INFORMATIVO n.14 setembro de 2015
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tributária. São assim considerados, como mostra a MP, os atos ou negócios jurídicos praticados sem razões extratributárias relevantes e sem forma negocial usual.
Estado absoluto e Medida Provisória n. 685
Pelo simples elenco trazido pelo art. 7º da MP, percebe-se o quão subjetiva pode ser a interpretação dos termos utilizados. “Razões extratributárias relevantes” ou “forma não usual” são fórmulas sem critério, desprovidas de precisão técnica justamente para dar margem às interpretações restritivas do Fisco Federal sobre a legalidade dos planejamentos tributários que aprecia.
Parece que o ajuste fiscal, finalmente, foi levado ao extremo. “A mão que afaga é a mesma que apedreja”, Augusto dos Anjos uma vez disse. A última cartada do Governo Federal mostra a familiaridade dos incumbidos pelos estudos tributários com a poesia paraibana. A Medida Provisória 685 traz justamente isso: 1º) institui o PRORELIT, Programa de Redução de Litígios Tributários, medida que, sob certas condições, facilita o pagamento de débitos tributários em atraso e/ou em discussão administrativa ou judicial, permitindo a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido para sua quitação; 2º) cria a DEPLAT, Declaração de Planejamento Tributário, em que o contribuinte tem o dever de declarar quaisquer operações que envolvam atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo, sob altas penas pelo desatendimento. Mesmo que não conceda anistia ou remissão dos débitos o PRORELIT é um programa benéfico ao contribuinte que, até 30 de setembro próximo, dispõe de boas condições para quitar suas dívidas com a Fazenda. O que assusta, de fato, é a nova obrigação de informar a Receita Federal, por meio da DEPLAT, sobre as operações que importem em economia 2
Planejar o passivo tributário não é ilegal nem de longe. Os estudos e as medidas adotadas a título de planejamento tributário nada mais fazem do que usar as regras do jogo para economizar também no campo fiscal. Não há razão para que o contribuinte deva optar por ser onerado se, pela via legal, praticando atos lícitos de organização financeira, ressalte-se, alcança o mesmo fim. A medida foi desenvolvida com base no Plano de Ação para o Combate à Erosão da Base Tributária e à Transferência de Lucros (BEPS, na sigla em inglês) da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), precisamente o plano de ação 12, sugerindo ao país aderente o desenvolvimento de “recomendações relativas à elaboração de normas de declaração obrigatória de transações, esquemas ou estruturas de caráter agressivo ou abusivo”.
“Planejar o passivo tributário não é ilegal nem de longe.” Apesar de apoiado no dever de transparência entre Fisco e contribuinte, entendemos ser inconstitucional o modo como posta a obrigação de informar sobre o planejamento tributário. É que o direito a não auto-incriminação vai de encontro
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à imposição de informar sobre planejamento tributário que eventualmente possa levar o Fisco à conclusão de o contribuinte estar cometendo um crime. Como se viu, pela genericidade das locuções empregadas na MP 685, há larga margem para que a Fazenda possa firmar seu ponto de vista, o que, ao contrário do que relatou o Ministro da Fazenda como sendo o objetivo da medida, o plano não confere segurança jurídica para o ambiente de negócios. Pelo contrário. Em tempos de recessão, providências para economizar na seara tributária parecem ter se tornado demasiadamente arriscadas, o que parece ter sido o plano do Governo Federal para fechar o cerco contra as perdas de arrecadação. O art. 12 da MP encerra o conjunto de atrocidades ao estabelecer que a não apresentação da DEPLAT ou a ocorrência de algum dos eventos do art. 11 (I – apresentação por quem não seja o sujeito passivo das obrigações tributárias eventualmente resultantes das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados; II – omissão em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico; III – contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; IV – envolver interposição fraudulenta de pessoas) caracteriza omissão dolosa com intuito de sonegação ou fraude (efeitos penais), sem prejuízo da cobrança administrativa dos tributos que a Receita Federal entender devidos, acrescidos de juros de mora e multa de 150%, tudo em razão do planejamento tributário não reconhecido.
dentro desse lapso. Movimentos políticos como esse embaçam a democracia quando instituem uma obrigação que, além de agressiva, tenta mesmo driblar os processos democráticos de realização do desejo coletivo. A MP 685 é cria unicamente do Poder Executivo que, além das violações que sugere, viola a repartição dos poderes e o sistema de freios e contrapesos ao deturpar o uso do instrumento “medida provisória”. Vê-se com significativa desconfiança traços de um estado absolutista na legislação da medida que, justamente por ser brusca, deve passar pelo Congresso Nacional e receber os olhares atentos da sociedade.
