INFORMATIVO n.10 maio de 2015
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| ARTIGO ITBI na realização de capital: tributação da diferença não integralizada O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos investidos no patrimônio de empresa. Essa particularidade advém da regra constitucional imunizante prevista no art. 156, § 2º, da Constituição Federal com o condão de facilitar a capitalização e dar dinâmica ao crescimento das empresas, permitindo-lhes, ainda, receber aportes financeiros sem encontrar obstáculos na tributação. É comum, na fase de constituição de uma empresa, se integralizar capital através da transmissão de um bem imóvel ao patrimônio social, que constituirá a futura sede. Pela dicção do art. 156 citado, vê-se que o legislador não delimitou expressamente o alcance da norma de imunidade, se independente do valor do bem realizado – o que permite ao empresário subscrever capital em valor inferior ao bem que integraliza – ou se até o limite do valor efetivamente alcançado, quando, então, se tributaria a diferença. Nestes exatos termos, o art. 156, § 2º, da Constituição Federal, diz que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”. Regra de exceção à incidência do imposto, 2
que se concretizaria perfeitamente não fosse sua existência. Apesar da redação objetiva, a falta de delimitação precisa de seu alcance rende margem para que as administrações municipais questionem o investimento, pugnando pela restrição da hipótese de imunidade sobre a incidência do ITBI. Tais entendimentos procuram no encolhimento da imunidade a oportunidade para tributar: imunizase o que de fato se integralizou (o valor da subscrição), tributando-se a diferença de valor do bem integralizado. Se pensarmos a finalidade da norma, somos capazes de entender que se trata de um benefício ao empreendedor no movimento de integralização de capital. Quer-se facilitar o crescimento capital, o que o legislador já deixou expresso no texto da Constituição, mas sob a imposição de limites não descritos. Interpretação das administrações municipais. A bem da verdade, a hermenêutica jurídica é bem mais precisa do que propõe tais teses restritivas. Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir – ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. É princípio norteador da correta aplicação do Direito para conferir amplitude às hipóteses de exceção, se a lei não condiciona o enquadramento ao atendimento de certos requisitos. No caso do ITBI, não faz sentido as administrações municipais pensarem poder condicionar a hipótese de imunidade do art. 156, § 2º, da CF, se o legislador constitucional preferiu não fazê-lo. Esse embate, finalmente, chegou até o Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecido como matéria não só de interesse das partes presentes no processo, mas de toda a sociedade, vez que a referida interpretação pode ser levantada por quaisquer municípios ao conhecerem as operações de capitalização. O Plenário Virtual da Corte já afe-
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tou o caso ao regime da repercussão geral que, agora, aguardará julgamento. A Corte Constitucional analisará a extensão da norma de exceção do art. 156, § 2º, da CF, podendo o empresário integralizar, ou não, bens de valor superior ao capital subscrito. O caso concreto do Recurso Extraordinário 796.376, originário do estado de Santa Catarina, é sobre a tentativa de integralizar bem imóvel ao patrimônio social de empresa, ficando, contudo, a subscrição em menor valor. Se a Corte resolver por dar amplitude à hipótese de imunidade do ITBI, o empresário poderá integralizar bens imóveis, independente se o valor a ser subscrito for de menor importância. Do contrário, se a interpretação for favorável ao entendimento das administrações municipais, permitindo-se o estabelecimento de condições para o enquadramento na hipótese de imunidade, a diferença entre o valor efetivamente subscrito e integralizado e aquele do bem objeto desta operação será tributada como Imposto de Transmissão de Bens Imóveis.
a bem de deter maior liberdade nas operações de evolução. Não é interessante nem para o Estado nem para o empresário a existência de entraves caros que possam vir a desestimular a atividade empreendedora de crescimento.
