Revista 03 marzo 2015 by Ecaprev

EDICIÓN N° 03, FEBRERO 2015

MISCELÁNEA JURÍDICA

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 03 MARZO - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 03 - MARZO 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=25029 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE PRESENTACIÓN

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PAG

ARTÍCULOS: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF CONTUMACIA Y AUSENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL....... 19 BARDALES VALLADARES, LISETTI VANESSA CRITERIOS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA EN LAS CRISIS MATRIMONIALES... 29 GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR ANALISIS DE LA CONCLUSION ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL............................................................. 39 MAMANI HUILLCA, YEMIS EL TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO PENAL PERUANO......................................................... 47 MANZANEDA PERALTA, GUADALUPE EL PODER COERCITIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO .................................. 57 MORENO MERINO, SANDRA LIZ EL NUEVO MODELO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL MARCO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL ............... 65 SUXE SUXE, DORIAN GLEN LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL............................. 83 ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL: DIFERENCIAS CON EL DELITO DE RECEPTACIÓN........................................................................... 91 ENSAYOS: HUARANCCA ARANGO, EDWIN LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA... 109 LEGUIA SOTO, MIRIAM LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL NCPP..................... 121 ROJAS CAYLLAHUA, ERNESTO LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ................................................... 131 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

VALERA RUIZ, EDILBERTO LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO PERUANO Y EL ARGENTINO................ 141 ZUÑIGA VARGAS, LUIS ENRIQUE PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL.... 153

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF; BARDALES VALLADARES, LISETTI VANESSA; GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR; MAMANI HUILLCA, YEMIS; MANZANEDA PERALTA, GUADALUPE; MORENO MERINO, SANDRA LIZ; SUXE SUXE, DORIAN GLEN; ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY; HUARANCCA ARANGO, EDWIN; LEGUIA SOTO, MIRIAM; ROJAS CAYLLAHUA, ERNESTO; VALERA RUIZ, EDILBERTO; ZUÑIGA VARGAS, LUIS ENRIQUE. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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CONTUMACIA Y AUSENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF ABOGADO

RESUMEN: El autor analiza las consecuencias derivadas de la declaración de contumacia y de ausencia a través del presente artículo donde examina la legislación vigente y la trascendencia de estas categorizaciones procesales dentro del marco del actual código procesal penal. Palabras

Clave:

Contumacia,

ausencia,

declaración,

proceso

penal,

imputado.

ABSTRACT: The author analyzes the consequences of the declaration of absence absentia and through this article, which examines the legislation, and the importance of these procedural categorizations within the framework of the current criminal procedure code. Keywords:

absentia,

absence,

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statement,

criminal

proceedings,

the

accused.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTO DE IMPUTADO 3. EL DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO 5. AUSENCIA Y CONTUMACIA 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Se puede definir al imputado, en una acepción muy general, como la parte pasiva del proceso penal. Esta afirmación se concreta en la configuración del imputado como sujeto procesal y, por tanto, con plena capacidad para ser titular de derechos y obligaciones procesales y, especialmente, el derecho de defensa y sus instrumentales, medio necesario para hacer valer el también fundamental a la libertad personal. En esa línea, el imputado, en un Estado de derecho, es sujeto procesal, no resulta hoy discutido ni teóricamente ni prácticamente. A diferencia de lo que sucedía en el procedimiento inquisitivo en el cual el imputado era un simple objeto procesal y por tanto de investigación, carente de todo derecho, cuyo papel era, básicamente, el de a su costa obtener la confesión -regina probatorum-, para sobre su base dictar una sentencia condenatoria, hoy el imputado es sujeto procesal y titular indiscutible del derecho más esencial que ha de hacerse valer en una sociedad democrática, como es el de libertad. Ahora bien, la ausencia y contumacia son condiciones procesales del imputado que generan distintos efectos jurídicos, incidiendo principalmente en el cómputo del plazo prescriptorio de la acción penal por el ilícito atribuido (específicamente, en lo referido a la suspensión del referido plazo). En ese contexto, tanto la ausencia como la contumacia requieren una resolución judicial expresa que las declare. En

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ambos casos, el juez ordena la ubicación y captura del imputado, y le nombra un defensor de oficio, siendo aplicable el Art. 79 del nuevo Código procesal Penal (NCPP en adelante). Sin embargo, ambas instituciones se diferencian en cuanto a los efectos que producen en el ámbito de la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. En el presente artículo intento establecer precisamente, las distinciones entre ambos institutos procesales a fin de clarificar su tratamiento jurídico. 2. CONCEPTO DE IMPUTADO. El imputado es aquel interviniente contra quien se dirige la pretensión punitiva del Estado1. La presente definición se puede, a su vez, desdoblar en otras dos cuales son: el carácter subjetivo, no meramente objetivo del imputado; y su posición de parte esencial del proceso sin que pueda afirmarse una mera situación de igualdad respecto de las partes acusadoras. A decir de Clariá, «es siempre un sujeto privado -, sin perjuicio de que pueda, o excepcionalmente deba, ser asistido por órganos oficiales. Debe soportar el peso de la imputación durante toda la tramitación de la causa en sus etapas de conoci¬miento, mientras se mantenga en pie el ejercicio de la acción penal»2. El derecho de defensa, pues, a través del cual se hace efectiva dicha libertad, no puede, en consecuencia, y máxime en un Estado social, ser calificado como derecho de titularidad privada. Por el contrario, todos los intervinientes en el proceso penal (jueces, magistrados y Ministerio Fiscal) y en la medida en que el derecho de defensa goza de naturaleza pública, están obligados a hacerlo eficaz y tutelar al imputado por encima de otras consideraciones, incluso, por encima de los derechos de la víctima dada la inexistencia en el proceso penal de un derecho fundamental a obtener la reparación del daño causado, y la indisponibilidad de la pena, que es de titu1. HORVITZ LENON María otros. Derecho procesal penal chileno. Principios, Sujetos procesales. Tomo I.Editorial.Jurídica.2002. Pág. 223 2. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, Editorial Ediar, Buenos Aires 2001, Pág. 67. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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laridad estatal y no corresponde a los particulares con carácter de derecho propio. A su vez, como parte procesal pasiva es necesario afirmar del imputado la situación de igualdad en que se halla respecto de las partes acusadoras y, por tanto, idénticas posibilidades de intervenir en la fase de instrucción que estás últimas. Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta en un Estado de derecho ni esta forma política se puede conformar con la simple aseveración del principio de igualdad de armas entre imputados y acusadores. En verdad lo que el Estado de derecho exige y se le puede exigir por su propia dignidad es una posición de supremacía del imputado respecto de las partes acusadoras y del resto de sujetos procesales. Tal afirmación no encuentra demasiados problemas constitucionales para su aceptación y para ello basta con una somera lectura de nuestra Ley Fundamental en la cual escasos derechos asisten a los acusadores (sólo el derecho de acción), mientras que, por el contrario, se dedica al imputado un amplio y cuidado catálogo. Ello da lugar a pensar que tal lista de derechos no sólo tiene la función de preservar al imputado de los ataques que siempre son posibles y provenientes de la maquinaria del Estado, sino que, junto a dicha finalidad, se encuentra la de elevar al imputado a la categoría de parte esencial del proceso penal y razón de ser del mismo. Por otro lado, la libertad individual debe ser un ingrediente indispensable en la realización del derecho penal objetivo, no sólo respecto de las condiciones y garantías que son contenido y fin de ese derecho sino también de la realización y seguridad de los derechos subjetivos individuales que tienen su fundamento en el derecho objetivo y que éste garantiza. Por eso el poder del Estado, al mismo tiempo que es para punir al transgresor de la ley, lo es para no punir a quien no fuere merecedor de pena. Si a ello se agrega que ese poder dual es de cumplimiento inevitable, se comprenderá mejor por qué lo hemos caracterizado como potestad. Esto ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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favorece “la idea del individuo enfrentado pero no contrapuesto al Estado o a los órganos públicos. No hay contradicción alguna de intereses entre el imputado y el juez, y la que se advierte entre el imputado y el acusador público ha de ser sólo formal para una mejor defensa de aquél”3. 3. EL DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO El derecho a defensa comprende genéricamente los siguientes derechos: a) El derecho a ser oído, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, a objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa; b) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo; c) El derecho a probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal; d) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable, y e) El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir un defensor para que lo represente o asista. La mayoría de estos derechos están expresados en el Art. 71 del NCPP cuyo texto íntegro incorporo al presente artículo para su mayor comprensión: Artículo 71 Derechos del imputado.3. CLARIÁ OLMEDO, JORGE, Tratado de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2000, Pág. 25. En realidad la justicia es fruto del reconocimiento de la libertad individual encuadrada en las exigencias del orden jurídico establecido. Mejor aún; la noción de justicia debe comprender la idea de libertad, ya que se incurrirá en injusto si se la sojuzga o restringe más de lo tolerado por la necesidad de justicia. Concretamente, el interés social de justicia comprende el respeto de las garantías individuales en la realización del orden jurídico. (N. de A.).

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1) El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2) Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 3) El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se

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consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. 4) Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes. 4. LA CONTUMACIA Como señala Ignacios Pérez4, etimológicamente, proviene del latín contumacia1, en referencia a la tenacidad y la dureza en persistir en un error. El término se utiliza en el derecho vinculado a la rebeldía de un procesado que se niega a comparecer en un juicio. Él, por lo tanto, incurre en la contumacia cuando no asiste al juzgado a absolver aquellos cargos que se le formulan en una instrucción. La contumacia requiere de la imputación de un delito y de que el inculpado tenga conocimiento de su proceso. Entonces, al desobedecer el mandato judicial y no concurrir al juzgado, se convierte en contumaz. Puede entenderse a la contumacia como la voluntad del procesado de alejarse del proceso judicial, lo que impide su juzgamiento efectivo. Ante esta actitud, el juzgado puede decretar la contumacia del procesado, que a partir de dicho momento puede ser detenido con el objetivo de que vuelva a ser conducido al proceso.

4. IGNACIOS PÉREZ, César Gustavo, La declaración del contumaz en el juicio oral y sus efectos posteriores, Colección: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 180 - Numero 26 - Mes-Año: 9 – 2013, Disponible en: http://dataonline. gacetajuridica.com.pe/ ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La calificación de contumaz a un procesado, implica una actitud asumida por este frente al proceso judicial. Su ausencia supone un comportamiento que transmite una oposición a la concreción de los pasos implícitos en todo proceso encarado por la Justicia. Los jueces, de todos modos, deben analizar las causas que producen la ausencia del procesado para confirmar si se ha producido la contumacia o si está vinculada con otros motivos. En los procesos de la Inquisición, se conocía como contumacia o contumatia a la condición de aquel que huía o que no estaba presente cuando el tribunal lo requería. Para el derecho inquisitorial, la contumacia probaba la culpabilidad del procesado. Doctrinariamente5 se ha definido la contumacia en los términos siguientes: “Contumaz es el procesado que no concurre al juzgado a absolver los cargos que se le formulan en una instrucción. Para que pueda darse la contumacia es necesario que exista una instrucción iniciada en mérito a una imputación delictuosa y que el inculpado esté enterado de estar sometido a procesamiento, a pesar de lo cual desobedece los mandatos judiciales, no concurre al juzgado”6. Por tanto, la contumacia implica la voluntad del procesado, de alejarse del proceso, impidiendo que, con su juzgamiento efectivo, la justicia logre concretar sus fines. La contumacia es la respuesta del ordenamiento que determina que el contumaz pueda ser detenido como una forma de ser conducido al proceso. Pero, más que una situación objetiva, se trata de un estado subjetivo, y de ahí, estrictamente hablando, más que de expresarse “contumacia”, se habla de “contumaz” como un medio de recalcar que es el sujeto –el procesado– quien asume tal actitud frente al proceso. El ser contumaz radica no tanto en el hecho de ausentarse 5. Disponible en: <http://www.teleley.com/articulos/art_ contumacia.pdf>. 6. EZAINE, Amado. Diccionario Jurídico, p. 204. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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del proceso, sino en lo que revela tal comportamiento. Por tanto, no es una mera ausencia, sino un estado calificado como de oposición a la realización de los fines sociales que se han asignado al proceso. Es así que, haciendo referencia a la posición del sujeto que se pone en condiciones de oposición a los fines de la justicia, se debe evaluar o examinar las causas por las cuales se produce la ausencia, a efectos de verificar si la conducta corresponde simplemente a la del ausente, o a la del contumaz. Como desarrollaremos más adelante, podemos ver que hay aquí una cuestión ética subyacente a la ausencia deliberada. Es el sujeto capaz de asumir responsabilidad penal, quien en una decisión libre y meditada, se aleja del proceso, asumiendo las consecuencias de su conducta. Ahora bien, el artículo .79° establece las pautas para declarar contumaz y ausente al imputado. Así considera contumaz al imputado cuando: a) de lo actuado apa¬rezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del estable¬cimiento o lugar en donde estaba detenido o preso; c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y, d) se ausente, sin autorización del Fiscal o del Juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir. Por otro lado, considera ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que conoce del proceso. De acuerdo a D´OORS, el acusado que no se sometía a proceso mediante el uso de subterfugios, o se fugaba del proceso, asumía con ese comportamiento una demostración de la cul-

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pabilidad del delito que se le imputaba, por lo que se le aplicaba la pena7. Desde una perspectiva general, contumaz es aquel que violenta el deseo de la sociedad por optimizar sus reglas de administración de justicia, que son las reglas, proclama a la sociedad que no está dispuesto a someterse a las leyes a las cuales cualquier ciudadano común y corriente se somete. Se trata de un asunto de valores implícito en la propia normativa jurídica en donde el contumaz se proyecta como un propio antivalor, es decir, pretende evadir la vigencia del ordenamiento respecto a su persona. Esta actitud implica necesariamente una agresión a la justicia dentro del campo propio del proceso; implica evadir el sentido de justicia que anima a la misma, y es difícil afirmar que el contumaz pueda esgrimir frente a la ley que pretende burlar, otra exigencia ética o un sistema de valores que puedan aparecer como superiores. Por otro lado, la contumacia en el acuerdo plenario N° 5- 2006/CJ-116, establece que la resolución judicial de contumacia, tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz, al que va ligado normalmente la adopción de medidas provisionales personales. Entonces se tiene que la declaración de contumacia constituye una situación procesal que legitima al juez para ordenar la detención del procesado renuente a acatar el cumplimiento de determinados mandatos procesales. 5. AUSENCIA Y CONTUMACIA. Desde el punto de vista jurídico, se conoce como ausente que el procesado a quien se tiene identificado, pero no se sabe dónde se encuentra, y por lo tanto, es declarado como tal judicialmente8, ausentes el imputado que ignora que está comprendido en un proceso penal y por eso no concurre las

7. “En sociedades como la romana, donde el valor dado a la palabra era muy alto, eso aparecía como una consecuencia normal, porque la persona podía usar de los mecanismos y garantí as que otorgaba el derecho romano, y no hacer uso de las mismas, no podía significar otra cosa que la admisión de la culpabilidad”. (DÓORS, Álvaro, Fundamentos del Derecho Romano, trad. Luiggi Cardiola, Editorial Bosch, Barcelona 1990, Pág. 371). 8. MIXAN MASS, Florencio, libertad provisional, juicio contra ausente, juicio contumacia, JAMSE, Trujillo 1993, p. 53.

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actuaciones procesales a las que el citado. En cambio la contumacia o más propiamente la rebeldía del acusado ha sido introducida en el proceso penal peruano. Como ya se mencionó párrafos arriba, contumaz es el acusado que, no obstante encontrarse personado en el proceso, sin mediar imposibilidad legítima, deja de concurrir al juicio oral9. Es contumaz el imputado que conoce de modo cierto e inobjetable que se encuentra comprendido en un proceso penal; que sabe que citaba la diligencia y, sin embargo, no concurre a ellas10. Ocurre con frecuencia la contumacia, toda vez que el imputado se agencia de una serie de tretas para no acatar la citación a alguna diligencia. El código procesal penal regula la ausencia contumaz en el artículo 79, que, como ya vimos, establece que el requerimiento de ambas instituciones le corresponde al fiscal o a la demás partes, el juez, previa constatación, declarará contumaz al imputado cuando: a) De lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales. b) Fugue del establecimiento lugar en donde está detenido preso. c) No obedezca pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión. d) Se ausente, sin autorización del fiscal o del juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir. Del mismo modo, el juez declarará ausente al imputado, cuando así lo requiera el fiscal o alguna de las partes y, previa constatación, cuando se ignore su paradero y no aparezca de autos evidencia que tuviera conocimiento del proceso. 9. REYES ALVARADO, Víctor Raúl, la declaración de ausencia y contumacia en el código procesal penal del 2004, en revista jurídica del Perú, T. 99, Lima 2009, p. 176. 10. Ibídem, p. 176. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción compulsiva del imputado y dispondrá que se le nombre defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo. El abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso de todos los medios de defensa que la ley reconoce. La declaración de contumacia o ausencia no suspende la investigación preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o frente. Esta declaración no altera el curso del proceso con respecto a los demás imputados. César San Martín explica que la ausencia y la contumacia se declaran, de oficio o a petición de parte, por el juez de la causa11 Dicha declaración, a decir del jurista, “procede cuando se han agotado todos los emplazamientos posibles y se llega a establecer que el imputado ha sido citado (en el caso del contumaz) o que no ha sido posible dar con su paradero (en el caso del ausente)”. La declaración de ausencia o contumacia es una obligación judicial y tiene naturaleza constitutiva, por cuanto a partir de dicha declaración el imputado tiene la calidad de ausente o contumaz. Tal declaración consiste en un requerimiento que hace el juez penal para que el imputado se ponga a Derecho, es decir, se presente al proceso. La reiterada inasistencia del procesado contumaz ocasionaba que el juzgado emitiera una citación bajo apercibimiento de declararse la contumacia. El artículo 318 del Código de Procedimientos Penales establece que, si terminada la instrucción, el imputado no era ubicado y resultaba establecida la existencia del delito y la culpabilidad del encausado, el juez está en la obligación de dictar las requisitorias12 11. El nuevo Código Procesal adoptó la petición de parte en su inciso 2 del artículo 79 al estipular que “El juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso” 12. Requisitoria: De acuerdo a Marco de la Cruz, es el requerimiento judicial o despacho que expide el juez instructor de una causa criminal, para citar y emplazar al acusado de un delito, así como para disponer su búsECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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necesarias para conducir por la fuerza pública a la diligencia pertinente, si es que ostenta orden de comparecencia; o de que sea ubicado y capturado, si es que existe mandato de detención en su contra, o se le revoque la libertad provisional si se encuentra en esta situación. Si la declaración de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. En todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado. Con la presentación del contumaz o ausente, y realizará las diligencias que requieran su intervención, cese dicha condición y debe dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva así como todas las comunicaciones que se hubieran cursado con tal objeto. Éste mandato no afecta la orden de detención o prisión preventiva a la que estuviera sujeto procesado. Efecto de la declaración de ausencia: a) en la instrucción: no suspende el proceso; b) efecto en el juicio oral: suspende el proceso. Se da también, según artículo 319 del Código de Procedimientos Penales, la renovación de las órdenes de captura y el llamamiento por edictos13, que expresan los delitos que le son imputados por la acusación. 6. CONCLUSIONES. La contumacia es una situación jurídico-procesal desventajosa para el inculpado que se le impone a raíz de su negativa de apersonarse al llamado del queda, captura y presentación cuando se desconozca su paradero y para excitar el celo de las autoridades y agentes de la policía judicial y la colaboración espontánea de los particulares. Pueden comprender: oficios de conducción compulsiva, publicación de edictos. Ob. cit. 13. Edicto: según Marco de La Cruz, Loc. cit. es una forma de notificación usada por los órganos jurisdiccionales en lo penal para llamar a quienes están implicados o acusados de la comisión de un delito y no son habidos; es la forma pública de hacer saber, en general o a persona determinada, una resolución del juez, así como también la publicación contenida en los periódicos para difundir un mandato judicial. Para Mixán Mass es la orden de presentación; como la citación públicamente hecha para que el acusado asuma su defensa en el proceso. Proviene de la voz latina edicere que significa prevenir alguna cosa, o tomar de antemano alguna determinación que sirva de regla. Para Mixán Mass, Loc. cit. es la orden de presentación; como la citación públicamente hecha para que el acusado asuma su defensa en el proceso.

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juez al proceso penal. Una de las consecuencias perjudiciales que tiene la declaración de contumacia es que una vez declarada esta se produce la suspensión de los plazos de prescripción. La suspensión de la prescripción está regulada en el artículo 84 del Código Penal, por esta institución el plazo de prescripción que normalmente transcurre desde la comisión de los hechos se suspende, es decir, no se contabilizan a efectos de la prescripción los días en los cuales la persona procesada se encuentra bajo la causal de suspensión, en este caso la contumacia. Una parte de los operadores del sistema judicial han entendido que es necesario, como requisito sine qua non que en la resolución que declara la contumacia se declare expresamente que se suspenden los plazos de prescripción, llegando al extremo de señalar que si esto no se ha consignado, el plazo de prescripción sigue operando. Sin embargo, otra tendencia –que estimamos correcta– entiende que la última frase del artículo 1 de la Ley Nº 26641 (que señala que el juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción), no reconoce al juez una potestad discrecional para disponer o no la suspensión de la prescripción, ni permite entender que si no se pronuncia expresamente al respecto ha de estimarse que la prescripción no ha sido suspendida, por cuanto se trata de un efecto jurídico necesario, e imposible de obviar. De ahí que necesariamente la declaración de contumacia suspenda la prescripción, de modo que el delito no podrá prescribir extraordinariamente.

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6. BIBLIOGRAFÍA. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, Editorial Ediar, Buenos Aires 2001 CLARIÁ OLMEDO, JORGE, Tratado de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2000 DÓORS, Álvaro, Fundamentos del Derecho Romano, trad. Luiggi Cardiola, Editorial Bosch, Barcelona 1990 EZAINE,

Amado.

Diccionario

Jurídico

HORVITZ LENON María otros. Derecho procesal penal chileno. Principios, Sujetos procesales. Tomo I.Editorial.Jurídica.2002. IGNACIOS PÉREZ, César Gustavo, La declaración del contumaz en el juicio oral y sus efectos posteriores, Colección: Dialogo con la Jurisprudencia - Tomo 180 - Numero 26 - Mes-Año: 9 – 2013, Disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ MIXAN MASS, Florencio, libertad provisional, juicio contra ausente, juicio contumacia, JAMSE, Trujillo 1993 REYES ALVARADO, Víctor Raúl, la declaración de ausencia y contumacia en el código procesal penal del 2004, en revista jurídica del Perú, T. 99, Lima 2009

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CRITERIOS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA EN LAS CRISIS MATRIMONIALES

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BARDÁLEZ VALLADARES, LIZETE IVANESSA ABOGADA RESUMEN: En el presente artículo, la autora explora los aspectos de la patria potestad relacionados a la crisis matrimonial, es decir, trata aquellos aspectos relacionados con la disolución de la unión conyugal y cómo la familia seccionada afronta el problema de la patria potestad, algo que, de acuerdo a su criterio no necesariamente debería encaminarse dentro del contexto conciliatorio. Palabras Clave: patria potestad, familia, mutuo acuerdo, conciliación, solución judicial. ABSTRACT: In this article, the author explores the aspects of parental authority related to marital crisis, ie about aspects related to the dissolution of the conjugal union and how the family sectioned faces the problem of parental authority, something that according to its criterion does not necessarily should aim within the context conciliatory. Keywords: parental authority, family, mutual agreement, conciliation, judicial settlement.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN: NATURALEZA EVOLUTIVA DEL DERECHO DE FAMILIA 2. CRITERIOS LEGALES 3. EL MUTUO ACUERDO COMO CRITERIO PREVALENTE 4. INSUFICIENCIA DE LAS SOLUCIONES JUDICIALES. 5. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN: NATURALEZA EVOLUTIVA DEL DERECHO DE FAMILIA Pocas ramas del derecho están sufriendo una evolución tan amplia en los últimos tiempos como el derecho de familia, y ello es debido a que los sólidos principios éticos, morales y jurídicos en que se basaba la institución matrimonial, están siendo revisados desde el punto de vista funcional y organizativo, ante la presencia de factores que antes no existían, y atañen al derecho de familia materias de tanta importancia en el mundo actual como la filiación, con la problemática de los nuevos avances en el campo de la genética, y las relaciones paterno-filiales, con toda la problemática que se deriva de ello: patria potestad, guardia y custodia, minoría de edad, emancipación, tutela, adopción y defensa de los derechos del menor en general, con una sensibilización social sobre estos aspectos desconocida en nuestra historia. Al respecto, AGUILAR LLANOS, precisa que la “institución de la patria potestad no debe entenderse como derechos propios de los padres respecto de sus hijos o derechos de estos y solo deberes de los padres, sino como una mezcla o conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, por ello acertadamente la Constitución la refiere como deber derecho de los padres, porque no es una autoridad omnímoda en beneficio de los padres; en este sentido el término de patria potestad, es equívoco porque

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entraña potestades, atributos, facultades de padres sobre los hijos sin el correspondiente correlato de deberes, sin embargo este concepto romanista ha sido superado, y hoy se concibe como coexistencia de deberes y derechos de los padres hacia los hijos y viceversa; sobre el particular la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, ha enfocado a la familia como el entorno fundamental para el armonioso desarrollo del niño, construido sobre la coexistencia de los deberes y derechos de los padres y de los hijos”1. Ahora bien, existen circunstancias de singular relieve, que confieren el sustrato sociológico de los problemas que abordamos, tales como la igualdad de la mujer y la superación de los condicionamientos sociales de sometimiento al hombre, la incorporación normalizada de la mujer al mundo del trabajo y la reivindicación de la igualdad económica, social y familiar, que implica el surgimiento de conflictos de intereses hasta ahora desconocidos; la libertad sexual de hombres y mujeres, en el plano de igualdad antes mencionado ha supuesto la consolidación de una nueva conciencia social, con nuevos hábitos, y la desdramatización de la crisis de la pareja, con la aceptación normalizada de las instituciones jurídicas que, como remedio de las mismas se han ido desarrollando: la separación y el divorcio; se ha desarrollado un nuevo concepto de la familia más dinámico y adecuado a las necesidades del mundo actual, con una estructura nuclearizada en torno a la pareja, con el decaimiento del concepto familiar extenso característico en nuestra sociedad tradicional; la mayor importancia numérica de hijos procedentes de familias no matrimoniales, y la atención social con carácter prioritario y desde las esferas públicas de la protección de los menores y su vigilancia como cuestión de orden público. 2. CRITERIOS LEGALES. Como muestra la evolución a la que antes nos referíamos es de señalar que, históricamente, la tarea de tenen-

1. AGUILAR LLANOS, Benjamín y AA.VV., , La Patria Potestad, Patria potestad, tenencia y alimentos, Editado por la gaceta Jurídica, Lima 2014, p. p. 12. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cia y asistencia de los hijos, ha venido encomendada a la madre de tal forma que, como señalaba ESCRICHE, la raíz etimológica de matrimonio proviene de los términos latinos “matris monium”, es decir, oficio de madres frente al “patris monium”, que afectaba a las cuestiones económicas, y que correspondía al padre. La institución de la patria potestad se ubica dentro del Derecho de Familia, y su importancia y trascendencia está a la vista; sin embargo, en el presente, cuando la familia tropieza con serios inconvenientes de armonía y consolidación, que en un gran porcentaje lleva a la desintegración de esta célula básica de la sociedad, hace difícil y compleja el cumplimiento de los fines propios. La familia, integrada básicamente por padres e hijos, debe descansar en principios de obediencia, respeto y consideración recíprocos entre padres e hijos, principios que llevan implícitos derechos y deberes; estas relaciones entre padres e hijos toma el nombre de patria potestad. 2.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Sostiene Busso2 que los orígenes de la patria potestad permanecen inciertos todavía y que sus raíces se encuentran en el derecho ático y no exclusivamente en el romano. Pero no caben dudas acerca de que fue en Roma donde la institución evidenció sus más apreciables connotaciones y que la influencia ejercida por la patria potestad romana sobre las legislaciones de otros pueblos es aún observable en nuestros días. La máxima vigente en Roma sostenía que el padre engendraba para si un hijo y para el Estado un ciudadano, por lo que el pater aparecía ejerciendo sobre el hijo un poder equiparado al imperium público, abarcando todos los derechos prácticamente sin limitaciones y comprendiendo, incluso el ius vitae necisque —prerrogativa sobre la vida misma del hijo—, y los derechos de abandono, exclusión familiar, venta, pignoración y privación de patrimonio. En el derecho germánico la patria potestad fue concebida como una prerrogativa tendiente al resguardo de la familia. 2. Citado por MENDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de Familia, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, Pág. 464. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El munt reconoció, asimismo, la participación materna en la vida de la institución. La aparición del cristianismo produjo una síntesis entre la potestad romana y el principio tutelar de los germanos, más las excesivas atribuciones paternas no dejaron de provocar reacciones, sobre todo en la Edad Media, que hasta llevaron a una negación de la patria potestad (así ocurrió entre los lombardos y por cierta doctrina francesa). En lo que hace a su etapa evolutiva presente, la patria potestad acompaña a la familia en lo que sociológica y jurídicamente se denomina crisis. Se presenta actualmente como reflejo de la falta de cohesión y estabilidad del grupo, con una marcada desatención de los deberes primordiales formativos de la personalidad del hijo y una delegación de funciones en terceras personas o en el mismo Estado que origina verdaderos estados de abandono en los hijos. Las carencias afectivas conforman, de tal modo, uno de los factores más advertibles en lo que hace a las conductas minoriles desviadas, que adoptan la forma de entidad delictiva o diversos matices asimilados a las figuras penales clásicas. 2.2. REGULACIÓN VIGENTE. En Perú, tanto el Código Civil como el Código de los Niños y Adolescentes se encargan de regular el tema de la patria potestad. Las normas generales están contenidas en el Código Civil, tales como los deberes y derechos de los padres e hijos, el régimen patrimonial, la responsabilidad, representación, el sistema amplio de restricción de la patria potestad y la extinción de la misma. El Código Civil de 1984 en su artículo 418, establece que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; sobre el particular debemos notar que el legislador propone el objeto de la institución familiar, guardando conformidad a lo ya establecido en la Constitución de 1993, en el artículo 6, que en su segundo párrafo, establece que es deber y

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derecho de los padres, alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; por lo tanto está claro que en esta institución familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad, más aún en determinados casos, los atributos que encierra la patria potestad se convierten en derechos deberes, por cuanto se concibe como derecho del padre y que a la vez es un deber, verbigracia el atributo referido al derecho de los padres a dirigir el proceso educativo, y como todos sabemos, igualmente constituye el deber de los progenitores de educar a sus hijos, asimismo el derecho de tenencia, que es un atributo de los padres de tener a los hijos consigo, pero que encierra en su ejercicio un deber de los padres, como es el de custodia, que implica guardar, proteger y cuidar a los hijos. Asimismo, no siempre es posible que ambos padres la ejerzan, dependiendo ello de diversas causas. Si ambos padres son casados y conviven normalmente, ambos la ejercen conjunta y simultáneamente. Puede en estas circunstancias, no haber acuerdo sobre determinadas decisiones. Si hay desacuerdo entre ambos padres, compete decidir al juez (Art. 419 del CC); resuelve el juez de menores en la vía incidental. Disposición nueva, dado que varón y mujer, esposo y esposa tienen iguales derechos actualmente. La regla general de ejercer la patria potestad entre ambos (Art. 419 del CC), admite las siguientes excepciones: 1) El hijo adoptivo está bajo la patria potestad del adoptante (Art. 377). En caso de divorcio, separación de cuerpos o invalidación del matrimonio se ejerce la patria potestad por el cónyuge a quien se confía los hijos (Art. 42. 340 y 466). El problema se presenta tratándose del ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales, por la ausencia del vínculo jurídico entre sus padres. Primero habrá que ver si están reconocidos por el padre o por la madre. Las disposiciones de nuestra ley son precisas.

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Si el hijo es extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que lo ha reconocido al hijo (que puede ser o sólo el padre o sólo la madre). Si ambos, corresponderá decidirlo al Juez de Menores, a quien toca la patria potestad, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso, especialmente, edad y sexo; si ambos padres viven o no, juntos. Se verá lo que más convenga al menor (Art. 421 del CC). Puede ocurrir que la madre fuera menor de 18 años. Por ser madre, adquirirá el derecho a la patria potestad. 3. EL MUTUO ACUERDO COMO CRITERIO PREVALENTE La tenencia y custodia de los hijos es responsabilidad primaria de los padres, y sólo en defecto de éstos, posee el Estado la facultad de resolver las discrepancias existentes. Y es que, como precisa LEDESMA NARVÁEZ3, hay un sentido de solidaridad social orientado a mantener y conservar el orden y la paz social, y por lo mismo no pueden estar librados a la inspiración de los particulares, al afán de poder y de lucro desmedido de unos cuantos; ese orden no puede ser alterado ni por acción de los particulares ni por acción del Estado. Hay por tanto, una indisponibilidad de la patria potestad para la conciliación. La justificación lo encontramos en que la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia; ésta es una obligación propia, innata y connatural en el ser humano. La autora citada, enfatiza que la “patria potestad implica una función tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos menores. Esa protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio”4.

3. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, La audiencia conciliatoria y la patria potestad, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 58 - Julio 2003, editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2003, Disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/. 4. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En ese misma línea de pensamiento se orienta el trabajo del profesor Max ARIAS-SCHREIBER5, quien señala como una de las características de la patria potestad, el estar regulada por normas de orden público; de allí que sea nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulación legal. Para CORNEJO CHÁVEZ , la patria potestad no es una facultad de los padres, sino una obligación en beneficio de los hijos; y afirma que entre los caracteres de la figura se encuentra el estar fuera del comercio y ser de orden público. 6

En la doctrina existe dificultad para definir la noción de orden público. LLAMBÍAS7 señala como orden público “el conjunto de principios fundamentales en que se cimenta la organización social”. Los principios en que descansa el orden público son aquellos que cada sociedad estima como fundamentales de su organización social. Las leyes de orden público comprenden a la familia (matrimonio, parentesco, patria potestad, y por consecuencia la prestación alimentaria). Por consiguiente ha de favorecerse y PROPICIARSE el acuerdo de los progenitores, y ello como mandato legal, como ya hemos dejado expuesto en el epígrafe precedente y como criterio de racionalidad ante la prevalencia de las medidas adoptadas voluntariamente, de mutuo acuerdo, respecto de aquéllas que han de imponerse forzosamente para dirimir una discrepancia irresoluble por otros medios. Propiciar el mutuo acuerdo en materia de tenencia y custodia es tarea en la que han de emplearse con sentido de la responsabilidad todos los profesionales que tienen relación directa con un proceso de esta naturaleza, tales como abogados, psicólogos, asistentes sociales y, lógicamente, la autoridad judicial, si bien la intervención del juez en el proceso de 5. ARIAS-SCHREIBER, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, t.VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pág. 140. 6. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”, 10ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pág. 519. 7. LLAMBÍAS, Jorge. “Tratado de derecho civil, parte general”, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, págs. 151-156. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

mediación ha de salvaguardar la necesaria independencia del mismo, pues, en caso de no obtenerse la solución consensuada a que nos referimos, habrá de decidir teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, por lo que su implicación en el mecanismo negociador ha de ser mínima. 4. INSUFICIENCIA DE LAS SOLUCIONES JUDICIALES. Tal vez convenga reflexionar por todos los sectores implicados en los problemas derivados de derecho de familia, que las soluciones jurídicas han devenido insuficientes para la solución de los conflictos, y éstos han de ser abordados desde diversas perspectivas, pues en un proceso de esta naturaleza no hay que olvidar que junto al “proceso legal”, ante el juzgado, y con carácter anterior al mismo se ha producido una “ruptura emocional” que implica un conjunto de reacciones íntimas, frente al hecho de una relación que se está disolviendo, por lo que partiendo de una situación de interdependencia afectiva, ha de obtenerse por cada miembro de la pareja la independencia en este terreno, destacando por su complejidad los conflictos que se derivan de la extinción de relaciones sexuales entre ellos, y la generación de sentimientos posesivos, depresivos, complejos de culpabilidad, etc., que repercuten en la cabal comprensión de la nueva realidad, y dificultan la disolución de la primitiva unidad económica, y la de adaptación a las nuevas relaciones familiares respecto a los hijos, con la delimitación precisa del papel que, a partir de la ruptura, cada progenitor ha de desempeñar. Por consiguiente, la patria potestad no puede ser materia de un acto de disposición de las partes a través de la conciliación. Si esto es así, nos preguntamos por las razones para convocar a una audiencia de conciliación en tales casos. Digo ello, porque si partimos de la idea que el objeto del proceso encierra derechos indisponibles, como es la patria potestad, esa condición no permitiría que dicho objeto sea materia de conciliación. Ese debe ser una justificante para omitir cele-

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brar la audiencia de conciliación, sin embargo, advertimos la persistencia por celebrarla a pesar de lo indisponible del conflicto. Para sustentar lo señalado presentamos tres casos judiciales provenientes de los juzgados de familia de Lima, cuyo objeto de litigio están referidos a la suspensión y privación de la patria potestad. A pesar de ello, fueron sometidos a la actividad conciliatoria, con la intervención del representante del Ministerio Público. La problemática que someramente ha quedado esbozada muestra la insuficiencia del actual sistema de resolución de conflictos, por la única vía del proceso judicial, que se caracteriza por la agudización de los conflictos, la batalla económica, la utilización del juzgado como campo de la batalla psico-dramática y, en definitiva, la degradación de la intimidad de la familia que difícilmente va a recuperarse. Por ello los mecanismos que tienden a buscar una salida negociada a estos problemas, deben ser potenciados y, entre ellos, de forma específica, la mediación matrimonial. 5. CONCLUSIONES. La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto, todo lo contrario, tiene límites. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa que esta autonomía sea limitada, pues, otorgar el carácter de absoluto, sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual. El problema radica en fijar sus límites, de tal manera que no sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la consiguiente perturbación del orden, ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía. ¿Cuáles son esos límites? Los derechos sobre los que debe versar la conciliación tienen una restricción “que no sean contrario a las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres”. Los derechos indisponibles nos ubican en una zona intransitable para la

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libertad de las partes, un ámbito inviolable, ciertas reglas que no pueden ser derogadas por la mera voluntad privada de las partes, porque la Ley pone un atajo. El acuerdo conciliatorio no puede pues encerrar intereses contrarios a los intereses sociales que el Derecho garantiza y tutela. Se considera indispensable para la existencia de la sociedad y para la actuación en ella, por ello, no podría ampararse los acuerdos privados que normen la capacidad civil, la patria potestad, la reserva hereditaria, la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación, la renuncia a la acción por lesión, celebrar actos de disposición del propio cuerpo que van a ocasionar una disminución permanente de la integridad física, solo por citar algunos casos. Por último, la adopción de cualquiera de las soluciones relacionadas con la patria potestad, requerirá la ponderación de todas las circunstancias que concurran en cada caso concreto, y en todo caso el juez deberá considerar: a) Que quede perfectamente deslindada la relación paterno-filial con los problemas económicos subyacentes, pues en muchos casos la pugna por la guardia y custodia esconde el interés en conseguir el uso de la vivienda conyugal, o el incremento de la pensión. b) Búsqueda del mayor equilibrio afectivo del menor, para lo que se deberá indagar sobre la estabilidad emocional de cada progenitor y la índole de la relación con el hijo, intentando evitar que éste sea utilizado en el conflicto afectivo de la pareja. c) Primar la estabilidad del menor en relación con la situación precedente de normalidad familiar, intentando la continuidad del entorno familiar, de amigos, de colegio, de barrio, etc. d) Valorar la disponibilidad de tiempo para la dedicación al menor de uno y otro progenitor. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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e) Indagar y valorar el rol de “dedicación a los hijos” de uno y otro progenitor durante la etapa de convivencia normalizada anterior a la separación. f) Ponderar cuál de los dos progenitores ofrece mejor garantía para que la relación del hijo con el progenitor no custodio se desarrolle con normalidad.

