Balance de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783

CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERÚ

CGTP Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo: Un Balance a los tres años de su aplicación

Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo: Un Balance a los tres a帽os de su aplicaci贸n

Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo: Un Balance a los tres años de su aplicación CGTP Confederación General de Trabajadores del Perú Plaza Dos de Mayo- Perú % 424-2357 Colaboracion de la Comision Nacional de SST de la CGTP IESI Instituto de Estudios Sindicales Mariategui 172 Jesús María - Lima - Perú www.iesiperu.org.pe iesi@org.pe % 4701456 471 5399

Autor Dr. Luis Castillo Paulino Editor IESI - Instituto de Estudios Sindicales Diseño Dante Alfaro F. Impresión IMPGRAFM S.R.L. RUC: 20507588426 Calle Santiago Cárdenas No. 232 Balconcillo – La Victoria - Lima 1era Edición Noviembre 2014 Impreso en Perú Tiraje 1,000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2014-17785

Un Balance a los tres años de su aplicación

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no de las hechos laborales más importantes suscitados en el país en los últimos veinte años, después del informe de la Comisión de Expertos sobre el proyecto de la Ley General del Trabajo, fue la expedición de la Ley N° 29783 Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, promulgada apenas hace tres años y después de que se cumpliera un siglo de la primera Ley de Accidentes de Trabajo N° 1378, una de las primeras normas previsionales al que los sindicatos consideraron desde 1911 una pobre concesión, pues, de esta solo podían esperar que pensionaran al trabajador accidentado durante su periodo de incapacidad por algo menos que su salario regular.

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo es sin duda la primera en su género y constituye el pilar básico del nuevo derecho de seguridad y salud en el trabajo en el Peru, de cuya fuente hoy emana la nueva jurisprudencia administrativa y judicial en el ámbito de la prevención de riesgos laborales.

Este instrumento surgió como producto de la evaluación de las difíciles condiciones de seguridad y salud imperante en los centros de trabajo en el país, particularmente duras en las actividades de la construcción, minería, textil, telecomunicaciones, agroindustria, sanidades, sector público y otros, y en virtud del impulso programático emprendido por la CGTP desde el 2011, dando paso a nuevos determinantes, a la razón jurídica y a un nuevo sistema de ordenamiento de las relaciones laborales en función de los riesgos inherentes a ella, centrada en la defensa de la vida y la salud de la persona humana.

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La Ley representa el hito más alto alcanzado en la evolución del pensamiento preventivo y en el desarrollo de la conciencia social sobre la dimensión humana del trabajo. Es expresión del progreso de una nueva cultura de la prevención de riesgos en todos los niveles del trabajo humano, sea público o privado, y compatible a los modernos desafíos de la organización y contenido del trabajo en todas las actividades económicas de nuestra sociedad.

Su determinismo en este campo ha sido reconocido por los voceros de los diferentes sectores económicos del país. Sin la Ley, no hubiera sido posible colocar el tema de la seguridad y salud en el trabajo en la agenda económica del país, resultando hoy imposible cualquier retorno al estado anterior a la Ley. Hacer un balance de lo avanzado en la implementación de la Ley, implica examinar cuanto se ha caminado en el desarrollo de los cuatro sistemas que promueve la norma como parte integrada del nuevo esquema de ordenamiento de relaciones de prevención de riesgos, como son: i) El sistema nacional de seguridad y salud en el trabajo, ii) Los sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo en los centros de trabajo, iii) El sistema de registro único de accidentes y enfermedades ocupacionales, y iv) El sistema de inspección del trabajo en seguridad y salud en el trabajo. Asimismo conlleva a analizar cuanto se ha avanzado en la aplicación del tipo penal y en la adecuación de las normas sectoriales de las diferentes actividades económicas a la nueva Ley, lo cual veremos seguidamente.

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El Sistema nacional de seguridad y salud en el trabajo

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l Sistema Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo es una de las áreas donde se viene avanzando en forma deliberada y gracias al impulso principalmente de las organizaciones laborales y del Estado. A la fecha ya tiene instalado y operativo su Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, CONSSAT, como máxima instancia tripartita de concertación en materia de seguridad y salud en el trabajo, integrado por 4 representantes del Estado, 4 del sector empleador y 4 del sector trabajador, contando como Secretaria Técnica del mismo al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Este Consejo cuenta además con diversas Comisiones técnicas en asuntos específicos, como la Comisión de Revisión de Convenios OIT, la Comisión de Revisión del Marco del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo SCTR y la Comisión para la proposición de Recomendaciones para las Indemnizaciones por Accidentes y Enfermedades Ocupacionales.

Sin duda una de las acciones más importantes emprendidas por el Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo fue la aprobación consensuada de la Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, mediante el Decreto Supremo N° 002-2013-TR el 2 de mayo del 2013, el cual ha sido validado en diversos talleres, así como la aprobación del Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014, cuya matriz desarrolla los seis ejes estratégicos de la Política aprobada.

