uitvoering van het project”, vertelt Klein.

“Wij adviseren onze klanten hoe ze samenwerkingsverbanden kunnen inrichten en hoe de verantwoordelijkheden hierbij verdeeld kunnen worden”, zegt Klunne.

Klein: “Samenwerken met verschillende mensen, zoals een directeur, bedrijfsjurist, projectleider of uitvoerder, is inspirerend” Deze nieuwe vormen van samenwerken leveren een compleet nieuwe dynamiek op, die veel discussie losmaakt bij opdrachtgevers en aanne-

Ancella Klunne, Peggy Klein en Leonie Mundt. Foto: Guido Benschop

mers. “Dit soort discussies spitsen zich vaak toe op de uitleg van wat is afgesproken en welke financiële consequenties hieruit voortvloeien. We streven er altijd naar een minnelijke oplossing te bereiken”, zegt Mundt. Indien bouwpartijen er desondanks niet met elkaar uitkomen, is een procedure onvermijdelijk. Dat kan bij de rechtbank zijn, maar meestal wordt een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw gevoerd.

Klunne: “Bouwwerken blijven me fascineren: er wordt iets tastbaars gemaakt” Bouwbedrijven zien in dat goed project- en procesmanagement de sleutel zijn tot succes. Ze zetten vaker mensen in, die zich vrijwel dagelijks met contracten bezighouden. Het gaat tegenwoordig niet alleen om het technisch realiseren van een bouwwerk, maar tevens om het uitvoeren van een juridisch contract.

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

7

Wanneer kan de aannemer aanspraak maken op extra betaling?

Wanneer heeft een aannemer recht op betaling van meer dan alleen de overeengekomen aanneemsom? En op welk moment moet daar aanspraak op worden gemaakt en onder welke noemer? In de praktijk blijkt dat niet altijd op tijd en onder de juiste noemer wordt geclaimd.

Dit artikel geeft een beknopt overzicht van de verschillende aanspraken vanuit de in de bouw veel gehanteerde standaard algemene voorwaarden: de UAV 1989/2012 en de UAV-gc 2005.

UAV 1989/2012 Inleiding

De UAV geven een aannemer recht op betaling van meer dan alleen de aanneemsom indien sprake is van: 1) meerwerk; 2) andere aanspraken.

Meerwerk

Van meerwerk is sprake, wanneer een aannemer meer werk moet uitvoeren dan in het bestek omschreven. Bij meerwerk mag er verrekend worden.

Verrekening van meerwerk (en minderwerk) vindt plaats in geval van (paragraaf 35 UAV): a) Bestekswijzigingen (paragraaf 36 UAV); b) Afwijkingen bedragen stelposten (paragraaf 37 UAV); c) Afwijking geschatte hoeveelheden (paragraaf 38 lid 2 UAV); d) Afwijking verrekenbare hoeveelheden (paragraaf 39 UAV); e) In gevallen de UAV of de overeenkomst dat voorschrijft.

kostenverhogende omstandigheden te vorderen, terwijl van kostenverhogende omstandigheden geen sprake is. Van kostenverhogende omstandigheden is volgens paragraaf 47 UAV pas sprake indien met de omstandigheden bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden dat deze zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die het werk aanzienlijk verhogen. Voorbeelden van dergelijke omstandigheden in de rechtspraak zijn extreme prijsstijgingen ten gevolge van de tweede oliecrisis en extreme staalprijsstijgingen.

Vertragingsschade is schade die de aannemer lijdt doordat bijvoorbeeld te laat met de bouw wordt begonnen, de uitvoering van het werk langer duurt dan is overeengekomen en/of het werk te laat wordt opgeleverd. Vertragingsschade komt in het rijtje van meerwerk (paragraaf 35) niet voor. Het is ook geen meerwerk, maar een vordering tot schadevergoeding.

Zo’n aanspraak is eveneens een andere aanspraak zoals uitgewerkt in paragraaf 6 lid 15 UAV en geeft mitsdien recht op bijbetaling.

Verschillen tussen meerwerk en andere aanspraken

Het is voor de aannemer van belang dat deze onder de juiste noemer vordert. De bijbetaling beïnvloedt namelijk niet de hoogte van het saldo minderwerk waarover de aannemer op grond van paragraaf 35 lid 5, 10% vergoeding toekomt. Verder geldt dat in de gevallen die als meerwerk worden verrekend de winst is inbegrepen. Bij bijbetaling is dat niet automatisch zo. Per geval zal dan moeten worden vastgesteld welk bedrag de aannemer toekomt (en of daar winst in is begrepen).

Voor alle andere aanspraken geldt dat de opdrachtgever daar zo spoedig mogelijk schriftelijk van op de hoogte moet worden gebracht (o.a. paragraaf 6 lid 15 UAV). Een melding moet zodanig op tijd worden gedaan dat de directie de nodige gegevens kan verzamelen, zodat de opdrachtgever niet in een nadeliger positie komt te verkeren. Een aantekening in het weekrapport of het dagboek is ook een schriftelijke melding.

www.pixabay.com De gevallen die de UAV voorschrijven zijn onder andere hogere eisen aan het werk (paragraaf 5 lid 6), schorsing van het werk (paragraaf 14 lid 4) en herstel van schade aan het werk (paragraaf 44 lid 7).

Andere aanspraken

Naast verrekening van meerwerk (en minderwerk) kunnen er nog andere aanspraken zijn. Deze geven recht op bijbetaling. Dit ligt vast in paragraaf 6 lid 15 UAV, waarin is bepaald dat de aannemer buiten de aanneemsom en de verrekening van meerwerk nog andere aanspraken ten aanzien van de opdrachtgever kan hebben.

Enkele voorbeelden van andere aanspraken in de UAV zijn: wijzigingen in goedgekeurd tijdschema of werkplan (paragraaf 26 lid 7), wijzigingen in de uitvoering van het werk (paragraaf 34) en kostenverhogende omstandigheden (paragraaf 47 lid 2).

In de praktijk wordt nogal eens de vergissing gemaakt door extra gemaakte kosten onder de noemer

Bij meerwerk geldt niet steeds de eis dat de opdrachtgever daar zo spoedig mogelijk van op de hoogte moet worden gebracht. Is bijvoorbeeld sprake van afwijking van geschatte hoeveelheden, dan geldt die eis niet. Maar is sprake van een bestekswijziging of een geval dat door de UAV of overeenkomst wordt voorgeschreven, dan kan de aannemer volgens de paragrafen 36 lid 1a UAV 2012 en 35 lid 1e UAV 2012 alleen een verhoging van de prijs vorderen wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging. In de UAV 1989 is deze meldplicht niet terug te vinden. In de wet (artikel 7:755 BW) is die verplichting echter wel weer dwingendrechtelijk opgenomen, zodat ook wanneer de UAV 1989 van toepassing zijn, een meldplicht geldt.

UAV-gc 2005 Inleiding

De UAV-gc kennen niet de termen ‘meerwerk’ en ‘andere aanspraken’, maar spreken over ‘kostenvergoeding’. De UAV-gc bevatten wel een afzonderlijke regeling voor de stelpost (paragraaf 34), doch niet voor minderwerk. Andere meerwerkfiguren, zoals geschatte of verrekenbare hoeveelheden, kennen de UAV-gc niet.

De UAV-gc kennen de volgende mogelijkheden van kostenvergoeding: 1) op grond van wijziging opdrachtgever; 2) krachtens een aantal limitatief opgesomde mogelijkheden.

Wijziging opdrachtgever

Wijzigingen die worden opgedragen door de opdrachtgever kunnen leiden tot een aanspraak op kostenvergoeding (paragraaf 45 UAV-gc).