DAVID M. MONKS Advogado, sócio do escritório Schaun Monks Advogados contato@schaunmonksadv.com schaunmonksadv.com
Após todo esse desastre, não deve o caro contribuinte se desesperar. Depois de ter seu planejamento tributário não reconhecido e seu direito a uma tributação dentro da estrita legalidade ignorada, a Receita Federal, de boa-fé, lhe intimará para recolher ou parcelar o débito no prazo de 30 dias, acrescendo apenas juros de mora ao valor pago 3
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| NOTÍCIAS Receita divulga prazo para contribuintes consolidarem parcelas do Refis da Crise A partir do próximo mês, os contribuintes que aderiram à terceira e quarta reabertura do Programa Especial de Parcelamento de Dívidas com a União poderão definir os valores finais das parcelas. A Receita Federal divulgou o calendário de consolidação das parcelas do Refis da Crise, que renegocia dívidas com desconto nas multas e nos juros. De 8 a 25 de setembro, as médias e grandes empresas poderão fazer a consolidação. De 5 a 23 de outubro, será a vez das pessoas físicas e das micro e pequenas empresas que fazem parte do Simples Nacional. Segundo a Receita, 103,6 mil pessoas físicas e 223,3 mil empresas aderiram às reaberturas do Refis da Crise. A consolidação é a etapa em que o contribuinte declara as dívidas que deseja renegociar e define prazo e valor das parcelas, em conjunto com a Receita Federal (caso de dívidas tributárias) 4
e com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (caso de contribuintes inscritos na dívida ativa). Até agora, os devedores pagaram o equivalente a uma parcela por mês, mas o valor era calculado pelo próprio contribuinte. Iniciado em 2009, o Refis da Crise renegocia dívidas com a Receita e com a procuradoria em até 180 meses (15 anos), com desconto nas multas e nos juros. Na primeira e na segunda etapas, foram parceladas dívidas vencidas até 31 de dezembro de 2008. Na terceira e na quarta, executadas no ano passado, entraram débitos vencidos até 31 de dezembro de 2013. Instituída pela Lei 12.996, a terceira etapa do Refis teve o prazo de adesão até 31 de maio do ano passado e ficou conhecida como Refis da Copa. A quarta etapa teve o prazo de opção até 30 de novembro de 2014. Fonte: Agência Brasil
Empresa será ressarcida por vencer licitação anulada posteriormente Os gastos inerentes à participação em licitação devem ser ressarcidos caso a concorrência seja anulada pelo órgão que a
convocou. Assim entendeu, de maneira unânime, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao determinar que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) indenize uma companhia de transporte rodoviário que venceu seleção pública posteriormente invalidada. O procedimento foi desfeito, segundo a ECT, “por razões de interesse público”. A anulação do certame ocorreu à época de implantação do pregão eletrônico. A empresa vencedora pediu à Justiça a anulação da revogação do procedimento, o reembolso das despesas com a licitação e o pagamento de indenização pelo mesmo motivo. Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente, pois apenas o reembolso foi concedido. Consta nos autos que os gastos deverão ser comprovados na fase de execução ou em liquidação de sentença. Com a decisão, a empresa de transportes e os Correios recorreram ao TRF-1. A companhia de transportes alegou que, apesar de o Tribunal de Contas da União (TCU) ter sido favorável à ECT sobre os motivos que revogaram a licitação, foi descumprido o princípio do contraditório e que não há interesse público que justifique a revogação. Sustentou também
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que, como vencedora da licitação, “havia direito subjetivo à contratação, logo, há direito à indenização”. A ECT, por sua vez, afirmou que a autora da ação apenas se classificou no certame e que decidiu revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente. “Antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, inspirada por óbvia e declarada conveniência pública, nem tampouco alguma lesão patrimonial de que se lhe irradiasse direito à indenização”, afirmou os Correios. Ao analisar o caso, o relator da 5ª Turma, desembargador federal João Batista Moreira, aceitou parcialmente os argumentos apresentados pela empresa de transportes. Ele explicou que é impossível revogar anulação da licitação, porque já se passou muito tempo desde o ocorrido (2004). Mesmo assim, o julgador afirmou que “a mudança de orientação, que resultou na revogação da licitação, foi ato de planejamento, que, se não feriu direito subjetivo, pelo menos frustrou uma expectativa legítima da empresa”. Segundo Moreira, “a autora tem direito ao reembolso
das despesas realizadas com a participação da Concorrência 009/2004, assim como à indenização por eventuais prejuízos efetivos que tenha tido em razão da antecipação de providências realizadas em função da classificação (em 1º lugar) na licitação em referência”. Fonte: Consultor Jurídico