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6. BIBLIOGRAFÍA AGUILAR LLANOS, Benjamín y AA.VV., , La Patria Potestad, Patria potestad, tenencia y alimentos, Editado por la gaceta Jurídica, Lima 2014, p. p. 12. ARIAS-SCHREIBER, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, t.VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pág. 140. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”, 10ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pág. 519. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, La audiencia conciliatoria y la patria potestad, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 58 - Julio 2003, editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2003, Disponible en: http:// dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/. LLAMBÍAS, Jorge. “Tratado de derecho civil, parte general”, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, págs. 151-156. MENDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de Familia, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, Pág. 464.

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ANALISIS DE LA CONCLUSION ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL DE CHICLAYO RESUMEN: El autor analiza el instituto jurídico de la conclusión anticipada del proceso, en base a los fundamentos establecidos por el código procesal penal, para establecer el procedimiento de la conclusión anticipada, la aceptación total o parcial de la misma, y sobre todo el análisis de la determinación judicial de la pena en caso de la conclusión anticipada del juicio. Es importante, señalar y determinar que el autor analiza este instituto de simplificación de manera práctica y bajo el razonamiento de la propia ley, sin dejar de lado algunas críticas que se presenta en nuestra legislación. PALABRAS

CLAVES:

conclusión,

motivación,

Abstract: The author analyzes the legal cess, based on the foundation laid by sh the procedure for early completion, cially the analysis of judicial sentencing

parcial,

total,

proceso.

institute of early conclusion of the prothe criminal procedure code, to establitotal or partial acceptance of it, espein case of early termination of the trial.

It is important to note and determine the author analyzes this institute practical and simplified under the reasoning of the law itself, without neglecting some criticism that appears in our legislation. KEYWORDS:

conclusion,

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motivation,

partial,

total,

process.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ANTECEDENTES DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. 3. EFECTOS DE LA CONFESIÓN SINCERA. 4. PROCEDIMIENTO EN LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. 5. LA REDUCCIÓN DE LA PENA. 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Dentro de la creación de un nuevo modelo procesal, no solamente busca establecer las garantías esenciales de juicio o el respeto de los derechos fundamentales de la persona, sino también busca el adoptar medidas necesarias para culminar el proceso penal de manera más rápida y eficaz, antes de dilatar indebidamente un proceso. Es por ello, que el nuevo modelo procesal penal, crearon y mejoraron algunos institutos jurídicos que permiten la culminación de un proceso antes de llegar a una sentencia, beneficiándose con una reducción prudencial de la pena, entre estas instituciones podemos mencionar a la Terminación Anticipada, el Principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio y la Conclusión Anticipada del Proceso. Es justamente en el instituto de la conclusión anticipada que radica el motivo de las presentes líneas. Esta institución que se encuentra regulada por el artículo 372° del Código Procesal Penal del 2004, donde juez después de haber instruido al acusado de los derechos que tiene en el juicio, como no declarar sobre los hechos imputados, comunicarse con su abogado defensor, etc, procederá si se confiesa como autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil; por ello de ser afirmativa la respuesta, previa consulta con su abogado defensor, se declarará la conclusión del

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juicio y se expedirá la sentencia1 en la misma audiencia o posterior a las 48 horas. Pero antes de aceptar los cargos, el acusado podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término2. Es por ello que el instituto jurídico de la conclusión anticipada del juicio oral es también denominado como la conformidad de la acusación fiscal3. La conclusión anticipada constituye un mecanismo de simplificación del juicio oral mediante el cual el imputado acepta los cargos formulados por parte del representante del Ministerio Público con un beneficio premial de reducción de la pena solicitada en la etapa de acusación, de allí que se inscriba dentro de los supuestos de justicia premial que el sistema brinda al justiciable a fin de culminar el proceso dictándose la sentencia bajo la fórmula de lo aceptado y también para evitar un juicio innecesario. 2. ANTECEDENTES DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. A nivel internacional tenemos que su antecedente constituye el Patteggiamento italiano o acuerdo de la pena entre las partes4. La historia legislativa nos remota a la publicación de la ley N° 28122, donde en su artículo 5, regula esta institución prescribiendo: “ARTÍCULO 5 CONFESIÓN SINCERA –ahora conocida bajo el precepto de conclusión antipada-. En los casos de confesión sincera, la Sala o el Juez actuarán conforme a las siguientes reglas: 1. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 732. 2. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal PenalAnálisis y desarrollo de las instituciones del Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Pacífico, Volumen I, Lima 2013, pág. 683. 3. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 379. 4. RODRIGUES MAGARIÑOS, Faustino Gudín/ Nistal Burón Javier. “La historia de las penas –de Hammurabi a la cárcel electrónica”. Editorial Tirant to Blanch. Valencia 2015, pág. 24. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1. La Sala, después de instalada la audiencia, preguntará al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil. 2. Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al defensor si está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusión anticipada del debate oral. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho (48) horas, bajo sanción de nulidad. 3. Si el defensor expresa su conformidad, pero condicionándola a la oralización de algún medio probatorio, se atenderá el pedido así como se permitirá argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la reparación civil. Seguidamente, se suspenderá la sesión para expedir sentencia, la que se dictará ese mismo día, o en la sesión siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho (48) horas, bajo sanción de nulidad. 4. Si son varios los acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a éstos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos, salvo que la Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral”5. Es por ello, que su ámbito técnico jurídico la encontramos en la ley N° 28122, empero que doctrinalmente su desarrollo, estuvo conforme a la materia del Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ 116 de 18 de julio del 2008, donde se establecieron los mecanismos y pautas para el estudio de este instituto jurídico. 3. EFECTOS DE LA CONFESIÓN SINCERA. Siendo en este instituto netamente una participación del imputado, quien es el protagonista de la aceptación de los cargos, por ello, el acusado tendrá que 5. Visto en la página http://vlex.com.pe/vid/microcomercializacion-descubiertos-confesion-sincera-67522663 fecha de consulta 14 de noviembre del 2014. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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aceptar la acusación fiscal, el mismo que generará los siguientes efectos: a) el imputado renuncia a la presunción de inocencia, pues acepta su responsabilidad; sin embargo, ello resulta relativo, ya que el juez al momento de examinar la documentación y actividad probatoria que sustenta la aceptación o el acuerdo, realiza un control de legalidad y no lo aprobará cuando el hecho no constituya delito o no se acredite la responsabilidad; b) el imputado renuncia al debate probatorio, ciertamente, ya no hay discusión sobre la prueba, se produce una fórmula de allanamiento a la tesis acusatoria fiscal, y ello debido a la naturaleza misma de esta institución, y es precisamente, lo que abona a favor del acusado, pues lo que se pretende es evitar un juicio cuyo delito y pena se aceptan; c) el imputado renuncia al juicio público; lo que implica que no serán de conocimiento ciudadano la secuencia de hechos y pruebas que regularmente se evidencian en un juicio oral, obviándose la publicidad y pasando directamente a la lectura de sentencia; y d) la sentencia se dicta sobre la base de la acusación fiscal inmediatamente o en la siguiente sesión, la que no podrá postergarse por más de 48 horas, por ello, es que la acusación, escrita debe ser debida y suficientemente estructurada, pues la posibilidad de llegar a la conclusión anticipada es latente y dicho requerimiento fiscal servirá de sustento para la elaboración de la sentencia conformada6. Es por ello justo en el último análisis donde radica la importancia del instituto jurídico, puesto que permite la conformidad de la imputación concreta realizada por el Ministerio Público, en un corto tiempo, con un beneficio premial de 1/7 de la pena, además en términos económicos para el Estado, exonera que el juicio oral puede durar días o semanas, en consecuencia se revuelve el caso a los dos días. NOS

SOBRE DE

LOS TÉRMICONFORMIDAD.

Ahora bien, desde el punto de vista desde los términos de conformidad, 6. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 380.

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esta puede ser total o parcial, será total cuando el acusado acepta su totalidad el delito que se le imputa, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias, en cambio será parcial, cuando la aceptación es sobre los hechos, más el acusado no está de acuerdo con la pena propuesta o con la reparación civil, en cuyo supuesto, el juez hará la delimitación del debate y fijará las pruebas a analizar en audiencia, es decir, solo se discutirá estos extremos en la audiencia antes de la emisión de la sentencia. Desde el punto de vista del número de acusados, la conformidad puede ser integral o parcial es decir, si comprende a varios imputados –que pueden ser todos los acusados- o solamente algunos de ellos o un grupo de ellos, en cuyo caso se concluirá anticipadamente respecto de estos, siguiendo con el juicio en cuento a los no conformados. Es último supuesto tiene la ventaja de reducir el juicio a los casos de acusados que deciden debatir probatoriamente su situación en el juicio, pero la desventaja de que no todos los acusado inicialmente –al haber sido sentenciados anticipadamente- se encuentren presentes o no acudan a la audiencia a declarar o lo hagan de manera diferente, afectando así la regla de la unidad del juzgamiento. Es por ello, que el Juez tomando las previsiones del caso, para asegurar la presencia de todos los imputados al juicio, no vulnerará la regla de unidad del juzgamiento. Ahora bien, en la práctica, se tiene que existe una gran confusión entre la Terminación Anticipada y la Conclusión Anticipada, se debe establecer que el primero funciona solamente hasta antes de culminada la investigación preparatoria, es decir, que no se podrá establecer una terminación anticipada ni en la etapa intermedia7; empero la conclusión anticipada funciona únicamente en el inicio del juicio oral; en un beneficio premial menor a lo establecido por la Terminación Anticipada. 7. Empero, algunas judicaturas, indican la posibilidad de celebrar la Terminación Anticipada en la etapa intermedia, para evitar actuaciones que deberían culminar antes del juicio oral, es una tarea legislativa, que espero sea mejorada en el transcurrir del tiempo.

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Además es de advertir al diferencia que existe entre los dispuesto en esta norma y lo previsto para la terminación anticipada del proceso, pues en ésta –es decir en el artículo 469- solo se permite el acuerdo con todos los procesados –salvo en delitos conexos- y no con algunos de ellos, debiendo corregirse legislativamente, para no llegar a dilaciones indebidas en el nuevo modelo procesal penal. 4. PROCEDIMIENTO EN LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. El artículo 372° del Código Procesal Penal, determina que luego de escuchar los términos de la acusación fiscal y que el procesado conozca de sus derechos, el Juez le preguntará en la audiencia “si admite ser autor o participe del delito de acusación y responsable de la reparación civil”, para viabilizar la conclusión anticipada. La respuesta puede producirse de dos maneras: a) que el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responda afirmativamente, en cuyo caso el juez dará por concluido el juicio, aquí la aceptación es completa, el acusado acepta los términos expuestos por el Fiscal y no hay fórmula de negociación, esperándose una indulgencia del juzgador sobre la reducción de la pena, también es posible que previamente a la audiencia hayan existido conversaciones con el fiscal, a fin de que éste pueda acordar una reducción de la pena propuesta, la que hará expresa inmediatamente a la aceptación de cargos, b) Que el acusado, antes de responder, por sí o por medio de su defensor, solicite conferenciar con el fiscal a fin de llegar a un acuerdo sobre la pena, para cuyo efecto se suspenderá la audiencia. En este caso, la aceptación se encuentra condicionada a la posibilidad de acuerdo que pueda existir entre el acusado, el fiscal y su defensor, lo que en buena cuenta, significará para el Ministerio Público, la modificación de su puesta de pena inicial solo para éstos casos, la que hará saber al juez del juicio, si no hubiera posibilidad de un acuerdo, igualmente se hará saber al juez para la continuidad del juzgamiento. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. LA REDUCCIÓN DE LA PENA. Determinar la culpabilidad de un hecho delictuoso y bajo el poder coercitivo del Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar las consecuencias jurídicas penales que le corresponde al delito cometido8. Siendo así, existe la necesidad por establecer el criterio por el cual los jueces, deberán tener parámetros para determinar la pena, y así generar la predictibilidad de las resoluciones. Cabe señalar, que existen dos principios para la determinación del hecho cometido. Las cuales señalamos a continuación: • Primero, se encuentra el sistema de penas utilizado por el Código Penal Francés de 1791, que establecía penas fijas absolutamente determinadas por el legislador. A este sistema se le opone completamente el sistema de penas indeterminadas utilizado en el Derecho anglosajón, en el que se deja amplio arbitrio al juez para fijar la pena9. • Segundo, que el sistema consiste en una ponderación de ambos extremos, es decir, se asume un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial10. Es así, que se debe establecer la determinación judicial de la pena en el mecanismo de simplificación procesal como es la conclusión anticipada de conformidad con lo establecido por la ley N° 30076, es por ello que la reducción de la pena por la aceptación de los cargos acusatorios debe de merecer un trato especial. Es por ello que la doctrina pena y procesal penal acepta el otorgamiento de determinados beneficios al imputado que, desde el inicio del proceso y hasta antes de la culminación del mismo, deciden la aceptación de cargos, a fin de lograr una sentencia en corto tiempo y evitar, de esa manera, la continuidad de un proceso ritual, oneroso y portador de sobrecarga judicial, de 8. VILLA STEIN, Javier –“Derecho Penal”- Parte General, 2° Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág.76. 9. GARCIA CAVERO, Percy “Derecho Penal-Parte General”,Editorial Jurista Editores, Lima, 2012, pág. 822. 10. Ídem. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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allí que se haya establecido –y como ya se dijo antes- mecanismos alternativos premiales de significativo valor cuando haya una colaboración por parte del imputado a solucionar los términos de su situación jurídica. Por ello, en la aceptación de los cargos en el inicio del juicio oral, significará la simplificación de la parte final del proceso que es el juicio oral, por lo tanto, la reducción de la pena deberá ser razonable y proporcional. La ley no prevé la cantidad promedio o porcentaje de la pena pedida por el fiscal para disminuir o a la que se llegue por acuerdo entre las partes; sin embargo, pueden seguirse los criterios establecidos por el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Plenaria N° 5-2008/CJ-116, pues se trata de la misma situación procesal, solo que aplicada a estos casos en comentario, pudiendo ser un 1/7 de la pena pedida por el Fiscal en su requerimiento escrito o aquella que se convenga en el acuerdo previo, al que se debe considerar aquella atenuantes específicas que correspondan (tentativa, confesión sincera, etc) el núcleo del acuerdo está en la forma de negociación penal que tenga el fiscal y la defensa del acusado, en virtud del cual la pena acordad sea razonable, proporcional y no genere sensación de impunidad. Es así, que la ley establece de manera clara en su numeral 2, que la sentencia se dictará en la misma sesión o en la siguiente y se dictará aceptando los términos del acuerdo, lo que , en esencia significa que se respetará los términos del acuerdo que surja entre el Fiscal y la defensa del imputado, de tal manera que si hay aceptación de cargos en la forma que lo establece la ley, el Juez dará por concluido el juicio, posterior a ello, podrá disponer la lectura de sentencia en el mismo instante o posteriores. Empero, en el numeral 5 se establece que cuando el juez realice el control de la legalidad de la aceptación o acuerdo puede revolver de manera distinta, es decir, si el juez estima, fundamenta, que el hecho no constituye delito o exista alguna manifestación circunstancia de eximente o de atenuación de la responsabilidad, no advertida por

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las partes, dictará sentencia absolutoria o de condena a pena menor, en cualquiera de los casos, motivará su decisión. 6. CONCLUSIONES. • La conclusión anticipada del proceso a diferencia de la terminación anticipada, solo se da en un único momento, que es en el inicio del juicio oral, que de conformidad con el Acuerdo Plenario tiene un beneficio premial de 1/7 de la pena establecida en la Acusación. • La conclusión anticipada, es un mecanismo de simplificación procesal, por cuanto propugna una conformidad total o parcial de los cargos establecidos por el representante del Ministerio Público, los cuales ayudan a la descongestión de la carga procesal, además que conducen a un modelo de garantizar los derechos básicos de los imputados. • En la conclusión anticipada, con la aceptación de los cargos, simplemente se renuncia al derecho de presunción de inocencia, puesto que se acepta los cargos imputados y se determina bajo los criterios de proporcionalidad, la pena a imponerse. • La conclusión anticipada, creemos que es una importante herramienta para no llegar a juicios innecesarios, cuando la carga probatoria es suficiente para determinar la culpabilidad de una persona. Por ello, es una responsabilidad sobre todo de los abogados defensores, saber aplicarla para no perjudicar la situación de su patrocinado. • La conclusión anticipada, beneficia a los imputados puesto que existe una rebaja del 1/7 de la pena requerida por el Fiscal, lo que permite una salida alternativa a la pena efectiva de la libertad, puesto que en determinados delitos, se podría llegar a una mejor solución; por tanto, cumplir con el principio de excepcionalidad de pena privativa de la libertad efectiva.

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7. BIBLIOGRAFÍA. • GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009. • ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal- Análisis y desarrollo de las instituciones del Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Pacífico, Volumen I, Lima 2013. • SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012. • RODRIGUES MAGARIÑOS, Faustino Gudín/ Nistal Burón Javier. “La historia de las penas –de Hammurabi a la cárcel electrónica”. Editorial Tirant to Blanch. Valencia 2015. • VILLA STEIN, Javier –“Derecho Penal”- Parte General, 2° Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág.76. • GARCIA CAVERO, cho Penal-Parte rial Jurista Editores,

Percy “DereGeneral”,EditoLima, 2012.

• GIMENO SENDRA, V. “Prólogo” a la obra de ASENCIO MELLADO, J.M, La prisión provisional, Editorial Civitas. Madrid 1987. • DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Ara Editores. Lima 2008, pág. 21. • SANGUINE O. “Prisión Provisional y Derechos fundamentales”. Tirant lo Blanch, Valencia 2003. • CALAMANDREI P. “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”. Editorial ARA editores, Lima 2005, pág. 44. • ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial Pacífico. Lima 2012.

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EL TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO PENAL PERUANO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MAMANI HUILLCA, YEMIS ABOGADO RESUMEN: En el presente artículo se dan a conocer los alcances del Acuerdo Plenario Nº 7-2009-/CJ-116, sobre la aplicación de las consecuencias accesorias contra las personas jurídicas (artículo 105 del CP), abordándose especialmente los problemas relacionados con la naturaleza jurídica de tales medidas, los criterios para su aplicación, así como la forma de incorporación de la persona jurídica al proceso penal. Palabras Clave: Responsabilidad penal, persona jurídica, persona moral, derecho penal. ABSTRACT: This article disclosed the scope of the Whole Agreement No. 7-2009- / CJ-116, on the implementation of ancillary consequences for legal persons (Article 105 of the CP), especially while addressing the problems related to legal nature of such measures, the criteria for their application and the form of incorporation of the legal person to criminal proceedings. Keywords:

Criminal

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liability,

legal

person,

entity,

criminal

law.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 3. LA NATURALEZA PENAL DEL PROBLEMA 4. OPINIONES NEGATIVAS DE LA CAPACIDAD DELICTUAL DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL O JURÍDICAS 5. LA APLICACIÓN DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO Nº 7-2009-/CJ-116 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. En 1973 Bajo Fernández calificaba de «espectáculo desolador» el contenido del llamado derecho penal económico1. Transcurridos largamente cuatro décadas desde entonces la situación ha cambiado notablemente. De la escasez de estudios se ha llegado a una constante preocupación sobre la materia, fecunda en producciones de diverso signo e interés, en cualquier caso reveladoras del estado de atención al respecto. La indicada pendencia puede tener la virtud, si se opta por la alternativa optimista, de que el proceso de reflexión ha sido más amplio, y por ende, propicio al debate y al enriquecimiento, ambos necesarios en la reforma estructural de nuestra legislación penal. El lento proceso no puede ignorar, sin embargo, que la criminalidad económica y las formas de prevenirla constituyen, en expresión de Kaiser, un «acuciante problema del presente»2. No en vano, según observa Ri1. BAJO FERNANDEZ, M.: Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978. Ed. Civitas, pág. 133. 2. KAISER, G.: «La criminalidad económica y la forma de combatirla» (en índice figura como «La lucha contra la criminalidad económica. Análisis de la situación en la República Federal de Alemania»), en La Reforma de los delitos socio-económicos. Edita la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 2005, p. 172.

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ghi, es indiscutible la facilidad de la comisión de determinados delitos en el seno de una persona jurídica, singularmente si se trata de una sociedad transnacional3. La adecuación del derecho penal a estas nuevas formas de delincuencia provocó -tanto en el seno de la doctrina científica como en las legislaciones de distintos países- un movimiento de reforma de sumo interés. Así, refiriéndonos a Alemania Federal, la tendencia apuntó a la incriminación de determinadas formas delictivas, proceso en parte inducido por ciertos escándalos de gran repercusión económica y social, relativos al medio ambiente4. Las reflexiones anteriores ponen de manifiesto la problematicidad de la cuestión. En cierto modo, se vislumbra una suerte de trampa institucional, sutilmente urdida en el momento histórico de la codificación penal, que de este modo consolida una especie de escudo protector frente a cualquier intento de distinta y más eficaz respuesta frente a esta forma de criminalidad. Los esfuerzos por acentuar los principios del garantismo propios del derecho penal de corte liberal actuaban no sólo en beneficio del delincuente contra la propiedad sino, con mayor eficacia y trascendencia social, en el plano de la delincuencia económica, desconocida por los textos legislativos, lo que constituía el objetivo final de la estrategia trazada bajo los auspicios del llamado «Estado gendarme»5. Analizada a grandes rasgos la situación, se pretende un cambio de paradigma en la lucha contra esta criminalidad, lo que no deja de entrañar graves riesgos que deben ser necesariamente previstos. Un cambio, además, ante una realidad de la que se predica su novedad, lo que sólo es rigurosamente exacto en el contexto jurídico positivo. En ese orden de ideas, el artículo 27 del C.P. peruano vigente regula “El actuar en lugar de otro” en los términos siguientes: “El que actúa como órgano de representación 3. RIGHI, E.: Derecho Penal económico comparado. Edita Edersa. Madrid, 1991, p. 220. 4. RIGHI, E.: Derecho Penal económico..., pág. 48. 5. Ibídem, p. 7. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”. Dicha disposición no tiene antecedentes en alguna norma del C.P. de 19246, pero sí estuvo presente, entre otros documentos pre-legislativos, en el Proyecto de Código Penal de julio de 1990 que, a su vez, se amparaba en sendos preceptos del Derecho comparado como el artículo 14 del C.P. alemán7, y el artículo 15 bis del C.P. español derogado8, introducido por la Ley Orgánica del 25 de junio de 1983, para citar sólo alguno de sus antecedentes legislativos extranjeros. Se trata en suma, de una cuestión que requiere sin lugar a dudas, luces explicativas que refieran la situación actual del tratamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, objetivo central del presente artículo. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN La incorporación del referido Art. 27 en nuestro Código Penal de 1991, se debió a la necesidad de cubrir notorias

6. Villavicencio Terreros, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal”. Editorial Grijley, Lima 1990. Pág. 114; Peña Cabrera, Raúl. “Tratado de Derecho Penal [Estudio Programático]”. Editorial Grijley, Lima 1994. Pág. 286. 7. El artículo 14 del C.P. alemán: Actuar por otro. (1) Quien actúe 1. Como órgano autorizado para la representación de una persona o como miembro de dicho órgano. 2. Como socio autorizado para la representación de una sociedad jurídica o como miembro de dicho órgano 3. Como representante legal de otro, en el caso que una ley establezca la punibilidad para determinadas cualidades, características o circunstancias [especiales elementos personales] será también aplicable al representante, aunque estos elementos no concurran en el representante, pero sí en el representado. (2) Quien por el propietario de un empresa o por quien esté especialmente autorizado sea: 1. Encargado de dirigir total o parcialmente la empresa. 2. Expresamente encargado para el cumplimiento de deberes que incumben al propietario de la empresa, bajo su propia responsabilidad [la del encargado], y actúe sobre la base de este encargo; cuando una ley que funde la punibilidad en especiales circunstancias personales, también será aplicable al encargado, si estas circunstancias concurren en la empresa, aunque no concurren en él. A quien actúe sobre la base de un encargo para un puesto en el que se aproveche de la Administración Pública se le aplicará el apartado 1. 8. El artículo 15 bis del C.P. español derogado disponía: “El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrase, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura requiera para poder ser sujeto del mismo”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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lagunas de punibilidad, derivadas del estricto cumplimiento del principio de legalidad y la exigencia de determinados delitos [tipos] especiales que restringían el círculo de autores a un número preciso de personas9. Muchas veces las calidades personales, requeridas por los delitos especiales (deudor tributario, quebrado, etc.), concurrían no sólo en individuos concretos, sino en personas jurídicas que, según la doctrina dominante, no son responsables penalmente10, por lo que era necesario instaurar una disposición penal específica que permita atribuir la responsabilidad, propia de los entes colectivos, en quienes concurrían los elementos especiales, a personas físicas que, siendo representantes u órganos autorizados ajenos a la calificación propia del tipo penal, realizaban el tipo del injusto respectivo. Antes de la introducción del artículo 27 del C.P. de 1991, era inadmisible desde el plano dogmático e inconstitucional desde la perspectiva del principio de legalidad11, plantear la responsabilidad de los representantes o socios que cometían delitos, amparándose en la cobertura de impunidad de la persona jurídica. La razón era sencilla: si las personas jurídicas son las que reúnen las características exigidas por el tipo, pero al no poder actuar penalmente al ser incapaces de realizar acciones12, los representantes tampoco pueden ser penados, pues a pesar que realizan materialmente el injusto típico, carecen de las calidades exigidas por el tipo, ver-

9. HUERTA TOCILDO, Susana; Octavio de Toledo y UBIETO, Emilio. “Derecho Penal”. Editorial Civitas, 1986. Pág. 56. 10. Véase a más detalles en la doctrina nacional CASTILLO ALVA, José Luis. “Apuntes sobre la responsabilidad penal de las empresas y las personas jurídicas”. En: Normas Legales: Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 276. Mayo-1999. Págs. A-44 y sgtes., como la bibliografía allí citada. Asimismo puede consultarse Meini Méndez, Iván. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 1999. Págs. 89 y sgtes. 11. En España antes de la introducción del artículo 15 bis era evidente llegar a la misma conclusión véase GRACIA MARTÍN, Luis. “La responsabilidad penal del directivo; órgano y representante de la empresa en el Derecho Penal español”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo. 1995. Págs. 88 y sgtes.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El actuar en lugar de otro”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006, Pág. 177; MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. 1996. Pág. 172. Sin embargo algunas sentencias españolas, forzando el tenor de la ley, pero basadas en criterios de justicia material, sostenían la punibilidad de los representantes, incurriendo así en una analogía prohibida. 12. Al respecto consúltese Castillo Alva, José Luis. Ob. Cit. Pág. A-50; MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. Cit. Pág. 103.

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bigracia, los representantes y administradores, no son deudores tributarios, no son quebrados, etc. El actuar en lugar de otro cubre esa laguna de punibilidad, facilitando la sanción a dichos representantes o socios, que sin cumplir con los requisitos típicos descritos de alguno de los delitos de la parte especial, realizan la acción u omisión impropia del injusto penal. El artículo 27 tiene su aplicación principal en la criminalidad de empresa13, como parte principal de la criminalidad económica14. Sin embargo su alcance es mayor, por cuanto su radio de acción se dirige al variado conjunto de actividades en el que pueden desenvolverse las personas jurídicas, tengan o no contenido económico-patrimonial, como también puede aplicarse, en otras legislaciones, a la representación voluntaria de una persona física15. El actuar en lugar de otro no se vincula, exclusivamente, contra lo que usualmente puede pensarse, con la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que tiene mayor cobertura, aunque debe reconocerse que estadísticamente su principal manifestación es la actuación en el marco de las personas jurídicas16. Debemos advertir que el mayor o menor alcance de la institución del actuar en lugar de otro depende no sólo de su fundamentación (ut infra), sino también de la formulación legislativa del precepto que muchas veces repara en solucionar sólo algunos problemas prácticos dejando de lado, y sin cobertura, otros supuestos de igual o mayor jerarquía. En este sentido, es de notar el excesivo formalismo que reduce sus posibilidades de aplicación, de nuestra regulación del actuar en lugar de 13. SCHUNEMANN, Bernd. “Cuestiones básicas de dogmática jurídica y política criminal acerca de la criminalidad de Empresa”. En: Anuario de Derecho Penal. 1988. Pág. 530, distingue entre criminalidad de empresa y criminalidad en la empresa; esta última puede someterse a las reglas de los delitos comunes, desde la perspectiva de la dogmática penal. 14. Según HIRSCH, Hans. “La cuestión de la responsabilidad de las asociaciones de empresa”. En: Anuario de Derecho Penal. Ministerio de Justicia de España, 1993. Pág. 1118, en los países industrializados se estima que el 80% de todos los casos de criminalidad económica generalmente son cometidos bajo el manto de la empresa. 15. Esta última cuestión se halla excluida de nuestra legislación penal vigente que restringe el actuar en lugar de otro a la actuación de los representantes de la persona jurídica. 16. Conf. SILVA SÁNCHEZ. Jesús María. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006, Pág. 177.

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otro, a diferencia del artículo 31 del C.P. español, que sigue una formulación material, próxima a una perspectiva fáctica de la institución. Pese a todo, la ausencia de una regulación como el artículo 27 del C.P. traería consigo una lamentable laguna de punibilidad, pues sería imposible sancionar la actuación de personas físicas dentro de una empresa, que realizan el tipo de injusto de los delitos especiales, pero que no reúnen la calidad de autor, a no ser que se apele a un procedimiento analógico, vedado cuando se pretende crear o agravar una responsabilidad penal. 3. LA NATURALEZA PROBLEMA.

PENAL

DEL

La controversia acerca de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, por su naturaleza intrínseca, pertenece al ámbito del Derecho penal, pero como estas entidades son el producto de la creación del legislador, que tienen los derechos, obligaciones y responsabilidades que éste le acuerda, cuyo estudio excede de la órbita del Derecho represivo, siendo objeto de especial consideración por parte del Derecho civil, del Derecho comercial, del Derecho administrativo, etcétera, será menester al analizar este problema traer a colación algunos conceptos fundamentales referentes a la naturaleza jurídica de las personas morales que han sido esclarecidos por esas ramas del Derecho. No en vano Eusebio Gómez17 señala que ninguna rama del Derecho puede considerarse totalmente desvinculada de las demás que integran la enciclopedia jurídica. El tema de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal constituye uno de los tantos ejemplos que demuestran la exactitud de la advertencia del profesor Hans Kelsen, en el sentido de que siendo el Derecho una totalidad es necesario estudiar cada problema singular en conexión sistemática con los otros, considerando en cada parte del Derecho la función del todo18. 17. GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho -penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1999, t. I, pág. 94. 18. KELSEN, Hans, La teoría pura del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 2001, cap. IV. La complejidad del problema de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, que obliga al penalista a invadir el ámbito de otras ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Las leyes penales no nos dan un concepto específico de persona, ya que se trata de un concepto del Derecho común. Es preciso, entonces, recurrir al Derecho civil para saber qué debe entenderse jurídicamente por persona. Son personas, preceptúa el artículo 1 del Código civil: «La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento». Las personas pueden ser de dos clases: físicas o de existencia visible, y jurídicas o de existencia ideal (art. 1 y 77 del Cód. cit.). Las primeras son aquellas que poseen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Las segundas son definidas per exclusión por el legislador, diciendo que «la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley». (Art. 77, 1er párrafo). Las personas de existencia ideal, denominadas también ficticias o morales, constituyen entidades distintas e independientes de sus miembros, tienen patrimonio propio y sus derechos y obligaciones no se confunden con los de sus componentes, quienes pueden desaparecer o cambiarse, sin que la existencia de la persona jurídica sufra alteración alguna. Las personas de existencia ideal pueden, por intermedio de sus representantes legales, adquirir los derechos y contraer las obligaciones que el Código civil determina. En el Derecho penal se ha planteado la cuestión sobre si las personas jurídicas pueden o no ser sujetos de responsabilidad criminal. Se discute acerca de la posibilidad de que estas entidades puedan cometer delitos criminales, previstos y reprimidos por la ley penal. Se cuestiona, pues, la capacidad para delinquir de las personas morales. El debate ha sido arduo y aún no es posible considerarlo disciplinas jurídicas es lo que ha determinado que las disposiciones de nuestro Código penal referentes a los delitos cometidos en ejercicio de actividades comerciales, sean las menos estudiadas, ya que los comercialistas las dejan al cuidado y competencia de los criminalistas —ya que se trata de caracterizar y definir delitos—, y éstos, por su parte, no les prestan mayor atención, considerando que compete a los comercialistas el preocuparse por los problemas que plantean las actividades delictivas en la vida mercantil. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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concluido. La opinión de muchos penalistas es adversa a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, lo cual nos obliga a ocuparnos con cierta extensión sobre este problema, para fundamentar la tesis a la que prestamos adhesión. Veamos, primeramente y en breve revista, cuáles han sido las razones que han inducido a muchos tratadistas a rechazar la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas de existencia ideal. 4. OPINIONES NEGATIVAS DE LA CAPACIDAD DELICTUAL DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL O JURÍDICAS Carrara sostenía que el sujeto activo primario del delito no podía ser más que el hombre. Las personas jurídicas quedan excluidas de la posibilidad de delinquir, de acuerdo al criterio del maestro -de la escuela clásica, porque no encuadran en su definición del delito, según la cual éste es “la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”19. Pessina estima que la responsabilidad penal de las personas morales, no es sino un producto del estado de debilidad en que se encontraba la Edad Media por la barbarie de los tiempos precedentes. El Estado afirma— puede disolver una corporación que atente contra la seguridad y los intereses públicos, pero fuera de ese desconocimiento de su existencia, le es imposible ejercer otra influencia sobre las personas jurídicas, lo cual es demostrado por la propia naturaleza de las penas, hechas todas para ser aplicadas a los individuos20. La responsabilidad de las personas jurídicas puede ser, a lo sumo, de naturaleza civil, pero nunca de carácter penal, porque la pena, si no obra sobre los individuos, no puede sentirse por toda la comunidad de los mismos, y si obrara sobre ellos confundiría injustamente a los inocentes. Por eso —concluye Pessina—, la 19. CARRARA, Francesco, Programma del corso di Dirítto crimínale, Florencia, 1985, núms. 34, 35 y 125 20. PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho penal, trad. española, Civitas Madrid, 1996, págs. 194/195.

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individualidad humana es precisa para que exista el sujeto de un delito; y las universitas nunca pueden ser consideradas como seres criminales, como personas punibles ante la ley- Consecuente con su teoría de la imputabilidad, que se basa en la capacidad del sujeto para sentir la coacción sicológica de la amenaza penal, Alimena rechaza el principio de la responsabilidad criminal de las personas de existencia ideal, al que considera inútil porque aun cuando las leves italianas, ni la mayoría de las extranjeras, no imponen penas a las personas morales, nadie ha pensado por eso que la represión sea insuficiente, o que por tal causa dichas penas deban ser instituidas21, Manzini también niega la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, señalando que la imputabilidad v la responsabilidad penal son siempre personalísimas y que no pueden ser atribuidas sino a aquellas personas que efectivamente han querido v procedido en forma delictuosa. El Derecho penal —dice—exige la potencialidad volitiva v la persona jurídica no la tiene. Sus actos voluntarios son el resultado de las voluntades individuales22. Florián23 expresa que es un principio del moderno patrimonio jurídico que únicamente el hombre puede ser que no ha participado en los hechos punibles o que ni siquiera los ha conocido. Asimismo, Mezger24 niega, en principio, la responsabilidad criminal de las personas morales, pero reconoce que el principio sufre ciertas excepciones, especialmente en lo que atañe a la observancia de las leyes fiscales, en virtud de reales exigencias prácticas. Jiménez de Asúa, citado por Mezger, 21. ALIMENA, Bernardino, Principios cié Derecho penal, trad. española, Madrid, 1972, t. I, págs. 377 y sgts. 22. MANZINI, Vicenzo, Trattato di Diritto pénale italiano, Turín, 1933/1939, t. I, pág. 473. Parecidos argumentos esgrime Mariano Jiménez HUERTA, en “La llamada responsabilidad penal corporativa”, en Criminalia, México (D. F.), nº 4, abril de 1997, págs. 134 y sgts. 23. Florian, Eugenio, Parte general de Derecho penal,trad. española, La Habana, 1929, t. I, pág. 345. Similares la opinión de Enrique Ferri, que dice que una persona jurídica siendo no una ficción sino una abstracción, rio puede ser delincuente en el sentido natural sino legal. Y por consiguiente, si su actividad social se concreta en cualquier delito, no personal sino colectivo, debe ser sometida al Derecho penal administrativo, dejando que al Derecho penal común sean sometidos únicamente los individuos (Principii di Diritto crimínale, Turín, 1928, pág. 210 24. MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho penal, trad. española, 2* ed., Colex Madrid, 1989, t. II, pág. 12.