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Asimismo, a la fecha se encuentran instalados un total de 18 Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo en las Regiones de Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca, San Martin, Huánuco, Provincias de Lima, Lima Metropolitana, Provincia Constitucional del Callao, Junín, Ucayali, Ica, Arequipa, Cusco, Puno, Moquegua y Tacna. A la vez se encuentran en proceso de instalación en las Regiones de Tumbes, Amazonas, Ancash, Apurímac, Huancavelica y Ayacucho; mientras aún no hay avances en la instalación de los Consejos en las Regiones de Loreto, Pasco y Madre de Dios. Dichos Consejos están integrados por 3 representantes del Estado, 4 del sector empleador y 4 del sector trabajador, Aunque los recursos son escasos para apoyar la implementación de los Consejos Regionales en las regiones donde están en proceso o aún no existe, sin embargo su implementación dependerá esencialmente de la exigencia y del impulso que impregnen en sus relaciones las organizaciones de trabajadores en cada región.

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Los Sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo en los centros de trabajo

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esde la promulgación de la Ley y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, se ha venido avanzando en forma heterogénea y lenta en la implementación de los diversos componentes de los Sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo en los diferentes centros de trabajo del país.

2.1 Programas anuales de seguridad y salud en el trabajo No se ha prestado mayor atención a la implementación de los Programas anuales de seguridad y salud en el trabajo en los centros de trabajo. Su implementación recién se viene fiscalizando por la Autoridad de Trabajo. Los programas son el principal instrumento de gestión del empleador para la asignación de recursos a la seguridad y salud en los centros de trabajo, pues sin un programa, no habrá presupuesto. Muchos sindicatos desconocen inclusive que los Programas requieren ser aprobados por los Comités de Seguridad y más aún, tanto los representantes de los empleadores como de los trabajadores no cuentan con la capacitación o información suficiente para la elaboración de los programas anuales. Existen inclusive ciertos casos donde los sindicatos han exigido erróneamente su aprobación dentro de los pliegos de reclamos, pese a que su implementación no requiere de un acuerdo convencional, sino del respeto a la ley, pues la Autoridad de Trabajo cuenta con facultades para sancionar a los empleadores que no implementen sus respectivos Programas anuales.

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2.2 Reglamentos Internos de seguridad y salud en el trabajo No obstante uno de los aspectos mas avanzados es la aplicación de los Reglamentos Internos de seguridad y salud en el trabajo en los centros de trabajo, tanto públicos como privados, aunque buena parte de estos, con reglamentos preexistentes, tiene pendiente su adecuación a la nueva ley. Aunque se viene fiscalizando su existencia por la Autoridad de Trabajo, no deja en todo caso de llamar la atención el hecho de que la gran mayoría de entidades públicas carecía de estos reglamentos antes de la ley, siendo altamente positivo que la gran mayoría se encuentren ahora definiendo su aprobación. No obstante, muchos sindicatos desconocen que los Reglamentos internos requieren ser aprobados por los Comités de Seguridad y que gracias a ello, pueden revertir la tendencia casi punitiva de los reglamentos que suelen imprimir los empleadores, a fin de hacerlas más equilibradas.

2.3 Comités de seguridad y salud en el trabajo

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Por otro lado no se conoce cuantos Comités de seguridad y salud en el trabajo se han instalado en los centros de trabajo público y privado en el país en los últimos tres años, por lo que urge un sondeo nacional al respecto. Pese a que el Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, CONSSAT, aprobó recomendar que la SUNAT incorpore dentro de los PDT Planilla Electrónica un campo de información para que los empleadores declaren si cuentan o no con Comité de Seguridad, hasta ahora no se ha implementado la obligatoriedad de esta declaración. Por otro lado, aún existe mucha resistencia en las entidades privadas y públicas a la participación de los trabajadores en los comités de seguridad. Muchos empleadores buscan controlar la elección de los representantes de los trabajadores y cuando no lo logran, retiran las facilidades para el funcionamiento de los comités o entorpecen sus acuerdos o simplemente no participan en sus sesiones del cual son parte.

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A ello se suma la inadecuada medida de fijación del requisito de la autorización previa por parte del mismo Comité para que se conceda la licencia con goce de haber para los representantes de los trabajadores ante el Comité de Seguridad, incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 30222, que modifica el segundo párrafo del artículo 32° de la Ley N° 29783, que introduce sin duda una barrera innecesaria y que solo se justifica en un escenario donde los empleadores “no estén dispuestos a brindar las facilidades” para el ejercicio de sus funciones para los miembros del Comité. De lo contrario no tiene razón de ser, más aún cuando colisiona con el texto y el espíritu de los artículos 25° y 48° inciso f) de la Ley N° 29783, que dispone expresamente que los empleadores deban brindar las facilidades para el efectivo trabajo del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2.4 Programas de capacitación en seguridad y salud en el trabajo Se advierte a la vez mucha resistencia de parte de los empleadores para implementar los Programas de capacitación en seguridad y salud en el trabajo para sus trabajadores, debido a que su inversión es responsabilidad de los empleadores; algunos gremios como la Cámara de Comercio de Lima consideran inclusive excesivo la realización de 4 capacitaciones al año como lo señala la ley. No obstante, la Autoridad Administrativa de Trabajo puede brindar servicios gratuitos de formación en seguridad y salud en el trabajo para los trabajadores, las cuales serán consideradas válidas para los efectos del cumplimiento del deber de capacitación a que alude el artículo 27° de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Más aun, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 006-2014-TR, que modifica el artículo 28° del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, señala que la capacitación, cualquiera que sea su modalidad, debe realizarse dentro de la jornada de trabajo, las cuales pueden ser impartidas directamente por el empleador, mediante terceros o por la Autoridad Administrativa de Trabajo y que en ningún caso el costo de la capacitación recae sobre los trabajadores.

