Revista 01 enero 2015 by Ecaprev

AÑO IV - EDICIÓN N° 01 ENERO 2015

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MISCELÁNEA JURÍDICA

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 01 ENERO - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 01 - ENERO 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=25029 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE PRESENTACIÓN

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PAG

ARTÍCULOS: LEGUIA SOTO, MIRIAM EL DELITO DE HURTO Y EL DELITO DE ROBO............................................. 19 MAMANI HUILLCA, YEMIS EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL..... 33 ENSAYOS: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF EL ARRESTO CIUDADANO Y LOS FUNDAMENTOS DE SU CONSTITUCIONALIDAD.................................................................... 49 CHAHUARA ÑAUPA JOHN HILBERT LOS PRECEDENTES VINCULANTES ¿CONSOLIDACIÓN NORMATIVA O RESTRICCIONES A LAS FACULTADES INTERPRETATIVAS DE LOS JUECES?................... 61 ESENARRO MEZA FLOR DE MARÍA LA RELATIVIZACIÓN DE LA NO IMPUTABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES INFRACTORES................................................................... 75 GUARNIZO ALFARO, MANUEL FERNANDO LA PROBLEMÁTICA DE LA INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES, Y GEOLOCALIZACION EN EL MARCO DE LA LEY 30077, LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO...................................................... 87 HUAMAN ROMERO, GONZALO VICTOR AUSENCIA DE PREDICTIBILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES ........ 99 MAMANI HUMPIRI, FRANCISCO ERNESTO EL DOLO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL...................................................... 109 OLIVERA CUSILAYME, HECTOR BENITO EL PROCESO INMEDIATO EN EL NCPP........................................................ 121 PAREDES SILVA, GIOMAR LA PROBLEMÁTICA DE LA TENENCIA Y EL RÉGIMEN DE VISITAS EN EL DERECHO DE FAMILIA PERUANO................................................................ 131

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: LEGUIA SOTO, MIRIAM; MAMANI HUILLCA, YEMIS; ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF; CHAHUARA ÑAUPA JOHN HILBERT; ESENARRO MEZA FLOR DE MARÍA; GUARNIZO ALFARO, MANUEL FERNANDO; HUAMAN ROMERO, GONZALO VICTOR; MAMANI HUMPIRI, FRANCISCO ERNESTO; OLIVERA CUSILAYME, HECTOR BENITO; PAREDES SILVA, GIOMAR. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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EL DELITO DE HURTO Y EL DELITO DE ROBO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: LEGUIA SOTO, MIRIAM SECRETARIA JUDICIAL DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE PUENTE PIEDRA RESUMEN: El delito de Robo y el Delito de Hurto son dos ilícitos contenidos en el Código Penal Peruano los cuales, a simple percepción, parecería un mismo tipo de ilícito, ya que en ambos ilícitos una persona se apodera de un bien ajeno; sin embargo la diferencia se evidencia dentro de un concepto objetivo del ilícito, en el empleo de medios, como la fuerza y/o violencia para apoderarse del bien. Así pues, en el delito de hurto sólo se evidenciara el apoderamiento de un bien por medios que no afecten la integridad del sujeto pasivo del delito y en el robo se afectara la integridad del sujeto posesor y/o propietario del bien objeto del delito. PALABRAS

CLAVES:

Robo,

Hurto,

Patrimonio,

Agravado,

Teorías.

ABSTRACT: The crime of Robbery and Crime of Theft is two illegal content in the Peruvian Penal Code which, in simple perception, it would seem the same type of offense, as in both illicit a person seizes another’s property; however the difference is evident within a target of illicit concept, using means such as force and / or violence to seize the property. Thus, in the crime of theft only the seizure of goods by means that do not affect the integrity of the victim of the crime and theft integrity of the subject possessor and / or owner of the object of the offense affected will emerge.

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KEYWORDS: Burglary, LarHeritage, Aggravated, Theories.

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1. INTRODUCCIÓN.

cepción del Patrimonio y lo que realmente es el Patrimonio, por ello, previamente, se analizara y se tendrá una posición sobre lo que es el Patrimonio, para luego referirnos al delito de Hurto y al de Robo.

2. CONCEPTO DE PATRIMONIO.

ceny,

CONTENIDO:

3. EL DELÍTO DE HURTO. 4. EL DELITO DE ROBO. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFIA. 1. INTRODUCCIÓN. Los delitos de robo y hurto forman parte del núcleo de conductas del derecho penal. La variedad de las conductas incluidas bajo tales denominaciones es tanta como su antigüedad, pero no por ello quedan resueltos todos los problemas. En concreto, plantea muchos problemas el peculiar modo de llevarse a cabo las operaciones mercantiles en la actualidad. El código penal peruano parece explícito al definir las conductas de robo y hurto, ambas requieren apoderarse de un bien “sustrayéndolo del lugar donde se encuentra”. Dicha cuestión plantea dos cuestiones básicas, la primera de la relación en la que se encuentra o hallan sustracción y apoderamiento; en definitiva, cuando cabe entender que la sustracción es apoderamiento, cuando se consuma; y la segunda, dependiendo de cuál sea el momento de la consumación, qué y tratamiento han de recibir los actos de violencia física o amenaza realizadas antes de la consumación; es decir, la cuestión de la violencia sobrevenida durante la ejecución de lo que comienza siendo un hurto. Teniendo en cuenta lo dicho en párrafos anteriores, y para referirnos a los delitos que conciernen al Hurto y al Robo, en primer lugar debemos entender que, los bienes jurídicos protegidos en estos tipos de delito es, en sí, el patrimonio de una persona; sin embargo, la concepción sobre Patrimonio aún sigue en debate, pues hay diferentes posiciones respecto a la con-

En un primer momento debemos precisar que la concepción legal y/o jurídica que se tiene sobre el patrimonio es que es un concepto que se originó en la rama del derecho civil. El método racionalista, abstracto y deductivo de la escuela clásica francesa, con respecto al patrimonio, tenía una definición subjetiva del patrimonio la cual era que “el patrimonio es el conjunto de bienes, acciones, derechos y obligaciones avaluables en dinero pertenecientes a una persona”; sin embargo en el campo de Derecho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclarecer su significado. 2.1.- CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL PATRIMONIO. La teoría jurídica del Patrimonio sostiene que este (el Patrimonio) está constituido por valores descritos como derechos subjetivos y/o ideales; es decir que, se considera que el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurídicas, derechos, obligaciones y otras situaciones jurídicas, debidamente determinadas, por los derechos subjetivos, entendiendo como derecho subjetivo a todas las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre por razón de su naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho en una normativa vigente. Es así que, conforme a esta teoría, el patrimonio no es pues, objetivamente, de pertenencia a la persona sino que pertenecería a la persona, pero de acuerdo “al derecho” que está establecido por las normas prescritas en un determinado tiempo y espacio. Sin embargo, al movimiento o cambio que se haga con respecto al derecho, las personas podrían ser gravemente agraviadas en su derecho al patrimonio. Miguel Fernández1 formula que 1. FERNÁNDEZ, Miguel, citado por PENA CABREAR, Raúl. TraECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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esta noción jurídica de patrimonio corresponde a una época ya superada del pan-civilismo en la que se quiso convertir al derecho en un ente acéfalo y de carácter dependiente; actualmente esta tesis no tiene aceptación en la doctrina. 2.2.- CONCEPCIÓN ECONÓMICA DEL PATRIMONIO. Los seguidores de esta postura señalan que el patrimonio viene a ser la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las obligaciones. La noción económica de patrimonio tiene su cimiento en el poder factico u objetivo del sujeto, con respecto al bien, y al valor económico de los bienes o situaciones jurídicas que luce; entonces desde este punto de vista, el patrimonio podría definirse como conjunto de valores económicos de las que, de hecho, dispone una persona2. Por otro lado, en el debate, hay autores que consideran al patrimonio como “conjunto de valores económicos que le corresponden a una persona”. Entonces podemos señalar que, respecto al patrimonio, todas las teorías económicas coinciden en: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al margen de que se derive un derecho o la posibilidad de una constatación jurídica; y b) La posibilidad de compensación por el daño sufrido patrimonialmente y del lucro cesante, claro está apelado a c criterios económicos y objetivos. Sin embargo, se critica esta concepción por la gran variedad de interpretación que se le puede otorgar a la noción de “valor económico”, de la cual parte, pues, como señala Peña Cabrera, “al tener esta concepción de patrimonio en el campo de la materia penal, la inseguridad que ostenta ésta lo hace desdeñable”. tado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp. 50-21. 2. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, D Jus Instituto Derecho y Justicia Editores, Lima, setiembre de 2011, p. 635. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Esta teoría económica, también resulta muy amplia porque hay situaciones que tiene contenido económico, pero no puede ser protegidas por la norma penal3. Existe también detracción acerca de esta teoría, dentro de las principales esta que ésta teoría, al no considerar la necesidad de una relación jurídica licita entre los bienes y su titularidad, se podría permitir la protección de posiciones patrimoniales ilegitimas o no reconocidas jurídicamente. El derecho penal entraría así, en conflicto con otras ramas del ordenamiento jurídico; lo que resulta absolutamente inaceptable dada la unidad básica de este; entonces se puede concluir que, con esta concepción, se cometerían delitos contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta víctima detente ilícitamente, como el caso de bienes robados o sustraídos4. 2.3.- CONCEPCIÓN PATRIMONIAL PERSONAL. Esta noción está enunciada por Otto Harro5. Esta tesis señala que la concepción de patrimonio para el derecho depende de la opinión del sujeto pasivo de la infracción. Otto Harro refiere que lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo que, con el agravio en su patrimonio, podría resultar indirectamente agraviado en su mundo subjetivo. El patrimonio, entonces, es una garantía objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor económico. Luis Bramont-Arias Torres, comentando esta tesis, expresa: “se concede una sobrevaloración al momento subjetivo de la infracción, lo cual puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningún parámetro objetivo de valoración”, noción que tendría mucho sentido 3. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos Contra el Patrimonio. 2° edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. P.26. 4. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, 1° edición, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Juristas Editores, Lima, setiembre 2011, p.636. 5. OTTO HARRO, citado por BRAMONTO-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. Cit., pp. 284-285.

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al entender que dos personas no le podrían dar el mismo valor de uso a un bien.

gida por el ordenamiento jurídico. 2.4.2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurídicamente, corresponde a una persona.

2.4.- CONCEPCIÓN MIXTA O JURÍDICO-ECONÓMICA DEL PATRIMONIO. De acuerdo a esta concepción, se considera que se incluyen en dentro del ámbito del patrimonio6 las cosas que revisten valor económico (concepción económica), siempre que se incorporen a su esfera de dominio o estén en poder del sujeto en virtud de una relación jurídica lícita (concepción jurídica). Esta consideración deja de lado las situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a raíz de una acción o situación ilícita, sobre todo delictiva; asimismo no se consideran dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor netamente subjetivos, refiriéndonos a los objetos cuyos dueños le otorguen un coste sentimental o afectivo, el cual no se puede valorar económicamente. Peña cabrera, refiriéndose a esta tesis, señala que contrariamente a la concepción jurídica, comprende a todos los bienes patrimoniales que ostentan un valor económico, independientemente, que sean o no derechos subjetivos; en tanto que, diferenciándose de la teoría económica, involucra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona dispone atendiendo a una relación jurídica. Huerta Tocildo7 señala como características de esta concepción lo siguiente: Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un bien con valor económico. 2.4.1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una relación prote6. GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. Cit., p. 638. 7. HUERTA TOCILDO, Susana, citado por GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. Cit., pp. 638-639.

de na

Esta concepción es la que goza mayor aceptación en la doctripenal nacional como extranjera. 2.5.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesión, la propiedad, entre otros. Sin embargo, y como señala, Gálvez Villegas, el objeto de protección de un tipo penal está determinado por la estructura y contenido de la propia norma penal. Entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente debe mediar una relación con el objeto, a contrario sensu no existiría patrimonio, sino media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho. Conforme pasa el tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unos el bien jurídico era la propiedad (C.P. Francés de 1810, C.P. Belga de 1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P Italiano de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejemplo Los C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los C.P. de Brasil, México, Guatemala y Panamá prefieren el patrimonio) trayendo como consecuencia lógica que los doctrinarios del Derecho Penal también adopten posiciones divididas8. El código Penal peruano de 1863, señalaba como bien jurídico de los delitos patrimoniales a “la propiedad”, por su parte el Código Penal de 1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene en el Código Penal de 1991. 8. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, setiembre de 2004, pp. 661-662. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Salinas Sicca9, sostiene que en los delitos contra el patrimonio, el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, entendido en patrimonio en sentido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados económicamente y reconocidos por el sistema jurídico como pertenecientes a determinada persona. En tanto que en sentido específico para efectos de tutela penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos reales (principales: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el sistema jurídico. 3. EL DELÍTO DE HURTO. El más antiguo y característico delito patrimonial, y por lo tanto, el primero que encontramos en nuestro Código Penal, lo constituye el delito de hurto simple previsto en el artículo 185° del Código Penal Peruano. El texto original del Código Penal ha sido objeto de modificación por el numeral 1 del artículo 29 del decreto legislativo N° 1084, publicado el 28 de junio del 2008. La modificación se hizo con la finalidad de adicionar como elemento material del delito de hurto a los recursos pesqueros, objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura de embarcación. De ese modo, actualmente, el tipo penal 185° tiene el siguiente contenido: Artículo 185°. El que m para obtener provecho se apodera ilegítimamente de un bien, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de uno ni mayor de tres años. Se equipararan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los re cursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura de Embarcación. 3.1. TIPICIDAD OBJETIVA. 9. Ibídem, p. 664. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El antecedente más recién del artículo 185° del Código Penal de 1991 viene a ser el artículo 237° del código de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el mismo, no le falta razón al profesor rojas Vargas (rojas Vargas, 2000b: 118) cuando indica que de la comparación entre la redacción de los modelos de 1924 y 1991 pueden advertirse que el legislador penal de 1991 realizó dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinación futura condicional del verbo “se apoderase” por una presentación en presente del mismo “se apodera”, y b) varia la ubicación del elemento finalistico “para obtener provecho”, que queda a continuación del sujeto indeterminado, con la frase “el que para obtener provecho”. Actualmente se entiende que se configura el delito de hurto denominado simple o básico cuando el agente se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un provecho económico, siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Si alguno de estos verbos falta en determinada que lesiona el patrimonio de la víctima, aquella no constituiría hurto. 3.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Establecer el bien jurídico que se protege con el delito de hurto simple o básico, es punto de controversia en la literatura penal peruana, así como en la extranjera. Dos son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas, se pretende proteger el derecho de posesión, en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (Angeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre). Peña Cabrera señala que en el delito de hurto se protege la posesión de hecho de las cosas muebles cual-

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quiera sea su origen: derecho de propiedad, posesión o mera tenencia de la cosa; por su parte Bramont-Arias indica que se protege el patrimonio, especialmente la posesión. Roy Freye, al referirse al hurto, expresa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la posesión e indirectamente contra el derecho de propiedad. En la opinión de Galvez Villegas, el delito de hurto sobre el bien jurídico protegido, “(…) y en otros casos, como el nuestro, se podrán considerar como objetos de protección no solo la propiedad, posesión y demás derecho reales, sino también a otros elementos como la energía eléctrica, gasífera, hidráulica o cualquier otra que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético, sobre el cual el Estado, no tiene propiamente derecho derechos reales de propiedad o posesión, sino más bien la potestad de regulación y administración”. Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el objeto. De tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrón el título en virtud del cual se tiene la cosa. Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene que hay un sector que considera que el bien jurídico protegido en el delito de hurto, es la propiedad, así tenemos a Vives, Bajo Fernandez, Perez Manzano, Queralt, Zunalgia y Gonzales Rus. En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Vargas, tenemos sobre el bien jurídico protegido en el delito de hurto lo siguiente10: “el concepto de bien mueble en estos delitos es un funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no coincide con el concepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo objeto exterior con valor econó10. ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2012, p. 462 y ss.

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mico que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento”. La participación de bienes adquiridos por un hogar del hecho que se desune, como si tratara de sociedad sujeto al régimen de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagrado en la Constitución Política, en consecuencia la propiedad del bien hurtado se acredita a favor de la agraviada”. “El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto no el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de vivienda, ello constituye hurto agravado. Los daños causados a la propiedad no constituyen un ilícito independiente al hurto agravado, sino consecuencia de este último.” “Al haber las procesadas, para obtener provecho económico, sustraído en forma clandestina corriente eléctrica del domicilio de la agraviada mediante la utilización de conexiones de cables, ilícito prolongado por varios años, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal de las procesadas”. “No existiendo elementos probatorios suficientes, ni habiéndose acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber ingresado a la tienda del agraviado, no es razón valedera para imputarle al procesado la sustracción del dinero”. “constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor, sin su consentimiento. La existencia de un crédito a favor del procesado y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del segundo” (ej. Sup. N° 15-9-95- Exp. N° 268-95. Sala Penal de la Corte Superior de Lima)11. Por otro lado el bien jurídico protegido en el delito de hurto de uso es el ius utendi, q no es sino la facultad desprendida del derecho de propiedad 11. PAREDES INFANZÓN, Jelio. Ob. Cit., p. 52. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las facultades inherentes que corresponde al propietario. Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo. 3.3. PROVECHO ECONÓMICO. La frase para obtener provecho que da inicio a la redacción del artículo 185° del Código Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se rotula como “ánimo de lucro” o “animo de obtener provecho económico indebido”, refuerza al dolo del agente. Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situación subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar satisfacción final. En otros términos, constituye la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo actúa desde el inicio con la finalidad última de obtener un provecho patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto, por ejemplo, en el caso en que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueño pase apremios económicos que le origina su manutención y cuidado. Respecto de qué tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del tipo penal, también es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo, con Rojas Vargas (2000b:157), sostenemos que “provecho” tiene identidad de significado con los vocablos “beneficio”, “ventaja” o “utilidad” en sus acepciones amplias. “Provecho”, en tal sentido, no posee en el artículo 185 del Código Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniarios-económicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepción, puede también comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio –patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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idea de tomarlo para sí, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o también que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicológicamente al propietario o poseedor. Obviamente esta interpretación amplia debe tener sus límites, los cuales están enmarcados al cumplimiento de los otros requerimientos típicos, tales como la “ilegitimidad” y el dolo directo, los que no estarán presentes, por ejemplo, en la sustracción y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; también cuando la sustracción ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la destrucción directa e inmediata del bien (tipicidad de daños), asimismo, en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustraído (hacerse justicia por propia mano, articulo 417 CP). Esto sucede en el sistema peruano; pero si cogemos un libro, por ejemplo, argentino, para interpretar el artículo 185° del CP, encontraremos que para aquellos no es necesaria la concurrencia de algún elemento subjetivo especial (Buompadre, 2000,II:45). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho de que el artículo 162 del CP argentino, efectivamente no exige “animo de provecho” o “ánimo de lucro” como si lo exige el artículo 185° de nuestro Código Penal. En efecto, aquel artículo 162 (hurto) prescribe: “será reprimido (…) el que se apodera ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. 4. EL DELITO DE ROBO. 1. TEORÍAS SOBRE LA CONCEPCIÓN DEL DELITO DE ROBO. Antes, es necesario exponer brevemente las teorías que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza jurídico-legislativa de la figura delictiva de tobo. Así tenemos tres teorías: 1.1. EL ROBO COMO VARIEDAD DEL HURTO AGRAVADO. En esta nocion, el robo tiene los

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mismos elementos constitutivos del hurto como son el mismo bien jurídico protegido, apoderamiento mediante sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido a que solo se diferencia por los modos facilitadores de la acción, esto es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas. Legislativamente, esta posición tiene cabida en el Código Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto. Esta postura que en la teoría puede ser atinada, técnicamente no es la más afortunada pues, al menos en nuestra legislación como veremos, muchos supuestos de robo agravado se diferencian abismalmente de la figura del hurto. 1.2. EL ROBO COMO UN DELITO COMPLEJO. Teóricos como Bramotn-Arias Tores y Garcia Cantizano (1997:306) sostienen que como en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas como en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas, estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal así lo considera en la ejecutoria suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que: “para los efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, necesario precisar que ciertas premisas, así tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus

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componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, que forman un todo heterogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo”12, del mismo modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo del 2008, cuando argumenta que: “el delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derecho de custodia o posesión, asumiendo de sus circunstancias agravantes, aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, que aunado, a la afectación de bienes de tan heterogénea naturaleza como son la libertad, la integridad física, la vida, y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad”13. Este razonamiento si bien a primera impresión puede parecer solido e impecable, se desbarata inmediatamente al advertir que en la mayoría de delitos concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles. En consecuencia, sostener esta postura significa afirmar que la mayoría de delitos son de naturaleza compleja, lo cual es jurídico-penalmente errado. Así, en determinados delitos comunes concurren elementos constitutivos que conforman también la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros delitos, pero desde el momento en que se combinan con otros elementos en la construcción de un tipo penal, automáticamente se convierten en un delito autónomo. Incluso las submodalidades se convierten en supuestos delictivos autónomos. En suma, no es tan cier12. Expediente N° 2435-99-Huanuco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año II, N° 3, Trujillo, 2000:343. Igual razonamiento se produce en la Ejecutoria Suprema de 09 de Junio del 2004, Expediente N° 253-2004-Ucayali, en Castillo Alva, 2000c:160. 13. R.N. N° 813-2008-La Libertad, Segunda Sala Penal Transitoria, en Reátegui Sánchez, 210:257. En la misma línea jurisprudencial, la ejecutoria del 22 de abril del 2008 en el R.N. N° 675-2008-Lambayeque (en Reátegui Sánchez, 2010:266). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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to que el robo sea un delito complejo. 1.3. EL ROBO ES DE NATURALEZA AUTÓNOMA. La posición actual mayoritaria en doctrina sostiene que al intervenir los elementos violencia o amenaza en la construcción del tipo penal, automáticamente se convierte en figura delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto (Peña Cabrera, 19993:69) No obstante, no le falta razón a Rojas Vargas (2000b:344) cuando afirma que el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en argumentos de impecable racionalidad y coherencia discursiva que nos provienen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el robo no es muy diferente al hurto, así como que su estructura típica no está alejada de la tesis de complejidad, sobre todo en el modelo peruano que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones graves. 2. TIPICIDAD OBJETIVA DEL ROBO. te

En del

la ejecutoria vinculan2004 se ha establecido:

El delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir de aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la victima (vis absoluta o vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado14. De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el sujeto

14. R.N. N° 3932-2004, Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Jurisprudencia vinculante del 17 de febrero de 2005. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para si un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegitimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física. Pedagógicamente nuestra Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 8 de Julio de 1999, ha sostenido: Que el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento ilegitimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposición sobre el bien, sin importar el fin o uso que le dé al mismo, ni el tiempo que transcurra en su órbita de control15. El robo es un delito de apoderamiento mediante sustracción al igual que el hurto, pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sustracción/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia sustantivamente del hurto y de los demás delitos patrimoniales (Rojas Vargas, 2000b: 359). Por su parte, Roy Freyre (1983:75), haciendo dogmática del numeral 239 del Código Penal derogado, exponía que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegitimo de un cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propósito de aprovecharse de ella, substrayéndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, de cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales. 15. Expediente N° 2221-99-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año I, N° 2, 1999: 342.

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El acuerdo plenario N° 3-2009/ CJ-116 del 13 de noviembre del 2009, en su fundamento 10 ha establecido como doctrina legal que: El delito de robo previsto y sancionado en el a artículo 188 CO tiene como nota esencial que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencia o amenaza contra la persona –no necesariamente sobre el titular del bien mueble-. La conducta típica, por lo tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenaza- como medio para la realización típica del robohan de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento. 3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. En doctrina existe la discusión respecto de cual o cuales son los bienes jurídicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificación del delito de robo. Por un lado, se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad física y la libertad personal. Incluso nuestro más alto Tribunal de Justicia ha recogido esta posición. Como muestra cabe citar tres ejecutorias supremas: en la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 se expresó claramente de la siguiente forma: El bien jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio, sino además la integridad y libertad personal”16. Por otro lado, está la posición que resume Rojas Vargas (2000b:348), que sostiene que la propiedad (la posesión, matizadamente) es el bien jurídico especifico predominante; junto a ella, se afecta también directamente la libertad de la víctima o a sus allegados funcional-per16. Expediente N° 6014-97-Arequipa, en Rojas Vargas, 1999: 397.

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sonales. A nivel de peligro inmediato y/o potencial –sigue afirmando el citado autor-entra en juego igualmente la vida y la integridad física, bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil. Nosotros sostenemos que el único bien jurídico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesión y propiedad. En efecto, por la ubicación del robo dentro del Código Penal, etiquetado como delito contra el patrimonio y además por el animus lucrandi que motiva la acción del autor, el bien fundamental protegido es el patrimonio de la víctima. La afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad, aquí solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible de robo. Estos intereses fundamentales aparecen subordinados al bien jurídico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de aquellos bienes de modo principal y, en forma secundaria o en su caso, si la lesión al bien jurídico vida o integridad física, por ejemplo, es igual que la lesión al patrimonio, estaremos ante un robo agravado, pero de modo alguno frente únicamente al robo simple. El bien jurídico protegido de modo directo es el patrimonio representado por el derecho real de posesión primero y después por la propiedad. Pues en todos los casos, siempre la sustracción y consecuente apoderamiento será contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto es, la acción del agente dirigida contra la persona que ostenta o tiene la posesión del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario o un simple poseedor ilegitimo temporal del bien. En la figura del robo, bastará verificar contra qué persona se utilizó la violencia o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física y acto seguido, se le solicitara acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual hace su aparición el propietario del bien. En la práctica judicial, se traduce ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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del siguiente modo: si la persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien objeto del delito, existirá una sola víctima y sí, por el contrario, se verifica que la persona que resistió la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legítimo, estaremos ante dos sujetos pasivos: propietario y el poseedor. En todos los casos que la realidad presente, siempre será necesario que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien objeto del delito de robo, caso contrario, la absolución del procesado se impone. En ese sentido, se pronuncia la ejecutoria del 17 de junio del 2003, cuando la Sala Suprema Penal Transitoria sostuvo: Como se advierte del proceso, obstante la imputación coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses en contra del encausado Aurelio Tincopa Tobayo y del reservado Edgar Gualberto Flores, a quienes sostiene conocer de vista, precisando además que la mayor parte del dinero sustraído, había sido retirado del Banco de Crédito; es del caso señalar, que la citada agraviada no cumplió con acreditar la preexist4encia del referido dinero pese a haber sido requerida para tal efecto; así mismo, obra de autos los informe de los Bancos de la Nación y de Crédito, en el sentido que la citada agraviada no posee cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fojas doscientos dieciocho y doscientos veintidós17. La preexistencia del bien objeto de robo se puede acreditar hasta con la declaración de testigos que hayan presenciado la comisión del evento delictivo. Así lo precisa la Sala Penal Permanente en la ejecutoria suprema del 8 de febrero del 200718, al indicar de la siguiente forma: Pese a que el agraviado no presento documentación de los bienes objeto del delito, la preexistencia ha quedado plenamente establecida con lo expuesto por el agraviado y los testigos (…), quienes han informado la 17. Expediente N° 3337-2001-ICA, en Rojas Vargas, 2005:259. 18. R.N. N° 4960-2006-Lima Norte, en Reátegui Sánchez, 2010:299. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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existencia de los bienes que fueron robados, y cómo fueron sacados del lugar. 4. VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO. Nos parece importante dejar establecido breve, pero en forma tajante que el bien objeto del delito de robo solo debe tener valor económico así sea mínimo. En nuestra legislación penal, no se exige monto mínimo, como si ocurre con el hurto simple. La sustracción ilegitima de un bien de mínimo valor económico haciendo uso de la violencia o la amenaza, constituye el delito de robo. Mucho más si estamos ante una agravante. El valor del bien solo tendrá efecto al momento en que la autoridad jurisdiccional determine la pena a imponer al acusado, pues en casos parecidos, por el uso de la violencia o amenaza tendrá mayor pena aquel que sustrajo un bien de mayo valor económico que aquel que sustrajo un bien de escaso valor patrimonial. 5. CONCLUSIONES. 1. Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física; en el hurto aquellos elementos no apareces, salvo que se haga uso de la violencia, pero contra las cosas. 2. La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o clandestina, esto es, la victima muchas veces se entera cuando el delito se ha consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente y notoria par el sujeto pasivo. 3. Se exige determinado valor económico del bien sustraído en el hurto simple, en tanto que en el robo básico no se exige cuantía, basta que se determine algún valor económico. 4. El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio, ataca bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad física, la vida de la víctima; mientas que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a veces la propiedad cuan-

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do se utiliza la violencia sobre las cosas. 5. En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto, en relación al bien jurídico protegido, se tiene que el delito de robo deriva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física. El robo entraña grave atentado, además de la posesión, propiedad, a la libertad o la integridad física.

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6. BIBLIOGRAFÍA. 1. FERNÁNDEZ, Miguel, citado por PENA CABREAR, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995. 2. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, D Jus Instituto Derecho y Justicia Editores, Lima, setiembre de 2011. 3. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos Contra el Patrimonio. 2° edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. 4. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, 1° edición, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Juristas Editores, Lima, setiembre 2011. 5. SALINAS recho Penal. sa, Lima,

SICCHA, Ramiro. DeParte Especial. Idemsetiembre de 2004.

6. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra el Patrimonio, 1° edición, Instituto Pacifico Editores S.A.C., Lima, 2015. 7. ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2012.

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EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MAMANI HUILLCA, YEMIS ABOGADO

RESUMEN: El autor realiza un análisis muy bien fundamentado sobre las consideraciones éticas y jurídicas que se dan dentro de los presupuestos del Art. 205 del NCPP que prescribe el control de identidad con una serie de consecuencias lesivas al ciudadano. Palabras Clave: Detención, proceso penal, control de identidad, anticonstitucional, policía nacional. ABSTRACT: The author analyzes very well based on the ethical and legal considerations that occur within the budgets of Art 205 of the NCPP prescribing the identity check with a series of harmful consequences to citizens. Keywords: Detention, criminal proceedings, identity check, unconstitutional, national police.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA INDOCUMENTACIÓN COMO CAUSAL DE INTERVENCIÓN Y DETENCIÓN. 3. LA DETENCIÓN ILEGAL EN EL DERECHO PENAL COMPARADO 5. LA STC EXP. N° 01924-2010-PHC/TC 6. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. El derecho a la libertad personal puede ser entendido como un derecho fundamental, subjetivo por el cual ninguna persona puede ser limitada o restringida en cuanto a su libertad física o ambulatoria, mediante detenciones, internamiento o condenas arbitrarias1. La libertad personal es un derecho humano fundamental que, por su naturaleza e importancia, se encuentra consagrado en la Constitución Política2 y en tratados internacionales universales y regionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales garantizan el respeto, protección y tutela sobre cualquier dispositivo normativo de menor jerarquía. Asimismo, es una “condición que permite alcanzar a cada individuo los objetivos y fines morales que persiga, y que son la expresión de la dignidad humana” como el fundamento de los demás derechos3. Si bien se ha mencionado el alcance constitucional del derecho a la libertad, la naturaleza de este no es solo de carácter subjetivo-fundamental, sino que –como precisa y recuerda el Tribunal Constitucio1. § 4 de la STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 2005. 2. Inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, respecto del objeto del presente artículo el apartado f. prescribe que: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. 3. PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos fundamentales. Teoría General. Udema, Madrid, 1991, p. 184.