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señala que, “A mi juicio, me parece imposible hacer a las asociaciones responsables en el orden penal. Las personas morales no pueden obrar con dolo ni con culpa y, por ende, no pueden cometer delito”. Fundando su tesis, el maestro español sostiene que la pena sólo ha de decretarse contra el que delinque y sólo alcanza a la persona que comete la infracción. En aquella famosa frase de Savigny, de que no es posible la responsabilidad penal sin que exista una identidad del delincuente y del condenado, hallamos quizás una razón filosófica para no poder admitir la responsabilidad de las personas jurídicas. Pero es en el ámbito dogmático, estrictamente técnico del Derecho penal, donde vemos que es imposible hacerlo. Advierte, también, que no cabe duda de que podemos pensar que las sociedades pueden realizar actos antijurídicos; pero cuando llegamos a la culpabilidad, cuando tratamos de definir lo que es dolo; ¿Hay quién crea que éste es posible en una sociedad? ¿Cómo vamos a edificar ese elemento intelectual del dolo en quién es incapaz de juicio crítico? Y si no puede tener conocimiento de los hechos y conciencia de la significación de sus actos, ¿cómo vamos a pretender que la persona social responda de sus pretendidos hechos, a pesar de que tenga esa voluntad real de que nos habla Gierke? Además, si la intimidación y la corrección son los dos fines de la pena, ¿cómo vamos a obtener lo uno y lo otro, coacción síquica y enmienda en la persona jurídica? De ahí que los partidarios de la responsabilidad de las personas morales, la restrinjan, en cuanto a sus efectos primitivos. 5. LA APLICACIÓN DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO Nº 7-2009-/CJ-116 Continuando con la costumbre establecida en los últimos años, los magistrados que integran las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, se reunieron en el 2009 para abordar aquellos temas jurídicos sobre los cuales es necesario establecer pautas de interpretación de las normas que los regulan. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Entre ellos se encuentra el espinoso tema del tratamiento de la persona jurídica al interior de un proceso penal, que ha dado origen al Acuerdo Plenario Nº 7-2009-/ CJ-116, el cual menciono a continuación, siguiendo la línea de Delgado Flores25: El análisis del rol de la persona jurídica en el ámbito de la criminalidad y su tratamiento por parte del Derecho Penal constituye uno de los tópicos que mayor debate ha suscitado en la doctrina penal contemporánea. El punto nuclear de la discusión se centra en la posibilidad de admitir o no una responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuestión que ha generado una marcada línea divisoria en la doctrina penal entre aquellos que están a favor y en contra26 de aplicar sanciones penales a las personas jurídicas. Este debate doctrinal ha trascendido del ámbito académico y ha llegado al campo legislativo, motivando que algunos países, sobre todo de Europa, formulen legislativamente la responsabilidad de las personas jurídicas27. No obstante, resulta claro que la posición mayoritaria de los ordenamientos jurídicos aún mantienen vigente el principio societas delinquere non potest, como es el caso de nuestro país, en donde, a nivel legislativo, aún se mantiene el criterio de la irresponsabilidad de las personas jurídicas. Sin embargo, el legislador nacional no ha permanecido inerte ante la problemática de la persona jurídica y su implicancia en los hechos delictivos; para ello introducido ciertos mecanismos jurídicos, como son las denominadas “consecuencias accesorias”, cuya naturaleza jurídica es materia de un intenso debate doctrinal. Por último, la problemática de la aplicación de consecuencias accesorias a las

25. DELGADO FLORES, Luis Ángel, La aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas según el Acuerdo Plenario Nº 7-2009-/CJ-116, Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 137 - Febrero 2010, Lima 2010. 26. Ver entre otros: JESCHECK, Hans. H. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, Trad. de Mir Puig y Muñoz Conde, Bosch Editor, Barcelona, 1981, p. 299 27. En ese sentido ver entre otros: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas. Aranzadi, Elcano, 2003, p. 228; ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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personas jurídicas no solamente atañe al Derecho Penal sustantivo, sino que ha trascendido al ámbito procesal penal. En esta sede, el nuevo Código Procesal Penal ha normado la forma de intervención de la persona jurídica en el proceso penal, regulación que estaba ausente en el antiguo Código de Procedimientos Penales. 6. CONCLUSIONES. Frente a la realidad analizada, y pese a que estamos en pleno siglo veintiuno y a la rapidez e intensidad de los cambios que se han producido en nuestro país, el sistema penal en su conjunto permanece anclado en una legislación decimonónica, ejemplar desde tantos puntos de vista, pero insuficiente para dar respuesta a la realidad de nuestro tiempo. Del mismo modo debemos señalar que a mi modo de entender las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no deben entenderse como sanciones (sean penales o administrativas) ni como medidas de seguridad, en tanto las personas jurídicas no son entes dotados de capacidad para cometer delitos, precisamente por su imposibilidad de realizar acciones finales, si se tiene en cuenta que son seres artificiales creados por y para el servicio de los seres humanos, únicos capaces de realizar acciones con sentido jurídico penal. En ese orden de ideas, consideramos que las personas jurídicas no son más que simples organizaciones conducidos por personas naturales para la realización de determinadas actividades en el tráfico jurídico. Si ello es así, no pueden tener la condición de sujetos sino de objetos; lo cual no implican que sean dejadas de lado del ámbito de la criminalidad precisamente por su cada vez mayor implicancia en la comisión de hechos delictivos, lo que hace necesaria la adopción de medidas contra las personas jurídicas, como son las consecuencias accesorias que vendrían a ser precisamente mecanismos jurídicos neutralizadores con efectos preventivos y de protección de bienes jurídicos que a nuestro criterio es la concepción más idónea para concebirlas.

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Si esto es así, parecería contradictorio que el Código Procesal Penal de 2004 haya previsto en sus normas una equiparación entre las personas naturales y las jurídicas al establecer a favor de estas las mismas garantías que para las primeras, con lo cual les estaría reconociendo capacidad de responsabilidad penal. No obstante consideramos que ello no es así, pues una correcta lectura de la legislación procesal a la luz de los principios que inspiran al sistema jurídico penal sustantivo y teniendo en cuenta la correcta naturaleza de las consecuencias accesorias, debe entenderse que no son disposiciones destinadas a proteger a las personas jurídicas, sino a los intereses jurídicos de las personas naturales que se encuentran tras de ellas. Es decir que las medidas previstas en el proceso penal para el tratamiento de la persona jurídica al interior del proceso penal, están dadas para evitar la afectación de derechos y bienes jurídicos de personas naturales relacionadas con las personas jurídicas.

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7. BIBLIOGRAFÍA

de,

ALIMENA, Bernardino, Principios cié Derecho penal, trad. española, Madrid, 1972, t. I

KAISER, G.: «La criminalidad económica y la forma de combatirla» (en índice figura como «La lucha contra la criminalidad económica. Análisis de la situación en la República Federal de Alemania»), en La Reforma de los delitos socio-económicos. Edita la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 2005

BAJO FERNANDEZ, M.: Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978. Ed. Civitas. CARRARA, Francesco, Programma del corso di Dirítto crimínale, Florencia, 1985 CASTILLO ALVA, José Luis. “Apuntes sobre la responsabilidad penal de las empresas y las personas jurídicas”. En: Normas Legales: Revista de Legislación, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 276. Mayo-1999. Págs. A-44 y sgtes., como la bibliografía allí citada. DELGADO FLORES, Luis Ángel, La aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas según el Acuerdo Plenario Nº 7-2009-/ CJ-116, Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 137 - Febrero 2010, Lima 2010. FLORIÁN, Eugenio, Parte general de Derecho penal,trad. española, La Habana, 1929, t. I, pág. 345. Similares la opinión de Enrique FerriMEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho penal, trad. española, 2* ed., Colex Madrid, 1989, t. II GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho -penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1999, t. I GRACIA MARTÍN, Luis. “La responsabilidad penal del directivo; órgano y representante de la empresa en el Derecho Penal español”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo. 1995. HIRSCH, Hans. “La cuestión de la responsabilidad de las asociaciones de empresa”. En: Anuario de Derecho Penal. Ministerio de Justicia de España, 1993. HUERTA TOCILDO, Susana; Octavio de Toledo y UBIETO, Emilio. “Derecho Penal”. Editorial Civitas, 1986. JESCHECK, Hans. H. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, Trad. de Mir Puig y Muñoz ConECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Bosch

Editor,

Barcelona,

1981

KELSEN, Hans, La teoría pura del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 2001 MANZINI, Vicenzo, Trattato di Diritto pénale italiano, Turín, 1933/1939, t. I, pág. 473. Parecidos argumentos esgrime Mariano Jiménez HUERTA, en “La llamada responsabilidad penal corporativa”, en Criminalia, México (D. F.), nº 4, abril de 1997. MEINI MÉNDEZ, Iván. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. 1999. Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal”. 1996. PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho penal, trad. española, Civitas Madrid, 1996 RIGHI, E.: Derecho Penal económico comparado. Edita Edersa. Madrid, 1991 SCHUNEMANN, Bernd. “Cuestiones básicas de dogmática jurídica y política criminal acerca de la criminalidad de Empresa”. En: Anuario de Derecho Penal. 1988. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El actuar en lugar de otro”. En: Consideraciones sobre la teoría del delito. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal”. Editorial Grijley, Lima 1990. Pág. 114; Peña Cabrera, Raúl. “Tratado de Derecho Penal [Estudio Programático]”. Editorial Grijley, Lima 1994 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas. Aranzadi, Elcano, 2003.

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EL PODER COERCITIVO DEL MINISTERIO PÚBLICO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MANZANEDA PERALTA, GUADALUPE FISCAL SUPERIOR DE LA SEGUNDA FISCALIA SUPERIOR PENAL DE SAN ROMAN

RESUMEN: En el presente artículo, el autor expone de forme clara y sencilla, los diversos aspectos que dotan al Ministerio Público del poder coercitivo necesario para ejercer la defensa de la legalidad y del interés público en el desarrollo de su función como persecutor del delito. Palabras Clave: Ministerio Público, fiscal, delito, legalidad, coerción, derecho procesal penal. ABSTRACT: In this article, the author presents a clear and simple form, the various aspects that give the Public Ministry of coercive power necessary to exercise the defense of legality and public interest in developing its role as a persecutor of the crime. Keywords:

Public

Ministry,

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tax,

crime,

law,

coercion,

criminal

procedural

law.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. EL IMPUTADO 3. NATURALEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO 4. EL DERECHO A LA DEFENSA 5. EL DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN 6. EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO. 7. EL MINISTERIO PUBLICO 8. FACULTAD COERCITIVA DEL FISCAL 9. CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. A propósito de la audiencia de tutela de derechos, respecto de un caso que investiga la Fiscalía, sobre la presunta comisión del delito de falsificación de documento público y usurpación; se ha expedido por el Ministerio Publico una disposición de ampliación de la investigación, disponiendo el fiscal a cargo de la investigación que los investigados concurran a prestar su manifestación fijando día y hora para la declaración, bajo apercibimiento en caso de inconcurrencia de disponerse la conducción compulsivamente , en virtud del artículo 66 inciso 1) del Código Procesal Penal. Que dicho apercibimiento dispuesta por el Fiscal ha sido considerada por el imputado y su defensa técnica vulneratoria a los derechos de defensa en su vertiente del derecho de no autoincriminación y expresamente prevista en el artículo 71 del citado ordenamiento procesal, relativo a los derechos del imputado, señalando que es derecho de éste abstenerse a declarar. Asimismo se alega que se ha transgredido el derecho a la libertad, pues el imputado podría ser conducido por la

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autoridad policial. En primera instancia la señora Juez de Investigación preparatoria ha declarado fundado la tutela, disponiendo que el fiscal corrija el extremo de su disposición fiscal que expresa el apercibimiento de ser conducido compulsivamente en caso de inconcurrencia de los sujetos denunciados, por considerar que afecta el derecho del defensa del investigado. Una de las novedades de la reforma, no sólo es la institución de la tutela de derechos, como una vía jurisdiccional por la cual la persona imputada en la comisión de un delito, puede acudir cuando considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, no se ha dado cumplimiento a las disposiciones , o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales; puede acudir en vía de tutela al Juez de la investigación preparatoria a fin de que este tutele proteja, subsane dicte las medidas de corrección pertinentes, protegiéndose a si mejor los derechos del imputados, tal como lo dispone el artículo setenta y uno inciso cuatro del Código Procesal Penal. La norma procesal vigente por otro lado, en la Sección IV- Ministerio Publico y los demás sujetos procesales, Título I-El Ministerio Publico y la Policía Nacional- Capítulo I- Ministerio Publico, ha regulado en el artículo 66.1 bajo el subtítulo de Poder Coercitivo lo siguiente: 1. En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. 2. Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad. En el caso que se plantea,¿ existe vulneración a los derechos fundamentales del imputado, cuando el fiscal luego de haber notificado al imputado para que concurra ante el despacho Fiscal donde se lleva la investigación, y no concurre, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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vuelve a citar al denunciado con el apercibimiento expresamente establecido en el Código Procesal Penal, vulnera el derecho fundamental de no autoincriminación ? Para responder a la interrogante pasamos analizar conceptos y definiciones importantes para responder la interrogante. 2. EL IMPUTADO. El imputado es la persona sobre la cual recae la incriminación de un hecho punible, puede llamarse procesado, investigado y acusado, según el estadio de las etapas del proceso único. 3. NATURALEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. Resulta necesario referirse aunque sea en forma breve a la naturaleza del acto procesal cuya realización ante el fiscal se cuestiona. Aparece consolidado en el discurso procesal actual la idea de que la declaración del imputado no es un medio de prueba sino de defensa y que éste no tiene la obligación de contribuir a la investigación del delito que se le atribuye. El imputado no es sometido a manifestar algo frente a la autoridad competente, sólo es una oportunidad para que - si él lo prefiere, pueda refutar, responder o aclarar cargos que se le formulan. “La declaración es la posibilidad para que el imputado ejerza su defensa material (no la oportunidad para buscar su confesión) y más importante que fijarse en la investigación de quién la recibe (juez o fiscal) habrá que fijarse en las condiciones que mejor garanticen la libertad de declarar y para eso nada mejor que la presencia del defensor en el acto.1 A su vez, el imputado puede hacer valer sus derechos desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra (art. 71.1 del C.P.P.) y entre ellos es esencial el derecho a ser oído a prestar declaración. 1. RIOS, Ramón T, “ Las Declaraciones del imputado y su valor probatorio”, JA, 1982 – IV- 687 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Siendo ésta un medio de defensa no se encuentran reparos, en que respetando la decisión que tome el mismo -declarar o abstenerse- sea el fiscal el que la reciba en presencia del defensor o la policía. El tema de la conducción compulsiva del imputado para la recepción de su declaración no es pacífico, pues existen sectores cuya postura, es que al consistir en un medio de defensa, por encontrarse dentro del espectro de protección del derecho a la no autoincriminación, no califica en rigor como un medio de prueba , cuya renuencia por parte de este a la citación fiscal, merezca su conducción compulsiva , dado que una vez ubicado puesto a disposición de la autoridad puede perfectamente abstenerse de declarar. No compartimos tal criterio, como reiteramos el Fiscal en todos los casos donde apertura una investigación preliminar o preparatoria, dispone la concurrencia del denunciado o imputado para la recepción de su declaración, ello no con el objeto de dar a conocer de la existencia de una denuncia, de los derechos que la asiste, de los cargos en su contra; de ninguna manera se busca obligar que el imputado declare. 4. EL DERECHO A LA DEFENSA. La Declaración Universal de Derechos Humanos expresa, junto al derecho a la presunción de inocencia, el derecho de toda persona acusada de delito a un juicio público en el que le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. En el Convenio de Roma se establece mediante un texto más concreto el derecho a defenderse así mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para remunerar a un defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio. Cuando los intereses de la justicia así lo exijan. En términos semejantes se reitera este derecho en el Pacto de Nueva York y en el Pacto de San José de Costa Rica, resaltándose la comunicación libre y privada con el defensor y la irrenunciabilidad del derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.

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En la legislación peruana se recoge esta máxima cuando se establece como garantía de la Administración de Justicia, el no ser privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. Correspondiendo al Estado proveer la defensa gratuita a las personas de escasos recursos (art. 80 Código Procesal Penal ) que señala que el Servicio Nacional de la Defensa de oficio a, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no pueda designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. La Constitución de 1993 reitera lo expresado (art.139 inciso 14). Pero reafirma el derecho de toda persona a “no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Estas normas se reproducen y especifican en el Código procesal Penal , referido al abogado defensor regulado en los artículos 80 a 85, en cuanto a la intervención de la defensa en las diferentes etapas del procedimiento penal . El Código Procesal Penal reconoce expresamente el derecho a la defensa como uno de sus principios fundamentales en el artículo IX del Título Preliminar “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un Abogado de oficio, desde que es citada o detenido por la autoridad.” El proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos que corresponden a la persona agraviada por el delito. Por derecho de defensa, puede entenderse el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación

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e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. La vigencia del principio supone, como lo señala Moreno Catena, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a un derecho de signo contrario el derecho que tiene el imputado o procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos como la audiencia del procesado, la contradicción procesal, el derecho a la asistencia técnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar contra sí mismo o declararse culpable 5. EL DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN. La no autoincriminación constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula de no autoincriminación, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio contra éste y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su silencio.2 El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el principio acusatorio. El derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso en un Estado de Derecho3; se configura como una de las manifestaciones del derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de conocimientos en su propio caso; reside, por último, en evitar que una declaración coactada del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estímulo que consiguiera afectar y forzar la declaración del imputado, éste 2. San Martín Castro, César. “Derecho procesal penal” Vol II. Grijley, Lima. Pág. 614 3. Bacigalupo citado por Reyna Alfaro, Luis Miguel. “El Proceso penal aplicado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 231. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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adolecerá de nulidad absoluta. Puede decirse que el derecho a no auto incriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su propia esfera jurídica a través de la declaración en su contra. 6. EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO. Una de las manifestaciones del derecho a la no autoincriminación es el derecho a mantenerse silente. El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas en su contra; esto constituye un derecho razonable que se colige de la prohibición de autoincriminación, nacida originalmente para evitar la tortura. Si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpabilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artículo 87º del Código Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la policía o el representante del Ministerio Público, ya que el común de las personas ignoran que pueden usar del silencio como defensa y que ello no les causará perjuicio alguno. 7. EL MINISTERIO PUBLICO. La promoción y defensa de la legalidad constituye una de las dos grandes misiones que se encarga al Ministerio Publico. El principio de legalidad, como elemento constituyente del orden público suele ser reconocido en todas las realidades, con independencia de forma política y base ideológica de los Estados.4 De manera que el Ministerio Publico representado en el Fiscal es y debe ser respetuoso de la legalidad, por ende defender la normatividad. La función persecutoria constituye la función más general, clásica y relevante del Ministerio Publico, en razón de la cual, a través de diversas etapas y en ejercicio de sus funciones concretas buscará los datos para acreditar la existencia del delito. Esta es la función pre-procesal de naturaleza persecutoria cuyo ejercicio y cumplimiento permite al fiscal, por sí mismo o a 4. Angulo Arana Pedro La Función del Fiscal, editores Jurista, 1era Edic. Marzo del 2007 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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través de la policía, recabar con agilidad los denominados elementos de convicción. Para cumplir con esta misión el Fiscal efectúa múltiples actividades desde el inicio de la actuación preliminar, así emite la disposición de apertura de investigación fiscal, cuando considera que el hecho denunciado o al enterarse de la noticia criminal que los hechos revisten carácter delictuoso. Una las diligencias infaltables de la investigación preliminar, es la concurrencia del investigado, denunciado, sospechoso o imputado para la recepción de su manifestación o declaración en torno a los cargos, esta es otra de las oportunidades en que el Fiscal oralmente le hace conocer de los derechos que le asiste al imputado la imputación en su contra, considerando que en muchas investigaciones la persona que tiene dicha calidad concurre a prestar su declaración, ocurre que en otros casos si bien concurren, pero hace uso del derecho de guardar silencio . Distinto el caso que una persona contra quien se abierto investigación, haga caso omiso a los requerimientos fiscales. En el anterior modelo procesal, el Ministerio Publico como órgano persecutor del delito no tenía ninguna facultad para disponer medida compulsiva contra los sujetos procesales, sean imputados, testigos o victimas para su concurrencia, cuando estas personas eran llamadas a concurrir para la investigación y de esa forma que coadyuven a la investigación. Es así que el Fiscal Superior Pedro Angulo Arana, precisaba de la necesidad de que el fiscal esté facultado para dictar medidas instrumentales restrictivas de derecho, las cuales tienen un único sentido de servir para la obtención de los elementos o indicios vinculados al delito investigado. 8. FACULTAD COERCITIVA DEL FISCAL. En el nuevo código procesal penal, como se sabe entre sus principales características es la separación de las funciones de persecución( Ministerio Publico con el apoyo técnico especializado de la Policía Nacional) lo que significa que el fiscal sustituye al juez , en ese sentido la

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norma procesal considera la necesidad de otorgar al Fiscal facultades coercitivas , que si bien limitan derechos de las personas , pero resultan necesarias para efectos de hacer posible la realización material de los fines de la investigación . De allí que el Fiscal pueda citar a las personas involucradas en una denuncia y, en caso que alguna de ellas no asista, a pesar de esta debidamente notificada, pueda ordenarse que la policía las conduzcan ante la presencia de la autoridad conforme lo prevé el articulo 66.1 y 126 del Código Procesal. La conducción compulsiva es la facultad concedida al Ministerio Publico en el ordenamiento procesal penal vigente a efecto de lograr la concurrencia del imputado y de otros sujetos procesales, mediante el uso de la fuerza, por parte de la Policía Nacional, luego que fue notificado, y a pesar de ello hace caso omiso de acatar y acudir a la citación. Debiendo anotar que la Policía Nacional también tiene la facultad de citación hasta por tres veces, pero, no posee coerción. Como objetivamente puede apreciarse esta atribución del fiscal está vinculada a la facultad de citación únicamente y se activa ante el desacato de la citación bajo apercibimiento de hacerla efectiva.5Arsemio Oré sostiene que la conducción compulsiva es conocida como conducción coactiva, mandato de acompañamiento o conducción de grado o fuerza. Implica la comparecencia forzosa del imputado o de un tercero ante la autoridad por acción de la fuerza pública cuando no ha concurrido a una citación bajo apercibimiento.6 Por su parte Cesar San Martín Castro justifica tal poder coercitivo, por cuanto la Constitución y la ley imponen a los ciudadanos el deber de colaborar con la justicia7.En efecto la Norma Fundamental en el artículo 38 relativo deberes para con la patria, precisa: Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de pro5. Angulo Arana Pedro, La Función del Fiscal editores Jurista, 1era Edi. Marzo del 2007 6. Ore Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, , Editorial , Alternativas, Lima, Perú 1991 7. Ore Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, , Editorial , Alternativas, Lima, Perú 1991

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teger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. De manera que la conducción compulsiva del imputado dispuesta por el Ministerio Publico, no significa ninguna afectación al derecho de no auto incriminación, menos al derecho de defensa .Como así también lo entendió la instancia Superior al revocar la resolución que declaró fundada la tutela de derechos , al señalar que no había ninguna afectación a ningún derecho del imputado reconocido en el artículo 71 del Código Procesal Penal , pues la Fiscalía lo pretende es que acuda, mas no que ineludiblemente que declare . Improcedencia del Habeas Corpus contra los apercibimientos de conducción compulsiva. 9. CONCLUSIONES. La figura del Ministerio Público actúa como garante de la continuidad del proceso penal, por lo tanto, como garante de la integridad del interés público. Dentro de ese telón de fondo, la función acusadora resulta una de las más importantes del Ministerio Público dentro del proceso penal formal significando un desarrollo, natural luego del ejercicio de la-acción penal En el presente artículo se ha podido apreciar los diferentes instrumentos jurídicos que dotan al Ministerio Público del poder coercitivo necesario para el desarrollo de sus funciones y el cumplimiento de los objetivos para los cuales fue creado como institución autónoma, defensora de la legalidad y representante del interés público en la persecución del delito. También ha podido observarse la sistematicidad con que dichas atribuciones están explicitadas, tanto en el Código Procesal Penal vigente, promulgado en el año 2004 y puesto en vigencia de forma progresiva desde el año 2006 así como la propia Ley Orgánica del Ministerio Público.

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10. BIBLIOGRAFÍA. ANGULO ARANA, Pedro La Función del Fiscal, editores Jurista, 1era Edic. Marzo del 2007 ORE ARSENIO, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial, Alternativas, Lima, Perú 1991 REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Proceso penal aplicado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 231. RIOS, Ramón T, “Las Declaraciones del imputado y su valor probatorio”, JA, 1982 – IV- 687 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal penal” Vol II. Grijley, Lima. Pág. 614 Ore Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, , Editorial , Alternativas, Lima, Perú 1991

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EL NUEVO MODELO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL MARCO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MORENO MERINO, SANDRA LIZ SECRETARIA DE CONFIANZA – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA RESUMEN: En el presente trabajado, la autora busca poner en relieve las principales propuestas e innovaciones que sobre Procedimiento Administrativo Disciplinario, trae consigo la Ley del Servicio Civil – Ley N° 30057 y su Reglamento. Para dicha finalidad define las bases y principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración, realizando luego, un análisis comparativo de este nuevo modelo con la regulación legal antecedente, contenida en el Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa). ABSTRACT: In this worked , the author seeks to highlight the main proposals and innovations on Disciplinary Administrative Procedure, brings about Civil Service Law - Law No. 30057 and its Regulations. For this purpose defines the rules and principles governing the sanctioning power of the Administration, performing then a comparative analysis of this new model with the legal regulation background, contained in Legislative Decree No. 276 ( Basic Law on the Administrative Career ). PALABRAS CLAVE: Procedimiento Administrativo Disciplinario, infracción, sanción, Secretario Técnico, Jefe Inmediato, Jefe de Recursos Humanos, Tribunal del Servicio Civil. KEYWORDS: Administrative Disciplinary Process, offense, sanction, technical secretary, immediate boss, chief human resource management, Civil Service Tribunal. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCION 2. DESARROLLO 2.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 2.2. PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA 2.3. ANTECEDENTE INMEDIATO - DECRETO LEGISLATIVO N° 276 (LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA) 2.4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL NUEVO RÉGIMEN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. La Ley del Servicio Civil - Ley N° 30057, y su Reglamento General aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, nos muestran el nuevo diseño de regulación del servicio público, estableciendo un régimen único y exclusivo, aplicable a todas las personas que prestan servicios en las entidades públicas a cargo del Estado, el cual que se hace extensivo a quienes tienen a cargo la dirección y gestión de dichos servicios. Así, este nuevo régimen legal, entra a reemplazar, el de la carrera administrativa, establecido en el Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa). Para efectos del estudio que nos convoca –Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil- tendremos como punto de referencia la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, no sólo por constituir su antecedente próximo, sino porque dicha norma fue la que organizó de manera técnica, Procedimiento Sancionador en la legislación nacional, aunque posteriormente fue complementada con la Ley N° 27444 (Ley que regula en Procedimiento Administrativo General).

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Dicha aseveración obedece a que, la norma primigenia, el Decreto Ley N° 11377 (Estatuto y Escalafón del Servicio Civil) a través de su Reglamento –Decreto Supremo N° 522- únicamente estableció un procedimiento administrativo sumario, cuando el cargo o falta imputada, resultaba sancionable con destitución o cese. Por tanto, estando al cambio legislativo operado con la Ley del Servicio Civil, se hace patente la necesidad de conocer y analizar, los alcances e innovaciones, en la regulación del Procedimiento Administrativo Disciplinario, conforme a sus nuevos parámetros. Tarea a la que nos avocaremos a lo largo del presente estudio. 2. DESARROLLO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES La defensa de la libertad del ciudadano, en el Estado de Derecho contemporáneo, supone la proscripción de decisiones subjetivas y arbitrarias, sustituyéndolas por otras, objetivas, igualitarias y previsibles, con sujeción a un debido procedimiento. El Procedimiento Disciplinario es una garantía fundamental en el Estado de Derecho, a fin de evitar la arbitrariedad estatal, al momento de imputar, investigar y sancionar una infracción administrativa, atribuible a un servidor o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Se materializa en una serie de actos y tareas que tienden a determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de parte de los servidores o funcionarios públicos, y de ser el caso sancionarlas con observancia de la normatividad vigente. La infracción administrativa, es aquella conducta calificada como contraria a los deberes inherentes al servicio público y que se encuentra debidamente tipificada, siendo la autoridad administrativa la encargada de sancionarla, en ejercicio de su potestad sancionadora. En el Perú, el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en el ámbito del procedimiento administrativo disciplinario, fue regulada como tal, con la dación de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la Ley de Procedimiento Administrativo General, que estableció un conjunto de principios y regulaciones de carácter específico que tornara predecible el ejercicio de ésta potestad por parte de las entidades públicas1; dado que, antes de dicha norma, el Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y su antecedente Decreto Ley N° 11377 (Estatuto y Escalafón del Servicio Civil), tipificaban las conductas que constituían faltas administrativas, estableciendo las sanciones correspondientes, bajo la fórmula de la proporcionalidad y razonabilidad. PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA La existencia de la regulación de la potestad administrativa sancionadora, se justifica, dada la necesidad de reducir al mínimo la posibilidad del ejercicio discrecional de parte de la Administración, en pro de la defensa de los derechos de los administrados. Así, el ejercicio de esta potestad, se encuentra regida por los siguientes principios: 1) Principio

Legalidad

2) Principio de Debido Procedimiento 3) Principio

4) Principio 5) Principio 6) Principio curso 7) Principio nuación 8) Principio

Razonabilidad de

Irretroactividad de

ConInfracciones

ContiInfracciones

de de

Tipicidad

Causalidad

9) Principio de Presunción de Licitud 10)

Principio de Non Bis In Idem

El Principio de Legalidad, constituye una auténtica garantía constitucional de 1. MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica, 11ava Edición, Lima 2015, Pág. 741. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

los derechos fundamentales de los administrados y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución Política del Estado, lo consagra en su artículo 2º, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”2.Es así, que el Principio de Legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas (faltas administrativas) estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. No debe equipararse el Principio de Legalidad, con el Principio de Tipicidad, dado que, el primero, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley; mientras el segundo, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta3. El Principio del Debido Procedimiento Sancionador, hace exigible que la Administración para imponer sanciones, observe el procedimiento establecido, respetando además las garantías del debido proceso. Por el Principio de Razonabilidad o Proporcionalidad, las sanciones aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, para lo cual corresponde observar un conjunto de criterios para establecer esta graduación, como son el daño al interés público. El Principio de Razonabilidad o Proporcionalidad, es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución Política del Estado en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina, suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver 2. Expediente N° 00197-2010-PA/TC – Fundamento 2. 3. Expediente N° 00197-2010-PA/TC – Fundamento 5.

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conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Por otra parte, conforme al Principio de Irretroactividad, sólo son aplicables al servidor infractor, las sanciones establecidas, al momento de ocurrida la conducta a sancionar. No obstante la Ley N° 27444, contempla, la retroactividad benigna, al señalar la aplicación de normas posteriores cuando resulten más favorables al administrado. El Principio de Concurso de Infracciones, se hace patente cuando, una misma conducta califique como más de una infracción, por lo que se aplicaría más de una sanción; empero, de presentarse ésta particularidad, corresponde la aplicación de la sanción de la infracción más grave. Es como se aprecia, un concurso ideal de infracciones, a la que la Ley N° 27444, por coherencia normativa, otorga similar fórmula de solución, a la establecida en el Código Penal, en el concurso ideal de delitos. El Principio de Continuación de Infracciones, tiene por objetivo impedir la iniciación de nuevos procedimientos sancionadores cada vez que el servidor cometa una infracción que forma parte de un conjunto de infracciones íntimamente relacionadas entre sí, así como para aplicar el supuesto de continuidad a fin de graduar la sanción administrativa. En este orden de ideas, para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que ha-

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yan transcurrido por lo menos treinta días desde la imposición de la última sanción y que entidad acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo4. El Principio de Causalidad, informa que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa que constituye la infracción sancionable. El Principio de Presunción de Licitud, implica la presunción de parte de la administración, que los administrados han actuado conforme a sus deberes, en tanto no exista evidencia de lo contrario, por ende es de naturaleza iuris tamtum. Conforme a su proposición y para efectos prácticos, apreciamos que es una manifestación del Principio de Presunción de Inocencia, que asiste al servidor investigado dentro de un procedimiento disciplinario, el cual tiene como correlato la obligación de la Administración de acreditar la comisión de la falta individualizando debidamente al infractor. Finalmente, el Principio de Non Bis In Idem, establece que no se podrá imponer sucesiva y simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho y fundamento. Resultaba obvio, en consecuencia, que tampoco pueden imponerse dos o más sanciones administrativas a una misma infracción5. Por otra parte, cuando la ley hace referencia a una pena, debe entenderse que ésta es una sanción de naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultáneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas a la par con sanciones penales. En este punto, cabe hacer una advertencia, pues el Tribunal Constitucional, ha señalado que resulta posible que coexista una sanción administrativa y una sanción penal, por el mismo hecho y respecto de la misma persona, toda vez que no está presente la triple identidad: sujeto, objeto y fundamento; ya que el procedimiento disciplinario y el proceso penal, poseen independientemente 4. GUZMÁN NAPURI, Cristian: Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ediciones Caballero Bustamante, Lima 2015, pág 819. 5. GUZMÁN NAPURI, Cristian: Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ediciones Caballero Bustamante, Lima 2015, pág 830. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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fundamentos distintos, así lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido el administrado; ello, debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen. En dicho contexto, el Tribunal Constitucional, en el caso de policías sancionados penal y administrativamente, asumió que si lo resuelto en un proceso penal favorezca una persona sometida, al mismo tiempo, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de éste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal. De otro lado, el artículo 166° de la Constitución Política vigente establece que la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, así como prestar atención y ayuda a las personas y a la comunidad. Para cumplir dicha finalidad, requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada, que permita no sólo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevención, investigación y combate de la delincuencia, sino también mantener incólume el prestigio institucional y personal”6. • Corresponde precisar que, si bien el numeral 229.3 de la Ley N° 27444, deslinda el régimen sancionador del régimen disciplinario sancionador de las entidades sobre su personal, en tanto que el primero deriva de de las relaciones de sujeción general (caso de infractor común), mientras el segundo, lo hace de las relaciones de sujeción especial (caso del infractor empleado del Estado)7; el numeral 229.2 advierte que los Principios que hemos reseñado, son de observancia en los procedimientos establecidos en leyes especiales como es el caso de la Ley del 6. Expediente N° 094-2003-AA/TC – Fundamentos 3 y 4 Expediente N° 00132-2008-PA/TC - Fundamentos 3 y 4 7. MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica, 11ava Edición, Lima 2015, Pág. 748. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Servicio Civil, disposición compatible con el artículo 92° del Reglamento del Servicio Civil –Decreto Supremo N° 040-2014-PCM. ANTECEDENTE INMEDIATO - DECRETO LEGISLATIVO N° 276 (LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA) Mediante Decreto Legislativo N° 276 del 06 de marzo de 1984, se aprobó la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, dispositivo legal que, que definió y reguló la carrera administrativa, determinando los derechos y obligaciones inherentes a los servidores públicos, sujetos a la misma; no obstante, hizo extensiva determinadas regulaciones a los trabajadores estatales, que pese a no pertenecer a la carrera administrativa, por razón de la naturaleza de la labor desempeñada, debían estar sujetos a determinados cánones, como sucede en el caso de la imputación de faltas, el proceso sumario para instruirlas y la aplicación de la sanción que pudiera corresponder. Es así que, las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento resultaban de aplicación a todo el personal de la Administración Pública, sujeto al Decreto Legislativo N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, que se encuentren en la condición de nombrados, designados o contratados para labores de naturaleza permanente, así como al personal obrero permanente, al personal cesante y a los miembros de las Comisiones de Procesos Administrativos8. En el Capítulo V, artículos 25° y siguientes del Decreto Legislativo N° 276, se reguló el Régimen Disciplinario aplicable a los servidores públicos, postulando que éstos son responsables civil, penal y administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por faltas que cometan. En el Sector Público, los funcionarios y servidores, al incurrir 8. Al referirnos al antecedente inmediato de la Ley N° 30057, es decir al Decreto Legislativo N° 276, preferimos utilizar el término Proceso Administrativo Disciplinario y no Procedimiento Administrativo Disciplinario, en razón a que aquella es la denominación que emplea la norma antecesora.

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en responsabilidad administrativa, son pasibles de sanciones que van desde una amonestación hasta la destitución del cargo.

ríodo de treinta días calendario o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario; y,

El artículo 28° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, enumeró las faltas de carácter disciplinario que, de acuerdo a su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o destitución, previo proceso disciplinario, así señala:

k) Las demás que señale la Ley.

a) El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley de Bases y su Reglamento. b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores. c) El incurrir en actos de violencia, grave indisciplina, o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del personal jerárquico y de los compañeros de labor. d) La negligencia empeño de las

el desfunciones.

e) El impedir el namiento del servicio

funciopúblico.

f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficio propio o de terceros. g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez, abajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad. h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro. i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones obras, maquinarias, instrumentos, documentos y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta. j)

Los

actos

inmoralidad.

h) Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un pe-

La tipificación de las faltas, conforme al Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, se realiza por la naturaleza de la acción u omisión; mientras que su gravedad era determinada evaluando las siguientes condiciones: a.

Circunstanciaenquesecomete.

La forma de comisión.

Laconcurrenciadevariasfaltas.

d. La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta; y e.

Losefectosqueproducelafalta.