Agronegócio pede prorrogação de incentivo tributário nos portos A Câmara Temática de Infraestrutura e Logística do Agronegócio decidiu encaminhar à ministra da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Kátia Abreu, pedido de apoio à prorrogação do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto). O benefício, que termina no fim deste ano, isenta de tributação a aquisição de equipamentos para operação portuária e de terminais, tais como aparelhos e instrumentos de pesagem, guindastes, pontes rolantes, pórticos de descarga ou de movimentação, empilhadeiras, trilhos e outros elementos de vias férreas. Órgão de assessoramento do Ministério da Agricultura, a
câmara temática congrega 60 entidades dos setores público e privado. Na reunião de hoje, os participantes também avaliaram os parâmetros do Programa de Investimento em Logística (PIL) e os modelos de concessão, com ênfase naqueles definidos pelo maior valor de outorga, medida que reflete mais na cadeia logística de exportação. Com previsão de investimentos de R$ 198,4 bilhões para concessão de rodovias, ferrovias, portos e aeroportos, o PIL foi anunciado pelo governo federal em junho deste ano. Os investimentos são voltados para modernização da infraestrutura do país. A Comissão de Infraestrutura e Logística da Confederação de Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA) apresentou proposta para segurança da navegação nas hidrovias das novas fronteiras agrícolas, que sofrem ações de pirataria, tráfico de drogas, prostituição e roubo de cargas. O presidente da comissão da CNA, Luiz Fayet, defendeu que o efetivo das Forças Armadas faça a administração das hidrovias nessas regiões. A Marinha Brasileira já atua como autoridade marítima na segurança da navegação, na salvaguarda da vida humana nas águas e na prevenção contra a poluição hídrica. 5
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Fonte: Agência Brasil
Brasileiro com conta nos EUA terá informações enviadas à Receita Brasileiros que tiverem conta nos Estados Unidos terão as informações de investimentos e rendimentos enviadas à Receita Federal pelos bancos americanos. O mesmo deve ocorrer com correntistas americanos com contas no Brasil. A troca de informações começará no fim de setembro e faz parte de um acordo mundial do governo dos EUA para “melhoria da observância tributária internacional”, denominado Facta (na sigla em inglês, Foreign Account Tax Compliance Act). Os dados intercambiados são relativos a conta correntes, dividendos recebidos, investimentos e qualquer outro rendimento que transitar pelas contas de pessoas físicas e jurídicas. As informações serão enviadas anualmente e são obrigatórias para contas com mais de US$ 50 mil e opcionais para as demais. No caso de rendimentos e dividendos, no entanto, qualquer valor terá de ser repassado. Com isso, a Receita Federal pretende dificultar a lavagem de dinheiro no exterior e a sonegação fiscal. – Seremos capazes de cap6
tar ausência de declaração de contas no exterior e todo tipo de investimento. Ativos de toda ordem, ganho de capital, imóveis comprados. É importante dizer que ter ativos no exterior não é proibido, o que é ilegal é deixar de declarar – afirmou o coordenador-geral de relações internas da Receita Federal, Flávio Araújo. Norma internacional A troca de dados é uma proposição do próprio governo norte-americano que, ao estabelecer uma norma internacional para que todos os bancos do mundo que possuem correntistas estadunidenses enviem dados, sugeriu que o acordo fosse bilateral. A punição para os bancos que não aderem ao acordo é a taxação de 30% de todos os valores remetidos da instituição financeira nos Estados Unidos para qualquer filial estrangeira. Araújo explica que, à medida que mais da metade dos fluxos financeiros internacionais passam pelos Estados Unidos, os bancos se viram obrigadas a aderir ao acordo para não ficar à margem. Junto com o Brasil, no fim de setembro, pelo menos outros 60 países iniciarão o mesmo intercâmbio com os Estados Unidos. A ideia é que, até 2018, o acordo se torne multilateral e envolva todos os países. Segundo o coordenador-geral de programação e
estudos, Paulo Mendes, os bancos brasileiros estão preparados para repassar as informações. – Os bancos vinham acompanhando essa discussão há bastante tempo. O acordo foi assinado pelo Executivo em setembro do ano passado. Os especialistas da Receita afirmam que, além do Fatca, a Receita Federal tem ainda outros mecanismos para identificar lavagem de dinheiro e posse de imóveis e bens no exterior. Fonte: O Globo
Receita adia declaração de planejamento tributário A Receita Federal não exigirá mais a declaração de planejamentos tributários este ano. O órgão decidiu aguardar os debates no Congresso Nacional sobre a Medida Provisória (MP) nº 685, de 2015, que criou a obrigação. “A intenção era começar a cobrar a declaração este ano. Mas como a MP está em discussão no Congresso e serão necessários maiores esclarecimentos, somente depois da redação final vamos normatizar e torná-la obrigatória”, afirma Iágaro Jung Martins, subsecretário de fiscalização da Receita Federal.