In paragraaf 14 UAV-gc is geregeld wanneer de opdrachtgever gerechtigd is een wijziging op te dragen. Dat is in de volgende gevallen: a) de gevallen zoals opgesomd in lid 1 (zoals wijziging van eisen en Annexen); b) elke aanpassing van Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden, noodzakelijk geworden als gevolg van een aan de opdrachtgever toe te rekenen omstandigheid (lid 3).

In de praktijk zien we nogal eens dat een opdrachtnemer een wijziging van producten van de opdrachtgever nodig vindt, maar de opdrachtgever daartoe niet wil overgaan omdat deze van oordeel is dat van een wijziging geen sprake is. Beide partijen interpreteren de producten anders, waarna een impasse kan ontstaan. In zo’n situatie kan een oplossing zijn dat de opdrachtgever een aanwijzing aan de opdrachtnemer verstrekt, waarna arbiters in een procedure beslissen of de aanwijzing al dan niet een wijziging van de overeenkomst is.

Limitatieve mogelijkheden

De UAV-gc kennen verder de volgende limitatieve mogelijkheden voor kostenvergoeding (paragraaf 44): a) indien de UAV-gc daar uitdrukkelijk in voorzien en de kosten niet aan de opdrachtnemer zijn toe te rekenen (lid 1a); b) indien de kosten of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is (lid 1b); c) indien zich een onvoorziene omstandigheid voordoet (lid 1c).

Een voorbeeld van sub a is vertraging ten gevolge van verontreiniging van de bodem (paragraaf 13 lid 5 UAV-gc). Bij sub b gaat het om alle gevallen waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is. De overeenkomst bestaat uit zowel de Basisovereenkomst, Vraagspecificatie, Annexen, UAV-gc, Aanbieding en Documenten. Te denken valt aan het tijdig aanleveren van informatie en het beschikbaar stellen van het terrein en de goederen.

Van een onvoorziene omstandigheid is sprake indien de omstandigheid noch impliciet, noch expliciet in de overeenkomst is verdisconteerd. Deze omstandigheid, hoewel enigszins anders geformuleerd, is vergelijkbaar met de kostenverhogende omstandigheid van paragraaf 47 UAV. De rechtspraak leert dat een vordering uit hoofde van een onvoorziene/ kostenverhogende omstandigheid in de regel niet snel slaagt.

Nu het om een limitatieve opsomming gaat, kan in andere gevallen geen aanspraak op kostenvergoeding worden gemaakt. Net als bij de UAV moet de opdrachtnemer spoedig schriftelijk de aanspraak tot kostenvergoeding aan de opdrachtgever mededelen (paragraaf 44 lid 5 UAV-gc). De UAV-gc voegen daaraan nog toe dat daarbij alle kosten en consequenties voor de planning moeten worden opgegeven.

Wanneer echter sprake is van een onvoorziene omstandigheid, dan hoeft er geen kostenopgave bij de mededeling (schriftelijke aanspraak) te worden meegestuurd.

Tot slot

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Wij hebben een uitgebreider overzicht voor de praktijk opgesteld. Deze is gratis te downloaden via onze website www.staaladvocaten.nl.

Ancella Klunne, Staal Advocaten www.staaladvocaten.nl

8

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Heijltjes Advocaten: bouwgeschillen gaan over kwaliteit, tijd of kosten Leendert Douma Heijltjes Advocaten is een nichekantoor dat zich bezighoudt met bouwrecht.

Cliënten zijn ondernemers, overheden en verzekeraars door heel Nederland.

Het kantoor bestaat sinds 1992. Eerst was het gehuisvest in de binnenstad van Nijmegen, maar in 1998 bleek een vestiging even verderop in Heilig Land Stichting handiger. Er werken nu elf advocaten, een aantal van hen is ook adviseur bij diverse afdelingen van Bouwend Nederland. Heijltjes is specialist in bouwen en ontwikkelen, zo vertellen mr. Peter Verstegen en mr. Peter Breukelaar.

Heijltjes Advocaten adviseert en procedeert met name over grondverwerving en grondexploitatie, bestemmingplanprocedures, omgevingsvergunningen, aanbestedingen, aanneemovereenkomsten en uitvoeringskwesties zoals bouwtijd, gebreken en meer- of minderwerk.

Civiel bouwrecht en aanbestedingen

Heijltjes Advocaten is bekend met alle aspecten van het bouwproces en staat onder andere aannemers, installateurs, architecten en opdrachtgevers bij. “We hebben een goede naam opgebouwd, met name in het civiel bouwrecht”, zegt advocaat Peter Verstegen. Dat kan over van alles gaan. Als voorbeeld noemt hij een geschil over onderzoek naar de aanwezigheid van explosieven in oever en bodem van een kanaal voorafgaand aan baggerwerkzaamheden. Het vooronderzoek dat deel uitmaakte van de aanbestedingsstukken bleek niet goed te zijn gedaan, met veel meerwerk als gevolg. De vraag is dan wie daarvoor verantwoordelijk is. “Dat vraagt veel uitzoekwerk.”

Dat geldt zeker voor grote zaken. Om goed voor de dag te komen bij zaken voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw of de rechter spitten de advocaten van Heijltjes door notulen van bouwverga-

deringen en begrotingen om bijvoorbeeld te ontdekken: wie zei wat bij welke vergadering?

Dat zijn vaak lange, slepende zaken. “Aanbestedingsgeschillen doen we ook veel, die vormen een welkome afwisseling”, zegt Peter Verstegen.

“Daarbij gaat het meestal om een kort geding.

Dus dat is knallen.”

Onenigheid

De meeste onenigheid komt uiteindelijk neer op drie dingen, zeggen Verstegen en Breukelaar.

Verschil van mening over kwaliteit, tijd en kosten. Breukelaar: “Of anders gezegd: niet goed, te laat of te duur.” Conflicten met leveranciers, het stagneren van de bouw nog voor er een schop in de grond is, te veel meerwerk of opleverpunten, het is allemaal daarop terug te voeren. Verstegen ziet ook steeds vaker geschillen ontstaan door coördinatieproblemen, zeker in de utiliteitsbouw. “W&E-installateurs krijgen een grotere rol in het bouwproces. Steeds vaker zitten ze direct met de opdrachtgever om tafel”, zegt Verstegen.

“Dat pakt vaak goed uit, maar het leidt ook tot een toename van geschillen.”

Een andere ontwikkeling is dat aannemers steeds meer worden gevraagd mee te denken over het ontwerp en het onderhoud. Verstegen:

Links mr. Peter Verstegen, rechts mr. Peter Breukelaar. Foto: APA Foto, Ruben Meijerink

“Veel zaken worden naar voren gehaald en leiden tot andere contractvormen en een andere rol- en risicoverdeling tussen contractpartijen.

Wij adviseren daarin, omdat we zien dat veel aannemers – vooral de kleinere – de risico’s onderschatten. Er is nog veel onbekendheid met contractvormen als UAV-gc of met werken met BIM, maar om werk te houden, gaan aannemers deze contractvormen en werkwijzen toch aan.

Het is de rol van Heijltjes Advocaten om ze te wijzen op de risico’s, maar ook op de mogelijkheden die dit biedt.”

Aan de kant van de opdrachtgever stroomt de kennis weg, zo signaleren Verstegen en Breukelaar steeds vaker. “Bij woningcorporaties is er bijvoorbeeld nauwelijks nog competent toezicht op het bouwproces. Dat is een bron van geschillen over aanbesteding en uitvoering.”