La calificación de la gravedad de la falta, es atribución de la autoridad administrativa; asimismo, los grados de sanción, conforme al Decreto Legislativo N° 276, corresponden a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad; sin embargo, su aplicación no resultaba necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante. Una falta será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la cometió. La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento -Decreto Administrativo N° 276- establecieron las sanciones siguientes: 1) Amonestación verbal o escrita 2) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30) días. 3) Cese Temporal sin goce de remuneraciones mayor a treinta (30) días y hasta por doce (12) meses. 4) Destitución. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La amonestación, es verbal o escrita. La verbal la efectúa el Jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal. No proceden más de dos amonestaciones escritas en caso de reincidencia. La suspensión de labores, se efectúa sin goce de remuneraciones y era aplicada hasta por un máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión era propuesto por el Jefe inmediato y debía contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción era oficializada por resolución del Jefe de Personal. El cese temporal, implica la suspensión de labores sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) días y hasta por doce (12) meses. Debido a la gravedad de esta sanción, era aplicada previo proceso administrativo disciplinario, tramitado por la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad. El número de meses de cese, era propuesto por la referida Comisión. La destitución, es el máximo grado de sanción, se aplica por tal, previo proceso administrativo disciplinario; quedando el destituido inhabilitado para desempeñarse en la Administración Pública bajo cualquier forma o modalidad, por un período no menor de tres (3) años. La condena penal privativa de la libertad consentida y ejecutoriada, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de que la condena sea condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluaba si el servidor podía seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no éste relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública. Tratándose de concurso de faltas cometidas por el mismo servidor, correspondía la imposición de la correspondiente a la falta más grave. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN DE SANCIONES: El servidor público que incurría en falta, cuya gravedad pudiera ser cauECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sal de cese temporal o destitución, era sometido a proceso administrativo disciplinario que no debía exceder de treinta (30) días hábiles improrrogables. Este Proceso Administrativo Disciplinario, tenía las siguientes características: a) Escrito

sumario.

b) A cargo de una Comisión de carácter permanente; y, para el caso de funcionarios, de una Comisión Ad-Hoc, acorde a la jerarquía de estos. La Comisión Permanente de Procesos Disciplinarios, se encontraba constituida por tres miembros titulares y por tres suplentes, y podía contar con el asesoramiento de los profesionales que la Comisión estime necesarios. La Comisión Permanente de Procesos Disciplinarios, era presidida por el funcionario designado por el titular de la entidad, e integrado por el Jefe de Personal y un servidor de carrera designado por los servidores; de esta forma la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su reglamento, garantizaban la imparcialidad en la tramitación del proceso disciplinario, en tanto el órgano instructor (la comisión) era distinto del órgano de deliberación. c) La Comisión Permanente de Procesos Disciplinarios, se encargaba de calificar la denuncia formulada y se pronunciaba sobre la procedencia o no de abrir proceso disciplinario. d) El proceso disciplinario, era instaurado mediante resolución del Titular de la entidad o del funcionario que tenga la autoridad delegada para tal efecto. Esta resolución debía notificarse al servidor procesado en forma personal o publicarse en el Diario Oficinal El Peruano, dentro de los setenta y dos (72) horas contadas a partir del día siguiente de la expedición de la misma. e) El servidor procesado, en ejercicio de su derecho de defensa, podía presentar su descargo por escrito, dentro de los cinco (5) días de notificado los cargos imputados. f) La Comisión Permanente de Procesos Disciplinarios, era entonces la encargada de efectuar las investiga-

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ciones del caso, examinando las pruebas y elevando su informe al Titular de la entidad, con la recomendación de las sanciones que sean de aplicación. g) El Titular de la entidad, tenía la prerrogativa de emitir la resolución de imposición de la sanción, determinando el tipo de sanción a aplicarse. h) El Proceso Administrativo Disciplinario debía iniciarse en un plazo no mayor de un (01) año contado a partir del momento en que la autoridad competente tomara conocimiento de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario, se declaraba prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar. i) Los funcionarios y servidores cesantes podían ser sometidos a proceso administrativo disciplinario por las faltas de carácter disciplinario que hubieren cometido en el ejercicio de sus funciones, a condición que el proceso se abriera en un plazo que no exceda de 01 año de haberse tomado conocimiento de la comisión de la falta. Como es de apreciarse, la regulación dispuesta por el Decreto Legislativo N°276 y su Reglamento – Decreto Supremo N° 005-90-PCM, estuvo orientada a contar con un instrumento técnico-normativo que regule la solución adecuada de los procesos administrativos disciplinarios dentro de los plazos establecidos por las disposiciones legales vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad del servidor procesado, estableciendo un mecanismo de seguridad jurídica que garantice equidad y justicia, en salvaguarda de la estabilidad y derechos del trabajador, así como de los intereses institucionales y, consecuentemente, evitar la prescripción de la acción y la caducidad del procedimiento. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO EN EL NUEVO RÉGIMEN DEL LA LEY DEL SERVICIO CIVIL Las estipulaciones sobre Procedimiento Administrativo Disciplinario, en

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el marco del Decreto Legislativo N° 276, constituyen base sólida para comprender y aplicar las normas de éste nuevo régimen, que como veremos a continuación posee características peculiares, que a juicio de la suscrita en algunos casos constituye un destacable acierto, pero en otros, deja dudas sobre la imparcialidad de la Administración, en la tramitación del procedimiento sancionador. La Ley Servicio Civil – Ley N° 30057 (en adelante Ley SERVIR), publicada el 03 de julio de 2013, nace con el objetivo de establecer un régimen único para las personas que, prestan servicios en las entidades públicas del Estado, a fin de procurar mayores niveles de eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, promoviendo al mismo tiempo, el desarrollo de los servidores. Los principios contemplados en la Ley SERVIR, la organización del servicio civil, y los derechos colectivos, son de aplicación obligatoria, desde el día siguiente de su publicación, 04 de julio de 2013. Mientras que, con la dación del Reglamento General de la Ley SERVIR, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, publicado el 13 de junio de 2014, y por tanto vigente a partir del 14 de setiembre de 2014, resulta de aplicación a los servidores públicos, el Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, establecido en esta ley. No obstante, los Procedimientos Administrativos Disciplinarios, iniciados hasta el 13 de setiembre de 2014 por faltas cometidas con fecha anterior, se tramitan según sus reglas de inicio: Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa), Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral), CAS, Comisiones, procedimientos, faltas, sanciones, hasta que culminen en segunda instancia. La Ley SERVIR a lo largo de sus tres artículos del Título Preliminar, de sus noventa y ocho artículos normativos, sus doce disposiciones complementarias finales, sus catorce disposiciones complementarias transitorias, sus dos disposicioECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nes complementarias modificatorias y su disposición complementaria modificatoria, establecen una serie de obligaciones, prohibiciones, deberes y derechos que los servidores civiles están obligados a cumplir ya que de no hacerlo estarían incurriendo en una falta administrativa disciplinaria. El Código de Ética de la Función Pública, Ley 27815, se aplica en los supuestos no previstos en la Ley N°30057. FALTAS TIPIFICADAS EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL El artículo 85° de la Ley SERVIR, señala que, son faltas de carácter disciplinario las que según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo procedimiento administrativo. Si bien esta disposición no alude a la sanción de amonestación (verbal o escrita), creemos que nada obsta la aplicación de dicha sanción en tanto las características menos gravosas de la falta, así lo permitan. Las faltas que tipifica la Ley SERVIR, son: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley SERVIR y su reglamento: El legislador, ha dejado muy bien establecido el carácter obligatorio de las normas diseñadas en el nuevo régimen del servicio público, sancionado disciplinariamente, al servidor que las inobserve. De esta forma se manifiesta la intensión y necesidad de que los servidores conozcan y acaten estas disposiciones, haciendo viable la implantación del nuevo régimen. b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores: Mediante esta falta se sanciona la indisciplina o la desobediencia que debe ser reiterada y carecer de una causa justificada. El trabajador debe cumplir con sus obligaciones que emanan del contrato de trabajo. Esta falta atenta contra uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la subordinación o dependencia la que establece que el servidor civil presta sus servicios al Estado Empleador el cual tiene facultades para norma reglamentariamente las labores, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar cualquier infracción o incumplimiento del servidor9. c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor: Este tipo de actos, atentan contra el Principio de Autoridad, es por ello que dada su gravedad son pasibles de ser sancionadas con despido. d) La negligencia en el desempeño de las funciones: La negligencia es la falta de diligencia en el cumplimiento de las labores, que acarrea responsabilidad administrativa. e) El impedir el funcionamiento del servicio público: El impedir el funcionamiento del servicio público debe ser voluntario, es decir, el acto debe ser necesariamente consciente y deseado, para ser sancionado. Reviste gravedad ya que afecta directamente a la prestación del servicio a la ciudadanía. f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio o de terceros: Esta falta atenta contra la honradez y buena fe que deben demostrar los servidores. La utilización indebida a la que se alude, también puede acarrear responsabilidad penal, la cual al perseguir una finalidad distinta, a la administrativa, puede sustanciarse sin afectación del Principio Ne Bis In Idem, como ya hemos visto. g) La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes: No sólo constituye una falta grave de respeto a la entidad pública en la que el servidor labora, sino que importa además la puesta en peligro de los demás servidores, dado que el consumo indiscriminado (embriaguez o bajo la influencia de sustancias estupefacientes) produce en ese estadio un determinado grado de enajenación metal que impide a las personas ejercer un adecuado 9. HARO CARRANZA, Julio Enrique: El Nuevo Régimen del Servicio Civil en la Administración Pública, Tomo I. Ediciones Legales, Lima 2015, Pág. 458.

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dominio sobre la totalidad de los actos. h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de lo función con fines de lucro: Esta falta administrativa disciplinaria constituye también un ilícito penal, consistente en el abuso de poder de los funcionarios y servidores públicos, que causa perjuicio al servicio público, demás servidores y ciudadanos. i) El causar deliberadamente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta: Los daños para ser sancionados deben ser causados de manera exprofesa, con conciencia y voluntad, no accidentales. j) Las ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no consecutivos en un periodo de treinta (30) días calendario, o más de quince (15) días no consecutivos en un período de ciento ochenta días (180) calendario: La ley establece rangos de tiempo, en los que se reputa que la interrupción de la prestación del servicio, sin justificación debida, ha acarreado perjuicio en la Administración y ciudadanía. k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública: El hostigamiento sexual en el Perú, se encuentra regulado por la Ley N° 27942 (Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual) y comprende dentro de su ámbito a los centros de trabajo públicos y privados, a los trabajadores o empleadores, el personal de dirección o de confianza, al titular, asociado, director, accionista, socio de la empresa o institución; asimismo a los funcionarios y servidores públicos, cuales quiera sea su régimen laboral10. l) Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, o a través del uso de sus funciones o de 10. HARO CARRANZA, Julio Enrique: El Nuevo Régimen del Servicio Civil en la Administración Pública, Tomo I. Ediciones Legales, Lima 2015, Pág. 467.

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recursos de la entidad pública: Contrario sensu, en uso de las libertades de conciencia y expresión, los servidores, en horas ajenas a la labor pueden ejercer las actividades correspondientes a su elección política; dejándose clara la salvedad que, en determinados casos contemplados por la ley correspondiente, se exige que el funcionario, para el ejercicio del cargo no tenga filiación política alguna. m) Discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica: El servidor que incurre en discriminación, no sólo viola el derecho constitucional a la igualdad, sino que también contraviene lo dispuesto en el artículo 6° del Código de Ética de la Función Pública – Ley N° 27815 que exige que la conducta del servidor se adecúe al respeto de la Constitución y las Leyes. n) El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo: La justificación debidamente acreditada, o incluso autorizada por la autoridad competente, exime al servidor de responsabilidad. ñ) La afectación del principio de mérito en el acceso y la progresión en el servicio civil: Esta afectación puede ser realizada por un servidor o por un funcionario, ya sea cuando se impide el reconocimiento legítimo de un servidor o cuando se pretende acceder de manera indebida a la progresión laboral. o) Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio para terceros: En cuanto al “actuar”, la conducta es nítida para apreciar la configuración de la falta; empero, cuando nos encontramos en la hipótesis de “influir”, estimo que el grado de convencimiento debe ser idóneo y de tal grado que haga persuadir o quebrar la voluntad del otro servidor, a efectos de determinarlo a realizar un beneficio indebido. p) La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los casos de dietas y función docente: Respecto de esta falta, cabe hacer la siguiente precisión, lo que la norma prohíbe es el doECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ble pago de contraprestación, más no la existencia de un doble vínculo con el Estado, el cual de acuerdo a la naturaleza propia de la función y bajo determinadas condiciones, puede coexistir11. q) Las demás que señale la ley: La Ley SERVIR diseña una norma numerus clausus, que otorga carta abierta para que cada entidad pueda establecer en su reglamento interno de trabajo, las faltas que dada la naturaleza particular servicio prestado, correspondan. • En este punto, amén de la taxatividad de las faltas tipificadas en la Ley SERVIR, observamos que se ha omitido determinar qué faltas son de naturaleza leve y cuáles deben ser catalogadas como graves, a fin de identificar la sanción correspondiente, en base a la proporcionalidad habida entre la conducta y la afectación causada. No obstante la Ley SERVIR,nos muestraserie decondiciones a observarse al momento de determinar la sanción: 1. Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado. ta

2. Ocultar la comisión de la falo impedir su descubrimiento.

3. El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la falta, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializadas sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente. que

Las circunstancias en comete la infracción.

5. La concurrencia de varias faltas. 6. La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o faltas. cia

7. en

La comisión

reincidenla falta.

11. HARO CARRANZA, Julio Enrique: El Nuevo Régimen del Servicio Civil en la Administración Pública, Tomo I. Ediciones Legales, Lima 2015, Pág. 474. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

La comisión

continuidad de la

en falta.

9. El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. • Constituye entonces, un acierto de la Ley SERVIR, el establecimiento de parámetros objetivos para establecer la sanción aplicable, puesto que régimen contenido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, dejaba dicha labor en el terreno de la discrecionalidad que más de una vez dio paso a la arbitrariedad o impunidad, bajo el margen lato y en ocasiones oscuro de la proporcionalidad y razonabilidad. La Ley SERVIR, al igual que su antecesora, señala además que,la destitución acarrea la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública. El servidor civil que se encuentre en este supuesto, no puede reingresar a prestar servicios a favor del Estado por un plazo de cinco (5) años, contados a partir de que la resolución administrativa que causa estado es eficaz. Si un servidor civil es declarado responsable de un delito doloso, mediante sentencia que cause estado, o que haya quedado consentida, o ejecutoriada, culmina su relación con la entidad. RÉGIMEN DE SANCIONES Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Las sanciones por faltas disciplinarias, conforme a la Ley SERVIR son: a) Amonestación verbal o escrita. b) Suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta por doce (12) meses. c) Destitución. Como es de apreciarse la Ley SERVIR, con mejor técnica, ya no distingue, la suspensión del cese temporal, dife-

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renciación que para efectos prácticos, resulta inoficiosa, ya que ambas poseen la misma implicancia: la suspensión de labores sin contraprestación económica, existiendo diferencia únicamente en el tiempo de duración de estas. La Ley SERVIR, al igual que su antecedente (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) señala que la amonestación es verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se aplica previo procedimiento administrativo disciplinario. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien hago sus veces.La apelación en este caso, es resuelta por el Jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces. La suspensión sin goce de remuneraciones, se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario, previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil. La destitución se aplica previo procedimiento administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN Los actos de la Administración Pública que impongan sanciones disciplinarias deben estar debidamente motivados de modo expreso y claro, identificando la relación entre los hechos y las faltas, y los criterios para la determinación de la

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sanción establecidos en la presente Ley. La exigencia de debida motivación, si bien es común a todos los actos administrativos, en las decisiones recaídas en el Procedimiento Administrativo Disciplinario, en tanto importan cargas o limitación de derechos para el administrado, la motivación no sólo constituye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que éste pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador: Por tal motivo, a través de la debida motivación, se busca dejar de lado cualquier sospecha de arbitrariedad, conforme ha sido dejado sentado el Tribunal Constitucional12. La sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad. Su aplicación no es necesariamente correlativa ni automática. En cada caso la entidad pública debe contemplar no sólo la naturaleza de la infracción, sino también los antecedentes del servidor. AUTORIDADES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO to

del

Jefe presunto

b) El Jefe manos o quien c)

Titular

Inmediainfractor.

de Recursos Huhaga sus veces. de

Entidad.

d) El Tribunal del Servicio Civil. Las autoridades del procedimiento cuentan con el apoyo de un SECRE12. En la STC 2192-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional, señaló que “La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3° y 43° de la Constitución Política del Estado, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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TARIO TÉCNICO, que es de preferencia abogado y designado mediante resolución del titular de la entidad. El secretario técnico puede ser un servidor civil de la entidad que se desempeña como tal, en adición a sus funciones. Es el encargado de precalificar las presuntas faltas, documentarla actividad probatoria, proponer la fundamentación y administrar los archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria de la entidad pública. No tiene capacidad de decisión y sus informes u opiniones no son vinculantes.La Secretaría Técnica depende de la Oficina de Recursos Humanos de la entidad o la que haga sus veces. • En este punto, nos preguntamos si la intensión de la Ley SERVIR respecto del Procedimiento Administrativo Disciplinario, fue dinamizarlo y darle la especialización que exige su naturaleza de procedimiento sumario especial ¿por qué la labor del secretario técnico -que es el encargado de precalificar el caso, constituyendo su opinión (aunque no vinculante) un referente técnico y jurídico, para la decisión de las autoridades- no tiene la exigencia de ser a exclusividad?. Cuando menos de la norma así propuesta, no se advierte que las autoridades se encuentren apoyadas de un órgano de asistencia idóneo que garantice una correcta guía en la instrucción de un caso sometido a procedimiento administrativo disciplinario, máxime si se toma en cuenta que a partir de la Ley SERVIR, el jefe inmediato superior, se convierte en autoridad que tendrá a su cargo este tipo de procedimientos, prerrogativa totalmente nueva para él, siendo ésta a mi juicio, la principal innovación del nuevo modelo de procedimiento administrativo disciplinario. Existía entonces, razón suficiente para fortalecer el rol del secretario técnico; situación que esperemos sea superada en el futuro. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO La autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de primera instancia, inicia el procedimiento de oficio ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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o a pedido de una denuncia, debiendo comunicar al servidor por escrito las presuntas faltas y otorgarle un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar el descargo y las pruebas que crea conveniente para su defensa. Para tal efecto, el servidor civil tiene derecho a conocer los documentos y antecedentes que dan lugar al procedimiento.Vencido el plazo sin la presentación de los descargos, el procedimiento queda listo para ser resuelto. Cuando la comunicación de la presunta falta es a través de una denuncia, el rechazo a iniciar un procedimiento administrativo disciplinario debe ser motivado y notificado al que puso en conocimiento la presunta falta, si estuviese individualizado13. Previo al pronunciamiento de las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario de primera instancia y luego de presentados los descargos, el servidor civil procesado, puede ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, efectuado personalmente o por medio de un abogado, para lo cual se señala fecha y hora única. La autoridad del procedimiento administrativo disciplinario de primera instancia realiza las investigaciones del caso, solicita los informes respectivos, examina las pruebas que se presenten e impone las sanciones que sean de aplicación. Durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario, el servidor civil procesado, según la falta cometida, puede ser separado de su función y puesto a disposición de la oficina de recursos humanos. Mientras se resuelve su situación, el servidor civil tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando im13. Dicha obligación de la Administración, halla su sustento en el Derecho de Petición, al respecto el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01420-2009-PA/TC – Fundamento 9 – ha referido que, esta obligación de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta también por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de petición mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la petición; b) exteriorizar el hecho de la recepción de la petición; c) dar el curso correspondiente a la petición; d) resolver la petición, motivándola de modo congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.

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pedido de hacer uso de sus vacaciones, licencias por motivos particulares mayores a cinco (5) días o presentar renuncia. PRESCRIPCIÓN La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces. • En este punto existe una clara la innovación de la Ley SERVIR, en aras de erradicar la zona de impunidad, producida por el breve plazo prescriptorio de 1 año contemplado en el Decreto Legislativo N° 276, ahora con la posibilidad de un plazo prescriptorioadicional, la labor persecutoria de la infracción administrativa, se ve reforzada, a fin de garantizar el respeto y correcto funcionamiento de los servicios públicos. Iniciado el procedimiento administrativo disciplinario, la autoridad administrativa resuelve en un plazo de treinta (30) días hábiles. Si la complejidad del procedimiento ameritase un mayor plazo, la autoridad administrativa debe motivar debidamente la dilación. En todo caso, entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la emisión de la resolución no puede transcurrir un plazo mayor a un (1) año. Para el caso de los ex servidores civiles, el plazo de prescripción es de dos (2) años contados a partir de que la entidad conoció de la comisión de la infracción. EL PROCEDIMIENTO DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS El término perentorio para la interposición de los medios impugnatorios es de quince (15) días hábiles, y debe resolverse en el plazo de treinta (30) días hábiles. La resolución de la apelación agota la vía administrativa. La interposición de los medios impugnatorios no suspende la ejecución del acto impugnado.

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El recurso de apelación se interpone cuando la impugnación se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas, se trate de cuestiones de puro derecho o se cuente con nueva prueba instrumental. Se dirige a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. La apelación es sin efecto suspensivo. MEDIDAS CAUTELARES Luego de comunicar por escrito al servidor civil sobre las presuntas faltas, la autoridad del procedimiento administrativo disciplinario puede, mediante decisión motivada, y con el objeto de prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los ciudadanos, separarlo de su función y ponerlo a disposición de la Oficina de Personal para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su especialidad, o exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo. Las medidas cautelares se ejercitan durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario, siempre que ello no perjudique el derecho de defensa del servidor civil y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. Excepcionalmente, cuando la falta presuntamente cometida por el servidor civil afecte gravemente los intereses generales, la medida cautelar puede imponerse de modo previo al inicio del procedimiento administrativo disciplinario. La validez de dicha medida está condicionada al inicio del procedimiento correspondiente. Las medidas cautelares pueden ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento administrativo disciplinario, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario en la instancia que impuso la medida, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la reECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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solución que pone fin al procedimiento. MEDIDAS CORRECTIVAS La autoridad puede dictar medidas correctivas para revertir en lo posible el acto que causó el daño a la entidad pública o a los ciudadanos. REGISTRO DE SANCIONES Las sanciones de suspensión y destitución deben ser inscritas en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido creado por el artículo 242° de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que administra la Autoridad Nacional de Servicio Civil (SERVIR). La inscripción es permanente y debe indicar el plazo de la sanción. 3. CONCLUSIONES: • La Ley del Servicio Civil y su reglamento, proponen un esquema innovador de Procedimiento Administrativo Disciplinario, en el que queda expuesta la finalidad programática del nuevo régimen unificado, de elevar la calidad de los servicios que el Estado brinda a los ciudadanos. Para ello, ha efectuado modificaciones respecto de las faltas administrativas tipificadas, condiciones para la determinación de la sanción, autoridades que instruyen el Procedimiento Administrativo Disciplinario, sanciones aplicables y plazo prescriptorio. • Un acierto de la Ley SERVIR, es el establecimiento de parámetros objetivos para establecer la sanción aplicable, puesto que régimen contenido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, dejaba dicha labor en el terreno de la discrecionalidad que más de una vez dio paso a la arbitrariedad o impunidad, bajo el margen lato y en ocasiones oscuro de la proporcionalidad y razonabilidad. • En el nuevo modelo del Procedimiento Administrativo Disciplinario, las Comisiones Permanentes de Procedimientos Disciplinarios y las Comisiones Especiales de Procedimientos Disciplinarios (Modelo de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa), como órganos instructores, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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han sido reemplazados, por las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario: el jefe inmediato del presunto infractor, el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el titular de la entidad, y el Tribunal del Servicio Civil. • La Ley SERVIR, ha dejado de lado la referencia genérica a “autoridad competente”, con la que en la praxis se hacía alusión a la persona que califica y aplica la sanción, ya que precisa que es órgano sancionador, el jefe inmediato y constituye primera instancia para imponer sanciones de amonestación, y en caso de la imposición de la sanción de suspensión, lo es el Jefe de Recursos Humanos; mientras que, cuando se trate de la destitución del titular de la entidad, la segunda instancia es el Tribunal del Servicio Civil. • En el nuevo modelo de procedimiento administrativo disciplinario, el jefe inmediato del servidor, se convierte en una autoridadunipersonal de primera instancia. Al ser ésta una tarea nueva para aquél, cuenta con la asistencia de laSecretaría Técnica, compuesta preferiblemente de abogados designados en tal función en añadidura a otras; empero, si la intensión de la Ley SERVIR respecto del Procedimiento Administrativo Disciplinario, fue dinamizarlo y darle la especialización que exige su naturaleza de proceso sumario especial ¿por qué la labor del secretario técnico -que es el encargado de precalificar el caso investigado- no tiene la exigencia de ser a exclusividad?. Existe entonces, razón suficiente para fortalecer el rol del secretario técnico; situación que esperemos sea superada en el futuro. • La Ley SERVIR, con mejor técnica, ya no distingue, la suspensión del cese temporal, diferenciación que para efectos prácticos, resulta inoficiosa, ya que ambas poseen la misma implicancia: la suspensión de labores sin contraprestación económica, existiendo diferencia únicamente en el tiempo de duración de estas.

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4. BIBLIOGRAFIA: GUZMÁN NAPURI, Cristian: Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ediciones Caballero Bustamante, Lima 2015. HARO CARRANZA, Julio Enrique: El Nuevo Régimen del Servicio Civil en la Administración Pública, Tomo I. Ediciones Legales, Lima 2015. MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica, 11ava Edición, Lima 2015 Expediente AA/TC –

N° Fundamentos

094-20033 y 4

Expediente PA/TC -

N° 00132-2008Fundamentos 3 y 4

Expediente PA/TC –

N° 00197-2010Fundamento 2.

Expediente PA/TC –

N° 00197-2010Fundamento 5.

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LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: SUXE SUXE, DORIAN GLEN ABOGADO EN LA 1ERA FISCALÍA SUPERIOR NACIONAL ESPECIALIZADA EN LAVADOS DE ACTIVOS RESUMEN: La etapa intermedia del proceso penal es aquella que se encuentra entre la investigación preparatoria y el juicio oral, y básicamente tiene por función la de ser un filtro que permita el exitoso paso de una etapa a otra. En el presente artículo, desarrollaremos a fondo las características de dicha etapa así como su utilidad dentro del proceso penal. PALABRAS CLAVE: etapa intermedia, medio de prueba, acusación, sobreseimiento ABSTRACT: The intermediate stage of criminal proceedings is one that is among the preliminary investigation and the trial, and basically has the function of being a filter that allows the successful transition from one stage to another. In this article, we will develop in depth the characteristics of this stage and its usefulness in criminal proceedings. KEYWORDS:

Intermediate

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stage,

means

evidence,

prosecution,

dismissal.

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CONTENIDO:

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1. INTRODUCCIÓN

seguir con la etapa de juicio oral, el caso pueda sobreseer la actividad procesal pues no existe fundamento alguno para acusar.

2. DEFINICIÓN

2. DEFINICIÓN.

3. DURACIÓN DE LA ETAPA INTERMEDIA

La etapa intermedia del proceso penal peruano es aquel espacio procesal a cargo del juez de la investigación preparatoria para preparar el paso hacia la siguiente etapa, esto es, decidirse por archivar la investigación, iniciar el juzgamiento o para que sean planteadas las excepciones correspondientes.

4. EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO 5. LA ACUSACIÓN FISCAL 6. AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN 7. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. El proceso penal peruano se divide en tres etapas: la primera de ellas, es la investigación preparatoria, fase en la cual se busca obtener los elementos de convicción suficientes y elementos de prueba necesarios para el juicio oral. La tercera etapa es la del juzgamiento o del juicio oral, etapa en la que se evaluarán los elementos y pruebas conseguidas durante la etapa de investigación preparatoria, de tal manera que el juez pueda establecer una condena o la absolución del imputado. Sin embargo, entre la primera y tercera etapa, existe la denominada etapa intermedia, sin la cual no sería posible la continuación exitosa del proceso, una vez finalizada la etapa de investigación preparatoria. La etapa intermedia es aquella en la que se determina si es que concurren los presupuestos para que se aperture la etapa de juzgamiento o tomar la decisión de archivar el proceso, o también, para plantear algunas incidencias, que es el caso de las excepciones (si no hubieran sido deducidas antes) o realizar algunas diligencias como puede ser la prueba anticipada. Podría decirse que es una fase de depuración (de ahí que se le considere como un filtro) y evaluación de aquellos elementos obtenidos en la primera etapa del proceso. También podría darse el caso que a falta de los presupuestos para pro-

Si bien suele considerarse que la fase intermedia carece de una finalidad clara, en ella se llevan a cabo los actos necesarios para verificar si la investigación preparatoria ha sido realizada con la debida diligencia y se ha finalizado adecuadamente con ésta, de tal manera que pueda determinarse la procedencia de la etapa de juzgamiento o juicio oral. En definitiva, constituye aquel conjunto de actos destinados a preparar el paso a la siguiente etapa del proceso penal. Gómez Colomer1 señala que es debatida la postura en mayoritaria en España, qué actos conforman dicha etapa intermedia. Al respecto, un sector de la doctrina sostiene que en la etapa intermedia se verifica las actuaciones realizadas en referencia al auto de conclusión del sumario dictado por el juez instructor y las actuaciones referentes a la procedencia del sobreseimiento o apertura del juicio oral. Por otro lado el sector minoritario entiende que en la etapa intermedia se verifica sólo a las actuaciones referentes a la procedencia del sobreseimiento o apertura del juicio oral. Por su parte, San Martin Castro2 señala que, en cuanto a la etapa intermedia, tiene por objeto re visar y valorar los resultados de la instrucción, examinando la fundamentación de la acusación y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si 1. GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Anotaciones introductorias sobre el proceso penal español, en ROXIN, Claus et ál., Introducción al derecho penal y el derecho procesal penal, Ariel, Barcelona, 1989, pp. 253-254. 2. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, segunda edición, Grijley, Lima, 2003. pp 607 y ss.

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procede o no abrir el juicio. Para el profesor Cubas Villanueva3 los actos procesales que se dan en los actos preparatorios son del análisis de lo actuado en la fase de investigación. Es sólo un nexo de control entre las dos fases del proceso. Se trata pues de una etapa de evaluación y análisis de la instrucción previa a fin de decidir respecto a la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y realizar el análisis de los elementos probatorios esgrimidos por las partes involucradas. En esta etapa, debe analizarse la legalidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, a fin de determinar su admisión a juicio. Dicha etapa inicia con la conclusión de la investigación preparatoria y finaliza cuando se dicta el auto de enjuiciamiento, o cuando el juez resuelve el sobreseimiento del proceso. Si bien la investigación preparatoria es conducida o dirigida por el fiscal, la segunda etapa, intermedia, la dirige y resuelve el juez de la investigación preparatoria mediante una audiencia oral, escuchando a los sujetos procesales; esto verificando si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no darse esta última situación, ya sea porque el hecho no reúne los elementos del tipo penal, faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento de la causa4. Durante la etapa intermedia del proceso, el imputado puede interponer nuevos medios de defensa técnicos contra la acción penal, exigiéndose los requisitos establecidos por el Código Procesal Penal, siempre que no se hayan planteado previamente o hayan sido objeto de pronunciamiento. Es posible interponer excepción de naturaleza de acción, cosa juzgada, pres3. CUBAS VILLANUEVA. El nuevo proceso penal peruano: teoría y práctica de su implementación, Palestra. Lima 2009. pp. 396. 4. MARTINEZ HUAMAN, Raúl Ernesto. La etapa intermedia en la lógica del sistema acusatorio del nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 148. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cripción, entre otras. Dicho planteamiento procede incluso habiéndose formulado acusación escrita y obliga a su debate en la misma audiencia de control o antes, para que el Juez resuelva lo pertinente. Asimismo, en dicha etapa se discute respecto a las pruebas que sustentan las posiciones de las partes e incluso se permite acuerdos o consensos sobre las mismas. Para que las pruebas puedan ser actuadas en el juicio oral, deben ser útiles, conducentes y pertinentes. Además de ello, la resolución que dicte el juez no es impugnable y si se admite la prueba anticipada de acuerdo a lo establecido respecto a ella en el Código Procesal Penal. 3. DURACIÓN DE LA ETAPA INTERMEDIA. El Código Procesal Penal no establece un plazo para la etapa intermedia, pues ello dependerá de las diligencias que serán actuadas, a las audiencias de control de acusación o de sobreseimiento, a los medios de defensa planteados, a la existencia de prueba anticipada así como a la naturaleza del caso concreto. 4. EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO. La ley procesal establece diferentes formas de culminación del proceso penal sin la necesidad de que sea emitida una sentencia. Por ello, estableció el sobreseimiento como forma de lograr el archivo del proceso penal. GOMEZ COLOMER señala que el proceso penal puede finalizar sin la necesidad de que se lleve a cabo el juicio; agrega dicho autor que “el sobreseimiento es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el proceso preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finalmente, por no ser responsable criminalmente quien hasta ese momento aparecía como presunto autor, en cualquiera de sus grados”5. 5. GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal español, Tirant lo Blanch, 2da Edición, Valencia, 1997, p. 249

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El artículo 344 del Código Procesal Penal establece que el representante del Ministerio Público podrá requerir ante el Juez de la Investigación Preparatoria el sobreseimiento del proceso, dentro de los 15 días de culminada la etapa anterior. El sobreseimiento procede en las siguientes circunstancias: a) Cuando el hecho denunciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado: Es decir, cuando no ha podido acreditarse fehacientemente la existencia del delito investigado, o de existir éste no es posible atribuir su comisión al imputado. b) Cuando el hecho imputado no es típico: En este caso, el hecho atribuido no encaja con alguna de las conductas establecidas por la ley penal como delito. c) Cuando existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad: Es decir, cuando el hecho imputado no constituye delito, o cuando no sea justiciable penalmente. d) Cuando la acción penal se ha extinguido: Ello se produce en los casos en los que le delito haya prescrito, o por alguna razón la acción penal se haya extinguido. e) Cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusación: En esta situación, el juez de la investigación preparatoria considera que los elementos de convicción y medios de prueba no resultan suficientes para dar paso a la siguiente etapa del proceso penal. El requerimiento de sobreseimiento que realiza el Fiscal, deberá estar acompañado del expediente judicial, quedando en manos del Juez de Investigación Preparatoria correr traslado a las partes acreditadas por el plazo de diez días, con la finalidad de que éstas puedan formular oposición debidamente fundamentada. Asimismo, se ha establecido la existencia de una Audiencia de Control del sobreseimiento,

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por ello, al vencerse el plazo de diez días mencionado anteriormente, el juez deberá emitir resolución dentro de los tres días siguientes para citar a las partes a la referida Audiencia, en la cual es generalmente el agraviado quien se opone a la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal. En caso el Juez no estuviese de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento, deberá dictar un auto expresando tal hecho, indicando las razones que motivan su desacuerdo, y elevando lo actuado al Fiscal superior a fin de que éste ratifique o, en su caso, retire el requerimiento realizado por el Fiscal Provincial. De encontrarse de acuerdo, emitirá el correspondiente auto de sobreseimiento, con el que se da por finalizado el proceso penal de manera definitiva, y en consecuencia, el archivo del proceso y la cesación de las medidas de coerción que hayan sido impuestas. La resolución que sobreseimiento deberá

dispone el contener:

a. Datos personales del imputado, así como los datos que permitan su identificación. b. Exposición de los hechos materia de la investigación preparatoria. c. Fundamentos de hecho y de derecho que resulten suficientes para motivar la decisión tomada. d. Parte resolutiva, en la cual además de indicarse la decisión de sobreseimiento, deberán establecerse los efectos de la decisión tomada. El sobreseimiento implica el archivo definitivo de la causa, posee calidad de cosa juzgada y determina el levantamiento de las medidas coercitivas que hayan sido dictadas. 5. LA ACUSACIÓN FISCAL. La acusación fiscal o requerimiento acusatorio constituye uno de los actos procesales que le corresponden al Ministerio Público, mediante el cual, se formula ante el órgano jurisdiccional los cargos ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de incriminación contra una persona (o personas) determinada, así como la propuesta de pena y reparación civil. Asimismo, la acusación dirige el curso de la investigación y los elementos obtenidos durante el desarrollo de la misma y establece los asuntos que serán discutidos durante el transcurso del el juicio oral. A partir de este momento, el juez toma conocimiento de la posición tomada por el o la fiscal a cargo del caso respecto a los hechos que configuran delito, así como las consecuencias penales y civiles propuestas por éste. De igual manera, el acusado tiene perfectamente definidos los límites de la imputación en base a los cuales deberá ejercer su defensa6. La acusación penal escrita constituye la manifestación del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, ella deberá contener: a. Los datos de identificación del imputado: Ello necesariamente requiere que como producto de las investigaciones, se haya logrado individualizar al agente, así como a los demás partícipes de los hechos materia de investigación. b. La relación clara y precisa del hecho o hechos atribuidos al imputado: El desarrollo de los hechos materia de investigación debe ser específico y detallado, tomando en cuenta todos los estadios relacionados a la comisión del hecho. c. Los elementos de convicción que fundamentan la acusación: ellos deben ser suficientes para determinar el paso a la siguiente etapa, y también deben ser claros y expuestos detalladamente. d. Nivel de participación del imputado: Ello es importante para establecer el papel que desempeñó el imputado en la comisión del delito (autor, coautor, cómplice). e. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, si las 6. Cfr. GOMEZ COLOMER, Juan Luis y otros, Derecho Jurisdiccional, Proceso Penal, Tiran lo Blanch, Valencia, 1997, p. 240. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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hubiere: es decir, que debe incluirse en el escrito las circunstancias atenuantes o agravantes que pudiesen existir. f. El artículo del Código Penal que tipifique el hecho materia de investigación, así como la pena propuesta. Esta última debe ser determinada en relación al delito imputado y haciendo uso de una graduación adecuada de la cuantía. g. El monto de la reparación civil: el cual debe ser debidamente fundamentado, señalando claramente las razones para establecer la cuantía solicitada, además debe señalarse a favor de quien será pagada. h. Medios de prueba que serán actuados en la audiencia respectiva: debe efectuarse una breve reseña de los medios de prueba a actuarse, así como su finalidad. La acusación solo puede realizarse a aquellas personas comprendidas en la formalización de la investigación preparatoria, respecto a los hechos comprendidos en ésta, sin embargo, la calificación jurídica puede variar. Posteriormente, la acusación deberá ser notificada a las partes para que en el plazo de diez días puedan objetarla o realizar las observaciones que consideren pertinentes. 6. AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN. Es aquella audiencia que se lleva a cabo para que la defensa del imputado realizar el control jurídico del requerimiento acusatorio realizado por el representante del Ministerio Público. La diligencia la dirige el juez de la investigación preparatoria y es éste quien determinará que se pase a la siguiente etapa del proceso penal, es decir, el juzgamiento. Se realiza con la finalidad de realizar un debate o análisis sobre el contenido de la acusación en cuanto a aspectos de fondo y forma por parte de la defensa, quien incluso puede solicitar el sobreseimiento del proceso. Cabe

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aclarar que en esta etapa, no se admite la presentación de escrito alguno. En dicha diligencia, es obligatoria la presencia del Fiscal y también la del abogado defensor, teniendo la posibilidad el primer de modificar, aclarar o integrar la acusación. En el control de acusación, es posible cuestionar la acusación por la forma y por el fondo e incluso lograr el sobreseimiento del proceso. Por eso, se constituye en una especie de filtro previo a la siguiente etapa (juicio oral).

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que por su naturaleza, deben debatirse cuestiones específicas, dejando de lado observaciones que dilatarían dicha etapa sin permitir discutir el tema central. 4. La etapa intermedia resulta necesaria y no consideramos que podría prescindirse de ella, debido principalmente a que, de acuerdo a nuestro criterio, sin el control que se realiza en ella no sería posible que la etapa de juzgamiento o juicio oral se desarrolle con éxito.

7. EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO. Dicho auto determina el paso de la etapa intermedia a la etapa de juicio oral. La resolución es dictada por el juez de la investigación preparatoria y mediante la cual se dan por terminados los actos y diligencias de investigación, así como el control correspondiente de las pruebas que serán actuadas en el juicio oral. El auto debe indicar de manera clara el nombre del acusado y del agraviado, la tipificación del delito, los medios de prueba admitidos o el consenso que exista respecto a ellos, indicación de las partes constituidas en el proceso, y la orden de remisión al juez encargado del juicio oral. Igualmente, el Juez deberá pronunciarse respecto a las medidas coercitivas existentes, pudiendo modificarlas o extinguirlas. 8. CONCLUSIONES. 1. La etapa intermedia del proceso penal constituye una etapa de transición entre la etapa de investigación preparatoria y la etapa de juzgamiento. 2. La etapa intermedia tiene por finalidad realizar un control antes de dar paso a la siguiente etapa del proceso, en ella se determina la pertinencia de los medios de prueba, así como la posibilidad de sobreseer la causa de manera definitiva. 3. Su importancia dentro del proceso penal es evidente, por cuanto determina una exitosa continuación de las etapas del proceso, evitando cuestionamientos futuros en la etapa del juicio oral, en la

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9. BIBLIOGRAFÍA. • CUBAS VILLANUEVA. El nuevo proceso penal peruano: teoría y práctica de su implementación, Palestra. Lima, 2009. • GOMEZ COLOMER, Juan Luis y otros, Derecho Jurisdiccional, Proceso Penal, Tiran lo Blanch, Valencia, 1997. • GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal español, Tirant lo Blanch, 2da Edición, Valencia, 1997. • MARTINEZ HUAMAN, Raúl Ernesto. La etapa intermedia en la lógica del sistema acusatorio del nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011. • ROXIN, Claus et ál., Introducción al derecho penal y el derecho procesal penal, Ariel, Barcelona, 1989. • SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, segunda edición, Grijley, Lima, 2003.

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DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL: DIFERENCIAS CON EL DELITO DE RECEPTACIÓN

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY ASISTENTE EN FUNCION FISCAL DE LA FISCALIA PROVINCIAL PENAL DE LAMPA RESUMEN: En el presente artículo, el autor realiza un análisis del delito de encubrimiento real a partir del contexto en el que se configuras, el bien jurídico protegido y las diferencias con otras figuras penales muy próximas a su configuración. Palabras Clave: ción, administración

Encubrimiento de justicia,

real, delito

bien continuado,

jurídico, delito

receptainstantáneo.

ABSTRACT: In this article, the author analyzes the offense of being an accessory from the context in which you can configure, the legally protected and differences with other configuration very close to criminal figures. Keywords: real, legally cloaking, receiving, justice, continuing offense, instant offense.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL 3. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL 4. EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO Y LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL 5. EL ENCUBRIMIENTO REAL: DELITO INSTANTÁNEO O DELITO CONTINUADO 6. TIPO OBJETIVO 7. TIPO SUBJETIVO 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. El favorecimiento real y la receptación son figuras que se aproximan, pero no deben confundirse. Ambos delitos precisan de la existencia de un delito precedente para su configuración y en ambos existe la conciencia, por parte de la gente, de tal práctica delictiva anterior. La diferencia se ubica en la causa scelleris, pues en la receptación el designio de la gente es llevar a cabo el delito para satisfacer un interés económico propio de un tercero (lucri faciendi causa) y el favorecimiento real se realiza el delito en provecho exclusivo del autor del ilícito penal precedente (amaris el pietatis causal). Por otro lado en la doctrina se ha distinguido claramente el favorecimiento personal y real. En el primero, la ayuda se presenta directamente a la persona del delincuente, por ejemplo, sustrayéndolo de la persecución penal. En el segundo, la ayuda que se expresa al delincuente se realiza por medio de actos que recaen sobre cosas vinculadas al delito. Como vemos, este tipo penal presenta una diversidad de matices que requie-

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ren, igualmente, un determinado conjunto de precisiones que permitan al hombre de derecho, subsumir los hechos que pueden presentarse con las características descritas en el Art. 405 de nuestro Código Penal, dentro de los alcances del texto legal que hace referencia al delito de encubrimiento real de forma tal, que sea preciso y no se invadan otras áreas correspondiente a otros delitos, los que, por presentar ciertas similitudes, puedan generar confusiones. Por esta razón, en el presente artículo trato de alcanzar esas precisiones a fin de que se logre manejar, tanto el tipo objetivo, el tipo subjetivo, de manera eficiente por parte del operador jurídico. 2. NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL El término “encubrimiento” acoge bajo su seno dos formas perfectamente definidas: el encubrimiento personal (Art. 404) y el encubrimiento real (Art. 405). El Código Penal configura, acertadamente, el encubrimiento como un delito diferente y autónomo, como la doctrina mayoritariamente sostiene1. El problema puede plantearlo, sin embargo, la determinación de cuál sea el bien jurídico que se pretende proteger. En ese sentido, como señala Rosales Artica2, el análisis dogmático del encubrimiento requiere necesariamente exponer algunas consideraciones previas, que nos permitan ubicarnos adecuadamente en el contexto a estudiar. Primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante conductas posejecutivas, están íntimamente relacionadas a la existencia de un hecho previo, el mismo que constituye un delito. En segundo lugar, el hecho previo debe de haber alcanzado el nivel de ser un hecho típico y antijurídico, aunque no culpable. Es decir, se requiere la pre1. VIVES ANTÓN y otros: Comentarios al Código Penal de 1995, Volumen II, Ed Tirant lo Blanch - Comentario sobre el Encubrimiento: María Luisa Cuerda Arnau. 2. ROSALES ARTICA, David, Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en los delitos de encubrimiento, Diálogo con la Jurisprudencia, Editado por la Gaceta Jurídica, Tomo 109 - Octubre 2007. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sencia de una accesoriedad limitada3, toda vez que la imputación personal o culpabilidad es una cuestión que compete a cada sujeto, de tal manera, que en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen en un hecho antijurídico, solamente puede afectarle a él y no romper la relación que existe entre el hecho y los demás intervinientes4. En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el agente que favorece deba saber que con su conducta está buscando encubrir la comisión de un hecho ilícito [previo] cometido por un tercero5. Es decir, que se requiere intencionalidad en el encubridor, además de la presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la ausencia de un ánimo de lucro, toda vez que la conducta de auxilio a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho o producto del delito, pero que es realizada con dicho ánimo lucrativo, nos colocaría ante la figura de un delito de receptación6. Finalmente, se debe tener en consideración que el encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cómplice [de donde se colige que la figura del autoencubrimiento es impune], ni que su intervención en la etapa posterior al delito –tal como señala la doctrina mayoritaria– 3. Acerca de la relevancia de la accesoriedad en el encubrimiento, ver GILI PASCUAL, Antoni. “Consideraciones sobre el concepto de accesoriedad en el encubrimiento”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 61. Instituto Universitario de Criminología. Universidad Complutense de Madrid. Edersa. Madrid, 1997. Este autor sostiene: “Ciertamente, del mismo modo que la participación exige algo en que participar, el encubrimiento no se concibe sin algo que encubrir. Pero ahí se detienen las similitudes. En la medida en que la utilización del concepto de accesoriedad contiene habitualmente otras implicaciones vinculadas a la participación, parece conveniente considerar bajo otra denominación la conexión que el encubrimiento mantiene con el delito previo”. Pág. 183. Luego concluye el autor que: “el encubrimiento se integra con un presupuesto consistente en un previo delito, pero no es accesorio respecto a él”. Pág. 200. Las negritas son nuestras. Ver también, con más detalles al respecto, GILI PASCUAL, Antoni “El encubrimiento en el Código Penal de 1995. Análisis del favorecimiento personal”. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 63. 4. En el mismo sentido ver MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. Parte general. 7ª edición. Reimpresión. B de F. Montevideo - Buenos Aires, 2005. Pág. 397 Párr. 30. 5. En doctrina se suele considerar que el conocimiento que se exige al encubridor no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que el mismo comprenda, como límite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir. 6. ROSALES ARTICA, David, Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en los delitos de encubrimiento, Diálogo con la Jurisprudencia, Editado por la Gaceta Jurídica, Tomo 109 - Octubre 2007. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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haya sido pactada, previamente, de tal manera que permita un perfeccionamiento de la consumación del hecho delictivo previo. De lo planteado, queda claro que el hecho previo constituye la conditio sine qua non de las conductas de encubrimiento, y es justamente esta dependencia del encubrimiento respecto al hecho previo la que ha generado que se ponga en tela de juicio el que estas figuras de encubrimiento real y personal gocen de autonomía. Tal afirmación, nos conduciría a sostener, por un lado, que el encubrimiento, más que una figura delictiva, constituye una forma de participación en el delito, tan igual como la complicidad. Sin embargo, y en la misma línea que la opinión mayoritaria de la doctrina7, también rechazo tal postura. Por otro lado, si bien es palmario que en las figuras donde el fin perseguido por el autor es la ocultación (del cuerpo, los efectos o instrumentos del delito o de la persona del delincuente), lo que viene a proteger es al Estado en su función de administrar Justicia, en especial, la fase pre-procesal, en tanto que tal actividad favorecedora-ocultadora imposibilita el descubrimiento del delito y de sus responsables, el bien jurídico no está tan claro respecto de la figura contemplada en el art. 405 del CP supone la prolongación o complemento del delito base cometido; que se mantengan y desplieguen sus efectos. Razón por la que cabe la duda de si, en lugar de tener su encaje dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, no convendría conservarlo como única forma de participación impropia o post-delictiva, según la teoría del mantenimiento 8o dentro de los delitos contra el patrimonio9. La respuesta viene quizás marcada por la consideración de que el Art. 405 CP acoge una conducta pluriofensiva, existiendo dos bienes jurídicos dignos de protección, a 7. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Cuándo se configura el delito de encubrimiento personal?”. En Actualidad Jurídica. Tomo 139. Junio, 2005. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 86. MUÑOZ CONDE, Francisco “Derecho Penal”. Parte Especial. 12ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 915. 8. RODRÍGUEZ-DEVESA, J.M.: Derecho Penal, parte general, Ed. Dykinson, 1993. 9. Ibñidem

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saber, por un lado el mismo bien jurídico que lesionara el delito base (con lo que habría de mantenerse como forma de participación, o crear tantas figuras de delitos de favorecimiento como bienes jurídicos son dignos de protección penal, soluciones ambas, desafortunadas) y, por otro, la Administración de Justicia, que se resiente caso de que el delito cometido continúe desplegando sus efectos perniciosos gracias al auxilio prestado por terceras personas. 3. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL Examinaremos exclusivamente, ahora, algunos aspectos que estimo de interés en los elementos que conforman el encubrimiento: Estimo que el grado de conocimiento exigible al autor del delito de encubrimiento -sin olvidar, en ningún caso, que éste es una exigencia del principio de culpabilidad- puede ser menor que el que se requiere al partícipe. Se habla de “un delito”. Con ello se manifiesta que existirán tantos delitos autónomos de encubrimiento como delitos se vean favorecidos -aun cuando el delito principal o base se haya encubierto simultánea e, incluso, sucesivamente por el encubridor bajo las diversas modalidades existentes-. En igual sentido debo pronunciarme respecto del encubrimiento de “un” delito continuado o de “un” delito masa, dado que conduciría a absurdas soluciones el castigo de tantos delitos de encubrimiento como acciones han conformado el delito continuado o el delito masa. El llamado encubrimiento real está tipificado en el Art. 405 del C.P. al cual le son aplicables los presupuestos generales, antes analizados, bajo el texto siguiente: Artículo 405.- Encubrimiento real El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será repri-

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mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”10 La reforma generada mediante el Decreto Legislativo N° 982 ha mantenido la idea del texto anterior, pero enfatizando en su segundo párrafo, las formas agravadas de encubrimiento tratándose de delitos pluriofensivos y de carácter colectivo, como son los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, atentados contra la seguridad del Estado, etc. El favorecimiento real no es otra cosa que un beneficio a un tercero, pero ahora teniendo como objeto no al autor o al cómplice del delito anterior, sino a las cosas, a los objetos, ya que se busca la desaparición, el ocultamiento o la alteración de los rastros, pruebas del delito o la ayuda al autor de esas acciones. Como se ve, ajustándose al principio de certeza, implícito en el de legalidad, el legislador ha intentado cubrir todos los aspectos del comportamiento que pudiera asumir el encubridor. 4. EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO Y LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL El encubrimiento se distingue de la participación criminal en general, en que requiere una ayuda que se presta al autor de un delito, sin que medie promesa o concierto anterior. De mediar cualquiera de estos últimos, habrá participación en el delito que se cometiere, pero no encubrimiento11. Hay que precisar que el delito de encubrimiento no está sancionado en el 10. Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, 11. ANTÓN ONECA, El Delito Continuado, Editorial Seix Barcelona 1984, Pág. 418. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Perú como forma autónoma de participación12, tal como si sucedía hasta hace poco con dicha figura en la legislación penal española en donde se consideraba como un anacronismo el mantener el encubrimiento como forma de participación en el delito, toda vez que las figuras que describe son propias de un delito autónomo generador de responsabilidad, tema que fue enmendado con la reforma del Código Penal español en el año 1995. Esta es la interpretación moderna, puesto que tanto en el antiguo derecho como en el derecho intermedio, los hechos que hoy en día constituyen el encubrimiento, estaban involucrados en la teoría de la participación criminal, hasta que se comprendió que no era eficaz esa solución para el caso del que1 intervenía una vez que el delito se había consumado, vale decir, cuando ya se había producido la lesión al bien jurídico protegido, ya que en tal caso la actividad del encubridor nada agrega ni resta a la del autor del otro delito. Tan sólo obstaculiza la acción de la justicia. Precisamente esta circunstancia es la que hace punible la acción del encubridor, resulte o no sancionado el autor del otro delito, pues lo que se tiene en cuenta es la forma como el encubridor dificulta a la autoridad jurisdiccional o policial el esclarecimiento de la verdad. Esa evolución explica por qué los distintos casos de encubrimiento eran previstos en la mayoría de los Código penales latinoamericanos en la Parte General hasta que en el año de 1881, la reforma del Código Tejedor en Argentina creó la figura autónoma de este delito, ubicándolo entre los que afectan a la administración pública, sistema que siguieron los proyectos posteriores y que es el que rige en a actualidad la mayor parte de legislaciones penales de la región. Así pues, el encubrimiento es un delito autónomo, per se, requiere que exista previamente un delito, sea consumado o tentado, vale decir, que el encubrimiento, como dice Jannitti Piromallo, es un posterius, que presupone un prius13. 12. El delito de encubrimiento contra la función jurisdiccional comprende dos modalidades: encubrimiento personal y encubrimiento real, en los artículos 404 y 405 CP respectivamente 13. Citado por CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1999, Pág. 127. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Delito consumado o tentado es el que debe preceder al encubrimiento, pero no una falta o contravención, como ocurre con el Código penal italiano (art. 378), que admite ambos supuestos. En las otras legislaciones, la ayuda al autor de una contravención no constituye encubrimiento. El encubridor, como lo sostiene casi toda la doctrina, debe tener conocimiento positivo y real —no figurado— de la existencia del delito anterior. Este es el elemento subjetivo. No hay pues encubrimiento culposo. 5. EL ENCUBRIMIENTO REAL: DELITO INSTANTÁNEO O DELITO CONTINUADO Como se señala en la sentencia R.N. N° 5084-2006-Lima14, si bien la ejecución de alguna de esas modalidades puede implicar que durante cierto lapso de tiempo las huellas, pruebas o los efectos del delito se hallen fuera del conocimiento de las agencias de persecución penal, esto no significa que se trate de un delito permanente. Un delito es permanente cuando la consumación depende del momento en que cesa la acción antijurídica vulneratoria del bien jurídico (v. gr. el secuestro). Por su parte, un delito es instantáneo cuando la consumación coincide con la producción del resultado (v. gr. el homicidio). En otros casos, los denominados delitos “de estado”, la naturaleza instantánea de la consumación no impide el mantenimiento de sus efectos antijurídicos (v. gr. la usurpación). Determinar a cuál de estas clases de delito se adecua el encubrimiento real es importante en la medida en que de esto depende el momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción. 14. “FUNDAMENTO TERCERO: Que el tipo penal de encubrimiento real (previsto en el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal) se perfecciona o satisface plenamente –consumación típica– con la sola realización de actos destinados a desaparecer las huellas o pruebas del delito, o con la realización de actos de ocultación de los efectos del mismo, como formas de dificultar la acción de la justicia; que los verbos rectores empleados en el referido precepto penal no indican que el delito se siga consumando mientras dura el lapso de tiempo en que las huellas o pruebas y efectos se hallen ocultos, esto es, de que cada momento en que subsiste la desaparición u ocultación sea una prórroga duradera de la fase de consumación del delito”.

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De la redacción típica del artículo 405 del CP, el cual requiere que el agente dificulte la actividad de la justicia, se desprende que nos encontramos frente a un delito instantáneo cuya consumación se alcanza con la puesta en práctica de actos que obstaculizan la investigación o el enjuiciamiento de un hecho delictivo, situación que ciertamente puede causar cierta “permanencia”. Sin embargo, la causación de ese estado antijurídico no es suficiente en el caso del encubrimiento real, para afirmar la presencia de un delito permanente en la medida que en aquel ilícito penal, la mera puesta en práctica de actos obstaculizantes para la acción de la justicia, dirigidos a hacer más difícil su actuación, son suficientes para consumar el tipo. En consecuencia, y de acuerdo con la sentencia citada, si el delito de encubrimiento real es de naturaleza instantánea el inicio del cómputo del plazo de prescripción debe hacerse desde el momento en el que se obstaculizó la acción de la justicia y no desde aquel en el que dichos obstáculos o inconvenientes dejados por el agente fueron superados por la Administración de Justicia. 6. TIPO OBJETIVO El tipo penal señala como acciones la de ocultar, alterar, hacer desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, por una parte, y por otra, ayudar al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o a hacerlos desaparecer. Cuando el Código de desparecer u ocultar, habla de procurar o ayudar a procurar se desprendía de estas acciones típicas una doble modalidad. La primera de ellas se relacionaba con el hecho principal, en tanto la segunda se vinculaba con un hecho accesorio del principal, que podía ser cometido, tanto por un partícipe del delito anterior, como por un partícipe que, a su vez desplegara la acción principal del favorecimiento real15. Más claramente se puede afirmar que se trataba del colabora15. CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte Especial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 10999, Pág. 389.

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dor que ayudaba a un tercero que actuaba de manera inocente, siempre que el colaborador conociera el origen de la cosa16. Ahora bien procurar es intentar, hacer diligencias o esfuerzos para lograr la desaparición de los rastros, pruebas o instrumento del delito o bien, el aseguramiento del producto o el provecho de aquel17. Como se puede advertir, sólo se requiere la finalidad, pero el tipo penal no exige que se hubiera conseguido el fin propuesto por el agente. Con la reforma introducida en el Artículo bajo comento, el problema cambia fundamentalmente, debido a que el autor de la reforma prefirió acentuar el resultado al propósito del agente, por lo que ya que no se habla sólo de procurar, sino directamente de “ocultar”, “alterar” o “hacer desaparecer”, lo que equivale a la acción terminada y no intentada. De esta manera, se ha intentado darle certeza al tipo penal, quedando las acciones que antes eran consumativas en el ámbito de la tentativa, condicionadas a si hay comienzo de ejecución. Caso contrario, no hay duda de que quedarán como conductas impunes: La conducta de ocultar no implica necesariamente hacer desaparecer la cosa, ya que puede tratarse de algo temporario, sino que implica pérdida de la prueba. Se oculta cuando se guarda, se tapa, se impide la ubicación de la cosa buscada. Manteniendo esta línea argumental se ha sostenido que ciertas conductas omisivas pueden implicar un hacer positivo, “la ocultación puede consistir también en callar, cuando existe el deber legal o contractual de pronunciarse”18. Por alteración se entiende toda transformación que se efectúe en relación a las pruebas, que no necesariamente implican desaparición, ni ocultación. Lo que se pretende mediante la alteración es cambiar la apariencia, la esencia o forma de la cosa, que no se vea como la misma para evitar su utilización por parte de la autoridad. 16. Ibídem 17. Ibídem 18. CREUS, ob. cit., p. 559.

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“Ocultar” es guardar y también impedir que pueda conocer dónde está el objeto. “Alterar” es cambiar, modificar la configuración del objeto en una medida que perturbe su utilización para determinar responsabilidades por el hecho delictivo precedente. Por último, “desaparición” es supresión y esto puede procurarse por medio de destrucción o no del objeto; en tal sentido hace desaparecer el que saca el objeto del ámbito del cual puede utilizarlo la autoridad o el interesado. El ilícito del artículo 405 del Código Penal, consiste en el hecho material de suprimir los rastros o pruebas, esto es, tratar de lograr tal supresión o desaparición, o sea, se vincula con un comportamiento anímico intencionalmente dirigido al logro del resultado o efecto que taxativamente precisa el tipo legal19. “Hacer desaparecer” implica suprimir, quitar de delante y no necesariamente equivale a destruir. En última instancia, es sacar la cosa de la esfera de custodia dentro de la cual puede utilizarla el interesado. La conducta en estos casos pueda ser la de lavar, incendiar, borrar, pintar, diluir, esto es, cualquier hacer positivo para lograr el fin del autor. Ocultar significa disimular, tapar o impedir que la cosa pueda ser utilizada en momento oportuno. Se ha sostenido que es sustraerla a los sentidos o al conocimiento de quienes la buscan. Para Creus el guardar, para que implique ocultamiento, requiere que se haga de manera tal que resulte idónea para entorpecer la localización de la cosa; por lo tanto, la simple guarda no es suficiente como elemento del tipo20. En cambio Millán afirma que la guarda equivale a la ocultación. Se tratan aquí de actos positivos que tienden a la desaparición de las huellas o rastros que pudiera haber dejado el delito21. En cuanto a los objetos la ley determina que lo que se procura hacer desaparecer, ocultar o alterar, son los rastros, pruebas o instrumentos del delito. Los rastros son las huellas, señas, vestigios, todo lo que resulta materia del deli-

19. DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Pág. 471. 20. CREUS, ob. cit., p. 560 21. Citado por DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pág. 473. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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to que debe acreditarse. En otras palabras, rastros son las señales o vestigios materiales que ha dejado el delito, por lo que no son rastros los vestigios inmateriales, por ejemplo los recuerdos que alguien puede conservar del hecho y que el agente, confundiendo a la persona logra que se olvide. Las pruebas son las que van en pos de la demostración del hecho o de la responsabilidad del autor o partícipe y pueden revestir una amplia gama de posibilidades engarzada con la moderna tendencia de los códigos procesales, que en su mayoría siguen el sistema de la sana crítica, adscriptos al régimen de la libertad probatoria83. Prueba, en síntesis, abarca todos los medios y no está limitada a cosas o documentos. En este sentido, afirma Millán que queda comprendido todo acto que signifique una evidencia, un indicio, una circunstancia, una indicación que pueda acreditar el tipo objetivo del delito como cualquier otra circunstancia que haga a la responsabilidad del autor. Los instrumentos del delito son los elementos utilizados para su comisión y abarca tanto a los delitos dolosos como culposos. Piénsese por ejemplo en un arma de fuego en el caso de un delito doloso o un automóvil en el caso del delito culposo. Se trata, entonces de aquella persona que después de cometido el delito e independientemente de cualquier participación, ayudan al autor a ocultar, alterar o hacer desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito. Basta un ejemplo para entender el problema. Luego de un homicidio, el encubridor ayuda directamente al autor, sin promesa anterior, a limpiar la sangre del homicidio y hacer desaparecer el cadáver. En principio nada hay que objetar a la incorporación de este inciso, ya que aclara la cuestión y define al tipo penal. Mientras más clara esté definida la conducta, más se respetará el principio de legalidad. 7. TIPO SUBJETIVO. En la redacción anterior a la reforma, era claro que el delito era doloso y con

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dolo directo. Ello surgía de los verbos típicos utilizados, esto es “procurar”, “ayudar a alguien a procurar” que fundaban esta opinión, con lo cual no era admisible el dolo eventual. A nuestro criterio, la cuestión, con la actual reforma, se ha vuelto dudosa, habida cuenta de que sería posible el dolo directo de segundo grado. Sin embargo parece difícil admitir el dolo eventual, ya que se trata de ocultar, hacer desaparecer rastros, etcétera, de un delito anterior, de modo que si la persona no sabe tal circunstancia, no podrá imputársele subjetivamente tal hecho. Por eso es cierto que quien hace desaparecer un rastro, pero sin la finalidad antes enunciada, como por ejemplo limpiar el lugar, no alcanza a tipificar el dolo del autor. La jurisprudencia al respecto precisa: “Si bien es cierto que la participación de la acusada se encuentra debidamente acreditada, también lo es que ésta resulta ser hermana del acusado, razón por la cual debe ser declarada exenta de pena, en atención a lo dispuesto por el artículo 406 del Código Penal, pues nos encontramos frente a un supuesto de no exigibilidad de otra conducta”22. Asimismo: “La sustracción de unas pruebas instrumentales ofrecidas en un proceso civil de retracto, no constituye delito de encubrimiento real dado que el tipo penal de dicho delito supone la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, siendo que en este caso las pruebas desaparecidas no constituyen prueba, huella o efecto de un delito, pues cuando se produjo la sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno”23. Por otro lado: “Al existir indicios de la presunta comisión de las conductas imputadas a los acusados, éstas deberán ser materia de investigación judicial, lo que no sig22. Recurso de nulidad 2117-97 SALA PENAL LIMA 23. Expediente 817-95

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nifica adelantar juicio sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de dichos acusados”24. En el caso de pérdida de documentos vitales dentro de un proceso, la jurisprudencia se pronuncia: “Si los documentos perdidos del expediente principal figuran copiados en los incidentes, significa que dichas pruebas no se han perdido, no habiéndose finalmente perjudicado el proceso, lo cual no constituye elemento configurativo del delito de encubrimiento real, por lo que cabe declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida”25. El encubrimiento real será compatible con el dolo eventual de entorpecer la actividad de la autoridad aunque conducta tendrá que estar intencionalmente dirigida en forma directa al logro de los resultados taxativamente enunciados en la figura. En cuanto al problema del tipo subjetivo, la doctrina peruana ha tomado posturas disímiles. Para un grupo de doctrinarios26, el autor debe realizar actos dirigidos a dificultar la acción de la justicia. BRAMONT, por su parte, no requiere ese plus de procurar entorpecer la acción de la justicia, afirmando que sería tanto como la presencia de un concierto posterior entre el autor y el culpable27. En síntesis, el agente debe conocer y saber que mediante su conducta está brindando su ayuda para el favorecimiento real, para lograr la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudar al autor a tales fines. El error en cuanto al contenido del dolo, en relación con el delito previo, se traslada a esta figura. Aunque se ha sostenido que basta con que el autor sospeche que la conducta llevada a cabo procura favorecer la comisión de un delito previo, a la cual le debemos hacer las 24. EXP. Nº 7466-97 25. EXP. Nº 8272-97-A 26. Se inscribe dentro de ello PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, Ediciones Jurídicas, Lima 1996, Tomo III B, Pág. 272. 27. BRAMONT ARIAS, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial San Marcos, 1999, Pág. 381.

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mismas criticas hechas con anterioridad. Y es por esto que no podría considerarse satisfecho el tipo subjetivo cuando alguien lava los pisos en donde quedaron huellas o rastros del delito (ej.: sangre, vidrios o cualquier otro elemento) si no puede acreditarse que existe conocimiento y voluntad de que se procuraba el favorecimiento real (por ej. que se hubiera realizado la conducta por cuestiones de higiene). La simple sospecha o “maledicencia” no puede servir de base para la configuración del accionar típico. Así se ha sostenido que: “No se configura el delito de encubrimiento por favorecimiento real previsto por el artículo 405 del Código Penal si no se acredita que la acción desplegada esté guiada por las finalidades taxativamente enunciadas en la norma, por lo cual es atípica la conducta de quienes fueron sorprendidos empujando un automóvil que sabían sustraído, con la manifiesta intención de recuperar una batería del hermano de uno de ellos, colocada allí por los ladrones del vehículo”28. La existencia de un error tendrá las mismas consecuencias que fueran analizados en relación al favorecimiento personal. El error de tipo vencible o invencible eliminarán la tipicidad de la conducta al no estar prevista la forma culposa.

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reglas generales. El único problema que se puede suscitar, y en este caso sería una excepción al concepto de autor, es que el encubridor no tenga el dominio del hecho y lo siga teniendo el autor del hecho precedente. En cuanto a la autoría como tal, no se requieren características especiales en el autor a semejanza de lo expuesto en el caso del favorecimiento personal. Por último, hay que señalar, que lo que se viene proponiendo a tomar en cuenta como bien jurídico, el correcto funcionamiento de la administración de justicia, está en la capacidad de cumplir con la función de garantizar y proteger los derechos de los individuos y la comunidad frente al ius puniendi estatal. Ello, en la medida que los bienes jurídicos supraindividuales –como la administración de justicia– sirven a la persona a través de proteger su seguridad y confianza en el buen funcionamiento y en el nivel de riesgo de las distintas actividades en las que esa persona se ve involucrada en cuanto partícipe de esa sociedad. En este caso, se trata de actividades que afectan, o pueden afectar, a todos los ciudadanos, por tratarse de sectores en los que cualquiera, por el mero hecho de vivir en esa sociedad, puede o tiene que intervenir.

8. CONCLUSIONES. El delito de encubrimiento presenta un tipo penal, el cual tiene una estructura peculiar ya que asimila supuestos de participación a la autoría directa o inmediata de la acción, en los casos de la segunda parte del inciso, cuestión ésta que no ofrece mayores problemas, dada la autonomía del delito. Asimismo, quien presta una ayuda para procurar obtener cualquiera de los resultados previstos en el tipo es considerado como autor. Es decir, que resulta autor del delito quien ejecuta las acciones: “desaparecer, ocultar”. En este punto rigen las 28. EXP. Nº 1482-98 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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9. BIBLIOGRAFÍA. ANTÓN ONECA, El do, Editorial Seix

Delito ContinuaBarcelona 1984

BRAMONT ARIAS, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial San Marcos, 1999 CREUS, Carlos, Derecho nal, Parte Especial, Editorial murabi, Buenos Aires,

peHam1999

DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, GILI PASCUAL, Antoni “El encubrimiento en el Código Penal de 1995. Análisis del favorecimiento personal”. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. GILI PASCUAL, Antoni. “Consideraciones sobre el concepto de accesoriedad en el encubrimiento”. En: Cuadernos de Política Criminal. N° 61. Instituto Universitario de Criminología. Universidad Complutense de Madrid. Edersa. Madrid, 1997. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. Parte general. 7ª edición. Reimpresión. B de F. Montevideo - Buenos Aires, 2005. MUÑOZ CONDE, Francisco “Derecho Penal”. Parte Especial. 12ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. RODRÍGUEZ-DEVESA, J.M.: Derecho Penal, parte general, Ed. Dykinson, 1993. ROSALES ARTICA, David, Consideraciones en torno al bien jurídico protegido en los delitos de encubrimiento, Diálogo con la Jurisprudencia, Editado por la Gaceta Jurídica, Tomo 109 - Octubre 2007. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Cuándo se configura el delito de encubrimiento personal?”. En Actualidad Jurídica. Tomo 139. Junio, 2005. Editorial Gaceta Jurídica. VIVES ANTÓN y otros: Comentarios al Código Penal de 1995, Volumen II, Ed Tirant lo Blanch - Comentario sobre el Encubrimiento: María Luisa Cuerda Arnau. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ENSAYO JURÍDICO POR: HUARANCCA ARANGO, EDWIN ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor debate el tema del uso de la prueba de oficio y de la trasgresión del principio de imparcialidad que dicha facultad genera lo que a su parecer, constituye una alienación del actual modelo procesal y mal precedente para la buena marcha de la administración de justicia. Palabras Clave: Principio de imparcialidad, juez, prueba de oficio, proceso penal, partes procesales. ABSTRACT: In this essay, the author discusses the issue of using test craft and transgressing the principle of impartiality that that power generates what in his opinion, constitutes an alienation of the current procedural model and bad precedent for good functioning of the administration of justice. Key words: principle of impartiality, judge, ex officio evidence, criminal proceedings, litigants.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objeto del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. LA DISTRIBUCIÓN DE PODERES DENTRO DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO 2.2. EL JUEZ IMPARCIAL EN EL PROCESO ACUSATORIO 2.3. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL NCPP 2004 2.4. ¿SE VULNERA LA IMPARCIALIDAD CUANDO EL JUEZ DETERMINA PRUEBAS DE OFICIO? 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. La Exposición de Motivos del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante) destaca manifiestamente la importancia del principio acusatorio en torno al gravitan otros principios, igual de fundamentales: “... la estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el Juez no procede de oficio; el Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad; la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. Es de destacar como una nota trascendental la implantación de la oralidad en la medida que permite que los juicios se realicen con inmediación y publicidad, permitiendo de esa forma un mayor acercamiento y control de la sociedad hacia los encarga-

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dos de impartir justicia en su nombre...”. Afirma MARTÍNEZ ARRIETA1 que el principio acusatorio informa al ordenamiento procesal en su conjunto, del que nacen los derechos y las posiciones de las partes en el proceso. La Constitución adopta el sistema acusatorio y articula, una vez realizada esa opción, una serie de garantías procesales, básicamente establecidas en su art. 2, inc. 24 y 139. En ese contexto, el principio de imparcialidad desarrollado por el órgano jurisdiccional forma parte de las garantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. Así, el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto2. 1. Vid. A. MARTÍNEZ ARRIETA, “La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio”, ed. Comares, Madrid, 1994, pp. 16 y 17 2. En sentido crítico, MONTERO AROCA, señala que: La imparcialidad no puede referirse más que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcialidad el “prejuicio “, esto es, el decidir habiéndose formado una convicción previa, no a favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolución a dictar. El tener un juicio previo sobre cómo debe decidirse en un proceso no es algo que determine parcialidad, es decir, no implica predisposición para decidir sirviendo los intereses particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso, al incumplimiento de la función por no formarse la convicción del modo previsto en la ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre relación con el designio o prevención de poner la función que se ejercita, no al servicio del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del interés de una de las partes o del interés de quien juzga o procede. Si ¡a función jurisdiccional se resuelve en la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que consistir en el designio anticipado o en la prevención para no cumplir con rectitud la función, dicho de modo negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner la función al servicio de una de las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda actividad con una opinión ya formada, pues también en este caso el juez seguiría con el propósito de cumplir su función con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar una segunda actividad, pues entonces se está en el riesgo de que la segunda actividad quede desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. p. 332. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En ese sentido, el Estado moderno se rige por la máxima de la división de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la división de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, así como sería ilógico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello, en ese escenario, para la dación de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa técnica, siendo ésta la del abogado defensor que se erige como contrapartida del primer funcionario. Y como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las demás partes para así poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcionario público debe ser imparcial. Como lo reconoce MAIER3 “el sustantivo imparcial refiere directamente por su sentido etimológico -in partial-, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno”. Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional4, la Constitución5 y en el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 20046, es un principio básico de configuración de la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a este principio no existiría ningún proceso propiamente dicho. 3. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. l, Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 739. 4. CADH: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 5. Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 6. Artículo I.- Justicia Penal (NCPP 2004): La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de las sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos7 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la división de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo. No obstante todos los criterios señalados, el propio Código Procesal Penal del 2004 al incluir la denominada «prueba de oficio» regulada en el Art. 385 del NCPP, como facultad mediante la cual el Juez pueda optar por pruebas de oficio de manera excepcional, siendo las partes las que la sometan al contradictorio, fundado ello en el criterio de que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, la que debe entenderse como una verdad formal. Refiere el argumento que justifica dicha disposición, que esta actuación no afecta la imparcialidad del juez, pues él no debe ser un sujeto pasivo, por el contrario, será más imparcial si aplica las normas que el Derecho le otorga. 1.1. Objeto del Ensayo Clarificar el panorama dado que existen posiciones encontradas que señalan, por un lado, que se debe optar por esta figura procesal (prueba de oficio) con el único propósito de lograr el descubrimiento de la verdad a como dé lugar, aunque desde ya consideramos que no es así como se pretende presentar a la prueba de oficio en el nuevo modelo procesal penal8, por el contrario, esta es una alternativa de las muchas que tiene el juzgador para lograr el fin del proceso penal: la verdad (entendido como comprobación) de los hechos imputados, mientras que para otros, está dentro de lo que implica una normativa procesal (penal) que busca no solo garantizar la observancia y el respeto irrestricto de las garantías y derechos 7. Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. “La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su función cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática”. 8. A favor de la prueba de oficio en el sistema acusatorio véase BINDER, Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio. Campomanes, Buenos Aires, 2000, p. 77.

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fundamentales, sino que esta garantía, alcance también para lograr –por sobre todo– los fines del proceso penal que son acordes a nuestra Constitución y demás estamentos internacionales sobre protección de los derechos fundamentales. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. LA DISTRIBUCIÓN DE PODERES DENTRO DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO El principio acusatorio impone la distribución de los poderes de persecución penal y, por ello, de las funciones asociadas a su ejercicio, implicando una triple separación entre las funciones de investigación, acusación y enjuiciamiento9. El principio puede entonces descomponerse en dos aspectos: Distribución de ciones de acusación

las funy decisión

En su núcleo básico, el principio acusatorio impone una distribución de los poderes que se despliegan en la etapa del juicio, impidiendo que quien acusa y juzga sean una misma persona, como es -por el contrario- característico del principio inquisitivo. Para estos efectos, el principio acusatorio exige la presencia de un acusador, que sostiene la acusación, y de un juez, que decide sobre ella (nenio iudex sine acusatore)10. En los sistemas acusatorios históricos, el principio acusatorio se aplicaba naturalmente, toda vez que no existía el concepto de persecución penal pública y, por lo tanto, no regía el principio de oficialidad. El proceso penal era siempre un proceso entre partes. Los sistemas acusatorios modernos, en cambio, han debido lidiar con la necesidad de compatibilizar el principio de oficialidad con el principio acusatorio, para lo cual el Estado ha asumido tanto la tarea del acusa9. Siguiendo a GÓMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y Derecho de defensa en el proceso penal, Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Véase también GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, Editorial Colex, Madrid, 1997 10. En esta línea, GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal (con MORENO CATENA y CORTES DOMÍNGUEZ), cit., p. 85.

