Revista 06 junio 2015 by Ecaprev

EDICIÓN N° 06, JUNIO 2015

MISCELÁNEA JURÍDICA

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 06 JUNIO - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 06- junio 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=25029 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: BRAYAN ALEXANDER FLORES BADILLO SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: BRAYAN ALEXANDER FLORES BADILLO Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

Escuela Capacitación Presencial y Virtual - ECAPREV Av. Arenales 395 Of. 808 - Cercado de Lima www.ecaprev.edu.pe academico@ecaprev.edu.pe

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE PRESENTACIÓN

PAG

ARTÍCULOS: PICHIHUA AYALA, AMANCIA BEATRIZ DELITO DE EXTORSION............................................................................... 19 ZAMORA ZANS, GLADYS EL ADOLESCENTE INFRACTOR.........................................................................................31 SUXE SUXE, DORIAN GLEN PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL........................................................ 41 BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO LA CADENA PERPETUA DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL................................................................................... 51 NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR EL DELITO DE DISCRIMINACION EN EL CODIGO PENAL PERUANO..................................................................................................... 61 GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR EL DELITO DE MALVERSACION DE FONDOS............................................... 71 MOLINA LOPEZ , WALTER ENRIQUE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL............................................... 81 LAVY CORAL, RENATO DANIEL EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL.................................................................................. 91 SOTELO SOLARI, JESUS ENRIQUE LA ACTUACION DE MEDIO PROBATORIO DE OFICIO, EN SEGUNDA INSTANCIA DE LA LEY PROCESAL DE TRABAJO 29497 .............................. 99 ENSAYOS: ALFARO GALINDO, MERCEDES MARTHA ANGELICA REPARACION CIVIL ¿ESTAMOS EN CAMINO A LA TERCERA VIA?............................................... 113

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: PICHIHUA AYALA, AMANCIA BEATRIZ; ZAMORA ZANS, GLADYS; SUXE SUXE, DORIAN GLEN; BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO; NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS, EDWAR; GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR; MOLINA LOPEZ , WALTER ENRIQUE; LAVY CORAL, RENATO DANIEL; SOTELO SOLARI, JESUS ENRIQUE; ALFARO GALINDO, MERCEDES MARTHA ANGELICA. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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DELITO DE EXTORSIÓN

ARTÍCULO JURÍDICO POR: PICHIHUA AYALA , AMANCIA BEATRIZ ASISTENTE DE JUEZ DEL 45 JUZGADO PENAL DE LIMA

RESUMEN: El autor analiza los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal que genera muchas confusiones en la doctrina como en la jurisprudencia, por ello, hace un desarrollo de cada uno de los elementos configurativos del mencionada delito, para un mejor análisis y aplicación. Palabras Clave: Extorsión, violencia, amenaza, hechos. ABSTRACT: The author analyzes the objective and subjective elements of this offense that generates a lot of confusion in doctrine and case law therefore makes development of each of the constituent elements of the offense mentioned , for better analysis and application.. Keywords: Extortion, violence, threats, facts.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO EN EL DELITO DE EXTORSIÓN. 3. COMPORTAMIENTO TIPICO DEL DELITO DE EXTORSIÓN. 4. TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE EXTORSIÓN. 5. COLABORACIÓN EN ACTO EXTORSIVO EN EL DELITO DE EXTORSIÓN. 6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE EXTORSION 7. AGRAVANTE POR EL ACTUAR DEL AGENTE 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUCCIÓN. El delito de extorsión, dentro de nuestro sistema jurídico, se encuentra tipificado en el artículo 200 del Código Penal; está constituido netamente por un ataque a la libertad personal, con el único objeto de obtener una ventaja económica o patrimonial indebida. Este delito puede ser definido como el resultado de dos tipos simples: Es un atentado a la propiedad, cometido mediante el ataque o lesión a la libertad personal; es por ello que el bien jurídico tutelado es el patrimonio, aunque, según obra en nuestra jurisprudencia “…el delito de extorsión es un delito complejo con carácter pluriofensivo ya que se atenta contra el patrimonio y eventualmente contra otros bienes, como la integridad física o la vida, pero también hay un ataque a la libertad de la persona, la salud, no siendo estos últimos un fin en sí mismos, sino un medio elegido para exigir a la víctima la realización de un acto dedisposición patrimonial” . De igual forma, otra jurispru-

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denciaseñala: “si bien el delito de extorsión es pluriofensivo, su nota sustancial, por la sistemática que tiene en nuestro CódigoSustantivo, en su carácter patrimonial, es su carácter patrimonial…” . Por otro lado, la incorporación de las modalidades extorsivas contra la autoridad y participación de funcionarios públicos en huelgas, podríamos alegar que el objeto de protección es también la inseguridad y tranquilidad pública. Aun cuando, el contenido de los tipos penales que comprenden a este objeto de protección, resulta altamente discutible . Sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en el Exp.N° 4229 – 98 – Lima, publicado en Revista Peruana de Jurisprudencia N° 1.Exp. N° 477-99, Corte Suprema de Justicia de la Republica.SALINAS SICCHA, Ramiro. “ Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 664.

- El Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 sufrió la primera modificación - El artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 05 de junio del 2001 volvió a modificar la estructura del delito de extorsión. - Posteriormente el artículo único de la Ley Nª 28353 del 06 de octubre del 2004 modifico también la estructura de este delito. - Dos años después sufrió otra modificación por la Ley Nº 28760 del 14 de junio del 2006. - Un año después el legislador volvió a reformar este articulo mediante el Decreto Legislativo Nª 982, del 22 de julio del 2007. 2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO EN EL DELITO DE EXTORSIÓN. Dentro de la configuración delictiva del presente delito, se tiene como sujeto pasivo y activo a la nomenclatura. Sujeto Activo.-El agente del delito puede ser cualquier persona, un funcioECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nario, un servidor público, siendo que el tipo penal no requiere una cualidad específica del agente.

determinada

Asimismo, el cuarto párrafo del artículo 200° del Código Penal prevé expresamente como agente del delito a los funcionarios públicos con poder de decisión que desempeñan cargos de confianza o de dirección.

PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso. “Derecho Penal – Parte Especial”. Tomo V. Editorial Idemsa. Lima 2010, pág. 345.

Sujeto Pasivo.-El sujeto pasivo de este delito puede ser un persona natural o jurídica, titular del patrimonio afectado; es decir, se encuentra obligada a otorgar al agente la ventaja económica indebida, la misma que no necesariamente coincide con la persona que ha sufrido la violencia, amenaza o que ha sido mantenida como rehén, por lo que podemos distinguir entre sujeto activo del delito y sujeto activo de la acción, respectivamente. Existirán comportamientos en los que concurrirán dos víctimas: el que es objeto de la violencia o la amenaza y el obligado a entregar la ventaja exigida por el agente. Asítambién cuando concurre el secuestro extorsivo, considerado como una extorsión agravada en nuestro Código Penal, donde concurren dos personas, una que está limitada de su libertad (rehén) y la otra que está obligada a entregar el beneficio indebido, la victima puede ser también una persona jurídica .

3. COMPORTAMIENTO TIPICO DEL DELITO DE EXTORSIÓN. a. EXTORSION GENERICA

El comportamiento típico consiste en obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, esto es, exigir o forzar al sujeto pasivo del delito, a fin de obtener del mismo o de tercero, una ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

disposición

patrimonial.

aLa norma señala expresamente los medios que utiliza el agente para obligar al sujeto pasivo a otorgar dicha ventaja, estos son :

- La violencia (empleo de fuerza física contra la persona a quien se le obliga a entregar la ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, o contra un tercero), la sufriente como para poder doblegar la voluntad del sujeto pasivo; teniéndose en cuenta las circunstancias del hecho y la situación o condiciones de los sujetos.

- La amenaza, es el anuncio de causar un mal inminente al sujeto pasivo o a un tercero. Esta debe ser idónea para doblegar ala voluntad del sujeto pasivo. El mal es un daño u ofensa, realizable por cualquier medio, a cualquier interés del amenazado, público o privado, material o moral, pecuniario o de otra índole.

Una diferencia evidente con el delito de robo, se encuentra en que en el caso de éste último, la amenaza está dirigida a causar un mal perentorio contra la integridad física de la víctima, en cambio del delito de extorsiónla amenaza se equipara a la violencia o mantenimiento de rehén, no siendo típicas aquellas amenazas de menor grado. Esta amenaza se manifiesta a través de palabras, gestos, escritos y otros medios, capaces de producir efectos intimidatorios en el sujeto pasivo, viéndose obligada a entregar al agente una ventaja económica o de cualquier otra índole. Además, la amenaza puede estar di-

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rigida contra la persona a quien se le obliga a entregar la ventaja económica o también contra un tercero, lo que supone que entre los sujetos pasivos de la violencia (la misma persona o el tercero) debe existir una estrecha relación (parentesco, afectiva, amical, laboral, etc.) capaz de llevar al primero de los nombrados a ceder frente a la amenaza . Así mismo, nos encontraríamos ante una causal de atipicidad de no configurarse el medio comisivo, el cual debe der idóneo para lograr el efecto intimidatorio de la víctima, de forma que esta se vea obligada a efectuar el acto de disposición patrimonial, por tanto, este medio debe ser potencialmente intimidatorio, es decir, perfectamente realizado. A través de estos medios, el agente busca o logra que el sujeto pasivo le entregue u ofrezca entregar una ventaja económica (cualquier bien mueble o inmueble, aun cuando tiene su representación más general y objetiva en el dinero). También puede implicar la entrega de títulos valores a favor del agente o de tercero, transferencias de propiedad, la cancelación de deudas a favor del agente o de tercer, el gravamen de un bien, etc. El delito de extorsión solo se configurara si la ventaja económica es indebida, por lo que si el agente obligara al sujeto pasivo a otorgar una ventaja jurídicamente exigible no se configurara el delito de extorsión; así por ejemplo si el agente amenaza a la víctima para que le pague un monto de dinero que le adeuda, no existirá delito de que le pague un monto de dinero que le adeuda, por ende no existirá delito de extorsión, sino de coacción, conforme a lo previsto en el art. 151° del Código Penal. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo I, Editorial Jurista Editores. Lima 2014, pág. 687.SALINAS SICCHA, Ramiro. “ Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 665.

Ahora bien, el destinatario de la ventaja patrimonialno siempre podrá ser el mismo agente del delito, sino que también podrá serlo un tercero; quien puede ser

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una persona natural o jurídica. El tercero no participa en la actividad extorsiva, caso contrario este pasaría a ser coautor o participe del delito y no un tercero. El tipo penal hace referencia a ventajas de cualquier otro índole., lo que permite incluir ventajas no solo de carácter patrimonial sino cualquier otro favorecimiento, ya sea de índole laboral u otro; por ejemplo, el reconocimiento de un supuesto hijo. No obstante, esto conlleva a que el sujeto pasivo pueda ser afectado en un bien jurídico distinto al patrimonio, lo que desnaturaliza lo establecido sobre el bien jurídico que se afecta con el delito de extorsión. Sin embargo, esta expresión debe ser entendida restrictivamente, esto es, la ventaja recibida o exigida, para ser típica, de todos modos debe de tratarse de una de naturaleza patrimonial. El delito de extorsión se consumara cuando el sujeto pasivo se desprende de parte de su patrimonio u otorga la ventaja de cualquier otra índole, no requiriéndose que el extorsionado obtenga algún beneficio patrimonial. Será admisible la tentativa, en tanto la víctima no haya realizado la disposición patrimonial, sea porque se negó a acceder al pedido extorsivo, porque acudió a la autoridad policial, o porque el agente es intervenido momentos antes de recibir la Ventaja patrimonial de la víctima .

4. TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE EXTORSIÓN. En primer término, el Servicio de DefEl delito de extorsión que se encuentra establecida en el artículo 200 de nuestro Código Penal, se encuentra de dos formas, tanto en la genérica o también denominada ¨básica” y en su forma agravada.

La extorsión básica, que se configura cuando el agente, haciendo uso de dos acciones “violencia o amenaza”, obliga a la víctima a entregar a un tercero una indebida ventaja paECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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trimonial o de cualquier otro tipo.

Para el análisis del tipo penal, antes de la modificación introducida con el Decreto Legislativo Nº 896, del 24 de mayo de 1998, la extorsión consistía en el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, mediante el uso de violencia o amenaza, o el mantener a un rehén. Hablamos de un delito que busca el enriquecimiento patrimonial para el autor o autores .

Existe una evidente diferencia entre el tipo penal original y el actual, ya que en un inicio la finalidad perseguida por el autor del delito era un beneficio de tipo netamente económico, en tanto en el actual tipo penal el autor del delito puede buscar una ventaja de cualquier tipo o modalidad; lo que permite embarcar una infinidad de situaciones para no llegar a la impunidad de los delitos.

Es importante tener en cuenta la situación jurídica de los participantes en el delito de extorsión, a quienes la norma conoce como cómplices primarios. Tipificado en el segundo párrafo del artículo 200 del Código Penal, los cómplices primarios son aquellos que con el objeto de contribuir a la comisión del delito de extorsión, han proporcionado información que hayan obtenido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporcionado medios para facilitar la consumación del delito. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 666.GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo I, Editorial Jurista Editores. Lima 2014, pág. 688.

5. COLABORACIÓN EN ACTO EXTORSIVO EN EL DELITO DE EXTORSIÓN. Un elemento trascendental en el delito de extorsión, es la complicidad; que es una cooperación entre dos o ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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más individuos en la realización de un hecho antijurídico dolosamente cometido. Todo favorecimiento doloso de un hecho doloso ajeno, constituye complicidad. Incluso en el caso de que alguien realice de propia mano un elemento del tipo del hecho principal, puede excepcionalmente concurrir sólo complicidad, en la medida que no se tenga participación alguna en el común acuerdo constitutivo de la coautoría . No obstante, el artículo25° del Código Penalestablece que al cómplice le corresponde la misma pena que al autor, por lo que se podría considerar a esta una regulación innecesaria y contraproducente. Debe entenderse que cuando el legislador prevé quese aplicará la misma pena no se refiere sólo a la pena del tipo básico, sino que al partícipe de una modalidad agravada le corresponderá la misma pena prevista para el autor, siempre que tenga conocimientode la concurrencia de dicha modalidad agravada. En el primer supuesto se sanciona la conducta del cómplice quequebranta los deberes de confianza al poner a disposición del agente información que ha conocido o que se le ha confiado en razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio; por ejemplo, el empleado de una empresa que proporciona información patrimonial sobre su empleador y que posteriormente servirá para la exigencia del otorgamiento de la ventaja patrimonial . En el segundo supuesto, se refiere al cualquieracto de colaboración que implique facilitar los medios para la perpetración del delito, por ejemplo, proporcionar el inmueble donde se mantendrá como rehén a la víctima, etc. a) OBLIGAR A OTRO O A UN TERCERO En la extorsión, el agente o sujeto activo en busca de su propio beneficio o el de un tercero, haciendo uso de los medios típicos indicados en el tipo penal (violencia, amenaza), somete al sujeto pasivo a entregar un beneficio de cualquiera en contra de su voluntad.

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b) VIOLENCIA La violencia está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima, con el motivo de obligarla a efectuar un desprendimiento económico contrario a su voluntad. La violencia puede también ser definida como la fuerza física que ejerce el autor con el objeto de doblegar a la víctima, pudiendo tratarse esta de un particular o los representantes de una institución pública o privada. La violencia física debe tener la eficacia necesaria para lograr que el sujeto pasivo realice el desprendimiento patrimonial o realice el acto o conducta de cualquier tipo que represente una ventaja indebida para el autor del delito o para un tercero.

JESCHECK, Hans-Heinrich: “Tratado de Derecho Penal. Parte General” Segundo Volumen, Bosh, Barcelona, 1978, p. 962.PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso. “Derecho Penal – Parte Especial”. Tomo V. Editorial Idemsa. Lima 2010, pág. 345.

c) AMENAZA La amenaza consiste en el anuncio de un perjuicio inminente para la víctima, con la finalidad de intimidarlo y consiguientemente obtener un beneficio indebido de la víctima. La amenaza puede hacerse por un medio escrito, en forma oral o por cualquier acto que represente una amenaza para la víctima. La amenaza puede estar dirigida a afectar un interés resguardado por la víctima, tal como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. Para lograr una indebida ventaja patrimonial, la amenaza debe cumplir con condiciones generales, es decir: - la victima debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con que se amenaza, - la victima debe creer que con

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la entrega de lo exigido por el agente, se evitara el perjuicio anunciado.

d) FINALIDAD DE LA VIOLENCIA Y LA AMENAZA Ambos so n medios de coacción dirigidos a restringir o negar la voluntad de la víctima, pero mientras la violencia está referida a al empleo de una fuerza física contra la víctima, la amenaza se constituyen en el anuncio de un mal futuro perjudicial para la víctima . Estos medios de coacción (la violencia y la amenaza) se desarrollan con la finalidad de vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y de esta forma lograr obtener la ventaja indebida, ya sea económica o de cualquier otro tipo. e) VENTAJA INDEBIDA La ventaja indebida es uno de los elementos objetivos del delito de extorsión y está referida a la ventaja obtenida por el agente o sujeto activo, la cual debe ser indebida, es decir el agente no debe tener derecho a obtenerla. Sin embargo, si en un caso concreto se determina que el agente tenía derecho a esta ventaja, no se configurara el delito de extorsión, siendo punible la conducta solo a título de coacción o lesiones.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA Se debe precisar que no cabe la comisión culposa o imprudente del delito de extorsión, tanto el tipo básico como las agravantes se configuran a título de dolo. El agente actúa teniendo conocimiento y voluntad de que está haciendo uso de la violencia o la amenaza o manteniendo de rehén a una persona con el objetivo de obtener una ventaja indebida, ya sea económica o de cualquier otra índole. Asimismo, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tipo, esto se refiere al ánimo que tiene el agente o extorsionador de obtener un beneficio o ventaja de la víctima.

7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE EXTORSION AGRAVANTES DE PRIMER GRADO O NIVEL (Pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años)

SALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 667.

a) A mano armada Realización de la conducta extorsiva haciendo uso deun arma, fundamentalmente armas de fuego (de mayorpoder intimidante). El armadebe haber sido utilizada o empleada por el agente en una efectiva acción violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la víctima (el mismo sujeto pasivo de la extorsión o un tercero),disparándola, apuntando con ella a las personas, blandiéndola o mostrándola significativamente. Si el agente tan sólo lleva consigo el arma sin mostrarla y hace uso de ella, no se configura la circunstancia agravante en estudio. Asimismo, el empleo del arma después de producida la extorsión, por ejemplo, para lograr la impunidad del agente, no configurara la agravante, en todo caso, estaremos ante un supuesto de extorsión genérica. Arma es todo instrumento apto para agredir físicamente a una persona, aunque no se hubiera fabricado o adquirido para tal fin o no estuviera especialmente destinado a ese propósito b) Concurso de dos o más personas La participación de una pluralidad de personas (dos o más), implica una situación de ventaja que facilita lacomisión del delito, con la correspondiente menor defensa que puede ejercer la víctima. Al respecto ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la Corte Suprema de Justicia de la República ha sostenido: “Que tal agravante se justifica porque la pluralidad de agentes incrementa el poder ofensivo de la agresión y potencia la indefensión de la víctima elevando el peligro de un daño sobre su vida o salud” . AGRAVAS DE SEGUNDO GRADO O NIVEL (Pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años) Mantenimiento en rehén a una persona Mantener en rehén significa privar a una persona de su libertad, manteniéndola en un lugar determinado, sin importar las proporciones del mismo; es decir, se trata de privarle de laposibilidad de determinar por sí mismo su situación o ubicación en el espacio físico. Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo N° 982, el mantener de rehén era una modalidad típica de la figura básica, hoy endía se ha configurado como un supuesto agravado. Esta modalidad bien podría incluirse dentro del delito de secuestro, su nota diferenciadora se encuentra en la finalidad típica, es decir, la conducta del agente está destinada a obtener una ventaja económicaindebida o de cualquier otra índole; no obstante, al afectarse la libertad de la víctima, estaremos ante un concurso aparente de normas . El tipo penal se consumará con la sola privación de libertad de la persona afectada patrimonialmente oun tercero vinculado a la misma, como cuando se secuestra al hijo de un empresario para pedir un rescate; para la consumación del delitosolo se necesita que el agente actúe con la finalidad de obtener una ventaja económica

PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso. “Derecho Penal – Parte Especial”. Tomo V. Editorial Idemsa. Lima 2010, pág. 346.ALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 2012

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indebida o de cualquier otra índole se trata de una elemento subjetivo distinto al dolo (elemento de tendencia interna trascendente). Resulta difícil diferenciar cuándoestamos propiamente ante un supuesto de extorsión (manteniendo derehén) y cuándo ante un caso de secuestro; pues la diferencia subjetiva,resulta difícil de determinar. Tanto más, si el tipo penal de secuestrose configura con la privación de la libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo; en cuyo contenido se puede comprender sin problema alguno a la privación de libertad (manteniendo de rehén a la víctima), con la finalidad delograr un beneficio económico de la víctima o de tercero vinculado aésta. En tales casos, estaremos frente a un concurso aparente de normas penales, el mismo que se resolverá a favor del tipo penal de Extorsión, estando al principio de especialidad; pues, el secuestro seria el tipo genérico, que comprende cualquier móvil o propósito y la extorsión la privación de la libertad con la finalidad extorsiva. AGRAVANTES DE TERCER GRADO O NIVEL (Pena privativa de libertad no menor de 30 años) Todas estas agravantes están referidas al caso en que el hecho se produce mediante la modalidad de mantener de rehén a la víctima; supuestoque se agrava en los siguientes casos: a) Dura más de veinticuatro horas El legislador nacional considera que mientras sea mayor el tiempo de privación de libertad, mayor es el peligro para la vida e integridad física ymental de la víctima; así como también, mayores son las posibilidadesde que el agente logre su propósito extorsivo. El plazo establecido por el tipo penal son veinticuatro horas y se cuentan desde el momento en que el agraviado es plagiado.