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Aunque se vienen emprendiendo acciones de fiscalización por parte de la Autoridad de Trabajo, sobre las capacitaciones impartidas por los empleadores, estas resultan insuficientes y casi no existe presión de las organizaciones o de los trabajadores para que se realicen, quienes incluso en muchos casos desconocen que los programas de capacitación solo pueden ser aprobados por los Comités de Seguridad, del cual son parte. A esta situación se suma la falta de entidades capacitadoras en prevención de riesgos a nivel nacional, debidamente certificadas, que cubran la demanda de capacitación que se requiere anualmente para el elevado número de empleadores.

2.5 Exámenes medico ocupacionales Por otro lado no se ha avanzado más en la implementación de los exámenes medico ocupacionales que exige el sistema de gestión en los centros de trabajo, luego de que promulgara la Resolución Ministerial N° 312-2011-MINSA antes de la ley, el cual aprueba los protocolos de exámenes medico ocupacionales y guías de diagnóstico de los exámenes medico ocupacionales por actividad. Pese a que el protocolo recomienda la presencia de un Médico Ocupacional mínimamente por 6 horas de permanencia diaria por 5 días a la semana, cuando en el ambiente de trabajo existan 200 ó más trabajadores, y de forma semipresencial o externo mínimamente por 4 horas diarias dos veces por semana cuando existan menos de 200 trabajadores, esta recomendación no se ha aplicado aun en las empresas de mayor riesgo pues carece de coercibilidad y sobre todo por la carencia de médicos especializados.

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Aunque el Ministerio de Salud viene gestionando su modificación –mediante el Proyecto de la RM N° 312-2011/MINSA, elaborado por DIGESA y CENSOPASa fin de ampliar el perfil de los médicos ocupacionales que intervienen en la realización de exámenes medico ocupacionales, reconociendo la especialidad adquirida y la experiencia en medicina del trabajo o salud ocupacional, debido a

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la carencia de médicos especializados, no cabe duda que este protocolo requiere ser complementado con una norma que obligue a los centros de trabajo contar con un servicio mínimo de seguridad y salud en el trabajo como lo señala la Ley, a fin de que se implemente a partir del 2014.

Sin embargo, a instancia de los gremios de empleadores, en julio de este año fue publicado la Ley N° 30222, cuyo artículo 2° que modifica el artículo 49° inciso d) de la Ley N° 29783, a fin de precisar que los empleadores tienen la obligación de realizar exámenes médicos cada dos años, de manera obligatoria y que los exámenes médicos de salida son facultativos, los cuales podrán realizarse a solicitud del empleador o trabajador. Precisa además que en cualquiera de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el empleador y que en caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral. Esta disposición ya fue reglamentada por el artículo 2° del Decreto Supremo N° 006-2014-TR, que modifica el artículo 101° del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, señalando además que el Ministerio de Salud publicará los precios referenciales de las pruebas y exámenes auxiliares que realizan las empresas registradas que brindan servicios de apoyo al médico ocupacional.

Antes de la modificación, el artículo 49° inciso d) de la Ley N° 29783 no definía ninguna periodicidad para la realización de los exámenes médicos ocupacionales; solo señalaba que esta se realizaban al inicio, durante y al término de la relación laboral. Más aun, el artículo 101° del Decreto Supremo N° 005-2012-TR, ya modificado, establecía que el empleador debe realizar los exámenes médicos acorde a las labores desempeñadas por el trabajador en su récord histórico en la organización, dándole énfasis a los riesgos a los que estuvo expuesto a lo largo de desempeño laboral. Señalaba además que los exámenes médicos debían ser realizados respetando lo dispuesto en los Documentos Técnicos de la Vigilancia de la Salud de los Trabajadores

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expedidos por el Ministerio de Salud, o por el organismo competente, según corresponda. Sin duda era una norma adecuada y eminentemente técnica.

No obstante los cambios introducidos, es importante remarcar que de acuerdo al artículo 107° del mismo Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aún vigente, los exámenes médicos son aquellos expresamente catalogados como “obligatorios”, según las normas expedidas por el Ministerio de Salud. En virtud del mismo, el numeral 6.4.3 de la Resolución Ministerial N° 312-2011-SA, que aprueba los protocolos de exámenes medico ocupacionales y guías de diagnóstico de los exámenes medico ocupacionales por actividad, señala que la periodicidad de la evaluación será determinada por el Médico Ocupacional, de acuerdo con el tipo, magnitud y frecuencia de exposición a cada factor de riesgo, así como al estado de salud del trabajador, por lo menos una vez al año. Esta norma protocolaria aún está vigente.