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Segundo o subsecretário, após o fim dos debates no Congresso, a Receita ainda abrirá a regulamentação da declaração de planejamentos tributários para consulta pública. A norma já recebeu mais de 200 emendas no Congresso. “Entendemos ser mais prudente e isso proporcionará mais segurança jurídica a todos”, afirma. Já em vigor, a MP 685 obriga as companhias a informar, até 30 de setembro de cada ano, os negócios jurídicos realizados que acarretarem supressão, redução ou adiamento do pagamento de tributos. Caso a operação não seja aceita, a empresa deverá pagar, em até 30 dias, os tributos que teria economizado, mais juros pelo atraso, sem multa. Mas se a declaração não for enviada, a Receita poderá considerar que o contribuinte omitiu dados “essenciais” e aplicar multa de 150%. Para evitar a penalidade, em razão da proximidade do primeiro vencimento, agora adiado, uma empresa paulista foi ao Judiciário e obteve uma medida liminar que a desobriga de enviar a declaração. A decisão foi concedida pela juíza Raquel Fernandez Perrini, da 4ª Vara Federal Cível de São Paulo. Além do prazo, a magistrada analisou a constitucionalidade da norma. “A obrigação, à primeira
luz, não observa o princípio da livre iniciativa, da livre concorrência e o da propriedade privada, ao suprimir do contribuinte a autonomia de equacionar seus negócios da forma que melhor entender”, diz na decisão. Na liminar, a juíza afirma ainda que o planejamento tributário é procedimento legítimo, “desde que concebido nos limites da ordem jurídica (...), dado que capaz de gerar legalmente uma redução da carga tributária incidente sobre a atividade empresarial”. Porém, se no mérito a ação for julgada improcedente, o Fisco poderá exigir a entrega dos dados e impor penalidade eventualmente cabível. Segundo o advogado que representa o contribuinte no processo, Marco Dulgheroff Novais, sócio do escritório Naal Advogados, foram propostas ações para várias empresas. “Em outras previamente analisadas, o juiz pediu para ouvir o Fisco antes de decidir”, afirma. A principal motivação, acrescenta, é a responsabilidade que a MP confere para as empresas e o risco da aplicação de multa de 150%, cujo cálculo alcança todos os tributos arrecadados pela Receita Federal. “Além da possibilidade de os sócios terem que responder na esfera penal. Hoje, se há indícios de omissão, automaticamente a
autuação gera uma Representação Fiscal para Fins Penais.” Para o advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, a liminar proferida é positiva em razão da análise profunda sobre a legalidade e constitucionalidade da MP. “Destaco o argumento da magistrada de que a declaração não poderia ser criada por MP porque, em tese, regulamenta norma antielisiva. Isso só lei poderia determinar”, diz. Além disso, Oliveira afirma que a Lei nº 8.137, de 1990, sobre crimes contra a ordem tributária, é a norma que descreve as condutas que caracterizam sonegação. “Não seria possível criar um novo tipo penal por MP.” Tais críticas são alguns dos motivos que levaram ao Congresso tantas propostas de emendas à MP 685. Uma delas foi elaborada pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF), da qual faz parte o professor da FGV Direito SP, Eurico Marcos Diniz de Santi. “Propusemos que o contribuinte informe sobre a operação ao Fisco e que uma comissão de notáveis da Receita analisaria e abriria consulta pública a respeito”, afirma. Em sessão publica, a Receita deliberaria, justificando-se. Se não aceitar a operação como lícita, iria para uma lista negra. No prazo de 90 dias, os contribuintes que declararem aquele 7
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tipo de operação poderiam pagar o devido, sem multas. “Só após esse prazo, o Fisco poderia autuar e aplicar a multa qualificada. A Receita se tornaria mais democrática”, diz o advogado. Fonte: Valor Econômico
