La reforma concursal: ¿A la enésima va la vencida?

Por José Miguel Hernández-Rico Bartolomé, abogado

uINTRODUCCIÓN

Podemos decir con tranquilidad, sin peligro de ser tildados de exagerados, que es prácticamente unánime entre los operadores en la materia la opinión de que los procedimientos de insolvencia son vistos como procesos complejos, farragosos, de tramitación lenta y numerosos costes asociados, que, en la mayoría de las ocasiones, más que facilitar una solución para la continuidad del deudor, empeoran el escenario de partida, destruyen valor y conducen inevitablemente a la liquidación. Los datos oficiales ahí están: en el año 2020, la duración media de un concurso de acreedores en España era de cinco años, y la mayoría de ellos, especialmente en los supuestos de concursos de personas jurídicas (un 90 % aproximadamente), terminaban en fase de liquidación.

En el texto de la reforma, tras reconocer esta situación sin tibiezas, se anuncia un cambio radical en los procedimientos de insolvencia bajo los parámetros de la flexibilización y la agitación.

Pasemos a analizar de forma esquemática, para una mejor transmisión y comprensión, las principales novedades que introduce la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta reforma, como bien es sabido, entró en vigor el pasado 26 de septiembre de 2022, salvo lo relativo al nuevo régimen concursal de micropymes, que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2023.

uCLAVES DE LA REfORMA

1.— PLANES DE REESTRUCTURACIÓN: Se sustituyen los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago por los nuevos planes de reestructuración, con el objetivo de evitar la insolvencia del deudor o superarla mediante la negociación del plan con los acreedores.

Pueden intentar alcanzar un plan de reestructuración los deudores que: a) se encuentren en situación de insolvencia actual (que no puedan cumplir puntualmente con sus obligaciones exigibles); b) se encuentren en situación de insolvencia inminente (que la situación de insolvencia se prevea en los próximos tres meses); o c) se encuentren en situación de probabilidad de insolvencia

En el año 2020, la duración media de un concurso de acreedores en España era de cinco años, y la mayoría de ellos terminaban en fase de liquidación

(cuando, de no alcanzarse un plan de reestructuración, se prevea que el deudor no podrá cumplir regularmente con las obligaciones que venzan en los años siguientes).

Mediante la comunicación de apertura de negociaciones, el deudor podrá anunciar el inicio de negociaciones y dispondrá de un plazo de tres meses prorrogable por otros tres para alcanzar un acuerdo. Durante ese plazo el deudor podrá solicitar del juzgado determinados efectos; entre ellos, la paralización de ejecuciones o el mantenimiento de contratos. A fin de coordinar la normativa societaria, la reforma prevé que, durante el plazo de las negociaciones, se suspenda la obligación del deudor del deber de solicitar concurso o acordar la disolución de la compañía, a consecuencia de las pérdidas sociales que hubieran dejado el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social.

En cuanto al contenido del plan de reestructuración, se permite que sea muy flexible, pudiendo afectar tanto a la composición del activo como del pasivo del deudor, establecer la transmisión de unidades productivas o, incluso, la totalidad de la empresa. El plan puede alcanzar a la totalidad de los créditos del deudor, incluso a los acreedores públicos, si bien estos últimos con ciertas limitaciones. Los acreedores serán agrupados por clases de créditos que se formarán atendiendo al interés común y en función de criterios objetivos, y votarán por clases.

Por lo que se refiere a la aprobación del plan, se entenderá que una clase lo ha aprobado si vota a favor más de 2/3 partes del pasivo que integra esa clase, que debe ser de 3/4 si la clase está integrada por créditos con garantía real, y si el plan contiene medidas que afectan a los socios del deudor, deberá ser aprobado por estos, pero con algunas especialidades previstas en la reforma. Tras ello, será necesario homologarlo judicialmente si se quiere extender los efectos del plan a los acreedores, clases o socios que no lo hayan aprobado, y si se quiere resolver contratos o proteger la financiación interina de posibles acciones rescisorias, si bien su homologación judicial podrá ser impugnada por los interesados.

Será obligatoria la designación de un experto en reestructuraciones cuando lo solicite el deudor o los acreedores que pudieran resultar afectados por el plan que representen más del 50 % del pasivo, o cuando se solicite homologación judicial del plan que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores o socios.

2.— VENTAS DE UNIDADES PRODUCTIVAS – PrE-PaCK

El deudor que se encuentre en insolvencia inminente o actual podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente, con carácter previo al concurso, que recabará de terceros ofertas para la adquisición de la unidad o unidades productivas.