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b) Se emplea crueldad contra el rehén Existirá crueldad cuando el agente haya aumentado y prolongado deliberadamente el sufrimiento de la víctima, atormentándola,torturándola de manera innecesaria y cruel. Se requieren, entonces, dos elementos fundamentales para su configuración: un elemento objetivos que implica la causación de dolores innecesarios a la víctima. Los dolores pueden ser físicos o psíquicos. Yotro subjetivo que requiere el propósito específicodel autor de procuraren el sujeto pasivo un aumento efectivo del dolor. El análisis de este elemento objetivo conlleva necesariamente a que el juzgador deba evaluar el caso concreto a fin de verificar la innecesaridad del trato cruel. Si bien, el mayor o menor padecimiento de la víctima o de la crueldad, dependerás entre otros, de las condiciones dela víctima, su madurez emocional, sexo, edad, etc.; sin embargo, debe atenderse también a las circunstancias objetivas del caso concreto, pues aun cuando la víctima pueda ser una persona física y mentalmentepreparada para soportar graves condiciones de privación de libertad,esto no hace desaparecer el trato cruel, esto es, las conductas innecesarias para ejecutar o consumar la privación de la libertad, y por endela consumación de la agravante de trato cruel. El elemento subjetivo implica que el agente actuó con el propósito deliberado de hacer sufrir o padecer a la víctima, sea porque asíconsidera que logrará más rápido su propósito extorsivo o porqueactúa consciente y voluntariamente con el ánimo de causar un dolor adicional e innecesario a su víctima. d) El rehén adolece de enfermedad grave Para la consumación de esta agravante se requiere que el agente tenga conocimiento que la víctima del delito padece de enfermedad graves sea desde el momento que se realiza el secuestro, o que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se entere durante el cautiverio de la víctima; en este último caso, si es que luego de enterarse de la enfermedad grave de la víctima, se le da libertad,precisamente para no poner en riesgo la vida o salud del secuestrado, esta causal no se presentará; en este supuesto responderá únicamente por el tipo básico. Debe entenderse como enfermedad grave, los supuestos en quela enfermedad que padece la víctima requiere de un cuidado especialpara no deteriorar su salud, o aquella que, de no recibir el tratamientopertinente puede comprometer la vida del secuestrado. Obviamente, elincremento del riesgo para la afectación de la salud y vida de la víctimadebe ser evidente o susceptible de ser percibido por los agentes del delito. AGRAVANTE DE CUARTO GRADO O NIVEL (Cadena Perpetua) a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años Por menor de edad, debe entenderse al menor de dieciocho años, sin embargo mientras la victima tenga menos edad, mayor será el reproche penal, el que aun cuando no incide en la tipificación del delito, si será tenido en cuenta al momento de la determinación de la pena concreta. Obviamente, el agente debe conocer la edad de su víctima, en caso contrario solo podrá imputarse al tipo básico; pudiendo presentarse supuestos de error de tipo vencible o invencible; por ejemplo, cuando el sujeto activo cree que la víctima es mayor de edad, supuesto que será resuelto conforma a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14° del Código Penal, sancionándose con la pena prevista para el delito base. b) El rehén es persona Con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia En esta agravante el agente se aprovecha de la especial condición de la víctima, quien sufre de discapacidad, situación que le facilita la privación de libertad de la víctima, por ejemplo, si se trata de una persona queno puede desplazarECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se sin sus muletas o su silla de ruedas, o de una persona con retraso mental. Para la configuración de la agravante se requiere que el agente conozca de la incapacidad que adolece su víctima, y precisamente se vaIga de esta condición para concretar el delito, no bastará con que la víctima sufra de discapacidad y que ésta sea desconocida por el agente; aun cuando, en la mayoría de casos, ésta resultará evidente a los ojos del agente del delito. 8. AGRAVANTE POR EL ACTUAR DEL AGENTE Se emplea crueldad contra el rehén Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo tiene al rehén haciéndole sufrir de forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en acrecentar deliberadamente el sufrimiento del rehén, causándole dolor físico innecesario para los efectos de logar su objetivo final. En ten

esta circunstancia, exisdos supuestos indispensables:

Primero que el padecimiento (físico o psíquico) haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien tiene la intención de hacer sufrir a la víctima. Sin embrago, si se llegara a probar que el agente no tuvo intención de actuar con crueldad contra el rehén, entonces no se configuraría la agravante. Segundo, que el padecimiento sea innecesario e prescindible para lograr la ventaja indebida que busca el agente, es decir, el agente hace sufrir a la víctima, ya sea por el solo gusto de hacerlo o con la finalidad de presionar al obligado a entregar la ventaja peticionada, demostrando insensibilidad al dolor humano. 9. CONCLUSIONES • El delito de extorsión se encuentra contemplado en el artículo 200 del Código Penal. •

El delito de extorsión es un ataque

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a la tranquilidad y seguridad personal, con el objeto de obtener un beneficio económico indebido. • El delito de extorsión se encuentra tipificado en el artículo 200 del Cosido Penal. • Es un delito que ataca la propiedad patrimonial de su víctima, en consecuencia el bien jurídico tutelado es el patrimonio principalmente.

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• La ventaja económica o patrimonial que el agente pretenda obtener por medio de la extorsión, debe ser una ventaja indebida, es decir que el agente no tenga derecho alguno a obtenerla. • Entre las circunstancias que agravan este delito están la utilización de armas, la condición de la víctima, concurso de personas, mantenimiento de rehén, empleo de crueldad, la edad de la víctima.

• Existe discusión en cuanto a los bienes jurídicos afectados por este delito, como son la libertad personal, entre otros. • Tanto el sujeto activo como pasivo pueden ser cualquier persona, no requiriendo alguna cualidad especial. • En el caso del sujeto pasivo, pueden surgir terceros vinculados a la víctima principal, a quienes se puede perjudicar con las amenazas del agente, si embargo, el tercero no siempre será quien realice el desprendimiento económico que solicita el agente. • Los medios de coerción que utiliza el agente para lograr s cometido en este delito, son principalmente la amenaza y la violencia. • El delito de extorsión se configurará siempre y cuando concurran hechos tales como: la amenaza o violencia contra la víctima, que el agente tenga la disposición de develar un hecho o circunstancia perjudicial para la víctima o un tercero vinculado a ella, que la víctima crea en la amenaza y que producto de esta acción se determine a entregar al agente una ventaja económica o patrimonial, y finalmente, que el agente tenga interés en obtener un provecho económico con los actos de amenaza y violencia sobre la víctima. • Todo favorecimiento doloso a la perpetración del delito de extorsión, constituye complicidad.

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10. BIBLIOGRAFIA • RAMIRO SALINAS SICCHA, Derecho Penal, Parte Especial 5ta Edición, Tomo I, Grijley. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo I, Editorial Jurista Editores. Lima 2014, pág. 657. • PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso. “Derecho Penal – Parte Especial”. Tomo V. Editorial Idemsa. Lima 2010, pág. 451. • SOLER, Sebastián. “ Derecho Penal Argentino” Tomo II, Editorial TEA, Buenos Aires 1978, pág. 325 • MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín. “ Derecho Procesal Penal”: Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2005, pág. 467. • GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo I, Editorial Jurista Editores. Lima 2014, pág. 658. • NUÑEZ, Ricardo C. “Tratado de Derecho Penal”. Marcos Lerner, Editorial, Córdova1989, pág. 293. • BRAMONT ARIAS TORRES, Luis y GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. “ Manual de Derecho Penal- Parte Especial Cuarta Edición”. Editorial de la Universidad Nacional de San Marcos, Lima, 1998, pág. 145.

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EL ADOLESCENTE INFRACTOR

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ZAMORA ZANS, GLADYS SECRETARIA JUDICIAL DEL JUZGADO MIXTO TRANSITORIO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE APURIMAC RESUMEN:Cuando nos referimos al concepto de adolescente infractor, hacemos alusión al menor de edad responsable de la comisión de un ilícito penal. Al tratarse de un sujeto de derecho con especiales particularidades y condiciones, el tratamiento que se les brinda es distinto al que se le brinda al adulto responsable penalmente. En nuestro país, el Código de Niños y Adolescentes establece un proceso especial para sancionar las conductas descritas, así como un régimen basado en el respeto de los derechos del menor de edad y el análisis de su situación personal y social. Palabras Clave: : menor de edad, niño, adolescente, adolescente infractor, medida socio-educativa, Código de los Niños y Adolescentes, Código Penal, Código Procesal Penal, Convención sobre los Derechos del Niño, responsabilidad penal ABSTRACT: When we refer to the concept of juvenile offenders , we refer to minor responsible for the commission of a criminal offense . Being a subject of law with special characteristics and conditions, the treatment provided to them is different than he is given the adult criminally responsible . In our country , the Children and Adolescents Code establishes a special process to punish the conduct described , and based on respect for the rights of the minor and the analysis of their personal and social situation regime. Keywords: minor, child, adolescent , young offenders , socio- educational measure , Code of Children and Adolescents , Criminal Code , Criminal Procedure Code, Convention on the Rights of the Child , criminal responsibility ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO:

siderando éstas como el fundamento de la existencia de un proceso especial.

1. INTRODUCCIÓN 2. LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR 3. LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL 4. MARCO LEGAL 5. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA PENAL JUVENIL 6. DIFERENCIAS CON RELACIÓN AL ÁMBITO PENAL ADULTO 6.1. RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE

ATENUADA

6.2. DEBIDO PROCESO A LOS/AS ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Sin embargo, el enfoque que se le brinda al tratamiento de menores que cometen ilícitos penales no siempre fue el mismo, puesto que anteriormente se les consideraba como objetos de derecho, que por su condición requerían de la protección del Estado, aunque ello no necesariamente se verificara en la realidad. Esto último en el marco de la doctrina de la situación irregular.

Con el correr de los años, se dejó de lado dicha doctrina, adoptando una nueva, que consideraba a los menores como sujetos de derecho y, por tanto, capaces de responder por su accionar: la doctrina de la protección integral.

7. GARANTIAS DEL PROCESO ESPECIAL 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN:

El Código de los Niños y Adolescentes vigente en nuestro país establece un proceso determinado que deberá seguirse en caso un menor de 18 años cometa actos contemplados como delitos en el Código Penal Peruano Vigente.

Es de resaltar, que no les resulta aplicable a los menores el proceso ni las sanciones contempladas para los adultos investigados o culpables de un ilícito penal. Igualmente, el Código de los Niños y Adolescentes toma en cuenta además de la edad del autor, las condiciones personales y sociales del menor así como los de su entorno, con-

2. LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR

SLa doctrina de la situación irregular situaba su atención en dos segmentos de la población infantil: la situación de abandono y los menores infractores a quienes se les denominaba los “antisociales” . De esa manera, se justificaba la intervención del Estado con el fin de brindarles protección.

Sin embargo, esta doctrina ha sido muy criticada debido precisamente a su carácter limitado y por considerarse que su misión consiste en legitimar la disponibilidad estatal absoluta de sujetos vulnerables, que por tener esta condición son considerados en situación irregular.

Esto es, niños y adolescentes abandonados, víctimas de abusos o maltratos y ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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supuestos infractores a la ley penal, cuando pertenecientes a

GONZALES BARBADILLO, Miguel Angel. La Doctrina de la Protección Integral de los Derechos del Niño y Adolescente y a aplicación de la Remisión en los casos de adolescentes en conflicto con la Ley Penal en el distrito judicial de Lima Norte 2010 – 2011. Tesis de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Unidad de Post-grado, 2013, p.12. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/ con4_uibd.nsf/16CBACBAD587B6EE05257E6E0077A630/$FILE/gonzales_bm.

los sectores más débiles de la sociedad, se constituyen en clientes potenciales de esta definición. Más aún, bajo esta doctrina, las leyes de menores extienden los alcances de la disponibilidad estatal al resto de la infancia que se encontrare en peligro material o moral.

3. LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

Debido a que la anterior doctrina vulneraba los derechos de los menores de edad, en 1989 se optó por adoptar la doctrina de la Protección Integral, mediante la Convención sobre los Derechos del Niño, acontecida el mismo año.

En base a este enfoque, el tratamiento de los delitos cometidos por menores de edad se reviste de nuevas características, las cuales toman en consideración la situación especial de los menores.

Para Pinto Gimol , los postulados más importantes de la doctrina de Protección Integral respecto a la infracción penal cometida por menores, de acuerdo a la referida Convención, son:

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- El cambio de visión del niño, de objeto de compasión y represión a un sujeto pleno de derechos.

- La consideración del principio del interés superior del niño, que sirve como garantía (vínculo normativo para asegurar los derechos subjetivos de los niños), norma de interpretación y/o resolución de conflictos; y como criterio orientador de las políticas públicas referidas a la infancia.

- La inclusión de los derechos de los niños dentro de los programas de derechos humanos.

- El reconocimiento al niño de derechos y garantías en los casos en los que se encuentre en conflicto con la ley, especialmente la ley penal.

- El establecer un tratamiento distinto a los niños que se encuentran abandonados con los infractores de la ley penal, separando

GARCÍA MENDEZ, Emilio. “La legislacion de “menores” en América Latina: una doctrina en situación irregular”. Derecho de la infancia/adolescencia en América Latina: de la situación irregular a la protección integral. s/a. Consulta: 06 de mayo de 2016. http://www.iin.oea.org/ La_legislacion_de_menores.pdfPINTO, Gimol, en GONZALES BARBADILLO, Miguel Angel. Ob. Cit., pp. 2-3

claramente la aplicación de una política social o política criminal respectivamente. - Que ante la comisión de una infracción, deba establecerse una serie de medidas alternativas a la privación de la libertad, la cual debe ser una medida excepcional y aplicarse por el mínimo plazo posible. - El principio de igualdad ante la ley y la no discriminación.

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4. EL PROCESO ESPECIAL PARA EL ADOLESCENTE INFRACTOR

El Código de Niños y Adolescentes aprobado mediante Ley Nº 27337, establece un proceso de administración de justicia para menores de edad, es decir niños (todo ser humano desde su concepción hasta los doce años de edad) y adolescentes (a partir de los doce hasta los dieciocho años). Asimismo, este Código contempla la figura del “Adolescente Infractor Penal” y establece que se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Respecto a la sanción que le corresponde al adolescente infractor, se establecen las medidas socio-educativas, a diferencia de las denominadas penas que se establecen en el Código Penal por la comisión de delitos.

la responsabilidad, sin que ello implique

Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, citado por DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El Sistema Penal Juvenil en el Perú. Serie Informes Defensoriales, Informe Nº 51. Lima, 2000, pp. 20-21 Consulta: 06 de mayo de 2016. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/57DFD241FE3DA801052577850079854F/$FILE/Informe_Defensorial_51._ El_sistema_penal_juvenil[1].pdf

exigirle que responda igual que un adulto, debido a que sus condiciones son distintas.

Si bien el adolescente es consciente de sus actos, no se le puede brindar el mismo tratamiento que a los adultos. Es por ello, que se establecen no penas, si no medias socio educativas, las cuales están destinadas no solo a sancionar la conducta sino a lograr la rehabilitación del menor.

- El principio de doble garantía 5. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA PENAL JUVENIL O PROCESO ESPECIAL

orUna vez que se dejó de entender al niño como a un objeto de derecho y empezó a ser considerado como un sujeto de derecho, y por tanto con la posibilidad de contar con responsabilidad, se dio origen a un Sistema Penal Juvenil que guarda las siguientes características :

- El niño de derecho

como penal

sujejuvenil

Se considera que a partir de determinada edad, la única forma de enfrentar hechos delictivos realizados por un adolescente es utilizando el criterio de

Según este principio, se debe reconocer al niño todas las garantías aplicables a los adultos, más aquellas que son propias de su edad y su condición especial, es decir, la de persona en desarrollo. En consecuencia, queda establecido que no puede tratarse de la misma manera a los menores y a los adultos, puesto que los primeros poseen una condición vulnerable que requiere de mayores garantías procesales.

- La respuesta adecuada del Estado ante la infracción penal Tomando en cuenta la condición especial de los menores, la respuesta del Estado debe contar con límites y condiciones adecuadas de aplicación del poder punitivo que posee.

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En consecuencia, el Estado deberá aplicar cuidadosamente las normas pertinentes, por tratarse de menores de edad.

6. DIFERENCIAS CON RELACIÓN AL ÁMBITO PENAL ADULTO Tal como se refirió anteriormente, el tratamiento que se le brinda al menor infractor y al adulto responsable de un delito penal son distintos, debido a que sus condiciones lo son. Por ello consideramos importante mencionar las diferencias que existen entre ambos sistemas, conforme lo señala BARLETTA: 6.1. RESPONSABILIDAD ATENUADA DEL ADOLESCENTE

Cfr. BARLETTA VILLARÁN, María Consuelo. “La responsabilidad penal atenuada de los adolescentes en conflicto con la ley penal”. Revista Pólemos, Año III, Número 6, Diciembre, 2012, p.. Consulta: 07 de mayo de 2016. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd. nsf/D8C7210B8CD005C905257E7500676EE7/$FILE/20130217-polemos_6_boletin.pdf

El artículo 20. 2 del Código Penal indica que el menor de 18 años está exento de responsabilidad penal. Ello implica que no será tratado como un adulto, pero se le atribuye una responsabilidad penal especial por los hechos ilícitos cometidos. En base a ello, probada su responsabilidad se denomina al adolescente “infractor”, siendo su edad al momento de la comisión de la infracción lo que resulta relevante jurídicamente. Asimismo, la normativa especializada se halla establecida en el Código de los Niños y Adolescentes, siendo el Código Penal y el Código Procesal Penal de aplicación supletoria en caso de que las normas contenidas en éstas normativas puedan favorecer al adolescente infractor. 6.2. DEBIDO PROCESO A LOS/AS ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Debido a que el menor de edad es considerado sujeto de derechos, pero no puede responder en igual meECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dida que el adulto, puede concluirse que esta situación constituye un límite. En otras palabras, el menor de edad debe quedar en mejores condiciones, frente al poder coactivo del Estado, que un mayor de edad en relación a situaciones delictivas análogas. En consecuencia deben cumplirse garantías mínimas, tales como el derecho del resguardo de su identidad, contemplada por el artículo 192 del Código de los Niños y Adolescentes , el derecho a la presencia de los padres o representantes legales, entre otras.