STJ afirma competência do Procon para interpretar cláusulas contratuais Os Departamentos de Proteção e Defesa do Consumidor (Procons) estaduais e municipais têm competência para interpretar contratos e aplicar sanções caso verifiquem a existência de cláusulas abusivas. A decisão foi da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao rejeitar recurso especial da Net Belo Horizonte Ltda. A provedora de acesso à internet foi acusada de impor aos clientes assinantes do plano Net Vírtua a exigência de que assinassem também o provedor de conteúdo, com fidelidade mínima de 24 meses, sob pena de descontinuidade do serviço. A Net também estaria obrigando os usuários a adquirir um modelo específico de modem e assinar termo de responsabilidade pelo 8
seu uso. Após reclamação apurada pelo Procon de Minas Gerais, a empresa foi multada em pouco mais de R$ 200 mil por causa da fidelidade e do termo de responsabilidade. A punição por “venda casada” foi afastada em julgamento de recurso administrativo. Controle de legalidade No recurso ao STJ, a empresa sustentou que a competência para interpretar cláusulas contratuais seria exclusiva do Poder Judiciário, o que tornaria ilegal a multa aplicada pelo Procon mineiro. O ministro Humberto Martins, relator do recurso, disse que a administração pública não tem função jurisdicional, mas exerce controle de legalidade por meio de seus órgãos de julgamento administrativo, o que torna possível a interpretação de contratos e a aplicação de punições pelos Procons estaduais e municipais. Segundo Martins, o artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) legitima a atuação de diversos órgãos no mercado, como os Procons, a Defensoria Pública, o Ministério Público, as delegacias de polícia especializadas e as agências fiscalizadoras. As normas gerais de aplicação das sanções administrativas estão definidas no Decreto 2.181/97,
que trata do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Ao tratar das cláusulas abusivas, o ministro comentou que “o artigo 51 do CDC traz um rol meramente exemplificativo, num conceito aberto que permite o enquadramento de outras abusividades que atentem contra o equilíbrio entre as partes no contrato de consumo, de modo a preservar a boa-fé e a proteção do consumidor”. Em decisão unânime, a turma negou provimento ao recurso da empresa. Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Aluguel pago por empresa compõe parcela do salário do funcionário Os aluguéis pagos pela empresa aos funcionários que residem em cidade escolhida pela companhia devem ser considerados uma parcela do salário do empregado. O entendimento unânime é da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. No caso analisado, o empregado morava em São Paulo, mas mudou para Curitiba após ser contratado pela ré, que assumiu o pagamento dos aluguéis
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por entender que a locação era necessária para o empregado realizar as atividades. Apesar disso, os valores desembolsados não eram considerados parte do salário. Com o fim do contrato de trabalho, o autor da ação solicitou o reconhecimento dos aluguéis como parcela salarial. O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região acolheram o pedido. As cortes usaram como argumento o artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho, que considera como salário a habitação fornecida regularmente pelo empregador.
fundamentos. O relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, não conheceu dos embargos e reafirmou que a habitação não era fornecida de modo a viabilizar a realização do trabalho e, portanto, se integrava ao salário. Para ele, a 1ª Turma observou precisamente a diretriz jurisprudencial. Fonte: Consultor Jurídico
Os julgadores entenderam que a mudança do engenheiro para trabalhar em Curitiba não obrigou a empresa a se responsabilizar pelos aluguéis, ao contrário do que a ré sustentou. A companhia recorreu ao TST alegando violação da Súmula 367, que determina que a habitação fornecida pelo empregador não tem natureza salarial quando é indispensável para a realização do trabalho. A 1ª Turma do TST negou o recurso ao concluir que a empresa não conseguiu provar, nas instâncias ordinárias, a necessidade da locação do imóvel para a prestação dos serviços. A empregadora, então, interpôs embargos à SDI-1, com os mesmos 9