Asimismo, la periodicidad bianual para los exámenes médicos no se aplica a las empresas que realiza actividades de alto riesgo, las cuales deberán cumplir con los estándares mínimos de sus respectivos Sectores o normas sectoriales, que obligan a la realización de exámenes anuales. Precisamente: • El artículo 198° del Decreto Supremo N° 055-2010-EM, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en Minería, establece que los trabajadores se someterán , por cuenta del empleador, a los exámenes médicos pre ocupacionales, de control anual y de retiro, pudiendo el empleador fijar otros exámenes médicos por motivos justificados por motivo de la producción, además de aquellos que el equipo de salud ocupacional recomiende en base a la identificaciones de peligros y control de riesgos.

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• El artículo 25° inciso o) de la Resolución Ministerial N° 111-2013MEM/DM, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud en el Tra-

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bajo con Electricidad - 2013, establece que se deben efectuar reconocimientos médicos iniciales, anuales y de retiro o término de la relación laboral de los trabajadores, de acuerdo a sus labores.

Si bien en las actividades que no sean de alto riesgo, los exámenes médicos deberán seguir realizándose al inicio de la relación laboral o al término de este, en este último caso a solicitud escrita del trabajador, la cuestión radica ahora en la realización de exámenes médicos durante la relación laboral, que ahora serán bianuales, sea quien fuere el empleador del trabajador, pues el trabajador podrá hacer valer su examen médico de inicio o de termino (de haberlo realizado) realizado con un determinado empleador, ante otros empleadores, en caso de que el trabajador siga rotando, hasta que este supere una antigüedad de dos años.

La rotación influirá así de manera importante en este escenario pues el país se caracteriza precisamente por una alta rotación laboral de sus trabajadores.

Según un reciente estudio de Indicadores Saratoga de Pricewaterhouse Coopers, el índice promedio de rotación laboral en el Perú llega a 20,7%, mientras que en Latinoamérica es de 10,9%, debido a que los sueldos en el mercado laboral se encuentran atrasados desde hace mucho tiempo, por el surgimiento de una mejor oferta salarial y por el desarrollo de cada vez más productos con valor agregado, que genera nuevas oportunidades de colocación.

Estos cambios en este escenario podrían llevarnos a situaciones de riesgo donde a los trabajadores, en una determinada empresa o entidad, no se le realice ningún examen médico debido a la corta duración de su contrato y por haber obtenido previamente un examen de inicio de un anterior empleador, que no haya expirado. En estos casos sería recomendable que el trabajador solicite por escrito un examen al término de la relación laboral, pues así lo garantiza la ley.

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Sin duda no se ha sobrepesado en la valoración de este cambio legal, la importancia que siempre debieron tener en cuenta los empleadores, de descartar la existencia del inicio de una enfermedad de índole ocupacional durante el desarrollo de la relación laboral con sus trabajadores, mediante la realización frecuente del examen médico ocupacional, a fin de evitar en el futuro la interposición de demandas judiciales de indemnización por daños y perjuicios contra la salud por parte de los trabajadores. Es un craso error pretender que reduciendo la frecuencia y el costo de los exámenes médicos, se van a reducir los costos de las demandas judiciales por daños a la salud de los trabajadores, más aun mientras subsista en el Peru un sistema legal de otorgamiento de pensiones de invalidez por enfermedad con subvenciones paupérrimas y tan cuestionadas, administradas hoy por la ONP y las AFP, que supone un verdadero abandono de estos trabajadores.

2.6 Registros obligatorios del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo

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Asimismo recién se ha iniciado el proceso de implementación de los Registros obligatorios del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo en la mediana y gran empresa, y en las entidades públicas, al haberse publicado recientemente los 11 formatos referenciales de los registros obligatorios exigidos por el artículo 34° del Reglamento de la Ley, en virtud de la Resolución Ministerial N° 050-2013-TR del 15 de marzo del 2013. Estos formatos son el registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros, el registro de exámenes medico ocupacionales, el registro de monitoreo de agentes físicos, químicos, biológicos, psicosociales y factores de riesgo disergonómicos, el registro de inspecciones internas de seguridad y salud en el trabajo, el registro de estadísticas de seguridad y salud, el registro de equipos de seguridad y emergencia, el registro de inducción, capacitación, entrenamiento y simulacros de emergencia, y el registro de auditorías.

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A la vez se ha iniciado el proceso de implementación de los Registros simplificados del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo en el sector de la micro y pequeña empresa, al haberse publicado los formatos referenciales mediante la Resolución Ministerial N° 082-2013-TR del 4 de mayo del 2013. Los registros simplificados de las micro empresas son el registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes, el registro de exámenes medico ocupacionales y el registro de inspecciones internas de seguridad y salud en el trabajo. Mientras que los registros simplificados para las pequeñas empresas son el registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes, el registro de exámenes medico ocupacionales, el registro de seguimiento, el registro de evaluación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, y el registro de estadísticas de seguridad y salud.

La Autoridad de Trabajo ya viene requiriendo a los medianos y grandes empleadores la acreditación de estos registros durante los actos de inspección de trabajo, no habiéndose aun implementado los procesos de inspección en el ámbito de la micro y pequeña empresa, que esperamos se ejecuten a partir del 2015.

