OPDRACHT VERSUS MANDAAT

▪ Commercieel

De vastgoedmakelaars die occasioneel werken zonder schriftelijke opdracht, moeten beseffen dat zij (na het succesvol vervullen van hun taken) discussies riskeren over het al dan niet bestaan van de opdracht, maar eveneens over de inhoud en de voorwaarden van de verleende opdracht. Zij lopen dan ook het risico om het (mondeling) overeengekomen honorarium geheel of gedeeltelijk te mislopen.

▪ Bewijsprobleem

Bij een schadegeval inzake beroepsaansprakelijkheid zal de verzekeringsmaatschappij in eerste orde vragen de bemiddelingsopdracht voor te leggen.

Het bewijs van de opdracht en het overeengekomen honorarium is onderhevig aan de formele regel van artikel 1341 BW dat stelt dat een geschreven akte noodzakelijk is voor een opdracht van meer dan 375 euro. 3 Noteer wel dat ten aanzien van een opdrachtgever die zelf handelaar is, er een soepeler bewijsregime geldt. Hier mag het bestaan van de overeenkomst bewezen worden door alle middelen van recht.

OP D R A C H T V ER S US M A ND A A T

De termen 'opdracht' en 'mandaat' worden door vastgoedmakelaars vaak door elkaar gebruikt, maar ze dekken toch een verschillende lading. Juridisch vertaald heeft de term 'opdracht' betrekking op een overeenkomst van aanneming (verhuring van diensten), terwijl de term 'mandaat' op een overeenkomst van lastgeving slaat.

De (bemiddelings)opdracht is een verhuring van diensten (= aanneming van werk), waarbij de vastgoedmakelaar zich ertoe verbindt om alle middelen in te zetten om de verkoop of verhuur te realiseren. 4 Het is louter een opdracht om feitelijke handelingen te stellen, namelijk het bemiddelen – een koper of huurder zoeken – voor het aangeduide goed aan een overeengekomen prijs.

Een mandaat gaat verder dan een (bemiddelings)opdracht. Het is een lastgeving waarbij de lastgever (verkoper of verhuurder) de lasthebber (vastgoedmakelaar) belast met het verrichten van een rechtshandeling in zijn naam en voor zijn rekening. 5 De vastgoedmakelaar wordt gemandateerd om namens en voor rekening van de verkoper op te treden en de verkoop te sluiten door ondertekening van het compromis.

3 Rb. Hasselt, 10e Kamer, 27 september 2001, A.R. 99/060, A.J.T. , 2001-02, 632. 4 Burgerlijk Wetboek, Boek III, Titel VIII – artikelen 1779 t.e.m. 1799. 5 Burgerlijk Wetboek, Boek III, Titel XIII – artikelen 1984 t.e.m. 2010.

Opdracht = dienstencontract

louter feitelijke handelingen 

bemiddeling 

de verkoper / verhuurder tekent zelf de compromis / het huurcontract louter feitelijke handelingen

rechtshandeling 

de vastgoedmakelaar tekent de compromis / het huurcontract

De vastgoedmakelaar moet er zich van bewust zijn dat een verkeerd gebruik van deze termen nefast kan zijn, gezien aan beide soorten overeenkomsten (aanneming en lastgeving) verschillende juridische gevolgen worden gekoppeld.

▪ Het mandaat geschiedt in principe 'om niet' (artikel 1986 BW), lees 'gratis' of 'onbezoldigd'. Hieruit volgt dat indien er toch een commissieloon werd bedongen, de rechter het commissieloon van de vastgoedmakelaar kan matigen als hij meent dat dit overdreven is in het licht van de geleverde prestaties.

In het kader van een overeenkomst tot verhuur van diensten heeft de rechter geen bevoegdheid om het overeengekomen commissieloon van de vastgoedmakelaar te herleiden.