7. GARANTIAS DEL PROCESO ESPECIAL

Tal como señaláramos anteriormente, el adolescente infractor está sujeto a un proceso especial establecido por el Código del Niño y del Adolescente, el mismo que tiene las siguientes garantías : - Principio de legalidad (sine poene, sine lege)

“Artículo 192 En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre la materia”CARDENAS DAVILA, Nelly Luz. Menor infractor y justicia penal juvenil. Edición electrónica gratuita, 2011. Consulta: 06 de mayo de 2016. http://www.eumed.net/libros-gratis/2011a/913/ADOLESCENTE%20INFRACTOR%20DE%20LA%20 LEY%20PENAL.htm

Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión que al tiempo de su comisión no esté previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida socio-educativa que no esté prevista en el Código de los Niños y Adolescentes.

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- Principio de Confidencialidad y Reserva del Proceso

Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente. Asimismo, la reserva del proceso es vital para garantizar la confidencialidad anteriormente descrita y la correcta protección de los datos del proceso.

- Rehabilitación

El sistema de justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación y a encaminar a su bienestar. La medida tomada frente a la infracción no sólo deberá basarse en la gravedad de ésta, sino también en las circunstancias personales y sociales que rodean al menor infractor. De esta manera, la finalidad no solamente es la de castigar la conducta del menor, sino también lograr su rehabilitación y por tanto, una exitosa reinserción a la sociedad.

- Garantías

En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código de los Niños y Adolescentes y las leyes vigentes sobre la materia.

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Ello se justifica con la naturaleza especial de la condición que poseen los menores de edad, quienes deben gozar de todas las garantías legales aplicables y que además deben ser cuidadosamente observados.

- Interpretación y aplicación El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo VII del Título Preliminar indica que en su interpretación y aplicación se tendrán en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internaciones ratificados por el Perú.

En cuanto a las normas del Código Civil, del Código Penal, del Código Procesal Civil y del Código Procesal Penal, éstas deberán aplicarse supletoriamente cuando corresponda.

También prescribe que cuando se trate de niños y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se deberá tener en cuenta además del Código de los Niños y Adolescentes y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público.

Es importante recalcar que la interpretación conjunta debe tener como fin la protección de los derechos del adolescente infractor y la adopción de medidas correspondientes con su realidad y la gravedad de la infracción realizada, de manera que posteriormente se consiga la rehabilitación del menor infractor.

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8. CONCLUSIONES

• Inicialmente, la doctrina predominante en el tratamiento de los adolescentes infractores era la doctrina de la situación irregular, que consideraba a los menores infractores como objetos de derecho a los cuales el Estado busca proteger.

• El proceso especial que se le brinda al adolescente infractor tiene su fundamento en la doctrina de la protección integral, que reconoce al menor como un sujeto de derechos y le reconoce las garantías procesales necesarias.

• La existencia de un proceso especial para los menores se justifica en que los menores de edad son personas en desarrollo, que si bien pueden responder por sus actos, no puede equipararse su responsabilidad a la de un adulto.

• El proceso especial aplicado a los adolescentes infractores no solamente tiene por finalidad la represión y sanción de la conducta infractora, sino que adicionalmente realiza un análisis de las condiciones en que se produjo la infracción, así como del entorno del menor infractor.

• El proceso especial establecido por el Código de los Niños y Adolescentes busca lograr entender las razones por las que se produjo la conducta infractora, y de esta forma lograr la posterior rehabilitación del adolescente infractor. • La responsabilidad del menor de edad respecto a un ilícito penal es atenuada. Ello quiere decir que no puede responder en la misma medida que un adulto, de ahí que el Código de los Niños y Adolescentes establezca un proceso especial. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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• Es importante garantizar el respeto de los derechos de los menores de edad, los cuales deben ser especialmente protegidos por tratarse de sujetos de derecho con una condición distinta y especial a la de los mayores de edad. • No le son aplicables a los adolescentes infractores las penas contempladas en el Código Penal para los responsables de los delitos ahí contenidos. En su lugar, se aplican medidas socio-educativas, las cuales tienen por finalidad lograrla rehabilitación del menor y a la vez reprimir la conducta.

• El carácter y condición especiales de los menores de edad hace que no sea posible que se le brinde la misma respuesta que un adulto que comete un delito.

• Las garantías de las que gozan los adultos en el ámbito de un proceso penal regular, son aplicables a los adolescentes infractores. Sin embargo, también se les debe ofrecer garantías adicionales que guardan relación con su condición de personas en desarrollo.

• El menor de edad goza de mejores condiciones frente al poder punitivo del Estado que un adulto que haya cometido el mismo ilícito penal. Ello, fundado en la condición especial del niño o adolescente inmerso en el proceso.

• Si bien el proceso que debe seguirse en caso de que se produzca un ilícito penal por parte de un menor es el establecido por nuestro Código de los Niños y Adolescentes, el Código Penal así como el Código Procesal Penal son de aplicación supletoria, siempre que con ellos se favorezca a los menores.

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9. BIBLIOGRAFIA BUSTOS RAMIREZ, Juan, citado por DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El Sistema Penal Juvenil en el Perú. Serie Informes Defensoriales, Informe Nº 51. Lima, 2000. Consulta: 06 de mayo de 2016. http://www2.congreso.gob.pe/ sicr/cendocbib/con2_uibd.nsf/57DFD241FE3DA801052577850079854F/$FILE/ Informe_Defensorial_51._El_sistema_penal_juvenil[1].pdf

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Post-grado, 2013. Consulta: 02 de mayo de 2016. http://www2.congreso.gob. pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/16CBACBAD587B6EE05257E6E0077A630/$FILE/gonzales_bm.

BARLETTA VILLARÁN, María Consuelo. “La responsabilidad penal atenuada de los adolescentes en conflicto con la ley penal”. Revista Pólemos, Año III, Número 6, Diciembre, 2012. Consulta: 07 de mayo de 2016. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/ cendocbib/con4_uibd.nsf/D8C7210B8CD005C905257E7500676EE7/$FILE/20130217-polemos_6_boletin.pdf CARDENAS DAVILA, Nelly Luz. Menor infractor y justicia penal juvenil. Edición electrónica gratuita, 2011. Consulta: 06 de mayo de 2016. http://www. eumed.net/libros-gratis/2011a/913/ADOLESCENTE%20INFRACTOR%20DE%20 LA%20LEY%20PENAL.htm GARCÍA MENDEZ, Emilio. “La legislacion de “menores” en América Latina: una doctrina en situación irregular”. Derecho de la infancia/adolescencia en América Latina: de la situación irregular a la protección integral. s/a. Consulta: 06 de mayo de 2016. http://www.iin.oea. org/La_legislacion_de_menores.pdf GONZALES BARBADILLO, Miguel Angel. La Doctrina de la Protección Integral de los Derechos del Niño y Adolescente y a aplicación de la Remisión en los casos de adolescentes en conflicto con la Ley Penal en el distrito judicial de Lima Norte 2010 – 2011. Tesis de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Unidad de

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PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: SUXE SUXE, DORIAN GLEN ABOGADO EN LA 1ERA FISCALÍA SUPERIOR NACIONAL ESPECIALIZADA EN LAVADO DE ACTIVOS RESUMEN: La prescripción de la acción penal, es uno de los temas más debatidos en los últimos tiempos; es así, que mediantes los Acuerdos Plenarios Tanto Ordinario como Extraordinario, así como las diferentes resoluciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia, existe algunas ideas que ciertamente, necesitan de un mayor análisis y crítica para la unificación de criterios... PALABRAS CLAVES: Prescripción, Acuerdos Plenarios, Transcurso del tiempo, represión, resoluciones ABSTRACT: The prescription of criminal action , is one of the most debated issues in recent times ; so that both mediantes Ordinary Extraordinary Plenary Agreements as well as the various resolutions issued by the Supreme Court , there are some ideas that certainly require further analysis and critical to unify criteria. KEYWORDS:Prescription Plenary Agreements , over time repression resolutions.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. PRESCRIPCIÓN COMO SEGURIDAD JURÍDICA 3. EL TIEMPO DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL. 4. LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA. 5. LOS ACUERDOS PLENARIOS Y LA PRESCRIPCIÓN. 6. LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La prescripción es un instituto jurídico, por la cual la persona puede acogerse para que cese el derecho para procesar y sentenciar a un ciudadano, por el transcurso del tiempo . En el ámbito del derecho penal, se sostiene que la prescripción supondría la invalidación, por el transcurso del tiempo. Tanto interés represivo y de la alarma social producida por el hecho delictivo, como la extinción de los efectos de éste Algunos doctrinarios prefieren utilizar, la prescripción es una causa de extinción de la acción penal que tiene lugar por el paso del tiempo sin que se haya investigado un hecho aparentemente delictivo, otros autores prefieren utilizar el término “causas de exclusión de punibilidad”. De una forma u otra, comprendemos que la prescripción, es la pérdida de la facultad sancionadora que tiene en el Estado sobre un hecho criminal, por el transcurso del tiempo . Villavicencio Terreros, al tratar de establecer un concepto acerca de la prescripción de la acción penal, determinar que es la pretensión punitiva del Estado no es ilimitada, sino que ella debe ejercitarse en un espacio de tiempo determi-

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nado, de tal suerte que si se deja correr el tiempo sin hacer uso de la potestad de actuación jurisdiccional, prescribirá . Es así que el Acuerdo Plenario VI de la Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justica del 2010 –Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, en su fundamento 6° indica “que el instituto jurídico de la prescripción, es una frontera de derecho penal material que establece una autolimitación del poder punitivo del Estado, en tanto el proceso que no puede tener una duración indefinida sobre situación jurídicas expectantes, puesto ello vulneraria el derecho fundamental a la definición del proceso en un plazo razonable”. En nuestro ordenamiento jurídico penal, encontramos en el artículo 80 y 86 del Código Penal –en adelante CP- el fundamento jurídico de la prescripción de la pena, siendo un criterio similar por las legislaciones Latinoamericanas. En consecuencia, para nuestro ordenamiento el plazo de la prescripción de la acción HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal-Parte General”. Editorial Idemsa Tomo I, Lima 2011, pág.421. CÓRDOVA RODA, Juan/ RODRIGUEZ MORULLO, Gonzalo. “Comentarios al Código Penal”. Editorial Barcelona, Barcelona 1972, pág. 668.GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 684.VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005, pág. 247.

penal o de ejecución de la pena debe atenerse al límite máximo de la pena privativa de libertad conminada en la ley para el delito cometido. Sin embargo, existe excepciones a lo señalado en el párrafo anterior, como es el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra el patrimonio del Estado, en los que se duplica el plazo de la prescripción, o los delitos cometidos por imputables restringidos, en los que el plazo de prescripción se reduce a la mitad. A estas excepciones legalmente establecidas hay que agregar aquellas que ha incorporado jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional, al establecer que, conforme a los tratados internacionales a los que el Perú se ha adherido, los llamados delitos de lesa humanidad son imprescriptibles .

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En palabras de Maurach, indica que se trata de un instituto de naturaleza procesal, cuyo núcleo justificador lo da el transcurso del tiempo que convierte la persecución en innecesario por extemporáneo . Roy Freyre, sintetiza los fundamentos de la institución de la prescripción, eran las siguientes: a) La sociedad olvida paulatinamente el delito hasta el extremo que su recuerdo mismo desaparece. b) La aplicación tardía de la pena carece de eficacia o ejemplaridad. c) El transcurso del tiempo tiene la virtud de corregir al autor o participe de un delito. d) La legitimidad de la persecución y la conveniencia de ejecutar la pena son canceladas por el simple discurrir del tiempo durante el cual el ius puniendi no logra su objetivo debido a la negligencia de los órganos estatales. e) El tiempo hace que los medios de prueba se debiliten o desaparezcan

ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL PENAL. “Plenos Jurisdiccionales Penales Supremos –Acuerdos y Ponencias”. Editorial BLG, Lima 2012, pág. 265.MAURACH; visto en, VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014, pág.614.

f) La transformación del delincuente, operada en el transcurso del tiempo, impide calcular de la pena a imponerse, o tener seguridad acerca de la eficacia de su ejecución.

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sable, entrar en juego elementos tales como la necesidad de la tranquilidad que da la limitación de la actividad estatal. No debe ser posible que el ser humano esté indefinidamente sujeto a la zozobra que implica el saber que en cualquier momento puede ser privado de su libertad. Este derecho es, justamente su seguridad jurídica y dentro de un Estado de Derecho origina que consideremos que en materia de prescripción el verdadero sustento se encuentra, a nivel procesal, en la necesidad de que las relaciones individuo-Estado, estén dotadas de seguridad jurídica necesaria, ya que si la potestad de castigar se justifica exclusivamente con el criterio de necesidad, todo ejercicio de la potestad represiva debe considerarse injustificado cuando no aparezca necesario, y no podrá nunca necesario lo que implique una violación de los principios de seguridad jurídica.

3. EL TIEMPO DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL. El tiempo fija un periodo de tiempo o plazo después del cual la acción penal no puede incoarse; es así que a este periodo o plazo se le conoce como plazo de prescripción. EL plazo lo fija el artículo 80 del Código Penal, el cual sufrió una significativa modificación a raíz de la publicación del 20 de agosto del 2013 de la ley N° 30077, en donde prescribe: “Artículo 80.- Plazo de prescripción de la acción penal”. URTECHO BENITES, Santos Eugenio. “Los medios de defensa técnicos y el nuevo procesal penal peruano”. Editorial Idemsa, Lima 2014, pág. 359

2. LA PRESCRIPCIÓN COMO SEGURIDAD JURÍDICA.

La razón de la seguridad jurídica es que todas las personas debemos tener ante el poder del Estado, la prescripción está plenamente justificada en los sistemas legales. En esta tarea de dotar al hombre de la seguridad jurídica indispenECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de la libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado por cada uno, En caso de concurso ideal de delito, de de-

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litos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente del delito más grave. La prescripción no será mayor de veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionario y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenibles por éste, el plazo de prescripción se duplica. En consecuencia es de advertir que para la determinación de la prescripción se deberá tomar en cuenta la penalidad que se toma en la pena abstracta con la que el tipo penal determina, y con la pena pronóstico para el caso concreto. El tratamiento de la prescripción para el concurso real de delitos es separado para cada uno, al mismo tiempo se debe establecer que para el plazo de la prescripción en el concurso ideal, se orienta por la infracción más grave. Ahora bien, tenemos que tomar en cuenta, que cuando la comisión haya sido de los menores de 21 años, o mayo de 65 años, el plazo de prescripción de cualquier infracción se reduce a la mitad, y en el caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del estado o de organismos sostenidos por éste, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica.

4. LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.

El Acuerdo Plenario N° 09-2007 determinar que el Código Penal Distingue de la manera sistemática y funcional dos clases de plazos para la prescripción de la acción

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penal. Es así que el artículo 80° regula lo concerniente al plazo ordinario y en el artículo 83° hace referencia al plazo extraordinario. Creemos que la razón de ser del plazo extraordinario de prescripción trata de evitar que los procesos abiertos dentro del plazo de prescripción ordinaria puedan durar eternamente sin ningún efecto material, por lo que se les establece a los tribunales penales el límite absoluto del plazo extraordinario para condenar definitivamente al procesado . Con relación al plazo extraordinario, la disposición jurídica antes mencionada precisa que éste se vence cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción. Es así, que dentro del Acuerdo Plenario N° 09-2007 indica que los límites solo operan en relación con el plazo ordinario de prescripción, no afectando en nada las reglas que regular el cómputo del plazo extraordinario de prescripción

Artículo 80.- Plazos de prescripción de la acción penal La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. Artículo 83.- La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 882.

Ponemos en consideración el ejemplo, que cuando se trata de delitos cuya pena conminada privativa de la libertad tiene un máximo legal superior a veinte años, el plazo extraordinario de la prescripción de la acción penal será de treinta años, y cuando la pena que reprime el delito sea de cadena perpetua, el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años. Los

cómputos

de los plazos ordinario

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como extraordinarios de prescripción se inicia conforme a las reglas establecidas líneas arriba, empero las causas que afectan el cómputo de la prescripción no repercuten igualmente en ambos plazos de prescripción. Por un lado, se encuentran las llamadas causas de interrupción del plazo de prescripción, las que paralizan el plazo de prescripción y dejan sin efecto el tiempo transcurrido.

5. LOS ACUERDOS PLENARIOS Y LA PRESCRIPCIÓN.

El artículo 83 del Código Penal, establece que las causas de interrupción de la prescripción, las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, así como la comisión de un nuevo delito doloso, En este mismo dispositivo penal se indica que el plazo extraordinario de prescripción es inmune a las causas de interrupción de la prescripción, es decir, que este plazo no se interrumpe en los supuestos indicados.

Para la presente, es necesario establecer los diferentes Acuerdos Plenarios que hablan sobre la prescripción, en consecuencia, determinamos las siguientes:

Además, se indicar que el Código Penal regula las causas de suspensión del plazo de prescripción en el artículo 84, las que una vez superadas reactivan el cómputo del plazo de prescripción en donde se quedó. A diferencia de las causas de interrupción de la prescripción, el plazo extraordinario de prescripción no es inmune a los supuestos de suspensión , pues, de lo contrario, se generaría situaciones absurdas de impunidad al prescribir el delito, pese a que el proceso penal no podía iniciarse o proseguir. Las causas de suspensión de la prescripción (ordinario y extraordinaria) previstas en el Código Penal son cualquier cuestión de la que dependa el inicio o continuación del proceso penal que deba resolverse en otro procedimiento. Creemos que este razonamiento es lógico puesto que el

NUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal Parte General” Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pág. 463.

Código las facultan, asimismo las causas de suspensión no dependen del retardo de los órganos de juzgamiento del delito, sino de otros procedimientos. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Los Acuerdos Plenarios, sin lugar a duda son las unificaciones de diferentes criterios que son adoptados en diferentes judicaturas; es así, que los Acuerdos Plenarios tienen una vital importancia, que casi todos los jueces aplican de manera automática sus resoluciones.

• ACUERDO PLENARIO N° 05-97/CJ-116 Fue materia de reunión en Pleno Jurisdiccional Penal (Arequipa 1997) donde se determinaron las reglas que deben emplearse para fijar el plazo de prescripción que corresponde a los casos de penas conminadas conjuntas y alternativas, En este sentido se acordó lo siguiente: Primero.- Que el término de prescripción de la acción para los delitos conminados con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda al elemento más grave integrado a la sanción, que es su caso será la pena privativa de la libertad, incluso aunque ésta sea no mayor a dos años. Segundo.- Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas, la acción penal solo debe considerarse prescrita cuando se haya cumplido el plazo más largo que resulte de las penas susceptibles de imposición. • ACUERDO PLENARIO N° 02-98/CJ-116 Denominado el acuerdo: “Delitos continuados y delitos instantáneos. Modificación de la ley penal en el tiempo y prescripción de la acción”.

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En este Pleno Jurisdiccional Penal llevado en la ciudad de Ica en 1998, fue materia de debate la calificación de un hecho como delito instantáneo, permanente o continuado. En este sentido se acordó lo siguiente: duodécimo: Por aclamación, que en todos los casos, la prescripción debe computarse desde la conclusión del periodo consumativo o continuado.

to, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto.

• ACUERDO PLENARIO N° 04-2006/CJ-116

La Corte Suprema publico el 30 de diciembre del 2010, el tema denominado “Prescripción: Problemas actuales” en donde se debe resaltaron tres temas a) Determinar los alcances del último párrafo del artículo ochenta del Código Penal: la duplica de la prescripción cuando el delito es cometido por un funcionario o servidor público contra el patrimonio del Estado; b) La prescripción extraordinaria y la configuración y efectos de la reincidencias en las faltas; c) Establecer el sentido del artículo trescientos treinta y nueva del Código Procesal Penal que dispone la suspensión de la prescripción cunado se Formaliza la Investigación Preparatoria.