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dor como la de juez, pero separando estas funciones en dos autoridades estatales distintas, es decir, una autoridad de acusación y un tribunal11. Esto es lo que se conoce como principio acusatorio formal12. DISTRIBUCIÓN DE LAS FUNCIONES DE INVESTIGACIÓN Y DECISIÓN El principio acusatorio impone también una distribución de los poderes procesales de investigación y decisión. En los sistemas inquisitivos reformados o mixtos el procedimiento penal se divide en dos fases bien diferenciadas: la fase de instrucción, regida por el principio inquisitivo y la fase de juicio oral, regida por el acusatorio13. En estos sistemas el principio acusatorio determina la prohibición de que el instructor pueda enjuiciar y decidir el asunto, lo que resulta especialmente relevante cuando la fase de instrucción es dejada a cargo de un juez de instrucción que, de intervenir en la fase de juzgamiento, vería seriamente afectada su imparcialidad14. La distribución de las funciones de investigación y decisión, impuesta por aplicación del principio acusatorio, es considerada actualmente una garantía individual implícita en el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial15. 2.2. EL JUEZ IMPARCIAL EN EL PROCESO ACUSATORIO Una de las características principales del sistema acusatorio formal es la separación de las funciones de instrucción, acusación y decisión o fallo. De estas características deriva el derecho fundamental al “juez imparcial” o “juez no prevenido”. Tradicionalmente, como ya lo he señalado párrafos arriba, el derecho a un juez imparcial - o principio de imparcialidad- había sido estudiado en relación con 11. ROXIN, Derecho procesal penal, cit., p. 86. 12. ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 22. ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 22. 13. O, como resume en una sola idea, GÓMEZ ORBANEJA, “implica una triple separación entre las funciones de investigación, acusación y enjuiciamiento”. Citado por ASENCIO MELLADO, p. 25. 14. ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 25. 15. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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los instrumentos procesales que tenían por objeto impedir que un juez comprometido de alguna manera con las partes o el conflicto pudiera conocer válidamente de ella. Aunque no se puede lisa y llanamente despreciar las características del Juez de nuestro anterior sistema inquisitivo, lo cierto es que él ha sido completamente desplazado por la consideración de los efectos que, en el derecho a juez imparcial, tienen las desviaciones del principio acusatorio. Soy de la idea que se ha logrado un notorio avance al respecto con la instauración del NCPP en donde se ha instituido la idea de un juez árbitro de la contienda, donde la imparcialidad es garantía de la igualdad de armas; no obstante, con el Art. 385, referido a la prueba de oficio, se abren las puertas a rezagos inquisitivos. Si el Juez dispone una investigación suplementaria o excepcionalmente en el debate la actuación oficiosa de pruebas, es que tiene dudas, lo que de alguna forma, aplicando el principio del in dubio pro reo, lo debiera llevar a la absolución; pero preocupado por qué la pretensión punitiva no se ha dado o no va poder ser acogida, ayuda al actor, esto es, al Ministerio Público, lo que nos impide afirmar que esté actuando realmente con imparcialidad. Es evidente también, que cuando el Tribunal asume ese rol, no ignora a quien va beneficiar: de hecho que no va ser al imputado, dado que éste no tiene nada que probar pues se presume inocente. Lo que realmente hace la prueba de oficio es auspiciar y generar el material probatorio necesario para la imposición de la condena. En conclusión, al introducir este tipo de normas, se vicia el nuevo espíritu que debe tener nuestro Sistema Procesal; se lapida realmente el principio de presunción de inocencia e igualmente el de imparcialidad del Juez. Todo en aras supuestas, de garantizar “la verdad” y la eficiencia. Si se ha tomado la valiente decisión de reformar el sistema de justicia penal y generar esta gran revolución en el Perú, implementando un nuevo Código Procesal Penal inspirado en el modelo acusatorio, que es la propia constitucionaECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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lización del proceso, se debe asumir en su totalidad tal modelo y no crear esta suerte de injerto donde aún se mantengan rezagos del viejo sistema inquisitivo, pues esto acarrea el peligro de arrastrar a un nuevo fracaso al sistema procesal penal peruano. El fundamento de la doctrina de que la imparcialidad del juzgador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, estriba en que la primera de estas garantías, sin cuya concurrencia no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso, es la de que el juez o tribunal, situado “supra partes” y llamado a dirimir el conflicto, aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad16. IMPARCIALIDAD SUBJETIVA (PERSONAL). La imparcialidad del órgano enjuiciante puede apreciarse desde una doble perspectiva: subjetiva, que trata en definitiva de determinar lo que el juez piensa en su fuero interno en orden, especialmente, a las personas acusadas y acusadoras y que da lugar a la institución de la abstención y recusación; y la objetiva, que se proyecta a consideraciones funcionales y orgánicas en orden a la comprobación de si un juez o tribunal ofrece garantías suficientes para excluir toda duda razonable y, por consiguiente, legítima, de parcialidad. Conforme a lo anteriormente expuesto, la imparcialidad subjetiva se origina por la relación extraprocesal que cualquiera (o todos) los miembros del órgano juzgador tenga o haya tenido con las partes en el proceso. Imparcialidad objetiva (funcional). La imparcialidad objetiva considera la posición de los miembros de la Sala Juzgadora respecto al objeto mismo del proceso, y que se deriva de la relación o contacto que el órgano judicial haya podido tener con los hechos y con el imputado con anterioridad 16. BERMÚDEZ OCHOA: “Problemas orgánicos y procesales de la llamada “contaminación procesal”, en “Cuestiones de Derecho procesal penal”, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, Nº 6, Madrid, 1994, Pág. 57.

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a la sustanciación del juicio oral, considerando a dicho imputado como uno de los elementos identificadores de la acción17. Al garantizar la ley la imparcialidad objetiva no se trata de poner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables del presunto reo. Pero ocurre que, como afirman Puyol Montero e Illescas Rus, “la actividad instructora, cuando pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, perjuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el juez acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible”18. 2.3. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL NCPP 2004 Demás está recordar que una de las mayores críticas que se hizo al sistema inquisitivo, radicaba en la vulneración de la garantía del juez imparcial en el proceso penal. El juez no solo era el que dirigía la instrucción, sino que también resolvía con base en lo que había dispuesto que se actúe. Esta vulneración de la garantía del juez imparcial es superada hoy en día con la dación del CCP, en el que se deja expresamente delimitado cuáles son las funciones a nivel de investigación y cuáles a nivel de juzgamiento. Sin embargo, lo que aparentemente ha quedado claro y establecido ha empezado a tener ciertos cuestionamientos sobre la vulneración de esta garantía procesal, con la regulación que establece el CCP concerniente a la posibilidad de que el juez (de juzgamiento) ordene a nivel del juicio oral que se 17. PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Cuestiones de inconstitucionalidad: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, Pág. 1.300. 18. PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Ob. Cit., Pág. 1.301.

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actúen pruebas de oficio para esclarecer la verdad 19 (de los hechos). En ese sentido, el artículo 385. 2 del NCPP, establece lo siguiente: (…) El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. Pero no solo nuestra legislación procesal ha regulado y permite dentro del nuevo sistema procesal penal la posibilidad de ordenarse pruebas de oficio. Legislaciones como la española (aunque con sus propias características) también lo permiten. Así, la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, señala en su artículo 728: No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinadas por otros testigos que las comprendidas en las listas presentadas. Posteriormente, agrega en su artículo 729: se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior (728), las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. (El resaltado es nuestro). También la de Costa Rica (artículos 320.1 y 355), aunque aceptado de manera limitada la conocida como “prueba complementaria”, destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes, y determinar si son o no fiables para la decisión final que toma el juzgador20. 19. Sobre la imposibilidad de que el juez en un sistema acusatorio, puede ordenar pruebas de oficio, vide MONTERO AROCA, Juan. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan político”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan (coordinador). Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 2008, p. 56 y ss. Este autor no concibe la posibilidad de que el juez pueda actuar una prueba de oficio, pues ello implicaría vulnerar la imparcialidad en el proceso penal, puesto que esta función es exclusiva del acusador (o acusadores) y en general de las partes con la que se inicia el proceso; que en caso esta posibilidad también se traslade al juzgador, entonces no cabría hablar propiamente de proceso. 20. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”. Disponible en: <www.incipp. org.pe/modulos/documentos>, visitado en diciembre 2011. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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También existen legislaciones comparadas como la chilena y la colombiana21 que no aceptan esa posibilidad, a diferencia de la nuestra que sí concibe esta forma de obtención probatoria (artículos 155.3 y 385.1 y 2). Obviamente en el caso de las legislaciones que no la admiten, salvo la colombiana que por interpretación del Supremo Tribunal es posible, se amparan en que por permitir dicha práctica en el juez se vulneraría la imparcialidad de este en el proceso penal. 2.4. ¿SE VULNERA LA IMPARCIALIDAD CUANDO EL JUEZ DETERMINA PRUEBAS DE OFICIO? Debo partir, para responder esta pregunta, de un logro realmente brillante de Vergé Grau que dice: “De ahí que la principal crítica hace al proceso inquisitivo es la de haber comprometido la imparcialidad del juez. Como decíamos más arriba, a partir de los años cuarenta, Schimidt y Vogt constatan que el proceso inquisitivo también puede iniciarse por acusación de un tercero, y que lo importante para distinguirlo del acusatorio es la forma en que el juez actúa, pues en el inquisitivo lo característico es la investigación que se efectúa por orden judicial para conocer la verdad del hecho, cuyo resultado se convierte en la base fáctica de la sentencia. En este sentido Tomás y Valiente, recogiendo esas mismas ideas, afirma que la falta de imparcialidad del juez es la primera nota distintiva del proceso inquisitivo, por ser “casi siempre el indagador de los hechos y el encargado de suministrar pruebas, sobre cuyo contenido deberá juzgar después él mismo”22. Es evidente que el juez compromete su imparcialidad, cuando tiene que hacer hipótesis para buscar la prueba, porque tiene que indagar e investigar y al hacerlo

21. Aunque en el caso colombiano, según lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de este país, aun cuando exista por mandato expreso de la ley procesal, la prohibición de ordenar pruebas de oficio, de manera excepcional es posible su actuación (Casacion Nº 24468 del 30 de marzo de 2006). 22. GRAU, VERGÉ. La defensa y el imputado y el Principio acusatorio. L.M. Bosch Editor, S.A. 1994, pág. 23. Y, además, agrega: “Es por ello que ya los decían que en el proceso acusatorio “los jueces no deben hacer nada distinto que pronunciarse sobre la verdad o falsedad de la acusación, pues este proceso se caracteriza por la pasividad del juez al recoger las pruebas, sean de cargo o de descargo”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se compromete psíquicamente con lo que logra y ese imperio psíquico, por decirlo en alguna forma, opaca la racionalidad y le hace perder al juez su imparcialidad, porque arrastrará prejuicios y preconceptos. No obstante se argumenta en contrario el hecho de que, “si en la etapa del juicio, donde el juez es prácticamente un espectador, se presentan vacíos cognoscitivos y para poder decidir con sustento en la verdad, hay pruebas que se muestran objetivamente como expeditas y que el juez no las buscó de propósito, y que devienen en útiles y necesarias para lograr construir la sentencia con sustento en la verdad las debe decretar y no por ello compromete su imparcialidad”23. Ferrajoli, en su modelo garantista y concretamente con sustento en el axioma Nulla accusatio sine probatione (principió de la carga de la prueba o de verificación)24, sobre todo cuando se refiere al tema, señala: “La separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Esta separación, requerida por nuestro axioma nullum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación), es la base de las garantías orgánicas estipuladas en nuestro modelo teórico. Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación —con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición iudex ex officio—, sino también, y sobre todo, el papel de parte —en posición de paridad con la defensa— asignado al órgano de la acusación, con la consiguiente falta de poder alguno sobre la persona del imputado”. “La garantía de la separación, así entendida, representa por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terziéta) del juez respecto a las partes de la causa; que, como se verá, es la primera de 23. PARRA QUIJANO. Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, Editorial ABC, Bogotá 2007, Pág. 726. 24. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid 1995, Pág. 93.

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las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación que son las primeras garantías procesales del juicio”25. ´ Con el fin de tomar una posición responsable, sobre una de las teorías en materia penal, más influyentes de la última mitad del siglo XX, y que ha llegado a rebasar los límites del derecho penal, se hace necesario que nos ubiquemos en el apartado 41 en el número 3 de la extraordinaria obra Derecho y Razón de Ferrajoli, al permitirme hacer unas pinceladas de lo dicho por al autor para poder tomar una posición. En efecto: i) Con relación a la verdad, no es la monologante, además absoluta o sustancial, perseguida por el proceso inquisitivo; sino por el contrario la perseguida por el proceso acusatorio es concebida como relativa o formal, y no es monologante ya que se adquiere corno en cualquier investigación empírica, a través del “procedimiento de ensayo o error”. ii) En el proceso inquisitivo, la actividad probatoria se le confía al juez, quien es al mismo tiempo acusador; en cambio en el proceso acusatorio dice el autor textualmente lo siguiente: “la principal garantía de su obtención se confía a la máxima exposición de las hipótesis acusatorias a la refutación de la defensa, es decir, -al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso portadoras de puntos de vista contrastantes, precisamente son titulares de intereses opuestos”26. (Las negrillas son mías). iii) El conflicto del proceso acusatorio, obliga que el primer movimiento sea dado por la acusación, ya que el justiciable está asistido por la presunción de inocencia, y, por consiguiente, la prueba en contrario la debe suministrar quien la niega y quien ha formulado la acusación, iv) Por la rígida separación de papeles de los actores del proceso, impide que 25. FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., Págs. 567 y 610. 26. FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., Pág. 94.

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esa carga pueda ser asumida por otros sujetos y dice textualmente: “ni tampoco por el juez, que tiene la función de juzgar libremente la fiabilidad de las verificaciones o refutaciones expuestas”27. Afirmado que lo mismo sucede con el acusador a quien le están vedadas las funciones de enjuiciamiento. Y esto, según el autor lo diferencia del proceso mixto “donde el ministerio público forma las pruebas y decide sobre la libertad personal del imputado y el juez instructor tiene, a su vez, poderes de iniciativa en materia probatoria y desarrolla de hecho las investigaciones con ayuda de la acusación”28. 3. CONCLUSIONES. Considero muy importante enfatizar la clara contradicción que manifiesta los fundamentos de naturaleza acusatoria y adversarial del nuevo Código Procesal Penal con la concesión de competencias de clara connotación inquisitiva al juzgador, como es el caso de la prueba de oficio, la cual, amparada en el justificante de “búsqueda de la verdad”, lesiona el actual modelo, haciendo añicos el principio de imparcialidad que debe ofrecer el juez y llevándole a una condición de parte activa en el proceso. Se trata, en ese sentido, de un rezago inquisitivo que se ha reciclado dentro del nuevo proceso penal que propende a su alienación con el propósito de mantener todavía la figura de un Juez activo en la investigación y, por ende, desequilibrante de la relación de equidad que debe darse entre las partes. La violación de este principio de imparcialidad tampoco encaja dentro de un contexto de mixtura de sistemas, pues a mi modesto entender, no se puede pretender soluciones eclécticas, más aún cuando lo que se busca es la verdad, pero no la verdad a costa de lesionar los derechos de alguna de las partes del proceso. Asimismo, un Juez Penal que asume tares investigativas de naturaleza “suplementaria” mediante la oficiosidad del requerimiento de nuevos “medios proba27. Ibídem 28. Ibídem

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torios”, usurpa dicha función que es estrictamente del Ministerio Público, el cual no puede asumir una situación de espectador de los acontecimientos del proceso penal, con la consiguiente incertidumbre sobre la utilidad o no de dichas pruebas y, sobre la forma que éstas van a incidir sobre la sentencia. En resumen, un elemento contradictorio dentro del mismo Código Procesal que pone sobre el tapete la verdadera tendencia que sigue este Cuerpo Legal. 4. SUGERENCIA. Es esencial, en aras de la «buena salud» de nuestro actual sistema procesal penal, la eliminación de la prueba de oficio del actual texto legal del NCPP sería una fórmula ideal que restituiría al espíritu del derecho procesal penal toda su fuerza y legalidad, sobre todo si se tiene en cuenta que de acuerdo con el garantismo, el método que se sigue para evaluar las pruebas es rigurosamente inductivo y pensando siempre en la motivación.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BERMÚDEZ OCHOA: “Problemas orgánicos y procesales de la llamada “contaminación procesal”, en “Cuestiones de Derecho procesal penal”, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, Nº 6, Madrid, 1994. BINDER, Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio.Campomanes,BuenosAires,2000. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismoPenal,EditorialTrotta,Madrid1995 GÓMEZ COLOMER, Juan (coordinador). Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 2008 GÓMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio y Derecho de defensa en el proceso penal, Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Véase también GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, Editorial Colex, Madrid, 1997 GRAU, VERGÉ. La defensa y el imputado y el Principio acusatorio. L.M. Bosch Editor, S.A. 1994PARRA QUIJANO. Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, Editorial ABC, Bogotá 2007 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. l, Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996. MARTÍNEZ ARRIETA, “La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio”, ed. Comares, Madrid, 1994 MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. p. 332. PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Cuestiones de inconstitucionalidad: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos>, visitado en diciembre 2011.

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LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL NCPP

ENSAYO JURÍDICO POR: LEGUIA SOTO, MIRIAM SECRETARIA JUDICIAL DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE PUENTE PIEDRA RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza la problemática del derecho de defensa dentro del marco del actual sistema procesal penal, enfocándose a sus características así como la forma como se ha instrumentalizado en el nuevo Código Procesal Penal en concordancia con la Constitución y los Tratados y Convenciones Internacionales proveen a nuestro ordenamiento jurídico. Palabras Clave: Derecho de defensa, proceso penal, constitución, garantías, acusación. ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the problems of the right of defense within the framework of the current criminal procedure system, focusing on its features and how was instrumented in the new Criminal Procedure Code in accordance with the Constitution and International treaties and Conventions provide our legal system. Keywords:

defense

law,

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criminal

proceedings,

constitution,

warranties,

accusation.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1.Objeto del Ensayo 2. ANÁLISIS 2.1. Fundamentos del Derecho de Defensa 2.2. Derecho de Defensa en el NCPP 2.3. Consideraciones Teóricas sobre el Derecho de Defensa 2.4. Derecho de defensa y derecho de contradicción - distinciones 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Sin duda, el Derecho procesal penal está en la plenitud de su desarrollo, tanto dogmático como investigativo. Basta un repaso a la bibliografía y documentación de los últimos diez años para percatarse de ello. La razón principal de tamaño interés y entusiasmo se debe principalmente al profundo cambio experimentado en la administración de justicia penal con la asunción de un modelo eminentemente de carácter acusatorio – adversarial, que oralizó el proceso y puso fin a décadas de paquidérmico escriturismo, dentro del cual se dio vida a las formas más intrincadas de corrupción e inmoralidad judicial. Asimismo, se puso punto final a un sectario burocratismo que había convertido al proceso penal en fuente inagotable de enrevesados procedimientos y confusas situaciones que generaban un creciente estado de inseguridad jurídica asociado a un sentimiento de injusticia e inequidad que había empezado a erosionar los propios fundamentos del Estado. En ese contexto, existen temas que son básicamente, verdaderos dogmas de fe

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para el derecho procesal penal y que tienen que ser tratados y analizados en toda su dimensión a fin da dar cuenta si, verdaderamente, se está cumpliendo con los objetivos de garantizar un proceso penal acorde con el Estado de Derecho y la Constitución. En ese sentido, el derecho a la defensa es uno de los ámbitos paradigmáticos del debido proceso penal. Constitucionalmente es reconocido por la declaración contenida en el artículo 139.14 del Texto Fundamental (“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) El principio de no ser privado del derecho a la defensa en ningún estado del proceso”), en sintonía con los desarrollos de los principales instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos. Pues, no se puede hablar de un real cambio en el proceso penal, si esta garantía constitucional no se respeta en su total plenitud. Es por este motivo que el profesor argentino Alberto Binder llega a sostener que la garantía de defensa en juicio es la que torna operativas las demás garantías del proceso penal1. En virtud a este derecho, a toda persona se le asegura “la posibilidad de intervenir ya sea directamente y/o a través de un defensor letrado, desde el inicio y a lo largo de todo el procedimiento penal, en todas las actuaciones del procedimiento en que la ley expresamente no lo excluye, con la finalidad de manifestar su inocencia o cualquier circunstancia que extinga o atenúe su responsabilidad”2. El derecho a la defensa en juicio se trata de una garantía que –por estar relacionada a la existencia de una imputación contra el ciudadano– se materializa desde el momento mismo en que la imputación aparece; es decir, incluso desde etapas previas al inicio del proceso penal (etapa policial e investigación fiscal)3. 1. BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho procesal penal”. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. Pág. 151. 2. CAMPS ZELLER, José Luis. “La defensa del imputado en la investigación del nuevo proceso penal”. Lexis Nexis, Santiago, 2003. Pág. 12. 3. BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 152; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho procesal penal”. Alternativas, Lima, 1999. Pág. 73. MALDONADO, Pedro. “Pruebas penales y problemas probatorios (proceso penal venezolano)”. Tercera edición. Ávila Arte. Caracas, 1989. Pág. 81. LANDA, César. “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”. Palestra, Lima, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Ahora, conviene recordar la explicación hecha por San Martín Castro, siguiendo a Maier, en el sentido de que el derecho de defensa en juicio se extiende no solo al imputado, sino también a otras personas, como el actor civil o el tercero4. 1.1.

Objeto

del

Ensayo

El objeto de este ensayo es presentar unas reflexiones en lo relativo al derecho de defensa reconocido al inculpado, desde el momento en que éste se activa en el marco del desarrollo del proceso penal. 2. ANÁLISIS 2.1. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE DEFENSA El derecho reconocido a toda persona a quien se imputa un delito, para que se pueda oponer de forma eficaz a la acusación, viene amparado, como ya señalé en la parte introductoria, en el artículo 139, inc. 14 de nuestra Carta Magna. Tiene este precepto un antecedente importante en los artículos 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, así como en los artículos 5 y 6 del Convenio de Roma para la protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales, los cuales son de aplicación directa en nuestro ordenamiento interno al haber sido sancionados por el Estado peruano; incluso se puede llegar hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, con el fin de obtener el restablecimiento de dicho derecho, cuando ha sido vulnerado en nuestro ordenamiento. Es una consecuencia lógica de los principios que rigen el proceso penal, fundamentalmente el de igualdad de partes y contradicción. Desterrado de nuestro derecho el proceso penal inquisitivo, en el que el posible autor del delito era objeto del 2003. Pág. 198. RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005. Pág. 132. 4. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal penal”, volumen I. reimpresión de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999. Págs. 69-70. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

derecho, y no sujeto5, el moderno proceso penal, del que no es ajeno el establecido en nuestras leyes, exige que no haya imputación o acusación sin el ejercicio simultáneo de la defensa. Se trata de un procedimiento entre partes, de tal manera que el órgano judicial decisor está vinculado a las pretensiones de éstas, cuya finalidad es resolver el conflicto entre acusado y acusador6. Este es el fundamento, en líneas básicas, del principio de contradicción. 2.2. DERECHO DE DEFENSA EN EL NCPP El derecho de defensa ha sido incorporado en el artículo IX del título preliminar del código procesal penal bajo el siguiente texto: Artículo IX. Derecho de Defensa: 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a

5. GIMENO SENDRA, Vicente, “Constitución y proceso”, Madrid, editorial Tecnos, 1988, pág. 88. 6. ALMAGRO NOSETE, José, “La justificación del proceso penal. Los sistemas procesales penales”, en AA.VV., Derecho Procesal, tomo II, 2º edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988.

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la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. Sin duda, se trata de un derecho que las normas internacionales ya habían consagrado y que nuestro ordenamiento jurídico ha incorporado en nuestra legislación (constitucional y procesal penal). El derecho de defensa también está incluido en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 (artículos 7, 284, 295 y 299) y la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 82 y 94). Como antecedentes de la norma procesal, tenemos el Código Procesal Penal de 1991, que debía regir a partir del 1 de mayo de 1992, según su segunda disposición legal, prorrogada luego al 1 de enero de 1994 y, luego, condenada una eterna vaca tiene leyes; regulo este principio en el artículo VIII de su Título Preliminar. Luego de esta referencia legislativas, definimos el derecho de defensa como el que tiene el ciudadano a ser asistida su defensa en cualquier proceso y en el estado en que se encuentre. De manera que la persona a la que se le hace una imputación delictiva tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, en condiciones de plena igualdad ante un tribunal independiente mente establecido de acuerdo con las leyes preexistentes para la determinación de sus derechos y obligaciones. Variantes derecho de defensa – pero no diferente lo esencial – es la autodefensa, según el cual es el mismo imputado quien va a ejercer su defensa, desde el inicio de la investigación hasta la culminación del proceso. De esta manera, el titular de derecho interviene directa y personalmente tratando de evitar una resolución adversa. La legislación procesal se manifiesta abiertamente por esta forma de defensa, aunque predomina la intervención de letrado, o conocida como técnica, es decir, aquella realizada por el conocedor del derecho, por un letrado de su elección, esto es, por un abogado, que puede ser también designado por el fiscal investigador,

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el juez o la sala penal respectiva de entre los defensores de oficio o un particular. En suma, es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado defensor en el curso del procedimiento. De ahí que el fiscal, el juez o la sala Penal tienen la ineludible obligación de agotar todas las medidas conducentes a franquear la posibilidad de un verdadero ejercicio del derecho de defensa desde el inicio de las investigaciones hasta la conclusión del proceso penal para salvaguardar sus derechos personales así como patrimoniales. Este derecho que es irrenunciable también tiene el carácter de inalienable. En suma, el ejercicio del derecho de defensa no empieza con apertura de un proceso penal, sino antes de ello, desde la investigación preliminar, en salvaguarda de los derechos del imputado y se ejerce en forma plena e irrestricta. La defensa tiene un rol sumamente importante en el nuevo proceso penal, operando el principio nulla probatio sine defensione (no hay pruebas sin defensa)7. Por otro lado es interesante mencionar, la importancia del derecho de defensa y el rol que cumple la terminación anticipada del proceso, incorporada en la Sección Quinto del Libro V (“Del proceso de Terminación Anticipada - Artículos 468 al 471”), según el cual – explica Peña Cabrera8 – el ejercicio de este derecho esencial apareja la exigencia del cumplimiento de lo siguiente: a) El abogado participa aquel sujeto pasivo responda o se resista a la acusación formulada por el ministerio público; b) El acusado – contando con los servicios profesionales de su asesor – tiene la facultad de entrar al campo de los hechos e intervenir en la puesta en marcha de la actividad probatoria, todo, por 7. SÁNCHEZ VELARDE, Comentarios al Código Procesal Penal, Editorial Grijley, 2009, pp. 109 – 110. 8. PEÑA CABRERA, Terminación Anticipada del proceso: tráfico ilícito de drogas, Editorial Grijley, Lima 1995, p. 66. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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supuesto, para enervar la acusación; y c) Apoyar al imputado en la demanda de que no sea condenado por hecho distinto contenido en el auto de enjuiciamiento. En conclusión, estas garantías reseñadas deben cumplirse rigurosamente en este tipo de procedimiento simplificado, como la terminación anticipada del proceso. d) En consecuencia, el derecho de defensa implica la existencia de un abogado o de la autodefensa del imputado, pero también el derecho de disponer de los medios adecuados para preparar su defensa y el acceso a los documentos y pruebas en los que se basa tal imputación. Burgos Alfaro9 explica que el defensor interviene cuando el imputado lo ha designado o cuando la autoridad competente se lo asigna (defensor de oficio). Al intervenir como garante del debido proceso o en cualquier acto procesal a favor de proteger los intereses de su patrocinado. Asiste cuando conjuntamente con el imputado en un debate oral implementada la defensa técnica para contrarrestar los fundamentos del ministerio público o del actor civil, según corresponda. Representa en algunos actos procesales en los que no es necesaria la presencia del imputado, como la audiencia preliminar de la etapa intermedia, la interposición del recurso en purgatorio, o la solicitud de trámites conforme a la ley orgánica del poder judicial. Los fallos judiciales en materia del derecho de defensa generalmente han tenido implicancia cuando no se ha escuchado el informe oral en los vistos de la causa, así como si hubo o no una indebida notificación de los sujetos procesales. Castillo Alva10 enseña que el derecho de defensa constituye la esfera intangible que tiene todo ciudada9. BURGOS ALFARO, José, “La defensa técnica en el nuevo Proceso Penal”, en Actualidad Jurídica, T. 180, Lima 2008, p. 158. 10. CASTILLO ALVA, José Luis, “El derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 98, junio, Lima 2006, p. 210. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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no a defenderse de los cargos que se le imputa, por el que merece respeto de todos los poderes públicos, en especial el poder judicial, mediante la presentación de alegaciones, pruebas y contradiciendo los cargos que se le impute. El derecho de defensa tiene las siguientes manifestaciones: no

a) el derecho a inclinarse asimismo

b) el derecho a no ser notificado de todo acto en el que se discuta un derecho y de todo acto procesal dentro de un proceso penal. c) El derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa. d) El derecho a contar con un tiempo razonable para la preparación y organización de la defensa. e)

derecho

El derecho a alegar todo

derecho

probar.

recurrir.

h) El derecho a obtener una resolución fundada en derecho. El derecho constitucional de defensa se materializa en la facultad que tiene toda persona, a la que se le imputa la comisión de un hecho delictuoso, a poder acceder a la información que se encuentra en manos de la autoridad competente para que tome conocimiento de la formulación de cargos y de todas las pruebas que puedan obrar en contra. En conclusión, la orientación jurisprudencial y doctrinaria es proteger a los sujetos procesales y hacer que se cumpla con las exigencias que ordena la ley adjetiva, de manera que no se limite ni se extinga la posibilidad de que el sujeto procesal pueda hacer valer su derecho. En la práctica todavía existen algunas violaciones al derecho de de-

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fensa, básicamente esto se producen las delegaciones policiales. Por ello ya se ha planteado tutelas contra los efectivos policiales y a veces también contra el propio fiscal. 2.3. CONSIDERACIONES TEÓRICAS SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA Expresadas las consideraciones de naturaleza dogmática normativa que rige nuestro actual sistema procesal penal, es importante también agregar con respecto al derecho de defensa que su fundamento y esencia no radica sólo en el reconocimiento por parte del derecho positivo de su existencia jurídica en el sujeto control del cual se enfoca, tampoco es una concesión graciosa por parte del Estado, en relación a los derechos del ciudadano los cuales, pudiendo estar plasmados en los tratados y convenciones internacionales, no necesariamente ello garantiza el fiel cumplimiento por parte de las instituciones del Estado del irrestricto respeto de este derecho. En realidad, producto de la evolución constante de la sociedad y de los grandes cambios sociales y políticos experimentados por el Estado a lo largo de la historia, el ciudadano ha adquirido en torno suyo, una verdadera burbuja de protección jurídica de naturaleza básica que le permita hacer frente al emplazamiento que pudiera hacerle el Estado en determinadas circunstancias. Se trata de derechos y potestades que son básicos y esenciales para el normal desarrollo y la sana convivencia en una sociedad. No es admisible – solo lo sería en los casos de los estados autoritarios bajo regímenes dictatoriales –, que el ciudadano quede a merced de las potencias que el propio Estado puede desarrollar sobre el individuo. Considérese que el ciudadano frente al Estado no es un ente que pueda tener las mismas calidades y las mismas oportunidades suficientes como para desarrollar mecanismos que le permitan su defensa ante el ius puniendi estatal. •

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Queda en claro de esta

manera que lo atinente al derecho de defensa y las garantías que lo rodean dentro del NCPP, son una de las condiciones preestablecidas por el ordenamiento constitucional para la realización válida del Derecho Penal a través del proceso penal y que los diversos procedimientos que se establezcan al efecto deberán implementar, con la necesaria amplitud y operatividad, modos de efectivizar la defensa, cuya ausencia o cortapisa indebida, descalifica lo actuado. • La garantía de la defensa en el NCPP se concibe en su doble aspecto de defensa material y técnica, línea esta que ha sido sentada por una jurisprudencia pacífica, al extremo de entenderse que la carencia de defensa durante algún momento o etapa del proceso, implica una situación de indefensión que descalifica la regularidad de la causa. • Sobre la base de esta estructura normativa y en el juego armónico de principios que encuadran y guían el orden jurídico, se ha desenvuelto la interpretación y determinación jurisprudencial relativa al derecho de defensa. Los diversos fallos sobre la cuestión han ido aclarando, precisando y delimitando los alcances del derecho de defensa, cuyo rango e importancia ha sido coincidentemente destacado. Bien señala Silva que “antes de constituirse el derecho de defensa como principio, se desarrolla en forma técnica en el proceso, mediante las oportunidades que se van otorgando al demandado y a las partes en el litigio, para hacer valer sus derechos ante el órgano jurisdiccional apropiado”11, lo que surge con claridad, como ya lo hemos visto, dentro de los sistemas acusatorios y como se desenvuelve dentro del proceso civil. El retroceso de la defensa que se advierte dentro del proceso penal inqui11. SILVA, Armando V., voz Defensa en juicio, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 21. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sitivo, y las relaciones de este sistema con la regulación política monárquica, explican que, en gran medida, el desarrollo de un concepto político, ligado al valor de la seguridad jurídica, se configure en el marco de las luchas ideológicas del pensamiento de la ilustración en contra del absolutismo. Corresponderá al Constitucionalismo de fines del siglo XVIII y principios del XIX el planteo de una noción sustantiva del derecho de defensa, como previo y fundante a su explicitación procesal. Como resume Ramella, “requiere un procedimiento ordenado, adaptado a la naturaleza del caso, en el que el ciudadano tiene oportunidad de ser oído, defenderse, protegerse y sostener sus derechos”12. Esta ubicación normativa, como así también la importancia de una garantía que se liga a las más hondas raíces antropológicas y que aparece como condición mínima y básica de una convivencia que se asiente sobre la racionalidad e impida la arbitrariedad, hace que no quepan dudas sobre la naturaleza jurídica sustantiva, constitucional del instituto. Ello implica que es precedente, lógica, jerárquica y cronológicamente, a toda regulación procesal y que si bien su ámbito normal de aplicación se dará dentro del proceso, no es de índole procesal. El proceso no constituye al derecho de defensa, sino que debe regular las oportunidades debidas de manifestación; un procedimiento, de cualquier género, que se hiciese al margen o en violación de la garantía de defensa, devendría insalvablemente nulo, carecería de efectos jurídicos válidos y debería ser jurisdiccionalmente revisado. Porque también de la índole sustantiva del derecho de defensa se deriva, como ha sido explicitado jurisprudencialmen12. RAMELLA, Pablo A., Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 485. Agrega este autor en p. 486: “El poder represivo del Estado moderno es inmenso y no se puede añadir a ello que para defenderlo se utilicen medios execrables. Si así se procede es como justificar las más odiosas tiranías que han habido en el mundo. El ideal es llegar a un justo equilibrio, pero nunca bajo pretexto de sostener la ‘seguridad jurídica’ del Estado se debe llegar a avasallar los principios fundamentales en que se basan los derechos humanos”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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te, que su ámbito de aplicación se extienda sobre toda relación jurídica en la que, a resultas de la misma, uno de los integrantes pueda experimentar el menoscabo o privación de un derecho o un bien. No cuesta entonces comprender que debe reconocerse e implementarse en los procedimientos de las asociaciones y sociedades, de los entes administrativos y, fundamentalmente, de los órganos jurisdiccionales. La reglamentación procesal del derecho de defensa, al igual que la de otras garantías constitucionales, no puede hacerse de tal manera que el mismo se trabe o diluya o aparezca como un reconocimiento puramente formal, sin verdadera incidencia operativa. Por el contrario, una regulación procesal imbuida del espíritu constitucional, arbitrará un sistema íntegramente garantizado^ en el que de manera armónica actuarán las facultades de las partes en defensa de sus respectivos intereses. 2.4. DERECHO DE DEFENSA Y DERECHO DE CONTRADICCIÓN - DISTINCIONES Es importante, antes de entrar de lleno al análisis de los aspectos del Derecho Procesal Penal, el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial13. 13. MONTERO AROCA, Juan Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano, Editorial Jurídica, Lima 2001, Pág. 151.

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A pesar de la terminología que suele utilizarse es evidente que el derecho de defensa se reconoce a todas las partes, no sólo al demandado o acusado, sino también al demandante o acusador. La posibilidad de indefensión se refiere tanto a unos como a otros. Ciertamente los problemas se han referido históricamente al demandado (civil) y más precisamente al acusado (penal), y de ahí que hasta los brocardos se refieran a «nadie puede ser condenado sin ser oído», con lo que se atiende a una visión pasiva del proceso, pero la prohibición de la indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías son generales y aplicables a todas la partes14.

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de los cánones burocratizados del sistema inquisitivo. Sólo así, el derecho de defensa realmente puede adquirir una corporización mucho más eficaz y determinante. 4. SUGERENCIA Uno de los primeros aspectos que debe observar todo profesional del derecho al asumir la defensa penal de un procesado, es verificar si se está cumpliendo con el irrestricto respeto del derecho de defensa de su patrocinado. Par ello hay que ser muy escrupulosos al momento de analizar el caso, sobre manera de aquellos aspectos donde se pudiese estar llevando a cabo la violación de dicho derecho en algunas de sus formas o variantes.

3. CONCLUSIONES • Considerando lo expuesto a lo largo de este artículo, se puede apreciar en primer término, que el Derecho de Defensa no es una concesión graciosa del Sistema Constitucional ni del Estado de Derecho: Sus raíces son mucho más profundas y puedo decir, con toda certeza, que se encuentran en la propia legitimidad de la vida social del hombre y de su interrelación con sus pares. • Tampoco es un derecho tan circunscrito o estrecho, como pareciera deducirse de la redacción del Art. 139, inc. 14 de la Constitución, en la que por el texto, pareciera estar limitado sólo a cuestiones de orden procesal penal. Ya el T.C. ha dejado explicitado sus alcances, lo que implica la corrección de su enunciado como urgente necesidad de una reforma Constitucional. • Desde el ámbito procesal penal, el Derecho de Defensa adquiere una dimensionalidad mucho mayor en el sistema acusatorio que en el viejo modelo inquisitivo, en la medida que es la persona la que se ubica dentro de un nuevo plano procesal, y ya no como un mero objeto como venía sucediendo con el C. de PP. Aún vigente en buena parte del país. El sistema acusatorio convierte de esta forma al imputado en una actor más dinámico dentro del proceso; personalizado y contradictorio a diferencia 14. DE LA OLIVA, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Bosch, Barcelona, 1980, Pág. 64.

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5. BIBLIOGRAFÍA. ALMAGRO NOSETE, José, “La justificación del proceso penal. Los sistemas procesales penales”, en AA. VV., Derecho Procesal, tomo II, 2º edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988. BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho procesal penal”. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. BURGOS ALFARO, José, “La defensa técnica en el nuevo Proceso Penal”, en Actualidad Jurídica, T. 180, Lima 2008.

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titucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal penal”, volumen I. reimpresión de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999. SÁNCHEZ VELARDE, Comentarios al Código Procesal Penal, Editorial Grijley, 2009. SILVA, Armando V., voz Defensa en juicio, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV.