▪ Artikel 2003 BW voorziet dat het mandaat te allen tijde kan worden herroepen door de opdrachtgever. Tenzij partijen contractueel een andersluidende afspraak hebben gemaakt, zal de opdrachtgever geen vergoeding voor winstderving verschuldigd zijn. Hij zal enkel gehouden zijn tot vergoeding van de door de vastgoedmakelaar gemaakte kosten.

De situatie is anders in het kader van een overeenkomst tot verhuur van diensten (= bemiddelingsopdracht). Hier voorziet artikel 1794 BW dat de opdrachtgever de aanneming te allen tijde kan beëindigen, op voorwaarde dat hij de vastgoedmakelaar schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen. De vastgoedmakelaar is hier uit kracht van de wet gerechtigd op een vergoeding wegens winstderving, zonder dat dit expliciet contractueel moet voorzien zijn.

▪ In het algemeen heeft de gemandateerde vastgoedmakelaar een grotere aansprakelijkheid dan de niet-gemandateerde vastgoedmakelaar die slechts een bemiddelingsverbintenis op zich nam.

▪ Als een bemiddelingsopdracht wordt aangegaan door meerdere opdrachtgevers (bijvoorbeeld de drie mede-eigenaars van het onroerend goed), dan zijn zij op basis van het gemeen aannemingsrecht niet hoofdelijk verbonden tot naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit de bemiddelingsopdracht. Wel kan deze hoofdelijkheid contractueel bedongen worden, wat alleszins in het belang is van de vastgoedmakelaar.

Mandaat = lastgeving

In het kader van een mandaat voorziet de wet zelf evenwel in een hoofdelijke aansprakelijkheid (artikel 2002 BW). Een contractueel beding in die zin is dus niet vereist (al verdient het steeds aanbeveling dit nog eens uitdrukkelijk te vermelden in het contract).

▪ Als in het kader van de bemiddelingsopdracht de opdrachtgever komt te overlijden, dan blijft de opdracht gewoon doorlopen. De erfgenamen van de overledene treden in de rechten en plichten van de overledene. Enkel als de vastgoedmakelaar zou komen te overlijden, komt de opdracht van rechtswege tot een einde (artikel 1795 BW).

Het mandaat daarentegen eindigt van rechtswege bij het overlijden van de opdrachtgever of de vastgoedmakelaar (artikel 2003 BW).

Opdracht

Commissieloon kan niet door de rechter gematigd worden

Herroepingsrecht mits vergoeding uitgaven, arbeid en winstderving (artikel 1794 BW)

Mildere beoordeling beroepsaansprakelijkheid

Geen hoofdelijkheid tussen de opdrachtgevers, tenzij contractueel bedongen

Bij overlijden opdrachtgever blijft de opdracht doorlopen (artikel 1795 BW: enkel het overlijden van de dienstverlener impliceert het einde van de opdracht)

Mandaat

Commissieloon kan door de rechter gematigd worden (artikel 1986 BW)

Herroepingsrecht mits vergoeding kosten (artikel 2003 BW)

Strengere beoordeling beroepsaansprakelijkheid

Hoofdelijkheid tussen de opdrachtgevers (artikel 2002 BW)

Bij overlijden opdrachtgever eindigt het mandaat van rechtswege (artikel 2003 BW)

OPGELET!

Vermijd het gebruik van nutteloze mandaten. Indien een mandaat noodzakelijk is (verre afstand van de opdrachtgever, talrijke onverdeelde eigenaars …), splits dan de verkoopopdracht op in enerzijds een verhuring van diensten tegen betaling van een ereloon en anderzijds een mandaat om niets. Zo valt er door de rechter niets te herleiden.

Het KB van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars, dat van kracht ging op 1 februari 2007 (ook wel KB Freya of KB-BO genoemd), bepaalt dat uit de overeenkomst moet blijken of het om een verhuring van diensten, dan wel om een lastgeving of andere gaat.

De opdracht en de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid moeten in één enkele rubriek van het contract op duidelijke en ondubbelzinnige wijze worden beschreven, waarbij onder meer expliciet blijkt of de vastgoedmakelaar de opdracht heeft een overeenkomst te sluiten in naam en voor rekening van de consument.