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nal en diversas sentencias– configura un valor superior del ordenamiento jurídico justamente por tratarse de uno de los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho; también por constituir un elemento vital para su funcionamiento, ya que establece un presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales4. No obstante lo indicado, y dado que ningún derecho fundamental es ilimitado, el derecho a la libertad personal puede verse restringido en determinadas circunstancias que están señaladas en la Constitución. Al respecto, se puede afirmar que la propia Norma Fundamental señala un conjunto de reglas razonables que no desnaturalizan el contenido del derecho acorde con la noción de dignidad de la persona. En ese orden de ideas, uno de los últimos cambios, que de alguna forma ha generado controversia, debido a que puede generar abuso de poder por parte de algunos miembros de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones, es el denominado “Control de Identidad Policial”. Es justamente el Art. 205 del NCPP que ha establecido que dicha institución, dentro del marco de sus prerrogativas y funciones, sin que hubiere orden expresa del Fiscal o del Juez, puede requerir la identificación de toda persona y efectuar las comprobaciones pertinentes, sea en el lugar donde se ejercite el control y el respectivo requerimiento o en la vía pública; ello encuadrado dentro de la necesidad de prevención del delito o dentro del cauce investigativo respecto a la averiguación de un hecho punible. Todo esto se concadena a una serie de cuestionamientos en cuanto a la naturaleza misma de estas potestades que, a consideración de algunos juristas y del propio autor de este artículo, lesionan principios fundamentales de la persona, como el principio de inocencia o el principio de legalidad. Se trata de acciones que si bien pueden tener un fin justificado en cuanto los objetivos a que se persiguen, no por ello se justifica la retención de las personas por el sim4. § 4 de § 4 de la Sentencia Exp. Nº 0019-2005-PI/TC. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ple hecho de no tren su documento de identidad o, por no someterse a los mandatos expresos del funcionario policial. Para mejor contraste de esta realidad, intento, en el desarrollo de este análisis, hacer una comparación con otras legislaciones, preferentemente europeas, donde se pueda observar con mejor criterio, situaciones similares dentro de su marco normativo. 2. LA INDOCUMENTACIÓN COMO CAUSALDEINTERVENCIÓNYDETENCIÓN. Sin duda estamos viviendo tiempos muy violentos. El índice de criminalidad va en aumento y las relaciones entre los ciudadanos se van haciendo cada vez más tensas. A decir verdad, como señalaba Herbert Marcuse, “uno de los problemas de los grandes conglomerados humanos y de las sociedades del futuro, será siempre la desconfianza que se va a ir generando entre congéneres”5. Y esto es una verdad concluyente; lo vemos día a día, en ese roce constante de dudas y sospechas sobre la conducta de las otras personas. Puede que el clima de violencia y de inseguridad, lo alimente; puede que las propias tensiones sociales le germinen, pero, ¿ello es razón suficiente, para generar una respuesta represiva por parte del Estado, llegando incluso a detener a los ciudadanos por el simple hecho de no portar su documento de identidad? ¿Acaso, el estar indocumentado nos condiciona a una situación de delincuente potencial? ¿El arresto no implica un castigo estatal por no acatar una regla especifica respecto a portar el DNI?. Si bien es cierto, esta disposición procesal autoriza a la Policía Nacional, cuando la persona se encuentre en actitud sospechosa, cabe también preguntarnos, ¿qué criterios serán los que indiquen tal actitud sospechosa? Es decir, estar esperando a alguien en una esquina, ¿nos puede convertir de pronto, en “campanas” de un supuesto robo? O, el coincidir en una calle donde se ha producido un asalto ¿nos convierte en cómplices del hecho? Si bien la misma norma, concede al intervenido el 5. MARCUSSE, Herbert, Eros y la Civilización, Editorial Siglo XXI, Pág. 97. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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derecho a exigir al agente policial, que se le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado, no obstante se crean las bases para que se puedan producir abusos de derecho, en otras palabras, se da la oportunidad que ello suceda con el agregado de la pérdida de tiempo y trastornos que va a ocasionar al intervenido. Por otro lado, lo que parece un aspecto garantista de la norma en la que concede «graciosamente» al intervenido, el derecho a no ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, no viene a ser más que un placebo jurídico que intenta atenuar la propia ilegalidad de la norma. A ello se agrega el hecho del registro, es decir, lo que se conoce como el cacheo que constituye una intervención corporal del detenido. En síntesis, un alto precio al que hay que estar dispuesto a pagar, en caso la persona transite por las calles sin el correspondiente DNI. Es decir, esta pequeña tarjeta azul en la que se depositan los datos y demás estigmas del Estado, adquiere una dimensión trascendental en cuanto a la legalidad, existencia y juridicidad de la persona, mucho más determinantes que su propia existencia física, sujeta a inmediata sospecha y presunción de culpabilidad con el que parece regirse el referido artículo del NCPP. Ahora bien, para ser imparciales e hidalgos en el análisis, veamos los argumentos que esgrimió el legislador al momento de crear esta norma. En primer lugar, es permitir, por no usar el término «obligar», que todos los ciudadanos del país, porten su Documento Nacional de Identidad, sean varones o mujeres. De ser esta la razón, habría que modificar el propio texto constitucional, a fin de instituir esta obligatoriedad ciudadana desde el propio centro de donde emana el ordenamiento jurídico del Estado. De esta manera, todos tendríamos «conciencia» de la importancia de este «deber ciudadano» desde los propios albores de nuestra conciencia. Así, cuando alcancemos la tan codiciada mayoría de edad, sepamos perfectamente nuestra inmediata obligación documentaria. A ello, sin ánimo de ser sarcástico, podría insti-

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tucionalizarse, quizás un DNI impreso en la piel, como una suerte de tatuaje al que podríamos acceder una vez cumplamos los 18 años y a fin de evitar situaciones enojosas como las planteadas por el Art. 205 y considerando lo vital de esa información, para no caer al «otro lado de la línea», es decir, en la condición de ilegalidad. 3. LA DETENCIÓN ILEGAL EN EL DERECHO PENAL COMPARADO. 3.1. EL CONTROL DE IDENTIDAD EN EL CPP CHILENO El control de identidad que la ley autoriza a los funcionarios policiales no implica, en principio, la privación de libertad de una persona. El art. 85 del CPP chileno, faculta a la policía, actuando sin orden previa del tribunal ni de los fiscales, para solicitar la identificación de cualquiera persona en casos fundados, entre los cuales menciona, a modo de ejemplo, “la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito”, o “de que se dispusiere a someterlo”. El CPP de ese país, establece el control de identidad como una forma alternativa a la infame “detención por sospecha’6 que existió durante el régimen de Augusto Pinochet, que constituyó en el pasado una fuente profusa de arbitrariedad y discriminación en ese país. Por esta razón, el procedimiento previsto por la ley se limita, en principio, a facultar al agente policial para solicitar la identificación, precisando que, a continuación, ésta se realizará “en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identifica6. Por otra parte, los verdaderos intentos de restablecer la detención por sospecha durante la tramitación del proyecto de Código Procesal Penal corrieron por parte de la Cámara de Diputados, que había agregado a la enumeración de las situaciones de flagrancia propuestas por el Ejecutivo una letra g) que entendía encontrarse en situación de flagrancia “el que inequívocamente se aprestare a dar comienzo a la ejecución de un delito”. La hipótesis fue afortunadamente suprimida por el Senado, aun cuando la razón para ello no fue el deseo de impedir la reedición de la detención por sospecha sino la circunstancia de tratarse, supuestamente, de una situación ya contemplada en las letras anteriores, debido a que en tal caso habría siempre principio de ejecución o actos preparatorios penados por la ley (PFEFFER, Código Procesal penal. Anotado y concordado, Editora Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 121).

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ción expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte”. La disposición agrega que el funcionario policial debe otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos documentos (art. 85 CPP). A diferencia de nuestro Código Procesal Penal que no expresa, a través del texto de su Art. 205, el uso de otro documento que no sea el DNI, lo que es, a mi entender un primer punto controversial de la norma. No obstante lo anterior, la misma disposición añade en su inciso 2 que en caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si, habiendo recibido las facilidades del caso, no le fuere posible hacerlo, “la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación”. El procedimiento que se sigue a continuación exige, una vez en la unidad, dar a la persona facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los documentos de identificación mencionados, y si esto no fuere posible, ofrecer a la persona “ponerla en libertad de inmediato” si autorizare por escrito que se le tomen huellas digitales. La norma termina exigiendo a la policía ejercer estas facultades de la forma más expedita posible, señalando que en caso alguno el conjunto de procedimientos. Aquí otra notable diferencia con nuestro Art. 205, pues en el Perú, la toma de las huellas identificatorias puede ser, inclusive, contra la voluntad del intervenido si así lo ordena el Ministerio Público. Siguiendo el texto del Art. 85 del CPP chileno, tenemos que, al similar que nuestro Art. 205, el plazo para realizar todas estas diligencias no “podrá extenderse por un plazo mayor de cuatro horas, transcurridas las cuales será puesta en libertad “. En ambos códigos existe la misma tendenciosidad, algo que tratadistas chilenos como Pereira7 o Novoa8, denuncian como una forma de detención por sospe7. PEREIRA, H., La protección procesal de los derechos humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Editorial Universitaria, Santiago, 1990. 8. NOVOA, E., Derecho penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cha que, en forma encubierta, autorizaría dicha legislación, opinión que comparto igualmente para el caso peruano. En ese sentido, Maier9 sostiene que, en el contexto cultural latinoamericano, el porte de documentos de identificación y, en particular, de la cédula nacional de identidad (o DNI para nuestro caso), es una costumbre sumamente arraigada, pareciera que, de respetarse el procedimiento de control de identidad previsto por la ley, éste debiera llevar muy rara vez a la conducción de la persona a la unidad policial. Lo anterior no debe, sin embargo, ocultar el hecho de que, una vez verificada la negativa o imposibilidad de acreditar la identidad mediante tales documentos, la persona se encuentra propiamente sometida a una detención, aunque la ley no la denomine de ese modo. Para ponerlo en palabras de DE LLERA: “toda privación efectiva de libertad de ambulatoria será una detención con independencia de que se la denomine de una forma u otra. Así los términos ‘presentación’, sin más, en unas dependencias (policiales, judiciales o fiscales) de una persona o ‘retención’ de la misma, en cuanto impuestas coactivamente a una persona, constituyen una verdadera detención, por mucho que se pretenda encubrirla terminológicamente”10. Se trata, por lo demás, de una forma de detención revestida de garantías y plazos especiales. Así, el artículo 85 del CPP, en el caso chileno, inciso final impone un límite temporal de cuatro horas contado desde la solicitud inicial de identificación, y el artículo 86 establece los “derechos de la persona sujeta a control de identidad”, imponiendo al funcionario a cargo del traslado el deber de informarle verbalmente de su derecho a comunicar a su familia o a la persona que indicare, el hecho de su permanencia en el cuartel policial, y prohibiendo que el “afectado” sea ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas “detenidas”, curiosamente, la misma “graciosa concesión” , prevista en nuestro Art. 205 del 9. MAIER, J., AMBOS, K., y WOISCHNIK, J. (eds.), Las reformas procesales penales en América Latina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. 10. DE LLERA SUAREZ, B., Derecho procesal penal, Manual para criminólogos y policías, Valencia, 2segunda Edic., 1997. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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NCPP. La detención consiste, por definición, en una privación de libertad de corta duración, a la cual se pone término tan pronto ha comparecido el detenido al acto del procedimiento que motivó la medida. Para Chiesa, “la situación de privación de libertad puede subsistir, posteriormente, será en tal caso la prisión preventiva y no la detención la medida que producirá tal efecto. Precisamente para evitar que la detención pudiera ser utilizada con fines que son propios de otras medidas cautelares, y asegurar que los objetivos que ésta persigue se cumplirán con el mínimo grado posible de afectación a la libertad ambulatoria, la Constitución y la ley han impuesto a la medida límites temporales absolutos, esto es, ha fijado plazos cuyo vencimiento determina necesariamente la libertad inmediata del detenido”11. Pero lo que no señala este tratadista, es que esta clase de acciones no hace otra cosa, que el de violentar el principio constitucional de inocencia y el de libre circulación por el territorio nacional de un Estado así como el marco de legalidad que debe regir entre el ciudadano y el Estado. Se comprende que en un evidente delito flagrante, la intervención policial se justifique así como la respectiva detención, pero, ser detenido sólo por no portar el documento identificatorio, convierte al ciudadano en víctima de la sospecha de un Estado que hace reposar sobre el primero, todo el peso de su poder coaccionante. Para Schmidt12, los derechos fundamentales en sentido propio, o libertades públicas, son tan sólo los derechos liberales de la persona humana individual en los que “la significación jurídica de su reconocimiento y declaración estriba en que tal reconocimiento significa el del principio fundamental de distribución; una esfera de libertad del individuo, ilimitada en principio, y una posible injerencia del Estado, limitada, mensurable y controlable”. 11. CHIESA, E., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, 3 vols., Editorial Forum, Santa Fe de Bogotá, 1995. 12. Citado por Serrano Alberca, J. M., Comentarios a la Constitución, obra de varios autores bajo la dirección de F. Garrido Falla, Editorial Civitas, 1958, pág. 310.

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Esta concepción dual de la libertad (ilimitada, pero limitada) se consagra en buena parte de las legislaciones procesales penales de América latina. De esta forma. 1) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido por la Ley. 2) La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3) Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. 4) La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. La libertad personal, como derecho fundamental, inherente al propio derecho a la vida, es inseparable de la dignidad del hombre. Al respecto, apunta Serrano Alberca13 que no se trata de un derecho que haya de ser otorgado por el Estado; es, por el contrario, un derecho absoluto y previo al Estado, que debe ser reconocido por la Constitución. El sujeto activo de este delito es la persona física individual. El sujeto pasivo es el Estado, pues aun cuando la comunidad reconozca la protección de la libertad individual frente a las particulares, por medio de normas penales específicas, el verdadero sentido del derecho a la libertad personal o seguridad es la protección del individuo frente al poder del Estado. El 13. Serrano Alberca, J. M., Ob. Cit., pág. 311.

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Estado está facultado, en los casos y en las formas prescritas por la ley, a privar o restringir de libertad al individuo, pero éste, a su vez y recíprocamente, lo tiene a no ser privado arbitrariamente de su libertad. La materia que nos ocupa, dentro del prisma constitucional, es quizás la más conflictiva de las que ofrece la regulación legal del proceso penal, por la colisión casi permanente e inevitable de los intereses esenciales de la sociedad y los derechos inviolables de la persona. La regulación legal, por ende, ha de ser -y lo es- prudente y comedida, y su interpretación, como norma odiosa, restrictiva. Recursos y remedios ofrece la ley procesal para la impugnación de los acuerdos o resoluciones sobre medidas cautelares. La Constitución va más allá y establece que “la ley regulará” un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Pero, de ser el caso, qué necesidad hay que el ciudadano se vea técnicamente vapuleado, por los vaivenes de una burocracia policial y judicial, a expensas de su tranquilidad, su tiempo y su libertad. 4. LA STC EXP. N° 01924-2010-PHC/TC La mencionada sentencia emitida por el Tribunal Constitucional tiene relevancia por la forma y circunstancias de la detención del ciudadano afectado, así como por la aplicación de la figura del control de identidad policial. En efecto, señala como una de sus premisas para el razonamiento, el artículo 2, inciso 24, literal f) de la Constitución Política del Perú, expresando que no obstante su calidad de derecho fundamental, la libertad personal no es absoluta ni mucho menos ilimitada, pues se encuentra regulada y puede ser restringida por disposición de la ley. Al respecto, cabe precisar que, dado que debe existir una coherencia lógica entre el supuesto normativo señalado y la proposición jurídica, lo más adecuado–a fin de garantizar la referiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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da coherencia– hubiese sido fundamentar su proposición en el literal b), inciso 24, del artículo 2, que es justamente el dispositivo en que se justifica constitucionalmente la restricción de la libertad en razón de una ley, es decir, un supuesto diferente a los recogidos en el literal. Salvando la observación anterior, se desprende de los fundamentos de la sentencia, que la detención del intervenido se produjo por su actitud sospechosa, trasladándosele hasta la Divincri a fin de ser identificado de posibles antecedentes policiales o judiciales, lo que se corrobora con la propia acta de intervención policial, en la que también se deja constancia que no contaba con documento de identidad. Hasta aquí es posible apreciar que la sentencia se refiere a dos aspectos muy importantes del control de identidad policial, los cuales no reciben mayor atención por parte del Tribunal, nos referimos al i) supuesto habilitante para la restricción de la libertad del intervenido y ii) la finalidad que motiva dicha actuación policial. Respecto del primero de los aspectos señalados, esto es, el supuesto que habilita la restricción de la libertad personal del intervenido, refiere la sentencia que aquel se configura con la “actitud sospechosa” del intervenido. A simple vista se puede apreciar que esta última no encaja en el supuesto habilitante, requerido por el artículo 205 inciso 4 del nuevo Código Procesal Penal para su traslado a la dependencia policial. Más aún, se aprecia que en ningún momento se hace referencia a la prevención de algún delito u obtención de información para la investigación de algún hecho punible, lo cual sí configuraría un supuesto de detención arbitraria. Como ya se ha señalado, la norma procesal acotada exige que en caso de que la persona intervenida no exhibiera documento de identidad alguna la Policía procederá a su detención, siempre que se esté investigando un hecho grave o se encuentre en el ámbito de una operación policial que justifique dicha intervención. Como se aprecia de la sentencia, ninguECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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na de estas circunstancias se dieron en el caso concreto, sustentándose únicamente en una aparente actitud sospechosa, aun asumiendo que la referida intervención se produjo a fin de prevenir la comisión de algún delito, por lo que no se puede apreciar investigación, ni operación policial alguna que haya habilitado el traslado del intervenido a la dependencia policial. El segundo aspecto referido a la finalidad de la actuación policial, merece especial atención dado que se refiere a la finalidad misma del traslado de la persona intervenida a una dependencia policial, una vez configurados los supuestos habilitantes ya señalados. Según se desprende de la lectura de la sentencia, se trasladó al intervenido a la Divincri a fin de identificar la posible existencia de antecedentes policiales y judiciales. Sobre esto hemos señalado que el control de identidad policial tiene como única finalidad, la identificación de la persona intervenida y no la identificación o búsqueda de antecedentes policiales o penales. De asumir que esta última puede configurarse dentro de la finalidad del control de identidad policial se desnaturaliza gravemente dicho mecanismo, pues lo convierte en un medio para la detención de personas por cualquier circunstancia que la Policía “estime conveniente”. Por el contrario, cualquier intervención con esa finalidad, afecta el derecho a la libertad individual de la persona, tenga o no antecedentes policiales o penales. Y es que el traslado del intervenido a la Divincri, en virtud de los aspectos recogidos en la sentencia, ha devenido en una forma de detención arbitraria, pues no se ha sustentado en el supuesto mismo de la norma, es decir, haber seguido un procedimiento distinto a lo prescrito por la ley e incompatible con el respeto del derecho del ciudadano a la libertad personal y la seguridad, advirtiendo una clara afectación al derecho fundamental mencionado. 5. CONCLUSIONES. El derecho fundamental a la libertad personal constituye uno de los dere-

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chos fundamentales esenciales para el ejercicio de otros derechos que permiten el desarrollo integral de la persona. Por ello, la Constitución señala un conjunto de reglas razonables para la restricción de la libertad física y ambulatoria de la persona; restricciones que no desnaturalizan el contenido del derecho acorde con la noción de dignidad de la persona. La figura del control de identidad policial en el nuevo Código Procesal Penal tiene amparo constitucional por tratarse de una forma de limitación o restricción al derecho a la libertad personal, regulada en el artículo 2 inciso 24, literal b) de la Constitución Política. En ese sentido, para su aplicación en el marco del respeto de los derechos fundamentales, se requiere que la Policía Nacional observe estrictamente la forma y el procedimiento señalados por ley. Ahora bien, situaciones generadas por el Art. 205 de NCPP, colocan al ciudadano ante un verdadero dilema Kafkiano. Por un lado, se nos rodea de todo un conjunto de mecanismos y principios garantistas, supuestamente encaminados a hacer un verdadero blindaje en torno a éste para evitar ser aplastado, en el mejor sentido de la palabra, por el omnímodo poder del Estado. El resultado de ello, es una Constitución plagada de declaraciones garantistas, seguida de toda su caravana de Códigos y leyes encaminadas a reforzar con más minuciosidad, todos estos aspectos. En segundo lugar, una serie de normas específicas que, de una u otra forma, desafían el marco antes señalado y se dedican a romper ese blindaje de manera específica. En resumen, una contradicción abierta y expuesta, demostrando al parecer, la imposibilidad del Estado y su régimen legal y político, de hacer realidad aquella tesis del “Estado de Derecho”. Se podrá argüir en defensa del Art. 205, que éste está diseñado para dotar, a la larga, de una mayor seguridad al ciudadano. La respuesta a ese argumento y es de total rechazo. Y es que no podría ser de otro modo, luego de tan evidente y flagrante desafío a la racionalidad, al derecho y a los principios naturales de justicia y libertad.

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6. BIBLIOGRAFÍA. 1. CHIESA, E., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, 3 vols., Editorial Fórum, Santa Fe de Bogotá, 1995. 2. DE LLERA SUAREZ, B., Derecho procesal penal, Manual para criminólogos y policías, Valencia, 2segunda Edic., 1997. 3. MAIER, J., AMBOS, K., y WOISCHNIK, J. (eds.), Las reformas procesales penales en América Latina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. 4. MARCUSSE, Herbert, Eros y la Civilización, Editorial Siglo XXI, 5. NOVOA, E., Derecho penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999 6. PEREIRA, H., La protección procesal de los derechos humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Editorial Universitaria, Santiago, 1990. 7. PFEFFER, Código Procesal penal. Anotado y concordado, Editora Jurídica de Chile, Santiago 2001 8. SERRANO ALBERCA, J. M., Comentarios a la Constitución, obra de varios autores bajo la dirección de F. Garrido Falla, Editorial Civitas, 1958

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EL ARRESTO CIUDADANO Y LOS FUNDAMENTOS DE SU CONSTITUCIONALIDAD

ENSAYO JURÍDICO POR: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor enfoca su análisis en los aspectos constitucionales que pudieran entrar en colisión jurídica con la figura del arresto ciudadano, la cual se encuentra regulada en el art. 260 del nuevo Código Procesal Penal, concluyendo entre otros aspectos que, si bien el arresto ciudadano se perfila como un importante instrumento puesto al servicio de la ciudadanía para hacer frente a la delincuencia, ofrece algunos matices que ponen en jaque determinados aspectos de su constitucionalidad. Palabras Clave: Arresto ciudadano, flagrancia delictiva, proceso penal, Estado, medidas de coerción. ABSTRACT: In this essay, the author focuses his analysis on the constitutional issues that might come into legal collision with the figure of the citizen’s arrest, which is regulated in art. 260 of the new Criminal Procedure Code, concluding among other things that while the citizen’s arrest is emerging as an important tool in the service of citizens to address crime, offers some nuances that challenge certain aspects of its constitutionality. Keywords: citizen’s arrest, criminal red-handed, criminal proceedings, state coercive measures.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. OBJETO DEL ENSAYO 2. DESARROLLO 2.1. FUNDAMENTOS DEL ARRESTO CIUDADANO 2.2. LA FLAGRANCIA COMO PRESUPUESTO DE LA DETENCIÓN 2.3. EL ARRESTO CIUDADANO 2.4. ARRESTO CIUDADANO Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIAS 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Mesinas Montero señala con muy buen criterio que, “la medida coercitiva personal, dispuesta por un juez al abrir instrucción, es la primera afectación o “agresión legítima” sufrida por todo procesado penalmente, sea ella una detención o un mandato de comparecencia. Este último además va generalmente acompañado de reglas de conducta graves, impidiéndosele al agente su autónoma circulación dentro o fuera del país u obligándosele a concurrir periódicamente al juzgado, entre otras restricciones; todo lo cual indudablemente menoscaba su libertad individual”1.

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César San Martín Castro denomina a las medidas coercitivas medidas provisionales, y las define como los actos procesales de coerción directa que recayendo sobre los derechos de relevancia constitucional, de carácter personal o patrimonial de las personas, que se ordenan a fin de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el transcurso del proceso de declaración3. Por otro lado, es sabido que dentro de un Estado de Derecho, el sistema jurídico está integrado por normas, principios y valores, y que todos éstos se conjugan en pos de lograr la paz social y el bien de la comunidad. Sin embargo, ese fin preponderante del ordenamiento jurídico que, en definitiva, es el logro del valor justicia no puede alcanzarse si primero no se respetan cabalmente los derechos individuales y, claro está, las garantías que el propio sistema impone a nivel constitucional para el respeto de ellos. Por otro lado, tampoco escapa a nuestro conocimiento que quien en principio se reserva el uso de la fuerza para sí y el poder de dirimir contiendas entre los ciudadanos de una comunidad, es el Estado, el que inviste a determinados órganos jueces o tribunales del poder para actuar en ese sentido de jurisdicción y, en el caso específico del ámbito penal, para la aplicación de penas que pueden llegar hasta la privación de la libertad ambulatoria del ciudadano sometido a proceso pasando, claro está, por la inhabilitación para ejercer o desarrollar una actividad específica y por la aplicación de multas. Sin embargo, estos últimos no pueden lograr los fines propuestos de cualquier modo, sino que deben atenerse a las propias reglas de juego que el mismo sistema les proporciona.

En esa línea, tenemos que aceptar que las medidas coercitivas son indispensables para llevar a cabo el proceso penal, habida cuenta de que permiten asegurar el proceso de conocimiento así como también la ejecución penal2. En sede nacional,

Desde este punto de vista, las medidas coercitivas son indispensables para llevar a cabo el proceso penal, habida cuenta de que permiten asegurar el proceso de conocimiento así como también la ejecución penal4.

1. MESINAS MONTERO, Federico G. Estudio introductorio: Gustavo URQUIZO VIDELA, Alonso PEÑA CABRERA FREYRE, Las medidas coercitivas personales y reales en la jurisprudencia, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2011, p.5. 2. ROXIN CLAUS. “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Pág. 249.

3. SAN MARTÍN CASTRO, César. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. reimpresión. 2006. Pág. 1073. 4. SAN MARTÍN CASTRO, César. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. reimpresión. 2006. Pág. 1073.

“Derecho Procesal Penal”. Segunda edición primera “Derecho Procesal Penal”. Segunda edición primera

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Nuestro Código Procesal Penal los denomina “medidas de coerción procesal”, e indica que los derechos fundamentales reconocidos por la constitución y los tratados relativos al tema ratificado por el Perú sólo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. La restricción de un derecho fundamental requiere de expresa autorización legal, y se impone con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida de exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. La restricción del derecho fundamental, en consecuencia, (como la libertad violatoria), solo tendrá lugar cuando fuere absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. Ahora bien, dentro de ese conjunto de medidas coercitivas que dispone el nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), se encuentran dispuestos dos grupos claramente definidos como son: a) las medidas de coerción personal, que agrupan a su vez a la detención policial, el arresto ciudadano, la detención preliminar judicial, la prisión preventiva, la comparecencia, la internación preventiva, el impedimento de salida y la conducción compulsiva; y b) la medida de coerción real que se clasifican a su vez en: el embargo, el desalojo preventivo, la pensión anticipada de alimentos y la incautación. En ese contexto, es interés del presente trabajo de investigación en enfocarnos ensayísticamente, en el denominado “arresto ciudadano”, el cual evidencia la luz de la observación, serias inconsistencias en su delineamiento y en su regulación jurídica por parte del NCPP lo que pone en duda incluso, su propia constitucionalidad y dado el carácter que posee dentro de la estructura de medidas coercitivas vigentes, exige su precisión y aclaración, pues la existencia de institutos procesales ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que lesionan de derechos fundamentales reconocidos por la constitución, ponen en cuestionamiento la propia legitimidad del actual proceso penal por lo que su permanencia debe ser de inmediato removida o modificada a fin de que se ajuste a derecho. 1.1. OBJETO DEL ENSAYO. Determinar si la figura del arresto ciudadano cumple con los objetivos designados en su fundamentación y se ajusta realmente al marco del Derecho Constitucional vigente. 2. DESARROLLO 2.1. FUNDAMENTOS DEL ARRESTO CIUDADANO La figura del arresto ciudadano se halla prevista en el artículo 260 del NCPP. No posee antecedentes jurídicos en nuestra legislación, no obstante, en la praxis de la realidad social se advierte que este tipo de prácticas se da en determinadas comunidades principalmente del ande peruano y en donde es escasa la presencia de la policía. Sin embargo, los cuestionamientos a la constitucionalidad de esta figura recién se han manifestado a partir de la Ley que aprobó el Congreso que esta institución entraría en vigencia en todo el país. Esta figura se caracteriza por ser una facultad excepcional otorgada a cualquier persona para realizar la aprehensión de un presunto delincuente en estado de flagrancia. Se trata de una aprehensión –que restringe la libertad personal– efectuada por particulares que solo tiene una función de complemento o colaboración con la actuación de la autoridad policial, cuando esta no pueda efectuarla por sí misma, pues la persecución y aprehensión de los imputados es una actividad que, por regla general, corresponde ser ejecutada por la policía. La actuación del particular en la detención de otro ciudadano es un derecho o facultad, no un deber u obligación jurídicamente exigible. No existe deber jurídico del ciudadano a arrestar al presunto autor del delito, sino que este tiene libertad para decidir si lo realiza o se abstie-

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ne de intervenir (incluso cuando puede hacerlo fácilmente y sin riesgo propio).

así como indebidas retenciones o encierros, o maltratos físicos o psicológicos.

Solo es procedente bajo los mismos presupuestos que hubiera actuado la autoridad policial, de modo que si esta no está autorizada para detener a una persona, tampoco lo estará el ciudadano particular. Esto, empero, no quiere decir que el arresto ciudadano sea subsidiario, en el sentido de requerir que, antes de proceder a la detención, los particulares deban tratar de localizar a la policía para que efectúe el arresto. Si así fuera, el artículo 260 del NCPP de 2004 resultaría inaplicable y vacío de contenido.

2.2. LA FLAGRANCIA COMO PRESUPUESTO DE LA DETENCIÓN

No obstante, el arresto ciudadano debe cumplir con los mismos presupuestos de la detención policial (regulada en el artículo 259 del CPP de 2004). Es decir, será necesario que el particular haya apreciado a través de sus sentidos la comisión de un hecho punible, bien la totalidad o una parte de su proceso de ejecución o, al menos, la fase posconsumativa de aquel que tuvo lugar instantes antes o, desde otra perspectiva, sea sorprendido con evidencia que revele su conexión material directa e inmediata con el hecho punible. Nótese que, a diferencia de otras legislaciones –como la española, donde se autoriza al ciudadano a practicar una detención ante delito flagrante y en los casos de fuga o rebeldía del detenido, preso o condenado–, nuestro NCPP de 2004 solo contempla como presupuestos de este arresto: la flagrancia delictiva y que exista imposibilidad de intervención policial. Por lo demás, en los casos de flagrancia, el arresto ciudadano exige, para su legitimidad, que se realice en forma proporcional, conforme a los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, de modo que la intensidad con la que se interfiere en el derecho a la libertad debe ser leve. En tal sentido, y aun cuando se hubiera tratado de un caso de flagrancia, deben rechazarse arrestos ciudadanos que entrañen el uso de la fuerza excesiva, vulneración innecesaria de otros bienes jurídicos,

Etimológicamente el término “flagrante”, proviene del latín flage, que significa en sentido técnico-jurídico “que se comete públicamente y ante testigos”, siendo así, un delito flagrante el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo. Para la jurisprudencia española “la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria”5. Para evitar distintas interpretaciones, el NCPP señala que existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o también cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo (259.2). Esta definición, tiene como antecedente la Ley Nº 27934, que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, cuyo artículo 4º la definía exactamente igual. Es de recordar que la referida norma está vigente en los demás distritos judiciales. ta

La tres

flagrancia requisitos

preseninsustituibles:

• Inmediatez temporal, que el delito se esté cometiendo o que haya sido cometido instantes antes; • Inmediatez personal, que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; • Y necesidad urgente, que determina la intervención imperiosa de la po5. http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/tesis/Human/Burgos_M_V/Cap4.htm ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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licía con el doble fin de poner término a la situación existente, impidiendo en todo caso la posible propagación del mal que la infracción acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos6. El Tribunal Constitucional ha declarado que la flagrancia en la comisión de un delito exige dos requisitos insustituibles: la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello ofrezca una prueba evidente de su participación7. En nuestro caso, el NCPP autoriza a que la policía efectúe la detención en flagrancia y a que cualquier ciudadano arreste en la misma situación, autorización que parece razonable, ya que la policía no siempre está presente cuando se está cometiendo un delito8. Según Eguiguren Praeli9, la Carta Constitucional de 1979 suprimió la autorización expresa a que en caso de mediar una situación de flagrante delito, cualquier persona pueda efectuarla captura del delincuente. Tal decisión seguramente se explica por el criterio imperante en dicho texto constitucional delimitar los casos en 6. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Segunda edición. Grijley. 2003. Págs. 1104 - 1105. 7. h tt p : / / w w w. t c . g o b. p e / j u r i s p r u d e n cia/2006/07376-2005-HC.html 8. La legislación comparada también define la flagrancia en los siguientes términos: Código Procesal Penal de Paraguay, Artículo 239.1.- “Se entenderá que existe flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza policial, por la víctima o por un grupo de personas”, resulta interesante haber consignado como acto de flagrancia la persecución que puede existir al imputado por parte de cualquier persona, sea este efectivo policial, víctima o algún tercero; Código de Procedimiento Penal de Colombia, del 2004, artículo 301.- “Se entiende que hay flagrancia cuando: la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito, la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho, finalmente si la persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. 9. EGUIGUREN PRAELI, El Derecho a la libertad personal contenido, restricciones y protección frente a detenciones arbitrarias, Estudios Constitucionales, Ediciones Ara, Lima 2002. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que procede efectuar una detención y las autoridades competentes para hacerlo. Nótese que según esta norma, la circunstancia de flagrante delito se convirtió en el único supuesto de procedencia para una detención realizada por propia iniciativa policial. Sin embargo, el asunto plantea la necesidad de una interpretación razonable de esta norma constitucional, pues sería absurdo atribuible a la carta la intención de favorecer la fuga e impunidad del delincuente, al impedir que cualquier persona particular factura al autor de un delito flagrante. En realidad, cuando ciudadano procede realizar la captura delincuente y fraganti, efectúe un acto de colaboración con la justicia y no constituye, propia o estrictamente, una detención sino una restricción de la libertad. Se trata de un supuesto excepcional, justificar en ausencia de las autoridades policiales, donde la conducta del particular sólo se dirige a aprender y retener temporalmente el delincuente, hasta que la policía se constituya lugar o para conducirla inmediatamente ante dicha autoridad. 2.3.

Arresto

Ciudadano

El código procesal Penal establece el artículo 260 que los casos de flagrante delito, toda persona podrá proceder del arresto, debiendo entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyen el cuerpo del delito a la policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata al tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle por inmediación del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada su libertad de un lugar público o privado hasta su entrega la autoridad policial. La policía redactar un acta donde se hará constar la entrega de las demás circunstancias del intervención. En cuanto a las notas generales del Instituto del arresto ciudadano – que en puridad no es una modalidad de la medida con lo procesal de la detención –, debe indicarse que mediante la autorización legal dada se habilita a todas las personas para arrestar a un presunto delincuente, siempre que la Comisión delictiva

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sea en estado de flagrancia, debiéndose entregar inmediatamente al arrestar a la autoridad policial más cercana y prohibiéndose el encierro privación de la libertad del arrestándose en un lugar público o privado (generalmente, bajo la probable excusa de mantener la situación hasta su entrega la autoridad policial).

b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. (...)