2.7 Auditorias del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo Por otro lado, mediante el Decreto Supremo N° 013-2014-TR, se ha creado el Registro de Auditores Autorizados para la evaluación periódica del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, en el cual podrá registrarse toda persona natural, independiente del empleador auditado, para realizar auditoria al sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo en las entidades públicas y privadas, como lo exige el artículo 43° de la Ley N° 29783. Los empleadores de las actividades de alto riego realizaran auditorias cada 2 años, mientras que el resto de empleadores lo realizaran cada 3 años.

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El registro para las personas es renovable cada dos años, habiéndose además establecido un procedimiento para la cancelación del registro por las causales que señala el referido decreto. La selección del auditor por parte del empleador, cuenta con la participación de los trabajadores y sus representantes, para cuyo efecto el empleador publicara la lista de al menos dos candidatos para realizar la auditoria, para una eventual tacha por parte de los trabajadores, correspondiendo al empleador la selección del auditor entre los que no se encuentren tachados.

Las auditorías serán obligatorias a partir del 1° de enero del 2015. Excepcionalmente hasta la entrada en vigencia del Registro de Auditores, los empleadores del sector energía y minas deberán ser auditados por quienes se encuentren en el Registro de Empresas Supervisoras de OSINERGMIN.

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Sistema de registro único de accidentes y enfermedades ocupacionales

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a implementación del Sistema de registro único de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, dispuesta por la Ley, se encuentra en su fase de prueba para validar la aplicación de los formularios de reporte.

Precisamente, en aplicación de la Décima Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 005-2012-TR, se expidió la Resolución Suprema N° 069-2013PCM, mediante el cual se creó la Comisión Técnica Multisectorial, de naturaleza temporal y adscrita al Sector Trabajo y Promoción del Empleo, con el objetivo de elaborar la propuesta del Registro Único de Información sobre accidentes de trabajo, incidentes peligrosos y enfermedades ocupacionales. La Comisión fue conformada por el Viceministro de Trabajo, quien la presidio, por dos representantes del Ministerio de Trabajo, dos representantes del Ministerio de Salud, un representante de EsSalud y un representante del Ministerio de Energía y Minas, habiendo autorizado a la Dirección General de Derechos Fundamentales y Seguridad y Salud en el Trabajo del MTPE a actuar como Secretaria Técnica del mismo.

La Comisión cumplió con entregar los diseños de formularios, el cual fue aprobado por el CONSSAT, habiéndose procedido a iniciar las acciones para la ejecución de un piloto para validar la efectividad de los formularios de reporte.

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Cabe indicar que de acuerdo a los artículos 82°, 83° y 84° de la Ley, todo empleador, inclusive de las actividades energía y minas, estará en adelante obligado a reportar al Ministerio de Trabajo todo accidente de trabajo mortal, los incidentes peligrosos que pongan en riesgo la salud e integridad física de los trabajadores o a la población, y cualquier tipo de situación que ponga en riesgo la vida, integridad física y psicológica del trabajador suscitado en el ámbito laboral. Así también, los centros médico asistenciales que atiendan por primera vez al trabajador en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, están obligados a reportar en adelante el mismo al Ministerio de Trabajo.

Con la implementación del Registro Único, se perfeccionará el mecanismo de reporte, se ampliará la base de la información y se mejorara el Boletín Estadístico de Notificaciones de Accidentes de Trabajo, Incidentes Peligrosos y Enfermedades Ocupacionales, que reporta actualmente la Dirección General de Derechos Fundamentales y la Oficina de Estadísticas del Ministerio de Trabajo.

Según este mismo Boletín, se reportaron 4,732 accidentes de trabajo en el 2011, 15,508 en el 2012, 18,961 en el 2013 y 6,447 entre enero y junio del 2014 en todo el país, haciendo un total de 45,648 accidentes desde que se dio la ley. Asimismo en el 2011 se reportaron 98 certificaciones médicas, en el 2012 se reportaron 81, en el 2013 se reportaron 61 y entre enero y junio del 2014 se reportaron 22 certificaciones médicas por enfermedades ocupacionales en todo el país.

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Sistema de inspección del trabajo en seguridad y salud en el trabajo

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e acuerdo al artículo 95° y la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29783, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien tiene a su cargo el Sistema de Inspección del Trabajo, tiene ahora la responsabilidad de fiscalizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos relativos a la seguridad y salud en el trabajo, así como en los sectores industria, construcción y energía y minas, y de aplicar las sanciones ya establecidas en la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo.

Sin embargo, pese a sus fortalezas y a su presencia cada vez más extendida en el país, este mismo sistema reporta como una de sus mayores debilidades la carencia de inspectores y más aún especializados o capacitados en materia de seguridad y salud en el trabajo, principalmente en las regiones del país. Pese a los avances alcanzados, no se espera que esta situación sea revertida en el corto plazo con la implementación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), creada recientemente mediante la Ley N° 29981 del 15 de enero del 2013. La SUNAFIL cumplirá en adelante el rol de autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección de Trabajo, a favor de quien se han elevado las multas, habiendo iniciado el proceso de su implementación desde el 2014.