DAVID M. MONKS Advogado, sócio do escritório Schaun Monks Advogados contato@schaunmonksadv.com schaunmonksadv.com
Esperamos que a hipótese de imunidade do ITBI ganhe alcance ilimitado, como bem permite o texto constitucional, sem estabelecer condições para que se usufrua da integralização não tributada na realização de capital. A regra hermenêutica “onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir” é comumente citada pelo Superior Tribunal de Justiça, fazendo parte da inteligência habitual dos fundamentos das decisões. A dinâmica empresarial requer esse tipo de tratamento especial
“Se pensarmos a finalidade da norma, somos capazes de entender que se trata de um benefício ao empreendedor no movimento de integralização de capital.” 3
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| NOTÍCIAS Empresa é dona de software criado por funcionário programador Pertence exclusivamente ao empregador todo e qualquer direito sobre programas de computador desenvolvidos pelo funcionário na vigência do contrato de trabalho, exceto se há acordo contrário. Assim entendeu a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) ao negar indenização a um exprogramador de uma empresa gaúcha. O autor disse que, desde 2001, a empresa se apropriou e vem se beneficiando de um programa que ele criou para gerenciamento. O pedido já havia sido negado pela primeira instância, mas ele tentou derrubar a decisão no TRT-4. Tal como o juízo de origem, a 7ª Turma entendeu que o contrato de trabalho não apresentava nenhuma cláusula sobre o tema. Assim, vale o artigo 4º da Lei 9.609/98, que disciplina a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no país. 4
‘‘Na hipótese dos autos, a descrição da função do autor prevê, dentre outras atividades, a de ‘otimizar o uso de recursos que atendam as políticas de estoques e serviços’. E o reclamante esclareceu que, ao desenvolver o sistema ‘Gerenciamento do MPS’, ele nada mais fez do que, justamente, potencializar o uso de um recurso preexistente na demandada (‘EMS/DataSul’)’’, afirmou o relator do recurso, desembargador Wilson Carvalho Dias. A decisão foi unânime. Fonte: Consultor Jurídico
Empregador terá de pedir segurodesemprego pela internet A partir da quarta-feira (1º/04), os empregadores só poderão preencher o requerimento do seguro-desemprego e de comunicação de dispensa de trabalhadores por meio da internet. A medida pretende tornar mais rápido o atendimento e dar maior segurança às informações sobre os empregados, segundo o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Antes, a documentação era preenchida pela empresa (em guias verde e marrom) e entregue pelo trabalhador na hora de requerer o benefício. Esses formulários impressos não
serão mais aceitos. Com a resolução do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador, as empresas deverão preencher os requerimentos apenas por meio do aplicativo Empregado Web, disponível no Portal Mais Emprego, do ministério. O dispositivo online já era utilizado, mas passou a ser obrigatório. De acordo com o MTE, o sistema dará mais velocidade à entrega do pedido, além de garantir a autenticidade dos dados e possibilitar o cruzamento de informações sobre os trabalhadores em diversos órgãos, facilitando consultas necessárias para a liberação do benefício. Segundo o ministro do Trabalho, Manoel Dias, todos os serviços prestados aos empregadores e trabalhadores já estão informatizados. “Estamos incluindo a biometria no recebimento do fundo de garantia, para garantir que não haja fraudes. São 12 programas que desenvolvemos, culminando até o final do ano com um cartão eletrônico. A carteira de trabalho passaria a ser, então, um cartão eletrônico”, adiantou o ministro. Em uma agência de atendimento ao trabalhador em Brasília, a medida não era conhecida por todos e dividiu opiniões. Apesar de trabalhar no departamen-
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to de recursos humanos de uma empresa, Camila Moura ainda não sabia das mudanças. Ela acredita que a resolução vai acelerar o processo de requerimento do seguro-desemprego. “Não tem nenhum cartaz com o aviso, nenhum atendente informou que iria ter essa mudança e as empresas não receberam um comunicado sobre isso. Mas eu acho positivo, porque tem gente passa muito tempo na fila e vai ficar mais rápido”, disse Camila. O lavrador Evandro de Castro, que estava solicitando o seguro-desemprego, já sabia das mudanças. “É uma facilidade a mais para o trabalhador e para a empresa, mas não poderia ser obrigatoriamente pela internet, porque algumas pessoas não têm e não sabem usar”, afirmou. No final de fevereiro, novas regras de concessão do seguro-desemprego entraram em vigor. A Medida Provisória (MP) 665 estabeleceu que tem direito ao seguro-desemprego o trabalhador dispensado que comprove ter recebido salário há pelo menos 18 meses nos últimos 24 meses imediatamente anteriores à data do desligamento, na primeira solicitação. Pela legislação anterior, esse prazo era seis meses. Na segunda solicitação, a exigência cai para um ano e a partir da terceira vez, não há alteração.
A MP 665 também alterou regras para o seguro-desemprego de pescador artesanal e do abono salarial. Já a MP 664 alterou regras sobre os benefícios de auxílio-doença e pensão por morte. As medidas ainda precisam ser votadas pelo Congresso Nacional. Fonte: Agência Brasil
Mudanças no PIS e na Cofins podem encontrar resistência na Justiça Especialistas contestam a constitucionalidade do decreto que restabeleceu as alíquotas de PIS e de Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. Segundo o advogado Fabio Brun Goldschmidt, diretor do escritório Andrade Maia Advogados, o Decreto 8.426 de 2015 se valeu da previsão constante em Lei 10.865 de 2004 (§ 2º do artigo 27), que permite ao Poder Executivo “reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição para o PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade”.