Adicionalmente imposible mencionar como caracteriza la del arresto ciudadano las siguientes:

La privación en mayor o menor medida, por mayor o menor tiempo, de esa libertad habrá de afectar, consecuentemente, no sólo a un derecho individual, sino incluso a un elemento estructural del Estado de Derecho.

uno

a) es una facultad, no la obligación del ciudadano

b) sólo procede en caso de flagrancia delictiva (flagrancia propiamente dicha, cuasi flagrancia y flagrancia presunta), vale decir, sólo por la comisión de delitos y no por hechos punibles con tipo de faltas c) no autoriza los ciudadanos a interrogar ni a ejercer violencia contra los retenidos o arrestados o tampoco para registrarlos a efecto de buscar pruebas adicionales d) es bastante probable que pocos casos he aplicado por el ciudadano común, sino que principalmente se aplicado por grupo de ciudadanos organizados para proteger la seguridad de zonas urbanas (rondas urbanas, juntas vecinales, serenazgo, etc.)10. 2.4. ARRESTO CIUDADANO Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Señala nuestra Constitución de 1993 que uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico al establecer en su Art. 2, inc. 24 que: “Toda persona tiene derecho: (...) A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (...) 10. BAZÁN CERDÁN, Fernando, “El arresto ciudadano y la cadena ronderil”, en el portal Derecho para Cajamarca”, versión en línea: http://derechopenalencajamarca.blogspot. es/1254838808/el-arresto-ciudadano-y-la-cadena-ronderil/

f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

Ahora bien, el término libertad que usa así la Constitución es multívoco, pudiendo comprenderse en el concepto todo un cúmulo de atribuciones inherentes a la persona para su completa realización como tal: libertad de opinión, libertad de pensamiento, libertad de expresión, libertad de información, etc. etc. Aquí vamos a ceñirnos al concepto más primario de libertad: la libertad de movimientos, la libertad ambulatoria; la libertad de permanecer en un sitio determinado y de trasladarse de un lugar a otro11. En ese sentido, pretendemos absolver algunas interrogantes respecto a las implicancias del denominado «arresto ciudadano» desde una perspectiva constitucional y penal, enmarcado dentro del seno del Estado de Derecho y el marco garantista que ofrece al ciudadano con el fin de evitar el abuso del Ius puniendi del Estado. Con el Arresto Ciudadano, se busca en primer lugar, mejorar las condiciones de seguridad en cuanto al normal desarrollo de las actividades humanas dentro de sus interrelaciones sociales, involucrando a la población en su propia 11. La Sala Penal de Apelaciones de Huaura erróneamente había interpretado lo contrario argumentando que es imprescindible a la prisión preventiva –y condición para su imposición- la medida de detención, de suerte que si ésta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, no es posible solicitar aquella y menos concederla ; El profesor Roxín, enseña por ejemplo que la prisión preventiva “debe ser revocada de oficio cuando no existen más los presupuestos, por tanto, cuando dejen de existir la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible o los motivos de la detención ROXIN, KLAUS, Derecho Procesal Penal, 25ª edición alemana, traducido por Gabriela Córdova y Daniel Pastor, revisada por Julio B Mair; Buenos Aires, 2000, p. 273. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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seguridad. De esta manera se estaría buscando aplicar un criterio de solidaridad social en cuanto la búsqueda de la paz y la tranquilidad. En segundo lugar, se requiere atenuar el efecto de inseguridad que se vive en la actualidad y la falta de una respuesta eficaz por parte de las instituciones ad hoc destinadas para tal fin, como son las instituciones policiales. No se trata de comportar una suerte de aceptación de dicha ineficacia, ni de una aceptación del fracaso, sino de una fórmula participativa que intenta suplir los vacíos que, inevitablemente, siempre se presentan en un escenario tan complejo como lo constituye la ciudad. En resumen, el «arresto ciudadano» es una medida de naturaleza coercitiva y personal decidida jurisdiccionalmente y tomada a instancia de la Policía Nacional y enmarcada dentro de un proceso de incorporación del ciudadano común en su propia seguridad, siempre y cuando, de acuerdo a las características propias del hecho, su actuación se oriente estrictamente dentro del marco de un delito flagrante. Dicha participación es imprescindible, pues el alto índice delincuencial y los factores de riesgo inmediato al que se encuentra expuesta la sociedad, son muy elevados. Por otro lado, el derecho a la libertad y, en particular, el principio de inocencia, aparece claramente en tensión con la posibilidad de privar a una persona de su libertad personal pendiente el procedimiento de persecución Esta tensión alcanza, sin duda, como señala Moreno Catena, su punto más crítico en el debate en torno al denominado «arresto ciudadano», “porque ella involucra una forma de afectación del derecho a la libertad personal (arresto) que puede conducir a comportamientos mucho más perniciosos que los propios que intenta disuadir”12. De modo que desde la perspectiva de la libertad ambulatoria del afectado, pareciera no existir ninguna diferencia entre el «arresto ciudadano» y el delito de «deten12. MORENO CATENA. Víctor Derecho Procesal. Proceso Penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001, pág. 881. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ción ilegal». En otras palabras, si la privación de libertad, que constituye la sanción penal más generalizada en nuestro sistema, sólo puede ejecutarse después de haber sido impuesta por una sentencia judicial (derecho al juicio previo), y si el imputado debe ser considerado inocente en tanto no exista dicha sentencia condenatoria, lo que implica, por una parte, la carga para el Estado de probar la culpabilidad más allá de una duda razonable (principio de inocencia como regla de enjuiciamiento) y, por otra parte, la exigencia de tratarlo como inocente en tanto dicha sentencia no exista (principio de inocencia como regla de tratamiento del imputado), lo cierto es que la sola existencia de la posibilidad de menoscabar el derecho a la libertad de un ciudadano pendiente, implica una contradicción que es difícil de justificar. La mayoría de la doctrina procesal penal, no obstante, ha evitado ubicarse en alguno de los polos de este debate y ha centrado la discusión en el análisis de los fines de la prisión preventiva, entendiendo que la posibilidad de coexistencia entre este instituto y la presunción de inocencia está condicionada por los fines que se reconozcan al primero. En este contexto, se ha entendido que el derecho a la presunción de inocencia sería respetado en la misma medida en que la prisión preventiva estuviere fundada en el cumplimiento de finalidades distintas de aquellas perseguidas por la pena, esto es, finalidades de carácter estrictamente procesal. En esta línea encontramos a BECCARIA, para quien “siendo una especie de pena, la privación de libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga”. Por lo tanto, la custodia preventiva “no puede ser más que la necesaria para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delito”13. Para CARRARA, en cambio, la prisión preventiva está legitimada “para interrogar al reo y obtener de viva voz suya todos los esclarecimientos que 13. BECCARIA, Cesare.: De los delitos y de las penas. Capítulo 37, atentados, cómplices, impunidad.- Traducción de Juan Antonio de las CASAS.- 1988.

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la instrucción puede necesitar”, tras lo cual su prolongación podría justificarse por las siguientes necesidades: • Necesidad de justicia: para impedir la fuga del reo. • Necesidad de verdad: para impedirle enturbiar las investigaciones de la autoridad, destruir los vestigios del delito, intimidar a los testigos. • Necesidad de defensa pública: para impedir a ciertos facinerosos que continúen, mientras dure el proceso, en sus ataques al derecho ajeno14. Como se observa, entonces, en esta última variante la prisión preventiva ya no sólo sirve a finalidades procesales (peligro de fuga, peligro de ocultación de pruebas), sino que desborda los límites cautelares de la medida, constituyéndose en un instrumento de prevención y de defensa social tendiente a evitar la comisión de delitos futuros por parte del imputado (peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido). La forma en que los estados resuelven la contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad. El Estado al ejercer su titularidad y monopolio del ius puniendi es decir el de establecer que conductas son consideradas dañinas para la sociedad así como la pena que ha de imponerse si se realiza dicha conducta y la normatividad a aplicarse al caso concreto a fin de que la imputación en abstracto establecido en el Código Penal sean aplicadas al caso concreto mediante un proceso penal. Debe garantizar el principio de la presunción de inocencia, no como un favor de la Constitución para con el particular, muy por el contrario es el más pulcro y reputado reconocimiento que hace el Estado a favor del hombre, único y absoluto sujeto de la ciencia jurídica. En toda esta

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etapa el ciudadano concurre en calidad de inocente, esto debe ser lo ideal; el Estado Constitucional de Derecho si se ufana de ser un Estado civilizado, debe garantizar a todo sus ciudadanos, como exigencia mínima, las garantías máximas posibles para que pueda ejercitar plenamente parte de su derecho que no cede al Estado, ya que por el contrato social los ciudadanos cedemos una parte de nuestros derechos a fin de que el Estado lo administre y sin duda alguna una de las garantías que el Estado debe garantizar al ciudadano en juicio y fuera de este, es precisamente el principio o garantía de presunción de inocencia, que se constituye como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner debido freno a los atropellos que sobre ella se pueda realizar y proveer a la necesidad de la seguridad jurídica, incluso cuando exista suficiente elemento probatorio de cargo y en los delitos flagrantes y incluso cuando haya una confesión de autoría de un delito este principio sigue manteniéndose de pie, la misma que sólo desaparece con una sentencia condenatoria firme, ¿cómo garantiza el Estado el principio de presunción de inocencia?, una de las maneras es a través del reconocimiento y el establecimiento de los mecanismos para el cumplimiento de dicho principio. Esta debe garantizarse desde la investigación preliminar (tanto a nivel policial como en la investigación fiscal) o desde situaciones extrapenales (durante las investigaciones llevadas a cabo por los órganos de auditoria) el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no participe en hechos de carácter delictivo y de manera fundamental en el campo procesal al ciudadano se le considera inocente en cuanto y tanto no haya una condena por el injusto cometido de manera definitiva. Pero dentro del contexto del ejercicio del denominado «arresto ciudadano», no son las instituciones especializadas las que van a ejercer ese ius puniendi; se trata de simples ciudadanos, sin más poder que la otorgada por la Ley que faculta que cualquier persona puede intervenir a otra cuando ésta se halle en flagrante delito.

14. FERRAJOLI: ob. cit., pág. 434

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A primera vista, el arresto ciudadano no se ve como una acción enajenada de las Leyes, sino por el contrario, colaborativa de éstas. Pero el problema surge cuando es el ciudadano común el que va a valorar los elementos de juicio respecto a si se está cometiendo o no un delito. Se trata de un análisis de carácter subjetivo. De primera intención, no existirían problemas si la intervención se realiza, por ejemplo a un carterista que es sorprendido en plena comisión del ilícito. Hasta ese punto, la situación no presenta mayor controversia; los actos son claros y la valoración del ciudadano interventor coincide con los hechos y los testimonios. Supongamos que el carterista intercepta su víctima, le arrancha la cartera y fuga. En esos momentos un hombre que presencia el delito, corre detrás del ladrón y en vista que este último observa que está por alcanzarle, le tira la cartera, la cual, su perseguidor recoge con la intención de devolverla a su dueña. Pero sucede que un grupo de ciudadanos que no ha visto el desarrollo del hecho desde un principio, acude y arresta al primer perseguidor confundiéndole con el ladrón. Se presenta pues, un problema de carácter subjetivo lo que nos induce a pensar, necesariamente, que el ciudadano no está preparado para realizar una intervención y menos un arresto, en la medida que sus juicios obedecen a una diversidad de valoraciones que pueden estar sometidos a su vez, a criterios personales, raciales, socioeconómicos, etc., que distorsionan un acto objetivo como debería ser dicho procedimiento. Así, si una persona es xenofóbica y se tropieza con un hombre de raza negra que ingresa a una tienda, de inmediato puede emitir juicios de sospecha sobre la conducta del hombre de color, al margen de que su comportamiento sea el correcto y no obre en él ninguna clase de actitud delincuencial. No obstante, el xenófobo estará más que dispuesto a aducir que el hombre de color se encontraba en actitud sospechosa o, peor aún, calumniarle de que estaba cometiendo un asalto y que por ello decidió arrestarlo. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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3. CONCLUSIONES. El arresto ciudadano se encuentra previsto por nuestra regulación, dado que el artículo 260 del Código Procesal Penal habilita este tipo de retenciones, encontrándose dentro de los alcances del artículo 2.24.b) de la Constitución que habilita actos de restricción de libertad que se encuentren contemplados en la ley; siendo el caso que el arresto ciudadano cumple con el requisito formal que la Constitución exige. Los alcances del arresto ciudadano y la condición de flagrancia se encuentran comprendidos dentro de los alcances del artículo 259 del mismo Código Procesal Penal que comparte la misma línea dispositiva que el texto original del artículo 4 de la Ley Nº 27934, Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la investigación preliminar. Más que una detención, en rigor, el arresto ciudadano constituye una facultad excepcional a través de la cual el ciudadano actúa para que la restricción de la libertad sea concretada por la instancia policial. Sin embargo, la validez de las circunstancias excepcionales en los que es posible restringir derechos merece un ulterior recurso a la convalidación jurisdiccional. Con respecto a los principios de interpretación constitucional que justifican la implantación del arresto ciudadano partimos del principio de armonización o concordancia práctica, a través del test de razonabilidad, el cual, según el Tribunal Constitucional contiene tres subprincipios: idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad . Por último, con respecto a una posible colisión entre el arresto ciudadano y el derecho fundamental de la libertad personal, hay que empezar diciendo que éste último no es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejer-

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cicio. Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. 4. SUGERENCIAS. Considero que el arresto ciudadano sólo puede cobrar validez jurídica si se ejecuta estrictamente dentro de los parámetros establecidos por la Ley. No obstante es imperativo un marco regulatorio más específico, pues existen aspectos que requieren ser precisados dentro del marco de las posibilidades que pueden presentarse en dicho procedimiento, como es el de registro de los “arrestados”, pues ello es imperativo por la propia seguridad de quienes lo realizan, sea por armas u otros objetos que puedan representar un serio riesgo para su integridad física. Asimismo debe regularse la posibilidad excepcional, de que los sujetos intervenidos en esta modalidad, puedan ser retenidos brevemente en algún lugar que permita desarrollar con mejor propiedad su entrega a las autoridades policiales respectivas.

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5. BIBLIOGRAFIA. BAZÁN CERDÁN, Fernando, “El arresto ciudadano y la cadena ronderil”, en el portal Derecho para Cajamarca”, versión en línea: http://derechopenalencajamarca.blogspot.es/1254838808/el-arresto-ciudadano-y-la-cadena-ronderil/ BECCARIA, Cesare.: De los delitos y de las penas. Capítulo 37, atentados, cómplices, impunidad.- Traducción de Juan Antonio de las CASAS.- 1988. EGUIGUREN PRAELI, El Derecho a la libertad personal contenido, restricciones y protección frente a detenciones arbitrarias, Estudios Constitucionales, Ediciones Ara, Lima 2002. MESINAS MONTERO, Federico G. Estudio introductorio: Gustavo URQUIZO VIDELA, Alonso PEÑA CABRERA FREYRE, Las medidas coercitivas personales y reales en la jurisprudencia, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2011. MORENO CATENA. Víctor Derecho Procesal. Proceso Penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001. ROXIN CLAUS. “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. ROXIN, KLAUS, Derecho Procesal Penal, 25ª edición alemana, traducido por Gabriela Córdova y Daniel Pastor, revisada por Julio B Mair; Buenos Aires, 2000. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Segunda edición primera reimpresión. 2006.

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LOS PRECEDENTES VINCULANTES ¿CONSOLIDACIÓN NORMATIVA O RESTRICCIONES A LAS FACULTADES INTERPRETATIVAS DE LOS JUECES?

ENSAYO JURÍDICO POR: CHAHUARA ÑAUPA, JOHN HILBERT FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PROVISIONAL DEL PRIMER DESPACHO DE LA FISCALÍA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL DISTRITO FISCAL DE UCAYALI RESUMEN: El autor explica cuáles son las características del recurso de agravio constitucional teniendo en cuenta la singular naturaleza del Tribunal Constitucional, así como la finalidad de los procesos constitucionales. Al respecto, da cuenta de las modalidades de recurso de agravio “ordinario” (que es regulado por el Código Procesal Constitucional) y también de los tipos de recurso de agravio “excepcional” creados jurisprudencialmente por el máximo intérprete de la constitucionalidad. Palabras so de

Clave: Jurisprudencia, agravio constitucional, Tribunal

precedente Constitucional,

vinculante, recurDerecho Constitucional.

ABSTRACT: The author explains what the characteristics of constitutional tort action taking into account the unique nature of the Constitutional Court and the purpose of constitutional processes are. In this regard, he realizes the modalities of resource “ordinary” tort (which is regulated by the Code of the Constitution) and the types of tort action “exceptional” jurisprudencialmente created by the supreme interpreter of constitutionality. Keywords: Law, binding precedent, constitutional tort, Constitutional Court, Constitutional Law. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. LA REALIDAD DEL PRECEDENTE 1.2. PLANTEAMIENTO ACTUAL DE LA CUESTIÓN. UN ENFOQUE ÚTIL PARA EL JUEZ DE INSTANCIA 2. EL CICLO VITAL DE LA JURISPRUDENCIA. NACIMIENTO 2.1. CONCEPTO 2.2. INICIOS Y CARACTERÍSTICAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE 3. EL PROBLEMA DE FONDO: EL “DESVINCULAMIENTO” DE LOS JUECES DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TC 3.1. EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL 4. A MODO DE CONCLUSIONES 5. SUGERENCIAS 6. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. LA REALIDAD DEL PRECEDENTE Es una realidad indiscutible que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vincula jurídicamente. La discusión se centra, sin embargo, en torno a las causas de ese valor vinculante y, correlativamente, a su alcance, siendo la doctrina del precedente la que ayuda a explicar la cuestión1. El campo de las fuentes del Derecho no parece ser el terreno más adecuado. Como veremos, la posición mayoritaria en la doctrina descarta la posibilidad de encaje de la jurisprudencia como fuente del Derecho en un sistema normativista como el nuestro. Con todo, como también después repararemos, no faltan criterios “realistas”, que orillan planteamientos dogmáticos, y encuentran en la jurispru1. XIOL RIOS, Juan Antonio, “El precedente judicial en nuestro Derecho, una creación del Tribunal Constitucional”, en Poder Judicial, 2a época/número 3, septiembre de 1986, Consejo General del Poder Judicial de España.

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dencia una fuente real del Derecho, un modo de creación del Derecho, un colaborador en la formulación del Derecho vivo. Es claro que el modelo del precedente peruano, al menos tal como ha sido establecido en el artículo VII del Código procesal Constitucional, se aparta de la tradición del Common Law. Esto no sólo por el poder que se le confiere al TC para que sea éste, en el fallo de sus decisiones, el llamado a incorporar cual fórmulas canónicas, “el extremo del efecto vinculante”, es decir, la regla precisa que a criterio del propio Tribunal resulta vinculante en el caso en cuestión; sino también, y directamente vinculado a lo anterior, porque la forma de trabajo con los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, pareciera no auspiciar un nivel deseable de atención a los casos y su configuración, sino directamente a las reglas. Se trata para decirlo en términos sencillos, de un modelo de precedente en el que, al final de cuentas, pareciera que el caso, antes que un referente obligado para establecer la eficacia vinculante de los precedentes, se convierte a veces en un simple dato de legitimación para que el TC pueda legislar. Es decir, para crear Derecho, y por cierto, no cualquier derecho, sino Derecho de rango Constitucional2. En otros términos, el precedente constitucional forma parte de las funciones normativas del Tribunal Constitucional a través de sus sentencias, aun cuando se hace notar, cada vez con más insistencia, la necesidad de reflexionar sobre sus peculiaridades, sus límites, sus diferencias con la doctrina jurisprudencial, y sobre todo, sobre los niveles en que debe darse su vinculación respecto de los jueces y demás operadores jurídicos. De la forma como usa el poder de dictar precedentes y de los límites que se auto imponga el propio Tribunal, así como del nivel de recepción por parte de los demás operadores del sistema, parece depender en el futuro, el desarrollo y aceptación de los precedentes en nuestro sistema jurídico. 2. LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2007-2008) Coordinadores: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grández Castro Primera edición, octubre 2008, Editorial Palestra, Lima 2008, pp. 5-10 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1.2. PLANTEAMIENTO ACTUAL DE LA CUESTIÓN. UN ENFOQUE ÚTIL PARA EL JUEZ DE INSTANCIA La tendencia actual se encamina en contemplar la jurisprudencia no como un problema de creación del derecho sino de vinculación, y por qué y con qué alcance, del precedente3. El precedente no es norma jurídica, pero de lo que se trata es de saber si sería útil que una norma jurídica fijara, como mandato, el valor vinculante de la jurisprudencia, o si se trata de misión “superflua” -porque se considere “valor entendido”, eso sí, en términos de no rígidas ataduras para, en nuestro caso, el órgano judicial de instancia-, o misión “imposible” -por el peligro de constreñir la libertad de criterio como vertiente de la independencia judicial. La utilidad de la plasmación de tal fórmula hallaría su explicación a la par de estimular la uniformidad en la interpretación normativa y generar seguridad jurídica, en la persuasión de no ver revocada una decisión judicial. Pero, como tendremos ocasión de examinar, ofrecer soluciones o recetas únicas resulta complicado. Los elementos del mosaico son muchos, y las situaciones que se pueden presentar impredecibles. El carácter dinámico de la jurisprudencia lo confirma. Por ello, sin renunciar aquí, en la limitada exposición de este trabajo a la utilidad de los planteamientos doctrinales, sobre todo, en lo que hace al valor del precedente jurisprudencial, que, en la mayoría de los casos, cuando hay consciencia del mismo, cumple su función vinculante a la hora de resolver el caso litigioso, trataremos de acentuar la virtualidad del precedente jurisprudencial como técnica de resolución, y más concretamente de proyección concreta en el cumplimiento de la exigencia constitucional de motivación de las sentencias (art. 139, inc. 5 de la Constitución) o autos. Desde el plano de la 3. BLASCO GASCÓ, Francisco de P., La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio de criterio), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2000, pág. 25. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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motivación, la noción de precedente (entendido en sentido vertical o jerárquico) y su vinculación ostenta un papel relevante, pero también se lleva a un terreno en el que aunque “juegue con ventaja” -por el argumento de autoridad que conlleva- en el peso de la decisión, permite al juez, en su libertad razonada y razonable de criterio, y con respeto al principio de legalidad, contrastarlo con distinta fundamentación. Ahora bien, el fondo de la cuestión radicaba en la carencia de mecanismos idóneos que, permitía entre otras cosas, que no pocos jueces inaplicaran precedentes vinculantes dictados por el TC, sin la menor motivación acerca de las razones por las que se apartaban de este, no obstante ser casos sustancialmente iguales al que generó el precedente. Este vacío o laguna en los procesos constitucionales de amparo originó, por ejemplo, que a través de estos procesos constitucionales jueces inescrupulosos declararan inaplicables normas legales que regulan un conjunto de actividades (como la de juegos de casinos y máquinas tragamonedas), cuya constitucionalidad había sido ratificada por el TC en reiterados pronunciamientos que tenían naturaleza de precedente vinculante. Por estas razones, el Tribunal Constitucional creó el denominado recurso de agravio constitucional (RAC) como medio impugnativo, que procede contra las sentencias denegatorias expedidas en segunda instancia en el Poder Judicial, que posibilita a las personas cuyos derechos constitucionales han sido violados o amenazados a acudir al Tribunal Constitucional como última instancia para obtener en el restablecimiento de sus derechos4. Ahora bien, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha emitido diversos pronunciamientos que han venido a redefinir su modo de evaluación respecto de las diversas pretensiones contenidas en el RAC de los procesos constitucionales, invocando para ello el principio de autonomía procesal5 con el que cuen4.Ver:http://blog.pucp.edu.pe/blog/consultaslegales/2008/08/04/recurso-de-agravio-constitucional/ 5. Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en las siguientes resoluciones: RTC Exp. N° 0020-

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ta en su calidad de Supremo Intérprete del Texto Constitucional, a fin de perfilar nuevas características para este medio impugnatorio. Frente a dichos pronunciamientos, se han venido presentando matices respecto de la finalidad del RAC y que a lo largo de la jurisprudencia se han sustentado en la búsqueda de la tutela efectiva de los derechos fundamentales, flexibilizando para ello las formalidades frente a la eficacia real de los derechos. 2. EL CICLO VITAL DE LA JURISPRUDENCIA. NACIMIENTO 2.1. CONCEPTO El artículo VII del Código Procesal Constitucional bajo la sumilla de precedente consagra la atribución del Tribunal Constitucional de establecer lo que en sentido estricto debemos denominar precedente constitucional vinculante, y no precedente a secas como lo hace la Ley N° 28237. En efecto, el precedente podemos definirlo en términos generales como la regla, es decir, la norma que se desprende o se crea, a propósito de la resolución de un caso por un tribunal, como consecuencia de la interpretación o integración del ordenamiento jurídico que él ha efectuado a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciable(s)6. El carácter vinculante del precedente radica en que el juez o tribunal deberá utilizar en principio los mismos fundamentos para la resolución de casos similares al que dio origen al precedente7. Es más, en algunos casos dependiendo de la naturaleza del tribunal, el precedente incluso obligará a otras entidades públicas o hasta privadas, como es precisamente 2005-PI, resolución de fecha 8 de agosto del 2005, RTC Exp. N° 0025 y 0026-2005-PI, resolución del 28 de octubre del 2005; RTC Exp. N° 0033-2005-PI, resolución de fecha 13 de febrero del 2006; STC Exp. N° 1417-2005-PA; STC Exp. N° 4853-2004-PA; STC Exp. N° 4119-2005-PA; STC Exp. N° 2694-2004-PA; entre otros. 6. Como veremos, más adelante, esto último explica por qué razón el precedente se encuentra en lo que se denomina ratio decidenci, es decir, en los fundamentos que le han servido de sustento al juez para la resolución del caso planteado y no en el obiter dictum, esto es, en las razones accesorias invocadas por el tribunal, aun cuando como también daremos cuenta, esta distinción no pareciera tener mayor sentido en el Perú. 7. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el common law. Civitas, Madrid, 1995, p. 31.

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lo que ocurre con los precedentes constitucionales que establece el Tribunal Constitucional8. Es necesario señalar que también existen los denominados precedentes persuasivos que, a diferencia del precedente vinculante, tan solo podrán, y no necesariamente deberán servir para la resolución de casos análogos9. Una vez precisada entonces la diferencia entre precedente, precedente vinculante y precedente persuasivo10, queda por definir qué debemos entender por precedente constitucional, y así perfilar más adecuadamente lo consagrado en el Código Procesal Constitucional al respecto. Un precedente será considerado como constitucional en la medida en que para efectos de la creación de la norma o regla jurídica que contiene, hayan participado los dispositivos constitucionales11. Así, podría ser que el precedente 8. En efecto, de allí que entre las consecuencias del establecimiento de precedentes constitucionales vinculantes se destaque que el precedente no puede ser desacatado por la legislación ordinaria, de hecho cualquier modificación requeriría el mismo quórum que para una reforma constitucional. Si el precedente confirma la constitucionalidad de leyes, ello anula la posibilidad de la aplicación del control difuso por parte de los demás jueces. Como ya se dijo aquí, solo el Tribunal Constitucional podría efectuar el overruling correspondiente, y las limitaciones en cuanto a su uso solo pueden provenir del mismo tribunal que lo expidió, que en el Perú sería el Tribunal Constitucional. En este sentido, ITURRALDE SESMA, Victoria. Ob. Cit., p. 33. 9. Ahora bien, el grado de obligatoriedad o de sujeción al precedente constitucional vinculante, o las manifestaciones que puede tener la ratio decidendi o holding, como veremos también luego, se da en función de grados. En algunas ocasiones, viene a ser el criterio utilizado para calificar los hechos relevantes de la controversia y para decidir sobre ellos. Otras veces se entiende el principio jurídico usado como criterio para decidir, con una acentuación sobre la norma en vez del hecho. Otras veces se entiende como el argumento jurídico empleado para justificar la decisión relativa a la calificación de los hechos o la decisión relativa a la selección de la regula iuris, o ambas. En este sentido: TARUFFO, Michele. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Cinco lecciones mexicanas. Memoria del Taller de Derecho Procesal. Tribunal Electoral del Poder Judicial de Federación y Escuela Judicial Electoral, México DF, 2003, 199. 10. Sobre esta distinción es interesante revisar las precisiones que efectúan ITURRALDE SESMA, Victoria. Ob. cit., pp. 34-39; y MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, 2001, pp. 30-33. 11. En efecto, de ahí que es importante distinguir entre precedente constitucional, precedente legal y el precedente en el common law. Así, se alude al primero cuando la norma jurídica ha sido creada por el juez al momento de aplicar la Constitución como norma decisoria del litigio. Estaremos ante un precedente legal, si se acudió al derecho legislado para tal efecto, y si más bien fue establecida con base en las decisiones del common law, se trata de un common law precedent. Sobre el particular puede revisarse: Ibídem, pp. 31-32. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se establezca con la sola interpretación de la Constitución, o se derive de la interpretación de la ley con el marco constitucional o de omisiones evaluadas a la luz de los dispositivos constitucionales. Asimismo, de lo señalado se desprende que, contrario a lo que se pueda pensar, no solo el Tribunal Constitucional puede establecer precedentes constitucionales, pues en definitiva la misma Corte Suprema, que puede interpretar la Constitución con efectos vinculantes, podría hacerlo. Sin embargo, la diferencia entre ambos precedentes –el establecido al interior del Poder Judicial por sus máximas autoridades y el establecido por el Tribunal Constitucional– estará en rigor en sus efectos. Mientras que los precedentes constitucionales vinculantes que en su momento pueda establecer la Corte Suprema tendrán tanto una eficacia vertical como horizontal, pues no solo resultarán de obligatorio cumplimiento para los demás jueces que integran el Poder Judicial, sino también para ella misma cuando conozca casos similares; el precedente constitucional vinculante establecido por el Tribunal Constitucional goza de ambos tipos de eficacia, pero con la particularidad de que obligará no solo al mismo Tribunal Constitucional12, sino a todos los poderes públicos e incluso los privados. En consecuencia, están sometidos al precedente constitucional vinculante no solo los privados y las entidades que puedan encontrarse en una posición inferior a él, sino todas aquellas entidades que ostentan inclusive su mismo rango jurídico-político, como es el caso de los demás organismos constitucionales13. Así, en términos del Alto Tribunal: 12. Acerca de la autovinculación del precedente en los Tribunales Federales de Apelación de los Estados Unidos, véase: Ibídem, p. 49. 13. En efecto, como es de conocimiento general, los organismos constitucionales vienen a ser en términos generales aquellas entidades a las cuales se les va a encargar el ejercicio de funciones de tal relevancia al interior del Estado, que va a ser necesario no solo dotarlas de autonomía, sino además situarlas al mismo nivel que los tradicionalmente considerados como “Poderes del Estado” (nos referimos al Congreso, Gobierno y Poder Judicial). De ahí que entre las características de los denominados organismos constitucionales se encuentran: su directa configuración por el texto constitucional (y así de esa manera evitar que el legislador al momento de regular su organización interna termine mermando la autonomía que les es propia); su influencia en la direccionalidad política del país (en algunas ocasiones por las decisiones políticas que adoptan y en otras por los efectos de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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“El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los Tribunales Constitucionales en el sistema del Derecho Continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particusus decisiones), el carácter “constitutivo” que ostentan frente al modelo de Estado en donde ejercen sus funciones y, finalmente, que todos tienen el mismo rango jurídico-político. De ahí que es importante no dejar de lado que las relaciones entre los organismos constitucionales se dan en función de las competencias asignadas, y es justamente ese el principio con base en el cual se resolverán los conflictos que se generen entre ellos. Esto último cobra especial importancia para el tema del cual nos venimos ocupando, en donde hay quienes, a nuestro juicio bajo una errónea concepción, han sostenido una prevalencia del Tribunal Constitucional de carácter jerárquico frente a otras instituciones como el Jurado Nacional de Elecciones, Congreso de la República, Poder Judicial, entre otros; o, en sentido contrario, de otras entidades por encima del Tribunal Constitucional, a propósito, entre otras cosas, de las implicancias del poder normativo que este ostenta y que le permite establecer precedentes constitucionales vinculantes con efectos generales, y a los cuales están obligados incluso entidades como las aquí mencionadas. Véase al respecto: JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 488 y ss; GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 310 y ss; TRUJILLO RINCÓN, María Antonia. Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado. Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1995, p. 42 y ss; GARCÍA PELAYO, Manuel. “El ‘status’ del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, p. 13 y ss; DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones: La irrevisabilidad de sus decisiones en sede jurisdiccional en cuestión”. En: Derecho PUC. N° 59, Año MMVI, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, marzo de 2007, p. 111 y ss; DONAYRE MONTESINOS, Christian. “En torno a la controversia suscitada entre el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones. Un breve análisis desde la teoría general de los organismos constitucionalmente autónomos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006, p. 293 y ss.

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lares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional”. A partir de todo lo señalado hasta aquí podemos deducir que lo que el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional consagra expresamente no es el precedente a secas, como indica la sumilla –lo que comprende, como hemos visto, precedentes persuasivos y precedentes vinculantes– sino lo que en rigor vendría a ser precedentes constitucionales vinculantes. En efecto, son normas jurídicas creadas por el Tribunal Constitucional, a propósito de la resolución de los procesos que son sometidos a su conocimiento y que servirán de pauta obligatoria a ser aplicada por los demás jueces, entidades públicas y particulares, cuando se les presenten casos análogos a los que les dieron origen. 2.2. INICIOS Y CARACTERÍSTICAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE Como precisa MARTÍNEZ MORÓN14, recién es a partir del Exp. Nº 0024-2003AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurín15 en el que el Tribunal Constitucional realizó un desarrollo extenso respecto a la técnica del precedente y su aplicación en el ordenamiento constitucional peruano16. En la primera parte de ese fallo, el Tribunal Constitucional establece las partes en que se debe dividir sus decisiones siendo aquellas: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum); siendo la 14. MARTÍNEZ MORÓN, Alan César, Reflexiones en torno a la técnica del precedente con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 108 - Setiembre Lima, 2007. 15. Expedida el 31 de octubre del 2005. Obsérvese que el presente fallo se desprende de una acción de inconstitucionalidad la cual no es precedente vinculante y además puede observarse que el desarrollo del precedente, allí realizado, en nada influye con el caso que se pretendía discutir. 16. Antes de ese fallo el tribunal ya había dictado once sentencias que indicaban expresamente lo que debería considerarse como precedente vinculante, sumándose a las antes citadas: Exp. Nº 2496-2005-HC/TC expedido el 03/06/05, Exp. Nº 2302-2003-AA/TC expedido el 30/06/05 y el Exp. Nº 1966-2005-HC/TC expedido el 02/09/05.

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razón suficiente o ratio decidendi la base para establecer el precedente vinculante. El Tribunal Constitucional realizó también una distinción entre la jurisprudencia constitucional y el precedente constitucional señalando que: “La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad17. En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”18. Por jurisprudencia constitucional, el tribunal concluye que aquel enmarca a las decisiones del Tribunal Constitucional que se expiden a efectos de salvaguardar la primacía constitucional y de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad. Ello quiere decir que el tribunal entiende que las resoluciones expedidas en los procesos de inconstitucionalidad –donde se busca proteger la jerarquía normativa de la Constitución y sus normas de desarrollo normativo– es donde se expresa la jurisprudencia constitucional. En contraposición, en los procesos de control concreto –llámese amparo, hábeas corpus, cumplimiento, hábeas data– es donde el tribunal expide reglas jurídicas que pueden convertirse en precedentes vinculantes si es que se les desea otorgar efectos generales19. Como puede observarse la distinción entre precedente y jurisprudencia se reduce, al menos para el Tribunal Constitucional, en esta primera etapa, por el tipo de procesos en el que nos encontremos. Es decir, la 17. STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 27. 18. STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 28. 19 . STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, Párrafo 29.