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Según fuentes del propio MTPE, el Sistema Nacional de Inspecciones contaba con 414 inspectores y 25 supervisores al 2013 a nivel nacional, el cual solo cubría el 15% de la demanda inspectiva total (957,980 asalariados). Lima concentra el mayor número de inspectores, mientras que el 92% de los Gobiernos Regionales no supera el número de 5 personas dedicadas a la inspección. Regiones como Amazonas, Ancash, Cajamarca, Huánuco, Junín y Ucayali no cuentan siquiera con personal inspectivo. Solo el 25% de las Direcciones Regionales tienen local propio, el 51% no tiene ambientes para comparecencias, el 30% no cuentan con el Sistema Informático de Inspección, mientras que en la mayoría de regiones la ejecución coactiva es inexistente y carecen de recursos de movilidad para las actuaciones inspectivas.

Es claro que apenas se ha logrado invertir en capacitación para un número reducido de inspectores en la sede central y en la Región de Lima Metropolitana en materia de seguridad y salud en el trabajo en estos últimos dos años, siendo casi inexistente en el resto de regiones del país. Por ello siguen habiendo diferencias de criterio en la aplicación e interpretación de la normativa por parte de los inspectores de trabajo en Lima y en las escasas regiones capacitadas. Más aun las Direcciones Regionales de Trabajo aun no contratan personal técnico especializado para el desarrollo de inspecciones en materia de seguridad y salud en el trabajo en los campamentos de las empresas dedicadas a actividades de energía y minas como lo establece el artículo 97° de la Ley.

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No obstante, en cuanto al número de inspecciones ejecutadas, cabe resaltar que se ha incrementado el número de inspecciones en materia de seguridad y salud en el trabajo en los años que preceden, con énfasis en Lima Metropolitana.

Según los anuarios estadísticos sectoriales publicados por el MTPE, en el 2011 se realizaron 4,331 inspecciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, en el 2012 se realizaron 15,374 inspecciones y en el 2013 se realizaron 5,826 inspecciones sobre la misma materia en todo el país.

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Cabe además señalar que se ha incrementado ligeramente el número de órdenes de orientación en materia de seguridad y salud en el trabajo ejecutados por los inspectores a los centros de trabajo, habiéndose realizado 3,447 en el 2011, 4,945 en el 2012 y 2,769 en el 2013, principalmente en Lima Metropolitana.

Y todavía a pesar de ello, el Ministerio de Trabajo no ha cumplido con monitorear el número de casos de inspección que hayan sido remitidos al Ministerio Publico, cuando existen indicios de una presunta responsabilidad penal de parte de los empleadores, ni ha cumplido con desarrollar el mecanismo interno de reporte y el indicador estadístico para conocer el número de expedientes de inspección que hayan sido remitidos a la Fiscalía. No se cuenta precisamente con datos sobre ello.

Cabe recordar que el artículo 99° de la Ley señala que si con ocasión de la inspección en las empresas, se apreciase indicios de la presunta comisión de delito vinculada a la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, la inspección de trabajo debe remitir al Ministerio Publico el informe de los hechos que haya conocido y de los sujetos que pudieran resultar afectados, a fin de iniciar las acciones de investigación correspondientes. Esta es una acción aún pendiente de cumplir por parte del Ministerio de Trabajo.

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Avances en la aplicación del tipo penal

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in duda, una de los mayores aportes de la Ley fue el establecimiento del tipo penal contra los riesgos y daños derivados de la infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, en resguardo de los bienes jurídicos de la vida, la salud y la integridad física del trabajador, mediante la adición del nuevo artículo 168°-A del Código Penal.

En esta se estableció que “El que infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Si como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años”.

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Sin embargo, en julio de este año, el artículo 2° de la Ley N° 30222 lo modificó a fin de establecer que “El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido

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notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave. Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”.

El nuevo delito denominado Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, incorpora los siguientes cambios: a)

Para el caso del delito sin lesiones graves ni muerte •Se requiere que la persona imputada haya actuado deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado.

•Se requiere que la persona imputada haya sido notificada previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas.

•En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

b)

Para el caso del delito con lesiones graves ni muerte •Se requiere que la persona imputada haya actuado deliberadamente, in-

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Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo:

fringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado.

•Se requiere que la persona imputada haya sido notificada previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas.

•Se requiere acreditar que el agente pudo prever este resultado.

•Se requiere acreditar que la muerte o lesiones graves no sean producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.

•En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

Sin duda, bajo el propósito de adecuarla al principio de proporcionalidad, la modificación ha restado eficacia a la aplicación penal y dificulta la imposición de la pena a aquellos que, estando legalmente obligados a aplicar la Ley y no lo hayan hecho, pongan en riesgo la vida, la salud e integridad física de los trabajadores, o causen muertes o lesiones graves entre los trabajadores. Bajo este nuevo escenario y en virtud de su complejizacion, hemos identificado las siguientes observaciones:

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•Se exige probar que la persona imputada haya actuado deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado. Si bien es imprescindible acreditar que la persona imputada haya actuado con “dolo”, es decir con la intención de no dar cumplimiento a la norma de seguridad y salud en el trabajo, existe el riesgo de que no se acredite el interés de causar daño, si se argumenta que el imputado solo obedeció ordenes o le negaron los recursos desde la alta dirección del empleador para evitar la consumación del daño entre los trabajadores.