Llevada el día 13 de octubre del 2006, donde establece sobre el delito de asociación ilícita descrito en el artículo 317° del Código Penal, lo siguiente: “el que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad (…)” ; es así queda claro que el indicado tipo penal sanciona el solo hecho de formar parte de una agrupación, sin que se materialice sus planes delictivos; en consecuencia, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Es por ello mismo, tampoco cabe sostener la experiencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. • ACUERDO PLENARIO N° 8-2009/CJ-116 El presente acuerdo, determinar que mediante la prescripción la acción penal, se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Es así, que analiza lo establecido por el artículo 46°- A del Código Penal, cuando se agrava la condición del sujeto activo –funcionario público-; por tan-

• ACUERDO PLENARIO N° 1-2010/CJ-116

• ACUERDO PLENARIO N° 02-2011/CJ-116 En el presente Acuerdo Plenario, se analiza el resultado del Acuerdo Plenario N° 01-2010/CJ-116, donde anteriormente se estableció que la prescripción es el límite temporal que tiene el Estado para ejercer su poder penal por un delito incriminado y se explicó de manera extensa la aplicación del último párrafo del artículo 80 del Código Penal, sin embargo, no se estableció la participación del denominado extraneus, es por ello que el análisis de esta situación se fijó sobre el concepto de delito contra la Administración Pública, para lugar de manera general indicar los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la intervención del extraneus en esta clase de delitos. • ACUERDO PLENARIO N° 02-2011/CJ-116 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El Primer Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal llevado a cabo el 26 de marzo del 2012 y con su publicación el día 26 de julio del 2012, establece un análisis sobre la necesidad de reevaluar la suspensión de la prescripción dispuesta en el artículo 339° inciso 1 del Código Procesal Penal, donde se establece la necesidad un plazo razonable para la suspensión de la prescripción en el caso del inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal del 2004, donde bajo el principio de plazo razonable, se admite lo dispuesto por el precepto normativo analizado, para la realización de los actos de investigación y sanción penal

6. LA PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

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• No debe ser posible que el ser humano esté indefinidamente sujeto a la zozobra que implica el saber que en cualquier momento puede ser privado de su libertad. • Existe tanto una prescripción ordinaria que lo establece el artículo 80° del Código Penal y una prescripción extraordinaria establecida en el artículo 83° del Código Penal. • Existe 7 Acuerdos Plenarios, donde se debate de manera exhaustiva el tema de la prescripción. Creemos importante que ante tanta información, se centralice en una propuesta de modificación, para así, establecer criterios unificados y no que no varíen en un tiempo corto.

En los delitos de lesa humanidad, debemos poner en conocimiento que existe dos posiciones en el ámbito del derecho penal internacional, de un lado la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crimines de guerra y de lesa humanidad , estableciendo en el artículo I, que los crímenes guerra y los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, cualquier que sea la hecha en que se hayan cometido, y del otro lado, es Estatuto de Roma, que estableció en su artículos 24° y 29° que nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. En esta antinomia, el Juzgados peruano deberá optar por lo más favorable al reo, por mandato constitucional.

7. CONCLUSIONES • La prescripción es una causa de extinción de la acción penal que tiene lugar por el paso del tiempo sin que se haya investigado un hecho aparentemente delictivo.

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8. BIBLIOGRAFÍA. • LUJAN TUPEZ, Manuel. “Diccionario Penal y Procesal Penal”. Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2003.

La Asamblea general de las Naciones Unidas aprobó dicho instrumento el día 26 de noviembre del 1968 y entro en videncia el 11 de noviembre de 1970 y el mismo que fue aprobada mediante Resolución Legislativa N° 27998 del 12 de junio del 2003.

• CALDERON SUMARRIVA, Ana Cecilia. “El ABC del derecho Penal. 2da edición”. Editorial de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima 2012. • ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Problemas actuales de la dogmática Penal”. Ara Editores, Lima 2004. • GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012. • VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005. • VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014. • QUINTERO OLIVERARES, Gonzalo. “Derecho Penal- Parte General”. Barcelona 1992. • ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal Parte General”, Argentina 1994. • MIR PUIG, Santiago-“Derecho Penal-Parte General”, 5° Edición, TECFOTO, Barcelona, 1998. • NUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal Parte General” Tirant lo Blanch, Valencia 2010.

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LA CADENA PERPETUA DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEl MILAGRO FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE LA OFICINA DESCONCENTRADA DE CONTROL INTERNO DE LA PROVINCIA DE CAÑETE RESUMEN: Cuando hablamos de la cadena perpetua, necesariamente tenemos que analizar lo que busca la pena en nuestra legislación. Es por ello, que el autor, analiza este tema tan delicado desde el avance de la criminalidad, que parece ser una respuesta del legislador, frente a los hechos criminales que vienen siendo apogeo en nuestra sociedad.No queremos dejar de lado, la complejidad del tema y sobre todo, el toque de sutileza de analizar la cadena perpetua desde un ámbito constitucional Palabras Clave: CONSTITUCIÓN, CADENA PERPETUA, REHABILITACIÓN, REEDUCACIÓN, RESOCIALIZACIÓN ABSTRACT:When we talk about life in prison , necessarily have to analyze what you are looking for it in our legislation. That is why , the author analyzes this sensitive issue from the spread of crime , which seems to be a response from the legislature , against the criminal acts that are being apogee in our society. We do not want to shelve the complexity of the subject and especially the touch of subtlety to analyze the life sentence from a constitutional level. Keywords: CONSTITUTION , LIFE IMPRISONMENT , REHABILITATION , reeducation , resocialization ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DOS INSTITUCIONES MUY GRAVOSAS: CADENA PERPETUA Y PENA DE MUERTE. 3. LA IDEA DE LA PENA Y LA CADENA PERPETUA. 4. CADENA PERPETUA ANALIZADOS DESDE UNA PERSPECTIVA DE REEDUCACIÓN Y REHABILITACIÓN DEL PENADO 5. CADENA PERPETUA Y SU ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE INDETERMINACIÓN DE TIEMPO. 6. DIGNIDAD DE LA PERSONA Y CADENA PERPETUA 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. Para nadie es desconocido, que en los últimos años, los índices de criminalidad vienen marcando pautas sobre la política que el Estado debe proponer para hacer frente a ello. Por ende, el Estado tuvo que considerar la posibilidad perseguir las consecuencias de hechos que configuren delito, con una pena privativa de la libertad eterna, como usualmente conocemos a la cadena perpetua; para así frenar los índices de criminalidad que existe en nuestro país. Pero, como sabemos, la cadena perpetua no es una institución nueva, puesto que en la historia no siempre ha existido la cadena perpetua; al ser una respuesta es para consecuencias jurídicas muy gravosas, donde se determina la imposibilidad de rehabilitar al sentenciado. Recordemos a manera de historia, que la época donde se solicitó con mayor fuerza la cadena perpetua, era contra los terroristas, la época de los 80 los 90 en

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nuestro país, es por ello que la idea de lucha antisubversiva en el ámbito penal, se modificó considerablemente debido al rompimiento del sistema democrático . No sólo en lo que se refiere a la tipificación del delito de terrorismo o la autorización de su juzgamiento por tribunales militares o “jueces sin rostro”; incluso, en lo que se refiere a las penas. En efecto, por un lado, con la Constitución de 1993 se ampliaron los supuestos de aplicación de la pena de muerte y, de otro, en el plano legislativo se introdujo la cadena perpetua. Empero con la evolución del Derecho Penal que busca determinar las garantías de las acciones penales y sobre todo, la humanidad de las penas que son propias de un Estado democrático de Derecho, terminó convirtiéndose en un Derecho Penal de la “desesperación” y la “exasperación”. Por ello pasado el conflicto del terrorismo y desaparecidos los regímenes de excepción, resulta pertinente cuestionarse si un tipo de pena de esa clase es respetuosa de derechos fundamentales; en cumplimiento a lo establecido por nuestra carta magna, que indica que la pena tiene por finalidad la rehabilitación del sentenciado.

2. DOS INSTITUCIONES MUY GRAVOSAS: CADENA PERPETUA Y PENA DE MUERTE.

Para defender la validez constitucional de la cadena perpetua, debe tomarse en cuenta lo prescrito por el artículo 140° de la Constitución , que posibilita la aplicación de la pena de muerte. Bajo esta perspectiva, la cadena perpetua no sería

Visto en: http://www.ramosdavila.pe/existe-la-cadena-perpetua-en-nuestro-pais/ fecha de consulta el día 16 de marzo del 2016.EL artículo 140 de la Constitución Política del Estado, prescribe: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.

del ser humano, mientras que con la cadena perpetua solamente se encierra de por ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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vida al penado. Ahora cabe señalar si la cadena perpetua puede ser determinada bajo los alcances de la pena de muerte, es por ello que para responder a nuestra hipótesis primigenia, se debe tomar en cuenta que la Corte Interamericana -respecto a los términos en que debe entenderse la aplicación del artículo 140 de la Constitución- indica que constituye un sofismo presentar de esa forma la problemática de la cadena perpetua. Ello, debido a que la posibilidad de suprimir la existencia física, a título de pena en los términos autorizados por la Constitución y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, lo que debe entenderse como un supuesto excepcional de privación “no arbitraria” de la vida humana; es decir, como un acto que no entra en la esfera del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la protección jurídica de la vida, en tanto que este derecho no garantiza la vida en sí misma (lo que sería un contrasentido, pues la muerte del ser humano es un hecho natural e inevitable), sino que no se prive arbitrariamente de ésta a su titular. Por ello, la institución de la pena de muerte analizada desde un ámbito netamente constitucional, tiene por finalidad delimitar desde el más alto nivel del bien jurídico protegido del derecho, que es la vida – aunque algunos indican que el bien jurídico más protegido es la libertad-. De modo que cuando ésta se desarrolle a nivel legislativo, dichas leyes no puedan considerarse inconstitucionales por afectarlo. Pero una cosa es que con ella se persiga establecer un supuesto ajeno al ámbito protegido por el derecho a la vida y otra, muy distinta, que detrás de ese carácter excepcional que su aplicación supone, pueda sostenerse que en todos aquellos países en los que la pena capital exista, el legislador se encuentre facultado para establecer penas desproporcionadas, inhumanas o degradantes que, por no afectar la vida del penado, empero, se consideren válidas puesto que se tratan de penas de “menor entidad” a la pena de muerte. Ahora, cabe precisar la vinculación entre ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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lo establecido por la Constitución que autoriza la pena de muerte y los fines constitucionales que la pena que son el sustento del Derecho Penal en un país. Nuestra Constitución en el numeral 22 del artículo 139 , Artículo 139°.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(…)22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

indica que la pena tiene por finalidad: reeducar, rehabilitar y reincorporar al penado a la sociedad. Es así, que la pena de muerte como consecuencia de un hecho punible, hace que los fines establecidos por la Constitución –en relación a la penatengan un sentido de contradicción. Empero, creemos que se hace necesario, realizar un análisis, para cuestionar el instituto jurídico de la cadena perpetua, aunque ciertamente el ordenamiento constitucional admita la posibilidad de esta institución; sin embargo debe ponerse en relieve los fines de la pena, por la cual una carta magna busca el ordenamiento jurídico que quieres seguir; en consecuencia se debe realizar una valoración de proporcionalidad en relación a dos preceptos constitucionales. La constitucionalización de la pena de muerte, en efecto, tiene como propósito destacar que ella constituye una excepción a los fines constitucionales de la pena como son la reeducación, resocialización y reincorporación del penado a la sociedad. Es por ello que resultaría constituyente la materialización de una decisión política fundamental, cuyos alcances deben ser escrupulosamente medidos en razón de su carácter excepcional. En ese sentido, no puede olvidarse que las excepciones o restricciones, especialmente aquellas relacionadas con los derechos fundamentales, no pueden entenderse en forma extensiva, sino siempre de manera restrictiva, pues la regla es que las penas deban orientarse a los fines constitucionalizados en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución. Y detrás de la cadena perpetua, qué duda cabe, se encuentran

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comprometidos una serie de derechos constitucionales, como la libertad o la integridad psíquica, que imponen, como todos los derechos constitucionales, mandatos de optimización y no de supresión. 3. LA IDEA DE LA PENA Y LA CADENA PERPETUA El problema de la constitucionalidad de la cadena perpetua debe analizarse en directa relación de los fines constitucionales que el régimen penitenciario debe cumplir, puesto que para determinar el progreso de un régimen democrático se debe analizar sus cárceles. En consecuencia, debe advertirse que si bien nuestro ordenamiento no ha constitucionalizado una teoría de la pena, sí, en cambio, contiene un manifiesto reproche de aquella tesis según la cual la pena debería concebirse sólo como un castigo al obrar antijurídico del delincuente, independientemente de que aquello considerado como injusto pueda o no derivarse de la protección de bienes socialmente relevantes (teoría retributiva) . Como se ha mencionado en párrafos anteriores, lo establecido por el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución establece que el “régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, se trata de un principio constitucional penitenciario que no por su condición de principio, carece de eficacia; en consecuencia es lo que debería buscar el Estado Democrático de Derecho. Sin embargo, la teoría de la pena, tendría un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos y, singularmente, el legislador, al menos en dos momentos: A) Regular las condiciones en las que la ejecución de la pena se habrá de realizar, las que en ningún momento pueden perder de vista que la finalidad es reeducar y rehabilitar al penado; y, B) Establecer el quantum de las penas, que, como corolario de los primeros dos fines, debe estar orientado a reincorporar al penado a la sociedad. Pero ahora, el mandato prescrito por el in-

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ciso 22 del artículo 139 de la Constitución, nos lleva a la siguiente pregunta ¿puede entenderse como un mandato de actuación exclusivamente destinado a la etapa de ejecución penitenciaria? Creemos que la respuesta es no, puesto que al ser como un límite al legislador en su libertad para configurar las penas y su quantum en la ley. En efecto, cualquiera sea la regulación de la pena, el quantum, éste no sólo debe posibilitar la satisfacción del principio de proporcionalidad sino, además, estar configurado de tal manera que no impida que el penado pueda “reincorporarse” a la sociedad; es por ello que consideramos a la “cadena perpetua”, como una pena intemporal, que carece de fecha de culminación. Es así que al imponerse una pena destinada a la cadena perpetua, no sólo niega que en algún momento el penado pueda reincorporarse a la sociedad, sino también afecta el mandato constitucional de que las penas deban tener un límite en el tiempo. 4. CADENA PERPETUA ANALIZADOS DESDE UNA PERSPECTIVA DE REEDUCACIÓN Y REHABILITACIÓN DEL PENADO

La teoría de la pena.- Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. “Absoluta” porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se “suelta” de él.

La cadena perpetua no sólo riñe con el fin de “reincorporar” al penado a la sociedad. También lo hace con las exigencias de “reeducación” y “rehabilitación” que debe cumplir la pena. En efecto, si por “reeducación” se entiende la “adquisición de actitudes para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad”, esto es, formar al interno en el uso responsable de su libertad; y por rehabilitación, “el proceso tendiente a la recuperación social de individuos inicialmente antisociales”, con miras a “reincorporarlos”, es claro que, prevista la cárcel de por vida, ningún sentido tiene que la pena cumpla con reencontrar al penado con los valores de la vida comunitaria. Como se expresa en el párrafo 58 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, “el fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen”. En ese sentido, las penas de privación de libertad sólo pueden proteger a la sociedad “si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”. Sin embargo, detrás de medidas punitivas como la cadena perpetua, subyace una cosificación del delincuente, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado. Y es que en la medida que cierra cualquier posibilidad de reincorporación del penado a la sociedad, tampoco hay la necesidad de realizar aquellas medidas adecuadas para su reeducación y rehabilitación. La cadena perpetua, así, termina desvirtuando las funciones que la pena debe cumplir en un Estado Constitucional de Derecho. Reeducar o rehabilitar,por cierto, no quiere decir que la sociedad pueda imponer al delincuente una determinada cosmovisión del mundo, ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. El carácter democrático del Estado impide, como expresa Santiago Mir Puig, que éste se convierta en un fin en sí mismo o que desconozca los límites que debe respetar frente a toda minoría y todo individuo. Pero, en cualquier caso, nunca se le puede negar la esperanza de que, transcurrido un tiempo proporcional con el injusto cometido, el infractor pueda nuevamente insertarse en la vida comunitaria. Como anota Spaemann, “al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive, adhesión al bien. Pero esa adhesión solamente puede tener lugar en libertad. Son actos fundamentales de respeto a la dignidad humana no sólo la exigencia de adhesión, sino también la concesión de ese marco de libertad en el que tal adhesión es posible”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Se trata, además, de una exigencia derivada del artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados”, y los artículos 5.2 y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señalan que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a su dignidad inherente al ser humano”; y que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. Lo que significa que, independientemente de que la pena constituya un castigo al delincuente; que pueda tener una función de intimidación, y que con ella se persiga proteger a la sociedad, por muy grave que fuera el delito cometido o las consecuencias generadas por ese delito en la sociedad, esta no puede perder de vista su orientación personalista. La pena, en efecto, no puede terminar aniquilando como persona al delincuente. 5. CADENA PERPETUA Y SU ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE INDETERMINACIÓN DE TIEMPO. El concepto que caracteriza a las penas indeterminadas –o denominadas penas indeterminadas en el tiempo, es la garantía absoluta del periodo de su duración, cuyo límite queda al arbitrio de la jurisdicción penal o de las autoridades ejecutoras. por tanto, no puede alegarse que una pena es indeterminada, y por lo mismo, prohibida por el artículo 22 de la Constitución Federal que se refiere a penas inusitadas y trascendentales en nuestro medio jurídico, cuando la pena que se impone es por determinados años, esto es, cuando la pena es limitada y que transcurrido el tiempo de privación de libertad que establezca, ya no puede prolongarse más ésta . Como se describió líneas arriba, en la condena por cadena perpetua, existe una ausencia de un plazo final, lo que no es

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compatible con los fines establecidos Visto en: http://info4.juridicas.unam.mx/const/tes/5/3/1036.htm, en fecha 16 de noviembre del 2014.

constitucionalmente y que posiblemente, vulnera el principio de libertad de toda persona. Es por ello que la sanción a cadena perpetua, como todas las penas, es una medida que afecta la libertad personal. Sin embargo, ésta no es inconstitucional por suponer una restricción sobre la libertad individual de quien la padece. Cabe señalar, que los derechos individuales no son absolutos; y es justamente en la libertad individual, donde puede estar sujeta a restricciones o limitaciones, ya que su reconocimiento implica cumplir con determinadas funciones que es no vulnerar los derechos esenciales de la persona, específicamente, no transgredir los artículos del Código Penal. No obstante que el legislador pueda establecer límites al ejercicio de los derechos, no quiere decir que, so pretexto de ello, pueda vaciarlos de contenido. En todos los casos, esa actividad limitadora del derecho tiene, a su vez, un límite: el respeto del contenido esencial del derecho. En nuestro país, a diferencia de lo que sucede en España o Alemania, no existe un precepto constitucional que disponga que el legislador, al limitar los derechos, deba respetar su contenido esencial, cuestionamiento que debería aplicarse a futuro para no generar contradicciones en nuestro ordenamiento. Empero ¿Qué hacemos frente a contradicciones normativas constitucionalmente? Creemos que debe aplicarse la norma más favorable al reo, conforme se establece en los ordenamientos Jurídicos Internacionales, como lo estableció la Corte Interoamericana de Derechos Humanos, puesto que si bien puede limitarse la libertad individual, como sucede en todos los casos en que se autoriza la imposición de una pena restrictiva de la libertad, empero no puede suponer que tal libertad pueda quedar vaciada en su núcleo duro; es así, que desde nuestro punto

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de vista, se debería respetar con el fin supremo de la pena que es la rehabilitación, quedando proscrita cualquier forma de limitar la libertad de manera eterna, como es el instituto de la cadena perpetua. La cadena perpetua en rigor, no constituye un límite del derecho a la libertad individual. Al contrario, se trata de una medida que la vacía de contenido. Y es que al lado del elemento retributivo, insisto a toda pena, la cadena perpetua suprime en el penado la esperanza de que algún día pueda recobrar su libertad; empero contraria a esta posición, la doctrina que está a favor de la cadena perpetua, argumentaría que existe un procedimiento para la revisión de la cadena perpetua, que no afectaría con los fines de la pena establecidos por la Constitución, es así que se podría hacer referencia a lo establecido por el artículo 59-A del Código de Ejecución Penal, donde se determina que podrá revisarse la cadena perpetua, cuando se haya cumplido los 35 años de pena privativa de la libertad. 6. DIGNIDAD DE LA PERSONA Y CADENA PERPETUA La dignidad humana es aquella condición esLa dignidad humana es aquella condición especial que reviste todo ser humano por el simple hecho de serlo, por eso nuestra Constitución Política del Perú determina que el principio fundamental constitucional es la Dignidad de la persona que involucra dos ámbitos los cuales son la libertad y la igualdad, en consecuencia la Dignidad se caracteriza de forma permanente y fundamental desde su concepción hasta su muerte. Es por ello que se debe analizar ¿Una cadena perpetua afecta el principio de Dignidad consagrada en nuestra Constitución? En primer lugar, se debe dejar en claro, que la Dignidad humana no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente, porque no constituye un derecho, sino el fondo de todos los derechos reconocidos, pues la dignidad humana es un valor absoluto, que no puede ser limitado, restringido o suprimido. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La Dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente de su status o la situación jurídica en la que se encuentre. Los seres humanos, incluso los delincuentes, tienen que ser tratados como fines en sí mismos y no como cosas, pues el hombre, como expusiera Kant, es una entidad moral dotada de autonomía. El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sostenido que “es contrario a la dignidad humana hacer el individuo un mero instrumento del Estado. El principio de que cualquiera debe ser un fin en sí mismo, se aplica sin reserva a todas las áreas del derecho. La dignidad intrínseca de la persona consiste en el reconocerla como la personalidad individual” . Ello comporta una prohibición absoluta de someter al penado a condiciones degradantes o incompatibles con la Dignidad, por lo que las sanciones limitativas de la libertad personal se tienen que realizar de modo que no generen una Visto en: https://es.scribd.com/doc/283211795/01-LIBRO-Aportes-Al-Derecho-Penal-Peruano-Magistratura-1, pág. 5.

degradación de la persona. Por ello, una consecuencia derivada de este principio, en materia de establecimiento y aplicación de las penas, es que ésta no puede tener como propósito establecer o realizar tratamientos contrarios al sentido de humanidad. La cadena perpetua no sólo anula la esperanza del penado de lograr algún día su libertad, uno de los bienes más preciados del ser humano. También lo anula como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder replantear su proyecto de vida, pese a ser un ente racional. Lo convierte en un objeto de la política criminal del Estado; en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. Como expresa Ferrajoli, la cadena perpetua “es una pena eliminatoria, no en el sentido físico, pero sí en el sentido de que excluye para siempre a una persona del consorcio humano”.

