MODALITEITEN VAN HET AFSLUITEN VAN DE OPDRACHT

3.3. 2 S ECT O R A LE R E GE LIN G I N HET K B-B O

Artikel 34 van de (intussen afgeschafte) WHPC voorzag dat de koning voor welbepaalde sectoren het gebruik van bepaalde bedingen kan voorschrijven of verbieden in de overeenkomsten aangegaan tussen een onderneming en een consument. Hij kan ook het gebruik van typecontracten opleggen. Deze bepaling werd hernomen in artikel 76 WMPC en thans ook in artikel VI.85 WER.

De koning maakte in 2007 – dus onder gelding van artikel 34 WHPC – effectief gebruik van deze bevoegdheid voor de bemiddelingsovereenkomsten tussen vastgoedmakelaars en consumenten. Het betreft meer bepaald het KB van 12 januari 2007 aangaande het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars (ook wel KB Freya of KB-BO genoemd). Dat KB ging van kracht op 1 februari 2007.

Het KB-BO is niet vervallen door de invoering van de WMPC en vervolgens het WER. Concreet betekent dit dat de vastgoedmakelaars zich verder dienen te conformeren aan het KB van 12 januari 2007.

Slotsom is dus dat de vastgoedmakelaar zich voor zijn bemiddelingsovereenkomsten met consumenten niet alleen moet schikken naar de bepalingen van het WER, maar ook naar de bepalingen van het KB-BO.

M OD A LI TEI TE N V A N H ET A F S LUI TE N V A N D E OP D R A C H T

De modaliteiten waaronder de bemiddelingsopdracht is afgesloten, zijn cruciaal om te bepalen welke beschermingsregeling de consument kan inroepen. Hierbij moet een drievoudig onderscheid gemaakt worden.

3.4. 1 D E O P A F S T A ND A F GES LO T EN O P D R A CH T

De overeenkomst op afstand is ‘iedere overeenkomst die tussen de onderneming en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de onderneming en de consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand’.6

Van deze categorie overeenkomsten moet de vastgoedmakelaar niet meteen wakker liggen aangezien hier enkel situaties geviseerd worden waarbij de onderneming een daadwerkelijk systeem van verkoop op afstand – zoals televerkoop of postorderbedrijven – heeft uitgewerkt. Dat is doorgaans niet het geval voor de vastgoedmakelaar.

De categorie van de verkoop op afstand wordt dan ook niet nader in detail besproken.

6 Artikel I.8, 15° WER.

3.4. 2 D E B U IT E N D E V ER K O O P R U IMT E A F G ES LO T EN O P D R A CH T

De wetgever meent dat de consument extra moet beschermd worden wanneer hij een overeenkomst afsluit buiten de verkoopruimte van de onderneming. Deze extra bescherming is enkel van toepassing als de opdracht wordt gesloten7: ▪ in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de consument en de onderneming op een plaats die niet de verkoopruimte van de onderneming is (voorbeelden: op het werk, in de woonplaats, op publieke plaatsen zoals straten, inkomhallen, galerijen, vervoer, enz.); ▪ ten gevolge van een aanbod gedaan door de consument, in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de consument en de onderneming op een plaats die niet de verkoopruimte van de onderneming is; ▪ in een verkoopruimte van de onderneming of door middel van een techniek voor communicatie op afstand onmiddellijk nadat de consument persoonlijk is aangesproken in fysieke aanwezigheid van de onderneming en de consument, op een plaats die niet de verkoopruimte van de onderneming is; ▪ tijdens een excursie die door de onderneming is georganiseerd met een commercieel doel.

Wat betreft de bemiddelingsopdracht van de vastgoedmakelaar, wordt hier voornamelijk de situatie geviseerd waarbij de opdracht wordt toegelicht bij de klant thuis en wordt getekend bij de klant thuis. De makelaar vertrekt dus met een ondertekende opdracht.

Is er sprake van een buiten de verkoopruimte afgesloten bemiddelingsopdracht, dan brengt dit twee belangrijke verplichtingen met zich mee voor de vastgoedmakelaar.