CAMPS ZELLER, José Luis. “La defensa del imputado en la investigación del nuevo proceso penal”. Lexis Nexis, Santiago, 2003.. CASTILLO ALVA, José Luis, “El derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 98, junio, Lima 2006. DE LA OLIVA, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Bosch, Barcelona, 1980 GIMENO SENDRA, Vicente, “Constitución y proceso”, Madrid, editorial Tecnos, 1988. LANDA, César. “Teoría del Derecho Procesal Constitucional”. Palestra, Lima, 2003. MALDONADO, Pedro. “Pruebas penales y problemas probatorios (proceso penal venezolano)”. Tercera edición. Ávila Arte. Caracas, 1989. MONTERO AROCA, Juan Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano, Editorial Jurídica, Lima 2001. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho procesal penal”. Alternativas, Lima, 1999. PEÑA CABRERA, Terminación Anticipada del proceso: tráfico ilícito de drogas, Editorial Grijley, Lima 1995. RAMELLA, Pablo A., Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1985 RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal ConsECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

ENSAYO JURÍDICO POR: ROJAS CAYLLAHUA, ERNESTO FISCAL PROVINCIAL PENAL COORDINADOR DE LA SEGUNDA FISCALIA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE SAN ROMÁN - JULIACA Resumen: Mediante la ley N° 30076, de fecha 19 de agosto del 2013, se incorporó el artículo 45-A al Código Penal, donde se establece una regla de tercios, con la finalidad de generar una regla para la aplicación de la pena en un caso concreto. Sin embargo, en el proceso de su aplicación, se muestra las falencias y la poca argumentación que tuvo el legislador al momento de publicar estas leyes. El presente ensayo, es para dar soluciones a los problemas de interpretación adecuada de la norma penal. Palabras

clave:

determinación

judicial,

pena,

atenuantes,

agravantes,

interpretación

Abstract: Through No. 30076 law, dated August 19, 2013, article joined 45-A of the Penal Code, where a rule of thirds is established, in order to generate a rule for implementing it in a particular case. However, in the process of its implementation, the shortcomings and little argument that the legislature had when publishing these laws is shown. This test is to provide solutions to the problems of proper interpretation of the criminal law. Keywords:

judicial

determination,

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grief,

mitigating,

aggravating,

interpretation

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. FUNDAMENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 3. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN DOCTRINA 4. TEORÍAS DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 5. LOS PROCESOS PARA INDIVIDUALIZAR LA PENA. 6. DETERMINACIÓN DE LA PENA ANTE ATENUANTES PRIVILEGIADAS O AGRAVANTES CUALIFICADAS 7. MODIFICACIÓN DEL MARCO INICIAL DE DETERMINACIÓN DE LA PENA 8. CONCLUSIONES. 9. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Determinar la culpabilidad de un hecho delictuoso y bajo el poder coercitivo del Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar las consecuencias jurídicas penales que le corresponde al delito cometido1. Siendo así, existe la necesidad de establecer el criterio en el que se basaran los jueces para determinar la pena de manera cuantitativa. Cabe señalar, que existen dos principios para la determinación del hecho cometido, los cuales señalamos a continuación: • Primero, se encuentra el sistema de penas utilizado por el Código Penal Francés de 1791, que establecía penas fijas absolutamente determinadas por el legislador. A este sistema se le opone completamente el sistema de penas indeterminadas utilizado en el Derecho anglosajón, en el que se deja amplio arbitrio al juez para fijar la pena2. 1. VILLA STEIN, Javier –“Derecho Penal”- Parte General, 2° Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág.76. 2. GARCIA CAVERO, Percy “Derecho Penal-Parte General”,Editorial Jurista Editores, Lima, 2012, pág. 822.

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• Segundo, que el sistema consiste en una ponderación de ambos extremos, es decir, se asume un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial3. Es así que nuestros legisladores, adoptan la segunda posición, como bien lo determina el Acuerdo Plenario N° 1-2008, en el cual se establece que en nuestro país, se ha adoptado un sistema legal de determinación del tipo intermedio; esto es, que el legislador determina el mínimo y el máximo de la pena que corresponde para el delito, para la aplicación en el caso concreto. Asimismo, se tiene la publicación de la ley N° 30076, en el cual se incorporan varios artículos al Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal, entre los que resulta importante para el presente escrito lo prescrito por el artículo 45-A. Como se describe de la incorporación del artículo 45-A, existe un procedimiento de individualización de la sanción penal, partiendo de un sistema mixto, dejando ciertos criterios subjetivos al juez, pero no dejando al libre albedrio una imposición de sentencia, el cual sería injusta y desproporcionalidad al hecho cometido, como son algunos casos del derecho anglosajón. 2. FUNDAMENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA Con excepción de la cadena perpetua, la pena que deberá imponerse no se encuentra especificada en la norma penal, por ello, es necesario que exista un trabajo conjunto entre el legislador y el juez. En el primer caso, el legislador establecerá un marco de referencia que establecerá el mínimo y máximo de sanción a ser impuesta en caso de verificarse la responsabilidad judicial por la comisión de un delito. Asimismo, debe establecer criterios de valoración para la medición de la pena. Por otro lado, el juez, hará uso de los criterios de valoración determinados en el primer caso, para que, de acuerdo a las circunstancias, pueda establecer la pena a ser impuesta. 3. Ídem. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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3. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN DOCTRINA En el Perú, nuestra dogmática se halla grandemente influenciada por la doctrina comparada, principalmente la alemana y la española. La máxima expresión de la dogmática penal contemporánea se encuentra en la teoría jurídica del delito. En este contexto, la doctrina penal ha realizado esfuerzos para establecer niveles de análisis que garanticen que el poder punitivo del Estado solo sea aplicado a los supuestos en que una conducta haya sido previamente considerada como prohibida, y como tal sea merecedora de una pena. A diferencia de la imputación penal, la determinación de la pena no ha recibido la misma atención por parte de los doctrinarios. Por ejemplo, la dogmática penal se ha ocupado de evitar que un sujeto sea condenado por parricidio en lugar de homicidio cuando incurrió en un error de tipo respecto a la condición de su víctima, pero al parecer le resulta indiferente que el sujeto sea condenado a determinada pena privativa de libertad. 4. TEORÍAS DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA la

a. pena

Sistema exacta

de puntual

Este sistema plantea que el único criterio determinante para la individualización de la pena a imponerse es la magnitud de la culpabilidad del sujeto, sin tomar en cuenta las necesidades preventivas generales y especiales. Dicho sistema se basa en las teorías retributivas de la pena, y sostiene que el juzgador debe imponer la pena que corresponda en forma exacta con el grado de culpabilidad del sujeto. b. pacio de bertad o

Sistema del esjuego, margen de limarco de culpabilidad

No es posible determinar con precisión la pena que se corresponde con la culpabilidad del sujeto en el hecho, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

puesto que únicamente se establece un marco de culpabilidad, en el cual se establecerá la pena a ser impuesta de acuerdo al caso materia de análisis. c.

Sistema del valor posicional

La culpabilidad y los fines preventivos de la sanción criminal son importantes para la determinación de la pena, dependiendo de la etapa de determinación en la que se halle el juez. En una primera etapa deberá tomarse en cuenta únicamente la culpabilidad del sujeto, posteriormente deberán tomarse en cuenta las cuestiones preventivas relativas a la pena que se impondrá. pena

Sistema proporcional

de al

la hecho

De acuerdo a este sistema, la pena impuesta al imputado no debe exceder a la respectiva gravedad del delito, sin tomar en cuenta la finalidad preventiva de la pena, tal como se establecía en el sistema anterior. 5. LOS PROCESOS PARA INDIVIDUALIZAR LA PENA. Existen tres etapas para individualizar la pena. Es así que la primera etapa consiste, en identificar el espacio punitivo previsto en la Parte General del Código Penal y dividirla en tres partes. E

Para el delito de Violación de Menor de Edad, el cual prescribe en su artículo 173° inciso 2 lo siguiente: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con la siguientes penas privativas de libertad: (…) 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco”. En consecuencia, aplicando lo descrito por el primer párrafo del artículo 45-A, se tendrá lo siguiente:

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Para determinar los espacios punitivos de lo descrito en el Código Penal, se debe tener en cuenta la siguiente fórmula: La pena mayor, debe restarse con la pena menor. El resultado de esta debe ser multiplicado por 12 -que son el número de meses-, y así luego dividirla en tres partes; para que así, se vuelva a dividir entre 12 (número de meses) para hallar la producción aritmética. Establecida la pena concreta, se determinará la pena siguiendo la concurrencia tanto agravantes o atenuantes. Es así que en esta fase se operativiza mediante las circunstancias simples de atenuación y agravantes. Es así que lo prescrito por el inciso 2 del artículo 45-A4 quedaría separado tanto en un tercio inferior, medio y por último superior; en consecuencia, cuando el agente activo del delito esté dentro de los supuestos establecidos por el inciso 1 del artículo 46 o simplemente no tenga ninguna circunstancia de agravación o atenuación penal, se le determinara dentro del tercio inferior. Es así que tomando el ejemplo anterior, el agente activo del delito que se encuentre en el tercio inferior, tendrá un margen de penalidad por el delito de Violación contra la Libertad Sexual, en el inciso 2, entre los 30 años a 31 años 8 meses. Cuando el agente activo del delito, tenga una circunstancia genérica agravante y una circunstancia genérica atenuante, la pena se establecerá dentro del tercio medio. Es así que la pena estará establecida, por ejemplo para el delito de Violación contra la Libertad Sexual, en el inciso 2, será entre los 31 años 8 meses hasta los 33 años 4 meses. En el tercer supuesto, la concurrencia únicamente de agravantes cua-

4. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior.

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lificadas, es decir cuando concurran circunstancias establecidas por el inciso 2 del artículo 46, donde comprende únicamente las circunstancias agravantes, se establecerá la pena dentro del margen de los 33 años 4 meses hasta los 35. Es de precisar, que determinados los márgenes objetivos de la determinación judicial de la pena, surge la pregunta ¿Y qué otros criterios debería establecerse para determinar de manera exacta la pena? Es claro que siempre la pena, estará dentro de un aspecto subjetivo –existiendo márgenes pequeños de determinación judicial-. Es así, que el juez con su facultad sancionadora, podrá establecer el margen subjetivo de la pena, mediante un análisis de los requisitos establecidos por el artículo 455: 6. DETERMINACIÓN DE LA PENA ANTE ATENUANTES PRIVILEGIADAS O AGRAVANTES CUALIFICADAS El artículo 45-A establece que: a) Cuando ocurran circunstancias atenuantes privilegiadas, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior. b) Cuando ocurran circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior. c) Cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito. En el primer caso, se modifica el marco penal para ubicar como nuevo extremo máximo el quantum inmediato inferior al que era el límite mínimo del marco original. En el segundo caso se modifica el mar-

5. “Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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co penal para ubicar como nuevo extremo de mínimo al quantum inmediato superior al que era el límite superior del marco original. La forma en que se ha incorporado al ordenamiento jurídico nacional el artículo 45-A en cuanto a su numeral 3 ha generado diversas opiniones, como la vertida por Jiménez Niño: “Es en este tópico donde el legislador pudo haber sido más descriptivo, pues tanto en el numeral 2 como en el numeral 3 del artículo 45-A se hace referencia a “circunstancias atenuantes” y “circunstancias agravantes”, lo que podría generar confusión o, en todo caso, la pregunta: ¿Cuándo una circunstancia atenuante servirá para ubicar la pena concreta en el tercio inferior y cuándo servirá para ubicarla por debajo del tercio inferior? La respuesta se encuentra dentro del propio numeral 3 del artículo 45-A, dado que hace referencia a circunstancias atenuantes privilegiadas y a circunstancias agravantes cualificadas, por lo que se deberá definir dichas figuras”6. Consideramos que la regulación de los efectos de las circunstancias atenuantes privilegiadas en el artículo 45-A debió haberse acompañado por una cláusula que señalara de modo taxativo cuáles eran éstas, además de las agravantes cualificadas, tal y conforme se contempló en los proyectos que sirvieron de fuente normativa a la Ley N° 30076. Asimismo, la preeminencia temporal de la mencionada ley es otra razón para descartar que los preceptos como el artículo 22 del Código Penal hayan sido concebidos como circunstancias atenuantes privilegiadas. 7. MODIFICACIÓN DEL MARCO INICIAL DE DETERMINACIÓN DE LA PENA En esta sección, desarrollaremos lo referente a aquellas causas que ocasionan la modificación del marco penal fijado inicialmente. Al respecto, Pra6. JIMÉNEZ NIÑO, S. “La determinación de la pena en la Ley N° 30076”, Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica. Lima 2013, p. 45. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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do Saladarriaga, señala lo siguiente: “En la legislación nacional y extranjera se otorga tal condición y eficacia a los siguientes casos: • La

tentativa

• Las

eximentes

imperfectas

• La

complicidad

secundaria

• El delito continuado y el delito masa • El

concurso

ideal

delitos

• El

concurso

real

delitos

Ahora bien, la justificación de sus efectos de disminución o incremento sobre la punibilidad guardan conexión directa con la observancia y eficacia formal y material del principio de lesividad. Esto es, si la pena conminada o penalidad expresan la valoración de la capacidad dañosa que tiene cada delito, su extensión deberá verse disminuida o incrementada cuando aquella sea menor (tentativa, complicidad secundaria) o se potencie (concurso real o ideal de delitos)7. El referido listado Prado considera al concurso real de manera errónea, puesto que éste no produce modificación del marco penal sino que es necesario que se determine la pena de cada delito de manera independiente para posteriormente realizar la suma de los montos correspondientes a cada una de ellas. Es así que la operatividad de la determinación en un concurso real de delito, es igual a una terminación anticipada o conclusión, donde se deberá tomar la pena básica a imponerse suma a la otra, para luego sumarlas siempre y cuando el juez fije para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave y que no supere los 35 años de pena privativa de la libertad. Sin embargo, algunos doctrinarios consideran que existen otras atenuantes privilegiadas, asimismo agravantes cua7. PRADO SALDARRIAGA, Victor. “La determinación judicial de la pena en la Ley N° 3007”. Revista Actualidad Penal. Nro. s/n: 15-74. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p.60.

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lificadas,

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señalando a las siguientes8:

mentes

Concurrencia

de exiimperfectas

Imputabilidad

relativa

Error de prohibiciónvencible

- A p r o v e c h a miento de función pública - R e i n c i d e n c i a -

H a b i t u a l i d a d

bles

- para

Uso de la comisión

cia tes

- C o n c u r r e n de circunstancias atenuanprivilegiadas o agravantes

inimputadel delito

- c u a l i f i c a d a s - Confesión la

- pena

Disminución por colaboración

sincera de eficaz

Empero, para nuestra posición, debemos establecer y dar una muertas de cuales podrían ser estás atenuantes privilegiadas tema que actualmente se encuentra en controversia, es así que señalamos a las siguientes: TENTATIVA, COMPLICIDAD SECUNDARÍA, EXIMENTES IMPERFECTAS, IMPUTABILIDAD RELATIVA Y EL ERROR DE PRHIBICIÓN VENCIBLE, por las siguientes razones: A. EL MARCO PENAL EN LA TENTATIVA go

El artículo 16 del CódiPenal establece lo siguiente:

“En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decide cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

8. AVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos. “Determinación Judicial de la pena- nuevos criterios”. Editorial Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima 2014, pág. 55.

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Los delitos se configuran como tipos de consumación, por ello para que un comportamiento sea considerado punible se requiere que el sujeto realice en toda su extensión la descripción legal del ilícito criminal. No resulta lógico que se dejen impunes aquellos supuestos en los que el sujeto ha iniciado la ejecución del evento criminal sin poder alcanzar su propósito, puesto que ha quedado claramente manifestada su intención de cometer el ilícito, lo cual no fue posible debido a una interrupción. Del análisis del artículo 16 del Código Penal, no resulta claro si el juez debe fijar la pena dentro de los límites establecidos por la norma para determinado delito, o si es necesario que la cuantía sea menor al límite inferior establecido. Por ello es necesario tomar en cuenta el principio de proporcionalidad, según el cual no puede aplicarse una sanción igual o mayor por un delito consumado, a un hecho que únicamente llegó al estadio de tentativa; disminuye el valor de resultado del hecho criminal, lo cual permitirá que sea determinado como una atenuante privilegiada. B. PARTICIPACIÓN DE UN DELITO DE LA COMPLICIDAD SECUNDARIA. El Código Penal, establece lo siguiente: Artículo 25: El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. No resulta conveniente dejar impunes aquellas conductas lesivas de bienes jurídicos protegidos en los que participaron dos o más personas, o ha sido ejecutada por una persona siguiendo instrucciones de un tercero, quien manejaba y dirigía su actuar. Por ello, resulta necesario establecer el grado de participación, por ello indica la norma penal en relación a la complicidad secundaria, que el sujeto activo que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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presta de cualquier modo una asistencia en Iter criminis, será reprimido, pero se le disminuirá prudencialmente la pena. Es así, que la doctrina determina que la complicidad secundaría es una participación no esencial, por cuanto el delito se habría realizado con o sin presencia de este sujeto activo; por ello que su responsabilidad disminuye en el hecho criminal. C. EL MARCO PENAL EN LAS EXIMENTES IMPERFECTAS. El artículo 20 del Código Penal establece una serie de causas eximentes de responsabilidad penal: la inimputabilidad, la minoría de edad, la defensa legítima, el estado de necesidad justificante, el estado de necesidad justificante, el estado de necesidad exculpante, la fuerza física irresistible, el miedo insuperable, el obrar en cumplimiento de la ley, un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, la obediencia jerárquica y el consentimiento del titular del bien jurídico. Estas circunstancias no siempre pueden verificarse en la realidad, es decir, pueden existir parte de sus elementos de configuración, pero no siempre se encuentran todos (eximentes imperfectas). Por ello, se considera dichas situaciones como menos graves de tal manera que el marco penal previsto para la figura pueda sufrir una variación en su extremo inferior.

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incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”. En este caso se presume que las personas de 18 años así como aquellas de avanzada edad no poseen capacidad de culpabilidad en razón de la falta de capacidad de discernimiento. Antes de imponer la pena, es necesario que se evalúe adecuadamente la capacidad de culpabilidad, de tal forma que si ésta se considerase afectada, se vea por conveniente aplicar una pena inferior al extremo mínimo del marco penal original. E. EL MARCO PENAL EN EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE El artículo 14 del Código Penal, en su segundo párrafo, señala: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuera vencible se atenuará la pena”

“Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de vientiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.

La norma anteriormente citada determina que el agente haya estado en posibilidad de conocer el carácter ilícito de su actuar. El error de prohibición invencible se manifiesta ante el desconocimiento de lo ilícito y sin lograr su concurrencia, lo cual sería causa de una norma incapaz de brindar indicaciones específicas y claras de conducta. En consecuencia, el acusado no podrá ser considerado culpable. Por otro lado, el error de prohibición vencible, implica que la norma a establecido claramente la conducta ilícita, pero el sujeto no tuvo acceso a su contenido. En este caso si se podrá declarar culpable al acusado, aunque su culpabilidad es menor, por ello deberá atenuarse la pena impuesta.

Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya

En consecuencia, estos supuestos serán considerados como atenuantes

D. EL MARCO PENAL EN IMPUTABILIDAD RELATIVA El artículo 22 del Código Penal establece:

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privilegiadas, siendo: TENTATIVA, COMPLICIDAD SECUNDARÍA, EXIMENTES IMPERFECTAS, IMPUTABILIDAD RELATIVA Y EL ERROR DE PRHIBICIÓN VENCIBLE 8. CONCLUSIONES. • La determinación judicial de la pena, se basa en un criterio de predictibilidad de las sentencias, es así que el imputado en un proceso, sabrá una prognosis de la pena; además sirve de estrategia para los abogados para determinar sus estrategias de defensa. • Establecimos el problema surgido en relación a las atenuantes privilegiadas y a las agravantes cualificadas, sin embargo creemos que es una posición la cual debe ser debatida para una mejor praxis de este instituto. • Resulta necesario que el artículo 45-A del Código Penal, introducido por la Ley N° 30076, establezca de manera taxativa cuáles son las circunstancias agravantes privilegiadas. • Las características particulares de cada caso presenta un conflicto entre la necesidad de cumplir con la prevención de conductas indebidas a través de la pena, y la necesidad de aplicar una pena proporcional a la participación o grado de culpabilidad del agente.

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5. BIBLIOGRAFÍA. ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL PENAL. “Plenos Jurisdiccionales Penales Supremos –Acuerdos y Ponencias”. Editorial BLG, Lima 2012. GARCIA CAVERO, Percy. cho Penal-Parte General”. rial Jurista-Editores, Lima

“DereEdito2012

HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal-Parte General”. Editorial Idemsa Tomo I, Lima 2011. JIMENEZ NIÑO, Sergio. “La determinación de la pena en la Ley N° 30076”. Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica. Lima 2013. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Criminalidad Organizada y Lavado de Activos”. Editorial Idemsa, Lima 2013 PRADO SALDARRIAGA, Victor. “La determinación judicial de la pena en la Ley N° 3007”. Revista Actualidad Penal. Nro. s/n: 15-74. Instituto Pacífico, Lima, 2015 VILLA STEIN, Javier –“Derecho Penal”- Parte General, 2° Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995.

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LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO PERUANO Y EL ARGENTINO

ENSAYO JURÍDICO POR: VALERA RUIZ EDILBERTO SECRETARIO DE CONFIANZA DE LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA RESUMEN: A través del método comparativo, se ha realizado un análisis respecto a la acción de impugnación de paternidad en los países del Perú y Argentina. Se ha establecido como a pesar de tener un origen elativamente común, respecto a la regulación legal de esta figura jurídica, y a pesar de haber sufrido cambios sociales similares, ambos países han evolucionado de manera diferente respecto a la regulación y aplicación de la acción de impugnación de paternidad. Siendo en ambos diferente tanto el alcance que se le ha dado a la prueba de ADN, como a la doctrina de la familia socio afectiva, que privilegia el vínculo afectivo por sobre las presunciones legales y la prueba biológica, ello en atención al interés superior del niño. PALABRAS CLAVES: Paternidad, impugnación, matrimonio, filiación, patria potestad, proceso ABSTRACT: Through the comparative method, has performed an analysis regarding the action contesting paternity in the countries of Peru and Argentina. It has established itself as despite having a elativamente common origin, concerning the legal regulation of this legal concept, and despite having suffered similar social changes, both countries have evolved differently regarding the regulation and implementation of the action contesting paternity. Both it is different from both the scope to be given to DNA testing as the doctrine of affective partner, which favors bonding over legal presumptions and bioassay family, that in the best interests of boy. KEYWORDS:

Paternity

dispute,

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marriage,

parentage,

parental

authority,

process

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. ANTECEDENTES COMUNES: FAMILIA LEGÍTIMA E HIJOS PRESUNTOS 3. PROCESO DE CAMBIO: LA PRUEBA BIOLÓGICA DE ADN Y SU ADOPCIÓN EN EL PERÚ Y ARGENTINA 4. LA FAMILIA SOCIOAFECTIVA 5. CONCLUSIONES 6. SUGERENCIAS 7. BIBLIOGRAFIA 1. INTRODUCCIÓN. En las últimas décadas ha habido un cambio de paradigma en las relaciones de parentesco, antes sustentada en presunciones legales o derivadas del sólo hecho objetivo de la procreación, hoy se ha tomado conciencia que las relaciones familiares, son esencialmente productos culturales, por lo que su naturaleza se encuentra sustentada en las relaciones de los componentes de la familia, más que en ficciones legales o en meros hechos biológicos. A través del presente ensayo, realizaré una comparación de la acción de impugnación o contestación de paternidad matrimonial en los países del Perú y Argentina. Si bien ambos forman parte de la misma familia jurídica del civil law, sin embargo, considero que tanto las semejanzas o divergencias entre sus legislaciones sobre dicha materia, así como, el desenvolvimiento de los diferentes actores u operadores jurídicos, y sus respectivas particularidades socioculturales, permitirán entender cuál ha sido la evolución en el tratamiento de la figura estudiada, y cuál es la situación actual de la misma. Considero importante realizar dicho estudio, dentro del contexto del cambio de paradigma anotado inicialmente, pues sólo una explicación más profunda e integral de cualquier figura jurídica, permitirá alcanzar una plena com-

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prensión del fenómeno analizado dentro de su contexto histórico y sociocultural. 2. ANTECEDENTES COMUNES: FAMILIA LEGÍTIMA E HIJOS PRESUNTOS. Tanto en el Perú como en Argentina, se entiende por filiación a la relación jurídica que vincula a un padre con su hijo. Puede ser matrimonial o extramatrimonial, dependiendo si se atribuye o no como proveniente o vinculada al matrimonio de los progenitores. En el caso de la filiación matrimonial, específicamente la paternidad matrimonial, ésta es impuesta por la ley a través de un sistema de presunciones, establecido a partir de dos hechos biológicos, la procreación y el nacimiento, y una relación jurídica, el matrimonio. El sistema de presunción de paternidad matrimonial, resultar ser apropiado para establecer de manera automática la filiación entre padres e hijos, teniendo como sustento el hecho objetivo del nacimiento y el hecho jurídico del matrimonio; sin embargo, los problemas surgen cuando existen dudas respecto al verdadero vínculo biológico que se ha atribuido a través de la presunción de paternidad matrimonial. Dicha presunción es iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, siendo que, ambos países prevén una acción de impugnación que les permite destruir la presunción (en el Perú art. 364° del C.C. y en Argentina art. 258° del C.C.). Como se explicará más adelante, a pesar que ésta acción originalmente fue regulada por ambos países en forma bastante restrictiva, pues, por ejemplo, sólo se admitía que el marido sea el único con legitimidad para impugnar su paternidad, sin embargo, en el caso Argentino dicha restricción se fue morigerando, a partir de modificaciones legislativas aplicadas como parte de una política de reconocimiento y promoción de ciertos derechos fundamentales, como el derecho a la identidad y a la verdad. Por su parte, en el Perú la regulación de la figura no ha sufrido mayores modificaciones, a excepción de lo ocurrido respecto a la admiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sión de la prueba biológica de ADN, como prueba y causal en los todos los procesos dirigidos a determinar la filiación. 2.1 EL SISTEMA DE PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD EN AMBOS PAÍSES. Conforme se advierte de los artículos 361° del Código Civil Peruano y 243° del Argentino, la presunción de paternidad se regula de similar forma, estableciendo básicamente que el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido. Una primera diferencia respecto a este punto radica en que, mientras en el Perú la presunción se aplica hasta los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio, sin embargo, en Argentina, conforme a la modificatoria dispuesta por Ley N° 23515 del 12-jun-87, se aplica hasta los trescientos días posteriores a la disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos, es decir, la presunción no cesa sólo con motivo de una sentencia judicial, sino además, con acciones concretas de los propios cónyuges, como la separación de hecho. Más aún, se señala que no se presume la paternidad respecto del hijo que nace después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, salvo prueba en contrario, es decir, se abre la posibilidad que uno de los cónyuges pueda poner fin a la presunción de paternidad con la sola interposición de una demanda, sin necesidad de esperar un pronunciamiento judicial, lo cual de por sí empodera de los cónyuges en detrimento del rígido sistema presuncional, que, por el contrario, conserva su fuerza original en el caso peruano. La trascendencia de esta primera gran diferencia, se advierte en su real magnitud, si consideramos cómo se cimentó el sistema de presunciones. El principal y más remoto fundamento para aplicar el sistema de presunción en ambas legislaciones, fue que no existía una prueba indubitable que acreditara la paternidad, pater semper incertus establecía el Digesto, supuesto que fue acogido por los sistemas de ambos países perteECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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necientes al sistema romano germánico. En ese sentido, se aplica la presunción pater est is aquem justae nuptia demostrant, que se puede traducir como padre es el que se demuestra con las nupcias. El contexto social e histórico en el que surge el sistema de presunción, sirve para explicar también su utilización en los países del sistema romano germánico, como es el caso de los comparados. En el Derecho Romano era el pater familias quien tomaba las decisiones dentro del grupo familiar, ejerciendo sobre los demás miembros, incluyendo a la esposa, una suerte de propiedad, en tal sentido, por accesión, los hijos tenidos por ella también le pertenecían. Adicionalmente, argumentos de tipo moral y social se sumaron, tales como: la naturaleza sagrada del matrimonio; la respetabilidad del hogar basada en la fidelidad de la esposa; procurar la tranquilidad de los hogares; asumir que el orden normal de las relaciones humanas es la fidelidad; entre otros de esa naturaleza. Como se puede apreciar, todas esas consideraciones de orden moral y social primaron sobre lo biológico, a partir de haberse admitido la imposibilidad de demostrar la paternidad de forma fehaciente. 2.2 LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD COMO INTERÉS PRIVADO. Si bien inicialmente Argentina y el Perú compartían la posición que sólo el marido, y nadie más que él, se encontraba legitimado para iniciar esta acción (art. Perú y art. 259 texto original Argentina); sin embargo, en el caso argentino a partir de la modificación establecida por Ley N° 23264 del 23-oct-85, se legitimó, además del marido, al propio hijo. Dicha modificatoria se entiende, si consideramos que los motivos por los cuales se restringió la acción sólo al marido, fueron propios de un contexto social hoy superado, en el cual el marido era cabeza de la familia por razones sociales y económicas. Bajo esa visión patriarcal, el adulterio de la esposa se consideraba como una ofensa a la dignidad del marido, surgiendo de esta forma un interés privado que la ley

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se apresura en proteger proporcionando la acción de impugnación de paternidad matrimonial, restringida sólo al marido, pues en ejercicio de la acción que le permite satisfacer su interés de reparar su honor mancillado, sólo él tiene el poder de decidir si castiga o perdona la ofensa. El interés privado del marido entonces es protegido y reconocido, y nadie más que él puede cuestionar su paternidad, porque siendo la evidencia de una infidelidad de su esposa, se ha convertido en una cuestión de honor, además, porque se le considera como el único afectado por la conducta infiel de su esposa, y sólo él la puede perdonar. Como refiere Víctor Bazán1, al negar legitimación a la madre para articular la acción de impugnación de la paternidad del marido, y a través de una ficción, se termina cerrando los ojos a la real posibilidad de garantizar la búsqueda de la identidad biológica del menor. Cabe agregar, que la postura argentina de permitir que el hijo también pueda impugnar la paternidad matrimonial, evidencia que se ha sabido distinguir entre la sanción legal que puede recaer sobre la cónyuge infiel, como podría ser propiamente a través de un divorcio por causal, y, el interés que puede tener el hijo para que se determine su verdadera filiación, en un contexto familiar en el que la persona que la ley le ha imputado como padre a través de la presunción de filiación, conoce la verdad sobre su vínculo biológico, y al repudiarlo, ello hace insostenible una verdadera relación parental socioafectiva, elemento de notable relevancia como se explicará en la parte final de este trabajo. Entre ambos países no sólo existe diferencia respecto a los titulares de la acción, sino que además el sistema peruano restringe la acción de impugnación a sólo cinco causales establecidas en el artículo 363° del C.C., tales como: cuando el hijo nace antes de los ciento

1. BAZAN, Víctor. ACERCA DE LA PROHIBICIÓN DE ATRIBUIR LEGITIMACIÓN ACTIVA A LA MADRE PARA DEDUCIR LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL ESPOSO EN EL DERECHO ARGENTINO: ANÁLISIS DE SU CONSTITUCIONALIDAD. En: Revista Derecho Pontifica Universidad Católica del Perú. N° 55. Lima, Dic-2002. Fondo Editorial PUCP. Pag. 391.

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ochenta días de celebrado el matrimonio, cuando sea manifiestamente imposible que el marido haya cohabitado con su mujer, cuando están judicialmente separados, cuando el marido padezca de impotencia absoluta, y cuando se pruebe a través del ADN u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que el marido no es el padre. Mientras que en el sistema argentino (art. 258 C.C.) la acción no se encuentra restringida a dichos casos, admitiéndose que el marido alegue que no puede ser el padre o que la presunción no puede ser razonablemente mantenida, más aún, se admite con tal fin, todo medio de prueba. Incluso conforme a la modificación del 23-oct-85, el sistema argentino permite que el marido pueda cuestionar la paternidad del hijo por nacer, como refiere Nora Lloveras2, lo singular de esta acción es que no hay filiación establecida al momento de interponer la pretensión impugnatoria; sin embargo, dicha posibilidad se encuentra prohibida por el ordenamiento peruano (art. 365 C.C.). Hoy en día es posible realizar una prueba de ADN sobre el concebido a fin de establecer su verdadero vínculo biológico, por lo que no resulta entendible que se mantenga la anotada prohibición en el sistema peruano. 2.3 LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD. Ambas legislaciones contemplan plazos de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación, siendo que en el Perú el plazo es de 90 días (art. 364 C.C.), mientras que en Argentina el plazo de caducidad es de un año. La diferencia no sólo se encuentra en el tiempo previsto, sino también en el momento del inicio del cómputo, en el caso peruano se inicia desde el día siguiente del parto, o desde el día siguiente del regreso del marido si estuvo ausente, mientras que en Argentina, se inicia desde la inscripción del nacimiento, o desde que se tuvo conocimiento del parto. 2. LLOVERAS, Nora. LA FILIACIÓN EN LA ARGENTINA Y EN EL MERCOSUR. COSTA RICA Y EL PERÚ. Editorial Universidad. Bs. As. 2007. Pag. 72. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Como puede apreciarse en el Perú se mantiene una corriente bastante antigua, que le da la oportunidad de impugnar al marido, sustentada en la ubicación geográfica del mismo al momento del parto. Distinto es el caso argentino, en el que la posibilidad del marido de impugnar la paternidad, no se basa en su ubicación geográfica al momento del parto, sino en el conocimiento que tuvo del mismo, incluso en el caso que el nacimiento se haya podido inscribir a sus espaldas, siempre que se pruebe que no tuvo conocimiento. Tal como afirma el profesor Varsi Rospigliosi3, forzosamente se tendrá que llegar a la conclusión que el inicio del plazo no debe entenderse solamente a partir de la presencia física del marido, sino desde que se configura una situación en la que objetivamente se constata que el marido no es el padre.

cuentra compuesta por los siguientes elementos: i) tractatus, el hijo es tratado como tal por los padres y viceversa, ii) nomen, el hijo lleva el apellido de los padres, y, iii) fama, el hijo es reconocido como tal por la familia y la sociedad.

Esta opción resulta ser más cercana a la realidad, pues bajo las reglas del sistema peruano, puede darse el caso en el que aún a su regreso, se oculte al marido el nacimiento de un hijo de su cónyuge, por el tiempo necesario para que opere la caducidad, y luego de ello sorprenderlo irremediablemente. Una acción sólo puede ser ejercida en la medida que se conoce la existencia del derecho al que atiende.

En Argentina, a nivel jurisprudencial, se aprecia la posesión de estado para determinar la conveniencia o no de esclarecer una paternidad biológica, puesto que si un menor se encuentra en posesión constante de estado de hijo, con el afecto y los cuidados necesarios para su desarrollo, sería contraproducente insistir en develar la verdad biológica sobre su origen, pues ello ocasionaría una mayor daño, lo cual se debe evitar en atención al interés superior del niño. Por lo contrario, en el Perú la posesión de estado ha sido contemplada para conservar la rigidez del sistema de presunción de paternidad matrimonial, pues en su art. 376 C.C. se establece que cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aún por el mismo hijo.

En el caso argentino, con la modificatoria del 23-oct-85, se ha tenido por conveniente considerar que la acción para el caso de los hijos, no caduque (art. 259 C.C.). 3. PROCESO DE CAMBIO: LA PRUEBA BIOLÓGICA DE ADN Y SU ADOPCIÓN EN PERÚ Y ARGENTINA. No debe dejar de observarse que la filiación es una situación de estado, una posición dentro de la familia y frente a la sociedad, una situación jurídica en la que se ubican tanto hijos como padres, que posibilita ejercer ciertos derechos y cumplir determinadas obligaciones. Tal como señala el profesor Varsi Rospigliosi4, la posesión de dicho estado, se en3. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. INCADUCIBILIDAD DE LAS ACCIONES DE ESTADO FILIAL. En Revista Diálogo con la Jurisprudencia. N° 97. Lima, oct-2006. Año 12. Pag. 24. 4. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA. Gaceta Jurídica. 1era. Ed. Mayo. Lima 2013. Pag. 596. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

El reconocimiento de la importancia de la posesión de estado, es el siguiente paso del cambio del paradigma, pues evidencia que las relaciones familiares en general, y la filiación en particular, son manifestaciones culturales. La posesión de estado es en esencia la exteriorización de los sentimientos entre padres e hijos a través de las manifestaciones de afecto, reconocimiento, cuidados y protección, y demuestra que lo más importante del vínculo paterno filial es la afectividad y los deberes de cuidado, a que hace referencia la paternidad socioafectiva.

3.1 CIENTIFICISMO Y DERECHO. LA PRUEBACIENTÍFICADELAFILIACIÓN. Se entiende por cientificismo a la doctrina por la cual los métodos científicos deben extenderse a todos los dominios de la vida intelectual y moral sin excepción, también es la tendencia a dar excesivo valor a las nociones científicas o pretendidamente científicas.

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Alain Supiot5 explica, que en la cultura occidental el fenómeno del cientificismo se ha dado pretendiendo que el derecho asimile reglas que son propias de la naturaleza, para establecer regulaciones en el mundo social, algunas veces con resultados desafortunados, como cuando se pretendió justificar exterminios de personas, en base a una supuesta superioridad racial, producto de una mal entendida selección natural, que explicaría porque sólo los más fuertes deben sobrevivir. En tiempos más recientes, las leyes de las matemáticas, a través de la economía, han pretendido también ser impuestas como método de evaluación de lo jurídico, reduciéndolo en algunos casos a meros sistemas de cálculo, partiendo de supuestos sobre el hombre racional, cuyos intereses en el mundo son en su totalidad cuantificables patrimonialmente. Asimismo, los nuevos descubrimientos en biología, han permitido al hombre descifrar los misterios de su ADN y a partir de allí, manipular circunstancias que hasta hace algunas décadas eran impensables, como las técnicas de reproducción asistida, clonación, células madre, entre otros, generando que el Derecho intervenga en su regulación, siendo que, a través de la bioética, se ha pretendido dar respuesta a cuáles son los límites que el derecho debe imponer a la experimentación biológica en cuanto tiene que ver con el ser humano, y al medio ambiente que lo circunda. A partir de los avances científicos, la prueba biológica se ha ido perfeccionando en el tiempo, hasta el punto de llegar a un grado de certeza de cerca del ciento por ciento respecto a la filiación biológica. En 1902 Lansteiner descubre el sistema ABO de los antígenos eritrocitarios, en 1930 se realizan pruebas hematológicas con una certeza del 20% como prueba de exclusión de sospechosos en casos criminales, en 1952 se descubrieron los antígenos del sistema HLA por Jean Dausset y se permite determinar la paternidad biológica. En Argentina las pruebas ABO y Rh se realizaron en la década de los 5. SUPIOT, Alain. HOMO JURIDICUS. Siglo XXI Editores. 1era. Edición. Buenos Aires 2007. Pag. 68.