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En ese sentido, con Spadaro, puede decirse que si bien “una libertad que renuncie a la dignidad no es aceptable...”, también es verdad que “una dignidad sin libertad es imposible –dado que la condición de esclavo no es ciertamente digna”. La dignidad en sentido constitucional es, por tanto, en su contenido mínimo, trato humanitario, pero, “en su acepción más amplia (y, a nuestro juicio, aquella menos obvia y jurídicamente más significativa), esencialmente, es una cualidad de la persona humana como sujeto socialmente activo y responsable”.

7. CONCLUSIONES

• La cadena perpetua es la pena más grave en un Estado Democrático en su facultar coercitiva que ejerce sobre los ciudadanos, incluso puede ser más grave que la pena de muerte, puesto que se determina como un sufrimiento indeterminado por parte del sentenciado. • Como es sabido la cadena perpetua de una medida a la que normalmente apela un derecho penal autoritario o un derecho penal del enemigo, puesto que determina que el ciudadano no tendrá una rehabilitación e reinserción al grupo social determinado, en consecuencia es necesario analizar en nuestra normatividad la necesidad de mantener la cadena perpetua o reemplazarla con una pena de menor intensidad. • La cadena perpetua se trata de una pena que, conjuntamente con la pena de muerte, ha merecido el reproche, con razón, se ser inhumana y degradante, porque afecta la dignidad humana del penado, al mismo tiempo que aniquila su libertad. Por ello, tal vez habría que recordar al legislador penal aquellas bellas palabras del ChiefJusticeEarl Warren: “El pueblo que ratificó la Constitución (...) le concedió al gobierno un poder limitado, suficiente para imponer el orden, pero no bastante para destruir la libertad”.

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8. BIBLIOGRAFÍA

-- LUIGI FERRAJOLI, “Ergastolo y derechos fundamentales”, en Anuario de Derecho Penal, Lima 1997-1998. Idem, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid 1998. - FRANCESCO PALAZZO, “Valoriconstituzionali e dirittopenale”, en AA.VV. L’influenzadeivaloriconstituzionali sui sistema giuridiccicontemporanei, T. 1, Giuffréeditore, Milano 1985. Idem, “La pena en la Constitución italiana”, enSerecho Penal y Criminología, N°. 57-58, Bogotá 1996.

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- TOMASSO PEDIO, “Ergastolo (DirittoPenale), en Enciclopedia del Diritto, T. XV, Varesse 1966. - JOSÉ LUIS CASCAJO CASTRO, “Los fines de la pena en el orden constitucional”, en AA.VV. Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Marcial Pons, Madrid 1996.

- SANTIAGO MIR PUIG, El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona 1994. - JOAQUÍN URÍAS MARTINEZ, “El valor constitucional del mandato de resocialización”, en Revista Español de Derecho Constitucional, N° 63, Madrid 2001. - Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas, La prisión perpetua, Viena 1994. - ALDO FIGUEROA, “La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del Derecho Penal”, en Anuario de Derecho Penal, Lima 1997-1998. - A. RUGGERI y A. SPADARO, “Dignitádell’uomo e giurisprudenzaconstituzionale”, en Política del Diritto, N°.3, 1991. - MARIO PANEBIANCO, “Bundesverfassungsgericht, dignitáumana e dirittifondamentali”, en Diritto e Societá, N°. 2, 2002. - CÉSAR LANDA, “Dignidad de la persona humana”, en Ius et Veritas, N°. 21, Lima 2001. - SAMUEL ABAD YUPANQUI, “Límites y respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales”, en Themis, N°. 21, Lima 1992. - PIERO FIORELLI, “Ergastolo (premessastorica)”, en Enciclopedia del Diritto, T. XV, Varesse 1966. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: NIÑO DE GUZMAN CONTRERAS , EDWAR DEFENSOR PÚBLICO CIVIL Y FAMILIA SEDE ANDAHUYLAS RESUMEN: En el presente artículo, se realiza un análisis de la discriminación como acto delictivo. Asimismo se desarrolla un breve resumen del tratamiento legislativo que se le dio a la discriminación desde el año 2000, año en el que fuera incluido por primera vez en el Código Penal como delito. De igual manera se realiza el desarrollo de los aspectos objetivos y subjetivos del delito, en base al tipo penal actual, el mismo que ha pasado por modificaciones desde su inclusión en la normativa penal peruana. Palabras Claves: discriminación, derechos, delitos contra la humanidad, derechos humanos, funcionarios públicos, Internet, problema social, delito de resultado ABSTRACT: In this article , an analysis of discrimination as a criminal act is performed. a brief summary of the legislative treatment that was given to discrimination since 2000 , the year it was first included in the Penal Code as a crime is also developed . Similarly, the development of the objective and subjective aspects of the crime , based on the current offense , the same that has undergone modifications since its inclusion in the Peruvian criminal law is made. Keywords: discrimination, rights , crimes against humanity , human rights, public officials , Internet , social problems , crime result

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. DESARROLLO DE LA FIGURA DELICTIVA DE DISCRIMINACIÓN 3. TIPO PENAL

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debido principalmente, en nuestra opinión, a que no basta con castigar conductas si no que es necesario ir de la mano con un tema educativo y/o social.

2. DESARROLLO DE LA FIGURA DELICTIVA DE DISCRIMINACIÓN

4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1.

SUJETO ACTIVO

4.2.

SUJETO PASIVO

4.3.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En el año 2000, mediante Ley N° 27270 se incorporó al CódigoPenal como parte de Delitos contra la Humanidad, el delito de discriminación de la siguiente manera:

5. TIPICIDAD SUBJETIVA 6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA 7. PENALIDAD 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La discriminación es un acto contrario a los derechos humanos, sin embargo, se encuentra muy difundido en la sociedad peruana, en la que diariamente se producen diversos actos de discriminación.

Antes de la Ley N° 27270, la discriminación no era considerada un delito, sino una falta administrativa, sancionada por el INDECOPI. Hoy en día discriminar se considera delito y el tipo penal ha buscado recoger la mayor cantidad de supuestos que pueden presentarse, con la finalidad de erradicar este problema de la sociedad.

Si bien la norma penal busca reprimir conductas discriminatorias debido a que se trata de un problema social relevante, no siempre logra dicho objetivo,

“Artículo 323.- El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días libres de veinte a sesenta jornadas.

Si el agente es funcionario público la pena será prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitación por tres años, conforme al inciso 2) del Artículo 36º.”

La primera redacción del artículo bajo comentario se trató de una alusión demasiado general al problema de la discriminación, puesto que no la define y solo establece las formas en que ésta puede manifestarse.

Es de resaltar también, que este tipo penal no toma en cuenta todas las formas en que la discriminación se hace presente, incluyendo solamente cuatro, con lo que se confirmaría la naturaleza poco específica de la nueva norma.

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Por otra parte, las sanciones establecidas por la norma eran la de prestación de servicios comunitarios y la inhabilitación, situación que no difiere mucho de la naturaleza administrativa que los actos de discriminación mantenían anteriormente.

En el año 2006, se promulga la ley N° 28867, mediante la cual se modifica el artículo 323°, quedando el texto como sigue: “Artículo 323.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

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- Se especificaron las modalidades de comisión del delito, contemplando no solo el acto de discriminar, sino también a quien incite actos de discriminación o los promueva de manera pública.

- Se determinó la autoría, puesto que la norma indica que el delito podía cometerse de manera directa o mediante terceros.

- Se ampliaron las causales de discriminación, añadiéndose a los casos de sexo,raza, identidad étnica y religión, los de factorgenético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidadcultural, indumentaria, opinión política o de cualquieríndole, o condición económica.

- Se estableció la pena privativa de libertad.

Cfr. ARDITO VEGA, Wilfredo. “El tratamiento penal del delito de discriminación en el Perú: evolución y límites”. Revista Foro Jurídico, s/f, p. 26

Si el agente es funcionario o servidor público lapena será no menor de dos, ni mayor de cuatroaños e inhabilitación conforme al inciso 2) delartículo 36°. La misma pena privativa de libertad se impondrási la discriminación se ha materializadomediante actos de violencia física o mental.” :

Esta modificación incluyó lo siguiente

- Se definió a la discriminación, considerándola como la acción realizada con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de una persona o grupo de personas. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Se contempló la figura agravada del delito, en caso de que el delito sea cometido por un funcionario público o se haya empleado la violencia. -

Posteriormente, mediante la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30096, Ley sobre Delitos Informáticos, publicada el 22 octubre 2013 se modificó el artículo 323°, agregando lo siguiente:

La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental, o

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si se realiza a través de las tecnologías de la información o de la comunicación.

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Creemos que dicha modificatoria se realizó debido a que la discriminación no solamente se realiza de manera directa, sino también a través de otros canales, como los mencionados en la parte final de la agravante.

co, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Posteriormente, el Artículo 4 de la Ley N° 30171, publicada el 10 marzo 2014, modificó nuevamente el artículo 323°, sustituyendo el texto:

Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36.

“(…) o si se realiza a través de las tecnologías de la información o de la comunicación”. Por: “(...)o a través de internet u otro medio análogo.” Esta modificatoria permitió especificar aquellos medios de comunicación relacionados a tecnologías de la información, representado por los servicios de Internet o medio similar, lo cual se ajusta a nuestros tiempos, en los que el uso del Internet es masivo y puede servir también como medio de comisión del delito de discriminación o la incitación a ésta.

La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo.

Mediante Ley N° 27270 se incluye en el Código Penal Peruano el delito de discriminación, el mismo que busca incluir el mayor número posible de conductas o situaciones de discriminación existentes y de ésta manera proteger a distintos sectores que por alguna característica particular tienden a verse desprotegidos o son más propensos a ser discriminados.

3. TIPO PENAL Artículo 323° Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genéti-

Se trata de una demanda legítima en una sociedad que debe aspirar a mayores oportunidades para todos sus ciudadanos, sin distinción de ninguna índole, pero para lograr tal fin no es suficiente con sancionar normas, pues de eso nuestro país es un líder en la formación de normas legales y, vaya que muchas de ellas no han alcanzado ni meridianamente los fines propuestos; de tal manera que el Estado a través de sus entidades –estatales encargadas-, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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b. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del delito podría ser cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que por acción u omisión se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido o le sea violado un derecho humano, es decir sufra el menoscabo de sus derechos.

Sin embargo, PEÑA CABRERA considera que el sujeto pasivo del delito, conforme a la redacción del tipo penal, sería la Comunidad Universal, al ser constitutivo de lege latacomo un delito contra la humanidad.

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debe convertirse en promotor y garante de los derechos de todos los ciudadanos, en orden a evitar cualquier práctica discriminatoria, utilizando los mecanismos que se desprenden del orden jurídico .

Es decir, el tipo penal bajo comentario, si bien busca erradicar o reprimir la mayor cantidad de formas de discriminación al contemplarlas en el tipo penal, ello no necesariamente implica que en efecto los actos de discriminación disminuyan o se logre erradicar totalmente situaciones de este tipo.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal-Parte Especial. Tomo IV. IDEMSA, Lima, 2010, p. 539.

4. TIPICIDAD OBJETIVA c. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO a. SUJETO ACTIVO El bien jurídico protegido por el delito de discriminación, es la igualdad, entendida como “aquella conformidad de una cosa con otra en naturaleza, calidad o cantidad, de la que se desprenden diversas consecuencias jurídicas” .

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal-Parte Especial. Ob. Cit. p. 539

Peña Cabrera menciona que jurídicamente, la igualdad implica que la ley no establece distinciones individuales sobre aquellas personas que poseen similares características, reconociéndoles a todas los mismos derechos y las mismas posibilidades.

Asimismo, señala que la igualdad como principio, significa no necesariamente uniformidad, es decir el ordenamiento jurídico debe tomar en cuenta las diferencias de tipo étnico, cultural y sociales puesto que no es ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Cualquier persona, que por acción u omisión distinga, excluya, restrinja o prefiera, por motivos de género, raza, etnia, idioma, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido.

No existe ninguna cualidad especial que se le exija al sujeto activo de este delito.

Únicamente, en la forma agravada, se establece que si el sujeto activo es un funcionario público, la pena impuesta a éste será mayor que el de la forma básica. Ello constituye una agravante contemplada por la norma.

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posible sacrificar la diversidad cultural. El principio y derecho a la igualdad se proyecta en dos niveles: - La igualdad ante la ley: se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos de igualdad en aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y las relaciones entre particulares.

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La persona encontrada culpable del delito materia de comentario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Por otra parte, si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36° del Código Penal.

- La igualdad en la ley: se refiere al carácter que define a la igualdad como derecho fundamental, es decir, a su eficacia vinculante frente al Legislador .

Finalmente, si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos, ni mayor de cuatro años.

5. TIPICIDAD SUBJETIVA

Si bien las penas señaladas en el artículo 323° son bajas en comparación con otros delitos, no puede afirmarse que elevar las mismas garantizará la desaparición de las conductas delictivas a las que le son aplicadas (discriminación).

En el delito de discriminación únicamente puede admitirse la figura del dolo, por lo tanto debe verificarse que el sujeto activo, al momento de la comisión del delito, tenía plena voluntad de realizar actos de anulación, menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos del sujeto pasivo.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Al tratarse de un delito de resultado, puesto que se requiere que se lesione el bien jurídico de la igualdad para que este delito se configure, es decir, que el sujeto activo realice actos con el propósito de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos del sujeto pasivo. Por lo ya señalado, es posible admitir una forma de imperfecta ejecución, es decir, la tentativa. 7. PENALIDAD

Cfr. ARDITO VEGA, Wilfredo. “El tratamiento penal del delito de discriminación en el Perú: evolución y límites”. Revista Foro Jurídico, s/f, p. 26

Las penas contempladas por las agravantes están previstas en primer lugar por la condición de la persona que comete el delito, es decir el funcionario público. En segundo lugar, la forma agravada se configura por la forma de comisión del delito, es decir mediante el uso de Internet o cualquier otro medio análogo

8. CONCLUSIONES • La discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios ha atravesado por una serie de modificaciones desde que fuera considerado como delito, debido a la naturaleza subjetiva de la conducta, la cual puede presentarse de diferentes maneras.

• No basta con haber incluido la discriminación como un delito en el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Código Penal, puesto que se requiere también de que el Estado promueva la igualdad de sus ciudadanos a través de la educación y difusión continua.

• Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo del delito de discriminación, puesto que la norma no contiene ni exige alguna cualidad especial para serlo. Sin embargo, podría considerarse también como sujeto activo a la humanidad, si tomamos en cuenta que la discriminación es un delito contra ésta, por su ubicación en el Código Penal Peruano.

• Mediante el delito de discriminación, se protege la igualdad entre los ciudadanos, la misma que se manifiesta a través de la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. Deben tomarse en cuenta las particularidades de cada ciudadano, por ejemplo las costumbres que por su cultura mantienen las personas.

• Todas las personas deben gozar de los mismos derechos y las mismas posibilidades, y en caso se produzca la conducta típica de la discriminación, les corresponderá la pena prevista en el artículo 323°, dependiendo de la situación.

• El delito de discriminación es un delito de comisión dolosa y por ello debe verificarse que el sujeto activo haya tenido pleno conocimiento de que su conducta constituía un delito y que tenía la firme intención de menoscabar el goce de los derechos de otras personas.

• El delito de discriminación se consuma en el momento en que se lesiona el bien jurídico de la igualdad.

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• Al tratarse de un delito de resultado, es decir que se requiere que el bien jurídico sea lesionado, en el delito de discriminación es posible admitir una forma de imperfecta ejecución, o tentativa.

• La pena impuesta al culpable del delito de discriminación podría ser calificada como benevolente, puesto que no castiga severamente un problema de tipo social muy difundido.

• Sin embargo, es importante mencionar que no ha sido comprobado que una norma que contenga una pena más gravosa, contribuya a la disminución de la conducta típica, en este caso, de la comisión de actos de discriminación.

• El delito de discriminación puede ser cometido de manera directa como a través de otras personas. No es necesario que el sujeto activo efectúe por sí mismo la conducta típica puesto que basta con que se verifique que participó del acto o incitó la comisión del mismo a otras personas.

• Las tecnologías de la información, principalmente el Internet, constituyen un medio que facilita la comisión del delito de discriminación, debido a la rapidez con la que la información puede ser difundida y, por ende, provocar el menoscabo del goce de los derechos de la persona.

• Es de resaltar que el tipo penal, incluya en su redacción al Internet y medios análogos como forma de comisión gravada del delito de discriminación e incitación a la discriminación, puesto que demuestra que el Derecho Penal se adecúa a nuestra realidad actual, en la que la tecnología sirve de medio de comisión de diversos tipos de delito, entre ellos el de discriminación.

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• La gravedad de que el delito se efectúe a través de Internet es el uso masivo que éste tiene, por lo que la lesión del bien jurídico de la igualdad es mayor y por tanto, la conducta debe ser reprimida con mayor severidad.

• En cuanto a la forma agravada que se refiere a que los actos discriminatorios sean cometidos por un funcionario público, resulta evidente que la norma considera que por su condición, la comisión del delito se reviste de una mayor gravedad, lo cual justifica que sea sancionada con una pena mayor.

• La discriminación no solamente tiene naturaleza penal, sino que también en otras áreas se prohíbe la comisión de actos discriminatorios, situaciones que son reprimidas o sancionadas por organismos como el INDECOPI.

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9. BIBLIOGRAFÍA.

• ARDITO VEGA, Wilfredo. “El tratamiento penal del delito de discriminación en el Perú: evolución y límites”. Revista Foro Jurídico. • PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal-Parte Especial. Tomo IV. IDEMSA, Lima, 2010. • REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial. Volumen 1. Ediciones Legales, Lima, 2014.

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EDICIÓN N° 06, JUNIO 2015

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EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

ARTÍCULO JURÍDICO POR: GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL DE CHICLAYO RESUMEN: El delito de malversación de fondos es un delito contra la administración pública, cometido por funcionario público, en el cual los bienes o dinero del Estado no abandonan el ámbito de la administración pública. En el presente artículo, se desarrolla de forma detallada los aspectos concernientes a esta interesante figura delictiva. Palabras Clave: administración pública, malversación, funcionario, servidor, Estado, dinero, bienes. ABSTRACT. The crime of embezzlement is a crime against the public administration , committed by a public official, in which the goods or money from the state will not leave the field of public administration. In this article , it develops in detail the aspects concerning this interesting offense . Keywords: public administration , embezzlement, official, server, status , money, goods

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CONTENIDO: 1. 1.

