Delitos contra menores y redes sociales

El uso de internet ha modificado el comportamiento social y las relaciones interpersonales. Antes de la conectividad que ofrece la red las relaciones entre las personas se llevaban a cabo, en la mayor parte de los casos, con presencia física de quienes interactuaban.

Sin embargo, en la actualidad no es infrecuente el contacto y establecimiento de relaciones a través de internet, con el empleo de redes sociales u otras formas de contacto telemáticas. Estas relaciones pueden ser simplemente conversaciones o contactos esporádicos, o llegar a constituir relaciones, de amistad, enamoramiento o noviazgo, o de otro tipo, mantenidas en el tiempo. Nada hay de reprochable en ello, y se trata simplemente del empleo de unas herramientas tecnológicas al normal devenir de las relaciones interpersonales ligadas al comportamiento humano.

Ocurre, no obstante, que el empleo de estas herramientas favorece un anonimato (al menos aparente) que puede fomentar su uso inadecuado. Fundamentalmente cuando quien se relaciona a través de ellas son personas que no tienen un juicio plenamente formado o son más vulnerables, especialmente los menores de edad. Las personas menores de edad, en pleno desarrollo psicoafectivo, pueden sufrir ataques por parte de quienes, valiéndose de engaño, superioridad o simplemente de la menor capacidad de discernimiento asociada a la edad, puedan pretender una satisfacción de sus apetencias sin que les importe las consecuencias que sus acciones pueden tener en su desarrollo.

Se está haciendo referencia a las situaciones que se producen cuando personas adultas emplean las redes sociales u otras formas de contacto, a través de internet, con propósitos sexuales sobre menores de edad, especialmente sobre menores de dieciséis años (edad que el Código Penal actual entiende necesaria para la existencia de un consentimiento válido en las relaciones sexuales). Además de los tipos ‘tradicionales’ que protegen a los menores contra los ataques a su indemnidad sexual (agresiones sexuales, abusos, exhibicionismo y provocación, prostitución) el legislador ha ido introduciendo dos delitos ‘de nuevo cuño’ en el Código Penal, pensados para la protección de la indemnidad sexual de los menores en el empleo de las nuevas tecnologías: el childgrooming y el sexting

El childgrooming , también conocido como ciberembaucamiento sexual, ciberacoso sexual, o, simplemente, grooming, fue introducido en la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y modificada su ubicación por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de manera que actualmente se tipifica en el actual artículo 183.ter.1 CP. Básicamente consiste en una conducta de embaucamiento, seguida de actos materiales de acercamiento, donde lo que se pretende es realizar una conducta de carácter sexual con un menor de dieciséis años. Sus elementos objetivos son el contacto telemático, la proposición a un encuentro de naturaleza sexual y la realización de actos materiales de acercamiento. El elemento subjetivo del tipo se integra con el dolo, que incluye el dolo eventual, como conocimiento y voluntad en la realización de los actos objetivos del tipo. Aunque con ciertas matizaciones iniciales, finalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha optado por considerarlo como un delito autónomo, diferenciado de los delitos de agresión, abuso o prostitución de menores, y en concurso real con estos.

El delito de sexting tampoco ha tenido una denominación única y así se encuentran supuestos en que se ha denominado embaucamiento, ciberembaucamiento sexual o ciberacoso sexual. Es más, debe aclararse que no se está haciendo referencia al delito de venganza pornográfica, pornovenganza o revenge porn, establecido en el artículo 197.7 del Código Penal. Se empleará sexting para hacer referencia al delito introducido en el actual artículo 183.ter.2 del Código Penal, por la reforma dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Se trata de un delito que consiste en el contacto con un menor de dieciséis años, con realización de actos de embaucamiento, dirigido a la obtención de pornografía infantil. Los elementos objetivos del tipo son el contacto telemático con un menor de dieciséis años, la realización de actos de embaucamiento y el contenido pornográfico de las imágenes que pretenden obtenerse. El elemento subjetivo del tipo también se constituye por el dolo, que también incluye el eventual, aunque el delito contiene un elemento subjetivo adicional: la pretensión del envío de pornografía. Lo que no constituye elemento típico es la efectiva obtención de la pornografía, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha configurado este delito como un acto preparatorio punible o un delito intentado de captación de menores para la elaboración de pornografía infantil.

Como puede observarse, estos dos delitos comparten varios elementos típicos, como son el empleo de medios telemáticos, el contacto con menores de dieciséis años o la finalidad sexual, y ambos deben cometerse dolosamente. No se ha previsto una forma imprudente de comisión. No debe olvidarse que ambos delitos han tenido su origen en la lucha contra la pornografía infantil y la protección de los derechos del niño. Los antecedentes de ambos comienzan en la Convención sobre los Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y estas conductas se han tenido en cuenta en otros instrumentos de cooperación internacional relevantes para la protección de estos derechos: la Conferencia de Viena, de septiembre y octubre de 1999, relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet; la Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que aprobó el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía; el tercer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008; la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. La Decisión fue sustituida por la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; y el Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001; el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.