Porém, o especialista afirma que o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) proíbe a delegação da fixação de alíquotas do Poder Legislativo ao Poder Executivo. “O motivo é simples: não há na Constituição autorização para a fixação das alíquotas dessas contribuições por Decreto. Ou seja, violação frontal à legalidade”, diz. Desta forma, a aplicação do decreto - o que ajudará nas contas públicas ainda neste ano - poderá encontrar embates judiciais. Arrecadação Conforme a Receita, com essa medida evita-se “abrir mão de importantes recursos para a seguridade social, sem que se vislumbre, hoje, motivação plausível para tal renúncia e valendose da prerrogativa legal de restabelecer as alíquotas em tela”. De acordo com previsões da Receita Federal, divulgadas na última sexta-feira, a arrecadação gerada com o restabelecimento das alíquotas do PIS/Cofins - incidentes sobre o faturamento será de R$ 6,48 bilhões por ano. Por mês, a alta vai assegurar um recolhimento de R$ 540 milhões. Até o final deste ano, o governo prevê arrecadar R$ 2,7 bilhões com o aumento. Essa mudança na cobrança de PIS/Cofins vai começar a entrar 5
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no caixa do governo em agosto por causa do período de noventena (prazo de três meses) exigido para elevação de tributo de contribuições. A medida vale para fatos geradores a partir de 1º de julho. A medida atinge 80 mil empresas que pagam os dois tributos pelo sistema de apuração não cumulativo de vários segmentos da indústria e serviços. Segundo a área técnica da Receita Federal, as receitas financeiras de empresas que têm uma cobrança mista de PIS e Cofins (parte cumulativo e outra não cumulativo) também serão atingidas, entre elas de telecomunicações, serviços de clínicas médicas e de transporte de passageiros. Estão fora da cobrança bancos, cooperativas de crédito, seguradoras, planos de saúde, empresas de seguro privado, de acordo com o fisco. Objetivos Por conta da Lei 10.865, o governo escolheu para recompor as alíquotas uma tributação que não precisa de autorização do Congresso Nacional. O que é uma vantagem adicional, nesse momento de pressão maior dos parlamentares para aprovar o ajuste fiscal. A alíquota do PIS e Cofins das receitas financeiras dessas em6
presas foi zerada em 2004 como forma de compensação, porque o fisco na época deixou de dar crédito dos dois tributos sobre as despesas financeiras. Passados quase 11 anos da desoneração dessas receitas financeiras, o entendimento do governo é de que o cenário mudou, não sendo a receita financeira algo que mereça continuar sendo desonerado. Além disso, a Receita avalia que, de lá para cá, já foram introduzidas no sistema muito mais hipóteses de crédito a serem compensados na hora do pagamento de PIS e Cofins. A recomposição das alíquotas dos dois tributos sobre as receitas financeiras foi parcial. Se quiser e considerar necessário, o governo tem ainda mais margem de aumento. As alíquotas podem subir até o teto legal de 9,25% (1,65% do PIS e 7,6% da Cofins). Com o aumento de hoje, as alíquotas subiram de zero para 4,65% (0,65% do PIS e 4% da Cofins). O aumento do tributo ocorreu dois dias depois de a equipe econômica anunciar um déficit nas contas do setor público - o primeiro da gestão do ministro da Fazenda, Joaquim Levy. Fonte: DCI-SP
Treinamento com subordinação e ampla jornada gera vínculo de emprego Mesmo que o período de treinamento seja uma das etapas de contratação, já existe vínculo empregatício quando os selecionados ficam subordinados a prepostos da empresa de forma contínua, em jornada integral e desenvolvendo atividades típicas dos cargos efetivos. Assim entendeu o Tribunal Superior do Trabalho ao determinar que a Petrobras pague benefícios trabalhistas a candidatos que foram escolhidas para um período de 60 dias. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) rejeitou recurso da estatal contra a condenação imposta em Ação Civil Pública proposta pelo sindicato dos petroleiros da Bahia e pelo Ministério Público do Trabalho. Embora o edital definisse o curso de formação como uma das etapas do concurso para ingresso na Petrobras, o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) já havia reconhecido que “o contrato de trabalho concretiza-se em face da realidade vivenciada e não do rótulo que lhe emprestam as partes”.