▪ Precontractuele informatie

In de fase voorafgaand aan de ondertekening van de bemiddelingsopdracht moet de vastgoedmakelaar aan de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze een ganse lijst aan wettelijk voorgeschreven informatie verstrekken. 8 Toegespitst op de bemiddelingsopdracht van de vastgoedmakelaar ziet de lijst met relevante informatie er als volgt uit: ▪ kenmerken van de bemiddelingsopdracht, ▪ identiteit van de onderneming, ▪ adres en contactgegevens, ▪ eventueel afwijkend adres voor klachtenbehandeling, ▪ prijsinformatie, ▪ detail van de dienstverlening, ▪ herroepingsrecht,

7 Artikel I.8, 31° WER. 8 Artikel VI.64 WER.

▪ vergoeding van de redelijke kosten bij herroeping als de consument de vastgoedmakelaar verzoekt om met de uitvoering van de opdracht te starten tijdens de herroepingstermijn, ▪ verlies van het herroepingsrecht als de consument de vastgoedmakelaar verzoekt om met de uitvoering van de opdracht te starten tijdens de herroepingstermijn en de vastgoedmakelaar op het moment van herroeping zijn opdracht al heeft uitgevoerd, ▪ gedragscode van de vastgoedmakelaar, ▪ duur en opzegging van de bemiddelingsopdracht, ▪ duur van de verplichtingen van de consument, ▪ mogelijkheid van buitengerechtelijke geschillenbeslechting en tuchtklacht.

De checklist van precontractuele informatie is opgenomen onder bijlage 1.

▪ Herroepingstermijn

In dit geval voorziet artikel VI.67 WER dat de consument beschikt over een herroepingstermijn van 14 dagen. 9 De termijn verstrijkt 14 dagen na de dag waarop de overeenkomst is ondertekend.

Voorbeeld Ten huize van de consument wordt een bemiddelingsopdracht ondertekend op dinsdag 2 juni 2015. Dat betekent dat de herroepingstermijn loopt tot en met dinsdag 16 juni 2015.

Het volstaat dat de consument de mededeling betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht verzendt voordat deze termijn is verstreken, zelfs al ontvangt de vastgoedmakelaar het bericht pas na het verstrijken van de termijn.

Voorbeeld We hernemen het vorige voorbeeld. De consument verstuurt op dinsdag 16 juni 2015 per aangetekende post zijn herroepingsbrief naar de vastgoedmakelaar, die de brief op donderdag 18 juni 2015 ontvangt. De datum van verzending bepaalt of de herroeping tijdig gebeurde, niet de datum van ontvangst. De herroeping door de consument is dus tijdig gebeurd.

In principe kan de consument tijdens die periode van de overeenkomst afzien, zonder kosten noch schadevergoeding. De herroeping kan gebeuren door het invullen van het wettelijk modelformulier voor herroeping of een andere ondubbelzinnige verklaring waarin de consument verklaart de overeenkomst te herroepen.

Het wettelijk modelformulier voor herroeping is opgenomen onder bijlage 2.

Noteer dat dit formulier voor herroeping verplicht als bijlage aan de checklist precontractuele informatie moet worden gehecht.

De herroeping moet niet noodzakelijk per aangetekend schrijven gebeuren, maar kan ook via een ander medium, zolang de wil tot herroeping maar blijkt uit een ondubbelzinnige verklaring van de consument. Hierbij kan gedacht worden aan een fax, een e-mail, een brief per gewone post, de afgifte van een geschreven verklaring tegen ontvangstbewijs, enz.

9 Onder ‘dagen’ moeten hier ‘kalenderdagen’ verstaan worden.

In principe mag er geen enkele levering van een dienst gebeuren vooraleer de bedenktermijn van 14 dagen is verstreken. Dat is allesbehalve praktisch omdat de vastgoedmakelaar zo verplicht wordt de eerste veertien dagen van zijn opdracht niks te doen. Dat is niet motiverend voor de vastgoedmakelaar en vaak ook niet de wens van de consument.