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

9

UAV-gc: sleeping beauty ontwaakt Op aannemingsovereenkomsten worden vrijwel standaard algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Voor traditionele contracten, waarbij aan de aannemer enkel de uitvoering wordt opgedragen, zijn dat vaak de UAV 2012 (Uniforme Administratieve Voorwaarden). Als de aannemer het werk niet alleen uitvoert maar ook andere taken op zich neemt, zoals het ontwerpen, financieren, onderhouden en/of exploiteren van een werk, is sprake van een zogeheten geïntegreerd contract. Dat wil zeggen dat de opdrachten voor het uitvoeren van en een of meer van de andere hiervoor genoemde taken, in één overeenkomst worden gevat. Voor die situatie zijn de UAV-gc (de toevoeging ‘gc’ staat voor ‘geïntegreerde contracten’) geschreven.

Dit met dien verstande dat de UAV-gc voorzien in een regeling voor ontwerp, uitvoering en (meerjarig) onderhoud en dus geen kader scheppen voor het hele scala mogelijk aan de aannemer op te dragen taken (DBFMO-contracten).

De eerste versie van de UAV-gc dateert van 2000. De voorwaarden zijn in 2005 naar aanleiding van de eerste ervaringen geactualiseerd en sindsdien niet meer gewijzigd. Formeel spreken we dus van de UAV-gc 2005. Hoewel deze voorwaarden dus al zo’n 15 jaar bestaan is het gebruik ervan pas de laatste jaren goed op gang gekomen. Dat blijkt ook uit het aantal uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw over de UAV-gc. Dat zijn er tot nu slechts 53, waarvan meer dan de helft (30 om precies te zijn) dateren van 2013 of later. Slechts een klein deel van de overeenkomsten leidt tot een geschil en niet over elk geschil wordt geprocedeerd maar er is ongetwijfeld een relatie tussen het aantal overeenkomsten en het geschillen.

bijbehorende bijlagen en annexen, functioneren de algemene voorwaarden niet. Toch komt het voor dat partijen een eigen overeenkomst prefereren.

Dat is niet aan te raden.

Vraagspecificatie

Het belangrijkste contractdocument is de Vraagspecificatie. Daarin geeft de opdrachtgever aan wat zijn behoefte is. Hoewel de UAV-gc zeer gedetailleerd zijn, ontbreekt juist voor het belangrijkste contractstuk een model. Dat zal het gevolg zijn van het feit dat de opstellers van de UAV-gc de innovatie niet op voorhand hebben willen beperken door vaste kaders aan te geven. Bovendien kunnen de voorwaarden voor zeer diverse werken worden gebruikt wat het opstellen van een model lastig maakt. Consequentie is wel dat de vraagspecificatie vele vormen kan hebben waardoor de kans op interpretatieverschil toeneemt. Met name als het werk wordt gegund na een aanbesteding, waarin voor aanbesteder en inschrijvers weinig gelegen heid is voor overleg of een toelichting, kan zich dat

Administratieve last

Het gevaar dat op de loer ligt, is dat de opdrachtgever overvraagt en van de aannemer vergt dat hij over elke stap in zowel ontwerp als uitvoering - hoe klein ook - vooraf, tijdens en achteraf verantwoording aflegt. Dat staat niet alleen op gespannen voet met de grondgedachte dat de aannemer de ruimte moet worden gegeven om innovatief te zijn, maar leidt bovendien tot een enorme administratieve last. Die last rust niet alleen op de aannemer, maar deze zal die verplichting op zijn beurt ook moeten doorgeven aan zijn adviseurs, leveranciers en onderaannemers die daar mogelijk niet allemaal op toegerust zijn. Het is de vraag of zo’n uitgebreid en complex systeem van toetsing en validatie altijd toegevoegde waarde heeft. Het zou goed zijn als in navolging van de Aanbestedingwet c.a. ook op dit gebied een soort Gids Proportionaliteit wordt ingevoerd.

Niet alleen de administratieve verplichtingen maar ook de ontwerprisico’s dienen te worden doorgeleid.

Jarenlang werden UAV-gc contracten vooral in de GWW-sector gebruikt. Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt dan ook dat de GWW-sector het merendeel van de geschillen over de UAV-gc voor haar rekening neemt (29 van de 53) en dat een paar ‘repeat players’ zoals Rijkswaterstaat en NS/Prorail bij meer dan 40% van de geschillen betrokken zijn. Nota bene: bij bijna 70% van de geschillen is een (semi-) overheidsorgaan betrokken.

De ervaring met het toepassen van de UAV-gc is dus geconcentreerd in een bepaalde sector en bij een beperkt aantal partijen. Nu het aantal gebruikers van de UAV-gc toeneemt ligt ook een forse stijging van het aantal geschillen in de lijn der verwachting.

De UAV-gc is weliswaar een fraai gebouwd systeem dat ruim baan kan bieden aan innovatie, maar dat bij verkeerd gebruik gemakkelijk kan veranderen in een machine die muurvast loopt.

Installatiebranche

De beperkte ervaring die de meeste marktpartijen hebben met het werken met de UAV-gc systematiek geldt zeker voor de installatiebranche. Door het toenemend belang van de installaties is de installateur steeds vaker nevenaannemer of zelfs hoofdaannemer in plaats van onderaannemer. Dat is een heel andere rol, waarin het voeren van regie over alle betrokken partijen en het doorleggen van risico’s veel belangrijker is. De meeste installateurs hebben al niet veel ervaring met de UAV 2012, laat staan met de UAV-gc.

De UAV-gc zijn niet enkel algemene voorwaarden.

De voorwaarden verwijzen naar de bijbehorende modelbasisovereenkomst die is vormgegeven als een formulier met diverse invul- en meerkeuzevragen. Zonder een zorgvuldige en gedetailleerde invulling van de modelbasisovereenkomst en de vele

www.pixabay.com wreken. Dat de aannemer, door het ontwerp geheel of gedeeltelijk te verzorgen, ook het ontwerprisico draagt, is evident. Dat laat onverlet dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om het ontwerpproces te volgen en zo nodig in te grijpen. De UAV-gc voorzien in een uitgebreid systeem van toetsing en acceptatie. Partijen spreken vooraf af wat, wanneer, door wie op welke wijze wordt getoetst, dan wel geaccepteerd. Daarbij ligt de nadruk niet op het ontwerp zelf maar op het ontwerpproces en de kwaliteitsborging. Omdat de aannemer wordt geacht de kwaliteit van zijn eigen processen en werk te controleren komt het erop neer dat de opdrachtgever erop toeziet dat de aannemer zichzelf goed controleert.

De aannemer zal voor de ontwerpwerkzaamheden veelal externe adviseurs inschakelen. Het is zaak, dat de risico’s die aan het ontwerp zijn verbonden bij die partijen kunnen worden neergelegd en dat zij dan verhaal bieden. Bijvoorbeeld door een voldoende verzekering af te (laten) sluiten.

Al met al is het positief dat de UAV-gc eindelijk hun weg vinden naar het grote publiek. Enerzijds duidt het op een oplevende economie en anderzijds is het een mooi, uitgebalanceerd systeem dat veel mogelijkheden biedt voor maatwerk. Maar het benutten van alle opties kan ook averechts werken. Het helpt beide partijen als vooraf – liefst samen – goed wordt nagedacht welke opties nodig en nuttig zijn.

Peter Verstegen, Heijltjes Advocaten www.heijltjes.nl

10

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Severijn Hulshof Advocaten: In de bouw is altijd haast Brian van der Bol Severijn Hulshof is diep geworteld in de bouwsector. Paul Severijn en Frank Hulshof hielden zich bij grote advocatenkantoren bezig met de bouwpraktijk en dachten dat er wel een markt zou zijn voor een ‘nichekantoor op het gebied van bouw- en aanbestedingsrecht’. In 2003 opende Severijn Hulshof de deuren. Het bleek een schot in de roos, vertelt Joost Haest (37) op de 19e verdieping van het WTC in het Haagse Beatrixkwartier, waar Severijn Hulshof kantoor houdt.