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jurisprudencia constitucional, en atención a lo expresado por el Tribunal Constitucional solo puede presentarse en los procesos de control abstracto. Mientras que en los procesos de control concreto se extraen los precedentes vinculantes, si es que el tribunal le otorga esos efectos. Sin embargo, no se pronuncia respecto a los efectos de los criterios interpretativos sentados en los procesos de control concreto, pero que el tribunal no le otorga la relevancia de precedentes vinculantes. Podemos, a su vez, observar que el tribunal desea otorgarle a sus precedentes efectos más allá de los procesos llevados en órganos jurisdiccionales siendo sus efectos oponibles a todos los poderes públicos. El precedente constitucional adquiriría, entonces, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. El tribunal también se refiere a la vinculatoriedad del precedente frente a los órganos jurisdiccionales al establecer que:

“En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia”20. Llámese la atención que el tribunal se refiere a “específicos fundamentos o argumentos” que deben ser fijados por el precedente, ello, sin embargo, no ha sido la constante en los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional posterior a esta sentencia, como veremos más adelante. Por otra parte, el tribunal ha establecido dos condiciones para el uso del precedente constitucional vinculante: tre

1) La existencia de relación encaso y precedente vinculante.

2) Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada. 20. STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, párrafo 30. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En la primera condición, el tribunal se limita al establecimiento del precedente con especial relevancia al caso en el cual se establece. Es decir que el precedente establecido debe tener directa incidencia en la decisión del caso para el cual fue creado es así que, si el precedente no tuviera dicha relación, podría ser inaplicable. Respecto a la segunda condición (que tenga autoridad de cosa juzgada) aquello reduce el número de fallos del Tribunal Constitucional que podrían establecerse como precedente toda vez que se requiere que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre el fondo de la controversia, estimando o desestimando la demanda, dejando de lado las resoluciones de improcedencia por la forma. Esta sentencia, tiene pues el gran mérito del Tribunal Constitucional de autolimitarse respecto a la gran potestad legalmente otorgada de dictar el precedente con el solo criterio de expresarlo así en el fallo (decisum) de la resolución. Señalando, además, requisitos que el propio Tribunal debe cumplir para realizar el cambio de precedente (overruling), los cuales son: a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión. b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión. sus

efectos

Determinación en el

de tiempo.

Respecto al primer y segundo punto, ello se puede resumir en los criterios argumentativos que el tribunal debe esgrimir para poder realizar el cambio de precedente realizando, la distinción entre la anterior regla vinculante y la que se aplicará, y la razón del motivo de ese cambio. El tercer punto, en cambio, se refiere al overruling de aplicación inmediata al caso en el cual se cree conveniente realizar el cambio de precedente, o el prospec-

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tive overruling, que se refiere al cambio de precedente para casos posteriores exceptuando el caso en el que se establece la nueva regla jurídica vinculante. El tribunal lo ha establecido así cuando señala:

d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante22.

a) Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión. b) Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite21. El Tribunal Constitucional, también ha establecido en dicha sentencia los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante. Estos son: a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios. b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con base en una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. 21. STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, párrafo 56.

Aquellas reglas establecidas por el Tribunal Constitucional no se refieren a que deban de presentarse todas para realizar el cambio de precedente sino, por el contrario, que basta con que el Tribunal Constitucional se percate de alguna de ellas para ejercer su potestad de establecer precedente vinculante. Finalmente, el tribunal en este fallo ha establecido que el uso de los efectos normativos y la obligatoriedad de aplicación del precedente dependen de: a) Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión. b) Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite23. Se observa que el Tribunal Constitucional busca que haya condiciones fácticas similares para la aplicación de la regla jurídica vinculante y, en caso de no encontrarse dicha relación fáctica o aquella no sea clara los operadores jurisdicciones deben encontrar aspectos análogos para la aplicabilidad del precedente establecido. Por lo que, entonces, queda en manos de los órganos jurisdiccionales y de su capacidad argumenta22. STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, párrafo 45. 23. STC Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, párrafo 50. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tiva la adecuada aplicación de la técnica del precedente para un caso concreto. 3. EL PROBLEMA DE FONDO: EL “DESVINCULAMIENTO” DE LOS JUECES DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TC El tema de fondo, es el incumplimiento por parte de algunos magistrados de los precedentes vinculantes, e incluso de la doctrina jurisprudencial, no obstante que la norma pertinente del Código Procesal Constitucional establece que son de cumplimiento obligatorio. En relación con la doctrina jurisprudencial, el artículo VI del CPConst. señala que: “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. En relación con el precedente vinculante, el artículo VII de CPConst. precisa que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.

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Esta misma autora señala que, “como recurso impugnatorio exclusivo de la última instancia de los procesos constitucionales de la libertad, el Tribunal Constitucional – luego de revisado y admitido este recurso– se encuentra en la capacidad de emitir una decisión ya sea por la forma o resolviendo el fondo de la controversia planteada. Para ello, no solo evaluará el caso en función de los actuales parámetros contenidos en los artículos 1 y 5 del Código Procesal Constitucional, sino también evaluará el caso en función de la urgencia de la tutela del derecho invocado como vulnerado”25. En este punto, resulta pertinente recordar las características del RAC que se desprenden de la legislación26 a fin de establecer las diferencias y finalidades de su diseño original. Así, el RAC presenta para su procedencia las siguientes características: a. Procede frente a resoluciones de segunda instancia de procesos constitucionales, de la libertad (procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento). b. La resolución de segunda instancia debe desestimar la pretensión incoada, es decir debe declarar infundada o improcedente la demanda.

3.1. EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

c. El legitimado para su presentación es el demandante vencido.

Según HUANCAHUARI PÁUCAR24, “desde su configuración constitucional y legal, el RAC se define como un recurso de carácter extraordinario, que por regla general procede frente a resoluciones denegatorias, entendidas como resoluciones improcedentes o infundadas, emitidas en segunda instancia en los procesos constitucionales de la libertad. Como ya lo hemos referido, esta regla se desprende del artículo 202, inciso 2 de la Constitución y del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, estableciéndose la legitimidad para su interposición únicamente al demandante vencido”.

d. El plazo para su interposición es de 10 días a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la resolución de segundo grado.

24. HUANCAHUARI PÁUCAR, Carín, El recurso de agravio constitucional y sus modalidades en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Diálogo con la Jurisprudencia > Tomo 126 - Marzo 2009, Lima 2009. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

e. Se presenta ante el órgano jurisdiccional que resolvió la demanda en segunda instancia, siendo que para el caso de los procesos de amparo por actos lesivos indistintos, resultará competente en segunda instancia las Salas Civiles de las Cortes Superiores, mientras que resultará competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, frente a los procesos de amparo contra resoluciones

25. Ibídem 26. Estas características se desprenden de los artículos 202, inciso 2 de la Constitución y 18 del Código Procesal Constitucional

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judiciales. En el caso de los otros procesos de la libertad, la competencia recae sobre las salas civiles, mixtas o penales. f. La competencia para la resolución de las pretensiones contenidas en el RAC es exclusiva del Tribunal Constitucional. Estos elementos característicos del RAC lo presentan como un recurso a favor del demandante vencido, sin embargo, dicha situación no siempre resultará cierta, pues pueden presentarse supuestos que no lograrán detener la procedencia del RAC únicamente frente a sentencias desestimatorias en los términos planteados por la legislación; así, podrán presentarse resoluciones que resultando estimatorias contengan omisiones respecto del pronunciamiento de algún extremo demandado o la forma y modo de la decisión resulten insuficientes para tutelar el derecho, pese haberse solicitado en su debida oportunidad la subsanación de dicha irregularidad. Estas anomalías han sido advertidas y expuestas por el Tribunal Constitucional en el caso Luis Sánchez Lagomarcino27, situaciones que han dado origen a especiales formas del RAC destinados a una mejor protección de los derechos involucrados, esto en razón a las finalidades que cumplen dependiendo el supuesto advertido; sin embargo y a fin de mantener la estructura que nos hemos propuesto, expondremos más adelante estas modalidades o supuestos del RAC. Adicionalmente, consideramos necesario recordar que este pronunciamiento también resulta importante debido a que, es a partir de su vigencia que se adicionaron nuevas características al RAC. En tal sentido, jurisprudencialmente este recurso exige que: a) La procedencia del RAC debe vincularse directamente con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Esta característica se encuentra relacionada a la naturaleza urgente que supone la presentación de un proceso constitucional frente a la afectación de derechos. b) La pretensión no debe ser manifiestamente infundada. Dicha causal se refiere a aquellas pretensiones que 27. STC Exp. Nº 2877-2005-PHC

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no requieren judicialización ya sea porque la controversia carece de relevancia constitucional o el acto denunciado no resulta lesivo de derechos fundamentales. c) La pretensión no debe estar inmersa en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional. Este supuesto recae directamente en las reglas que el Tribunal Constitucional ha establecido como precedentes vinculantes. Expuesto el diseño original del RAC –y jurisprudencialmente complementado–, corresponde comprender qué es aquello que el Tribunal Constitucional ha estimado denominar autonomía procesal para, a su vez, ingresar a analizar las nuevas modalidades existentes sobre este recurso, sus requisitos de procedencia y las consecuencias de su vigencia a través de la actual jurisprudencia constitucional. 4. A MODO DE CONCLUSIONES Para acabar unas telegráficas conclusiones, unidas a ciertos interrogantes a que obliga la pluralidad de aristas que muestra la efectividad de la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico. 1. El reconocimiento de la necesidad, bondad y/o utilidad del criterio jurisprudencial viene cimentado: a) Allí, donde las normas no han conseguido reflejar su sentido: la jurisprudencia completa, aclara, perfila, incluso corrige el sentido de las normas y en último término, en ocasiones, llega hasta expedir su certificado de defunción, teniendo siempre en cuenta lo que de los principios deriva” b) Por constituir un instrumento o técnica de argumentación o de motivación (ajustada a Derecho -fin nomofiláctico-) de sentencias y otras resoluciones. c) Como exigencia social: garantiza la igualdad en la aplicación e interpretación de la norma y la seguridad jurídica para los administrados, usuarios y profesionales en la Administración de Justicia. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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d) Por la constatación con un balance positivo de ciertas experiencias contrastadas: la utilidad de la casación unificadora en el orden laboral (cualitativa sin duda, aunque quizás no todo lo cuantitativamente deseable). 2. Ahora bien, determinadas circunstancias nos llevan a constatar que en la actualidad sólo cabe hablar de una relativa fuerza vinculante de la jurisprudencia, a saber: a) La difícil existencia de asuntos exactamente iguales. Si la jurisprudencia niega la aplicación del precedente jurisprudencial por analogía, la eadem ratio, estrecha el campo de la uniformidad. A ello se une que la circunstancia de que en aquellas jurisdicciones que precisan contener en las sentencias una declaración de hechos probados, a veces esta apreciación puede actuar vía de escape al criterio jurisprudencial o a su modalización. b) La dificultad de un tratamiento unitario del precedente jurisprudencial por las especificidades sustantivas y procesales de los distintos órdenes jurisdiccionales. c) La persistencia de espacios judiciales autónomos lo que suscita la duda de si el interés casacional (o la propuesta de la cuestión prejudicial de legalidad) se mida con criterios de objetividad y no de cargas de trabajo. d) La subsistencia de otras vías de escape derivadas de la insuficiencia (o por la disconformidad) del concepto de precedente jurisprudencial: la posibilidad de acudir a la cuestión prejudicial comunitaria o a la cuestión de inconstitucionalidad. La seguridad jurídica, cuando se conecta con la temática de la fuerza vinculante del precedente debe ser vista en su justa dimensión. Sostener la fuerza vinculante de la jurisprudencia en términos exclusivos de seguridad jurídica puede provocar problemas. Puede llevar a confundir el elemento de autoridad que toda jurisECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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prudencia comporta con el “monopolio de la verdad” . Esto es, el valor atribuido a las decisiones del TC no significa que éstas sean, por definición, las únicas decisiones posibles, las únicas que contienen una interpretación exacta y auténtica del derecho. Un tribunal que juega un papel estático y de homogeneización, más que el controlador de la legalidad, es el garante de la conservación y el obstáculo principal a la evolución del derecho y a su adaptación a las necesidades reales de justicia, de ahí la necesidad de que el cambio del precedente no sólo tenga que provenir del Tribunal Constitucional, sino también del juzgador de instancia, como agente provocador del cambio, cuando aprecie que se dan nuevas circunstancias, nuevas razones que permiten reconsiderar el precedente. Asimismo, el desarrollo jurisprudencial del RAC por parte del Tribunal Constitucional ha transformado a este recurso en un medio dinámico que con sus falencias legales y jurisprudenciales, viene logrando la eficaz tutela de derechos, ya no solo en la etapa decisoria del proceso constitucional, sino también en la etapa de su ejecución, velando por la vigencia efectiva del derecho tutelado, cumpliendo así, en la medida de sus posibilidades, con las funciones que la Constitución le ha atribuido, esto es, la defensa de los derechos fundamentales y la observancia de la Constitución. También considero importante señalar que los supuestos excepcionales del RAC tienen en sí mismos una exigencia de legitimidad para su interposición, pues su procedencia se evaluará no solo por la invocación del desconocimiento de un precedente vinculante, una sentencia del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial, sino que también dependerá de la legitimidad que acredite el solicitante que postula el recurso, es decir, que su invocación deberá encontrarse destinada a tutelar un derecho fundamental o la afectación evidente de un precedente vinculante. 5. SUGERENCIAS La necesaria búsqueda del equilibrio entre independencia judicial y principio de legalidad y fuerza vinculante de la juris-

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prudencia del Tribunal Constitucional, pero ¿a través de qué camino? De entrada, es inviable desde la perspectiva constitucional y legal la declaración del carácter vinculante absoluto del precedente jurisprudencial como norma jurídica en nuestro ordenamiento. Puede serlo la proclamación legal del reconocimiento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional. Pero, por otro lado, los principios de independencia y legalidad deben quedar indemnes. Debe quedar siempre abierta la puerta al apartamiento del precedente, como algo sustancial al concepto de jurisprudencia (que es dinámica), pero siempre desde una perspectiva de racionalidad y razonabilidad. La regla general sería la del respeto al precedente, y por excepción se impondría la carga de la argumentación a quien (el órgano judicial de instancia en el caso) quiera apartarse del precedente.

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6. BIBLIOGRAFÍA. BLASCO GASCÓ, Francisco de P., La norma jurisprudencial (nacimiento, eficacia y cambio de criterio), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2000 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “En torno a la controversia suscitada entre el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones. Un breve análisis desde la teoría general de los organismos constitucionalmente autónomos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional de Elecciones: La irrevisabilidad de sus decisiones en sede jurisdiccional en cuestión”. En: Derecho PUC. N° 59, Año MMVI, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, marzo de 2007 GARCÍA PELAYO, Manuel. “El ‘status’ del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981 GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992 HUANCAHUARI PÁUCAR, Carín, El recurso de agravio constitucional y sus modalidades en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Diálogo con la Jurisprudencia > Tomo 126 - Marzo 2009, Lima 2009.

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LA RELATIVIZACIÓN DE LA NO IMPUTABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES INFRACTORES

ENSAYO JURÍDICO POR: ESENARRO MEZA, FLOR DE MARIA ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE CUSCO RESUMEN: En el presente ensayo, la autora explora la actual situación de aquellas posturas que intentan relativizar el tratamiento jurídico de la imputabilidad del menor infractor, particularmente del adolescente infractor a fin de someterlo a las mismas leyes que los adultos, algo que de por si colisiona frontalmente con el marco garantista de nuestro país y de su deber de firme cumplidor de los Tratados, Convenciones y Pactos firmados en reconocimiento de los derechos humanos de los niños. Palabras clave: Menores infractores, justicia juvenil, impunidad, responsabilidad, culpabilidad, pena. ABSTRACT. In this essay, the author explores the current status of those positions that attempt to relativize the legal treatment of the accountability of young offenders, particularly young offenders to submit to the same laws as adults, something which in itself collides head-on with the guarantor framework of our country and its duty of firm follower of treaties, conventions and agreements signed in recognition of human rights of children. Keywords:

Young

offenders,

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juvenile

justice,

impunity,

responsibility,

guilt,

grief.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del ensayo 2. CONTENIDO 2.1. Tratamiento jurídico del menor infractor 2.2. La relativización de la impunidad penal del menor infractor 2.3. Tendencias político-criminales en el campo de la delincuencia juvenil 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Con profunda preocupación, quienes estamos imbuidos en la actividad jurídica, vemos el grave problema de la violencia urbana en el Perú. Nunca como ahora se visto tal intensidad en el accionar criminal de quienes, han asumido este estilo de vida como única forma para hacer frente a sus frustraciones personales desatando toda su ira contra la sociedad y en la que la vida humana ha pasado a una condición de simple “mercancía”, la cual es negociada por las bandas criminales en razón del rédito económico que les puede generar. De esta forma, a los ya consabidos delitos contra el patrimonio, contra la libertad sexual se han sumado otras formas delincuenciales de menor recurrencia hasta hace unos años, como la extorsión, el sicariato y el chantaje arrastrando a nuestro país a una verdadera condición muy similar al Chicago de los años 20 en el que bandas mafiosas operaban a total discreción y con la colaboración de una policía corrupta y autoridades en esa misma condición. Pero lo más grave de todo ese escenario, no sólo constituyen los altos índices de delincuencia que se mencionan si no la participación de forma cada vez más recurrente de niños y adolescentes en la Comi-

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sión de estos delitos, particularmente para sorpresa de todos, de estos menores de edad en la ejecución de los denominados “crímenes por encargo” o “sicariato”, los cuales ejecutan de la más alevosa, fría y minuciosamente planificada lo que hecha por los suelos las tesis que señalan la “no responsabilidad penal” en los menores de edad. Y es que está a la vista la situación tan controversial que se está viviendo, pues si bien por un lado se tiene el marco de un derecho penal garantista y de derecho de menores resonante con el marco jurídico internacional del cual el Perú es suscrito como la Convención de los Derechos del Niño o la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otros que apuestan por un respeto irrestricto del menor de edad en todos sus aspectos y en la que nuestro país ha venido cumpliendo escrupulosamente, no obstante la luz de los acontecimientos surge el muy fundado razonamiento respecto a la necesidad de relativizar la actual condición de la no responsabilidad penal del menor infractor a fin de crear un marco jurídico más acorde con la realidad que se está viviendo y de esta forma, particularmente aquellos adolescentes que incurren en delitos de extrema gravedad deban recibir la misma sanción penal que cualquier persona mayor de 18 años. Y es que no son hechos aislados ni excepciones las que se aprecian en el día a día de la incurrencia de estos delitos; tampoco se trata de la búsqueda de un derecho penal revanchista y de políticas criminales que pretendan desmantelar el marco garantista que le asiste a los niños y adolescentes en el Perú. Lo que se busca es dotar de una mayor seguridad ciudadana y buscar la tan ansiada paz social, clave para el desarrollo de nuestro país. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO El objetivo del presente ensayo se orienta a determinar la viabilidad de la relativización de la responsabilidad penal del menor infractor, ánimo de intensificar la represión de aquellos delitos, cuya gravedad, intensidad y recurrencia ponen en serio riesgo la seguridad ciudadana y la paz social del Perú ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2. CONTENIDO. 2.1. TRATAMIENTO JURÍDICO DEL MENOR INFRACTOR Desde finales del siglo pasado se ha sentido la necesidad de otorgar un tratamiento jurídico del adolescente infractor diferenciado del de los adultos, dando lugar a un conjunto de leyes y jurisdicciones especiales dirigidas, al mismo tiempo, a la protección y tutela de los derechos de los menores de edad y al control del comportamiento juvenil contrario a las normas jurídicas Los sistemas jurídicos que establecen la forma que cada país responde a los jóvenes que infringen la ley, varían según la tradición y costumbres propias de su historia. Aunque se pueden identificar tendencias mundiales que van desde la protección del joven como sujeto en desarrollo hasta respuestas más punitivas y cercanas al tratamiento que se le da a un adulto, existen múltiples modelos que, a su vez, buscan satisfacer variados objetivos. Éstos van desde la responsabilización del joven infractor por lo incorrecto de su actuar hasta su reinserción y habilitación como adulto competente de su sociedad. No existe consenso respecto a cuán efectivos son los sistemas de justicia juvenil en el logro de sus objetivos ni tampoco acuerdo en la forma cómo se estructuran las diferentes jurisdicciones. Quizás el único consenso alcanzado es que los jóvenes son diferentes de los adultos y que, por ende, deben ser tratados de una manera especial. La forma que cada país ha decido abordar la respuesta penal en relación con los jóvenes infractores de ley se debe entender en el contexto en que se ha desarrollado su historia y la de sus instituciones jurídicas.

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mitad del pasado siglo que, respondiendo su origen a la necesidad de un tratamiento de la delincuencia juvenil distinto del Derecho penal de adultos caracterizado por los principios retributivos de la escuela clásica, se vio legitimado por los postulados del positivismo criminológico con el que ha mantenido una indisoluble vinculación en el origen, en los principios y en las posteriores causas de decadencia y superación. El sistema tutelar de menores reproduce la Doctrina de la Situación Irregular y los principios político criminales del sistema penal común derivados de la criminología positivista: la consideración del menor como un enfermo y, por tanto, incapaz que debe ser corregido y enmendado, la ampliación de la intervención estatal a conductas no sólo constitutivas de infracción penal sino de riesgo de marginación o delincuencia, la finalidad de la prevención especial a la que deben ir dirigidas la respuesta jurídica, con fines educativos y terapéuticos, la sustitución de las penas por medidas de seguridad la sentencia indeterminada y el amplio arbitrio judicial. Junto a estos, el principio de proporcionalidad de la sanción en función no de la capacidad de culpa por la gravedad del hecho sino de la peligrosidad del autor y, en el campo de las garantías procesales, una significativa reducción de las mismas consideradas innecesarias por los propios fines reeducadores asignados a la intervención. De esta forma, el menor delincuente “sale del Derecho Penal” pero, al mismo tiempo, el tratamiento jurídico penal de aquel queda atrapado en los postulados políticos criminales del sistema penal de adultos recibidos del pensamiento criminológico positivista en el que encuentra su máxima legitimación1.

En sentido amplio del término, dos han sido los modelos de justicia juvenil en el ámbito del Derecho comparado: el modelo Tutelar o Asistencial y el modelo de la Protección Integral.

A diferencia de este, el Modelo de Responsabilidad basado en la Doctrina de la Protección Integral, se basa en el reconocimiento y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y de la normativa contemporánea del derecho internacional de los derechos humanos, que

El modelo tutelar o de protección ha permanecido vigente durante la primera

1. FUNES, J: “Violencia juvenil y medios de comunicación, un viejo debate”. En Prevención, núm. 11. Editorial Ediar, Buenos Aires 1994, pág. 71

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reconoce a los niños como sujetos de derechos y no sólo como objetos de protección. En esta Doctrina, resulta evidente que las condiciones en las que participan los niños en un proceso penal no son las mismas en que lo hace un adulto y, en aplicación del marco jurídico de protección de los derechos humanos, los niños que han infringido o han sido acusados de infringir leyes penales no sólo deben recibir las mismas garantías que los adultos, sino, además, una protección especial, por lo que el marco jurídico de protección de los derechos de los niños y adolescentes no se limita a la disposición del artículo 19° de la Convención Americana o a la del artículo VII de la Declaración Americana, sino que incluye para fines de interpretación, entre otras, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, las Reglas sobre Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad, las Reglas para la protección de menores privados de la libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil e incluye también para efectos interpretativos las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato, como la Observación General No. 10 sobre los derechos del niño en la justicia de menores. Por tal razón, un sistema de justicia juvenil cuya política criminal esté orientada meramente por criterios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevención y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción social, sería incompatible con los estándares internacionales en la materia, toda vez que de conformidad con los compromisos internacionales asumidos por el Estado Peruano, en la Justicia Juvenil se debe tratar de promover medidas que no supongan la judicialización, como la reorientación hacia servicios sociales, siempre que sea apropiado y deseable . Asimismo, el derecho internacional de los derechos humanos en materia de Justicia Juvenil se dirige a procurar que las penas que impo-

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nen graves restricciones de los derechos fundamentales de los niños, se limiten únicamente a las infracciones más severas, de forma que los sistemas de justicia juvenil tiendan a abolir la pena privativa de la libertad. En el caso de infracciones tipificadas, cuando se trate de personas menores de edad la legislación debe permitir la aplicación de formas de sanción distintas a la reclusión o privación de libertad. Aún más, en aquellos casos en los que se establezca la responsabilidad de niñas, niños y adolescentes por delitos graves a los que correspondan penas privativas de libertad, el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado debe regirse por el Principio del Interés Superior del Niño. En este orden de ideas, la consecución de los objetivos de la justicia juvenil requiere que los Estados tomen en consideración el interés superior del niño antes de regular el sistema de justicia juvenil o al aplicar una pena o sanción o medida socio educativa y, en caso de judicializar o aplicar las sanciones, los Estados deben orientar todos sus esfuerzos a garantizar la rehabilitación de los niños que sean intervenidos por la justicia juvenil, a fin de promover su sentido de valor y dignidad, permitirles una efectiva reinserción en la sociedad y facilitar que puedan cumplir un papel constructivo en ella; resultando el elemento retributivo del derecho penal ordinario inapropiado dentro del sistema de justicia juvenil si lo pretendido es satisfacer plenamente los objetivos de reintegración y rehabilitación de niños, niñas y adolescentes infractores de las leyes penales. 2.2. LA RELATIVIZACIÓN DE LA IMPUNIDAD PENAL DEL MENOR INFRACTOR Para tratar este punto debemos partir por el marco legal según el cual para que los menores infractores puedan ser juzgados y sancionados, tiene que existir un sistema especial que no sea el sistema penal común. Se trata de un acuerdo consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos como por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención AmeriECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cana de Derechos Humanos de 1981 y la Convención de los Derechos del Niño de 1989; todos ellos consagran de manera expresa garantías de un régimen especial de naturaleza sancionadora para todas las personas menores de 18 años que hayan incurrido en alguna clase de delito. De esta forma estamos ante el hecho de que la definición de la edad es determinante para que una serie de normas de protección del menor, en comunión con las normas internacionales mencionadas las mismas que constituyen el Corpus Iuris de protección de los derechos humanos de los niños. Por otro lado según el artículo dos de la Convención de los Derechos del Niño se establece la obligación de los estados de dotar de un marco garantiza estar a fin de que estos derechos consagrados, tanto por la legislación nacional como internacional, sean eficaces sin ninguna clase de discriminación. En ese sentido, se trata de una estructura normativa que no admite al parecer, relativización alguna por lo que, de replantearse estas figuras por parte del Estado peruano, se colisionaría con estos parámetros legales. Por otro lado, la tesis retributiva de prevención especial negativa, que se postularía como base de una reforma a fin de endurecer la política criminal contra los menores infractores en aquellos delitos de extrema gravedad, no sólo desvirtuaría los principios de reinserción social que la estructura normativa internacional exige sino que alentaría igualmente, una mayor prevalencia estatal de naturaleza intervencionista en personas menores de 18 años. En esa línea de reflexión, también hay que enfatizar que un replanteamiento en cuanto a la responsabilidad penal del menor entraría en serio conflicto con el principio de interés superior del niño el cual es base esencial de la convención, pues como señala la corte internacional de derechos humanos, se trata de un principio fundamental en cuanto es el referente para asegurar la efectiva realización de todos los derechos consagrados al menor: “la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la infancia y la adolescencia que obliga al Estado a irradiar sus efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la convención (Americana) cuando el caso se refiera a menores de edad”. Hasta este punto se puede apreciar que el marco normativo respecto a los derechos del niño es muy efectivo y meticulosamente coherente con respecto a una política de respeto irrestricto de los derechos del niño sin menoscabo alguno, que pueda servir de puerta entreabierta para cualquier intento modificador de relativizar algunos de estos derechos con el fin de instrumentalizar acciones punitivas más drástica contra los menores infractores. Ahora bien, existe una clara confusión respecto a cuestiones terminológicas como la culpabilidad, imputabilidad y responsabilidad. En principio hay que precisar que todos estos términos se relacionan entre sí como atribuciones jurídicas más no de cualidades de las personas, y en los que la condición de responsables, imputables o culpables sólo se puede alcanzar una vez que existe un proceso penal que determine tales condiciones en las personas. Asimismo, la imputabilidad no significa la culpabilidad hasta en cuanto en tanto no exista una sentencia firme que alguien tal condición en la persona a la que se le adjudica un hecho criminógenas, por esa razón, recién en ese momento se puede hablar de responsabilidad penal, pues ya el sistema judicial determina que existe verdaderamente dicha condición en el imputado por lo que se hace necesaria la aplicación de una sanción, pena o medida. Por otro lado esta triple condición,, nos permite establecer las bases de responsabilidad penal de acuerdo a la edad del autor del delito. Así, un niño menor de 10 años es absolutamente inimputable para el ordenamiento jurídico; existirá una imputabilidad disminuida (característica de los adolescentes) y, por último, existirá una fase en que la persona alcanza una plena imputabilidad una vez que alcanza la mayoría de edad, es decir, los 18 años. Mucho se ha teorizado respecto a que no existe una verdadera correlación

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entre la edad cronológica y el grado de madurez de la persona. Basados en esta premisa el grado de imputabilidad estaría en relación a la apreciación por parte del juzgador, del grado de madurez que puede tener el menor respecto a los hechos que se le imputan. En ese sentido, tengo que precisar que la imputabilidad, en tanto capacidad de culpabilidad, se sustenta en base a una serie de normas, evidencias y construcciones empíricas que dan pie a la definición legal. En consecuencia, cuando hablamos de madurez lo hacemos en referencia a una condición de naturaleza subjetiva que no es un común denominador en todas las personas, en nuestro caso en todos los menores de edad. Así, por ejemplo, un niño que desde temprana edad ha estado expuesto a los rigores de la lucha por la supervivencia en las calles, asociado a un escenario familiar problemático y violento, tendría un grado de madurez mayor que el de aquel niño que se encuentra debidamente protegido por su familia, cumpliendo adecuadamente su proceso de desarrollo acorde con su edad. Por otro lado, el intento de justificar uno de los límites de la capacidad de culpabilidad en edad cronológica tiene sus fundamentos en el hecho de que existe una fase en la evolución cronológica de la madurez en la que uno están totalmente desarrollados los rasgos psicológicos quedan base a la personalidad humana. Si hacemos un repaso histórico de cómo ha ido evolucionando a través de los años el concepto de “mayoría de edad”, podemos darnos cuenta de que el mismo se ha ido relativizando con el correr de los años al punto de haber tocado la barrera de los 18 años como límite a partir del cual el sujeto puede ser considerado penalmente responsable y, por ende, sometido al marco del derecho penal común que rige para los adultos. Existe un grupo de personas “intermedias” en la que se encuentran los adolescentes, y en las cuales se aplican una política de responsabilidad penal con un sistema de consecuencias jurídicas especiales. Se entiende que el adolescente se encuentra dentro del intervalo entre los 14 hasta antes de cumplir los 18 años por lo que el tratamiento que reciben no

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es igual al de imputabilidad absoluta que tienen los menores de 14 años. En consecuencia, no hay que confundir imputabilidad con carencia de culpabilidad, y responsabilidad y, por ende, inexistencia de consecuencias jurídicas por aquellos actos de naturaleza ilícita en las que puedan haber incurrido. En otros términos, un sistema de responsabilidad penal como el que experimentan los adolescentes infractores que mantiene un carácter distinto al de los adultos no implica de que los actos que ellos cometan puedan considerarse impunes. Por tanto, la tesis que sostiene de que nuestro sistema penal de menores infractores genera un clima de impunidad por los actos delictivos que éstos cometen no es cierta y me parece muy reprochable el hecho de responsabilizar a esta política y al modelo implantado en base al marco jurídico nacional e internacional de respeto de los derechos del niño, de la actual crisis con respecto a la seguridad ciudadana y el incremento de menores infractores en la comisión de actos de extrema gravedad. 2.3. TENDENCIAS POLÍTICO-CRIMINALES EN EL CAMPO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL A excepción de algunos países del Norte de Europa donde se sigue abordando el tratamiento de la delincuencia juvenil mediante modelos de bienestar, que no constituyen propiamente auténticos sistemas de justicia, tanto a nivel doctrinal como legislativo se está imponiendo la necesidad de abordar la criminalidad de los jóvenes mediante la especialización en el Derecho Penal Juvenil especifico y distinto del Derecho Penal de adultos que, admitiendo la imputabilidad del menor, condicionada o no al juicio de su madurez, permita la adopción de una amplia variedad de medidas de contenido educativo en el marco de un proceso que respete todos los derechos y garantías del sujeto . Este sistema procesal de menores debería estar presidido por aquellos principios que se viene defendiendo para el Derecho penal de adultos. En concreto y de forma, si cabe, más incisiva, los de descriminalización, desjudicialización, el recoECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nocimiento de la condición de responsable penal del menor, en el marco de un proceso judicial flexible de naturaleza penal, en el que al menor se le reconozcan todas las garantías, posibilitando la adopción de respuestas específicas, individualizadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos y personalidad del autor así como a sus condiciones personales y familiares con fines educativos dirigidos a su reinserción. Se trataría de fomentar al máximo la utilización de recursos que, aunque se prediquen también de la justicia penal ordinaria, son contemplados como “inmanentes” al hecho penal juvenil, facilitando la menor intervención estatal posible, evitando acudir al proceso penal y a la obligada sanción especialmente con los delincuentes primarios y en casos infracciones de bagatela y su sustitución (desinstitucionalización) mediante programas ambulatorios de asistencia y tratamiento. A nivel internacional, los principios políticos criminales que deben informar los sistemas de justicia penal juvenil vienen recogidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, las Reglas sobre Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad, las Reglas para la protección de menores privados de la libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil e incluye también para efectos interpretativos las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato, como la Observación General No. 10 sobre los derechos del niño en la justicia de menores . De acuerdo con las mismas, los principios básicos a tener en cuenta en el ámbito de un sistema de justicia de menores moderno podrían resumirse en los siguientes: • Integración de la justicia de menores en el marco de la justicia social de cada país, atendiendo a la doble función de protección del menor y mantenimiento del orden de la sociedad. Reconocimiento, pues, de las funciones de prevención general y espeECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cial asignadas a las medidas juveniles. • Atención y fomento de políticas sociales en beneficio de la infancia y de la juventud con fines de prevención del delito juvenil. • Renuncia a equiparar la edad penal con la civil -fijada por la Convención de Derechos del Niño en 18 años- y establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presuma que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Asimismo, se defiende que el comienzo de la mayoría de edad penal no deba de fijarse a una edad demasiado temprana atendiendo a las circunstancias de madurez del menor. • Implantación en el proceso del menor de los principios de oportunidad, discrecionalidad judicial, desjudicialización, intervención mínima y excepcionalidad de las medidas privativas de libertad. • Reconocimiento de las garantías procesales vigentes en el enjuiciamiento penal del menor tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho a la segunda instancia. • En la fase de ejecución, reconocimiento del principio resocializador del menor dirigido a su reintegración en la sociedad. No podemos dejar de mencionar que un tema de suma importancia que debe trabajarse en el Derecho Penal Juvenil es el tema de la prevención, prestándose especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias. Se debe realizar un trabajo preventivo con las familias, procurando asignar elevada prioridad a las necesidades y el bienestar de la familia y de todos sus