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Conforme o acórdão, “o trabalhador que presta serviço no período do curso de formação só pode ser empregado, pois inexiste lei afastando, na hipótese, a CLT”. Esse entendimento foi mantido pela 6ª Turma do TST. A Petrobras apresentou embargos à SDI-1, insistindo que o curso de formação era uma das etapas do seu processo seletivo e, assim, o vínculo de emprego somente poderia ocorrer após a aprovação do candidato em todas as fases. Para a empresa, “o curso de formação tinha caráter eliminatório para verificar a aptidão do candidato”. O relator dos embargos, ministro Hugo Carlos Scheuermann, avaliou que o recurso não atendia aos pressupostos legais para sua admissão, pois não ficou demonstrada divergência entre decisões de Turmas do TST ou destas com a própria SDI-1, e as decisões apresentadas como divergentes não tratavam da mesma premissa. A decisão foi unânime. Fonte: Consultor Jurídico
Promulgada emenda que divide entre estados o ICMS do comércio eletrônico
A Emenda Constitucional 87, que garante a divisão entre os estados comprador e vendedor da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado sobre produtos e serviços adquiridos a distância, pela internet e por telefone, foi promulgada, nesta quinta-feira (16), pelo Congresso Nacional. A proposta, que tramitou como PEC 7/2015, corrige uma distorção tributária que permitia o recolhimento de todo o ICMS somente pelo estado onde está a sede da loja virtual. O estado de residência do comprador, ou de destino da mercadoria, não tinha qualquer participação no imposto cobrado. Assim, eram beneficiados principalmente os entes mais desenvolvidos, como São Paulo. — A fórmula constitucional até agora em vigor permitia uma anomalia, ao determinar a incidência da alíquota interna, geralmente elevada, em operações envolvendo mercadorias destinadas a compradores não contribuintes do imposto e localizados em outro estado. Esse é mais um passo que estamos dando para a repactuação do pacto federativo — avaliou o presidente do Senado e do Congresso, Renan Calheiros. O texto promulgado é o que foi modificado pela Câmara dos
Deputados, que torna gradual a alteração nas alíquotas, atribuindo aos estados de destino 100% da diferença de alíquotas apenas em 2019. Até lá, vale a seguinte regra de transição: 20% para o destino e 80% para a origem em 2015; 40% para o destino e 60% para a origem em 2016; 60% para o destino e 40% para a origem em 2017; e 80% para o destino e 20% para a origem em 2018. — Esse é um novo marco na política do ICMS do país, pois amplia a possibilidade de termos um Estado simétrico. Hoje temos uma realidade em que vigora a assimetria — disse o vice-presidente da Câmara e do Congresso, deputado Waldir Maranhão (PP-MA). Renan, que foi relator da proposta no início de sua tramitação, em 2012, lembrou ainda que este é mais um passo dado na busca por um pacto federativo mais justo e equilibrado, para reduzir as desigualdades sociais e regionais. O parlamentar recordou que o Senado trabalha em outras medidas nesse sentido, como a mudança do indexador da dívida dos estados e eliminação da guerra fiscal e aprovou há poucos dias a convalidação dos incentivos fiscais. Celeridade A matéria foi aprovada na 7
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quarta-feira (15) tanto pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) quanto pelo Plenário, e os próprios parlamentares cobraram celeridade na promulgação. Primeiro signatário de uma das propostas que originaram a emenda, o senador Delcídio do Amaral (PT-MS) afirmou que a nova regra do ICMS para o comércio eletrônico é o primeiro passo para o fim da guerra fiscal entre os estados. — Começamos a diminuir as desigualdades entre os estados. Essa emenda é legítima e justa porque ela busca justiça na distribuição do ICMS — destacou. Delcídio também elogiou os relatores senadores Renan Calheiros (PMDB-AL) e Eunício Oliveira (PMDB-CE), que segundo julgou, promoveram importantes ajustes ao texto. Já Eunício Oliveira registrou a parceria estabelecida na Casa para que a matéria ganhasse calendário especial e fosse logo aprovada, depois do retorno da Câmara, em fevereiro de 2015. Destacou ainda que o texto ganhou apoio unânime, tanto na CCJ quanto em Plenário, inclusive de parlamentares dos chamados estados produtores, que agora passam a compartilhar receitas de ICMS do comércio eletrônico com as unidades federativas 8