Wat betreft de buiten de verkoopruimte van de vastgoedmakelaar afgesloten bemiddelingsopdracht voorziet het WER thans in een nieuwigheid. Zo kan de opdrachtgever de vastgoedmakelaar uitdrukkelijk (lees: schriftelijk in de opdracht) verzoeken om al te starten met de uitvoering van zijn opdracht tijdens de herroepingstermijn. 10 Beslist de consument dan alsnog tijdens de herroepingstermijn om de opdracht te herroepen, dan moet hij aan de vastgoedmakelaar een bedrag betalen dat evenredig is aan hetgeen reeds is geleverd, vergeleken met de volledige uitoefening van de overeenkomst. Het evenredige bedrag dat de consument aan de onderneming moet betalen wordt berekend op grondslag van de totale prijs zoals vastgelegd in de overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het evenredige bedrag berekend op grondslag van de marktwaarde van het geleverde. 11

De consument kan het herroepingsrecht niet uitoefenen na volledige uitvoering van de dienst als de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de vastgoedmakelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd.

3.4. 3 D E N IET-B U IT EN D E VER K O O P R U IMT E A F GES LO T EN O P D R A CH T

De ‘niet-buiten’ de verkoopruimte afgesloten opdracht omvat verschillende scenario’s: ▪ opdracht wordt toegelicht op kantoor makelaar en getekend op kantoor makelaar, ▪ opdracht wordt toegelicht op kantoor makelaar en later getekend door klant thuis en teruggestuurd (per post, per e-mail, per fax), ▪ opdracht wordt toegelicht bij klant thuis. Na vertrek makelaar wordt de opdracht door de klant thuis ondertekend en teruggestuurd naar de makelaar, ▪ opdracht wordt toegelicht bij klant thuis en (niet onmiddellijk!) nadien op kantoor ondertekend.

De regels voor de niet-buiten de verkoopruimte afgesloten bemiddelingsopdracht zijn minder streng dan voor de buiten de verkoopruimte van de vastgoedmakelaar ondertekende bemiddelingsopdracht. De wetgever acht hier het risico minder groot dat de consument door de onderneming onder druk zou worden gezet om “rap-rap” een overeenkomst af te sluiten. De herroepingstermijn voor de consument is dan ook korter en er moet voorafgaand aan het ondertekenen van de opdracht geen lijst van precontractuele informatie worden meegedeeld.

10 Artikel VI.65, §2, tweede lid WER. 11 Artikel VI.71, §3 WER.

▪ Herroepingstermijn Artikel 2, 11° KB-BO voorziet hier in het inlassen van een ‘verzakingsbeding’ waarbij de consument het recht heeft om zonder kosten binnen de zeven werkdagen12 van de bemiddelingsovereenkomst af te zien. Het beding moet worden opgesteld op de wijze bepaald in artikel 88 WHPC.

Er moet worden herinnerd aan het feit dat artikel 2, 11° KB-BO werd geschreven in 2007, dus nog onder gelding van de (intussen afgeschafte) WHPC. In die tijd werd nog gesproken van een verzakingsbeding, doch vandaag is deze terminologie achterhaald en moet de term herroepingsbeding gebruikt worden.

De consument kan het herroepingsrecht niet uitoefenen na volledige uitvoering van de dienst als de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de vastgoedmakelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd.

Voor wat betreft de formulering van het herroepingsbeding verwijst artikel 2, 11° KB-BO nog naar het voorschrift van artikel 88 WHPC. Met de invoering van de WMPC werd de WHPC afgeschaft, inclusief artikel 88 WHPC. Hoe loste de wetgever dit probleem op? Door in artikel 139, §1 WMPC te voorzien dat een regel waarin verwezen wordt naar een bepaling van de WHPC, geacht wordt te verwijzen naar de overeenkomstige bepaling in de WMPC. Dat betekende concreet dat voor de formulering van het herroepingsbeding voortaan rekening moest gehouden worden met artikel 60 WMPC.