Inmiddels zijn er meer advocatenkantoren die zich specifiek bezighouden met bouwrecht, maar Severijn Hulshof was 12 jaar geleden een van de eerste. “Het kantoor ondersteunde in de beginjaren verschrikkelijk veel bouwbedrijven (met name uit het MKB) bij de afhandeling van de bouwfraude”, zegt Haest. “Uiteindelijk heeft iedereen in de bouw moeten bloeden, maar we hebben de schade over het algemeen kunnen beperken.”

Lastpakken

De maatschap Severijn Hulshof, tegenwoordig voortgezet door compagnons Haest, Van den Berg en Gierman, procedeert veel bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw en de civiele rechter. Daarnaast geeft het advocatenkantoor juridisch advies over bijvoorbeeld contractonderhandelingen, aanbestedingsrecht, meerwerk en stagnatieclaims. “Ook komen veel vragen gerelateerd aan faillissementsrecht voorbij”, zegt Haest. Ondanks het voorzichtige optimisme in de bouw denkt de advocaat dat het “nog een hele tijd duurt tot het weer echt beter gaat met

de sector”. Tot de cliënten behoren aannemers, verzekeraars, adviseurs, installateurs, projectontwikkelaars, overheden en (ver)huurders in binnen- en buitenland. “Wij staan alle soorten bouwbedrijven, klein en groot, bij.” Onder opdrachtgevers is Severijn Hulshof volgens Haest berucht. “Rijkswaterstaat, ProRail, gemeenten en waterschappen zien ons nog wel eens als echte lastpakken.”

Haest beschouwt dat als een compliment. “Wij kennen de materie en zijn niet eenvoudig om de tuin te leiden.” Severijn Hulshof huldigt het principe ‘schoenmaker, blijf bij je leest’. Vragen over bestuurs- of arbeidsrecht worden doorverwezen. “We doen uitsluitend bouw- en aanbestedingsrecht.” Daar vallen ook het verzekeringsen huurrecht onder. Alle zeven advocaten van het kantoor zijn gespecialiseerd in het civiele bouw- en aanbestedingsrecht. Daarnaast hebben de juristen elk hun eigen specialisme. specialisme, zoals aansprakelijkheidsrecht. Haest, sinds 2009 werkzaam bij Severijn Hulshof, houdt zich vooral bezig met bouw– en aanbeste-

Van links naar rechts: Leendert van den Berg, Lieke Knoups, Susanne van de Pest, Vera Balvers, Erik Gierman, Joost Haest, Bard van Veen.

Foto: Suzanne van de Kerk

dingsrecht. De advocaat geeft regelmatig lezingen en cursussen en publiceert artikelen, onder meer in Cobouw.

Is het een voordeel om affectie met de bouw te hebben als je bij Severijn Hulshof werkt? “Ja”, zegt Haest. De advocaat komt zelf uit een aannemersfamilie. In de zomers hielp hij als jongen mee in het bedrijf waar zijn vader werkte. “Maar ik kwam al snel tot de conclusie dat ik twee linkerhanden heb en dat het beter was als ik iets met mijn hersens zou gaan doen.”

No-nonsense bouwsector

Bouwrecht in Tilburg bleek voor Haest de ideale oplossing. Hij voelt zich nog altijd prima thuis in de ‘no-nonsense bouwsector’. “Aannemers willen doorgaans geen negen pagina’s tellend advies met wat de Hoge Raad ervan vindt. Ze willen weten: kan dit project doorgaan of niet?

Kom niet aan met mogelijke beperkingen, maar draag oplossingen aan. En in de bouw is er altijd haast. Als een aannemer vandaag belt met een vraag, wil hij gisteren antwoord.”

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Aanbestedingsuitspraken in vogelvlucht Maandelijks worden er zo’n vijftien tot twintig aanbestedingsuitspraken gepubliceerd van de verschillende rechtbanken in Nederland.

Het is voor de aannemerij vaak lastig om deze stroom aan jurisprudentie te volgen en doorgronden. Als gespecialiseerd advocatenkantoor volgt Severijn Hulshof deze rechtspraak op de voet en vertaalt de uitspraken voor marktpartijen naar argumenten en praktische handvatten in concrete zaken. In dit artikel bespreken wij in vogelvlucht een aantal voor de aannemerij recente interessante aanbestedingsrechtelijke uitspraken.

Inschrijver en aanbesteder verschillen bij de uitleg van een ervaringseis nogal eens van mening over de vraag of een inschrijver, dan wel de derde waar een beroep op wordt gedaan, de werkzaamheden uit de eis zelf moet hebben uitgevoerd. De uitspraken van de Rechtbank Oost-Brabant van 9 april 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:2032) en de Rechtbank Den Haag van 1 april 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:3663) geven in deze discussie een duidelijke richting. In beide uitspraken wordt bevestigd dat bij de uitleg van een eis de zogenaamde CAO-norm geldt. Dat betekent dat de bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van alle aanbestedingsdocumenten, van doorslaggevende betekenis zijn. In beide zaken oordeelde de rechter dat de in die aanbestedingen gestelde eis geen zelfvereiste bevatte en dat werkzaamheden dus ook door een derde uitgevoerd mochten zijn. Een zelf-eis geldt alleen wanneer deze zeer expliciet in de aanbestedingsstukken is verwoord, waarbij ook nog eens geldt dat het stellen van een zelf-eis niet zonder meer proportioneel is.

sprake is van cyclisch uit te voeren werkzaamheden tussentijdse opnames gelijkgesteld mogen worden aan een oplevering.

K-verklaring

Op basis van de Aanbestedingswet is de aanbesteder niet langer gehouden het indienen van een K-verklaring verplicht te stellen. Maar als een K-verklaring toch wordt gevraagd, betekent een gebrek ten aanzien van de K-verklaring onverbiddelijk dat sprake is van een ongeldige inschrijving. Een zeldzame uitzondering op deze regel is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:878). Een door opdrachtgever verstrekte K-verklaring waarin een verkeerd besteksnummer was opgenomen, werd beoordeeld als een duidelijke kennelijke verschrijving van de aanbestedende dienst en leidde daarom bij ondertekening door opdrachtnemer niet tot ongeldigheid.

Gelijkwaardigheid

Indien wordt gevraagd om een kwaliteitscertificaat mag de inschrijver bewijzen van gelijkwaardige maatregelen overleggen. In de zaken Rechtbank Breda van 30 april 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:2952) en Gerechtshof van 14 juli 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2666) stond de vraag centraal of de inschrijvers hadden bewezen aan een VCA-certificaat gelijkwaardige maatregelen te treffen. In beide zaken was het oordeel dat dit het geval was. De Rechtbank Zeeland-West Brabant achtte het voldoende dat de inschrijver daartoe een VCA-Handboek had ingediend waaruit bleek dat

procedure werd voldaan aan de VCA-vereisten. Deze uitspraken laten daarmee veel ruimte voor inschrijvers die niet over een concreet certificaat beschikken, maar wel vergelijkbare maatregelen hebben getroffen.

Contractsvrijheid

In veel bestekken staat dat het niet is toegestaan dat een derde door meerdere inschrijvers wordt ingezet voor dezelfde opdracht. Deze eis, die de contractsvrijheid beperkt, is bedoeld om collusie (samenzwering) te voorkomen en een effectieve marktwerking te bewerkstelligen. In een nog niet gepubliceerd advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is geoordeeld dat een dergelijke eis ontoelaatbaar is. De Commissie heeft daarbij de vraag gesteld of deze eis opweegt tegen de nadelige beperking van de contractsvrijheid, en of de eis daarmee niet zwaarder weegt dan het beoogde doel. De Commissie wijst daarbij op een andere meer proportionele maatregel, namelijk de K-verklaring.