INTRODUCCIÓN

2. DEFINICIÓN 3. TIPICIDAD OBJETIVA 3.1.

SUJETO ACTIVO

3.2.

SUJETO PASIVO

3.3.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

3.4.

CONDUCTA TÍPICA

3.5.

OBJETO DEL DELITO

4. TIPICIDAD SUBJETIVA 5. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD 6. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO 6.1.

CONSUMACIÓN

6.2.

TENTATIVA

7. FORMA AGRAVADA 8. PENALIDAD 9. CONCLUSIONES 10.

BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El delito de malversación de fondos constituye un delito contra la administración pública, en consecuencia, lesiona su correcto y normal funcionamiento, entendido éste último como el conjunto de servicios brindados por el Estado a sus ciudadanos.

El delito de malversación de fondos no implica que los dineros o bienes del Estado no abandonan esfera de la Administración Pública, sino que son utilizados para fines distintos a los previstos inicialmente.

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Asimismo, suele concebirse al delito materia del presente artículo como un ilícito administrativo y no necesariamente como un ilícito penal, debido a que lo que se lesiona es la correcta administración de los bienes o dinero del Estado.

Por otro lado, se presenta confusión respecto a su similitud con el delito de peculado, sin embargo, conforme desarrollaremos más adelante ambos delitos presentan una clara diferencia, la cual se encuentra en el destino de los fondos del Estado.

2. DEFINICIÓN El delito de malversación de fondos se encuentra en el Código Penal de la siguiente manera: “Artículo 389. Malversación El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.”

En términos simples, éste delito implica realizar un mal uso del dinero o bienes del Estado y tiene por finalidad sancionar la deficiente administración y manejo del funcionario y servidor público en relación a los bienes y dinero que están ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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a su cargo, los mismos que han sido legalmente presupuestados previamente, para ser destinados en un tiempo determinado a un fin específico (obras, adquisición de bienes, etc.). En consecuencia, más que el patrimonio del Estado, lo que se afecta es la “legalidad presupuestal en cuanto a los bienes o dinero de la institución pública, donde iban asignados dichos recursos previamente” .

REATEGUI SANCHEZ, James. Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima, 2015, p.539

En general, se le considera como un delito poco grave y que incluso no debería constituir delito, sino únicamente una infracción administrativa. En la práctica, es usual que para desempeñar correctamente las funciones se altere el destino de los bienes o dinero del Estado, cuando se está en una situación de urgencia.

Es el funcionario público que tiene por función la de administrar bienes y destinarlas para un fin determinado.

En este delito, el funcionario o servidor público que cuenta con facultad para disponer y administrar bienes públicos otorgue una aplicación distinta a la originalmente establecida al dinero o bienes públicos que administra.

En cuanto a la diferencia del delito de malversación de fondos y el delito de peculado, se tiene que éste último sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí o para otros, dinero o bienes del Estado que le han sido asignados para su administración en razón de su cargo. Por otro lado, el delito de malversación de fondos sanciona la conducta por la que el funcionario o servidor público destina a un fin distinto al previamente establecido, el dinero o bienes del Estado.

La principal diferencia es que en el delito de pecualdo, el dinero o bienes son utilizados en provecho del funcionario o de otros, mientras que en el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

delito de malversación de fondos, el patrimonio del Estado no se ve afectado sino que no se cumplió con la finalidad que fuera presupuestada inicialmente.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. SUJETO ACTIVO

No basta con que el sujeto activo cuente con la calidad de “funcionario público”, sino también una relación funcionarial con los bienes en el sentido de contar con “capacidad legal de poder disponer de ellos” .

En esencia, deben cumplirse dos requisitos para poder ser considerado sujeto activo del delito de malversación de fondos, el primero de ellos, como ya se mencionó líneas arriba es que éste sea funcionario o servidor público. La segunda, es que éste por razón de sus funciones, sea el encargado de administrar dinero y/o bienes del Estado, a los cuales les dará utilidad distinta a la previamente determinada, es decir, dinero y/o bienes que malversará.

3.2. SUJETO PASIVO

En este caso, tratándose de dinero o bienes del Estado, éste resulta el único titular del bien jurídico protegido.

3.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En este caso, el bien jurídico protegido por la ley penal es el correcto funcionamiento de la administración pública, es decir “en el delito de ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Lima, Primera Edición, 1999.

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malversación de fondos el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo de dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio” .

3.4.

No hay posibilidad de que se admita la culpa, puesto que como se indicó anteriormente, necesariamente se requiere que el funcionario o servidor público decida voluntariamente dar un uso distinto al previamente establecido en el presupuesto, norma o similar, incumpliendo sus deberes de cuidado y correcto ejercicio de sus funciones.

CONDUCTA TÍPICA

Este delito se configura cuando el sujeto activo (funcionario o servidor público) le brinda a los bienes o dinero del Estado que tiene a su cargo, una finalidad diferente a la que se estableció originalmente, ocasionando con dicho actuar un perjuicio al correcto ejercicio de la función pública.

En el delito materia del presente, no se produce una afectación del patrimonio del Estado, puesto que éste será destinado a otro fin pero sin abandonar la esfera pública, en consecuencia, la conducta típica parte de la premisa de una dirección distinta del dinero o bienes del Estado a la inicialmente establecida legalmente o mediante la creación de un presupuesto previo. 3.5.

Asimismo, no es necesario que deba verificarse algún elemento adicional al dolo, basta con que la conducta típica se verifique

5. ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

Luego de realizado el análisis de los elementos objetivos y subjetivos que conforman el delito de malversación de fondos, es importante analizar si existe alguna causa de justificación, como un estado de necesidad o la necesidad de obrar por mandato de la ley.

OBJETO DEL DELITO

En el delito de malversación de fondos, el objeto está constituido por el dinero o bienes (muebles o inmuebles) del Estado, conforme lo señala el Código Penal.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA Este delito únicamente acepta el dolo como forma de comisión, ello implica que el sujeto activo tiene conocimiento de la finalidad distinta que le otorga al dinero o bienes propiedad del Estado que administra.

Ejecutoria Suprema 23-01-2003. Expediente Nº 3630-2001-Ucayali

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Posteriormente, debe verificarse si la conducta típica es atribuible o no al sujeto activo, es decir, debe establecerse la imputabilidad del presunto autor del delito (por ejemplo que al momento de la comisión del delito era mayor de 18 años o que no padecía de alguna enfermedad que pudiese afectar su voluntad o capacidad de discernimiento para poder efectuar los actos que constituyen delito).

Asimismo, deberá determinarse si el agente era consciente o no de que la conducta que se le atribuye constituía o no un comportamiento antijurídico. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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6. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

De acuerdo a la temporalidad de la conducta punible, existen dos criterios específicos de consumación del ilícito:

Cfr. Íbidem, p. 555

a. Cuando el tipo penal correspondiente a malversación de fondos, establece que el funcionario o servidor público “da el dinero o bienes que administra”, se refiere a que la aplicación distinta a la encomendada inicialmente se produzca, lo cual sería equivalente a los actos de ejecución del delito.

b. No cualquier aplicación definitiva a los bienes o dinero en dará origen a la consumación del delito, sino que es necesario que se verifique el resultado contemplado por el tipo penal, es decir “afectando el servicio o la función encomendada”. Es decir, debe verificarse la afectación a la administración pública.

6.1. CONSUMACIÓN

Es un delito de comisión instantánea, debido a que se perfecciona en el momento en que el sujeto activo incurre en la conducta típica descrita anteriormente, y de resultado porque necesariamente debe existir afectación, que en este caso se traduce en el menoscabo de la finalidad establecida previamente. Es importante señalar que no resulta suficiente con que el funcionario o servidor público dicte la orden de desvío de dinero o bienes para que se consume el delito, puesto que se requiere que en efecto el desvío se haya producido y el empleo del dinero en un fin distinto haya sido comprobado. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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6.2. TENTATIVA

Como señalamos anteriormente, al tratarse de un delito de resultado, la tentativa es posible. Por ello, la situación descrita en el acápite anterior (el funcionario público que dicta la orden de desvío de dinero o bienes del Estado) configuraría tentativa del delito materia de comentario, en vista de que se han superado los actos preparatorios del mismo, es decir, con la conducta descrita se ha abandonado la esfera de ideación y se ha exteriorizado la conducta.

7. FORMA AGRAVADA

La forma agravada del delito de malversación de fondos se configura cuando los bienes o dinero del Estado que son malversados, corresponden a programas de apoyo social, desarrollo o asistencia, siempre con el requisito de la afectación al servicio o función encomendada originalmente.

Fines de asistencia o desarrollo son aquellos fondos destinados a brindar ayuda a personas necesitadas debido a alguna circunstancia en particular (por ejemplo los damnificados de un desastre natural), mientras que los programas de apoyo social buscan cubrir las necesidades de la población menos favorecida económicamente. Éstas últimas gozan de carácter permanente y de un presupuesto asignado.

De acuerdo a lo señalado por SALINAS SICCHA , el delito de malversación de fondos públicos agravado requiere:

a) Que el agente haya actuado en su calidad de funcionario o servidor público.

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b) Que la administración de dinero o bienes públicos se le haya confiado en razón de su cargo.

para realizar pagos al personal. Si bien el dinero ha sido destinado a un fin distinto, no se ha abandonado la esfera del Estado.

c) Que el dinero o bienes objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apoyo social o a fines asistenciales o de desarrollo social.

Por otra parte, en el delito de peculado el dinero o bienes del Estado abandonan el espacio de la Administración Pública para beneficio del funcionario o servidor y/o un tercero.

d) Que se produzca aplicación definitiva a un destino diferente al establecido. e) Que se haya producido una afectación al servicio o función pública encomendada.

8. PENALIDAD

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Tercera Edición, Lima, 2014, p. 404.

En el delito de malversación de fondos en su forma simple, el sujeto activo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

2. Debido a que lo que se lesiona son los deberes de correcta administración del funcionario o servidor público, pero no se genera necesariamente un detrimento económico al Estado, podría considerarse al delito de malversación de fondos un ilícito administrativo antes que un ilícito penal.

3. En este delito, la tentativa es posible, puesto que se trata de un delito de resultado. Por ello, basta para configurar el delito en grado de tentativa, con que el funcionario o servidor público dicte la orden o manifieste por escrito el desvío del dinero o bienes del Estado, aunque éste no se ejecute materialmente.

9. CONCLUSIONES

4. La forma agravada del delito de malversación de fondos se configura cuando el dinero o bienes del Estado estaban originalmente destinados a programas de apoyo social, fines asistenciales o de desarrollo social, y el funcionario o servidor público, con pleno conocimiento del presupuesto establecido, opta por destinar los referidos bienes a un fin diferente y no previsto.

1. El delito de malversación de fondos se diferencia del delito de peculado básicamente en que el destino del dinero o bienes del Estado es diferente. En el primer caso, dichos bienes no abandonan el ámbito patrimonial del Estado, únicamente son destinados a otros fines no previstos. Por ejemplo, el dinero presupuestado para un programa social que sea utilizado

5. Consideramos que el legislador estableció como una forma agravada del delito de malversación de fondos el desvío de fondos relacionados a temas sociales, debido a que uno de los fines del Estado es el bienestar social. Con este delito no se estaría vulnerando únicamente el correcto funcionamiento de la

Por el contrario, si se verifica la forma agrava de éste delito, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días multa.

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administración pública, si no también se impide que el Estado pueda cumplir con uno de sus más importantes tareas.

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10. BIBLIOGRAFIA: • REATEGUI SANCHEZ, James. Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima, 2015. • ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Primera Edición, Lima, 1999. • SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Tercera Edición, Lima, 2014. • PARIONA ARANA, RÁUL. “Derecho Penal- Consideraciones dogmáticas y político criminales”. Editorial Pacífico 2014, Lima. • BACIGALUPO, Enrique, Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal, Akal Ediciones, Madrid, 1994. • ABANTO VASQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Palestra Editores, Lima, 2003. • ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, 3° edic., Lima, 2002. • GARCÍA CAVERO, Percy/ CASTILLO ALVA, José Luis, El delito de colusión, Grijley, Lima 2008. • FRISANCHO APARICIO, Manuel, Delitos contra la Administración Pública, FECAT, Lima, 2008. • ROJAS VARGAS, Fidel, ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, 3° edic., Lima, 2002, pág.281 y ss. • PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración pública, Editorial Jurídica Portocarrero, 2º edic., Lima.

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LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MOLINA LOPEZ, WALTER ENRIQUE ASISTENTE DE JUEZ RESUMEN: La prueba ilícita es toda aquella prueba obtenida mediante la vulneración de derechos fundamentales. A este tipo de prueba se le aplica la regla de exclusión, en tanto no podrá ser admitida ni valorada dentro del proceso penal. En el presente artículo se desarrollan aspectos relacionados a la mencionada figura, como garantía fundamental de un debido proceso penal. Palabras clave: prueba ilícita, regla de exclusión, prueba irregular, prueba prohibida. ABSTRACT: Illegal evidence is any evidence obtained through violation of fundamental rights . This type of test is applied the exclusionary rule , as can not be accepted or valued in criminal proceedings . In this article aspects related to the aforementioned figure, as a fundamental guarantee of due criminal proceedings unfold.It is noteworthy that the author reflects merit publication at the provisions in the publication of Law No. 30077 and its amendments , which says this work , a review material for applications for the interception of communications .. Keywords: illegal evidence , exclusionary rule , irregular test, test prohibited .

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CONTENIDO:

2. DEFINICIÓNA

1. INTRODUCCIÓN

Suele conocerse a la prueba ilícita como la prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícitamente obtenida o prueba irregular entre otras denominaciones similares. Gimeno Sendra realiza una diferencia entre la prueba ilícita y la prueba prohibida estableciendo que la primera puede contravenir cualquier ley, mientras que la prueba prohibida tiene que ver no solo con contravenir la ley, sino con que se violen normas relacionadas con la protección de derechos fundamentales .

2. DEFINICIÓN 3. NATURALEZA JURÍDICA 4. FASES 5. TIPOS DE PRUEBA ILÍCITA 6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA 7. LA REGLA DE EXCLUSIÓN 8. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN 9. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN 10.

CONCLUSIONES

1. INTRODUCCION

En el Código de Procedimientos Penales de 1991 no encontramos la figura de la prueba ilícita, a diferencia del Código Procesal Penal de 1991, el cual establecía en su artículo 195 que “todo medio de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a ley”. Por su parte el Código Procesal Penal vigente actualmente considera en el artículo VII del Título Preliminar establece:

“Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”

Por otra parte, Burgos Mariños, manifiesta que la prueba ilícita es sinónimo de prueba prohibida, ambas entendidas como la prueba que an sido obtenidas mediante la violación de derechos constitucionales, o también a la prueba que se deriva de ella. De acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Penal, nos encontramos ante la figura de prueba ilícita si es que éstas fueron obtenidas vulnerando derechos fundamentales de la persona. Talavera considera dos problemas de orden dogmático Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona:José Bosch Editor, 1999, pp. 15 y ss. Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima:Academia de la Magistratura, 2009, p. 165

a. El primero tiene relación con establecer el alcance de la prueba ilícita. Ello quiere decir que resulta necesario que se establezca si la ilicitud de la prueba se configura por la obtención o por su incorporación. b. El segundo tiene que ver con el concepto de violación o vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, el cual debe entenderse como el contenido determinable de un derecho fundamental. La prueba ilícita es aquel tipo de prueba obtenido mediante la violación de derechos fundamentales, ello implica ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que tanto su origen como su aplicación son también ilícitos. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido a la prueba ilícita de la siguiente forma: “En nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los de rango legal o infralegal” Del concepto anteriormente mencionado, puede establecerse la diferencia existente entre la prueba ilícita y la prueba irregular, y además que la regla de exclusión probatoria resulta aplicable únicamente a la primera. Cabe resaltar que no basta con que una prueba haya sido obtenida mediante la violación de una norma legal si no que exista la vulneración de un derecho fundamental.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Puede entenderse a la prueba ilícita como una garantía del debido proceso, en tanto se busca la protección de los derechos fundamentales y que incluso puede extenderse a otro tipo de procesos. Asimismo, seSentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC

considera a figura de la prueba ilícita como un derecho, en tanto no podrá utilizarse en ninguna etapa del proceso penal. Igualmente se le brinda el tratamiento de un límite a las pruebas generalmente consideradas en todo proceso penal.

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ción relevante para un proceso penal. b. Los actos procesales de incorporación de las fuentes del proceso. c. Actos procesales por los que se extrae y se pone ante el juzgado la información contenida en las fuentes. d. El proceso de valoración de la información aportada por parte del juez.

5. TIPOS DE PRUEBA ILÍCITA

a. La prueba directa Este tipo de prueba ilícita es obtenida de forma directa luego de producida la vulneración del derecho fundamental y la prohibición de su admisión es expresa, en tanto se busca proteger adecuadamente los derechos fundamentales protegidos por la Constitución . Por ello, se les aplica la regla de exclusión, la cual impide que sean consideradas en el proceso penal. b.La prueba refleja o prueba deriva da Cfr. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1. LOPJ. Centro de Estudios Políticos Constitucionales: Madrid, 2003, pp. 11-12 Cfr. MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal.Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp.49 y ss.

Tiene como punto de partida la teoría estadounidense del fruto del árbol envenenado, la cual se aplica sobre los medios de prueba obtenidos de manera lícita, aunque derivados de un acto lesivo de derechos fundamentales

6. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILICITA

4. FASES La actividad probatoria ilícita comprende las siguientes fases : a. Los actos procesales y extraprocesales utilizados para obtener informaECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Por medio de esta regla, tal como indicáramos anteriormente, no resulta posible que se tome en cuenta ni que sean valoradas pruebas calificadas como ilícitas. El Código Procesal Penal vigente

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contempla la regla de exclusión de la siguiente manera:

Art. VIII Título Preliminar:

“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. • La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

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regla de exclusión, los siguientes criterios: a. La gravedad o entidad objetiva de la infracción, en este caso debe examinarse el tipo de vulneración del derecho fundamental y si existe alguna justificación para la misma. b. La intencionalidad del infractor, es necesario establecer en qué circunstancias se produjo la responsabilidad del autor de la lesión del derecho fundamental.

c. La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado por el infractor.

Art. 159º :”El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales de la persona”.

d. La dificultad probatoria, puede darse el cas que sea dificultuoso para el infractor el obtener sus medios de prueba de manera lícita, lo que lo obliga a recurrir a la prueba ilícita.

Uno de los objetivos del proceso penal es la búsqueda de la verdad, la misma que se alcanza a través de los medios de prueba presentados en el proceso, sin dejar de lado principios tales como la presunción de inocencia y la garantía de los derechos fundamentales del imputado, en base a los cuales no resulta posible el uso de una prueba obtenida de manera ilícita.

e. La naturaleza rígida o flexible del derecho fundamental afectado, es decir si es que en determinadas circunstancias la vulneración de los derechos puede realizarse.

La regla de exclusión constituye aquella prohibición de que las pruebas obtenidas o incorporadas al proceso mediante la vulneración de los derechos fundamentales, no produzcan efectos legales, es decir que no deberán ser admitidas ni valoradas en el proceso penal.

7. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

En la jurisprudencia y doctrina comGALVEZ MUÑOZ , considera que deben tomarse en cuenta para la aplicación de la

f. La inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios lícitos. g. Las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre otros bienes y valores dignos de protección.

8. EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA

GALVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.Pamplona:Arazandi, 2003, p. 125-126

No es posible utilizar una prueba que ha sido calificada como vulneradora de los derechos fundamentales en el proceso penal. Dicho efecto debe ser declarado y debe ser excluido al conocerse su naturaleza., en tanto el artículo VIII del Título Penal del Código Procesal vigente establece que las pruebas obtenidas con violación del contenido esencial de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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los derechos fundamentales carecen de efecto legal.

Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: Fundamento, Efectos y Exclusiones” en HERRERA, Mercedes y VILLEGAS, Elky. La Prueba en el Proceso Penal. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 235-247.

La exclusión es insubsanable y le corresponde al juez de la investigación preparatoria controlar que las pruebas que sustenten la acusación sean de carácter lícito, caso contrario deberá realizar su exclusión de oficio, sin que sea necesaria la solicitud de alguna de las partes. Asimismo, de no declararse de oficio su exclusión, el imputado puede iniciar una acción de tutela ante el mismo juez fundamentando la violación de sus derechos y solicitando la exclusión e inadmisión de la prueba ilícita.

derechos fundamentales. En consecuencia, no le será aplicable el Principio de Exclusión.