Un Balance a los tres años de su aplicación

•Se requiere que la persona imputada haya sido notificada previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas, no obstante que en nuestra jurisprudencia nacional y en materia de trabajo, la responsabilidad penal se determina con prescindencia de la existencia de un proceso laboral previo, ni requiere del resultado de este, sino que este se configura objetivamente por el cumplimiento de cada uno de los supuestos de la tipicidad del delito, a fin de determinar la responsabilidad del imputado.

•En caso de muerte del trabajador o terceros o en caso de producirse lesiones graves, se requiere acreditar que el agente pudo prever este resultado. Si bien esta es una figura aceptada dentro del sistema penal peruano para diversos delitos con secuelas graves, esta figura resulta irrelevante para el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito laboral debido a la existencia de actividades de alto riesgo, como la minería, la electricidad, los hidrocarburos, la construcción, la seguridad, la salud y otros, donde existe una alta incidencia de accidentes fatales o con lesiones graves debido a la naturaleza riesgosa de sus operaciones.

Esta aplicación sobre si el agente “pudo prever” el resultado termina en consecuencia siendo atípica y anti técnica para estos escenarios.

•Se excluye de responsabilidad penal a los empleadores cuando la muerte o lesiones graves sean producto de la inobservancia de las normas por parte del trabajador, pese a que los trabajadores forman parte del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo del mismo centro de trabajo, se encuentran bajo la responsabilidad y liderazgo del empleador; y no son personas aisladas o disociadas al sistema de prevención, exentas de una jefatura o dirección del empleador. La responsabilidad penal también le alcanza al empleador o sus representantes, según la gravedad e implicancias del delito.

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Esta situación se ve más complicada aun, debido a que el artículo 2° de Ley N° 30222 incorpora también un segundo párrafo al artículo 26° de la Ley N° 29783, a fin de precisar que los empleadores pueden suscribir contratos de locación de servicios con terceros, regulados por el Código Civil, para la gestión, implementación, monitoreo y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con la Ley N° 29245, Ley de Tercerización y del Decreto Legislativo N° 1038, que modifica la Ley de Tercerización. Más precisamente, el artículo 2° del Decreto Supremo N° 006-2014TR, que incorpora el artículo 26°-A al Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, señala que la contratación de una empresa especializada no libera a la empresa principal de su obligación de acreditar ante la autoridad competente el cumplimiento de sus obligaciones, ni lo autoriza para tercerizar la participación del empleador en el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, y en su caso, en los Subcomités de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Aunque esta modificación se efectúa, según señala, sin perjuicio del liderazgo y la responsabilidad que la Ley le asigna a los empleadores, es evidente que la misma tiene como propósito sustraer al empleador, como persona natural o a través de sus representantes legales, de su responsabilidad principalmente penal establecida en el artículo 168-A del Código Penal. De esta forma se pretende complejizar el vínculo de la responsabilidad directa que recaería en el Presidente del Directorio o el Gerente General u Ejecutivo o Funcionario, que no haya adoptado las medidas necesarias de seguridad y salud en el trabajo, pues ahora todos los requerimientos que formulen los trabajadores, los sindicatos y la inspección de trabajo serán canalizados a través de la tercerizadora, de haberlo contratado por la empresa.

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Pese a este pretendido, la tercerización no puede subrogar ni eximir al empleador, de la responsabilidad de adoptar las medidas que impliquen una inversión

Un Balance a los tres años de su aplicación

en seguridad y salud en el trabajo, pues de acuerdo a la Ley, esta es una responsabilidad objetiva y sustancial del empleador. Sin duda, el Presidente del Directorio, el Gerente General y los altos Ejecutivos o Funcionarios llegarán a tomar conocimiento de la necesidad de inversión en seguridad y salud en el trabajo, ya que estos deberán ser requeridos por la tercerizadora, pues la inversión no saldrá del bolsillo de la tercerizadora sino del empleador principal. De ahí se desprenderá la aplicación de la teoría de la responsabilidad mediata del empleador y la aplicación de las sanciones penales que le correspondan, si como consecuencia de esta omisión y pese a haber sido requerido, no se ocasionaron accidentes de trabajo con lesiones graves o la muerte de algún trabajador.

Si bien la Ley exige que las tercerizadoras se encuentren previamente inscritas en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de conformidad con la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038, lo cual limitara su proliferación, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales para asumir estos contratos de gerencia y sean responsables por los resultados obtenidos por la administración de los sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo, es de suponer que la tercerización se verá restringido a un reducido número de empresas a causa de lo oneroso que resultara esta modalidad de contratación, pues no todas las empresas o entidades disponen de márgenes operativos suficientes para gastar en tercerizaciones.

Sin perjuicio de lo señalado, debemos remarcar que desde la introducción del nuevo tipo en el ordenamiento penal y de los cambios efectuados, no se cuenta con reportes en el país sobre el número de expedientes iniciados en el Ministerio Publico dirigidos a la investigación de actos que hayan puesto en riesgo la vida, salud e integridad física de los trabajadores, ni de investigación de accidentes de trabajo con consecuencia de muerte o lesiones graves en agravio de los tra-

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bajadores. Tampoco se cuenta con reportes sobre el número de procesos de instrucción aperturados por los jueces penales en los diferentes distritos judiciales del país por delito contra la seguridad y salud en el trabajo.