Bezwaren

Inschrijvers dienen op grond van de Grossmannjurisprudentie tijdig hun bezwaren over de aanbestedingsprocedure kenbaar te maken. Maar hoe ver reikt deze verplichting? Kan een inschrijver in een niet-openbare aanbestedingsprocedure na het uitspreken van het gunningsvoornemen alsnog zijn beklag doen over de uitkomst van de selectiefase?

De Rechtbank Den Haag van 12 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:7224) oordeelde dat inschrijver na het uitspreken van het gunningsvoornemen niet meer rechtsgeldig zijn beklag kon doen over de selectie van één van de inschrijvers. De namen van alle geselecteerde partijen waren al tijdens de dialoogfase bekendgemaakt. Mede gelet op het bepaalde in de aanbestedingsstukken had de inschrijver volgens de rechter in dit geval eerder aan de bel moeten trekken.

De Rechtbank Oost-Brabant van 29 juni 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:3931) oordeelde dat het in de gegeven omstandigheden wél mogelijk was nog beklag te doen over de preselectie na bekendmaken van het gunningsvoornemen. In dat geval waren door de aanbesteder na de preselectie liefst tien partijen geselecteerd en kon van de inschrijver niet worden gevergd dat zij van al deze partijen naging of zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldeden.

Eenheidsprijs

www.pixabay.com

Ervaringseis

Ook in de zaken Gerechtshof Amsterdam van 17 mei 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:812) en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 mei 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1800) was discussie over de uitleg van een ervaringseis, meer in het bijzonder over de vraag of sprake was van een opgeleverde opdracht. In beide zaken had de winnende inschrijver als referentieopdracht een meerjarige onderhoudsopdracht ingediend die nog in uitvoering was en dus niet was opgeleverd in de zin van de UAV. In beide zaken oordeelde de rechter dat (toch) was voldaan aan de gestelde eis van een opgeleverde opdracht, omdat bij meerjarige opdrachten waarbij

hij aan de VGM-checklist voldeed. In de kwestie bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch had de inschrijver een ander certificaat ingediend, waarbij een derde had bevestigd dat dit certificaat gelijkwaardig was aan het VCA-certificaat. Ondanks diverse rapporten van de opvolgende inschrijver waarmee de gelijkwaardigheid gemotiveerd werd tegengesproken, achtte het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de getroffen maatregelen niet gelijkwaardig waren.

Hierbij lijkt het Hof mee te wegen dat de inschrijver een maand na aanbesteding alsnog een VCA-certificaat heeft gekregen. Het Hof leidt daaruit af dat het aannemelijk is dat ook al tijdens de aanbestedings-

Op basis van artikel 01.01.03 lid 02 van de Standaard RAW-bepalingen 2010 / 2015 moeten alle kosten in de eenheidprijs zijn opgenomen en mag niet worden geschoven met kosten. Wordt niet aan artikel 01.01.03 voldaan, dan is op grond van artikel 01.01.04 van de RAW 2010 / 2015 de inschrijving ongeldig. De rechtspraak is daarin onverbiddelijk. Zie daarvoor uitspraken van de rechtbank Den Bosch van 28 juli 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:4570) en de rechtbank Leeuwarden van 9 oktober 2013 (ECLI:NL:RBNNE:2013:6070). In de eerste uitspraak werd ongeldigheid uitgesproken omdat was gebleken dat de inschrijver twee door de aanbesteder vastgestelde stelposten had verhoogd.

Inschrijver wilde dit oplossen door de post winst en risico met een gelijk bedrag naar beneden bij te stellen. Dit is in de RAW 2010 / 2015 -systematiek niet toegestaan. In de tweede uitspraak had inschrijver bepaalde besteksposten, die waren opgenomen onder de eenmalige kosten, weggelaten omdat deze posten net zo goed op ‘nul’ konden worden gezet. De prijs voor die eenmalige kosten had de klagende inschrijver doorgerekend in de totale prijs. Dit is in strijd met artikel 01.01.03 lid 03 RAW 2010 / 2015 waarin is bepaald dat eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico niet mogen zijn opgenomen in de eenheidsprijs. Door de eenmalige kosten te verdelen over de totale prijs heeft de inschrijver geschoven met kosten, hetgeen strijdig is met de RAW 2010 / 2015-systematiek.

Lieke Knoups en Joost Haest, Severijn Hulshof Advocaten www.severijnhulshof.nl

11

12

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Six Advocaten: ‘Conflicten zijn een emmer achter de boot’ Armand Landman De naam vermoedt een rijke Amsterdamse afkomst en het uitzicht vanuit de grote vergaderzaal imponeert zo mogelijk nog meer: het IJ ontvouwt zich door de grote ramen als zat de toeschouwer midden in een schilderij van een willekeurige Hollandse Meester. Maar dat alles blijkt schone schijn: Six Advocaten is een no-nonsense advocatenfirma gespecialiseerd in alle vormen van recht die met de bouw te maken hebben. Six is onder meer gespecialiseerd in aanbestedingsrecht, bouwrecht en ruimtelijk bestuursrecht. “Dingen op tijd vastleggen is beter dan procederen.”

In hetzelfde strenge nieuwbouwblok als waar ook het Amsterdamse Paleis van Justitie zetelt met uitzicht op het wit schitterende EYE-Filmmuseum en de bouwkranen die de voormalige Shelltoren moeten omtoveren tot het visitekaartje van de vaderlandse dance-scene Amsterdam zitten Benno den Teuling en Fabian Horsting aan de grote vergadertafel. Beiden zijn partner bij de nog jonge advocatenfirma Six Advocaten. Een kantoor dat het aandurfde om, precies op het moment dat de grootste crisis in de geschiedenis van het vastgoed zich aandiende, zich juist te afficheren als specialist op het gebied van bouwgerelateerde rechtsonderdelen.

handigheid in krijgt. En ik geloof ook erg in het gezegde ‘schoenmaker, blijf bij je leest’. Doen waar je goed in bent.”

Horsting vult aan: “Het scheelt ook als een aannemer ons niet meer hoeft uit te leggen wat een dilatatievoeg is, of wapening. Six Advocaten is een klein kantoor, met seniore partners. Dat betekent dat onze cliënten op gelijk niveau met ons kunnen praten, vaak zijn dat bedrijfsjuristen.

Ook mensen die verstand van zaken hebben.”

Den Teuling: “Dat is toeval. We begonnen in 2008 met zijn vijven. Allemaal voormalig medewerkers van Nauta Dutilh, stuk voor stuk ervaren in bouw en vastgoed. We wilden allemaal graag voor ons zelf beginnen, doen wat we het leukst vonden, meer met de voeten in de modder staan.

rechtszaal?

“Het tegenovergestelde is juist”, stelt Horsting.

Ook Den Teuling schudt zijn hoofd. “Kijk, waar partijen samen iets willen bouwen moét het onderhandelingsresultaat zo duidelijk mogelijk worden opgeschreven. Het contract, in de bouw veelal het bestek, vormt de basis van de samenwerking. Dat mag dus niet vaag zijn, of losse eindjes bevatten.”

Horsting: “Kom dus niet pas naar ons toe als er al een geschil is, maar wees dat voor.”

Horsting gaat verder: “Ondanks het feit dat het aanbestedingsrecht best een strak keurslijf kent, betekent dat niet dat aannemers altijd maar naar de pijpen van opdrachtgevers hoeven te dansen. In de bouw was lang het devies ‘niet happen naar de baas’. Wij leggen onze cliënten uit dat er best veel ruimte is om vragen te stellen, om zaken voor te stellen die anders, beter kunnen. We vertellen aannemers dat het zin heeft om te lobbyen voor redelijke eisen. Opdrachtgevers staan daar heus voor open. Die zien ook dat er parallelle belangen zijn. Zeker nu je steeds meer langlopende en geïntegreerde contracten ziet, is er ruimte voor inbreng vanuit de opdrachtnemer.”