Una vez declarado el concurso cualquier interesado podrá presentar propuestas alternativas, que serán evaluadas, y el juez decidirá la oferta más favorable. Los ofertantes deberán comprometerse a mantener la actividad y/o reanudarla durante tres años, si la oferta se presentó una vez declarado el concurso, o dos años si se hizo con anterioridad. Como novedad, la reforma prevé la posibilidad de que los trabajadores puedan postularse para adquirir la unidad productiva, siendo preferente su oferta siempre y cuando se igualen, como mínimo, las condiciones del resto de ofertas recibidas.

3.— CONVENIO DE ACREEDORES

Se elimina la propuesta anticipada de convenio y se reduce el plazo para presentar la propuesta de convenio, debiendo hacerse dentro de los quince días siguientes a la presentación del informe por parte de la administración concursal. Igualmente, se suprime la junta de acreedores, debiendo estos adherirse al convenio mediante firma ológrafa o electrónica en el plazo de dos meses desde que se admite a trámite, pudiendo prorrogarse por otros dos meses si concurre causa justificada. En ningún caso el convenio podrá superar un plazo máximo de espera de diez años para todos los acreedores. Se establece un nuevo motivo de oposición al convenio por parte de los acreedores: el interés superior de estos. Y el deudor podrá proponer la modificación de un convenio aprobado, una vez transcurran dos años desde su vigencia y esté justificado.

4.— CONCURSOS SIN MASA - CONCURSO EXPRÉS

La reforma suprime los concursos que se abren y concluyen de forma simultánea por parte del juez por inexistencia de activos y habilita un control por parte de los acreedores. Al auto declarando el concurso sin masa se le dará publicidad en el BOE y en el Registro Público Concursal. Los acreedores que representen un 5 % del pasivo pueden solicitar el nombramiento de un administrador concursal con la finalidad de que elabore un informe que determine si existen indicios de que el deudor ha realizado actos perjudiciales para la masa que sean rescindibles, para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, o para que el concurso puede ser declarado culpable. En caso de concurrir dichas circunstancias, el juez dictará auto complementario y la apertura de la fase de liquidación, tramitándose el concurso por sus cauces legales.

5.— PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS

Este procedimiento, como hemos dicho anteriormente, ha entrado en vigor el 1 de enero de 2023, y se aplica a sociedades microempresas que han empleado a menos de 10 trabajadores durante el año anterior, cuentan con un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o tienen un pasivo inferior a 350.000 €. En estos supuestos se reducen al máximo los trámites procedimentales, suprimiendo la necesidad de nombramiento de un administración concursal, estableciendo que las comunicaciones del procedimiento se realizarán a través de formularios normalizados y por medios electrónicos, estableciéndose un período de tres meses de negociaciones entre el deudor y los acreedores para acordar un plan de continuación o de liquidación con transmisión de la empresa en funcionamiento, y, en su caso, la liquidación de los bienes del deudor se llevará a cabo a través de una plataforma electrónica de liquidación que pondrá en funcionamiento el Ministerio de Justicia.

6.— RÉGIMEN DE SEGUNDA OPORTUNIDAD - EXONERACIÓN DE PASIVO

Se incrementa el número de supuestos en los que se excluye la posibilidad del deudor de solicitar la exoneración del pasivo, tales como el haber sido sancionado por una infracción tributaria grave o el haber sido afectado por una declaración de culpabilidad en los diez años anteriores. Se elimina la obligación de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores tratándose de agilizar el procedimiento y ahorrar costes.

El deudor puede conseguir la exoneración del pasivo con los requisitos exigidos en la reforma por dos vías distintas: a) sujetándose a un plan de pagos de una duración máxima de tres años, o cinco años en el caso de que quiera conservar su vivienda habitual (sin necesidad de liquidación forzosa), o b) sometiéndose a la liquidación de todos sus activos, incluyendo la vivienda habitual. En todo caso, el crédito de carácter público solo podrá ser exonerado hasta la cantidad de 10.000 €

uCONCLUSIÓN

Todos los que llevamos unas cuantas horas de vuelo surcando el cielo del derecho sabemos que a pesar del acierto buscado, del esfuerzo contrastado o de la encomiable buena intención del legislador a la hora de alcanzar los buenos propósitos de mejora en cada reforma legislativa (hay que ser siempre bien pensados, pues la buena fe siempre se presume), únicamente la aplicación práctica de la misma será la que nos permita corroborar y confirmar si ese “cambio integral” pretendido se ha hecho gozosamente realidad. Que así sea.