La tipificación del childgrooming y del sexting, en línea con los instrumentos internacionales, trata de proteger a los menores de que participen en conductas sexuales inadecuadas para su edad y tiene en cuenta el enorme desarrollo de las nuevas tecnologías en los últimos 25 o 30 años. El uso inadecuado de estas tecnologías puede ser una ocasión de riesgo y puede facilitar la comisión de actividades ilícitas por favorecer el anonimato de los posibles delincuentes sexuales. De entre estos riesgos, la posibilidad de ser víctima de childgrooming o de sexting es una de las principales amenazas a que se enfrentan los menores.

Ello pone de relieve la importancia de la edad de la víctima en la comisión del delito. Los tipos se dirigen a la protección de menores, concretamente de menores de dieciséis años, y con fundamento en la necesidad de protección de la infancia (al margen del concreto bien jurídico protegido por los delitos, cuestión que daría para un extenso estudio).

La edad de la víctima, como elemento objetivo del tipo, deberá ser objeto de prueba. También deberá serlo el conocimiento de dicha edad, como elemento integrante del dolo, por parte del autor. Por lo que se ha venido explicando, no siempre resultará sencillo acreditar que el acusado conocía que la víctima tenía menos de dieciséis años en el momento de la comisión de los hechos. Frecuentemente, en los supuestos de hecho, se encontrarán perfiles o nombres de usuarios que poco o nada tienen que ver con la realidad, o con contactos en que no queda claro si las partes tienen un conocimiento de quién es realmente la parte con la que se relacionan a través de un contacto telemático.

Este conocimiento por parte del acusado plantea interesantes cuestiones probatorias. ¿Cómo acreditar que quien se relaciona con una persona por un medio telemático conoce realmente su edad? Esta acreditación de que el autor busca o conoce que la persona con la que está manteniendo un contacto tiene quince años o menos puede resultar francamente difícil, por no existir prueba directa de ello.

Claro está, existirán ocasiones en que el autor, en el devenir de la conversación, pregunte a la víctima por su edad, y esta conteste revelando que tiene menos de dieciséis años. O supuestos donde el menor comunique directamente su edad a su interlocutor. En estos supuestos, la acreditación del conocimiento de la edad no supondrá mayor problema, y existirá prueba suficiente (testifical o documental) de que el acusado conocía que la persona con la que se relacionaba tenía menos de dieciséis años. No obstante, existirán supuestos donde no se pregunte por la edad, no se responda a esta cuestión, o, incluso, el menor mienta acerca de su edad. En estos supuestos la acreditación del conocimiento de la minoría de edad no será sencilla.

En estos supuestos entra en juego el dolo eventual, como asunción de la probabilidad de que la persona con la que se contacta sea menor de dieciséis años, y voluntad de iniciar o continuar el contacto pese a ello. En este sentido, el Tribunal Supremo ha indicado que no es necesario probar un pleno conocimiento de la edad de la víctima, sino que basta con probar que el autor, al menos, sospeche la edad aproximada que pudiera tener. Es lo que se conoce como doctrina sobre el ‘dolo de indiferencia’ en cuanto al conocimiento de la edad del menor en los delitos sexuales con menores de dieciséis años (STS 131/2022, de 17 de febrero). En esta línea jurisprudencial, el Tribunal Supremo no ampara a quien, de una u otra forma, bien se sitúa en una posición de desconocimiento interesado sobre la edad de la víctima, bien aprovecha el anonimato de las redes para evitar aclarar una edad de la que sospecha.

Así, por ejemplo, en STS 446/2020, de 15 de septiembre, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo consideró razonable establecer un conocimiento de la edad, por parte del acusado, debido a la apariencia física de los menores, por su trato con el acusado, por su condición de padre, y por el uso de páginas de contactos donde solía mentirse sobre la edad. En la STS 390/2018, de 25 de julio, lo que se valoró, junto con la apariencia física del menor, fue una absoluta indiferencia por parte del acusado respecto de la posibilidad de que fuera menor (entonces, de trece años). Y en STS 204/2021, de 4 de marzo, se recuerda que la duda no constituye un error sobre la concurrencia de los elementos del tipo. Más bien, surgida la duda, se descarta la posibilidad de una creencia errónea, pues “existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error”. A este respecto, en STS 478/2019, de 14 de octubre, se recordaba que la prueba del error corresponde a quien lo alega.

De esta manera, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no atiende la existencia de error en la edad, o desconocimiento, cuando existe prueba de que el autor de los hechos ignora voluntariamente la edad de la víctima, o pretende ignorarla para, con este pretexto, lograr un contacto de naturaleza sexual (o la obtención de pornografía). Se trata, en definitiva, de proteger a los menores frente a quienes, con indiferencia ante su edad y aprovechando el pretendido anonimato de la red, pretenden su satisfacción sexual.

No se trata de que se produzca una inversión de la carga de la prueba, de manera que se presuma que el acusado conoce la edad de la víctima en estos supuestos. Al contrario, se trata de que es suficiente probar que el acusado actúa con indiferencia ante la posibilidad de que la persona con la que contacta es menor de edad, o más aun, de que busca esa ignorancia de modo deliberado, para situarse a sí mismo en una falta de conocimiento que no puede ser amparada.