Six BouwKompas

Fabian Horsting

Benno den Teuling

En we dachten het goedkoper te kunnen, zonder al die overhead, dan het bedrijf waarvoor we toen werkten. We begonnen in 2008 met een lege kast, nu hebben we hele mooie cliënten. Van beursgenoteerde aannemers tot grote corporaties, van projectontwikkelaars tot overheden en zo’n beetje alles daartussenin. Dat we ons hebben gespecialiseerd in bouw en vastgoed komt ook doordat je op een bepaald moment ergens

Ondanks de niche waarin Six Advocaten opereert, zien Den Teuling en Horsting dat niet als beperking. “Bouw en vastgoed beslaan een enorm gebied van het recht. In al die jaren heb ik nog nooit repeterend werk gedaan”, stelt Den Teuling. “Ieder dossier bevat weer iets nieuws, antwoorden zijn nooit zwart of wit, we mogen bij sommige cliënten bovendien steeds vaker in een eerder stadium meedenken over de opzet.

De behoefte groeit om al vroeg in het proces juristen in te schakelen.”

Niet happen naar de baas

Schuilt daarin niet het gevaar dat wanneer verschillende partijen in een vroeg stadium van het bouwproces al hun advocaat meenemen, bouwplannen verworden tot juridisch volledig dichtgetimmerde contracten zonder speelruimte voor opdrachtgevers en opdrachtnemers? En dat partijen al vóór aanvang van de bouw tegenover elkaar staan? Al dan niet in de

“Maar”, zo gaat Den Teuling verder: “dat kan dus alleen als wij in een eerder stadium kunnen en mogen meekijken. We hebben daar zelfs het ‘Six BouwKompas’ voor bedacht. Dat houdt in dat we voor een vast bedrag per maand periodiek een juridisch gesprek hebben met onze klant. Dan kijken we over de schouder mee en checken we of de klant wel aan alles heeft gedacht. Niets vergeet dat later schadelijke gevolgen kan hebben. Wanneer er in het bestek staat dat meerwerk alleen wordt vergoed wanneer dat schriftelijk is geaccordeerd, moet er wel op tijd een briefje naar de opdrachtgevers.

Aannemers willen dat in alle drukte nog wel eens vergeten.”

“Conflicten zijn als een emmer achter de boot”, stelt Horsting. Die wil je dus voorkomen. Wij hameren er daarom op dat dingen op tijd worden vastgelegd. Dat is geen juridisering, maar weten wat over en weer de verplichtingen zijn.”

Den Teuling: “Als je als aannemer wordt afgerekend op op tijd opleveren, dan mag je van een opdrachtgever verlangen dat die de tekeningen op tijd klaar heeft. Maar als je dat niet hebt vastgelegd, sta je niet zo sterk. Weet bovendien dat procederen altijd een laatste redmiddel moet zijn. En dan alleen als je echt zeker weet dat je in je recht staat. In alle andere gevallen is dingen op tijd regelen altijd beter.”

“En goedkoper,” vult Horsting aan.

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Extra aandacht voor dossier bespaart geld en tijd Bij bouwprojecten gaat het nogal eens mis als de uitvoering dreigt uit te lopen. Door wijzigingen, late gegevensverstrekking, problemen met vergunningen of een afwijkende toestand van de bodem óf de bouwkundige omgeving ontstaat een achterstand op de planning.

Het ligt in de aard van de meeste aannemers om toch zo snel mogelijk een kwalitatief goed werk op te leveren en alle aandacht is dan daarop gericht. Maar zodra die oplevering een feit is, blijven meerkosten vaak onbetaald. Sterker nog, de opdrachtgever houdt de contractueel bedongen boete in op de betalingen.

Conflicten die hieruit voortvloeien komen zeer regelmatig voor de rechter of de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Afgezien van het feit dat zo’n procedure vaak kostbaar en tijdrovend is en niet tot de core business van partijen behoort, delft de aannemer naar mijn mening vaker dan nodig het onderspit of is in ieder geval het resultaat voor hem suboptimaal. De aannemer slaagt er niet in om de feiten te bewijzen of blijkt onbewust aanspraken te hebben verspeeld.

De bewijslast speelt hem vooral parten bij het vaststellen van de oorzaken van de vertraging. De aannemer zal niet alleen moeten aantonen dat het werk buiten zijn schuld om vertraagd is, maar óók dat die vertraging op het kritieke pad in de planning lag en dus heeft geleid tot een overschrijding van de contractuele opleverdatum. En omdat veel verschillende activiteiten tegelijk plaatsvinden en de planning aan wijzigingen onderhevig is, vereist dat op zijn minst een zorgvuldige projectadministratie. En het bijhouden daarvan schiet er – zeker in het heetst van de strijd – nogal eens bij in.

Termijnverlenging

Als op een geïntegreerde overeenkomst de UAV-gc van toepassing zijn, is de aannemer gehouden om een eventueel recht op termijnverlenging ‘met bekwame spoed’ schriftelijk en gemotiveerd kenbaar

te maken. De UAV 1989 geven de mogelijkheid om tot twee weken voor het verstrijken van de opleveringstermijn, een termijnverlenging aan te vragen. Op grond van UAV 2012 geldt eigenlijk helemaal geen vaste termijn waarbinnen de aannemer een recht op termijnverlenging geldend moet maken. Desondanks doet de aannemer er goed aan om het meteen bij de opdrachtgever aan te kaarten als zijn werk door omstandigheden buiten zijn schuld dreigt te stagneren.

Hij stelt daarmee zijn eigen rechten veilig, maar handelt ook in het belang van de opdrachtgever die in de gelegenheid wordt gesteld om mee te denken en om – waar nodig – maatregelen te nemen.

Ook in de ons omringende landen wordt door bouwjuristen verkondigd dat een geval van vertraging beter vroegtijdig kan worden herkend én tussen partijen worden afgewikkeld. Zo wordt voorkomen dat iedereen op de bouwplaats maar wat doet en het project onbeheersbaar wordt. In dit kader kan worden verwezen naar de eerste wijziging op het ‘Delay & Disruption Protocol’ van de Engelse Society of Construction Law, die in juli van dit jaar werd geïntroduceerd.

Rechtsverwerking

Een andere valkuil waar aannemers bij vertragingsclaims nog te vaak in vallen is die van de zogenaamde rechtsverwerking. Daarvan kan sprake zijn als de ene contractspartij bij de andere het vertrouwen wekt dat hij van bepaalde aanspraken afziet. Komen partijen na lange gesprekken tot een regeling over de verlenging van de bouwtijd zonder dat de aannemer daarbij iets heeft gezegd over meerkosten, dan kan het wel eens betekenen dat de aannemer daar later niet meer op kan terugkomen omdat de opdrachtgever daarmee geen rekening meer behoefde te houden. Claims moeten dus op een zodanig moment worden ingediend dat de opdrachtge-

ver nog gegevens kan verzamelen of kan opteren voor een alternatieve uitvoeringsmethode.

Communiceren

Het is dus verstandig om vorderingen die te maken hebben met geld én tijd, steeds helder met de opdrachtgever te communiceren. En als het bestaan of de omvang ervan nog niet duidelijk is, in ieder geval schriftelijk (dit geldt ook per e-mail) een voorbehoud te maken.