De igual manera, también en la etapa intermedia puede solicitarse la no admisión de una prueba considerada ilícita, quedando en manos de las partes el debatir respecto a la admisibilidad o no de los medios de prueba ofrecidos.

Sin embargo, puede ocurrir que una prueba ilícita haya sido admitida e incorporada de forma indebida al proceso, en cuyo caso se prohíbe su valoración y no podrá ser tomada en cuenta por el juez para su decisión final.

9. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN

a. La fuente independiente

Esta excepción establece que cuando una prueba ha sido obtenida mediante la vulneración de derechos fundamentales, existen también pruebas cuya obtención se deben más a la existencia de una fuente independiente, que a una violación de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

La prueba ilícita no puede afectar a la restante prueba obrante cuando no existe entre ellas una relación de causalidad. Por ejemplo, una declaración obtenida bajo tortura que contiene la misma información que una declaración obtenida válidamente, deberá ser tomada en cuenta a pesar de que en la primera situación, se han vulnerado derechos fundamentales.

b. El nexo causal atenuado

De acuerdo a esta excepción se establece que en determinadas circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba obtenida es tan débil que puede considerarse inexistente y, en consecuencia podrá utilizarse aquella prueba en el proceso. Una prueba ilícita se disipa con el ingreso posterior de otros actos derivados de prueba que terminan por eliminar la violación cometida para la obtención de la prueba. Ello ocurre por ejemplo cuando ha transcurrido demasiado tiempo entre el acto ilícito y la prueba derivada, o la figura de la confesión cuando ésta aporta información pero fue obtenida de manera ilegal, aunque después se obtenga por otro medio idóneo.

c. El descubrimiento inevitable

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Se le conoce también como la doctrina de la fuente independiente hipotética, y establece que las pruebas obtenidas a partir de la violación de algún derecho fundamental reconocido por la Constitución pueden ser admitidas en el proceso porque aunque no se hubieran descubierto a través de la forma ilegal, iban a descubrirse de todas maneras a través de otros medios lícitos.

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Consideramos que esta excepción no puede aplicarse puesto que lo que a nuestros ojos resulta relevante es la vulneración de los derechos fundamentales ocurrida, y no que la intención inicial no fuese obtener la prueba de una manera ilícita.

f. La teoría del riesgo En este caso no existen otros medios de prueba, sino que una hipótesis respecto a que la prueba pudo haberse obtenido por medios lícitos, aunque inicialmente su origen fuese prohibido.

Esta excepción establece que cuando dos personas que comparten entre sí información relacionada a sus actividades ilícitas, corren el riesgo de ser delatadas y por tanto el juez no podrá evitar o excluir dicha situación.

d. La doctrina del balancing test

En base a esta excepción, si se establece que la admisión de la prueba prohibida no se logrará el efecto disuasorio, entonces no tendrá sentido excluirla del proceso.

a. La prueba ilícita básicamente es aquella que es obtenida a partir de una lesión o vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

La buena fe

Esta excepción es propia en materia de allanamiento y requisas, cuando por error ocurre una vulneración de derechos fundamentales aunque inicialmente hubo buena fe por parte de los funcionarios actuantes.

No se trata de limitar o excluir la exclusión de la prueba ilícita, si no que esta excepción neutraliza la regla de exclusión, admitiendo la utilización de la prueba obtenida ilícitamente en tanto los funcionarios hayan actuado de buena fe.

10. CONCLUSIONES

b. Las pruebas ilícitas no podrán ser admitidas ni valoradas en el proceso penal. Es decir, se les aplica la regla de exclusión por cuanto no pueden considerarse como parte del proceso penal pruebas obtenidas de manera ilícita.

c. La figura de la prueba ilícita puede entenderse como una garantía del debido proceso, en tanto no podrá llegarse a la verdad haciendo uso de pruebas que para ser obtenidas vulneraron derechos fundamentales de las personas.

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d. La regla de exclusión presenta una serie de excepciones, las cuales se centran principalmente en la posibilidad de que la misma prueba pueda ser obtenida mediante otros medios que no vulneran los derechos fundamentales.

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11. BIBLIOGRAFÍA • FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1. LOPJ. Centro de Estudios Políticos Constitucionales: Madrid, 2003. • GALVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Pamplona:Arazandi, 2003. • MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. • MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona: José Bosch Editor, 1999. • VILLEGAS PAIVA, Elky. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: Fundamento, Efectos y Exclusiones” en HERRERA, Mercedes y VILLEGAS, Elky. La Prueba en el Proceso Penal. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 235-247 • Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 163

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EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: LAVY CORAL , RENATO DANIEL DEFENSOR PÚBLICO NCPP DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA RESUMEN: El principio de intervención del Derecho Penal es el principio por el cual la intervención del Derecho Penal se reduce a aquellas situaciones que podríamos llamar excepcionales y que revisten especial gravedad. De acuerdo a este principio, no es posible que el Derecho Penal tenga injerencia en cada una de las lesionesde bienes jurídicos existentes, si no que su participación debe ser necesaria e indispensable. PALABRAS CLAVES: principio, intervenciónmínima, fragmentariedad, subsidiariedad. ABSTRACT: The principle of intervention of criminal law is the principle by which the intervention of criminal law is reduced to situations that might call exceptional and particularly serious . According to this principle , it is not possible that criminal law has interference in each lesionesde existing legal rights , but that their participation must be necessary and indispensable. KEYWORDS: Initially, intervenciónmínima , fragmentation , subsidiarity.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. EVOLUCIÓN 3. DEFINICIÓN 4. NATURALEZA JURÍDICA

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cauza por la vía autoritaria, que termina inevitablemente en la supresión de las bases democráticas del Estado” . Ello implica que el Estado solamente puede sancionar una conducta cuando ello sea necesario para poder mantener el equilibrio y el orden social.

5. CONFORMACIÓN 5.1. PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD 5.2.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. A pesar de no haber sido expresamente incorporado en el Título Preliminar del Código Penal Peruano, de acuerdo al principio de intervención mínima, el Derecho Penal solo debe intervenir en situaciones estrictamente necesarias, es decir en aquellas cuya solución no haya sidoalcanzada a través de otros medios distintos de control.

El Derecho Penal no constituye un instrumento de control común, puesto que es un mecanismo problemático para la sociedad en general debido a que su aplicación, genera una serie de consecuencias consideradas como costosas. En base a ello, su intervención deberá reducirse a casos de relevancia en los que busque protegerse bienes jurídicos esenciales para el orden de la sociedad. Bustos Ramírezseñala que “La intervención penal del Estado solo está justificada en la medida que resulta necesaria para la mantención de su organización política dentro de una concepción hegemónica democrática (…). Todo lo que va más allá de tal medida lo en-

.2. EVOLUCIÓN

La razón de la seguridad jurídica es que tSu origen se remonta al nacimiento del liberalismo, la cual surgió en la segunda mitad del siglo XVIII. En aquella época, el Derecho Penal se caracterizaba por su severidad (entre las sanciones se encontraban los destierros, castigos corporales, penas pecuniarias y otros) y por regir múltiples aspectos de orden social, con la finalidad de garantizar la obediencia al rey o monarca. En esas circunstancias, tuvo lugar la Revolución Francesa contra el Estado de tipo absoluto. Dicha revolución estuvo basada en los ideales del liberalismo y originó nuevas concepciones de orden político, jurídico y social. El jurista Beccariapresentó un sistema penal conformado por garantías limitantes del poder punitivo del Estado, las cuales eran consecuentes con el deseo de las personas de aquella época, quienes reclamaban la existencia de límites al poder que ejercía el soberano. Este sistema se basa en la valorización de la persona, basada en el criterio de existencia de la dignidad humana y asegurando a libertad e igualdad del individuo. Bustos Ramirez, Juan. “Manual de Derecho Penal Español-Parte General”. Tercera Edición. Barcelona: Editorial ARIEL, 1984, p.49

El principio materia del presente artículo era parte de los mecanismos para limitar el poder punitivo del Estado propuestos por Beccaria, en tanto defiende en reiteradas oportunidades la idea de reducción de las leyes penales a lasmínimas necesarias, conforme a la siguiente afirmación: ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buenalegislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, oal mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos cálculos de los bienes yde los males de la vida. [...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes noes prevenir los delitos que de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: esdefinir caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han sido predicados comoeternos e inmutables . Como puede verse, fue Beccaria quien introdujo el concepto inicial del principio de intervención mínima del Derecho Penal. . 3. DEFINICIÓN

“El Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes” . Ello, en aras de lograr un menor costo para la sociedad.En base a este principiodebe efectuarse una selección de bienes jurídicos merecedores de protección por parte de Derecho Penal, siempre tomando en cuenta que debe preferirse otro medio de control, en caso exista una alternativa a la aplicación del Derecho Penal.

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los legisladores, como a los jueces y fiscales que son partícipes del proceso. La mínima intervención del derecho penal es una forma de racionalización del poder punitivo del Estado, y plantea la necesidad de realizar una evaluación de las posibles consecuencias en la sociedad a partir de la intervención del Derecho Penal y la necesidad de que ésta se base en principios como el de razonabilidad y el de proporcionalidad. El derecho penal únicamente debe intervenir en aquellos actos que atenten gravemente contra bienes jurídicos protegidos por la ley. Dicha intervención debe ser justificada o carecería de finalidad. Mir Puig señala que: “(…) cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve” . Por ejemplo, la pena de muerte no posee carácter disuasorio sobre los imputados, por lo que podría ser reemplazada por una pena menos gravosa. El principio materia de comentario, supone un límite a las leyes penales, estableciendo que solo puede hacerse uso de ellas si la situación así lo amerita, es decir, que la aplicación de las normas debe ser fundamental o indispensable para recuperar el orden social.

4. NATURALEZA JURÍDICA Beccaria, Cesare en Milanese, Pablo. “El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima”. LexisNexis, 2007, pp. 2-4 por Pablo Milanese Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. “Derecho penal, Parte general”. 5ta Edición.Valencia:Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 72.

El principio de intervención mínima establece que únicamente cuando sea absolutamente necesaria la aplicación de una pena, debe producirse la intervención del derecho penal. Es aplicable desde el momento en que se elaboran las normas penales así como durante su aplicación, por ello va dirigida tanto a ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Si se verificara una excesiva intervención del Derecho Penal, podría afirmarse la existencia de una limitación a las libertades de las personas que conforman la sociedad. De ahí la importancia del principio de intervención mínima, que tiene doble naturaleza:

Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal-Parte General”. 5ta Edición. Barcelona: TECFOTO. 1998, p.89

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a. La primera, que busca que el Derecho Penal intervenga únicamente ante la lesión de determinados bienes jurídicos relevantes para la sociedad, dejando de lado aquellas conductas que carecen de importancia o que no tienen consecuencias consideradas como penalmente relevantes

b. La segunda, es que pretende constituirse en un límite para la aplicación de las penas por parte de los jueces , es decir que no deberá extenderse el ámbito de aplicación del Derecho Penal cuando no sea necesario, considerando que una interpretación restrictiva basada en este principio es aceptable, toda vez que la pena debe ser proporcional y solamente la prevista en la ley, dejando de lado las posibles consideraciones subjetivas de los jueces.

5. CONFORMACIÓN

Como desarrollamos anteriormente, el principio de intervención mínima constituye un límiteal poder punitivo del Estado y se materializa como el fundamento de aplicación del Derecho Penal. El principio de intervención mínima se encuentra conformado por los siguientes principios:

5.1. PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD Una característica principal del Derecho Penal es su naturaleza accesoria, es decir, que constituye una parte del ordenamiento jurídico y no el total del mismo. Ello implica que el Derecho Penal no puede brindar protección a la totalidad de bienes jurídicos existentes ni perseguir la totalidad de actos lesivos cometidos contra estos últimos. En base a este principio, se establece que el Derecho Penal solamente protege

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los bienes jurídicos más importantes para la sociedad. Ello debido a que si el Derecho Penal interviniese en cada una de las situaciones en las que se presente lesiones de bienes jurídicos existe el riesgo de entorpecer el normal desarrollo de actividades sociales y económicas para el país. Por consiguiente, el Derecho Penal debe proteger únicamente los bienes jurídicos considerados como fundamentales para las personas y la sociedad en general frente a aquellas lesiones más graves, aquellas que únicamente pueden reprimirse mediante la intervención del Derecho Penal.

Otra consecuencia sería que las personas tendrían que vivir bajo una sensación de inseguridad ocasionada por la posibilidad de que cualquier conducta sea suficiente para que se aplique una sanción penal. Debido a ello, se hallan al margen del ámbito del Derecho Penal aquellas conductas que lesionan la moral, los ilícitos de carácter administrativo, infracciones disciplinarias, cuestiones civiles, laborales y otros.

El Derecho Penal es selectivo al configurar su ámbito de protección, constituido por bienes jurídicos más esenciales (como la vida, la salud, el patrimonio, etc.) y por otros considerados desde una óptica más flexible (honor, derechos intelectuales, etc.). Como puede verse, únicamente determinados bienes jurídicos que son importantes para conservar el orden social son aquellos que el Derecho Penal protegerá.

Es importante mencionar que no toda conducta que lesione bienes jurídicos debe merecer una pena, solamente deberán reprimirse aquellas conductas que se consideren las más graves.

Asimismo, pueden incluirse dentro de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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este principio, los siguientes: - Principio de Intervención Mínima en las penas De acuerdo a este principio, deben aplicarse penas de cortas duración por ser éstas más efectivas.

- Principio de humanidad en las pe nas

Las penas impuestas no tienen por qué ser inhumanas, sino que deben buscar la resocialización del sujeto y prevenir la comisión del delito en el futuro.

- Principio de Proporcionalidad La pena debe ser proporcional al daño causado.

5.2. PRINCIPIO DE SUB SIDIARIEDAD De acuerdo a lo mencionado anteriormente, al ser el Derecho Penal un medio de control que convive con otros dentro del sistema jurídico, únicamente deberá intervenir únicamente si los otros medios no fueron suficientes para restablecer el orden social, siempre que concurran los presupuestos establecidos en el tipo penal.

La existencia de otras normas distintas al Derecho Penal, no implica que éstas tengan un carácter inferior a las normas penales, sino que deberán aplicarse primero en razón de los costos sociales ya mencionados. Asimismo, debe indicarse que las normas de tipo penal pueden convivir con otro tipo de normas e incluso pueden aplicarse al mismo tiempo, siempre que las finalidades sean distintas.

acuerdo

este

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principio,

el Derecho Penal es el último medio de control al cual debe recurrirse para mantener el orden social.

Villavicencio Terreros a firma que “no será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta sino que además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de control social menos estigmatizantes ”.

Villavicencio Terreros, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal-Parte General”. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1990, p.55

La subsidiariedad implica la existencia de un medio importante de control jurídico que establecerá su participación en base a los criterios planteados anteriormente y a la vez, reconoce la existencia de otros medios que podrían resultar suficientes para brindar solución a los conflictos, los cuales pueden tener la misma finalidad sin establecer mecanismos tan estigmatizantes como el del Derecho Penal. Señalar que el Derecho Penal posee carácter subsidiario nos lleva a concluir que debe darse prioridad a otros ámbitos distintos al Derecho Penal antes de recurrir a éste. Si la protección o tutela de un bien jurídico es posible mediante la utilización de una vía distinta a la penal, ésta es preferible, por cuanto la vía penal es una vía mucho más compleja y costosa para el Estado y el imputado. Este principio posee dos manifestaciones: una cualitativa y otra cuantitativa. En cuanto a la primera, el principio de subsidiariedad establece que solo los bienes jurídicos más importantes justifican la intervención del derecho penal. En consecuencia, las conductas que lesionan aspectos que no son indispensables para la constitución del sistema social, no pueden originar una sanción penal. Por otro lado, la manifestación cuantitativa del principio de subsidiarie-

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dad se traduce en que no podrá recurrirse al Derecho Penal si las conductas lesivas de bienes jurídicos pueden controlarse mediante el uso de otros medios de control . El proceso que justifica la intervención del derecho penal se apoya en principios como el de legalidad y proporcionalidad, debe apoyarse también en la idea de valor del bien jurídico, es decir debe centrarse en que la tutela penal se aplica a aquellos actos lesivos de bienes jurídicos esenciales para la existencia de la sociedad. Es decir, el bien jurídico debe ser socialmente relevante.

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4. No es posible que el Derecho Penal sea el único medio de control de lesiones de bienes jurídicos. Es decir, no puede esperarse que el derecho penal proteja la totalidad de bienes jurídicos ni persiga todas las lesiones que se produzcan.

5. Ante la existencia de dos vías igualmente satisfactorias, debe siempre preferirse aquella fuera del ámbito penal, en razón de que el derecho penal implica un costo mayor para el Estado y los involucrados en el proceso.

Cfr. García Cavero, Percy. “Derecho `Penal Parte General”. Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2012, pp.136-137

6. CONCLUSIONES

•1. El principio de intervención mínima del derecho penal establece que éste último deberá intervenir únicamente en situaciones en las que la intervención del Estado sea absolutamente necesaria, en mérito al bien jurídico que se protege y las posibles consecuencias que su aplicación acarrea.

2. El principio de intervención mínima se halla conformado por dos principios: el principio de fragmentariedad y el principio de subsidiariedad. Dichos principios complementan y refuerzan el principio de intervención mínima, brindándole fundamento y sentido.

3. El Derecho Penal debe reservar su intervención para situaciones de especial relevancia jurídica y determinados bienes jurídicos esenciales para la existencia de la sociedad.

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7. BIBLIOGRAFÍA. • Bustos Ramirez, Juan. “Manual de Derecho Penal Español-Parte General”. Tercera Edición. Barcelona: Editorial ARIEL, 1984. • García Cavero, Percy. “Derecho `Penal Parte General”. Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2012. • Milanese, Pablo. “El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima”. LexisNexis, 2007. • Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal-Parte General”. 5ta Edición. Barcelona: TECFOTO,1998. • Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. “Derecho penal, Parte general”. 5ta Edición. Valencia:Ed. Tirant lo Blanch, 2002 • Villavicencio Terreros, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal-Parte General”. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1990.

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LA ACTUACION DE MEDIO PROBATORIO DE OFICIO, EN SEGUNDA INSTANCIA DE LA LEY PROCESAL DE TRABAJO 29497

ARTICULO JURÍDICO POR: SOTELO SOLARI, JESUS ENRIQUE SECRETARIO JUDICIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA RESUMEN: El presente artículo, trata de reafirmar la posibilidad legal de ordenar y actuar un medio probatorio de oficio en segunda instancia en un proceso laboral, puesto que dicha previsión se encuentra contenida implícitamente en la Nueva Ley Procesal de Trabajo N° 29497, ya que si bien no ha sido establecida en forma explícita, ello no obsta para su actuación en caso sea necesario.. Palabras Clave: Actuación de medio probatorio de oficio, etapa recursiva, Tribunal Superior, Nueva Ley Procesal Laboral N° 29497. ABSTRACT: This article seeks to reaffirm the legal possibility to order and act a proven means of trade in second instance in a labor process , since this forecast is implicitly contained in the New Procedural Law Working Paper No. 29497 , because although has not been set explicitly , that does not prevent their action if necessary Keywords: Acting ex officio of evidence , recursive step , Superior Court , New Labor Procedure Law No. 29497 . ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA ACTUACIÓN DE MEDIO PROBATORIO DE OFICIO, EN SEGUNDA INSTANCIA AL AMPARO DE LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO N° 29497. 1. INTRODUCCIÓN. EResulta de interés el desarrollo de este tema por cuanto la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497 publicada con fecha 15 de enero de 2010, ha diseñado, sin ninguna duda, un proceso orientando a ser más rápido y célere en relación al modelo procesal contemplado en Ley anterior N° 26636, inspirándose esta nueva ley en los principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad , basándose el nuevo modelo procesal en la actuación de audiencias y con predominio de la oralidad. Empero, si bien esta nueva ley procesal de trabajo, contiene favorables y saludables cambios, para su cabal aplicación requiere de precisiones o incorporaciones, puesto que se ha omitido regular la actuación de la actividad probatoria de oficio, en el Tribunal Superior, donde eventualmente podría necesitarse su actuación, para emitir un pronunciamiento sobre de fondo de la cuestión controvertida, no habiéndose previsto ninguna regulación taxativa al respecto, como sí ocurre para el caso de primera instancia, conforme a lo regulado en el artículo 22 de dicho cuerpo adjetivo laboral, donde encontramos la prohibición de la actuación de medio probatorio de oficio en sede de casación. Sin embargo también evidencia la permisión implícita de su actuación en segunda instancia. Por tanto resulta imprescindible abordar este tema y llegar a conclusiones importantes, a los efectos de no propender al regreso del modelo anterior, donde en muchos casos se declaraba la nulidad de las sentencias, por insuficiencia probatoria por no haberse actuado las pruebas de oficios que se requerían a juicio del Tribunal Superior, por parte del Juez de primer grado.-

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REGULACIÓN DE DIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS

LOS MEDE OFICIO LABORALES.