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miembros, dado que la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, en tal sentido será responsabilidad del Gobierno adoptar una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto, asimismo adoptarse medidas y elaborar programas para dar a las familias la oportunidad de aprender las funciones y obligaciones de los padres en relación con el desarrollo y el cuidado de sus hijos, para lo cual se fomentarán relaciones positivas entre padres e hijos, se hará que los padres cobren conciencia de los problemas de los niños y los jóvenes y se fomentará la participación de los jóvenes en las actividades familiares y comunitarias. Un tema de importancia vinculado a ello es el tema de la educación, siendo responsabilidad del Gobierno dar a todos los jóvenes acceso a la enseñanza pública cuyo sistema de educación, además de sus posibilidades de formación académica y profesional, deberán dedicar especial atención a: a) Enseñar los valores fundamentales y fomentar el respeto de la identidad propia y de las características culturales del niño, de los valores sociales del país en que vive el niño, de las civilizaciones diferentes de la suya y de los derechos humanos y libertades fundamentales; b) Fomentar y desarrollar en todo lo posible la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de los jóvenes; c) Lograr que los jóvenes participen activa y eficazmente en el proceso educativo en lugar de ser meros objetos pasivos de dicho proceso; d) Desarrollar actividades que fomenten un sentimiento de identidad y pertenencia a la escuela y la comunidad; e) Alentar a los jóvenes a comprender y respetar opiniones y puntos de vista diversos, así como las diferencias culturales y de otra índole; f) Suministrar información y orientación en lo que se refiere a la formación profesional, las oportunidades de empleo y posibilidades de carrera; g) Proporcionar apoyo emocional positivo a los jóvenes y evitar el maltrato psicológico; h) Evitar las medidas disciplinarias seve-

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ras, en particular los castigos corporales. Asimismo dentro del proceso educativo, deberá darse información a los jóvenes y a sus familias sobre la ley y sus derechos y obligaciones con respecto a la ley, así como sobre el sistema de valores universales, deberán cuidar y atender de manera especial a los jóvenes que se encuentren en situación de riesgo social. Deberán prepararse y utilizarse plenamente programas de prevención y materiales didácticos, planes de estudios, criterios e instrumentos especializados; prestándose especial atención a la adopción de políticas y estrategias generales de prevención del uso indebido, por los jóvenes, del alcohol, las drogas y otras sustancias. Deberá darse formación y dotarse de medios a maestros y otros profesionales a fin de prevenir y resolver estos problemas. Deberá darse a los estudiantes información sobre el empleo y el uso indebido de drogas, incluido el alcohol. Otro factor de suma importancia en este proceso es la comunidad donde deberán establecerse servicios y programas de carácter comunitario, o fortalecerse los ya existentes, que respondan a las necesidades, problemas, intereses e inquietudes especiales de los jóvenes y ofrezcan, a ellos y a sus familias, asesoramiento y orientación adecuados; asimismo servicios especiales para brindar alojamiento adecuado a los jóvenes que no puedan seguir viviendo en sus hogares o que carezcan de hogar, siendo de cargo de los organismos gubernamentales asumir especialmente la responsabilidad del cuidado de los niños sin hogar o los niños de la calle y de proporcionarles los servicios que necesiten. Para el logro de estos objetivos, a nivel del Gobierno, deberá asignarse elevada prioridad a los planes y programas dedicados a los jóvenes y suministrar suficientes fondos y recursos de otro tipo para prestar servicios eficaces, proporcionar las instalaciones y el personal para brindar servicios adecuados de atención médica, salud mental, nutrición, vivienda y otros servicios necesarios, en particular de prevención y tratamiento del uso indebido de drogas y alcohol, y cerciorarse de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que esos recursos lleguen a los jóvenes y redunden realmente en beneficio de ellos; incluyendo programas de prevención de la delincuencia que deberán planificarse y ejecutarse sobre la base de conclusiones fiables que sean resultado de una investigación científica, y periódicamente deberán ser supervisados, evaluados y readaptados en consonancia con esas conclusiones. Deberá difundirse entre la comunidad profesional y el público en general información científica acerca del tipo de comportamiento o de situación que pueda resultar en la victimización de los jóvenes, en daños y malos tratos físicos y sicológicos contra ellos o en su explotación; asimismo los gobiernos deberán comenzar a estudiar o seguir estudiando, formulando y aplicando políticas, medidas y estrategias dentro y fuera del sistema de justicia penal para prevenir la violencia en el hogar contra los jóvenes o que los afecte, y garantizar un trato justo a las víctimas de ese tipo de violencia. 3. CONCLUSIONES • Para el logro de los objetivos del Sistema de Justicia Penal Juvenil, será importante garantizar que las normas y principios del sistema de justicia juvenil se apliquen por igual a todos los niños menores de dieciocho años y excluir de la aplicación de este sistema especializado de justicia únicamente a aquellos niños que no hayan alcanzado la edad mínima de responsabilidad para infringir las leyes penales; asimismo establecer medidas alternativas a la judicialización de los procesos contra niños acusados de infringir leyes penales, de tal forma que sus casos puedan ser resueltos a través de medidas que fomenten el desarrollo de su personalidad y su reintegración constructiva en la sociedad, aprobándose los procedimientos con claridad evitando que sea el propio “Principio de Legalidad” que impida la aplicación de estos mecanismos. Pero ello debe hacerse en el irrestricto marco de respeto de los acuerdos y tratados firmados por nuestro país y de los cuales no puede sustraerse en virtud del Estado de derecho en que vivimos. En consecuencia, nuestro modelo de justicia de menores tiene que seguir respetando irresECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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trictamente ese contexto jurídico esencial. • Nuestro país presenta una deficiencia en cuanto a la existencia de Jueces, Fiscales, Policías y otros operadores jurídicos especializados en adolescentes infractores a la ley penal, en justicia juvenil y derechos de los niños. • Es importante asegurar que las medidas que impliquen la privación de libertad de niños o adolescentes, sea como medida preventiva o como sanción por la infracción de una ley penal, sean aplicadas únicamente como último recurso y por el menor tiempo posible, en respeto de los derechos al debido proceso y las garantías judiciales de los niños. Asimismo garantizar que los niños privados de libertad no vean restringidos sus otros derechos humanos y puedan gozar de ellos de manera efectiva. • Se deben adoptar las medidas necesarias para combatir la impunidad, asegurando la capacidad estatal de prevenir, investigar y sancionar cualquier violación de los derechos humanos que resulte de la acción u omisión de los agentes estatales en el marco de la justicia juvenil, así como de hechos violentos que ocurran al interior de los centros de privación de libertad de niños. Realizándose todos los esfuerzos pertinentes para restablecer a los niños sometidos a la justicia juvenil los derechos que les hayan sido lesionados; cuando esto no sea posible, proporcionar una reparación integral a los niños que en el marco de la justicia juvenil hayan sido víctimas de violencia y de violaciones de derechos humanos. • No se debe perder de vista los fines preventivos especiales que deben presidir la sanción juvenil, adecuar la medida a las necesidades del menor y a la gravedad del hecho, razón por la que aquellas han de ser indeterminadas en su naturaleza y temporalidad tal como se verifica en el caso de la legislación establecida en el Código de los Niños y Adolescentes del Perú, sin que ello implique atentar contra el Principio de Legalidad, pues en este caso, no es el principio de tipicidad penal, como manifestación del de legalidad sino el de proporcionalidad y el del Interés Superior del Niño o Adoles-

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cente, el que ha de presidir la elección por el Juez de la medida más adecuada en un marco de cierta discrecionalidad. Indeterminación, individualización, discrecionalidad y proporcionalidad son los principios rectores de la elección de las medidas en el ámbito de la justicia juvenil al servicio de los fines preventivo especiales a través de un tratamiento dirigido a la reinserción del menor. 4. SUGERENCIA. Para el establecimiento de una adecuada política criminal frente a la Justicia Juvenil, es imprescindible asumir el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de protección y garantía de los derechos humanos de los niños, garantizando los estándares especiales de protección que requieren los niños sometidos a la justicia juvenil en adición a las obligaciones de protección y garantía que los Estados deben asegurar a todas las personas bajo su jurisdicción. En este contexto será importante adoptar las medidas legislativas, administrativas, y de otra índole, necesarias para incorporar los estándares y principios del corpus juris internacional de los derechos humanos de los niños al marco jurídico interno, y en particular a los sistemas de justicia juvenil y asimismo adecuar la normativa interna para dar cumplimiento a las obligaciones internacionales de protección y garantía de los derechos humanos en relación con los niños sometidos a la justicia juvenil y poner en funcionamiento procedimientos que hagan efectivo el cumplimiento de dichas normas.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Imputabilidad y edad penal”. Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona. Libro homenaje al profesor Antonia Beristain. Instituto Vasco de Criminología, 1989 CEDRO, Revista ca “Psicoactiva” Nº 10.

Lima

científi1993

DURÁN GONZALES, Javier “El vandalismo en el fútbol”, Gymnos, Madrid, 1996 ELZO, María Teresa LAESPADA e Isabel VIELVA. Informe “0” del Observatorio Vasco de Drogodependencias. Edita Secretaría de Drogodependencias del Gobierno Vasco. Vitoria. Gastéiz, 1997. FUNES, J: “Violencia juvenil y medios de comunicación, un viejo debate”. En Prevención, núm. 11. Editorial Ediar, Buenos Aires 1994 MORENO OLMEDILLA Juan Manuel “Comportamiento antisocial en los centros escolares: una visión desde Europa” en Revista Iberoamericana de Educación Nro. 18 - Ciencia, Tecnología y Sociedad ante la Educación. Organización de Estados Iberoamericanos Para la Educación, la Ciencia y la Cultura. http://www.oei.es/oeivirt/rie18a09.htm, OTERO LÓPEZ, J. M. Delincuencia y droga: concepto, medida .v estado actual del conocimiento. Editorial Porrúa, México D.F. 2000 PANTOJA y L. GURIDI. “Drogas, delincuencia y desviación social”, en Drogas, Desarrollo y Estado de Derecho, edición a cargo de Universidad de Deusto. Bilbao, 1995 http://www.rpp.com.pe/2011-07-27-chimbote-14-muertos-por-peleas-de-pandillasen-los-ultimos-anos-noticia_388631.html http://www.articulo.org/articulo/25535/ que_es_una_conducta_antisocial.html

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LA PROBLEMÁTICA DE LA INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES, Y GEOLOCALIZACION EN EL MARCO DE LA LEY 30077, LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO

ENSAYO JURÍDICO POR: GUARNIZO ALFARO, MANUEL FERNANDO FISCAL PROVINCIAL DE LA PRIMERA FISCALIA PROVINCIAL CORPORATIVA SAN ROMAN-PUNO RESUMEN: En el presente ensayo se realiza un análisis crítico sobre la pertinencia jurídica de la Ley 30077 en cuanto al campo de las modificatorias introducidas en el nuevo Código Procesal respecto a la intervención de las comunicaciones y geolocalización. Palabras clave: Intervención, comunicaciones, proceso penal, fiscal, derecho a la intimidad. ABSTRACT: In this essay, a critical analysis of the legal relevance of Law 30077 as to the field of the amendments introduced in the new Code regarding the interception of communications and geolocation is performed. Keywords: Intervention, communications, criminal proceedings, prosecutor, right to privacy.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.2. OBJETO DEL ENSAYO 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES SOBRE LA INTERVENCIÓN O GRABACIÓN O REGISTRO DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS O DE OTRAS FORMAS DE COMUNICACIÓN

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Se trata de derechos fundamentales expresados de manera explícita en la parte declarativa de nuestra Carta Magna y que en la actualidad, so pretexto de una intensificación en la lucha contra el crimen organizado, se ven mucho más recortados, al extremo de hallarse en una situación casi de inexistencia en la práctica, y en donde se pone de manifiesto la intensificación del ius puniendi estatal de manera aplastante sobre el ciudadano.

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Configurado así el escenario, la regulación actual de la intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones se encuentra localizada en el Capítulo VII, Subcapítulo II, Art 230 y 231 del nuevo Código Procesal Penal, ambos modificados sustancialmente por la Ley 30077 (Ley contra el Crimen Organizado) y Ley 30171 que modifica la Ley 30096 Ley de Delitos Informáticos, normas que restringen de forma mucho más profunda y dedicada los derechos de los ciudadanos respecto al secreto de las comunicaciones implementando mecanismos de control mucho más severos utilizando para dichos fines, medios tecnológicos más sofisticados. Este nuevo procedimiento implica la obtención de una orden judicial motivada y la remisión de información por parte de las empresas de telecomunicaciones –incluso extranjeras–, relacionada a la identidad de los titulares del servicio, su ubicación (geolocalización), el reporte de las llamadas entrantes y salientes e, incluso, al contenido de determinados correos electrónicos.

Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protección del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido.

Por otro lado, como es de conocimiento, las limitaciones de los derechos fundamentales en materia de investigación criminal convierten al juez en protagonista exclusivo de su resolución, dándose así estricto cumplimiento a su papel constitucional de garante de dichos derechos. En efecto, los derechos fundamentales, si bien no deben ser condicionados en cuanto a su ejercicio, están sujetos a límites, explícitos o no. En palabras de José Luis Cea, estos derechos se tratan “de atributos que jamás tienen alcance absoluto, pues si lo poseyeran se convertirían en prerrogativas típicas de un déspota que obra, con rasgos ilícitos

2.2. LA POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2.3. EL REGISTRO DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS SOBRE OTRA FORMA DE COMUNICACIÓN 2.4. PERTINENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 30077 EN CUANTO A LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIONES 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN.

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o abusivos”1. En esa línea, el art. 30 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos2, desarrolla con cierta minuciosidad, los supuestos en los que resulta factible una injerencia de los poderes públicos en la materia, estableciendo la necesidad de una previa habilitación legal que permite evitar en parte la arbitrariedad, requiriendo además, que dicha decisión acordada en el marco de la legalidad, constituya una medida necesaria en una sociedad democrática para la prevención del delito o para la protección de los derechos y libertades de los demás. Las exigencias antes descritas, están basadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como texto básico y posterior refrendo en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19663. Expuestos estos puntos, a mi consideración capitales en el tema que voy a desarrollar, paso a establecer la pregunta problematizadora de la presente publicación, la cual formulo de la siguiente forma: ¿Las recientes modificaciones introducidas en el nuevo Código Procesal Penal, específicamente en materia del secreto de las comunicaciones de las personas sometidas a investigación, de acuerdo a la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, se ajustan a los criterios establecidos por 1. CEA EGAÑA, José Luis (2002): Derecho Constitucional Chileno, Tomo II (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile). p. 58. 2. Convención Interamericana de Derechos Humanos: Artículo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. 3. También es relevante el señalamiento de las condiciones que, a la luz del sistema americano de protección de derechos, realizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1988, denominada “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”: ‘Vll leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: (a) que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; (b) que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a ‘razones de interés general’ y no se aparten del ‘propósito para el cual han sido establecidas’. Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control de desviación de poder; y (c) que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas” (párrafo 18). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la Constitución y las normas supranacionales referentes a la restricción de derechos fundamentales o, por el contrario, son normas eminentemente represoras que sobrepasan con creces los parámetros garantistas que el Estado de Derecho permite? 1.2. OBJETO DEL ENSAYO. Establecer si las recientes modificaciones introducidas en el nuevo Código Procesal Penal, específicamente en materia del secreto de las comunicaciones de las personas sometidas a investigación, de acuerdo a la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, se ajustan a los criterios establecidos por la Constitución y las normas supranacionales referentes a la restricción de derechos fundamentales. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. Fundamentos constitucionales sobre la intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación Cuando se presenten suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad, el fiscal puede solicitar, al juez de la investigación preparatoria, la intervención y grabación de las comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de

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cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. Este derecho fundamental se encuentra igualmente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”; y en el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. El derecho al secreto de las comunicaciones, tal como lo sugiere la lectura de estos textos internacionales y su propia ubicación sistemática en el catálogo de derechos fundamentales de nuestra Constitución, tiene una finalidad unívoca con el derecho a la vida privada, la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad de domicilio. Aunque su ámbito de protección es propio y distinguible de todos ellos, su razón de ser, en el plexo de derechos que la Constitución recoge, es la misma por la que se han reconocido los demás: la necesidad de proveer a la persona de un ámbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver con tranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales que desee, sin injerencias o intromisiones de terceros o del Estado. En este sentido, Saldaña Pineda4 afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho instrumental al más genérico derecho a la vida privada. Así 4. SALDAÑA PINEDA, Roger, La intervención de las comunicaciones en el marco de la lucha contra el crimen organizado, Colección: Gaceta Penal - Tomo 53 - Numero 03 - MesAno: 11_2013

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se desprende, por lo demás, de la definición amplia del derecho a la vida privada que el Tribunal Constitucional ha recogido en su jurisprudencia: “(...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles privados”5. Puntualmente, el Tribunal ha reconocido que: “La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba (…), vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio”6. Del mismo modo se ha sostenido que “es menester observar cómo ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico el derecho a la vida privada. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose [al derecho a la vida privada] dentro del mismo artículo 2: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros”7. No obstante esta identidad en su objeto y finalidad constitucional, con el derecho a la vida privada, el derecho a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad de domicilio, el derecho al secreto de las comunicaciones tiene, como ya se dijo, contornos propios que es preciso delimitar.

5. STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 30. 6. STC Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 38. 7. STC Exp. N° 0009 y 0010-2007-AI/TC (acumulados), fundamento jurídico 43. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Así, en primer lugar, es necesario destacar que la privacidad como fundamento del derecho no debe confundirse con el carácter privado o íntimo del mensaje comunicativo que busca protegerse a través del secreto o la inviolabilidad de la comunicación8. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. Estados Unidos9, en el que en una votación de cinco contra cuatro, la Corte Suprema confirmó el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas, escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto, máxime cuando uno de los jueces, Holmes, señaló que tal método era un “negocio sucio”, proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer “la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que sabrán que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio”10. La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento, aun cuando ha establecido una excepción, “en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el ‘único modo razonable’ de salvaguardar otro valor constitucional fundamental”11. Posición que considero aceptable, porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. La Corte Constitucional colombiana en 8. STC Exp. N° 03599-2010-PA/TC, fundamento jurídico 8, voto del magistrado Gerardo Eto Cruz. 9. BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 706. 10. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 2004, p. 510. 11. CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la Sentencia C-1024/02 ha señalado: “El derecho a la privacidad de las comunicaciones ha tenido asiento directo en la Constitución por cuanto los seres humanos, a través del lenguaje en sus distintas modalidades, entran en contacto con sus semejantes, hacen conocer de ellos lo que piensan, expresan sus afectos, sus animadversiones, aun sus intenciones más recónditas, sus opiniones políticas, sus convicciones religiosas, reciben informaciones personales, a veces íntimas o que, con razón atendible o sin ella, por su propia determinación no quieren compartir con otros. Por ello, ese derecho a la libertad de comunicación y a la no interceptación ni interferencia de los demás, se extiende incluso a los consanguíneos más próximos y se impone su respeto al Estado como uno de los derechos individuales más caros a los seres humanos, y por ello, no se deja simplemente a que lo establezca la ley sino que se protege desde la Carta Política”. 2.2.LaposturadelTribunalConstitucional El derecho al secreto de las comunicaciones protege, pues, cualquier comunicación o proceso comunicativo realizado a través de un medio técnico, con independencia del carácter privado, reservado o íntimo del contenido o mensaje inserto en la comunicación. Esto es así desde que el derecho busca proteger el proceso de comunicación en sí, y la expectativa de confidencialidad que se genera cuando una persona utiliza para comunicarse un determinado medio técnico. En esta perspectiva, poco importa o carece de relevancia para la definición constitucional del derecho, si lo que se transmite a través de la comunicación tiene un carácter privado, íntimo, reservado o no. El concepto de “secreto de las comunicaciones” es, en la Constitución, rigurosamente formal. No se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación ni tiene nada que ver esta protección con el hecho –jurídicamente indiferente– de que lo comunicado entre o no en el ámbito de la privacidad. Toda comunicación es –para la Norma Fundamental– secreta, aunque solo algunas –como es obvio– serán íntimas,

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y así lo ha constatado el Tribunal Constitucional español, según el cual “el concepto de secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”12. Esta postura ha sido asumida también por el Tribunal Constitucional, cuando en anterior oportunidad ha sostenido que: “El concepto de ‘secreto’ e ‘inviolabilidad’ de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”13. En concreto, el derecho al secreto de las comunicaciones se verá vulnerado, desde que se efectúa una intervención o interferencia por terceros en el proceso comunicativo, al margen de que el mensaje descubierto en dicha comunicación pertenezca o no al ámbito de la intimidad personal o familiar del o los afectados con la interceptación. Así, cuando la Constitución utiliza el adjetivo “privados” para referirse al derecho al secreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no está haciendo alusión al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino a la cualidad del medio técnico de comunicación empleado para transmitir cualquier mensaje, a partir de cuya cualidad surge la expectativa de confidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la referida comunicación. En dicha línea, el elemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medio empleado para la comunicación, el cual recibirá el carácter de “privado”, no por el hecho de ser propiedad de uno de los participantes en la comunicación, sino por las características intrínsecas de dicho medio y por las condiciones bajo las cuales se utiliza. 12. JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20, mayo-agosto de 1987, p. 41. 13. STC Exp. N° 2863-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3.

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Así, no porque se emplee una cabina pública de teléfono para llevar a cabo una conversación, esta carece de protección por el derecho al secreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo, quien utiliza un teléfono propio para realizar una llamada a un programa de televisión en vivo, si esta es grabada, no se pueda alegar la afectación a su derecho al secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que se efectuó dicha llamada resulta claro que la misma no podía ser calificada de “privada”. A esta interpretación se ha referido, por ejemplo, el profesor Martín Morales, cuando ha sostenido que “el proceso de comunicación objeto de protección constitucional y cuya interceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros”14. Por su parte, Muñoz de Morales ha precisado esta aseveración afirmando que “quedan excluidas [del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve a cabo, no se ofrecen garantías técnicas que aseguren el secreto de lo comunicado”15. De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicación se haya realizado a través de un medio físico o técnico, sino que es preciso que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una expectativa de secreto o confidencialidad en la comunicación, como concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante 14. MARTÍN MORALES, Ricardo. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Civitas, Madrid, 1994, p. 46. 15. MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha. “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas”. En: De Iure. N° 1, Linares Abogados, Lima, 2007, p. 58. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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una comunicación privada protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. 2.3. El registro de la intervención de comunicaciones telefónicas sobre otra forma de comunicación La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al fiscal, dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que no sea conocida por terceras personas. Debe el fiscal disponer la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las comunicaciones que pueden y relevantes para el procedimiento deberán ser entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción copia de ellos por el ministerio público. No rige esta última disposición respecto de aquellas grabaciones que contuviere informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible. Eso sí, una vez ejecutada la medida de intervención y realizará las investigaciones inmediatas en relación con el resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si el objeto de la investigación no permitir y en tanto no se pusiera en peligro la vida o integridad corporal de terceras personas. El secreto de esta requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta un plazo que el juez fijará. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida verifica su resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en este acto. Los artículos 230 y 231 del Código ProECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cesal Penal han establecido el procedimiento y las circunstancias en la cual procede disponer la intervención de las comunicaciones En el artículo 230.3 del CPP se señala que la resolución judicial indicará, si es posible, el nombre y dirección del afectado, por cuanto, las personas que realizan actividades al margen de la ley usualmente utilizan equipos de comunicación que no se encuentran registrados a su nombre, aunado del empleo de identidad falsa, seudónimos o alias en sus actividades cotidianas, no cuentan con paradero conocido u operan en la clandestinidad, entre otras, imposibilitan o dificultan dar con el nombre del afectado. Asimismo, la acotada norma, precisa que debe de indicarse “la forma de la interceptación, su alcance y duración, al igual de la dependencia policial o Fiscalía que se encargará de la diligencia de intervención y grabación o registro”, al respecto, la forma de interceptación puede hacerse el monitoreo en línea, remoto y táctico, mientras su alcance generalmente es a nivel nacional y la duración no más de sesenta días, prorrogable excepcionalmente, por plazos sucesivos16. Respecto a la dependencia policial, actualmente, está a cargo de la Oficina de Apoyo Técnico Judicial de la Dirección Antidrogas de la Policial Nacional del Perú, entidad especializada con personal seleccionada y calificada, entre otros, que incluye pasar los exámenes de polígrafo, toxicológico. De otro lado, en esta dependencia, para la administración o incorporación de números al sistema de intervención de las comunicaciones, Módulo de Gestión de Números, que está a cargo de un representante del Ministerio Público, siempre debe de contarse con un personal fiscal permanente, capacitado y con solvencia moral y/o ética para el desarrollo de dicha labor, por cuanto, la información que se maneja es muy delicado y/o sensible. 2.4. Pertinencia y constitucionalidad de la Ley 30077 en cuanto a la intervención de las comunicaciones 16. SALDAÑA PINEDA, Roger, Ob.Cit.

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En la ley analizada, con respecto a la intervención de las comunicaciones de los sujetos investigados y en el que, de acuerdo a la nueva normativa se ha optimizado el procedimiento otorgando al fiscal mayores atribuciones y ampliando el radio de acción de la intervención misma con la obligatoriedad que tienen las empresas que brindan servicios de telecomunicaciones de brindar de inmediato toda la información referida a los números intervenidos así como a los mecanismos que permiten la geo localización de los entes que se encuentran en el proceso de la comunicación telefónica, no obstante se puede apreciar que se reflejan claramente excesos en cuanto a las potestades del Estado para realizar esta clase de acciones contra los ciudadanos, al margen de las consideraciones legales que justifiquen dichas intervenciones. No es admisible, desde todo punto de vista, que el poder estatal se haya fortalecido en extremo al punto de poner contra la pared al ciudadano con procedimiento que son clara y notoriamente de naturaleza coercitiva e irrespetuosa de derechos fundamentales de las personas, en donde no sólo se estaría violando su derecho a la intimidad sino al propio principio de presunción de inocencia que le asiste al ciudadano, y no puede argüir se como justificantes el incremento de la violencia delincuencial o de las actividades del crimen organizado, pues para ello el Estado cuenta con las atribuciones y los mecanismos jurídicos suficientes para poder desarrollar las estrategias más adecuadas para hacer frente a esta problemática. Sin embargo, la dación de leyes como la 30077, reflejan claramente la desesperación de una nación que no encuentra los medios suficientes para hacer frente a la expansión de la criminalidad, echando mano de medidas improvisadas, mal diseñadas, sin considerar incluso la constitucionalidad de las mismas, denotando con ello la poca capacidad intelectiva de nuestros legisladores y la desacertada gestión de un poder ejecutivo carente de ideas. 3. CONCLUSIONES. Con respecto a la norma específica analizada, el aspecto más resaltante de

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la Ley en el tema abordado, es que para prevenir alguna eventualidad delictiva, el juez puede autorizar al fiscal a disponer la incorporación de nuevos números telefónicos, cuando toma conocimiento de la próxima comisión de delitos que atenten contra la vida e integridad de las personas, tráfico ilícito de drogas, terrorismo y secuestro, para luego solicitar su convalidación o confirmación judicial; esta circunstancia es excepcional, cuando por el contexto (delitos próximos a cometerse) no se pueda recurrir ante el órgano jurisdiccional. Sin embargo, se evidencia cierta hipocresía del Estado, respecto a la criminalidad organizada, pues sin temor a equivocarme afirmaría que no contamos con la tecnología apropiada que haga efectiva la intervención de todo tipo de comunicación, pues la que se tiene es muy limitada y no nos pertenece, simplemente porque no se invierte en ella, pese a que es una herramienta importante y necesaria frente al crimen y para la construcción de una sociedad en justicia y paz social. Y es que la figura autónoma del crimen organizado asume participación de relieve en una época de descontrol del Estado, donde es más fácil demostrar que los problemas se solucionan con la efectividad de un riguroso Derecho Penal, que con políticas sociales que demanden grandes inversiones. La utilización del Derecho Penal no demanda costos, sino, solamente, la aprobación y publicación de medidas duras, difundidas en los principales medios de comunicación, demostrando como actúa el poder público en las demandas de emergencia o aumento “de criminalidad”. En consecuencia, sea desde el aspecto jurídico, o sea desde el aspecto técnico, la Ley 30077, pese a mostrar significativos progresos en algunos aspectos, refleja serias deficiencias en otros como el caso estudiado en el presente ensayo. 4. RECOMENDACIONES. Debemos de evitar seguir cayendo por el despeñadero que propicia la inconstitucionalidad de muchas leyes, pues estamos corriendo el riesgo de empujar al Estado a una situación de ingobernabilidad y de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ilegitimidad, no sólo de naturaleza política sino también jurídica, escenario muy propicio para el desarrollo de fuerzas autoritarista sé que pueden privarnos en cualquier momento de las libertades y derechos que sólo puede defenderse desde el punto de vista del Estado de derecho y una nación que vive dentro de un sistema democrático. Por estas razones y ante las evidentes deficiencias que muestra en el aspecto de la intervención de las comunicaciones, la actual ley 30077 debe ser reformulada de tal forma que se corrijan aquellos aspectos que la ilegítima para el ordenamiento jurídico peruano.

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5. BIBLIOGRAFÍA. CEA EGAÑA, José Luis (2002): Derecho Constitucional Chileno, Tomo II (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile). BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1998 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 2004 JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N° 20, mayo-agosto de 1987 MARTÍN MORALES, Ricardo. El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Civitas, Madrid, 1994 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha. “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas”. En: De Iure. N° 1, Linares Abogados, Lima, 2007. SALDAÑA PINEDA, Roger, La intervención de las comunicaciones en el marco de la lucha contra el crimen organizado, Colección: Gaceta Penal - Tomo 53 - Numero 03 - Mes-Ano: 11_2013

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AUSENCIA DE PREDICTIBILIDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES

ENSAYO JURÍDICO POR: HUMÁN ROMERO, GONZALO VÍCTOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SAN ROMÁN JULIACA RESUMEN: El Poder Judicial constituye la herramienta fundamental con la que cuenta cualquier estado de Derecho para la solución civilizada tanto de conflictos entre particulares como los conflictos generados entre el Estado y éstos. Con este ensayo no se pretende abordar a profundidad todos los problemas respecto de la certeza judicial ni mucho menos la inestabilidad de la denominada seguridad jurídica, pues ésta abarca inclusive a instituciones no judiciales, sino también a entidades administrativas como el Ministerio Público y tribunales de esta naturaleza. Palabras dad

Clave: jurídica,

Poder Tribunal

Judicial, Ministerio Constitucional,

Público, Derecho, seguriJurisprudencia, Predictibilidad

ABSTRACT: The judiciary is the basic tool that has any rule of law for civilized solution both conflicts between individuals and the conflicts generated between the State and these. This test is not intended to address in depth all the problems regarding judicial certainty, much less the instability of so-called legal certainty, as it covers even non-judicial institutions, but also to administrative entities such as the Public Ministry and the courts of this nature.

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Keywords: Judiciary, Public Ministry, law, legal certainty, Constitutional Court, Jurisprudence, Predictability. CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 3. CONCEPTOS BÁSICOS 4. ANÁLISIS 4.1. Los Sistemas Jurídicos 4.1.1. El Sistema Romano Germánico: 4.1.2.El Sistema Anglosajón (Common Law): 4.2. La Situación Peruana 4.3. Nuestra propuesta 5. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Indudablemente el Poder Judicial constituye la herramienta fundamental con la que cuenta cualquier estado de Derecho para la solución civilizada tanto de conflictos entre particulares como los conflictos generados entre el Estad y éstos, en tal sentido la base de esta administración de justicia no versa únicamente en que ésta sea realmente administrada , sino de crear seguridad jurídica en el interior del Estado, seguridad que en la actualidad se encuentra por demás cuestionada y harto deteriorada, no sólo por un tema de corrupción judicial sino también por la diversidad de los criterios jurídicos de los magistrados, jueces y fiscales, y la aplicación de éstos, no es desconocido que en un Juzgado se puede tener determinado criterio y en otro uno totalmente opuesto, al respecto existe regulación en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en normas específicas como el Código Procesal Civil en referencia a los denominados acuerdos plenarios y plenos casatorios respectivamente, sin embargo esta modalidad y tratamiento de los decisiones judiciales debe ser tratado

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con mayor incidencia y, de alguna manera, asemejarse a sistemas jurídicos como el anglosajón que ofrece mucha mayor certeza jurídica de las decisiones de los tribunales. El presente trabajo no pretende abordar a profundidad todos los problemas respecto de la certeza judicial ni mucho menos la inestabilidad de la denominada seguridad jurídica, pues ésta abarca inclusive a instituciones no judiciales, sino también a entidades administrativas como el Ministerio Público y tribunales de esta naturaleza, simplemente pretenderemos abordar en específico los fallos judiciales y la incertidumbre que muchas veces gira alrededor de estos. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Es una obligación de todo buen abogado litigante conocer los criterios o posiciones de un determinado magistrado frente a ciertas circunstancias, es decir, conocer la línea de raciocinio de un magistrado, ello conlleva no sólo a que se tenga una idea, más o menos cierta, de lo que puede suceder en el proceso judicial, sino que también permite realizar un control respecto a alguna desviación no sustentada de tal magistrado en sus decisiones, así en alguno casos la desviación supone suspicacias y en otras una sensación de inseguridad frente a decisiones volubles. Sin embargo el problema surge cuando, por ejemplo, en el ámbito penal un determinado Juez X es conocido por aplicar una pena determinada frente a un delito realizado en circunstancias plenamente definidas, sin embargo, en otro lugar del país, en otro distrito judicial, un Juez Z también es conocido por aplicar un pena frente al mismo delito realizado con las mismas circunstancias, sin embargo, la pena entre aplicada entre el Juez X y el Juez Z son diferentes. Tal situación, que en efecto sucede en la realidad, lleva a pensar que si bien teniendo Jueces coherentes con sus fallos y con sus líneas argumentales, generan fallos diferentes, bien uno más benigno que otro, resultando en Sentencias injustas, pues tratan a dos personas en las mismas cirECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cunstancias, o al menos muy similares, de manera diferente. Esta circunstancia también tiene otro matiz, y es que el Juez X y el Juez Z no conocen su fallos ni mucho menos las personas sentenciadas. Resulta evidente que ambos magistrados referidos en nuestro ejemplo, que no solo resulta en materia penal sino en todas las materias del Derecho, tiene como defensa el ámbito de discrecionalidad que la Constitución y la Ley les reconocen, pues por su independencia, también reconocida constitucionalmente, tienen suficiente ámbito para determinar sus propios criterios. Sin embargo no debemos confundir la predictibilidad del Juez con la predictibilidad de la Justicia que es a lo que realmente aspiramos1. 3. CONCEPTOS BÁSICOS. La noción de seguridad jurídica encuentra su apoyo en principios generales de derecho de validez absoluta, se encuentra íntimamente ligada a conceptos como justicia, libertad, igualdad, así según la definición del diccionario de Derecho Usual de Cabanellas la seguridad jurídica se entiende como “la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con el respeto de los derechos proclamadas y su amparo eficaz ante desconocimientos o transgresiones, por la acción restablecedora de la justicia en los supuestos negativos, dentro de un cuadro que tiene por engarce el Estado de Derecho”2. Asimismo el Tribunal Constitucional ha determinado que “…la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la Norma Fundamental que lo reside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución…”3. Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los 1. Cfrt. MENDOZA CÁNEPA, Raúl. La predictibilidad de los jueces y de la justicia. Reflexiones en torno al proyecto “Auditoría Social al Sistema De Justicia” en http://www.auditoriajudicialandina.org/?p=105 2. CABELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI. Pág. 67 3. STC 0016-2002-AI ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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delitos y las penas, las garantías constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado4. Por otro lado la Jurisprudencia etimológicamente proviene de los términos prudentia (prudencia) y iuris (derecho) que significa conocimiento del Derecho. Siguiendo a Aníbal Torres se puede decir que la palabra jurisprudencia tiene dos acepciones: ciencia del Derecho y fuente del Derecho5. En el presente trabajo nos referimos a la jurisprudencia como fuente del Derecho, que en sentido amplio se refiere a toda decisión emanada de autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango o categoría, al interpretar y aplicar el Derecho positivo. Siguiendo a Aníbal Torres se puede decir que la palabra jurisprudencia tiene dos acepciones: ciencia del Derecho y fuente del Derecho . En el presente trabajo nos referimos a la jurisprudencia como fuente del Derecho, que en sentido amplio se refiere a toda decisión emanada de autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango o categoría, al interpretar y aplicar el Derecho positivo. En este sentido se tiene que la Predictibilidad de las decisiones judiciales se encuentra contenido como un principio de la seguridad jurídica, entendiéndose que predictibilidad significa, “que tiene la cualidad de predictible”, es decir, que puede predecirse así tenemos que la predictibilidad jurisdiccional, o también denominado Principle of Legal Certainty o Principio della Certezza del Diritto; es un concepto propio del sistema de derecho 4. En http://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica 5. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Quinta edición. Lima. 2015. Pág. 511.