Zo’n voorbehoud maken is ook zinvol als de opdrachtgever met een wijziging komt, terwijl nog niet duidelijk is of die nog wel binnen de overeengekomen bouwtijd zal kunnen worden verwerkt en uitgevoerd. Want hoe vaak komt het niet voor dat meerwerken tot een overschrijding van de bouwtijd leiden en de opdrachtgever zich vervolgens op het standpunt stelt dat de 10%-grens van meerwerk ten opzichte van de aanneemsom niet is overschreden en dat hij er dus van uit mag gaan dat het nog wel binnen de oorspronkelijke bouwtijd past.

Een termijnverlenging is in zo’n geval niet per se uitgesloten maar de aannemer staat wel één-nul achter. Hij zal moeten bewijzen dat de wijzigingen, gezien hun aard of omdat ze op het kritieke pad in de planning zouden liggen, dan wel door het tijdstip van opdragen, de noodzaak van een bouwtijdverlenging met zich mee brachten. In veel gevallen moet hij dan ook nog bewijzen dat de opdrachtgever zich dat moet hebben gerealiseerd.

Extra aandacht

Natuurlijk moet het eigenlijke bouwen voor de aannemer altijd prioriteit hebben, maar toch kan wat extra aandacht voor het ‘dossier’ geen kwaad.

Om je positie veilig te stellen voor het geval er onverhoopt een geschil ontstaat, maar vooral ook om een geschil te voorkomen.

www.pixabay.com

Benno den Teuling, Six Advocaten www.sixlegal.nl

13

14

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

Infense Advocaten: Meer dan alleen juridisch advies Alice van Schuppen Teamspirit. Dat is de basis van Infense Advocaten. Het kantoor, gespecialiseerd in bouwrecht, aanbestedingsrecht en gebiedsontwikkeling, bestaat uit een team van gedreven en betrokken advocaten met veel vakkennis en ervaring. Advocaat Antoine Broesterhuizen: “Wij geloven in teamwork, binnen ons kantoor, maar vooral samen met onze klanten.’’

Een intensieve en gelijkwaardige samenwerking levert wederzijds veel meer rendement op, is de overtuiging van Infense. “We zijn geen kantoor waar je als klant je juridische probleem als het ware door het luikje naar binnen schuift om vervolgens een pasklare oplossing te ontvangen’’, zegt Broesterhuizen. “Een juridisch probleem is niet strikt juridisch, er spelen vaak ook andere zaken mee. Denk aan commerciële belangen, financiële afwegingen en emoties.

Door in onze advisering oog te hebben voor deze aspecten zijn we meer dan een juridisch adviseur alleen.’’ Advocaat Arjan ter Mors vult hem aan: “Onze dienstverlening is als het ware een instrument dat voor de klant op maat wordt gemaakt om uiteindelijk zijn strategische doelen te bereiken.’’

Gespecialiseerd

Ter Mors en Broesterhuizen kennen elkaar al vele jaren, werkten samen bij een ander advocatenkantoor en besloten per januari 2014, gevolgd door een viertal collega’s, een eigen kantoor te starten. “We merkten dat er bij onze relaties waardering was voor zo’n ondernemende stap’’, zegt Broesterhuizen. “Het spreekt blijkbaar aan, onze klanten zijn grotendeels zelf ook ondernemers.’’ Volgens de advocaat is het al enige jaren een trend dat er meer kleinere kantoren ontstaan. “De kleinschaligheid neemt toe.

Bedrijven werken vaak in verschillende zaken met verschillende, gespecialiseerde kantoren.’’

Een goede keuze, vindt Broesterhuizen.

“Er is meer focus en de kosten zijn lager.’’ Infense is nu een kantoor met zeven advocaten, een wetenschappelijk medewerker, een office manager en twee secretaresses.

Driekwart van de klanten van Infense bestaat uit bedrijven in de bouw, met name grote en middelgrote aannemers. Taxibedrijven, openbaar vervoerbedrijven, partijen in de zorg en overheid vormen het andere kwart van de klanten. Ter Mors: “Aanbesteding is van oudsher een gangbare praktijk in de bouw. Door de stroom van aanbestedingsregels die vanuit Europa op gang kwam, is het aanbestedingsrecht zich al enige tijd ook uit gaan strekken tot andere sectoren.’’ Doordat Infense advocaten zich met aanbestedingsrecht ook op die andere sectoren richt, komt die ervaring van pas voor klanten uit de bouw. “De principes in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, zijn hetzelfde’’, zegt Ter Mors.

“Omgekeerd hebben we door onze aanbestedingsrechtelijke praktijk in andere sectoren niet aan routine ingeboet toen het aantal aanbestedingszaken in de bouw terugliep.’’

Betrokken

Inmiddels ziet Infense weer een toename in bouwrecht. Ook gebiedsontwikkeling groeit.

“Onze collega Manfred Fokkema, afkomstig uit de consultancy, is gespecialiseerd in dit vakge-

bied’’, zegt Broesterhuizen. “Vaak is in dit soort projecten overheidsgeld gemoeid en gelden er strikte regels, zoals die inzake grondexploitatie en staatssteun.’’ Door vanaf het begin bij een project betrokken te zijn, kan Infense optimaal adviseren. Dat geldt voor alle klanten. Broesterhuizen: “Zo hebben we veel meer kans om de klant te behoeden voor mogelijke misstappen.’’

Met name waar het gaat om geïntegreerde contractvormen is dat geen overbodige luxe, zo constateren Broesterhuizen en Ter Mors. “Deze contracten nemen een enorme vlucht, maar het ontbreekt aannemers soms aan kennis. Daar waar ze het contract niet helemaal doorgronden, lopen aannemers onnodig risico’s.’’ Jurisprudentie op dit gebied is nog vrij beperkt, weten de advocaten. ”En waar er jurisprudentie is, valt deze tot nu toe regelmatig nadelig uit voor de aannemerij.’’ Infense investeert dan ook flink in kennis en knowhow. “Relevante uitspraken worden besproken en gedocumenteerd in ons know-howsysteem’’, zegt Ter Mors. “Verder houden we voeling met trends in de markt. We nodigen met enige regelmaat mensen uit het vakgebied uit om over en weer bij te praten.’’

Ontwikkelingen die Infense op de voet volgt, zijn onder meer de invoering van de nieuwe aanbestedingswet en de rechtspraak en ontwikkelingen rond de UAV-gc. “Daarnaast voorzien we mogelijk grote veranderingen bij woningcorporaties’’, signaleert Ter Mors. “Er is een aanzienlijke kans dat corporaties een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet worden. Dat zal een significante marktverschuiving teweegbrengen en een verzakelijking van relaties.’’ Volgens Ter Mors heeft deze ontwikkeling, naast alle andere beleidsmatige vraagstukken waar woningcorporaties voor staan, vooralsnog nog maar beperkt de aandacht.

Waardevol

Vanuit hun specialistische kennis zijn de advocaten van Infense in staat om een waardevolle relatie op te bouwen met hun klanten. “Onze betrokkenheid wordt gewaardeerd’’, ervaart Broesterhuizen. ,,Als je veel samenwerkt en elkaar beter leert kennen, ontstaat er begrip en verdwijnt de afstandelijkheid. Zo kun je goede beslissingen nemen, in het belang van de klant’’, benadrukt de advocaat. “Deze visie dragen we hier op kantoor ook uit aan onze jonge collega’s die nog in opleiding zijn.’’

Ook Ter Mors onderschrijft deze werkwijze nadrukkelijk. Het belang van de organisatie van de klant staat altijd voorop. Hoewel hij het leuk vindt om op het scherpst van de snede een zaak uit te knokken, aarzelt hij niet om zijn klanten soms een andere oplossing te adviseren. “Dan heb je geen zaak, maar heeft de klant wél een goede beslissing kunnen nemen.’’ Het komt de relatie alleen maar ten goede, zo stellen de advocaten. “Bouwrecht is heel complex, dus samenwerken en kennis bundelen is heel belangrijk.