menos desenvolvidas. O senador cearense disse ainda que a aprovação da PEC tem papel fundamental para equilibrar de modo mais adequado a Federação, que vem enfrentando a chamada guerra fiscal, o conflito gerado pela iniciativa dos estados mais pobres de oferecer incentivos para atrair empresas, abrindo mão de receitas de ICMS. Caixa Vários senadores comemoraram o reforço futuro no caixa de seus estados com a medida. Blairo Maggi (PR-MT) salientou que para seu estado, a medida representa agora um volume extra de receita anual de R$ 200 milhões. Além de aliviar o caixa dos governos, as novas regras significam justiça tributária com aqueles que consomem as mercadorias e não estavam sendo beneficiados com o recebimento de tributos em seus estados, acrescentou. — É dinheiro para a educação, para a saúde, é dinheiro no caixa dos governos para que possam fazer frente aos problemas desse momento de ajuste fiscal — disse. José Pimentel (PT-CE) afirmou que para o Ceará serão mais R$ 280 milhões. Além disso, as mudanças criam o ambiente propí-
cio para a aprovação da Resolução 1/2013, que modifica as alíquotas interestaduais do ICMS e aguarda análise do Senado. Randolfe Rodrigues (PSOLAP) celebrou os mais de R$ 25 milhões anuais iniciais que serão destinados ao Amapá e elogiou Delcídio, que “teceu a matéria com pincel de artista” e o empenho de todos os parlamentares na aprovação, incluindo os senadores dos estados que perderão arrecadação. — Poucas vezes o Senado cumpriu tão bem seu papel de Casa federativa — opinou. Já o senador Walter Pinheiro (PT-BA) — um dos articuladores para a aprovação da PEC em dois turnos ainda na quarta-feira — lembrou que se o sistema já estivesse em funcionamento desde o ano passado, a Bahia já teria faturado R$ 100 milhões “para serem investidos em saúde, educação, infraestrutura e melhoria para a vida dos cidadãos”. Waldemir Moka (PMDB-MS) também elogiou a proposta originalmente encampada por Delcídio e afirmou que os recursos virão em boa hora, para “acudir na emergência”, principalmente pelo quadro econômico atual do país. O senador Hélio José (PSD-DF) disse que “Brasília está muito
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feliz” com os R$ 200 milhões a mais anuais que receberá. Atraso Apesar de vários senadores comemorarem a aprovação da medida, o senador Raimundo Lira (PMDB-PB) lamentou o acordo feito na Câmara, que resultou na aplicação gradativa das novas regras de distribuição do ICMS do comércio eletrônico, em avanços percentuais ao longo de cinco anos. A seu ver, a correção na distribuição deveria ter sido feita do modo imediato. Ele salientou que os estados produtores já dispõem de muitas vantagens comparativas, pois lá estão as grandes corporações, os empregos e os exportadores. — Nós somos apenas os consumidores e deveríamos ser compensados por isso, não punidos — criticou.
Suspensão de licitar imposta a empresa inidônea se estende a sua subsidiária integral A suspensão de licitar imposta a uma empresa declarada inidônea ou em processo de recuperação judicial se estende a sua subsidiária integral. Com
esse entendimento, o juiz Federal Osni Cardoso Filho, da 3ª vara de Florianópolis, denegou MS impetrado pela empresa Técnica Construções contra decisão da comissão de licitação que a inabilitou para concorrência, em razão de seu vínculo com instituição inidônea. O mandado de segurança foi impetrado contra a Superintendência Regional e a Comissão de Licitação do DNIT, e contra a Construcap, empresa vencedora do certame. Segundo a Técnica, embora tenha sido classificada provisoriamente em primeiro lugar na etapa de lances do processo para contratação para execução de obras de duplicação da rodovia, o DNIT recusou a sua proposta. A Técnica é subsidiária integral da empresa Delta Construções que está inscrita no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, em razão da imposição da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
subsidiária integral da Delta, “é bastante razoável presumir que esta última participará, ao menos indiretamente, de todos os atos praticados por aquela”. Assim, entendeu ser correto o entendimento da Comissão de Licitação tomado com base em itens do edital que “vedam a participação na licitação, ainda que indireta, de empresa declarada inidônea ou em processo de recuperação judicial”. Para o juiz Cardoso Filho, o acolhimento do pedido da empresa “implicaria verdadeiro atentado à penalidade aplicada à Delta Construções S/A, permitindo que prosseguisse participando de licitações por empresa subsidiária integral, a quem transferiu sua tecnologia, estrutura e quadro de pessoal”. Fonte: Migalhas
No MS, a impetrante apontou que, apesar de ser subsidiária integral da Delta, esta é pessoa jurídica autônoma e não participará de qualquer maneira no eventual contrato a ser firmado. Entretanto, o magistrado ressaltou que, como a Técnica é 9