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Anglosajón y por el cual se comprende el estudio de los principios, normas y mecanismos procesales que promueven el desarrollo de una jurisprudencia vinculante, que permita la seguridad jurídica en los operadores de la administración de justicia. Este principio también se extiende a la administración pública en general6. 4. ANÁLISIS. 4.1. LOS SISTEMAS JURÍDICOS 4.1.1. EL SISTEMA ROMANO GERMÁNICO: Este sistema jurídico es heredero del Derecho romano, es un sistema que estructura al Derecho en base a las normas jurídicas de carácter general, así, por diversas razones de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual pertenece a esta familia y de allí que conceptuemos vulgarmente nuestro Derecho como basado en las leyes7. Este sistema tiene tres características a saber8: A) La más importante fuente formal del Derecho es la Legislación, y se le otorga un lugar primordial frente a otras fuentes del Derecho, en los diversos campos de la normatividad jurídica. B) Las demás fuentes del Derecho se encuentran subordinadas a la Legislación. C) Al ser la legislación un conjunto de normas generales y abstractas, se hace necesaria la ayuda de la doctrina ya que la misma adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos. En este sistema se encuentra el Perú, así como otros países 6. Cfrt. http://www.monografias.com/trabajos93/principio-predictibilidad-resoluciones-judiciales/principio-predictibilidad-resoluciones-judiciales.shtml#definicioa 7. RUBIO CORREA, Marcial. “EL SISTEMA JURIDICO. Introducción al Derecho”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Cuarta Edición. Lima, 1988. Página 118. 8. RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. Página 118.

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de Latinoamérica, siendo que este sistema la jurisprudencia constituye una fuente del Derecho. 4.1.2 EL SISTEMA ANGLOSAJÓN (COMMON LAW): Es un sistema que estructura el Derecho en base a la Jurisprudencia, pues se tiene como principio jude makes Law (el juez hace el Derecho), ello por haber sido establecido de manera autoritaria por los jueces9. En la doctrina se conoce a este sistema como el “Common Law” y se la define como aquel “…conjunto de prácticas, costumbres y observancias a que da vida la conciencia jurídica del pueblo inglés, y que, constituyendo la fuente más interesante y copiosa de su Derecho, se exterioriza mediante declaraciones del Parlamento y, más singularmente, de los tribunales de justicia”10. Este sistema se aplica en países como el Reino Unido, Canadá, Estados Unidos y los países pertenecientes a la Comunidad Británica (Commonwealth). Siguiendo al maestro Aníbal Torres, el derecho judicial inglés tiene tres fuentes: 1) El Common Law; 2) Ciertos sistemas extranjeros que han tenido autoridad, y 3) La equidad “El sistema del common law se caracteriza por una fuerte incidencia en la decisión judicial y por concederle suma importancia al precedente por encima de la Ley. Aunque últimamente el precedente haya perdido fuerza frente al derecho producido por el Parlamento, es claro que el juez posee el lugar central dentro de la producción del derecho. En el sistema continental ocurre lo contrario; el juez se sujeta a la Ley y las decisiones judiciales constituyen jurisprudencia, que es un simple criterio 9. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Página 839 10. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL”. Editorial Heliasta S.R.L. Segunda edición. Buenos Aires, 1982. Páginas 57 y 58. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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auxiliar de la interpretación pero no constituye derecho por sí mismo”11. 4.2. LA SITUACIÓN PERUANA Como se ha señalado nuestro sistema jurídico se encuentra dentro del sistema Romano Germánico. Sin embargo, en el ámbito judicial, se ha ido incrementado la preocupación de crear un sistema que permita unificar criterios aplicados por los magistrados a nivel nacional, es así que legislativamente se tiene el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece: “Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar la jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”. Estos plenos jurisdiccionales cumplen una tarea uniformadora muy importante, siendo sus objetivos principales: gen dad rios12

a) b)

de de

Reducir el inseguridad

marjurídica

Mejorar la calilas resoluciones, y Evitar fallos contradicto-

Por otro lado el artículo 400 del Código Procesal Civil establece: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. (…)” y finalmente el artículo 433 del Código Procesal Penal establece: “3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permane11. GONZALES, Mauricio. Viceministro de Justicia. “ACCESO A LA JUSTICIA Y PLAN COLOMBIA”. Academia Foro – Justicia. Julio de 2000. Nº 10. En http://www.cej.org.co/academia_10.htm 12. RAMÍREZ JIMENEZ, Nelson. La Administración de Justicia en el Perú. Luces y sombras. En http.amag.edu.pe/files&Ramirez-La%20administraci%B3%20de%20jus. Pág. 6 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

cerá hasta que otra decisión expresa la modifique. (…)”. Resultando éstos intentos por unificar la jurisprudencia nacional. Sin embargo tales reuniones, como se puede apreciar del texto legal, implica la reunión de magistrados Supremos, quienes reunidos deciden sobre un caso determinado que llega hasta sus instancias, al respecto no puede dejarse de lado señalado que solamente algunos casos, los más complejos, llegan a estas instancias, pues los magistrados supremos conocen de los recursos de casación, sean civiles o penales, no pudiendo interponerse un recurso de casación en todos los casos pues se encuentran sujetos a determinados requisitos. Por otro lado en cuanto a los plenos jurisdiccionales, qué duda cabe, en materia penal han resultado una guía en los últimos años respecto de la interpretación en la aplicación de las normas, generalmente procesales, respecto del nuevo ordenamiento procesal penal, sin embargo sigue sin ser resuelta la cuestión planteada en el punto I de éste trabajo, pues la predictibilidad de la justicia no sólo abarca el tema procesal, sino que también implica, y en con mayor importancia, el tema de fondo. No debe pasar desapercibido que también que los plenos jurisdiccionales, a diferencia de los plenos casatorios, tienen un valor vinculante relativo, pues también la norma permite que el Juez de la causa pueda apartarse de tal pleno fundamentando especialmente su decisión. 4.3. NUESTRA PROPUESTA. Que estando a lo desarrollado anteriormente se puede señalar que la Predictibilidad de las decisiones judiciales constituye uno de los principios de la seguridad jurídica, pues si bien este principio tiene orígenes en el derecho anglosajón se debe tener en cuenta que el propio Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el principio de predictibilidad se encuentra contenido implícitamente en la constitución13, y 13. Cfr. STC 00037-2012-PA/TC

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por ende forma parte del sistema jurídico peruano; resulta importante señalar que la predictibilidad de las decisiones judiciales no sólo crea certeza en los operadores jurídicos, sino que crea una reducción sustantiva de la corrupción, pues sería muy difícil o simplemente no habría forma de que pueda cambiarse un criterio ya establecido y de cumplimiento obligatorio, esta circunstancias crearía una nueva confianza en la gente común respecto a las decisiones judiciales pues en todo caso se criticarían temas de fondo en relación a los criterios y no si estos son diversos. Al respecto la Corte Suprema ha entendido esta situación y ha procedido, al menos en materia penal, a emitir abundantes criterios de cumplimiento obligatorio, son los denominados Acuerdos Plenarios lo que ha creado mayor estabilidad y uniformidad en las decisiones judiciales, sin embargo en otras materias como Derecho Civil, Laboral, Administrativo y de Familia aun queda pendiente mucho desarrollo jurisprudencial. Sobre todo teniendo en cuenta que no todos los casos son conocidos por los magistrados supremos, más aun que en temas de fondo no puede limitarse también la independencia y línea de raciocinio del Juez de la causa. Desde mi punto de vista el tener una predictibilidad de las decisiones o fallos judiciales constituye una solución directa a la pérdida de legitimidad del Poder Judicial, pues otorga entre otros beneficios, reducción de corrupción, descongestión de la carga procesal, confianza de la población y un sistema legal fuerte con plena estabilidad jurídica. Por otro lado no debe pasar desapercibido que esta predictibilidad de las decisiones no sólo es aplicable para el poder judicial, sino también para otros tribunales administrativos que en efecto administran justicia, por ejemplo el Ministerio Público, Tribunal Registral – que de hecho ha desarrollado también abundantes precedentes obligatorios – y otros entes administrativos con competencia nacio-

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nal o local como las gobiernos locales. Por otro lado el mejor ejemplo de la aplicación de precedentes vinculantes, entendidos como predictibilidad de las decisiones, es el Tribunal Constitucional que ha desarrollado ampliamente reglas de derecho anglosajón para poder constituir toda una red de jurisprudencia que en sí misma constituye fuente del Derecho, así como se ha dicho estas reglas de derecho anglosajón son el Principio del Stare Decisis que constituye la denominada doctrina jurisprudencial, contenido en la decisión del más alto tribunal de un país que al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo; El Leading Case que es el caso primero, es decir el caso a partir del cual se fija el precedente vinculante; el caso que constituirá el primer precedente en una materia y que jalonará a los demás; El Overrruling que constituye el caso en el cual de modo expreso se deja sin efecto un precedente vinculante, y se le sustituye por uno nuevo. El caso en que se quiebra un precedente vinculante y se le reemplaza por uno nuevo, en virtud de la misma facultad de establecimiento de los precedentes vinculantes y finalmente El Self Retraint que es la labor de autocontrol que sobre sí ejerce un Tribunal de los Precedentes, que al no tener superior sobre sí que revise sus fallos por ser última o única instancia, debe de autocontrolarse a sí mismo a fin de ser coherente en la defensa de los Derechos Fundamentales y en el respeto a los principios esenciales de la Constitución14. Si bien tales herramientas no podrían ser aplicadas por el Poder Judicial, al menos de manera eficiente e inmediata, se tiene que el primer paso es crear líneas de comunicación entre magistrados entendiendo similitudes y diferencias entre sus jurisdicciones, pues 14. Cfrt. STC 024-2003-AI-TC

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no es lo mismo administrar justicia en las urbes que en poblados alejados y casi incomunicados, sin embargo entre jueces de las urbes debe existir mayor dialogo que con los jueces de poblados alejados y entre ellos que con jueces de las urbes, pues se tratan de realidades diferentes, asimismo deberá realizarse este tratamiento entre jueces de la misma especialidad y nivel, pues como se ha señalado, los magistrados supremos no conocen, ni podrían conocer, cada vicisitud y circunstancia de cada lugar del país. Asimismo no basta la sola comunicación, pues es el primer paso, sino también implementar una red de jurisprudencia unificada, la misma que tenga una base de datos sobre casos similares y fallos aplicables, que, dada nuestro sistema jurídico, vinculen a los jueces a criterios fiables y a fallos uniformes que permitan también un margen de discrecionalidad en las decisiones15 pero que no puedan ser obviados, sea por defecto o por exceso; tal situación generará una credibilidad frente a la sociedad de que la Ley es aplicada por igual independientemente de la ubicación geográfica, nivel socio económico de las partes y del Juez que conozca el caso. Como siguiente paso debe entenderse que únicamente los Jueces pueden llevar a cabo estas reuniones, pues si bien la base legal corresponde al parlamento, son los jueces quienes entienden mejor las realidades de sus jurisdicciones y las situaciones particulares que se matizan cada caso concreto. Finalmente como último criterio debe atenderse que el sistema propuesto debe ser flexible, pues un criterio o línea de razonamiento puede ser útil y convincente en un momento, pero en otro momento no dado los avances de la sociedad y de la propia doctrina, pues no se trata de un derecho estático, sino de uno que va evolucionando conforme a los momentos históricos que se viven, obviamente el cambio de criterio requerirá de la discusión correspondiente, pero ello no implica que no sea inamovible.

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5. CONCLUSIONES. 1. La seguridad jurídica se entiende como “la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con el respeto de los derechos proclamadas y su amparo eficaz ante desconocimientos o transgresiones, por la acción restablecedora de la justicia” 2. El Principio de Predictibilidad de las decisiones judiciales constituye uno de los principios que sustentan la seguridad jurídica. 3. El Principio de Predictibilidad se encuentra reconocido implícitamente en la constitución. 4. El Principio de Predictibilidad constituye la más eficaz herramienta para recuperar la legitimidad del Poder Judicial, y aunque se viene desarrollando en los últimos años, necesita implementarse con mayor intensidad. 5. El Principio de Predictibilidad también es aplicable a otros tribunales administrativos encargados de administrar justicia. 6. El Tribunal Constitucional Peruano es un buen ejemplo del desarrollo de la jurisprudencia como fuente vinculante del Derecho en nuestra realidad. 7. Se hace necesario un cambio en el sistema jurídico que permita implementar herramientas para la unificación de la jurisprudencia en todos los niveles y no únicamente en sede Corte Suprema.

15. No debe pasarse por alto el Principio de Inmediación, propio del Juez de la causa ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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6. BIBLIOGRAFÍA. 1. CABELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VI. Pág. 67

11. nal

Página Web Constitucional

del Tribuwww.tc.gob.pe

2. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL”. Editorial Heliasta S.R.L. Segunda edición. Buenos Aires, 1982. 3. GONZALES, Mauricio. Viceministro de Justicia. “ACCESO A LA JUSTICIA Y PLAN COLOMBIA”. Academia Foro – Justicia. Julio de 2000. Nº 10. En http://www.cej.org.co/academia_10.htm 4. GUERRERO LOPEZ, Iván Salomón. “Common Law en el Perú? Jurisprudencia Penal Vinculante. Editorial IDEMSA. Lima. 2009. 5. MENDOZA CÁNEPA, Raúl. La predictibilidad de los jueces y de la justicia. Reflexiones en torno al proyecto “Auditoría Social al Sistema De Justicia” en http:// www.auditoriajudicialandina.org/?p=105 6. RAMÍREZ JIMENEZ, Nelson. La Administración de Justicia en el Perú. Luces y sombras. En http.//www. a m a g . e d u . p e / f i l e s & Ra m i re z- L a % 2 0 administraci%B3%20de%20jus. 7. RUBIO CORREA, Marcial. “EL SISTEMA JURIDICO. Introducción al Derecho”. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Cuarta Edición. Lima, 1988. 8. Seguridad Jurídica en http://es.wikipedia.org/ wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica 9. bal. cho.

TORRES VÁSQUEZ, Introducción al Quinta edición. Lima.

AníDere2015.

10. El Principio De La Predictibilidad De Las Resoluciones Judiciales y Los Actos De La Administración Pública en http://www.monografias.com/trabajos93/principio-predictibilidad-resoluciones-judiciales/principio-predictibilidad-resoluciones-judiciales.shtml#definicioa ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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EL DOLO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: MAMANI HUMPIRI, FRANCISCO ERNESTO ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL EN LA SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL - SAN ROMAN RESUMEN: En el presente ensayo el autor analiza y realiza una crítica de la perspectiva psicológica o prejurídica del dolo, señala que las falencias de esta teoría, a la que reconoce utilidad en cuanto la intención es expresamente prevista por el tipo, son superadas por un concepto normativo del dolo, de acuerdo con el cual, para determinar lo que conoce el sujeto que actúa dolosamente se debe tener en cuenta aquello que en un caso concreto debe conocer un ciudadano que se deja motivar por las normas. Palabras

Clave:

dolo,

dolo

eventual,

derecho

penal,

doctrina,

voluntad,

acción.

ABSTRACT: In this essay the author analyzes and a critique of the psychological perspective or pre-legal of fraud, said that the shortcomings of this theory, which recognizes profit as the intention is expressly provided for by type, they are overcome by a normative concept of intent, according to which, to determine what he knows the subject acting fraudulently should consider what in a particular case must meet a citizen who leaves motivated by the rules. Key

words:

fraud,

possible

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fraud,

criminal

law,

doctrine,

will,

action.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN

se puede apreciar en su definición como conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.2. HIPÓTESIS

Tanto el dolo como la imprudencia son conceptos normativos, es decir, su contenido debe ser determinado por el Derecho y no a partir de datos ontológicos o psicológicos. En consecuencia, por un lado, no le corresponde a la psiquiatría ni a la psicología proporcionar la base empírica sobre la que el Derecho Penal pretenda incidir y, por otro, se ha de prescindir de planteamientos como la teoría de la voluntad y sus variantes, que solo tienen una base naturalista-psicológica, pero que carecen de un anclaje normativo.

1.3. OBJETO DEL ENSAYO 2. ANÁLISIS DEL DOLO 2.1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOCTRINALES 2.2. EL DOLO DIRECTO Y EL DOLO EVENTUAL: 2.3. EL DOLO EN LA TENTATIVA 2.4. EL DOLO EN LA JURISPRUDENCIA 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La determinación del contenido de las distintas categorías que integran el Derecho Penal no es algo que tenga que serle dado previamente a este y que, a la vez, simplemente implique un proceso de reconocimiento y adopción. Tal concreción solamente ha de ser posible desde el propio Derecho Penal, sobre todo cuando, desde nuestra perspectiva, el delito debe ser entendido como la infracción de un deber (general negativo y/o especial positivo según sea el caso), el cual implica la plasmación de la norma de conducta. Así debería ocurrir con el tratamiento del dolo por parte de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, aún en la actualidad, este elemento subjetivo se concibe sobre la base de criterios de índole ontológicos o prejurídicos –desconociéndose su carácter normativo o valorativo–, tal como

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1.3. OBJETO DEL ENSAYO Atendido el título del presente trabajo, dividiremos la confección del mismo en dos apartados, el primero dedicado a precisar el concepto del dolo en la doctrina científica y el segundo, a analizar el dolo desde el ámbito de la jurisprudencia. 2. ANÁLISIS DEL DOLO. 2.1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOCTRINALES a)

Doctrina

científica

El concepto del dolo aparece configurado en la doctrina científica como la realización de la acción típica, o típicamente antijurídica, conociendo y queriendo la misma. Así, según RODRIGUEZ DEVESA, “actúa dolosamente el que sabe lo que hace y quiere hacerlo”, añadiendo a continuación que “los dos componentes del dolo son, por consiguiente el saber (elemento intelectual, intencional, cognitivo) que se realiza y el querer (elemento volitivo o emocional) realizar el tipo del injusto”1. 1. RODRÍGUEZ DEVESA, José María / SERRANO GÓMEZ, Alfonso: “Derecho Penal español (Parte General)”; 18ª edición; Dykinson; Madrid; 1995, pág. 439. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por su parte BUSTOS RAMIREZ define el dolo como “conocimiento y querer de la realización típica”. Para el primero de los autores citados el dolo se descompone en dos elementos, que son: a)

Elementoesencialconfigurador

–Sea de los tipos consumados, sea de los tipos tentados– es la puesta en práctica del dolo típico, mediante hechos materiales que han de tener carácter ejecutivo. Actúa dolosamente quien es consciente de que con su hacer u omisión va a realizar los elementos típicos2, es decir, quien conoce que con su comportamiento hará lo necesario para producir la consumación3. Por ello, resulta irracional sostener que no actúa dolosamente aquella persona que hace o deja de hacer (siendo garante) conociendo que está creando riesgos prohibidos por el Derecho Penal, pero tiene la esperanza de que su comportamiento no producirá la consumación por obra del azar. De lo dicho, la tentativa de delito es ejecución del dolo, es decir, la puesta en marcha de la decisión (final o tácita) –esto es, la decisión consciente– de consumar el hecho típico. No obstante, se debe precisar que no todo acto externo que esté informado por una decisión de consumación supone ejecución del dolo ni constituye, por ello, tentativa de delito (así, no constituyen tentativas 2. CUELLO CONTRERAS, Joaquín: “El Derecho Penal Español (Parte General)”; Dykinson; Madrid; 2002. Pág. 679. 3. JAKOBS, Günther: “Derecho penal (Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación)”; traducción de la 2ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Marcial Pons; Madrid; 8/1. Pág. 309. ROXIN, Claus; “Derecho Penal / Parte General”; Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª edición; Civitas; Madrid; 1997; 12/6. Pág. 416. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: “El dolo eventual”; Centro de investigación de Filosofía y Derecho / Universidad Externado de Colombia; Bogotá; 2002. Pág. 24. JESCHECK, Hans-Heirich /WEIGED, Thomas: “Tratado de Derecho Penal (Parte General)” traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición española; Comares, Granada; 2002. Pág. 315. GARCÍA CAVERO, Percy: “Derecho Penal económico (Parte General)”; ARA; Lima; 2003. Pág. 516. Él mismo: “Técnicas de numerus apertus en las infracciones dolosas y numerus clausus en las infracciones imprudentes”; en CASTILLO ALVA, José Luis (director): “Código Penal comentado”; Gaceta Jurídica; Lima; 2004. Pág. 408. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

de homicidio el clásico caso del envío de un sujeto al bosque en medio de la tormenta, o el suministro de azúcar a una persona, creyendo erróneamente que sufre de diabetes) dado que el objeto del dolo solo pueden ser los elementos del tipo objetivo . Únicamente cabe calificar como tentativa a la ejecución de actos que sean subsumibles en el tipo objetivo , es decir, cuando el dolo esté orientado a la creación de riesgos típicos (v. gr. cargar el arma y disparar para matar, utilizar el engaño para estafar, entrar en una casa para robar, etc.)4. b)

elemento

volitivo

Con palabras del mismo RODRIGUEZ DEVESA , “para que haya dolo no es bastante con que el sujeto se haya representado y haya previsto las consecuencias de su actividad o inactividad, o que fuera consciente de que estaba realizando una conducta prohibida. Es preciso, además, que lo que ha sido contenido de su conciencia haya sido querido. Con otras palabras, ha de haber una resolución de ejecutar el hecho prohibido por la ley”. Este elemento se basa en los planteamientos de las teorías voluntaristas del dolo, según las cuales el contenido del dolo está configurado por el conocimiento y voluntad que tiene el sujeto activo respecto de los elementos objetivos del tipo; esto es, que el sujeto haya actuado de manera final5 (dirigida u orientada). Dos últimas precisiones con relación al elemento volitivo del dolo: c) Para que pueda afirmarse que el sujeto ha querido realizar el contenido de su conciencia es preciso que la acción por él desarrollada dependa de su voluntad, ya que no puede considerarse querido aquello que no depende de la voluntad del sujeto de que se trate, y 4. Como se puede observar, la ejecución de estos actos sí son expresión del dolo típico que exigen los tipos penales de homicidio, estafa, y robo respectivamente. 5. Vid. WELZEL, citado por LAURENZO COPELLO, Patricia, “Dolo y Conocimiento”; Tirant lo Blanch; Monografías. Pág. 81.

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d) Los resultados que el sujeto se representa como necesariamente unidos a la acción que realiza, aunque no fueran directamente queridos, también quedan comprendidos en el dolo, ya que al ser consecuencia necesaria de aquélla dependen, en definitiva, de la voluntad del sujeto actuante6. La misma estructura por lo que se refiere al dolo es observable en BUSTOS RAMIREZ, para quien el dolo comprende un elemento de conocimiento -que ha de recaer sobre los elementos objetivos del tipo, no sólo sobre los puramente descriptivos sino también sobre los de naturaleza normativa- y un elemento o aspecto volitivo, como factor psíquico o de conducción7. Sin ánimo exhaustivo, y al objeto de cerrar el examen de la doctrina científica repasaremos las posiciones que sobre el dolo sostienen VIVES ANTON8, por un lado, y MUÑOZ CONDE por otro. Para VIVES ANTON “actúa dolosamente quien realiza el injusto típico con conocimiento y voluntad” añadiendo que “la noción general del dolo podría ser la siguiente: consciencia y voluntad de la realización del injusto típico. De forma que el conocimiento y voluntad que la acción dolosa exige ha de referirse necesariamente a la ejecución del injusto típico y, en consecuencia, no se proyectan sólo sobre la dimensión externa del hecho, sino también sobre su significación, es decir, sobre su entraña valorativa”9. Para los autores más arriba mencionados, y partiendo de la definición ofrecida, el dolo comprende un elemento intelectual y un elemento volitivo, cuyos contenidos y significación pasamos a estudiar seguidamente. 6. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Obras completas (Parte General)”; Tomo I; ARA; Lima; 2004. Pág. 823. 7. Ibídem 8. LUZÓN PEÑA/DE VICENTE REMESAL/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: ¿Conductores suicidas o conductores homicidas?, Editorial Civitas, Madrid 2001, p. 372. 9. Citado por: LUZÓN PEÑA/DE VICENTE REMESAL/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 375.

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Elemento

intelectual.

Está constituido por el saber o consciencia, y se traduce por el conocimiento de los elementos típicos de que se trate y por el conocimiento de la significación antijurídica de la acción realizada. El conocimiento de los elementos típicos, a su vez, comprende “un conocimiento actual de las circunstancias descritas por el tipo legal existentes al tiempo de la acción, y una representación actual, en su caso, tanto del curso causal, como del resultado”10. El conocimiento de las circunstancias descritas por el tipo legal se agota y resuelve en dicho conocimiento, es decir, en el de los elementos típicos, sin que deba extenderse ni a los presupuestos procesales de perseguibilidad ni a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad11. La nota de actualidad de la representación del curso causal y del resultado es la que, por lo que se refiere al elemento intelectual, diferencia inequívocamente el dolo de la culpa, toda vez que en ésta la representación es meramente potencial. En el caso de que formen parte del tipo elementos normativos el conocimiento de los mismos necesariamente requerirá de una valoración, la que se satisface con la realización por el sujeto activo de que se trate de una valoración paralela a la efectuada por la ley. Por lo que se refiere al conocimiento de la significación antijurídica “ha de ser, al igual que el conocimiento de los hechos, un conocimiento actual, sin que satisfaga, como pretende un destacado sector de la doctrina, el simple conocimiento potencial” ya que “un conocimiento potencial no es aún, por eso mismo, conocimiento de clase alguna”12. Consecuentemente con la afirmación precedentemente expuesta, 10. Ibídem 11. MUÑOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., pág. 159. 12. Citado por: LUZÓN PEÑA/DE VICENTE REMESAL/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 377. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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concluyen LUZÓN PEÑA13 que “castigar por delito doloso a quien tal vez podía conocer la significación antijurídica de sus actos, pero, que de hecho no lo conocía, es tanto como atribuirle el injusto típico sobre la base de una resolución antinormativa que no existía en su ánimo, y representa de esa suerte una flagrante infracción del principio de culpabilidad”. Terminan señalando los autores que estamos analizando que el conocimiento de la significación antijurídica de la conducta realizada no debe equipararse a un conocimiento técnico, ni comprender el conocimiento de la punibilidad, bastando tan sólo con que el sujeto realice en la esfera del profano una valoración paralela a la valoración legal. b)

Elemento

volitivo.

Se resuelve en que el elemento intelectual sea contenido de la voluntad del sujeto, es decir, con palabras de los propios autores, que para que exista dolo es preciso que el hecho, conocido en sus características externas y en su significación antijurídica, sea también querido. Para MUNOZ CONDE “el tipo de injusto no está compuesto sólo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción u omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal regido por la voluntad. De ahí se desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes, selección de medios). Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica (el autor, la acción, las formas y medios de la acción, el resultado, el objeto material, etc.) En la segunda, el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos con13. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

comitantes y selección de medios”14. Dos precisiones hacen los autores mencionados con relación a la vertiente subjetiva del tipo de injusto, que son: a) Que la vertiente subjetiva del tipo de injusto es, a diferencia de la vertiente objetiva, mucho más difícil de probar, “ya que refleja una tendencia o diposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar”15. b) Que la vertiente subjetiva del tipo de injusto admite diferentes gradaciones, las que, en esencia, permitirán diferenciar el tipo de injusto realizado dolosamente “en los que el fin del autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo”16 del tipo de injusto realizado imprudentemente, “en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin”17. Para MUÑOZ CONDE “el ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos está constituido por el dolo”, al que definen como “conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito” . De la definición expuesta deducen los autores estudiados que el dolo se compone de dos elementos, que son: a)

Elemento

intelectual.

Está representado por el conocimiento de todos aquellos elementos que integran la vertiente objetiva del tipo de injusto de que se trate. El conocimiento por parte del sujeto de los elementos objetivos del tipo ha de ser un conocimiento actual, no bastando un conocimiento meramente potencial, lo que no quiere decir que en todos los casos el sujeto deba tener un 14. MUÑOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., pág. 162. 15. LUZÓN PEÑA/DE VICENTE REMESAL/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 379. 16. MUÑOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., pág. 163. 17.

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conocimiento exacto de cada elemento del tipo objetivo de injusto correspondiente, bastando en determinados supuestos que el sujeto tenga un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de los concretos elementos objetivos de que se trate. b)

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volitivo.

Según los autores aquí estudiados “para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos” querer que “no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto”18. Como se puede comprobar por lo dicho hasta aquí existe una práctica coincidencia entre los autores causalistas y finalistas a la hora de definir el dolo y los elementos formales integrantes del mismo, siendo preciso, antes de pasar al examen de la jurisprudencia, dejar bien precisadas las diferencias entre una y otra doctrina con relación al dolo. Siguiendo a BUSTOS RAMIREZ podemos decir que “resulta indispensable precisar las expresiones utilizadas en relación al dolo: “dolo natural” y “dolo malo”. Se entiende por “dolo natural” “aquel que está referido al aspecto objetivo del tipo legal” estando ubicado en el tipo de injusto, y desligado por completo de “la conciencia de la antijuridicidad” que queda contenida en el ámbito de la culpabilidad. Por el contrario, se entiende por “dolo malo” “aquel que comprende tanto la referencia al aspecto objetivo de la tipicidad, como también la conciencia de la antijuridicidad”19. 2.2. EL DOLO DIRECTO Y EL DOLO EVENTUAL: Mediante la teoría del asentimiento, todo aquello que el autor se re18. MUÑOZ CONDE, Francisco, Ob. Cit., pág. 175. 19. BUSTOS RAMÍREZ, “Manual de Derecho Penal. El delito”. Editorial Aranzadi. Pamplona 1995. pág. 133.

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presenta y no le detiene en su acción, debe cargarse a su cuenta a título de dolo. Pero existe indudablemente, la posibilidad de distinguir entre las consecuencias que constituyen el fin que el autor se ha propuesto y aquellas otras que, sin formar parte de su propósito, las acepta como necesarias o posibles. Las primeras corresponden al dolo directo; las segundas, al eventual. Aún pueden distinguirse situaciones distintas, que permiten subdividir el dolo indirecto en cierto o necesario y condicionado o eventual. En efecto: aun no proponiéndose el autor realizar ciertos actos, que son sin embargo necesarios para lograr el fin perseguido (dolo directo), prevé que, cumplida la acción propuesta, los otros actos no es dudoso que también se producirán. En tal caso, el dolo es eventual, pero cierta. En cambio, en la misma situación anterior, el sujeto puede representarse un daño como posible, no siendo forzoso que él se produzca al cumplirse la acción propuesta. Tal es el caso del dolo condicionado. En otras palabras: las consecuencias de la acción que están fuera del propósito perseguido (indirectas), en un caso se han de producir forzosamente (dolo indirecto necesario o cierto); en el otro, pueden producirse o no (dolo condicionado o eventual)20. El dolo directo y el dolo eventual suponen una simplificación y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivos del tipo . Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como acción típica. El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno me20. Los límites entre el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual o indirecto son teóricamente claros: en el primero el resultado se representa como necesario, en tanto que en el segundo sólo como posible. No obstante, en los casos concretos pueden generarse dudas, dado que igualmente existe dolo directo cuando la probabilidad de que no se produzca e! resultado se reduce a una mera esperanza. (Cita tomada De ZAFFARONI, Raúl, tratado de Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, Pág. 519. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ramente potencial; es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo; esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento de tipo objetivo. 2.3.