Precisamente, según el Anuario Estadístico Sectorial del MTPE, desde que entró en vigencia la Ley, entre setiembre y diciembre del 2011 fallecieron 59 trabajadores por accidentes de trabajo, en el 2012 fallecieron 189 trabajadores, en el 2013 fallecieron 178 trabajadores y entre enero y junio del 2014 ya han fallecido 64 trabajadores. Es decir desde que entró en vigencia la Ley, han fallecido 490 trabajadores por accidentes de trabajo, mortales.

Pese al elevado número de accidentes de trabajo mortales ocurridos en el país, resulta clamoroso que no se conozca sobre el número de procesos penales aperturados contra los presuntos responsables, del cual tendrán que informar el Ministerio Publico y el Poder Judicial. Es más existen indicios de que algunos procesos podrían haberse iniciado bajo la presunción de delitos contra el cuerpo, la vida y salud, y no como delitos contra la seguridad y salud en el trabajo.

También llama la atención que no se hayan ejecutados acciones en Lima y en los distritos judiciales para capacitar, especializar y perfeccionar a los jueces y fiscales en la aplicación del tipo penal contra la seguridad y salud en el trabajo, siendo esto una responsabilidad del Ministerio Publico y el Poder Judicial, en el cual pueden colaborar las Universidades públicas y privadas del país y los organismos de cooperación.

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Proceso de adecuación de las normas sectoriales

E

s preciso señalar que el proceso de adecuación de las normas sectoriales sobre seguridad y salud en el trabajo a la nueva ley apenas no ha avanzado lo suficiente en estos tres años. Subsiste aun el mandato de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley, que señala que los ministerios, instituciones públicas y organismos públicos descentralizados deben adecuar sus reglamentos sectoriales de seguridad y salud en el trabajo a la nueva Ley. Aunque el plazo de 180 días que estableció inicialmente la Ley ya venció, hasta la fecha solo ha efectuado su adecuación el Subsector de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, al haber expedido el Reglamento Sectorial del Subsector Electricidad mediante la aprobación de la Resolución Ministerial N° 111-2013-MEM/DM del 27 de marzo del 2013, encontrándose aún pendiente de adecuación los sectores salud, pesca, agroindustria, transporte, telecomunicaciones, agricultura, educación e hidrocarburos. Ya existe una comisión dentro del Ministerio de Trabajo quien viene efectuado las coordinaciones respectivas con los diferentes sectores.

Sin duda es importante que se priorice este proceso por cuanto existen diversos sectores donde existen dificultades para determinar cuál es la norma aplicable debido a la existencia de normas anteriores y algunos sectores públicos donde no existe siquiera una norma, siendo indispensable que se compatibilicen y armonicen las obligaciones derivadas del nuevo marco legal. Esperamos entonces que en lo que resta del 2014 y en el 2015 puedan adecuarse y dictarse estas normas sectoriales, de acuerdo a las nuevas metas trazadas en el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.

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Conclusiones

A

partir de la información desarrollada, podemos constatar que existe la percepción de un desarrollo heterogéneo en la aplicación de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Se han reportado mayores avances en la implementación del Sistema Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, en Lima y en 18 regiones del país, con mayor dinamismo en el seno del Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, CONSSAT. Asimismo, se ha reportado un mayor desarrollo en la implementación de los sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo en los centros de trabajo del país, principalmente en el sector privado, en menor medida en el sector público y con mayor déficit en el sector de la micro y pequeña empresa.

Menores avances han sido registrados en el desarrollo del sistema de registro único de accidentes y enfermedades ocupacionales, y en el sistema de inspección del trabajo en seguridad y salud en el trabajo, así como en los procesos de adecuación de las normas sectoriales de las diferentes actividades económicas a la nueva Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

No se ha avanzado en cambio en la aplicación del tipo penal, pese al elevado número de accidentes de trabajo mortales ocurridos en el país.

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Estos son en consecuencia los retos que tienen que ser enfrentados por todos los actores que intervienen en la aplicación de la Ley, sobre todo por el Estado y los trabajadores.

Un Balance a los tres años de su aplicación

1. El Sistema nacional de seguridad y salud en el trabajo

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2. Los Sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo en los centros de trabajo 2.1 Programas anuales de seguridad y salud en el trabajo 2.2 Reglamentos Internos de seguridad y salud en el trabajo 2.3 Comités de seguridad y salud en el trabajo 2.4 Programas de capacitación en seguridad y salud en el trabajo 2.5 Exámenes medico ocupacionales 2.6 Registros obligatorios del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo 2.7 Auditorias del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo

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3. Sistema de registro único de accidentes y enfermedades ocupacionales

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4. Sistema de inspección del trabajo en seguridad y salud en el trabajo

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5. Avances en la aplicación del tipo penal

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6. Proceso de adecuación de las normas sectoriales

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7. Conclusiones

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