Artikel 60 WMPC schreef voor dat het herroepingsbeding moet worden vermeld: ▪ in vet gedrukte letters ▪ in een kader los van de tekst ▪ op de voorzijde van de eerste bladzijde ▪ formulering: ‘Binnen zeven werkdagen, te rekenen van de dag die volgt op die van de ondertekening van dit contract, heeft de consument het recht om zonder kosten zijn aankoop te herroepen, op voorwaarde dat hij de onderneming hiervan bij een ter post aangetekende brief op de hoogte brengt. Elk beding waarbij de consument aan dit recht zou verzaken, is nietig. Wat betreft het in acht nemen van de termijn, is het voldoende dat de kennisgeving verstuurd wordt vóór het verstrijken ervan.’

12 De definitie van het begrip ‘werkdag’ vinden we terug in artikel I.1, p° WER: werkdagen zijn het geheel van alle kalenderdagen met uitsluiting van de zondagen en wettelijke feestdagen. Als een termijn, uitgedrukt in werkdagen, op een zaterdag afloopt, wordt hij verlengd tot de eerstvolgende werkdag.

Er zijn echter enkele problemen gerezen met de recente invoering van het WER: 1. De WMPC werd per 31 mei 2014 afgeschaft, inclusief artikel 60 WMPC en in het WER werd hiervoor geen oplossing voorzien. In afwachting van een wijziging van het KB-BO, waarbij dan hopelijk duidelijkheid zal worden gecreëerd, heeft VSKC er in haar modelcontract van bemiddelingsopdracht voor gekozen om licht af te wijken van de tekst van artikel 60 WMPC om de formulering beter te laten aansluiten bij het herroepingsbeding voor de buiten de verkoopruimte van de onderneming gesloten opdracht.

2. Bij de bespreking van de buiten de verkoopruimte afgesloten opdracht werd gewezen op een nieuwigheid ingevoerd door het WER. Zo kan de vastgoedmakelaar aanspraak maken op de vergoeding van zijn redelijke kosten, als de consument hem heeft verzocht om al tijdens de herroepingstermijn met zijn opdracht te starten en de consument vervolgens alsnog tot herroeping overgaat. Het is logisch dat eenzelfde regeling zou gelden voor de niet-buiten de verkoopruimte van de vastgoedmakelaar afgesloten opdracht. Jammer genoeg blijkt dit niet letterlijk uit de wet en, zoals vermeld, dateert het KB-BO uit 2007 en werd het nog niet geactualiseerd in het licht van het WER. VSKC heeft ervoor gekozen om eenzelfde vergoedingsregeling te voorzien, zowel in de buiten als de niet-buiten de verkoopruimte afgesloten bemiddelingsopdracht.

Het herroepingsbeding is in het modelcontract voor de niet buiten de verkoopruimte afgesloten opdracht als volgt geformuleerd:

Binnen zeven werkdagen, te rekenen van de dag die volgt op die van de ondertekening van dit contract, heeft de consument het recht om zijn opdracht te herroepen, op voorwaarde dat hij de onderneming hiervan op de hoogte brengt. Elk beding waarbij de consument aan dit recht zou verzaken, is nietig. Wat betreft het in acht nemen van de termijn is het voldoende dat de kennisgeving verstuurd wordt vóór het verstrijken ervan.

Voorbeeld Op het kantoor van de vastgoedmakelaar wordt een bemiddelingsopdracht ondertekend op vrijdag 29 mei 2015. Er geldt dus een herroepingstermijn van 7 werkdagen, te rekenen van de dag die volgt op die van de ondertekening van het contract. Werkdagen zijn het geheel van alle kalenderdagen met uitsluiting van de zondagen en wettelijke feestdagen. Zondag 31 mei 2015 wordt dus niet meegeteld. De termijn van 7 werkdagen verstrijkt op een zaterdag (namelijk 6 juni 2015), zodat de termijn moet worden verlengd tot de eerstvolgende werkdag, namelijk maandag 8 juni 2015. De herroepingstermijn loopt tot en met maandag 8 juni 2015.