El dolo en la tentativa

Es antigua la tesis que antes de la tentativa acabada todavía no existiría un dolo de consumación. El riesgo de ser penado por consumación se debería solamente imponer contra aquel autor que haya mantenido el dolo y la culpabilidad hasta la completa puesta en marcha de su plan del hecho y, con ello, hasta la terminación de su tentativa. Entonces, la razón para negar la pena por consumación cuando se desatara anticipadamente el resultado en la etapa de la tentativa radicaría en que el autor, según su representación, no crea aun una situación de peligro de la cual pueda desarrollarse independientemente el resultado típico. Por ello, la tentativa inacabada sería un ser delictivo defectuoso, un simple fragmento de dolo en relación con la tentativa acabada, un dolo inicial o un dolo de tentativa, que debería ser diferenciado del dolo de consumación que recién aparece con las terminación de la tentativa También se intenta hacer valer el tenor de la ley para que el dolo suficiente para la consumación se presente recién con la tentativa acabada. El rechazo a una consumación dolosa cuando se haya desencadenado el resultado en el estadio de la tentativa acabada también se deduce de consideraciones enmarcadas dentro de las normas. Es tan posible construir una diferenciación entre dolo de tentativa y dolo de consumación, como también admitir un dolo unitario de realización típica que vaya desde el comienzo hasta la terminación de la tentativa, y para el cual un desencadenamiento anticipado del resultado aparezca como una desviación causal. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Bajo puntos de vista normativos, parece que la cuestión central es si entre tentativa acabada y la acabada existe una diferencia de injusto y de culpabilidad que obligatoriamente lleve a las consecuencias postuladas por los detractores de la opinión dominante. Esto debería ser rechazado por diferentes motivos. En primer lugar, ciertamente ha hecho menos quien no haya ‘aguantado’ hasta la tentativa acabada. Pero, la realización típica, después de todo, ha surgido de manera objetivamente imputable de una tentativa inacabada. Pero, la realización típica, después de todo, ha surgido de manera objetivamente imputable de una tentativa inacabada que contiene el peligro de llegar al resultado. En la mayoría de las tentativas recién el último acto parcial de la acción ejecutiva (coger el bien que se quiere hurtar, la puñalada con el cuchillo) puede llevar el al resultado. Pero si la tentativa acabada contiene el peligro del resultado -y solamente se trata de esos casos-, entonces, la tentativa inacabada tiene otra calidad. La argumentación que se expone se apoya también con el hecho de que el legislador trata por igual a la tentativa inacabada y a la acabada. Él no está obligado a hacerlo. Si se dijera que la tentativa inacabada se basara en un dolo totalmente diferente y menos importante que la tentativa acabada, se tendría que prever una atenuación obligatoria de pena para el primer caso, tal como también exigen algunos defensores de la tesis del dolo de consumación. En segundo lugar, viendo las cosas con más detenimiento, tampoco convence tanto la idea de que solamente merece la pena de consumación aquel que ‘ha mantenido el dolo y la culpabilidad’ hasta la terminación de la tentativa. Además debe pensarse que la tentativa acabada, a menudo, exige todavía un ‘mantener’. Quien, con la intención de matar, da a su víctima un veneno que desarrolla sus efectos recién dentro de tres meses y que puede ser neutralizado con un antídoto en

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cualquier momento (incluso según la doctrina del dolo de consumación para la cual indudablemente habría dolo), dicho autor tiene que mantener su resolución de facto todavía tres meses21. En tercer lugar, tampoco se pueda decir siquiera que la tentativa acabada sea siempre más peligrosa que la inacabada o que manifieste una mayor energía criminal, el caso de la inyección de aire provee un buen ejemplo de que los maltratos mortales realizados en el estadio de la tentativa inacabada eran mucho más peligrosos. El que, al desencadenarse anticipadamente el resultado en el estadio de la tentativa, se realice un riesgo distinto del representado solamente puede decirse cuando sea establecida una diferencia cualitativa entre la tentativa inacabada y la acabada que no esté justificada normativamente. Siguiendo la opinión aquí defendida, debe verse el intervalo comprendido entre el comienzo y el final de la tentativa como un riesgo único que, bajo una realización adecuada del plan, justifica una imputación del resultado al dolo22. 2.4. EL DOLO EN LA JURISPRUDENCIA “Solo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, es decir, cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del modelo legal formulado por el legislador, por lo tanto, la tipicidad no está limitada solamente a la descripción del hecho objetivo –manifestación de la voluntad y resultado perceptible del mundo exterior–, sino que también contiene la dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico necesario para la constitución del tipo de delito, esto es, la parte subjetiva, que corres21. ROXIN, K., Problemas Actuales de Dogmática Penal: Ara Editores, Lima – Perú, 2004, Pág.. 85 22. De esto es cierto que, en caso de una unidad natural de la acción entre levantamiento abrupto y presionar el gatillo o entre numerosos golpes consecutivos, no resulta especialmente realista ni normativamente adecuado separar entre dolo de tentativa y dolo de consumación. Pero cuando el autor, en vez de matar a su víctima -como esperaba- con la quinta porción de veneno lo haga ya con la cuarta, rigen todas las razones que aquí se han hecho valer para admitir un hecho doloso consumado.

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ponde a los procesos psíquicos y constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo)”23. “Mientras en la estafa el culpable recibe la cosa mediante el engaño que él originó o aprovechó, en la apropiación indebida o ilícita el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engaño; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la acción, en la apropiación ilícita el dolo surge a posteriori”24. “En el delito materia de juzgamiento se requiere una intencionalidad específica en el agente, a lo que se denomina animus necandi (conocimiento y voluntad de causar la muerte); que, a este respecto debe merituarse la naturaleza del medio empleado, habiéndose utilizado un raticida marca “Campeón”; la misma que conforme es de verse no ha resultado de necesidad mortal ingerido por la menor agraviada; luego de una rápida reacción de la acusada, habiendo quedado reducido el hecho delictivo a un acto tentativo; Cuarto.Que, el proceso judicial como toda investigación requiere la formulación de una hipótesis judicial, que en materia penal constituye la imputación, la cual debe ser sometida a probanza durante la instrucción y análisis de los hechos para comprobar o descartar la imputación, es decir, liberar al acusado de los cargos formulados en su contra o emitiendo un juicio de culpabilidad; de otro lado, la condena penal exige un indiscutible juicio de culpabilidad, esto es, adquisición en grado de certeza más allá de toda duda, que dicha certeza deba sustentarse en la suficiente probanza de los hechos incriminados tanto del delito instruido, así como la responsabilidad penal atribuida a la acusada”25. “Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado 23. Exp. Nº 2163-97-B, del 30/10/1997 24. R.N Nº 3203-97-Lima, del 01/10/1998 25. EXP. Nº 461-2003 – LIMA ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va a concretarse. Es de señalar que la “aceptación” a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se refiere a la aceptación del resultado dañoso (por ejemplo, producción de muertes o lesiones a las personas), sino únicamente a la conducta capaz de producirlo”. “En autos no se ha acreditado que el acusado haya tenido dolosamente la posesión ilegítima de un arma de fuego (...) En el comportamiento del encausado no ha existido el animus possidendi o detinendi, elemento especial del tipo que necesariamente tiene que estar unido a la voluntad criminal de poseer el arma de fuego, elemento subjetivo que no caracteriza el accionar imputado al encausado, por lo que se le debe excluir de toda responsabilidad penal”26. “(...) el riesgo de afectación al honor del jugador nacional José Paolo Guerrero Gonzáles exigía principalmente que dicho aspecto sea corroborado, en todos los niveles, tanto más por la propia directora y conductora. En ese sentido, la actuación de la conductora posterior a la emisión de la noticia desechando la misiva que le advertía que esta no correspondía con la realidad (acrecentando la intensidad de la trasgresión a la norma prohibitiva y con capacidad para producir el resultado lesivo, pues buscaba con dicho proceder afirmar la veracidad de la noticia) aparejada en ese estadio a su conducta renuente a verificar la evidencia que sustentaba su información nos lleva razonablemente a concluir que su representación de vulneración de la norma –o si se quiere de la producción del resultado mella en el honor de un individuo– era altamente probable; sin embargo se conformó con él, siguió adelante e incrementó ostensiblemente el riesgo; en efecto, por lo 26. Expediente N° 162-2001. Lima ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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antes anotado era evidente que incluyó en sus cálculos la realización del tipo, pues reconoció como posible que se produzca y lo asumió voluntariamente; en tal virtud, queda claro su consciente desprecio hacia lo verdad, circunstancia que no se daría si la querellada hubiera actuado con pruebas claras de la verdad del hecho, siendo por ello atribuible el delito subjetivamente por dolo eventual, conforme lo afirma la Sala Penal Superior, en tanto era consciente que su conducta concreta era apta para realizar el tipo penal”27. 3. CONCLUSIONES. La determinación de lo que el sujeto que actúa con dolo conoce, ha de realizarse sobre la base de lo que en el caso concreto se espera que conozca un ciudadano que se deja motivar por las normas. El conocimiento del autor no se constata ni se verifica, sino que se imputa. En lo que concierne a la función que desempeña el elemento volitivo en el concepto de dolo, si bien para la teoría de la voluntad –que hemos rechazado– es necesaria la presencia de una actitud interna de aprobación, consentimiento o, al menos, aceptación del hecho (voluntad final), desde la perspectiva en la cual se enmarca el presente estudio, hay que expresar que la voluntariedad no es elemento del dolo, sino un elemento de la acción, común, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Al lado de un elemento intelectual que va referido al riesgo, no es preciso –como considera la doctrina mayoritaria– un elemento volitivo dirigido al tipo objetivo (voluntad final), pues, v. gr. el que efectúa una conducta de matar (golpear a otro en la cabeza con un bate de béisbol) y sabe que lo hace, necesariamente mata con dolo. En tal sentido, la voluntad puede ser considerada elemento del tipo subjetivo, pero solo como consecuencia de ejecutar una acción y de conocer la misma, es decir, como común a todo actuar humano, mas no como voluntad final en el sentido de la teoría de la voluntad. 27. R. N. Nº 449-2009 (Caso Magaly Medina – Paolo Guerrero)

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Asimismo, una concepción en la que se destaque al elemento volitivo como componente esencial del dolo también demuestra sus falencias en los delitos de omisión. En estos, en tanto no hay referencia a un proceso de dirección real (pues de lo que se trata es la no realización de una acción determinada exigida) no se da el aspecto volitivo del dolo: el querer. Es por ello que exigir su presencia implica un sinsentido, pues que el sujeto internamente quiera que se realice el delito o el peligro para el desamparado es indiferente; lo realmente importante es que no actúa, a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisión típica. De esta manera, en el delito de omisión basta con el aspecto cognoscitivo. A nivel jurisprudencial es posible encontrar sentencias que se enmarcan dentro de lo aquí defendido; sin embargo, se puede apreciar también en las mismas una marcada oposición al no dejar de considerar como parte del dolo a específicos elementos subjetivos. Por ejemplo, en la ejecutoria suprema de la Primera Sala Penal Transitoria del 9 de julio de 2009, en el caso Magaly Medina - Paolo Guerrero. 4. SUGERENCIA. Se debe dejar de lado, tal como ya lo he expresado en la hipótesis de este ensayo, la adopción de planteamientos propios de la teoría de la voluntad, es decir, de aquella que hace depender la imputación a título de dolo de lo que el sujeto en el caso concreto haya querido, esperado, consentido, etc. (datos psíquicos de dudosa existencia práctica, los cuales se erigen como el camino directo a soluciones dogmáticas incorrectas e injustas desde la perspectiva de la comunidad y, por lo tanto, es rechazable, ya que no es más que la consecuencia de una visión psicologicista de la imputación que da lugar a resultados arbitrarios. En consecuencia es pertinente considerar que, todo aquello que relacione las actitudes internas del sujeto con la producción del resultado lesivo, esto es, lo que el sujeto en el caso concreto quiera, persiga, acepte, consienta, intente, etc. (datos

psíquicos), solo debe cobrar relevancia en dos sentidos: primero, cuando es expresamente recogido por un tipo de la parte especial del Código penal y segundo, a efectos de la determinación de la pena, aunque esto último es ciertamente discutible.

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EL PROCESO INMEDIATO EN EL NCPP

ENSAYO JURÍDICO POR: OLIVERA CUSILAYME, HECTOR BENITO JUEZ MIXTO PENAL UNIPERSONAL Y COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL DEL JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE SAN ANTONIO DE PUTINA RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza las implicancias de la modificatorio es introducidas en el proceso inmediato a partir del D. Leg. 1194, haciendo énfasis en particular en torno al tema de la transgresión de la autonomía Misterio Público, al compulsar la actividad del Fiscal a un mandato expreso bajo responsabilidad con respecto a la incoación de este tipo de procesos en casos de flagrancia delictiva, omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción. Palabras Clave: proceso inmediato, autonomía, Ministerio Público, Fiscal, flagrancia. ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the implications of the amendment is introduced in the immediate process from D. Leg. 1194, focusing in particular on the issue of the violation of the autonomy Mystery Public, by collating the activity of the Prosecutor to an express mandate under responsibility for the initiation of such proceedings in cases of criminal red-handed, omission of assistance family and driving while intoxicated or drug abuse. Keywords: immediate process, autonomy, Public Ministry, Prosecutor flagrante delicto.. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del ensayo 2. DESARROLLO 2.1. Los procesos especiales en el NCPP y el proceso Inmediato 2.2. El Proceso Inmediato en el Nuevo Código Procesal Penal 2.3. La Nueva Ley Nº 1194 y las modificatorias del Proceso Inmediato 2.4. La Vulneración de la autonomía del Ministerio Público 2.5. Proceso inmediato y acusación directa: diferencias 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIÓN 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Ante la intensificación de la ola delictiva en nuestro país e incardinado dentro de una política criminal más intensa en cuanto a la represión del delito y bajo el amparo de facultades legislativas extraordinarias cedidas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, el 30 de agosto de 2015 se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo 1194, el mismo que replantea el proceso inmediato (uno de los procesos especiales considerados en el nuevo Código Procesal Penal), para dos tipos de delitos muy específicos como son: la omisión de asistencia familiar y la conducción en estado de ebriedad o drogadicción; aunándose a ellos la condición de flagrancia delictiva, la cual, si bien es cierto, ya se establecía dentro del marco del proceso inmediato antes de la modificatorio comentada, no obstante, con el decreto legislativo 1194 se intensifica dicha condición para la acción penal.

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De esta forma, se modifican los artículos 446, 447 y 448 del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), en un cambio que ha puesto sobre el tapete una clara y nítida colisión con el marco garantista vigente y la propia autonomía del Ministerio Público. La razón de ello, deriven el hecho que con el nuevo marco legal del proceso inmediato, se compulsas fiscal a que accione en caso de hallarse en las situaciones descritas, bajo responsabilidad funcional. Ello, claramente lesiona el principio de autonomía que goza el Ministerio Público con respecto a sus decisiones y valoraciones de los casos que tiene a su cargo; sin embargo con la nueva disposición, el fiscal sólo se convierte un elemento de ejecución si o si de la acusación. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO Determinar si el Decreto Legislativo 1194 se ajusta realmente al marco del derecho constitucional y el propio Estado de Derecho vigente o, si por el contrario, es una norma inconstitucional y transgresora de los principios y garantías vigentes así como de la autonomía del Ministerio Público. 2. DESARROLLO 2.1. LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NCPP Y EL PROCESO INMEDIATO El NCPP establece una serie de especialidades procedimentales que acompañan al denominado proceso penal común. Se trata del proceso inmediato, el proceso por razón de la función pública, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz, el proceso por faltas. Estas especialidades procedimentales, salvo ciertas especificidades, reconocen las reglas del proceso penal común. Ahora bien, dentro del Libro V del Nuevo Código Procesal Penal, se encuentran los Procesos Especiales mencionados. Con ello se pretende dentro del proceso buscar también que el tema esté en la capacidad de dar pronta solución a los conflictos que surgen del delito, así como racionalizar la carga de trabajo: las unidades ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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fiscales y jurisdiccionales, de modo que ingrese a juicio aquello que sea estrictamente necesario en función de su gravedad, importancia y relevancia social, lo que nos lleva a sostener que en efecto, con el Nuevo Código Procesal Penal, se busca institucionalizar el funcionamiento del sistema en su conjunto a través de un sistema de filtros y/o salidas alternativas al juicio con la finalidad de evitar el ingreso indiscriminado de casos que llevaban al colapso y al mal desempeño de los órganos de persecución decisión del sistema, esto no significa de modo alguno promover la impunidad, muy por el contrario, se busca hacer más eficiente el servicio de Administración de Justicia Penal en la medida que en estos filtros o salidas que tienen el propósito final de ofrecer una solución al conflicto que surge del delito sin que sea necesario su recorrido por el proceso penal común en toda sus etapas; pero los filtros y/o salidas alternativas no sólo tiene una inspiración de naturaleza económica, es decir, no sólo persiguen el ahorro de tiempo y recursos humanos, materiales financieros en las instituciones del sistema penal, sino que está inspirados principalmente en la necesidad de fortalecer la posición de las personas agraviadas por el delito a través de fórmula de composición del conflicto. 2.2. EL PROCESO INMEDIATO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEFINICIÓN El proceso inmediato es una figura, por medio del cual el fiscal penal, en forma unilateral y sin afectar el derecho a la defensa de la investigación preliminar, y cuando aparezcan suficientes elementos que permitan al fiscal formular acusación, haciendo innecesaria la Investigación Preparatoria o su continuación. El proceso inmediato, tiene por finalidad la simplificación celeridad del proceso, en los que el fiscal, no requiera de mayor investigación para concretar los cargos, y busca evitar la investigación preparatoria se convierta en un procedimiento burocrático, rutinario e innecesario, cuando están dadas las condiciones para formular acusación. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El proceso inmediato se encuentra regulado en la sección primera del Libro Quinto del NCPP, dedicado a los procesos especiales. Puede ser definido como aquel proceso especial que, en aras de la celeridad de los procesos penales, pasa directamente de la fase de diligencias preliminares al juicio oral, obviando llevar a cabo las etapas de investigación preparatoria propiamente dicha y la intermedia de un proceso común. No obstante, este proceso, según se señala en el artículo 447° del NCPP, puede realizarse inclusive, cuando el Fiscal haya formalizado la Investigación Preparatoria, siempre y cuando éste lo solicite antes de los treinta días de haberse producido esta formalización. El proceso inmediato, se encuentra pues determinado por la falta de necesidad de realizar la investigación preparatoria, debido a la existencia de flagrancia delictiva, confesión del imputado en la comisión del delito y/o porque los elementos de convicción evidencian la materialización del ilícito penal y la participación del Imputado”1. Son estos supuestos de aplicación los que justifican la directa presencia del imputado al juicio oral, dada la superfluidad e innecesariedad en que deviene pasar por el filtro de la audiencia preliminar en la que se realiza el control de la acusación; en suma, pasar por la etapa intermedia ante dichos supuestos es innecesario. Este proceso, cuya incoación corresponde al Fiscal, constituye una celebración anticipada del juicio oral. Por ello, se le considera como uno de los procesos especiales en los que se expresa con mayor nitidez el objetivo de buscar la simplificación y celeridad del procedimiento ordinario. FUENTES Como ya señalé párrafos arriba, en nuestro ordenamiento el proceso inmediato tiene en cierto modo su antecedente más directo 1. CALLE PAJUELO, Marión Javier. El Proceso Inmediato y la Eficacia de las Diligencias Preliminares en el Nuevo Código Procesal Penal, (en) Simplificación Procesal. Colección de Textos. Mario Pablo Rodríguez Hurtado. Marzo-Mayo.2007, p. 103.

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en la Ley N° 28122, de 16 de diciembre del 2003, la misma que regula la conclusión anticipada de la instrucción para ciertos delitos. Por otro lado, el proceso penal inmediato, o también llamado juicio inmediato, tiene como fuente a los juicios directísimos (flagrancia o confesión) e inmediato (prueba evidente) del Código de Procedimiento penal italiano de 1989. EL JUICIO DIRECTO (GIUDIZZIO DIRETTISSIMO) Este proceso consiste en la directa presencia del delincuente ante el Juez enjuiciador sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar2. El juicio directo italiano, procede ante dos supuestos. El primero de ellos, se da cuando la persona ha sido detenida en flagrante delito, entonces el Ministerio Fiscal, tiene la posibilidad de llevarla ante el Juez, para que convalide la medida en cuarenta y ocho horas. Si el Juez no acordara la convalidación, entonces devuelve las actuaciones al Ministerio Público; puede, sin embargo, proceder al juicio directo si el acusado y el Ministerio Fiscal así lo consienten. Si convalida la medida, entonces dicta sentencia. En segundo lugar, si la persona ha confesado los hechos durante el interrogatorio, entonces el Ministerio Público, podrá llevarla directamente a juicio oral dentro de los quince días siguientes a la confesión. EL JUICIO INMEDIATO (GIUDIZZIO INMEDIATO) Este juicio se dirige, de la misma manera, a eliminar la vista preliminar para anticipar la del juicio. En este caso, el Ministerio Fiscal puede solicitar directamente al juez de la investigación preliminar que tenga lugar el juicio inmediato cuando el acusado haya sido interrogado sobre 2. MIREILLE DELMAS, Marty. El Sistema Italiano, (en) Procesos Penales de Europa. Editorial EDIJUS 2000. p. 370.

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hechos cuya prueba es evidente después de la investigación preliminar. El acusado puede, por su parte, renunciar a la vista preliminar pidiendo el juicio inmediato en los actos preparatorios de aquella. Estos dos últimos antecedentes del proceso inmediato sólo eliminan la vista preliminar, sin embargo, el proceso inmediato que regula el NCPP, elimina también las fases de investigación preparatoria propiamente dicha la fase intermedia. 2.3. LA NUEVA LEY Nº 1194 Y LAS MODIFICATORIAS DEL PROCESO INMEDIATO A fines de agosto de 2015 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1194, el cual modificó drásticamente el proceso inmediato en caso de flagrancia el cual, como ya señalé, se encontraba regulado en la Sección I, Libro V del nuevo Código Procesal Penal. Supuestos

Aplicación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 446° del NCPP: 1. El Fiscal podrá solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito en cualquiera de los supuestos del artículo 259; b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; o c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. 2. Quedan efectuados los casos en los que, por su complejidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tres del artículo 342, sea necesarios ulteriores actos investigación. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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3. Si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo es posible el proceso inmediato si todos ellos se encuentran en una de las situaciones previstas en el numeral anterior y estén implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en lo que estén involucrados otros imputados no se acumulan, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos por la acumulación resulte indispensable.

puestos a la redacción del artículo 446 del NCPP. El primero de ellos se encuentra el numeral dos, que señala la excepción a la aplicación de este proceso inmediato. Dicha excepción se aplica en aquellos casos en que, dada la complejidad, se requiere ulteriores actos de investigación de acuerdo a lo que establece el numeral tres del artículo 342 NCPP, el cual establece los supuestos mediante los cuales el fiscal puede declarar complejo proceso.

4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral tres del artículo 447 y 300

La incorporación de este numeral es contradictorio con el espíritu del proceso inmediato, pues, en la práctica, si examinamos el inciso a) el numeral tres del artículo 342 del NCPP señala que el fiscal declarará la complejidad del proceso cuando se “A) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación”, lo que es ambiguo con los plazos establecidos por el propio D. Leg. Nº 1194 para el fiscal. Esto se agrava si consideramos que el fiscal tiene la obligación de requerir el proceso inmediato.

Vista si la situación del replanteamiento generado a raíz del Decreto Legislativo Nº 1194, el proceso inmediato se definiría bajo nuevo marco como aquel proceso especial que amerita el abreviamiento del proceso, al no llevarse a cabo las fases de investigación preparatoria e intermedia, teniendo el fiscal el deber de solicitar el trámite del mismo en caso se configure, tanto la flagrancia del delito, la confesión del mismo o, en su defecto, la evidencia de la Comisión del delito dentro de las fases investigativas3. De esta forma se ha rediseñado el proceso inmediato con el objetivo de que la simplificación y celeridad procesal que le eran propias, se optimice y cumpla los fines por las que fue incorporado en el texto legal del NCPP. De esta forma se evita que la investigación preparatoria se convierta en un procedimiento burocrático, rutinario e innecesario dado lo evidente del acto criminal lo que favorece las condiciones para el fiscal formule la acusación respectiva de manera directa. Ahora bien, si bien es cierto hay aspectos positivos en las modificaciones introducidas, se han incorporado dos su3. SEMINARIO SAYÁN, Gustavo, El principio de Oralidad en el CPP del 2004, en Manual del Código Procesal Penal, gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 48. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Asimismo en la incorporación del segundo supuesto se establece el deber, para el fiscal de solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar, y los de conducción en Estado de ebriedad y drogadicción, sin perjuicio de lo señalado por el numeral tres del artículo 447 del NCPP. Esto plantea diversos cuestionamientos, por ejemplo, que sucedería en aquellos casos en que, los detenidos incursos en esa clase de comportamientos solicitasen la aplicación del principio de oportunidad; como actuaría el fiscal: accedería a la petición o procedería con la incoación del proceso inmediato. 2.4. LA VULNERACIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo al inciso 4 del artículo 159 de la Constitución Política que nos rige, el Ministerio Público «conduce desde su inicio la investigación del delito». En tal sentido, se entiende que el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal pública y por ende, de la investigación del delito desde que ésta se inicia, cuyos resultados como es natural determinará si los Fiscales promueven o no la acción penal.

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Esta disposición constitucional ha sido objeto de desarrollo en el CPP, de modo que en el artículo IV del Título Preliminar se establece con nitidez, entre otras facultades: el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y asume la investigación del delito desde su inicio. Luego, en el inciso 2 del Art. 60 CPP, se reitera que el Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito, con tal propósito o finalidad los efectivos de la Policía Nacional están en la obligación de cumplir los mandatos de los Fiscales en el ámbito de la investigación del delito. Incluso, el legislador ha pretendido dejar en claro qué significa conducir en el inciso 1 del artículo 330 CPP. En efecto, allí se prevé que el Fiscal puede realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación tendientes a determinar si formaliza o no investigación preparatoria. En suma, por mandato de la ley fundamental conducir no es otra cosa que dirigir, ser el titular, amo y señor de toda la investigación del delito desde que se inicia, ya sea en sede fiscal o policial. O como afirma Claus Roxin, significa tener el señorío del procedimiento investigatorio. La investigación la deciden y en consecuencia la organizan jurídicamente los Fiscales. Dependiendo del delito deben armar su estrategia jurídica de investigación dirigida a esclarecer en lo posible, los hechos denunciados e investigados así como individualizar a sus autores y partícipes. Para lograr tal finalidad los miembros de nuestra Policía Nacional cumplen la fundamental labor de apoyo en la realización de las pesquisas y diligencias que disponga efectuar el Fiscal responsable del caso4. Por estas razones, es necesario que el fiscal sea estudioso, crítico, analítico y contrastando siempre la teoría con la práctica, pues, el peligro de la aplicación ciega de doctrinas pseudo garantistas está siempre presente. Es precisamente el D. Leg. Nº 1194 el que incurre en una abierta desnaturalización de la función del fiscal al socavar 4. SAN MARTÍN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal. P.72, Volumen 2, Editora Jurídica Grijley, Octubre 2003

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su autonomía al imponerle el deber y la responsabilidad de actuar en el proceso inmediato con la acusación respectiva; en otras palabras, el poder ejecutivo, vía facultades delegadas – que sirvió de amparo para pergeñar este engendro jurídico –, le impone al representante del Ministerio Público lo que “debe” hacer, como si fuera su superior jerárquico, y lo amenaza a apercibiéndolo “bajo responsabilidad”; es decir, no le importa el Ministerio Público se una institución constitucionalmente autónoma formada por profesionales del derecho, nombrados mediante concurso Público por el Consejo Nacional de la magistratura, o magistrado provisional, formado durante años en el fragor de la praxis fiscal, no, ello no importa al ejecutivo, sino que, impone compulsivamente una directiva de naturaleza sumarial a la que tiene que dar mero trámite el fiscal para incoar el requerimiento de proceso inmediato ante él puede investigación preparatoria. Se trata de un peligroso precedente que, más allá de la aberración jurídica generada al desconocer principios que le son inherentes a nuestro sistema judicial, violenta la esencia del Estado de derecho y el marco garantista sobre el que se ha edificado todo el ordenamiento jurídico, que lo justifica y legítima. Basta esta condición, para que toda la ley promulgada respecto al proceso inmediato se convierta en una ley claramente anticonstitucional. Al respecto hay que recordar que el Ministerio Público surge como instrumento para la persecución del delito ante los tribunales, en calidad de agente del interés social. De ahí que se le denomina representante social. Las sociedades aspiran a una adecuada impartición de justicia a través de instituciones especiales dedicadas a la solución de conflictos. En el caso de conductas delictuosas, se busca que la persecución del responsable este a cargo de personas ajenas a la infracción, es decir, especialistas que actúen en representación de todos aquellos que, en forma directa o indirecta, resultan lesionados. Asimismo, las atribuciones del Ministerio Público y el ejercicio de la acción penal pueden implicar intereses y finalidades extraños a la leECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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galidad, como que la investigación previa o instrucción se contamine con aspectos políticos, hasta el extremo de llegar a marginar a la ley apelando a la llamada razón de Estado o por intereses particulares. Por esta razón, es que se le dota de la autonomía suficiente para poder desarrollar sus actividades sin la influencia o la presión de otros entes estatales interesados en introducir sus influencias dentro de determinados procesos penales. En esta autonomía tiene la finalidad de introducir por reforzar la garantía de imparcialidad la averiguación previa, lo que evita la arbitrariedad, y aleja los factores políticos para que el expediente se determine únicamente por las pruebas contenidas en el punto por esta razón, se afirma que el ejercicio de la acción penal es demasiado importante para los derechos humanos como para dejarlo en manos del poder ejecutivo. La historia enseña que son incontables los casos en que, por causas políticas o partidistas, se protege a los suyos y se persigue a los enemigos o antagonistas. La imparcialidad del Ministerio Público es requisito indispensable para asegurar la vigencia de los derechos humanos y ello sólo se puede lograr respetando la autonomía de dicho organismo, algo que pervierten de la norma comentada y que debe ser materia de inmediato cuestionamiento. 2.5. PROCESO INMEDIATO Y ACUSACIÓN DIRECTA: DIFERENCIAS La acusación directa se encuentra regulada en el numeral 4 del artículo 336° del NCPP, tal figura se muestra como una de las alternativas en las que el Fiscal, luego de determinar la existencia de un hecho, con matices de constituir un delito, puede optar para ejercitar la acción penal; así que en el Art. 336, se establecen dos opciones: Formalizar denuncia y con ello se inicia la etapa de investigación preparatoria (Art. 336°. 1) o Acusar directamente (Art. 336°.4) Vemos pues, que a través de la acusación directa el titular de la acción penal, en el desarrollo de un proceso común, en lugar de disponer la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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continuación de la formalización de la investigación preparatoria, ACUSA. El NCPP concede pues la facultad al Fiscal de acusar directamente sobre la base de los elementos de convicción obtenidos en la investigación preliminar. El fundamento jurídico de dicha facultad se halla en el principio de celeridad así como en el de legalidad, por el cual el fiscal, según la Constitución, tendrá la obligación de perseguir los delitos. Dicho principio se relaciona, ya en el ejercicio de dicha obligación, con el de oficialidad por el cual no es necesaria la solicitud del agraviado, mucho menos la injerencia de órgano distinto a aquél. Siendo así, el Fiscal puede obviar formalizar investigación, evitando así esperar hasta que se cumpla con el plazo de la investigación preparatoria5, en cambio puede acusar directamente, siempre dentro de proceso común, sobre la base de elementos obtenidos en la investigación preliminar. Con ello, se pasa directamente a la etapa intermedia en la que dicha, acusación se sujetará al respectivo control de contradictorio, tal como lo refiere el Acuerdo Plenario N° 1-2008, que ha establecido que: “La acusación directa y el proceso inmediato son trámites diferentes. La acusación directa debe tener un previo control judicial por el juez de la investigación preparatoria...” No obstante lo referido, la acusación directa se había interpretado como una remisión al proceso inmediato6. 5. Al respecto, Zoé Ganoza, Carlos señala lo siguiente: “Tal previsión responde, por un lado y como no podía ser de otra manera, al intento por evitar dilaciones innecesarias y, por otro, al amplio marco competencial atribuido al Fiscal quien, como Director de la investigación, es el único capaz de saber si se ha cumplido con el objetivo, cual es, reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, para formular o no la acusación.” (en Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Vol. 13 N°116/Mayo 2008 p. 261. 6. Así pues, en el Exp. 33-2007. Sala de Apelaciones de La Libertad. “(...) la referencia que se hace sobre la existencia de un proceso con acusación directa, por parte de la Fisca lía, no está contenida ni en un proceso común, ni en un proceso especial; no constituye un procedimiento autónomo o independiente, sino, más bien la referencia está a las dos clases de alternativas que tiene la Fiscalía al momento de calificar un hecho y decidir; s formaliza investigación o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayo investigación, y más bien, pretende formular acusación directamente. Esta última facultad debe ser interpretada en función la garantía del procedimiento pre establecido por la

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Sin embargo, ello no pueda ser así, por cuanto la acusación directa es parte del proceso común pero simplificado; en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial con características propias que lo hacen diferente de otros procesos especiales y con mayor razón de la acusación directa de un proceso común. 3. CONCLUSIONES La búsqueda de una celeridad procesal y de una mayor eficiencia en la calidad de la administración de justicia penal no son justificantes para la abierta intromisión, por parte del poder ejecutivo, en la labor que, de forma autónoma, desarrolla el Ministerio Público. Aceptar dicha intromisión es hacer tabla rasa de principios y fundamentos que nacen de la propia Constitución y que permiten salvaguardar el Estado de derecho gracias al irrestricto respeto que se da entre los poderes del Estado y lo diferentes órganos públicos.

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4. RECOMENDACIÓN Más que una recomendación es una necesidad urgente modificar el D. Leg. 1194 en la parte que concierne al expresó mandato que se hace sobre el fiscal con respecto a su deber de incoar el proceso inmediato bajo responsabilidad. Tales términos, son totalmente ajenos al espíritu de autonomía que goza dicho organismo y cuya presencia en el texto legal señalado representan un verdadero insulto a la función que tiene el Ministerio Público en nuestro país.