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30´, se emitió la primera sentencia en un juicio de filiación en 1979, y con las modificaciones establecidas por la Ley N° 23264 del 23-oct-85 se implantó un sistema abierto de impugnación de paternidad utilizando la prueba científica, y se reconoció el principio de verdad biológica, por el cual se pretende que no exista discordancia entre la realidad biológica y la realidad jurídica. A partir del derecho a la identidad personal, a través de la Ley N° 26061, se reconoció el derecho del menor a conocer la verdad sobre su origen. En el Perú, se reconoce también el derecho a la identidad (art. 2.1 de la Constitución) en su faz estática y dinámica, en la primera se encontraría el dato biológico a investigar, mientras que en el segundo se encuentran sus connotaciones a nivel social respecto a su reconocimiento, asimismo, se admite la prueba biológica del ADN en todos los casos relativos a la filiación a través de la Ley N° 27048 del 06-ene-99. No obstante, debe tenerse presente que más importante que la verdad biológica, es el vínculo socioafectivo entre padres e hijos, y bajo dicho contexto, si bien lo deseable es que exista identidad entre el vínculo biológico y el socioafectivo, sin embargo, debe entenderse que la verdad biológica, por más contundente que sea, no puede dejar de lado todo un vínculo afectivo que se ha construido a lo largo del tiempo. Sobre dicho vínculo se hablará en el punto siguiente. 4. LA FAMILIA SOCIOAFECTIVA. 4.1 ENFOQUE SOCIOLÓGICO A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA. El Derecho es una ciencia con un objeto de estudio y métodos propios. Merryman6 considera que en derecho comparado resulta más conveniente utilizar un método explicativo que uno taxonómico descriptivo. El método explicativo resulta ser el más conveniente y revelador en todas las áreas del derecho, pues, a través de la sociología jurídica, busca develar cómo influye realmente 6. MERRYMAN, John H. MODERNIZACIÓN DELA CIENCIA JURÍDICA COMPARADA. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México D.F.: UNAM, 1983. Años XVI, N° 46 Pag. 83-84. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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el derecho (entendido como doctrina, normas jurídicas y jurisprudencia, entre otras manifestaciones) en la sociedad. El sociólogo francés Pierre Bourdieu7, señalaba que en la sociedad existen campos sociales dentro de los cuales entran en juego posiciones de poder, que se valen de recursos o capitales no siempre de tipo económico, sino también social y cultural, así como el capital simbólico por excelencia: el Derecho. Precisa también, que dichas relaciones de poder, en las cuales cada persona tiene una determinada posición dependiendo de la cantidad de cuotas de algunos de los capitales señalados, se da dentro de una estructura que se reproduce a sí misma, haciendo uso para ello de lo que denomina como habitus, es decir, la conducta reiterada y hasta inconciente, por la cual las personas refuerzan determinado statu quo. Esta perspectiva de la sociedad denominada estructuralista constructivista, evidencia que la sociedad requiere de instrumentos que la refuercen y la reproduzcan, siendo la institución familiar uno de ellos. En ese sentido, se advierte como el Derecho, como poder simbólico, ha venido procurando a partir de los intereses propios de cada sociedad (o de los grupos influyentes de la misma), establecer reglas que conserven el estado de cosas de una determinada forma. Sólo así se explica, como el sistema de presunción de paternidad matrimonial ha podido conservar su rigidez a través del tiempo, a pesar de venir siendo superado por la realidad de la sociedad a la que se pretende imponer. En Argentina, la Dra. Cecilia Grosman8, realizó un estudio por el que pretendió confrontar la norma y su funcionamiento en materia de filiación, a partir del análisis de sentencias judiciales. De las citadas resoluciones, obtuvo información respecto a la frecuencia y trascendencia de los casos, en qué medida la ley es cumplida, y si tanto la ley y las sentencias judiciales, vienen resol7. BOURDIEU, Pierre. PODER, DERECHO Y CLASES SOCIALES. Editorial Desclée de Brouwer. Bilbao. 2000. Pag. 14. 8. GROSMAN, Cecilia P. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL MARIDO. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. 4ta. Edición. Buenos Aires. 1982. Pag. 20. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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viendo los problemas sobre filiación. Realiza una exégesis jurídica en el análisis de la norma y una indagación sociológica en el análisis de los hechos. Como resultado de ese análisis jurisprudencial, se ha establecido que la condena del adulterio se ha independizado de la suerte del hijo, es decir, que en atención a las modificaciones legislativas y pronunciamientos judiciales, la pretensión del hijo por cuestionar su filiación, no debe seguir siendo limitada, o incluso anulada, como efecto de la sanción impuesta a la madre que lo concibió fuera de su matrimonio. Asimismo, se ha establecido que la participación de los cónyuges en la vida matrimonial es igualitaria, no obstante lo cual, las acciones para impugnar la filiación, aún no se admite para el caso de la esposa. Ello ocasiona que las personas con legítimo interés para cuestionar la filiación matrimonial, como la esposa o el verdadero padre biológico incluso, se vean obligadas a recurrir a medios alternativos, como realizar reconocimientos viciados de nulidad. Como señala el profesor Alex Placido9, ese reconocimiento hecho por un tercero adolece de nulidad, por contravenirse una norma de orden público, no siendo el estado de familia de disposición privada. Ello se agrava más, si a pesar de subsistir el vínculo matrimonial, la esposa viene haciendo vida en común con un tercero, y tienen posesión de estado respecto de su menor hijo, situación que corre el riesgo de ser trastornada por la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a las que se exponen. En el Perú, la jurisprudencia no es uniforme, pues en el caso de la Casación N° 1347-2000-Huaura del año 2000, se estableció que debía respetarse la presunción de paternidad matrimonial y tener por padre al marido, no admitiéndose que se actúe la prueba biológica del ADN, en atención a los principios de integri9. PLACIDO, Alex. FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD. Gaceta Jurídica. 1era. Ed. Lima, Marzo.2003. Pag. 98.

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dad familiar, tranquilidad de los hogares y estabilidad social. Por otra parte, en la Casación N° 2858-2002, que resolvió la consulta del fallo emitido en el Expediente N° 860-2002-Lima, sobre si debía aplicarse el plazo de caducidad en una acción de impugnación de paternidad, la Corte Suprema resolvió que el Juez aplicó debidamente el control difuso al haber inaplicado el artículo 364° del Código Civil, por considerar que el mismo contravenía el interés superior del niño, su derecho a la identidad y al libre desarrollo en un ambiente familiar. Asimismo, a través de la Casación N° 2657-98 se estableció que el plazo de caducidad de noventa días para la impugnación de la paternidad matrimonial no era aplicable, por haberse acreditado en el proceso que el hijo tenía realmente por padre a un tercero ajeno a la relación conyugal, con quien tenía la posesión de estado de hijo, concluyendo que frente a la evidencia cae la apariencia de una paternidad que en los hechos no existía como tal. Retomando el caso argentino, los tribunales han adoptado con prudencia la posibilidad de demostrar la verdad biológica sobre la filiación en todos los casos, puesto que de acuerdo a las circunstancias, el menor podría estar viviendo dentro de un ambiente socioafectivo sano, con personas que si bien, no tienen un vínculo sanguíneo con él, le procuran los cuidados, le brindan el afecto y la posesión de estado, que, finalmente, es lo que constituye una verdadera filiación. En tal sentido, debe señalarse, que el sistema jurídico no es un tótem al cual rendir culto, por el contrario debe estar al servicio de las personas, estar atento a los cambios sociales, y debe modificarse conforme lo exijan las circunstancias y las necesidades de las personas; dicho cambio, no puede provenir del libre albedrío, visiones sesgadas o posiciones dogmáticas irreductibles, sino de la comprensión del fenómeno social, realizando un complejo pero veraz examen de la realidad que circunda, produce y reproduce el fenómeno a regular, ello sólo se puede logar a través de la experimentación.

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4.2 PATERNIDAD SOCIOAFECTIVA. Como se ha venido demostrando a lo largo del presente trabajo, el cambio de paradigma en el Derecho de Familia, se ha producido a través de transformaciones de tipo social, cultural y científico, reflejando las profundas modificaciones que ha sufrido la institución de la familia a través de los años. Los cambios culturales se han dado de manera similar tanto en el Perú como en Argentina, sin embargo, su reacción frente a los descubrimientos científicos fue notoriamente disímil. Mientras que en el caso peruano la legislación se limitó a incorporar como prueba a la prueba biológica del ADN, y ha tenido que ser la jurisprudencia y la doctrina la que ha ido produciendo el cambio frente a las necesidades de los interesados, en Argentina, el cambio fue más profundo desde su legislación, aunque no por ello mucho mejor, pues se mantuvieron algunos rezagos del rígido sistema de presunción matrimonial, y la jurisprudencia, tal como en el caso peruano no ha sido uniforme, conservando sus reparos respecto a los plazos de caducidad y aplicación de la prueba biológica. El resultado de todo este proceso de cambio, fue establecer que aquello que identifica la verdadera filiación, no es el vínculo legal generado a partir de la presunción de paternidad matrimonial, ni la certeza respecto al vínculo biológico, sino que lo importante es el vínculo afectivo del menor para quien desempeña en la realidad el papel o función de padre, brindándole afecto, protección y atención a sus necesidades, circunstancia prolongada en el tiempo a la que se le da el nombre de paternidad socioafectiva. Si bien, hasta el momento, aparece como un último estadio en el proceso de cambio, sin embargo, dicha paternidad socioafectiva tiene raíces tan remotas como el propio derecho de familia, pues resulta ser el sustento de la antigua figura de la adopción, por la cual, es la voluntad de la persona la que genera el vínculo paterno filial, y no la voluntad de la ley o la circunstancia biológica. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Cabe señalar que no debe confundirse el derecho a establecer una filiación de aquellos hijos que no la tienen, con el derecho legítimo a la verdad del origen genético de aquellos hijos que, aún teniendo establecida su filiación y pertenecer a una familia socioafectiva, buscan, como parte de su derecho a la identidad, conocer a la persona que les dio la vida, pues ello no constituye per se una perturbación a su vínculo socioafectivo, debido a que el vínculo genético no es el que trasciende en la vida del hombre, sino la afectividad de su familia. Con el nuevo código civil, próximo a entrar en vigencia en la Argentina, se ha abierto la posibilidad que no sólo sea el esposo y el hijo, quienes tengan legitimidad para obrar en la acción de impugnación de paternidad matrimonial, sino también la esposa, el verdadero padre biológico, y cualquier persona con legítimo interés, asimismo se está reconociendo la incaducibilidad de la acción; evidenciándose de esta forma que para dicho país, la verdadera filiación es la paterno afectiva, ampliándose los medios para que los legítimamente interesados, puedan promover la acción a fin de alcanzar el reconocimiento del vínculo socioafectivo. Más allá de las presunciones legales sin sustrato en la realidad y leyes de la naturaleza que se pretenden imponer al Derecho, queda demostrado una vez más, que una ciencia jurídica ajena al cambio social, no podrá responder adecuadamente a las necesidades de las personas que son el fin último de la Sociedad y el Estado. 5. CONCLUSIONES. La filiación matrimonial, tanto en el Perú como en Argentina, tuvo una rígida regulación basada en un sistema de presunciones, de mínimos y máximos plazos probables de concepción. La acción de impugnación de paternidad, para desvirtuar dicha presunción, fue restringida sólo al marido y dentro de un plazo bastante corto. Con el paso del tiempo, una serie de circunstancias fueron haciendo evidente, que el sistema de presunciones sobre el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que reposaba la filiación matrimonial, y la acción de impugnación de paternidad (que permitía desvirtuar la presunción), resultaban alejados de la realidad. La prueba de ADN hizo posible el derecho a la verdad del origen genético, como una manifestación del derecho a la identidad. La ciencia puso en cuestión el sistema de presunciones en el que se basaba la filiación matrimonial. Más aún, gracias a los avances de la medicina, no fueron pocos los casos en los que un feto de menos de 180 días de formación tuviera vida extrauterina, con lo cual, el plazo menor establecido por ley perdió fuerza. La prueba de ADN en ambos países, fue incorporada de manera diferente. Mientras que en Argentina se implantó un sistema abierto de impugnación de paternidad utilizando dicha prueba científica, en el Perú, se admitió su uso para los casos relativos a la filiación, siendo que para el caso de la impugnación de paternidad matrimonial, siempre quedó restringido sólo a petición del marido y dentro de un plazo muy corto de 90 días. La jurisprudencia argentina, en su mayoría, ha advertido correctamente, que si bien la prueba biológica permite alcanzar una verdad científica, sin embargo, debe analizarse caso por caso, cuándo es conveniente hacerlo y cuándo no lo es. El principal criterio a tener en cuenta para dicha distinción, es la previa existencia o no, de una filiación socioafectiva, es decir, si se advierte que un menor ya se encuentra dentro de una familia socioafectiva que le brinda los cuidados y afectos necesarios para su normal desarrollo, debe considerarse que puede resultar contraproducente perturbar dicho vínculo afectivo, que sólo develará una realidad, pero que puede terminar siendo perjudicial, ello en atención al interés superior del niño. La familia socioafectiva, entendida como conjunto de relaciones, vínculos afectivos, de cuidados y atenciones, se constituye como el verdadero objeto de protección, por encima de presunciones legales o verdades biológicas, pues merece más protección aquello que el ser hu-

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mano otorga de manera natural a partir de sus sentimientos. Debe entonces repensarse, a partir de estas verdades evidentes, la regulación actual del sistema de presunciones que rige la filiación matrimonial, así como, la acción de impugnación matrimonial, que legitima sólo al marido para iniciarla y con un plazo muy corto. Cabe reflexionar además, si dichas restricciones vienen vulnerando no sólo el derecho a la identidad de los menores, sino también el derecho a la igualdad, el derecho a la verdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que asisten a todas las personas. No cabe duda que aún vivimos en una sociedad conservadora, sin embargo, vale la pena reflexionar con la prudencia del caso, hasta qué punto el tradicional sistema del derecho de familia, que respalda desde siempre la visión de una familia tradicional, no viene siendo superado hoy por la realidad. 6. SUGERENCIA El derecho esta en constante evolución y adaptación a las necesidades sociales por lo que, compete a los legisladores no perder el paso de los cambios que urge en los ordanamientos jurídicos de acuerdo a dichas necesidades. En ese sentido, el Derecho Comparado resulta una herramienta muy importante a tener en consideración para poder visualizar las nuevas experiencias jurídicas que se dan en toras latitudes y en base a ellas construir nuevas propuestas que puedan adaptarse en nuestra realidad.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BAZAN, Víctor. ACERCA DE LA PROHIBICIÓN DE ATRIBUIR LEGITIMACIÓN ACTIVA A LA MADRE PARA DEDUCIR LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL ESPOSO EN EL DERECHO ARGENTINO: ANÁLISIS DE SU CONSTITUCIONALIDAD. En: Revista Derecho Pontifica Universidad Católica del Perú. N° 55. Lima, Dic-2002. Fondo Editorial PUCP.

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PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: ZUÑIGA VARGAS, LUIS ENRIQUE FISCAL PROVINCIAL PROVISIONAL DE LA QUINTA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE HUAMANGA RESUMEN: En el presente ensayo, el autor hace un análisis del proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, conocido también como querella y en el que se pone en cuestionamiento su actual regulación por ser contraria a los principios que enarbola el propio Código Procesal penal que son basados en un modelo acusatorio adversarial. Palabras Clave: Acción privada, querella, juez, etapa intermedia, proceso penal, modelo acusatorio. ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the process for the crime of private exercise of criminal action, also known as complaint and which puts into question their current regulation contrary to the principles Peaking the Code itself penalty are based on an adversarial model. Keywords: Private Action, complaint, judge, intermediate stage, criminal proceedings, adversarial model.

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CONTENIDO: 1.INTRODUCCIÓN 1.1.Objeto del Ensayo 2.ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1.Generalidades 2.2.La investigación preliminar 2.3.El juicio Oral 2.4.La Importancia de la Etapa Intermedia y por qué la necesidad de su incorporación en el actual proceso por delito del ejercicio de la acción privada 3.CONCLUSIONES 4.PROPUESTA 5.REFERENTES BIBLIOGRÁFICOS 1. INTRODUCCIÓN. Constituye el punto de partida del presente trabajo el hecho de que en el sistema de justicia peruano no existe el monopolio de ejercicio de la acción penal por un órgano estatal, pues existe el proceso por Delito de Ejercicio Privado de La Acción Penal, el cual persigue un interés únicamente particular. De esta forma, en la Sección Cuarta del Libro V del Nuevo Código Procesal Penal se regula el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal o también llamado proceso de querella. La elección del tema se sustenta en razones tanto dogmáticas como prácticas relacionadas a dicho régimen particular de perseguibilidad. Es importante subrayar, que el criterio ordinario de persecución en la esfera penal viene constituido por la perseguibilidad de oficio de la mayor parte de las figuras delictivas incluidas en nuestro actual Código Penal. Con base en lo anterior, analizar la perseguibilidad a instancia de parte implica la necesidad de justificar un régimen excepcional con todas las particularidades que ello conlleva

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desde el punto de vista metodológico. Ello nos permite vislumbrar que el fundamento material de este proceso especial, se encuentra en la singularidad de los delitos que constituyen el objeto de este procedimiento, concretamente en el hecho que se trata de delitos privados, esto es, perseguibles únicamente a instancia de la parte ofendida; de ello surge la necesidad de saber cuáles son aquellos delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal que nos señala el artículo 459° del Nuevo Código procesal Penal, así pues tenemos: sas

• Lesiones leves (Art. • Injuria

(Art.

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del

culpoCP)

del

CP)

• Calumnia (Art. 131° del CP) • Difamación (Art. 132. del CP) • Violación a la intimidad (Arts. 154°, 155°, 156°, y 157° del CP) No obstante, pese a que todos estos delitos mencionados, perseguibles todos ellos a instancia de parte, están regulados, como ya lo señalé, por el actual Código Procesal Penal del 2004, al poseer características muy propias en cuanto a su tratamiento jurídico procesal como es el no tener etapa de investigación preparatoria (con la consiguiente carencia de control de acusación y control de admisión de pruebas por Órgano Jurisdiccional distinto que el del juzgamiento1, estarían vulnerando los principios del modelo procesal penal acusatorio y adversarial, pues como el propio Tribunal Constitucional ha señalado en la STC N.° 2005-2006-PHC/TC, “la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamientos determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, lo cual debe ser formulada por una persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras par1. En ese sentido, cumplidas las formalidades del artículo 460 y los artículos 108 y 109 del NCPP, presentada la denuncia ante el Juez de Juzgamiento, éste controla su admisión, corre traslado a la parte contraria del querellante particular y controla la admisión de medios probatorios de ambas partes, para luego citar a juicio, dirigirlo y resolver. (Nota de Autor). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”, todos ellos fundamentos que son afectados por el denominado «Proceso por Delito de Ejercicio Privado de La Acción Penal». 1.1. OBJETO DEL ENSAYO Determinar si la actual configuración del Proceso por Delito de Ejercicio Privado de La Acción Penal se ajusta al marco del nuevo procesal penal o, si por el contrario, requiera su reformulación. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. GENERALIDADES La nota característica de estos delitos es el predominio del interés privado sobre el público, debido a la naturaleza eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos. La acción penal, en líneas generales, se rige por el principio de oficialidad que consiste en el obligatorio ejercicio de la acción por un órgano del Estado que, en nuestro sistema procesal, es el Ministerio Público, bajo los criterios de legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia jerárquica mencionados por GIMENO SENDRA2. Sin embargo esta «apropiación del conflicto» por el Estado, que buscará resolverlo por los cauces procesales, como bien dice MAIER3 tiene en el ejercicio privado de la acción penal a su más importante excepción. Los delitos sujetos al ejercicio privado de la acción penal son los delitos de injuria, calumnia y difamación previstos en los artículos 130”, 1,31” y 132” del Código Penal, así como también los de lesiones culposas leves del artículo 124”- primer párrafo - y los de violación a la intimidad de los artículos 154”, 155”, 156” y 157” del citado cuerpo normativo. La nota carac2. GIMENO SENDRA, Vicente et al: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 45. 3. MAIER, Julio: Estadios sobre Justicia Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires 2005, p. 617. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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terística de estos delitos es el predominio del interés privado sobre el público, debido a la naturaleza eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos. El honor, la intimidad, son bienes jurídicos cuya protección interesa particularmente a quienes sufren en forma directa su menoscabo como consecuencia del delito. En estos casos el agraviado, además de ser el titular de la pretensión civil resarcitoria, también lo es de la pretensión punitiva (acción penal), es por ello que el proceso sólo podrá iniciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella. En este orden de ideas, el acusador y los órganos de la persecución penal estatales son desplazados en este proceso especial. En primer orden, es de observarse que, conforme lo dispone el artículo 459” del Código mediante la querella, el directamente agraviado por el delito, por su propio derecho o a través de su representante debidamente facultado con arreglo a las normas del Código Procesal Civil, promoverá la acción penal ante el Juzgado Penal Unipersonal. La querella, como enseña CREUS4, es el acto procesal que se hace valer por escrito directamente ante el órgano jurisdiccional, incoando las pretensiones, tanto la penal como la civil relativa a la reparación. Por esta razón es que el autor argentino citado considera que la querella asume, en puridad, el significado de una demanda. Como se habrá podido advertir, al erigirse el directamente ofendido por el delito como acusador privado, desplaza en esta función al Ministerio Público que en este proceso especial no tiene legitimación activa pata intervenir. En segundo lugar, también es de verse que se obvia la fase de la investigación preparatoria, desplazándose por completo la participación de la policía, a excepción de lo dispuesto en el artículo 461 del Código que prevé la intervención de la autoridad policial, «con conocimiento del Ministerio Público», únicamente para efectuar una investigación preliminar, fundamentalmente con fines de identificación y ubicación domiciliaria del 4. CREUS, Carlos, Derecho penal parte Especial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2001, pp. 204-205.

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querellado, o cuando sea necesario «describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito». La puesta en conocimiento del Ministerio Público de esta investigación preliminar rechazada por la policía no debe entenderse como la habilitación a dicho organismo para intervenir directamente en la investigación, sustituyendo la iniciativa del querellante. A nuestro modo de entender, el Ministerio Público tomará conocimiento de la realización de la investigación preliminar a la que se refiere el artículo 461 únicamente para velar por el irrestricto respeto a los derechos fundamentales de las personas y para controlar la actuación regular de la autoridad policial en el marco de la mencionada investigación. Sostener lo contrario implicaría desvirtuar la naturaleza eminentemente privada del debate en esta clase de delitos, por cuya razón precisamente se ha decidido, político – criminalmente, instituir un proceso especial como el que es materia de regulación en la referida sección. En esta línea, pareciera que la investigación preliminar, introducida por el referido artículo 461, distorsiona un tanto la naturaleza del ejercicio privado de la acción penal. En efecto, coincidiendo con MAIER5 convenimos en que los delitos de ejercicio privado de la acción penal constituyen un espacio que el ordenamiento jurídico penal reserva a la autonomía de la voluntad del directamente ofendido por el delito, al punto que, como lo hemos señalado en párrafos precedentes, éste desplaza al acusador y a los órganos de persecución estatales. En tal sentido, consideramos que, en condición de acusador privado, el querellante debería asumir plenamente la obligación de promover de modo adecuado la acción penal ante el órgano jurisdiccional, cuidando que la pretensión reúna todos los requisitos de forma y de fondo que permitan un juicio de admisibilidad positivo por el Juzgado Penal Unipersonal, de acuerdo con las disposiciones previstas en el artículo 460” del Código. Así las cosas, no resulta coherente que se encargue a la autoridad policial la averiguación del nombre o domicilio de la persona contra quien se pretende dirigir 5. MAIER, Ob. Cit., p. 669

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la querella y mucho menos para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito, elementos que el querellante debería aportar si pretende que su querella sea admitida por el órgano jurisdiccional. Sin embargo, quizás resulte justificada la aplicación de esta figura en algunos casos concretos, bajo un criterio de excepcionalidad, más no con la generalidad que fluye del referido artículo. A esta facultad del querellante se denomina auxilio público o judicial y puede encontrarse en la regulación del Código Procesal Modelo para Iberoamérica, del mismo modo que fue contemplado en el Proyecto de Código Procesal Penal de 19956. En el escenario del juicio oral, esto es, después de haber sido admitida la Querella y de haberse corrido traslado al querellado, de conformidad con lo establecido por los artículos 460” y 462” del Código, se vislumbra más claramente el papel de acusador privado que debe asumir el querellante, al punto que el numeral 3 - in fine - del artículo 462 le otorga expresamente las facultades y obligaciones del Ministerio Público, lo cual significa que la carga de la prueba recae sobre su persona y, por tanto, debe acreditar en los debates su pretensión, tanto la penal como la civil. En la legislación española, de acuerdo con lo expuesto por GIMENO SENDRA7, existen los llamados delitos semipúblicos que admiten una intervención tanto del ofendido como del Ministerio Fiscal, sea para el ejercicio de la acción, sea para sostenerla una vez iniciado el procedimiento, de acuerdo con la clasificación que al respecto acuña dicho autor: acción penal privada exclusiva y acción penal privada relativa, siendo que en este último caso tendrían cabida los llamados delitos semipúblicos con interés público, delitos semipúblicos puros y delitos semipúblicos con interés privado. Como ya lo ha advertido SAN MARTIN8, nuestro Código Penal no se refiere a los delitos semipúblicos, existiendo únicamente la mención de delitos públicos y delitos privados. 6. SAN MARTIN CASTRO: Ob. Cit., p. 1016 7. GIMENO SANDRA, Vicente, Ob. Cit., pp. 34-38 8. SAN MARTIN CASTRO: Ob. Cit., p. 1017 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En la dinámica del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal rige plenamente el principio dispositivo pues la incoación y la prosecución del proceso dependen de la voluntad del querellante quien, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 464, tiene la facultad de desistirse de la querella, a lo que debe agregarse el abandono como consecuencia de la inactividad procesal durante tres meses. Esta mediatización del poder de persecución estatal, en razón de la exclusiva intervención del querellante, inclusive se extiende a la ejecución de la sentencia, toda vez que el artículo 467 contempla la potestad del querellante de solicitar, si lo considera pertinente, la publicación de las sentencias condenatorias firmes, tratándose de delitos contra el honor perpetrados mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social. Finalmente, dada la naturaleza de los delitos de ejercicio privado de la acción, no cabe la posibilidad, en ningún caso, que el juez dicte mandato de prisión preventiva, habilitándose como regla únicamente la orden de comparecencia simple y, como excepción, la comparecencia restrictiva en casos de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. 2.2. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR El acusador privado tiene facultades limitadas con respecto a las que posee el Ministerio Público; sin embargo, el NCPP le otorga un mecanismo de investigación para la presentación de la querella, básicamente cuando haya problemas respecto del nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella. Otro supuesto sucede cuando el querellante tiene dificultades para describir con claridad, precisión y circunstanciadamente el delito. El acusador privado solicitará al juez en su escrito de querella la inmediata realización de una investigación preliminar. Debe entenderse que ya el acto postulatorio se ha iniciado, pero con estos vacíos que deben ser cubiertos por los resultados de la investigación. El querellante puede indicar cuáles son las medidas ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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pertinentes que deben adoptarse. El juez penal, si considera que debe hacerse esta investigación preliminar, ordenará a la Policía Nacional que la realice en los términos solicitados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público (artículo 461 del NCPP). La norma no establece un plazo, pero debe entenderse que se trata de un plazo máximo de veinte días, que es el que establece el NCPP para esta clase de investigaciones. Se entiende que el juez todavía no califica la querella, la que está condicionada precisamente a los resultados de las investigaciones. La Policía Nacional elevará al juez penal un informe, dando cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto día de notificado. Si no lo hiciere oportunamente, caducará el derecho de ejercer la acción penal (artículo 461.2 del NCPP). 2.3. EL JUICIO ORAL Presentada la querella, y si esta reúne los requisitos legales, el juez expedirá el auto admisorio y correrá el traslado respectivo al querellado para que este pueda contestarla dentro del plazo de cinco días hábiles, pudiendo ofrecer además medios de prueba de descargo. Al auto admisorio se acompañará copia del escrito de querella y sus anexos (artículo 462.1 del NCPP). De esta manera, se garantiza el derecho de defensa de la otra parte de la relación jurídico-procesal (querellado). Una vez vencido el plazo para que el querellado conteste, lo haya hecho o no, el juez dictará el auto de citación a juicio, convocando a las partes a una audiencia que debe celebrarse en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta días (artículo 462.2 del NCPP). Luego de instalada la audiencia, el juez tiene obligación legal de invocar a las partes en sesión privada para que concilien y logren un acuer-

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do. Si las partes no quieren conciliar, se dejará constancia en el acta de las razones de su no aceptación. A diferencia del proceso civil, son las partes las que proponen la fórmula conciliatoria y no el juez, a quien solo le corresponde instarlos a que concilien. La audiencia, ante la imposibilidad de conciliación, continuará en acto público y se aplicarán, en lo que sean pertinentes, las reglas del juicio oral. En el juicio, el NCPP le reconoce al querellante particular las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de que pueda ser interrogado por ser el ofendido (artículo 462.3 del NCPP). El querellado puede formular medios de defensa técnica en el escrito de contestación o en el curso del juicio oral. Estas incidencias se resolverán conjuntamente con la sentencia, de tal forma que no interrumpan el desarrollo del proceso (artículo 462.4 NCPP), lo que sí sucedería si se resolvieran en juicio y se apelaran. El hecho de que el querellante inasista injustificadamente a la audiencia o se ausente durante su desarrollo, se interpreta como un desistimiento de la acción privada, y en este supuesto el juez sobreseerá la causa. La ausencia debe ser injustificada, por lo que, en sentido contrario, si el querellante demuestra que su inasistencia se debió a causas ajenas a su voluntad, se podrá reprogramar la audiencia para que ejercite sus derechos. 2.4. LA IMPORTANCIA DE LA ETAPA INTERMEDIA Y POR QUÉ LA NECESIDAD DE SU INCORPORACIÓN EN EL ACTUAL PROCESO POR DELITO DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PRIVADA La etapa intermedia en el nuevo proceso penal tiene una gran importancia porque constituye la fase de saneamiento procesal de la acusación o del requerimiento del sobreseimiento, a fin de que la decisión judicial emitida por el juez unipersonal y/o colegiado en el juicio oral no contenga errores.

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Para Alberto Binder, la fase intermedia se funda en la idea que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable9. La etapa intermedia, por consiguiente, sirve para revisar y valorar los resultados de la instrucción examinando la fundamentación de la acusación y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio. Es de tener presente, en primer lugar, que a esta etapa corresponde ponderar los hechos que previamente han sido objeto de investigación sumarial y sobre los que finalmente versará la sentencia; y, en segundo lugar, que tanto a dicha etapa cuanto a la instrucción resulta de aplicación el aforismo in dubio pro accusatione (pro societate) mientras que en el juicio oral rige la máxima in dubio pro reo. La etapa intermedia se inicia con la disposición de la conclusión de la investigación preparatoria por parte del fiscal, lo cual tiene un plazo de quince días si formula la acusación10, siempre que exista base para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa11. Roxin indica que esta etapa intermedia reside en su función de control negativo, pues en ella se discute la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior, ya que se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado12. Asimismo, se preten9. BINDER, Alberto, La fase intermedia. Control de la investigación, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2008, p. 1. Versión en línea: <http://bit.ly/1OQHlwk>. 10. ÁLVAREZ, Alejandro E., “El procedimiento intermedio”, en AA. VV., El nuevo Código Procesal de la Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 156. 11. El sobreseimiento: Artículo 344. Decisión del Ministerio Público.[…] 2. El sobreseimiento procede cuando: a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de 1. inculpabilidad o de no punibilidad; c) La acción penal se ha extinguido; y, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. 12. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 347. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de lograr que el Estado evite distraer sus escasos recursos económicos y humanos en procesos evidentemente sin futuro. De modo que la etapa intermedia constituye el espacio central del proceso que tiene por finalidad preparar propiamente el paso o tránsito de la investigación preparatoria a la etapa del juzgamiento o tomar la decisión de archivar el proceso. Para que el juicio oral y público, que es en esencia la etapa de contradicción o debate, sea exitoso este debe ser preparado en forma mesurada y responsable, realizando un control destinado a sanear los vicios sustanciales y formales de la acusación del fiscal responsable del caso, todo ello durante la audiencia preliminar13. Sánchez Velarde señala que la etapa intermedia es una fase de apreciación y análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y, también, para que se analicen los medios probatorios presentados por las partes. En esta etapa, toda la activad probatoria efectuada en la investigación preparatoria es sometida a los filtros o controles necesarios de legalidad y pertinencia, para luego de ser el caso, ser admitida a juicio14. San Martín Castro enseña que la etapa intermedia, por consiguiente tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la instrucción examinando la fundamentación de la acusación y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio15. Por su parte, la Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario N.° 6-2009/ CJ-116 ha establecido que el control de la acusación se afilia al sistema legal de la obligatoriedad del control del requerimiento fiscal; además añade que el juez de la investigación preparatoria es el encargado de realizar el control de legalidad de la acusación fiscal, esto es, verificar 13. DUEÑAS CANCHEZ, Omar, “Importancia de la aplicación de la etapa intermedia en el proceso penal”, en Diálogo con la jurisprudencia, N.° 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2006, p. 223. 14. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Introducción al nuevo proceso Penal, Idemsa, Lima, 2005, p. 111. 15. SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho procesal penal, cit., p. 608. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusación fiscal — ese, y no otro—, es su ámbito funcional. En la audiencia misma, refiriéndose a la etapa intermedia, si no hay problemas formales o de fondo, el juez de garantía procederá a fijar el objeto del debate, a determinar los medios de prueba y el tribunal que conocerá del juicio. En la determinación de la prueba que puede llevarse al juicio, el juez de garantía está facultado para excluir la aquella obtenida con infracción a derechos fundamentales y las partes están habilitadas para acordar convenciones probatorias sobre hechos que no requerirán ser probados luego en el juicio16. Ahora bien, el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal obvia la etapa de la investigación preparatoria y la etapa intermedia, sin que se dé el control de la acusación y control de admisión de pruebas por Órgano Jurisdiccional, generando el hecho de que el Juez de Juzgamiento realice su labor sin ningún conocimiento previo de lo investigado objetivamente por el Fiscal17, entonces, ante esto, es lógico preguntarnos: ¿Por qué motivos el legislador no reguló el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, bajo el esquema y principios del modelo procesal penal acusatorio y adversarial? Dentro del marco señalado, tenemos que el Juez Penal Unipersonal quien es el encargado de conocer los hechos desde su postulación, “es quien califica la admisión o no de la denuncia, sabe de antemano los medios de defensa (excepciones o cuestiones), conoce el contenido de lo contestado para su control de admisión, aprehende los medios probatorios ofrecidos por ambas partes y su contenido para admitirlos o no (pues hay que verificar su pertinencia, conducencia y utilidad), cita a juicio oral y en ella, no resulta muy explicable cual es la razón de ser de que aparentemente se tenga que oralizar 16. BAYTELMAN A., Andrés y Mauricio Duce J., Litigación penal. Juicio oral y prueba, Salesianos, Santiago, 2004, p. 30. 17. La Querella en el Nuevo Código Procesal Penal; modificación del proceso... ¡URGENTE!, disponible en: https://www. pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_investigacion_publicacion/

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y dar a conocer al órgano jurisdiccional, algo que éste ya sabe, pues aplicando las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, es de alta probabilidad que también podría ya estar hecho un proyecto de sentencia previo. ¡El riesgo de prejuzgamiento entonces, es latente¡”18.

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que ameriten la apertura del juicio oral o, en su defecto, el sobreseimiento de la causa.

3. CONCLUSIONES. • El principio dispositivo sigue siendo el que marca las pautas de la regulación del proceso especial de ejercicio privado de la acción penal, lo que contradice frontalmente otros principios como el de inmediación y el principio acusatorio. • Se implementa la investigación preliminar a favor del querellante, para que su querella cumpla los requisitos exigidos por la nueva normativa, innovación que no se contrapone al principio dispositivo, pero que si, al realizarse sin la intervención del Ministerio Público, motiva la afectación del principio de igualdad de armas, entre otros. • Se supera la falta de inmediación del C de PP, pues en el NCPP la prueba se actúa ante el juez de juzgamiento. • El NCPP consagra la publicidad del juicio oral como regla, aunque ello no significa que puedan darse irregularidades como el hecho de que el juez pueda tener ya una determinación previa del caso. • El principio de imparcialidad del juez de juzgamiento se ve afectado porque también se le confía el control formal y sustancial de la querella. 4. PROPUESTA. Soy de la opinión, que en esta clase de procesos sea el Juez de la Investigación preparatoria quien directamente atienda la demanda del ofendido, haciendo derivar dicho proceso al cauce del proceso común con la admisión de una etapa intermedia, en donde los representantes legales de ambas partes formulen los argumentos necesarios así como las pruebas pertinentes 18. La Querella en el Nuevo Código Procesal Penal; modificación del proceso... ¡URGENTE!, disponible en: https://www. pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_investigacion_publicacion/

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5. BIBLIOGRAFÍA. ÁLVAREZ, Alejandro E., “El procedimiento intermedio”, en AA. VV., El nuevo Código Procesal de la Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993 BAYTELMAN A., Andrés y Mauricio Duce J., Litigación penal. Juicio oral y prueba, Salesianos, Santiago, 2004 BINDER, Alberto, La fase intermedia. Control de la investigación, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2008, p. 1. Versión en línea: <http://bit.ly/1OQHlwk>. CREUS, Carlos, Derecho penal parte Especial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2001 DUEÑAS CANCHEZ, Omar, “Importancia de la aplicación de la etapa intermedia en el proceso penal”, en Diálogo con la jurisprudencia, N.° 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2006. GIMENO SENDRA, Vicente et al: Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, 2001. La Querella en el Nuevo Código Procesal Penal; modificación del proceso... ¡URGENTE!, disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/ wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/ as_investigacion_publicacion/ MAIER, Julio: Estadios sobre Justicia Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires 2005. ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Introducción al nuevo proceso Penal, Idemsa, Lima, 2005

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Conclusiones: Redactar relevantes relacionados

conclusiones derivadas de los con los objetivos e hipótesis del

resultatrabajo.

Bibliografía: Incluir preferentemente citas de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación; utilizar únicamente citas relacionadas con el tema. Todas las citas mencionadas en el texto deberán aparecer en la literatura citada. Formato: Los documentos se deberán enviar en archivo electrónico y una copia impresa a doble espacio utilizando el procesador Word o InDesing versión reciente, con tipo de letra Tahoma de 10 puntos. Utilizar papel tamaño A4 con márgenes de 2.5 cm en los cuatro lados. Numerar las líneas del texto iniciando en cada página. Los apartados: resumen, abstract, introducción, conclusiones, agradecimientos y bibliografía deberán ir en mayúsculas y negritas, alineados a la izquierda.

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