Een zaak win je of verlies je samen met de klant.

Daar past ook bescheidenheid bij.’’

Antoine Broesterhuizen, Arjan ter Mors, Sjoerd Schouten, Joost van de Wetering, Manfred Fokkema, Liesbeth Haverkort, Rick van Cooten, Erik Plas, Leonie Evers en Wendy Groen. Foto: APA Foto, Ruben Meijerink

juridisch

Vrijdag 4 september 2015, Cobouw 147

15

UAV-gc: (On)bekend maakt (on)bemind Dit jaar zijn twee lustra te vieren. 15 jaar geleden verscheen het eerste standaardcontract met daarbij behorende algemene voorwaarden voor geïntegreerde contracten, de UAV-gc 2000. Vijf jaar later zag een eerste actualisatie het licht, de UAV-gc 2005.

Sindsdien groeit de toepassing van de UAV-gc 2005 gestaag. Voor liefhebbers is dat een heuglijk feit, één zelfs om te vieren. Helaas lijkt het er op dat velen zich liefhebber wanen zonder dat zij dat zouden moeten zijn óf zonder dat zij voldoende op de hoogte zijn van de details ervan. Gevolg is dat opdrachtgevers én opdrachtnemers met een goed gemoed starten aan een project dat onder de UAV-gc wordt gerealiseerd maar uiteindelijk wensen dat zij dat niet hadden gedaan. Maakt dit het gebruik van de UAV-gc onwenselijk? Nee. Maar wel is, gezien het sterk groeiende aantal UAV-gc geschillen, hard nodig dat de kennis bij opdrachtgevers én opdrachtnemers over de juiste lezing van de UAV-gc snel toeneemt.

opdrachtgever over deze informatie beschikt én dat de opdrachtnemer deze informatie niet via een andere weg dan van/via de opdrachtgever kan verkrijgen. Het is de opdrachtnemer die het een en ander moet aantonen mocht het zover komen dat

de opdrachtnemer ontbrak, dat dan het risico aanzienlijk is dat de in verband daarmee ontstane extra kosten – lees: de schade – voor rekening van de opdrachtnemer zal blijven. Dit besef blijkt in veel gevallen onvoldoende te zijn geland bij opdrachtnemers.

Inmiddels zijn de nodige uitspraken over de UAV-gc gewezen, maar in slechts weinig daarvan komen principiële aspecten aan bod. Na 15 jaar UAV-gc is nog altijd de – correcte – toepassing van de UAV-gc op een groot aantal aspecten ongewis.

Neem bijvoorbeeld de verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer van de nodige informatie te voorzien die hij nodig heeft om het werk uit te voeren (paragraaf 3 lid 1 onder a UAV-gc). Een groot aantal opdrachtnemers verwacht ten minste volledig door de opdrachtgever te worden geïnformeerd over alle aspecten die voor opdrachtverlening bij de opdrachtgever bekend zijn, en zal dus offreren alsof er in die zin volledig is geïnformeerd.

Dat lijkt ook logisch en redelijk. De werkelijkheid is echter anders. Uit de (schaarse) jurisprudentie van de Raad van Arbitrage op dit punt blijkt dat de informatieverplichting van opdrachtgever naar opdrachtnemer (vooralsnog) erg geclausuleerd is.

Relevantie informatie

Een belangrijke beperking is dat het niet gaat om álle informatie, maar slechts om relevante informatie, namelijk informatie die voor de opdrachtnemer noodzakelijk is om het werk te kunnen realiseren. Opdrachtnemers mogen niet te snel aannemen dat informatie in die zin noodzakelijk is. Het gaat er daarbij niet per se om, dat de betreffende informatie nodig is om tot een gedegen, verantwoorde prijs te komen, hoewel dat wel misschien redelijk zou zijn. Eerder is de tendens dat het voor de opdrachtnemer onmogelijk moet zijn om het werk ook echt feitelijk te realiseren binnen de contractuele eisen als niet over de betreffende informatie wordt beschikt. Daar komt bij dat moet blijken dat de

www.pixabay.com onderling overleg tussen opdrachtgever en opdrachtnemer tot niets leidt. De vraag rijst dan – en dat gebeurde al in de bouwrechtelijke literatuur – hoe een opdrachtnemer kan aantonen dat bepaalde informatie wel aanwezig was bij de opdrachtgever en bovendien niet via een andere weg dan via de opdrachtgever was te verkrijgen. Dat lijkt bijna onmogelijk te zijn, tenzij ook de opdrachtgever wordt belast met (een deel van) de bewijslast. Gelet op de op dit moment voorliggende uitspraken wordt de positie van de opdrachtnemer niet sterk geacht. Gevolg daarvan is dat als achteraf – tijdens de uitvoering, of nadien – blijkt dat bepaalde cruciale informatie bij

Medewerkingsplicht

Dat opdrachtnemers een aanzienlijk risico dragen als het gaat om de verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer te informeren, is in ieder geval op een tweetal punten aanvechtbaar. Hoe redelijk en billijk is het om de medewerkingsplicht van de opdrachtgever te beperken tot verschaffing van slechts die informatie die nodig is om het werk in ieder geval slechts uit te kunnen voeren, en overige informatie, die bij de opdrachtgever beschikbaar is bijvoorbeeld relevant voor uiteenlopende mogelijke ontwerpoplossingen, achter te houden?

Het tweede punt betreft de bewijslastverdeling inzake de vraag of informatie ook via een andere weg dan via de opdrachtgever is te verkrijgen. De opdrachtnemer wordt in feite belast met een duivelsbewijs, namelijk het bewijs dat informatie wel bij de opdrachtgever beschikbaar was en bovendien niet via een andere weg verkrijgbaar was. Een versoepeling van deze last, in de zin van ten minste een verdeling van de bewijslast, zou evenzeer vanuit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid logisch zijn.

Terug naar het lustrum van de UAV-gc. Dat de UAVgc beschikbaar zijn is evident een aanwinst voor de bouw. De broodnodige innovatie in de bouw is gebaat bij een directe betrokkenheid van opdrachtnemers bij (de integratie van) het ontwerp en de uitvoering. De UAV-gc bieden een praktische basis om deze integratie gestructureerd mogelijk te maken. Wil deze praktische basis toekomstbestendig zijn dan is vereist dat de kennis in de markt over de (juiste) toepassing van de UAV-gc op korte termijn sterk toeneemt. Dat geldt zeker voor de kennis bij de opdrachtnemers.

www.pixabay.com

Antoine Broesterhuizen en Arjan ter Mors, Infense Advocaten www.infense.nl

Nieuw verschenen: Handboek Bor – Mor, editie 2015 Teksten, toelichtingen en commentaren

Het Besluit omgevingsrecht (Bor) en de Regeling omgevingsrecht (Mor) bevatten o.a. de regels voor het vergunningvrije bouwen en de eisen die worden gesteld aan een aanvraag om omgevingsvergunning.

In dit boek vindt u de tekst van het Bor en de Mor zoals deze per 7 juli 2015 gelden. Elk artikel is voorzien van een commentaar waarin zowel de oorspronkelijke toelichting op het betreffende artikel als relevante jurisprudentie aan bod komen. Zeker nu tal van partijen met regelmaat in aanraking komen met de regels uit het Bor en de Mor, is actuele kennis daarvan noodzakelijk om goed voorbereid te zijn.

Hebt u met de regelgeving uit het Bor en de Mor te maken? Dan is dit boek een uitstekend hulpmiddel.

Auteurs: mr. H. Barendregt, drs. J. in ’t Hout en mr. ing. B. Rademaker ISBN: 9789462451797 Prijs: € 51,84 exclusief btw

Ga voor uw bestelling of meer informatie naar www.bimmedia.nl/bormor