El espíritu que prodiga el D. Leg. 1194, está muy lejos de buscar una correcta ministraciones justicia, sino por el contrario, le inspira el afán de someter un organismo autónomo como es el ministerio público a los mandatos del poder ejecutivo, el cual, aprovechando el escenario tan complejo de la delincuencia y la inseguridad ciudadana, promulga una norma que es claramente violatoria de la constitución y que irrespeta de manera grosera a una institución que, precisamente, se caracteriza por lucir una plenitud en su autonomía funcional. No obstante, el referido decreto legislativo pervierte esta situación y apuesta por un sistema autoritarista que desconoce claramente los principios democráticos en los que se desarrolla la sociedad peruana. No se puede ni se debe admitir intromisiones de tal magnitud en el quehacer del Ministerio Público; las cuales sólo se dan dentro de regímenes totalitarios y autoritarista que no tienen el menor respeto por los principios y los valores democráticos.

ley y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamad< Proceso Inmediato. “

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5. BIBLIOGRAFÍA. MIREILLE DELMAS, Marty. El Sistema Italiano, (en) Procesos Penales de Europa. Editorial EDIJUS 2000. PAJUELO, Marión Javier. El Proceso Inmediato y la Eficacia de las Diligencias Preliminares en el Nuevo Código Procesal Penal, (en) Simplificación Procesal. Colección de Textos. Mario Pablo Rodríguez Hurtado. Marzo-Mayo.2007. SAN MARTÍN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal. P.72, Volumen 2, Editora Jurídica Grijley, Octubre 2003 SEMINARIO SAYÁN, Gustavo, El principio de Oralidad en el CPP del 2004, en Manual del Código Procesal Penal, gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 48.

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LA PROBLEMÁTICA DE LA TENENCIA Y EL RÉGIMEN DE VISITAS EN EL DERECHO DE FAMILIA PERUANO

ENSAYO JURÍDICO POR: PAREDES SILVA, GIOMAR ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor considera que la tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados y en busca de su bienestar, teniendo como objetivo el interés superior del niño; y es precisamente dentro del marco de dicho interés en que la tenencia compartida ofrece una mejor perspectiva para los hijos cuando los padres se separan. Palabras Clave: Tenencia, régimen e visitas, derechos del niño, interés superior, derecho de familia. ABSTRACT: In this essay, the author considers that tenure is an institution that aims to place the child under the care of a parent to meet these separated and looking for their welfare, targeting the interests of the child ; and it is precisely within the framework of this interest in shared ownership provides a better perspective for children when parents separate. Keywords:

holding,

and

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visits

regime,

rights,

interests,

family

law.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. OBJETO DEL ENSAYO 2. ANÁLISIS 2.1.

EL DERECHO DE VISITA. CONCEPTO Y FUNDAMENTO 2.1.1. FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS 2.1.2. INCUMPLIMIENTO RÉGIMEN DE VISITAS

DEL

2.1.3. NEGATIVA DE LOS HIJOS A RECIBIR LA VISITA DEL PROGENITOR 2.2. EL PROBLEMA DE LA TENENCIA 2.2.1. ANÁLISIS 2.1.2. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD 2.3. DERECHOS Y DEBERES UNA VEZ TERMINADA LA RELACIÓN MATRIMONIAL 2.4. LA TENENCIA COMPARTIDA 2.5. LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. De conformidad con lo dispuesto por nuestro vigente Código de los Niños y Adolescentes, la tenencia es un atributo exclusivo de la patria potestad (artículo 74 inciso e)1. Como precisa Agui1. Sin embargo la resolución casatoria 4881-2009 otorga la tenencia de una menor a favor de sus abuelos, aun cuando está presente la figura del padre, titular de la patria potestad, y sin habérsele suspendido el ejercicio de la misma.

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lar Llanos2, la ley que la patria potestad concede como atributo de los padres, el derecho a tener a sus hijos consigo, de allí el nombre de tenencia, término este que no resulta muy propio en el Derecho de Familia, pues más alude a tener consigo algo, como una suerte de pertenencia, y quizás el término tenencia, pueda ubicarse mejor en el plano de las cosas, tal como lo encontramos en algunos diccionarios, que cuando aluden a la tenencia, la refieren a la posesión, o tenencia de algunas cosas, empero en el derecho de los infantes, termina aplicándose como atributo de los padres respecto de sus hijos, en la medida que se alude al hecho de que los padres tienen a sus hijos consigo. Por otro lado, el 2 de septiembre de 1990 entró en vigor la Convención de los Derechos del Niños. Es un tratado internacional de las Naciones Unidas que posee 54 artículos que reconocen que todas las personas menores de 18 años tienen derecho a ser protegidos, desarrollarse y participar activamente en la sociedad, estableciendo que los niños son sujetos de derecho. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En 1990 el Perú, luego de su aprobación por el Congreso de la República, lo incorporó a su legislación nacional de acuerdo al mandato de la Constitución Política de 1979 vigente en ese entonces, mediante Resolución Legislativa Nro. 25278; simultáneamente generó para el Estado peruano una obligación jurídica internacional frente a los demás Estados signatarios. Hay que precisar, que en la actualidad la mayoría de los Estados en el mundo han aprobado la Convención, salvo los Estados Unidos de América y Somalia. En nuestro país se introdujo la institución de la Tenencia Compartida, la misma que entró en vigencia con la Ley N° 29269, Ley que modificó los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Ado2. AGUILAR LLANOS, Benjamín ¿La tenencia es atributo exclusivo de la patria potestad o también puede extenderse a otros parientes?, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 164 - Mayo 2012. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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lescentes, publicada en el diario oficial El Peruano, el 17 de octubre del 2008. Estos artículos durante su vigencia, esto es, desde la dación del Código de Los Niños y Adolescentes (Ley N°27337, de fecha 7 de agosto del 2000), rigieron los destinos de aquellos menores que se encontraban inmersos en una familia disfuncional. 1.1. OBJETO DEL ENSAYO El presente ensayo tiene como objeto desarrollar un análisis sobre la tenencia y el régimen de visita de los hijos, bajo los estipulados que conciernen a esos aspectos en la Convención, pues estimo de suma importancia establecer las precisiones jurídicas concordantes a fin de analizar los vacíos normativos y las necesidades derivadas de dicho compromiso establecido por el Estado peruano dentro del Marco de la Convención de los Derechos del Niño. 2. ANÁLISIS 2.1. EL DERECHO DE VISITA. CONCEPTO Y FUNDAMENTO El Art. 88 del CNA (Código de los niños y adolescentes) recoge el llamado “derecho de visita”. Dispone dicho precepto que “Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. Como vemos, el art. 88 CNA lo concibe como un derecho del progenitor que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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no tenga consigo al hijo menor o incapacitado a tenerlo en su compañía o a colaborar en su formación. Ahora bien, este planteamiento quizás sea erróneo dada la naturaleza tuitiva del Derecho de Familia respecto a los hijos menores y el principio del favor filii en la Convención de los Derechos del Niño (Art. 3, incs. 1 y 2) en cuanto, en todas las medidas concernientes a los niños que sean tomadas por “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, (…) se atenderá será el interés superior del niño”. (Art. 3, inc 1 CDN) A saber, es un derecho del niño a mantener un contacto eficaz y adecuado con ambos progenitores. Se puede ver el derecho de visita como un instrumento para el cumplimiento por parte del progenitor del deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos a que se refiere la Convención. Este debe ser el principio que inspire todo el régimen del derecho de visita. Ahora bien, este planteamiento no debe conducir a dejar desprotegido el legítimo interés del padre en relacionarse con su hijo, a compartir aspectos de la vida con él, sobre todo considerando que se trata de intereses convergentes. (Art. 3, inc 2 de la CDN). En conclusión, la existencia del derecho de visita y su eficacia se justifican en el interés valioso para la sociedad, del hijo menor y del progenitor en mantener recíproca comunicación. Sin embargo, en caso de contradicción entre ambos intereses, primará el beneficio del menor3. Atendiendo a los elementos que fundamentan el derecho de visita y a la entidad de los derechos que se ven afectados, no solamente deben tener los Tribunales especial cuidado a la hora de fijar el régimen de su ejercicio sino

3. Se discute cuál es el fundamento de este derecho, defendiendo unos, que el mismo radica en la patria potestad; otros afirman que su fundamento se haya en el parentesco, viendo como parte de dicho derecho, el de visita general, que corresponde a los parientes en las circunstancias previstas; defienden otros por último, que el derecho de visita se fundamenta en el propio derecho de la personalidad. (N. de A.).

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que también el mismo debe ser eficaz mediante su adecuado cumplimiento. Por ello, adquiere gran importancia el tema de la ejecución de la sentencia en materia del régimen de visitas. 2.1.1. FIJACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Si existe convenio entre las partes, en las separaciones o divorcios no contenciosos, el Juez deberá examinar con detenimiento el mismo, no solamente para fiscalizar si el interés del menor se encuentra convenientemente tutelado, sino también para anticiparse y eludir eventuales problemas que pudieran surgir en ejecución del mismo y en detrimento del hijo menor. No habiendo convenio, deberá el Juez fijar dicho régimen, para lo cual se le ofrecen dos posibilidades: 1º Fijar el régimen de visitas en la sentencia que declare la separación o divorcio. 2º No determinarlo en sentencia, dando oportunidad a las partes para que lo fijen por acuerdo ad hoc de no llegarse a él, el Juez podrá hacerlo por auto en ejecución de sentencia. El procedimiento, en este segundo caso, será el siguiente: se inicia por escrito de parte solicitando la fijación de régimen, del cual se da traslado a la otra parte para que alegue lo que a su derecho interese en el plazo que fija el juzgado; si existe oposición, se dará traslado a la parte solicitante siempre y cuando se observe posibilidad de acuerdo o de acercamiento de posturas y en aras de ello (este trámite podrá repetirse si se observa progreso en el camino anterior); después resolverá el Juez mediante el auto, aunque previamente podrá el mismo decretar la práctica de alguna prueba que le sea útil, sobre todo el informe psicológi-

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co o social que estime oportuno. 2.1.2. INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS Los problemas que se pueden plantear en el cumplimiento de este régimen son muy variados y afectan a todas las personas implicadas. El Art. 89 del CNA establece que “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento”. La situación se vuelve riesgosa cuando el padre que cuenta con la tenencia del hijo influye negativamente en él, a fin de que asuma conductas de rechazo hacia el otro progenitor, utilizando en algunos casos la manipulación maliciosa, que consiste en un proceso dañino que afecta la psiquis del menor, llegando éste a desvalorizar la figura del padre o la madre, que no vive con él, sintiendo temor y rechazo, y minimizando las actitudes positivas de su progenitor. La mayoría de los niños presenta cuadros de desesperanza y de contradicción entre lo que piensa y siente4. Este progenitor pone en muchas ocasiones graves inconvenientes al desarrollo normal de las visitas, ya sea entregando al niño de forma no adecuada (p.e. lo entrega a través de una tercera persona ajena a la estricta familia que no es del agrado del que tiene el derecho de visita, léase la persona que mantiene relaciones sentimentales con el que tiene la custodia), 4. En gran parte de los casos podemos apreciar que los regímenes de visitas suelen ser limitativos y ello ocurre muchas veces por los obstáculos que evidencia el progenitor tutor, no obstante existir condiciones y deseos de establecer una relación más sistemática y cercana con los hijos; en consecuencia, surgen problemas en el plano conductual y emocional tanto en los padres como en los niños, toda vez que el tener un régimen de visitas limitativo genera, por un lado, la no participación en las actividades de educación propias de los hijos, haciendo sentir al padre o madre la perdida de su rol como tal y del hijo la falta de relación e interés de su padre hacia él. (N. de A.). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ya sea retrasando dicha entrega o no efectuándola, o ya sea, por último, influyendo sobre los hijos y predisponiéndolos contra el otro para conseguir la negativa a éstos a las visitas. Es este el tema en el que se pretende hacer hincapié en esta comunicación, si bien las medidas de solución que a continuación se examinarán, bien pueden ser aplicadas en muchas ocasiones a los otros incumplimientos en materia de régimen de visitas. Es este el tema en el que se pretende hacer hincapié en esta comunicación, si bien las medidas de solución que a continuación se examinarán, bien pueden ser aplicadas en muchas ocasiones a los otros incumplimientos en materia de régimen de visitas. Al darse este escenario el padre debe realizar la constatación policial por incumplimiento del régimen de visitas, para que el Juez, una vez comunicado de ello, realice el apercibimiento de Ley correspondiente. En ese sentido se adecua a la resolución que el Juez establezca en común criterio con el CNA y la Convención de los Derechos del Niño que establece en su Art. 3, inc. 2 que: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. 2.1.3. NEGATIVA DE LOS HIJOS A RECIBIR LA VISITA DEL PROGENITOR El principal problema radica en la posible negativa de los hijos a relacionarse con el progenitor con el que no conviven. En esta cuestión existen elementos contradictorios. Por un lado, puede plantearse ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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el hecho de imponer forzosamente el régimen de visitas al hijo menor que se niega a él en un intento de aumentar la relación entre ellos y facilitar la comprensión mutua. Ahora bien, ello puede resultar contraproducente, pues puede conducir a un mayor rechazo al padre y a un mayor deterioro de las relaciones. La solución solamente puede provenir de un adecuado asesoramiento del juez y, por otro lado, de la acción de los equipos psicosociales sobre el niño para que éste acepte la situación, dejándole entera libertad para decidir si debe existir relación y su forma. Hay que tener en cuenta un factor que se da frecuentemente, a saber, la presencia de una persona que conviva maritalmente con el progenitor que tiene el derecho de visita. Ello puede provocar un sentimiento de rechazo en el hijo menor (sobre todo si el padre se empeña en que exista esa relación) que deberá ser tenido muy en consideración por los equipos psicosociales a la hora de realizar la labor a la que se hacía referencia. A esta negativa del hijo menor puede contribuir la labor perniciosa del progenitor en cuya compañía se encuentre. Pero a este problema se atenderá en otro punto de la comunicación. Hay que tener muy en cuenta que, el “incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso”. (Art. 91 del CNA). 2.2. EL PROBLEMA DE LA TENENCIA La Comisión de la Mujer y Desarrollo Social aprobó un proyecto de Ley que modificaría los artículos 81 y 84 del Código de Niños y Adolescentes, referi-

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dos a la tenencia de los hijos, en caso de separación de los padres, mediante la figura de la denominada “tenencia compartida” o coparentalidad, como el modo de establecer la residencia y vida de los hijos, cuando los padres se encuentran separados, de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores, con el propósito de mantener vivo el doble vínculo de paternidad. En los procedimientos matrimoniales o parejas no casadas con hijos lo normal es que un progenitor quede con la guardia y custodia de los hijos y al otro se le asigne un régimen de visitas, atendiendo a las circunstancias del caso. Sin duda que es saludable para el niño, el poder compartir su vida con sus dos progenitores y no con uno solamente, tal como se viene dando hasta la fecha, limitando al otro (por lo general al padre) a una especie de ficción en el desarrollo del infante, con el agregado de la constante hostilidad manifiesta entre los padres en el mantenimiento de sus rencillas y disputas. 2.2.1. ANÁLISIS Un primer examen sobre estas modificatorias propuestas, que por cierto aún no son aprobadas por el pleno del Congreso es que establecería un régimen mas justo para los padres, ya que ambos asumirían de manera compartida la Tenencia de sus hijos, fomentando de ese modo una relación mas estrella con el o los hijos, dentro de un escenario de una hogar quebrado. Con ello se alcanza la igualdad en derechos y obligaciones de los mismos, sin embargo este cambio traería como consecuencias que en la práctica judicial, al tener los progenitores la tenencia compartida generaría un probable aprovechamiento de esta figura para evadir la obligación de prestar alimentos por parte de uno o ambos padres, pues al tener ambos la Tenencia estos no se verían en la necesidad de cum-

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plir con estas obligaciones debido a que ambos tendrían plena libertad de ver a sus hijos sin que necesariamente se establezca como deber previo el de cumplir con su obligación de prestar alimentos a sus hijos menores de edad. Recordemos que la maternidad y la paternidad son funciones simbólicas determinadas por el mundo de la cultura: “La dependencia e inmadurez prolongada como rasgos específicos del hombre resaltan la independencia de lo biológico respecto a las funciones parentales; estas funciones pueden ser ejercidas por figuras sustitutas, siendo fundamental para la vida psíquica del niño que dichas funciones se cumplan. Se pueden engendrar hijos, pero ser padre o madre es un deseo que compromete toda la vida emocional del individuo”5. Tenemos que considerar por otro lado, tal como sostiene Scheffler6, comentando la concepción del parentesco según Levi-Strauss, que es necesario establecer una distinción entre el parentesco natural y el parentesco cultural. El primero tiene como base la procreación. El parentesco cultural implica un modelo de significación inconsciente y un sistema de organización de ese parentesco alejado del natural, aunque apoyado inicialmente en él. El tabú del incesto establece la separación entre ambos parentescos. Parecen pues, hechos indiscutibles, el que un niño para sobrevivir y ser persona necesita tanto de atenciones y cuidados, se les de o no su propia madre, como de la asexualización de las relaciones parento-filiales, es decir de la dicotomía afecto-sexualidad entre padres e hijos. 5. BIRD FRANCKE, L. - “Los hijos frente al divorcio”. Ediciones Diana. Méjico, 1983, Pág. 44. 6. Citado por WALLERSTEIN Y BLARESLEE - “Padres e hijos después del divorcio”. Ediciones Vergara. Barcelona, 1990, Pág. 112. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.1.2. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Respecto del ejercicio de la patria potestad, corresponderá a ambos padres, conforme lo que establece el art. 419 del Código Civil. En este sentido, podría afirmarse que el hijo debe encontrar en sus padres una verdadera familia, protegida por el art. 6 de nuestra Constitución, pues como dice Espín7 no puede estar reducida a la originada por consecuencia de la procreación dentro del matrimonio, pues ello implicaría una discriminación para la procreación habida fuera del mismo, lo que pugnaría con el derecho fundamental de igualdad ante la Ley. 2.3. DERECHOS Y DEBERES UNA VEZ TERMINADA LA RELACIÓN MATRIMONIAL La ruptura de la convivencia de los progenitores no interrumpe ni elimina la obligación de asistencia de los padres hacia los hijos, sean o no matrimoniales. Por lo tanto, se hace aquí aplicable toda la doctrina ya estudiada en otros libros, y que no repetimos para no pecar de reiterativos. Pero es indudable que se mantiene la obligación de prestar alimentos, así como la asistencia de todo tipo. Es importante que si la unión matrimonial se rompe, puede entenderse aplicable la referencia a que los padres vivan separados, lógicamente de hecho, pues en el caso de que hubiera sido judicialmente acordada la separación, la resolución judicial hubiera acordado lo procedente respecto a la patria potestad ordinaria y a la general. Pero al no distinguir este precepto entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, podemos entender que en el caso de ruptura de la relación matrimonial, pues nada distingue este precepto en uno u otro caso, el progenitor con quien conviva el hijo será el que ejerza la patria 7. ESPÍN CANOVAS, Diego, “Principios de la política social y económica”. En Comentarios a las Leyes Políticas. Edersa, 1984. Tomo IV, pág. 22. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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potestad, sin perjuicio de las obligaciones alimentarias del otro progenitor. De

acuerdo

Art.

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“Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido”. Por último hemos de afirmar que los padres pueden establecer los pactos que estimen oportunos respecto de la custodia y patria potestad respecto de los hijos habidos en su relación matrimonial, pues si bien en el concepto tradicional no cabía este tipo de pactos, el actual art. 345 del Código Civil, lo permite al reconocerlo en la frase si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, y no distinguiendo si los padres están o no casados entre sí, ha de presumirse que esta posibilidad de pacto se acepta con respecto a los hijos no matrimoniales. En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores

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de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden.(Art. 345). Ahora bien, esta posibilidad de pacto ha de tener el límite respecto de los alimentos, al no ser una cuestión susceptible de pacto, sino que su determinación es de orden público y ha de adoptarse en beneficio del menor y de otra parte, que es lógico pensar que la patria potestad, al menos la ordinaria, debe quedar reservada para el progenitor que conviva con los hijos. Interpretando el marco de la Convención de los Derechos del Niño, la convivencia con sólo uno de los progenitores, lesionaría el Art. 9 inc. De dicha convención que expresamente señala: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Es decir, si nos atenemos a la tenencia por parte de uno sólo de los progenitores en desmedro de la relación entre el niño y el otro de los padres, contraviene la esencia de esta norma. Por lo tanto, creo conveniente la propuesta a punto de ser aprobada por el Congreso, de la tenencia compartida que, a mi modesto entender, se ajusta más el espíritu de la Convención y al principio de la equidad que debe normar las relaciones paternofiliales. 2.4. LA TENENCIA COMPARTIDA La situación post-divorcio es una situación nueva, original para el sistema familiar, siendo el tema de la tenencia un tema crucial en el desarrollo y evolución de dicho sistema, más allá de los considerandos de naturaleza estrictamente jurídicos como la patria potestad8.

8. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposición de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres. (Sentencia de la 6ta Sala Civil Lima, Exp. 99-98).

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Con el fin de preservar su estructura triangular y como base a cualquiera de las medidas que se puedan tomar es siempre necesario diferenciar pareja conyugal y pareja parental, ya que el divorcio se refiere a la pareja de esposos y no a la de padres. Cuando se confunde lo conyugal con lo parental, quiénes terminan separándose son los hijos de sus padres. Diferenciar el rol parental del conyugal, respetando la identidad del niño y potenciando su individuación es respetar el lugar del hijo, aunque la alianza conyugal se haya roto. En Francia la Ley Malhuret (Ley 87,570, del 22 de julio de 1987), suprimió los términos “padre guardián”, “padre no guardián” para introducir en cambio la idea del ejercicio de la autoridad parental que puede adoptar la modalidad autoridad parental conjunta, ejercida por ambos padres, aunque la residencia habitual del niño esté fijada en casa de uno de los dos. Es en realidad un modo de asumir en lo legal la continuidad de la maternidad y paternidad responsables. Luego, mediante Ley N° 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien no se habla de tenencia o custodia compartida, sí se prevé la posibilidad de que el juez pueda “adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres”, existiendo la posibilidad de fijarse como residencia alterna del niño el domicilio de cada uno de los padres. Este sentimiento de tenencia compartida, significa una asunción compartida de autoridad y responsabilidad en relación a todo lo que concierne al niño, respetando su derecho fundamental de seguir contando afectiva y realmente con un padre y una madre. Ello va a exigir la consolidación de acuerdos compartidos entre los ex-esposos, sólo alcanzables bajo la base de un adecuado divorcio emocional. Promover dichos acuerdos, facilitarlos y ayudar a ello constituye el objetivo por ejemplo de los Tribunales de Conciliación), en el que de forma ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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institucionalizada se persigue promover la autodeterminación de la familia. La tenencia conjunta como forma en la que ambos progenitores comparten la tenencia legal y a menudo física del niño, teniendo ambos iguales derechos y deberes es una solución de creciente popularidad en varios países como EE.UU., España o Argentina, dentro de nuestro medio latinoamericano. Dicha opción se está confirmando como la mejor alternativa a la familia intacta con aquellos padres que puedan cooperar y verse reforzados por el apoyo recíproco; realmente la tenencia conjunta exige que la más alta prioridad de la vida de un padre, sean sus hijos. No obstante, existen posiciones que cuestionan esta tesis como la del insigne tratadista argentino Augusto Belluscio, quien sostiene: “….(la tenencia compartida) consiste en reconocer a ambos padres el derecho de tomar decisiones y distribuir sus responsabilidades y deberes equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales39; lo que en realidad no es compartir la tenencia sino el ejercicio de la patria potestad. De lo que se trata es de que los hijos convivan parte del tiempo con la madre y otra parte con el padre, lo que no deja de ser una situación excepcional, pues significa someter a los menores a dos regímenes de vida distintos y en forma alternativa, con posibles incidencias en su educación y futura formación. Pero no cabe duda de que debe ser admitida si así la acuerdan los padres”9. Es decir, se apuesta por una propuesta que sólo puede establecerla los padres, de común acuerdo o el juzgador afín a su criterio y en conformidad a la valoración, tanto de los intereses de los hijos como de los padres encuadrados dentro de la reali9. BELLUSCIO, Cesar Augusto, Manual de Derecho De Familia, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 202, Pág. 497 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dad familiar que cada caso precise. En general, las investigaciones realizadas en familias divorciadas evidencian que los menores que han vivido en esta situación, conservan un alto índice de autoestima no vivenciando sentimientos de abandono o indiferencia por parte de los progenitores. Este tipo de resultados positivos no se observan, cuando dicha tenencia ha sido impuesta. Respecto al domicilio debe de establecerse de acuerdo con las modalidades que establezcan los padres y el niño si éste tiene edad para ser consultado, si bien es conveniente que tenga siempre su lugar propio en las dos viviendas. No se recomienda la alternancia de vivienda al menos por debajo de los diez años; para niños menores de esa edad la simple logística del cambio puede resultar excesiva. Es necesario recordar que cuando un divorcio acontece en los primeros años de vida aún se está estableciendo la primera relación y es necesario no alterarla; se necesita también conservar la unidad con el espacio hogareño donde ha transcurrido su vida hasta entonces. Las rupturas de relaciones y/ó espacios pueden favorecer disociaciones afectivas. La tenencia conjunta con guardas alternadas en niños pequeños está más bien pensada para padres que quieren ser tratados con los mismos derechos pero no desde los intereses de niño pequeño10. La tenencia dividida implica concederle uno o más niños a uno de los padres y los restantes al otro. En principio dicha forma es rechazada por todos los autores ya que no reporta, en condiciones normales, ningún beneficio a los menores. En el caso de que así se presente por vía de mutuo acuerdo ello suele estar enmarcado dentro de la alteración de alianzas producidas por 10. Para atenuar la tensión de los niños que viajan ida y vuelta en la tenencia conjunta, algunos jueces les indican que se queden en casa mientras su padres hacen los viajes; esta combinación llamada “cuidar el nido”, obliga a los padres a vivir alternativamente por su cuenta y en la casa primitiva de la familia. Tiene grandes inconvenientes; al gran costo material, se unen las extraordinarias desorganizaciones de la vida de los padres. (N. de A.).

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edad ó sexo, implicando y separando a los niños, no sólo de sus padres (el que no tiene la tenencia), sino también de sus hermanos. Los sentimientos de ser rechazado o elegido son difícilmente compatibles con una normal relación con los dos progenitores, creándose además un terreno propicio para envidias y celos en las relaciones fraternales. En todas las observaciones realizadas en niños de familias divorciadas, el criterio de los menores en este sentido es claro; no desean separarse de los hermanos. En la práctica diaria vemos incluso como se modifican tenencia y custodia en función de los deseos de los menores de no perder el núcleo de hermanos. Parece es un deseo común expresado por todos los niños el de tener hermanos, deseo que algunos autores elevan a la categoría de derecho. Lo que si parece claro es que se crean y desarrollan conductas de apego entre los hermanos y que la presencia de hermanos incluso muy pequeños puede servir para reducir la ansiedad en situaciones de tensión11. Tener hermanos, permite elaborar algunos de los sentimientos básicos de toda persona tales como la envidia, la rivalidad, los celos; con ellos se aprende a compartir, a aliarse a interactuar en un contexto afectivo. La resolución de ciertos conflictos se hace más a menudo de forma más fácil en el contacto con los hermanos; por ejemplo la ambivalencia entre el amor y el odio, entre el egoísmo y la generosidad12. Además un hermano puede ser modelo de identificación; se ha evidenciado que en las familias que no está el padre los niños que tienen hermanos mayores muestran pautas de comportamiento masculino más tradicionales que los que carecen de ellos. En el caso de que se den razones de tipo práctico o emocional que aconseje se contemple dicha separación es necesario que los acuer-

11. FLUGEL, J.C. - “Psicoanálisis de la Familia”. Ediciones Paidos, Buenos Aires, 201, Pág. 39. 12. COBO-MEDINA, C. - “Paido psiquiatría Dinámica I”. Ediciones Roche. 1983, pág. 112.

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dos en el régimen de visitas cuiden la coincidencia de los hermanos. En la tenencia exclusiva, forma más usual en nuestro país, se concede la guarda y custodia legal a uno de los cónyuges con derechos de visitas concedidas al progenitor que no tiene la misma. 2.5. LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad; Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Artículo 5º: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.” Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinión en todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deberá respetarse sus decisiones. Ahora bien, entendemos que la introducción de esta nueva institución debió ser de manera integral, luego de la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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vigencia de casi diez años del Código de los Niños y Adolescentes, y su incidencia en la vida de la comunidad que lamentablemente no ve en el Poder Judicial un órgano autónomo de solución de conflictos, sino, más bien, todo lo contrario, llevando a las partes, por lo general la que cuenta con mayores recursos, a incumplir reiteradamente los mandatos legales, hacer caso omiso a las llamadas de atención de los magistrados, franqueando un abanico casi sin fin (y reiterativo) de recursos ante el mismo órgano colegiado como ante la Oficina Distrital de Control de la Magistratura –Odicma, pasando por los juzgados penales y variando las demandas y denuncias, entre las acciones de garantías, solo para conseguir su fin último, esto es, obtener por la “razón o por la fuerza” la ansiada tenencia, a fin de desarraigar al padre que no ostenta la tenencia de hecho y que ve impotente el hecho de no poder interactuar con sus hijos, pues no se cumple o, más bien, es materialmente imposible cumplir el régimen de visitas ordenado judicialmente, por arbitrio del padre que se niega a obedecer, sin ningún apremio, lo ordenado ya sea por sentencia firme o provisional o, incluso, mediante una decisión cautelar. Lejos de cualquier yerro por el uso del género en la redacción de normas legales relacionadas con los derechos de los menores, creemos que mayor incidencia debe tener la sistemática a la hora de introducir estas “mejoras”, ya que, lejos de hacer un bien, pudiesen ocasionar serios trastornos legales. Por ello, es necesario que se someta a consideración la factibilidad de crear una legislación procesal propia a la temática familiar, que es cierto tiene como materia especializada sus propias características que hacen su vinculación e interpretación con las normas de Derecho Civil a la hora de plasmarse en resoluciones que busquen lo más favorable a los menores, para poner fin a un conflicto de intereses intersubjetivo o una incertidumbre jurídica, ya que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en la vía civil se discuten por lo general temas de orden patrimonial y, en el caso del Derecho de Familia, son temas netamente relacionados a personas en sí, para que interactúen normalmente; dado que la legislación procesal mantiene un vacío legal en este sentido. Siendo ello así, es necesario introducir un capítulo en el Código Procesal Civil, referido primordialmente a las medidas cautelares destinadas a potencializar el interés superior del niño en armonía al derecho de los padres y de estos recíprocamente a interactuar entre sí; del mismo modo, introducir en el Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto a las facultades de los jueces de Familia, siendo el caso que en nuestro país es bastante común el ánimo de judicializar todo tipo de acción, facultades coercitivas que impliquen elevar el rol del juez en representación del Estado, a fin de que se cumplan las decisiones que considere necesarias para el bienestar de los menores, cuando se encuentra en un proceso relacionado a la tenencia a favor de uno u otro padre. 3. CONCLUSIONES Considero que la tenencia compartida es un avance y contribuye al fortalecimiento de las instituciones de orden familiar, complementando algunos vacíos de orden legal, que son perfectibles y que el tiempo contribuirá a someter a un cuestionamiento la efectivización de esta, mediante el estudio de las resoluciones judiciales en uno y otro sentido y su aplicación concreta a la posibilidad de lograr una mayor paz y justicia social, en beneficio de los menores, que son la finalidad primordial en estos temas. Al instituirse la tenencia compartida en nuestra legislación se parte del criterio implícito de considerar a la tenencia como atributo de la patria potestad, a la cual pretende dar un carácter definitivo, no obstante su naturaleza variable al estar subordinada a lo que sea más conveniente al niño o adolescente. La pregunta esencial que surge del

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debate respecto a la eficacia de la tenencia compartida, es si es conveniente o no para la formación personal e intelectual de los menores, que éstos estén una temporada con su madre y otra con el padre, en un cambio constante del ambiente social en que se desarrollan13. Para absolver esta cuestión, podemos decir que el menor, en ese nuevo marco de referencia de su vida, sigue teniendo el derecho a conservar a su padre y a su madre cerca suyo, porque eso es fundamental para su formación integral y para el mantenimiento de ambos vínculos, tal como lo sostiene Jacqueline Rubellin Devichi: “la perennidad de la pareja parental debe sobrevivir a la fragilidad de la pareja conyugal”14. 4. SUGERENCIA El principio del interés superior del niño y adolescente debe guiar a todo aquel que tenga que intervenir en un asunto en donde esté inmerso el menor, por lo que resulta más conveniente y favorable, y si para ello, debe inaplicar normas vigentes, que no dude en hacerlo, pues se trata, de atender a un menor de edad, en cuanto a su protección, cuidado, vigilancia, guiarlo en su fase evolutiva. Por otro lado el interés superior del niño y adolescente, debería llevar no solo a los magistrados a tener en cuenta dicho principio en el momento de resolver, sino también a los legisladores, para adecuar las normas vigentes a la realidad, pues lo que viene sucediendo con el derecho de familia, es que muchas normas terminan siendo inaplicadas, en tanto que vulneran derechos fundamentales, y sin embargo siguen vigentes, como en el presente caso, en donde hemos comprobado que si la Sala no hubiera actuado teniendo en cuenta el principio, hubiéramos condenado a la menor a vivir con extraños, sacándola de un hábitat que le era favorable y que contribuía a su formación en el plano material y moral, y todo ello, por aplicar fríamente las normas vigentes. 13. COBO-MEDINA, C. - “Paidopsiquiatría Dinámica I”. Ediciones Roche. 1983, pág 112. 14. RUBELLIN DEVICHI, Jacqueline. “Los derechos del niño y su familia en el derecho positivo francés”, en: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990 (vol. 4; pp. 81-103).

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5. BIBLIOGRAFÍA. AGUILAR LLANOS, Benjamín ¿La tenencia es atributo exclusivo de la patria potestad o también puede extenderse a otros parientes?, Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 164 - Mayo 2012. BELLUSCIO, Cesar Augusto, Manual de Derecho De Familia, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2002, BERENSTEIN, I. y otros - “Familia e inconsciente”. Ediciones Paidos. Barcelona, 1991. BIRD FRANCKE, L. - “Los hijos frente al divorcio”. Ediciones Diana. Méjico, 1983 COBO-MEDINA, C. - “Paidopsiquiatría Dinámica I”. Ediciones Roche. 1983 CROSSMAN, C. - “El proceso del divorcio”. Ediciones Aboco. Buenos Aires, 1985, FLUGEL, J.C. - “Psicoanálisis de la Familia”. Ediciones Paidos, Buenos Aires, 2001. OLSHAKER, B. - “¿Cómo se lo decimos a los niños?”. Ediciones Medici. 1991, RUBELLIN DEVICHI, Jacqueline. “Los derechos del niño y su familia en el derecho positivo francés”, en: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. WALLERSTEIN Y BLARESLEE - “Padres e hijos después del divorcio”. Ediciones Vergara. Barcelona, 1990

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