Que para los efectos de realizar un aborde ordenado del tema, es importante citar el antecedente de la Nueva Ley procesal laboral en el aspecto que regulaba la prueba de oficio, que lo encontramos en la derogada ley N° 26636 en cuyos artículos 28 y 29, señalaba: Artículo 28.- PRUEBAS DE OFICIO.- El Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y convicción. Artículo 29.- MEDIOS PROBATORIOS.- Los medios probatorios que se pueden ofrecer en el proceso laboral son todos los previstos en el Código Procesal Civil, con las precisiones que se señalan en esta Ley. Se actúan en

Artículo I, del título preliminar de la ley N° 29497.

la audiencia única con excepción de la inspección judicial, la pericia y la revisión de planillas cuando se realice en el centro de trabajo. Ahora transcribiremos la regulación que contempla la Nueva Ley Procesal de Trabajo N° 29497 en lo que respecta al medio probatorio de oficio, en cuyo art. 22, señala: Artículo 22.- Prueba de oficio: Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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omisión de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia. (Énfasis nuestro) Resulta de relieve, la transcripción efectuada, para conocer los alcances de los articulados y advertir con mayor nitidez los cambios introducidos con la Nueva Ley Procesal Laboral N° 29497, de donde resulta, la prohibición de la actuación de los medios probatorios de oficio en casación, y la regulación implícita de su permisión en segunda instancia. Posición que se refuerza con lo establecido en el artículo 194° del Código Procesal Civil de aplicación supletoria al ordenamiento procesal laboral, siendo que dicho ordenamiento procesal señala: “Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinente que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia (…)”. En ese sentido, es innegable que puede actuarse el medio probatorio de oficio en segunda instancia en los procesos laborales, tal como lo hemos dicho anteriormente. En ese orden de ideas, podemos concluir que siendo una facultad del Tribunal Superior la de actuar pruebas de oficio, se entiende que con ello se va a suplir cualquier insuficiencia o deficiencia en la actuación probatoria que puede requerirse para solucionar el caso en concreto, por tanto ya no podría declararse la nulidad de la sentencia, por el sólo hecho que el juez de primer grado - a juicio del Superior Superior - no haya introducido u ordenado la actuación de algún medio probatorio pese a tener tal facultad,

Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 30293, publicada el 28 diciembre 2014.

regulación legal procesal que evidentemente busca dinamizar los procesos laborales para resolver la incertidumbre jurídica bajo el principio de celeridad, definida por Domingo Campos Cabrera, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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como: “El principio en virtud del cual los procesos laborales deben adelantarse rápido, esto es, con la mayor economía de tiempo posible, dada la condición de dependencia en que se encuentra una de las partes que interviene en ellos, que es el trabajador”. En ese contexto es indudable que se busca evitar nulidades inoficiosas que únicamente truncan las legítimas expectativas del litigante, de obtener una justicia oportuna, que en el caso de los trabajadores es el reconocimiento de su derecho laboral demandado. Reforzándose de esta forma la tesis que el Tribunal Superior se encuentra facultado para actuar algún medio probatorio de oficio que considere indispensable para la solución de la litis, al señalarse en forma expresa que no procede la declaratoria de nulidad por falta del uso de la facultad de ordenar medio probatorio de oficio, siendo obvio que de ser así, corresponde al tribunal Superior, solucionar esta deficiencia.

LA PRUEBA DE OFICIO. Es conocido que nuestro ordenamiento procesal, ya sea laboral o civil, éste último de aplicación supletoria a la normativa de trabajo, expresan coincidencias pacificas en el sentido de señalar que se ordenara la actuación de la prueba de oficio cuando el Juez considere que los medios probatorios ofertados, presentados, admitidos y actuados no generan la convicción y certeza necesaria para la resolución de la litis. Conviene hacer la precisión entre medios probatorios ofertados y presentados, por cuanto tal como lo señala Álvaro García Manrique , existe distinción entre ofrecimiento de prueba y su presentación, por cuanto en los actos postulatorios que son la demanda y su contestación, las partes ofrecen pruebas, pero no necesariamente las pueden presentar. Citando como ejemplo al trabajador que demanda el

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pago de horas extras y que requiere que su empleador demandado exhiba determinado documento que sólo él tiene en su poder, como es el registro de ingreso y salida (control de asistencia).

Derecho Procesal Laboral- Primera edición, Temis, Bogota, 2003, pág. 46.Manual Operativo 3 de Soluciones Laborales- El Nuevo Proceso Laboral, primera edición de oct. 2011-pág.103

Sobre la prueba de oficio Romero Montes , invocando a Monroy señala: “ (…) Cuando haya un hecho que esté parcialmente acreditado y el Juez considere que para resolver el caso requiere una mayor certeza o convicción respecto del mismo, puede ordenar la actuación de un medio probatorio adicional, sin perjuicio de conceder a las partes el derecho a conocer su requerimiento, a participar en su actuación y a presentar prueba complementaria.” En lo que respecta a la finalidad de los medios de prueba Lugo Carrión nos dice: “ La finalidad de los medios probatorios es la acreditación judicial de la certeza de los hechos controvertidos, sobre cuya base el juzgador va a declarar el derecho pretendido; esta determinación se hace utilizándose, como se ha anotado, los medios probatorios permitidos por el ordenamiento procesal.” También resulta conveniente indicar que de lo establecido en el artículo 22 de la Ley N° 29497, emerge que la decisión del Magistrado de ordenar la actuación de un medio probatorio de oficio, constituye una práctica excepcional, de manera que no es una obligación, lo que explica que el no uso de dicha facultad no genera la nulidad de la sentencia dictada; agregándose que tal facultad no es aplicable o invocable cuando el proceso se encuentre en casación. De lo que fluye, que el espíritu de la nueva ley, es facultar tanto al Juez de la causa , como al Tribunal Superior para que haga uso de los medios probatorios de oficio y resuelva el fondo de la controversia; habiendo establecido incluso la imposibilidad del Tribunal Superior para declarar

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la nulidad de la sentencia, en caso se advierta omisión de actuación de pruebas de oficio; lo que equivale a decir, que no puede declarar la nulidad de la sentencia por insuficiencia probatoria, lo que a su vez lo obliga inexorablemente cuando se presente tal supuesto, a ordenar la actuación de la prueba de oficio en segundo grado o segunda instancia.

CONCLUSIONES.

El Nuevo Proceso Laboral, Editorial Grijley- lima 2011- pág. 188 Tratado de Derecho Procesal Civil T. II, primera edición, pág. 23editora Grijley- Lima

Estando a lo anotado, llegamos a la concdo a el derecho a la prueba del cual gozan las partes?. Sobre el derecho a la prueba resulta oportuno señalar la definición realizada por el Tribunal Constitucional que la define de la siguiente manera: (…) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (Cfr. STC Exp. N.º 6712-2005-HC/ TC, fundamento 15). Lo que nos lleva a reflexionar, que la actuación de un medio probatorio en general, ya sea ofrecido por cualquiera de las partes, u ordenado de oficio, en primera o segunda instancia requiere de un tratamiento procesal con las garantías del ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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contradictorio. De esta forma queda evidenciado que la Nueva Ley Procesal de trabajo, requiere incorporar el trámite de los medios probatorios de oficio en segunda instancia con

STC 01557-2012-HC- fundamento 2

urgencia, a los efectos que se tengan los mecanismos procesales explícitos para el tratamiento de la insuficiencia probatoria que en algunos casos pueda presentarse en la etapa recursiva de segunda instancia. Sin embargo, mientras se realicen aquellas incorporaciones procesales, representaría una alternativa que el Tribunal Superior excepcionalmente cuando el caso así lo requiera, disponer la actuación de un medio probatorio de oficio, en la audiencia de la Vista de la causa, y señalar una audiencia complementaria para su actuación con las garantías del derecho a la prueba en caso sea necesario, evitando de esta forma regresar al antiguo modelo que genero un retraso irrazonable en la resolución de las demandas laborales, manteniendo a salvo el nuevo modelo procesal laboral, que se fundamenta esencialmente en el principio de la oralidad que se materializa en el desarrolla de las audiencias.-

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5. BIBLIOGRAFÍA. • AREVALO VELA, JAVIER: Los medios de prueba en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, Revista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Editora Perú. Lima 2012. • Domingo Campos Cabrera: Derecho Procesal Laboral- Primera edición, Temis, Bogotá-2003. • Manual Operativo 3 de Soluciones Laborales- El Nuevo Proceso Laboral, primera edición de oct. 2011. • Francisco Javier Romero Montes: El Nuevo Proceso Laboral, Editorial GrijleyLima 2011. • Jorge Lugo Carrión: Tratado de Derecho Procesal Civil T. II, primera edición, pág. 23- editora Grijley- Lima. 2000

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REPARACION CIVIL ¿ESTAMOS EN CAMINO A LA TERCERA VIA?

ENSAYO JURÍDICO POR: ALFARO GALINDO,MERCEDES MARTHA ANGELICA FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL PENAL DE LIMA RESUMEN: La autora señala si bien es cierto el derecho penal peruano hace referencia a la doble vía penal, pena y medida de seguridad, daremos fundamentos para indicar que estamos en camino a la reparación como tercera vía. Palabras Clave: reparación, responsabilidad civil, proceso penal, indemnización, victima. ABSTRACT:The author notes while it is true the Peruvian criminal law refers to the double criminal prosecution , punishment and security measure , give grounds to indicate that we are on track to repair as third way. Keywords: repair, civil iiavibity, criminar proseccution, compensación, victim .

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CONTENIDO: 1,1 OBJETIVO 2. ESTADO DE LA CUESTION 2.1 REPARACION 2.1.1 ELEMENTOS DE LA REPARACION. 2.1.1.1 RESTITUCION DEL BIEN O EL PAGO DE SU VALOR 2.1.1.2 LA INDEMNIZACION DELOS DAÑOS Y PERJUICIOS 2.1.2 CRITERIOS PARA FIJAR EL MONTO DE LA REPARACION CIVIL 2.2 MODELO DE REPARACION 2.2.1 MODELO ANGLOSAJON 2.2.2 MODELO NORIEGO 2.2.3 MODELO EUROPEO CONTINENTAL 2.3 FUNDAMENTOS POR LOS CUALES CONSIDERO QUE ESTAMOS EN CAMINO A LA TECERA VIA 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIONES

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1.1 OBJETIVO El presente ensayo tiene por objeto analizar si en nuestro derecho penal nos estamos inclinando a la reparación civil como tercera vía. . 2 ESTADO DE LA CUESTION 2.1. REPARACION

“El concepto de reparación es una cuestión muy discutida por la dogmática penal contemporánea. Sin embargo, existe algún concepto doctrinario en términos de entender la reparación en un sentido amplio, es decir, no solamente como una restitución del stata quo ante, sino como también cualquier otra forma sustitutiva de compensar los perjuicios causados a la víctima, ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o a favor de la comunidad o simplemente por medio de una disculpa formalizada de algún tipo, entre muchas otras que es posible imaginar” La autora está de acuerdo con el concepto amplio de reparación.

2.1.1 ELEMENTOS DE LA REPARACION

5. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUCCIÓN.

En nuestro sistema penal solo se hace referencia a la doble vía en el derecho penal, pena y medida de seguridad, no considerando a la reparación como una vía del derecho penal, solo se le considera que se impone conjuntamente con la pena, nuestro ensayo está orientado a dar fundamentos a que estamos en camino a la inclusión de la reparación civil como tercera vía.

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EEl artículo 93 del Código penal señala expresamente, los elementos de la reparación:

“La reparación comprende: 1 La restitución del bien, o si no es posible el pago de su valor, y 2. La indemnización de los daños y perjuicios.” En nuestro Código Penal, en cuando a la reparación consideramos que ha ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tomado en cuenta un concepto restringido, toda vez que solo hace referencia a la restitución o indemnización, no a otras formas de reparación a la que hace referencia el concepto amplio.

En dicho acuerdo plenario se hace una diferenciación entre la responsabilidad civil y penal. Asimismo indica que el daño civil comprende daños patrimoniales y no patrimoniales.

Duce Mauricio y Riego H, Cristian. “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen 1 Editorial Artes Gráficas. 2002. pg 326

2.1.1.1 RESTITUCION DEL BIEN O EL PAGO DEL VALOR DE BIEN

De otro lado el acuerdo plenario 6-2006/ CJ- 116 de fecha 13 de octubre del 2006 señala :

En cuanto a este primer elemento el artículo 94 del Código Penal señala que:

“ 7. La reparación civil que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparte un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil , que origina la obligación de reparar, es la existencia del daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse como “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente – [ la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito, infracción/daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae son diferentes 8. “Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales”

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“ La restitución se hace con el mismo bien aunque se encuentre en poder de terceros”

A este elemento la doctrina, lo denomina reparación en especie, debido a que propugna la devolución del bien que fue materia del delito. Es preciso señalar que si el bien, se encontrara en poder de un tercero, el agraviado no pierde su derecho de solicitar a este la devolución del bien,

Respecto al pago de su valor, consideramos que ha tomado en cuenta, que el bien puede encontrarse deterioró o destrucción, al momento de la restitución del mismo bien y con

ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto, “Código Penal – 16 años de jurisprudencia sistematizada “ Tomo I, Tercera Edición. IDEMSA. 2007 pg 306,

la finalidad que la víctima no resulte perjudicada, toda vez que se le entregaría un bien de menor valor, se propugna el pago del valor del bien, que tenía antes de salir de la esfera de dominio de la víctima del delito.

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2.1.1.2 LA INDEMNIZACION POR

DAÑOS Y PERJUICIOS

En este aspecto el Código Penal no hace referencia al concepto de indemnización por daños y perjuicios, por lo que se ha recurrido a una norma extra penal al Código Civil., en la doctrina cuando se refiere a la indemnización por daños y perjuicios, se está haciendo referencia a la entrega de una suma de dinero.

De otro lado, es preciso indicar que la indemnización comprende “… el daño emergente, que son los daños sufridos al momento de la infracción y el lucro cesante que se refiere a los ingresos que se dejaron de percibir por el daño,” lo que se debe tomar en cuenta al momento de determinar la indemnización por daños y perjuicios.

Asimismo es preciso señalar que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Republica casación 46382006 de fecha 18 de julio del 2007, al referirse a la indemnización por daños y perjuicios ha señalado lo siguiente:.

“ 7. …. ha establecido con claridad que el agraviado constituido en parte civil en la vía penal puede demandar el resarcimiento de daños y perjuicios en la vía civil, pues mientras que en el proceso penal se busca la sanción al infractor de la ley penal ante la comisión de un hecho que la sociedad y la ley considera repudiable y reprimible, en el proceso civil la responsabilidad responde a una lógica distinta, pues se busca determinar quién debe asumir el daño ocasionado producto de determinada situación jurídica, siendo que el cobro de la reparación civil determina en la vía penal no excluye el cobro de daños y perjuicios en la vía civil …”

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En la sentencia precitada se realiza una diferenciación entre el resarcimiento por daños y perjuicios en la vía civil y penal. Sin embargo , dicho criterio en cuanto a la posibilidad de que el perjudicado puede acudir a las dos vías, sino que tiene que optar por una de ellas, tal como lo señala el artículo 12 del Código Procesal del 2004, inciso 1:

EGACAL, “EL ABC DEL DERECHO PENAL” San Marcos , 2004, pg 110RAE JURISPRUDENCIA, BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto “ La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil” ` julio `2008 pg 39-40 http://www.incipp.org.pe/media/ uploads/documentos/reparacioncivil.pdf

“ El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden Jurisdiccional Civil, pero una vez que se opta por una de ellas no podrá deducirse la ora vía jurisdiccional. “

“Entre los dos componentes del resarcimiento (restitución e indemnización”, existe una diferencia de contenido. Ordinariamente la indemnización es un concepto más amplio que la restitución. Es por ello que en muchos casos, cuando se determina la restitución como parte de la reparación civil, además puede disponerse la indemnización complementariamente, en cambio, cuando se dispone la indemnización, ésta puede operar como único componente de la reparación. Todo ello se explica por el hecho de que la falta de reposición puede suplirse con la indemnización, en cambio, la falta de esta última no se sustituye con la restitución, salvo casos excepcionales que se puede arribar a través de la transacción”

2.1.2 CRITERIOS PARA FIJAR EL MONTO DE LA REPARACION CIVIL

Señalaremos algunos criterios que se han venido utilizando para fijar el monto de la reparación civil. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal PermanenECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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te R.N 216-2005 HUANUCO, de fecha 14 de abril del 2005. Jurisprudencia vinculante. Criterios para fijar el monto de la reparación civil en Sentencias sucesivas de un evento criminal.

“SEXTO: Que, en este contexto, la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que : a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento. b) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilación., y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos noventa y tres, y noventa y cinco del Código Penal”

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soles la reparación civil, y se dispone la restitución de su valor para garantizar la subsistencia de los damnificados, lo que deberá ser establecido en vía de ejecución” Esta casación se dio en relación a la valoración de la reparación civil en un proceso de terminación anticipada.

Asimismo la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios en el expediente 00104-2010 , cuando hace referencia a la reparación civil indica que:

“6.1 Para determinarla se debe tener en cuenta la magnitud del daño moral ocasionado como consecuencia del delito; pero también las posibilidades económicas del responsable, criterios que deben ser regulados en forma proporcional “ De lo que se desprende que no existe un criterio uniforme en cuanto a la determinación del monto de la reparación civil.

2.2. MODELOS DE REPARACION GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino.” La Reparación Civil en el Proceso Penal” 2da edición. INDEMSA, 2005. Pg 212-213. PEÑA GONZALES, OSCAR, “Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema”. APECC 2011, pg 742

Asimismo Sala Penal Permanente, La Libertad, Casación N º 37-2008 de fecha 10 de marzo del 2010 señala en el fundamento 3 letra d lo siguiente

“ Que, es necesario por tanto, incrementar el monto de la reparación civil fijada por el A quo, al no estar en correlación los fundamentos facticos y normativos que se han detallado en la presente resolución, sin guardar la proporcionalidad real del daño ocasionado, Se recurre al principio de equidad, dado el carácter subjetivo de este tipo de daños, su dificultad de probanza y mediación dentro del proceso. Por ello se justifica el monto de incremento a cien mil nuevos ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Zarate Campos Manuel señala que “Compartiendo la propuesta por Elena Larrauni, en el derecho comparado existen básicamente dos modelos de reparación, una el modelo anglosajón donde aquella opera como sanción impuesta por el juez (sistema de justicia penal) y otra vinculada al modelo noruego también implementado en algunas legislaciones continentales como la españolas a propósito de medidas alternativas de sanción a delito juveniles (sistema de justicia reparadora). Asimismo añadiremos un tercer modelo Europeo Continental vinculado a la idea que la Reparación se determina conjuntamente con la pena PEÑA GONZALES, OSCAR”, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema”. APECC 2011, pg 888EXP 104-2010 www.minam.gob. pe/wp-content/.../sj-expediente-104-2010.pdf ZARATE CAMPOS, Manuel “ Los Acuerdos Reparatorios. Comentarios desde su regulación normativa, de las nociones de Reparación y negociación desde la práctica” www.derechoyhunanudades,uchile

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2.2.1 MODELO ANGLOSAJON

Este modelo está vinculado a la idea de reparación como sanción penal independiente, Es preciso señala que “Quienes están de acuerdo fundamentan su posición argumentando que con la inclusión de un sistema orientado a dar mayor cabida a la reparación del daño, se propicia un mayor beneficio hacia las víctimas, ya que sus intereses se verían mejor resguardados que con una pena privativa de libertad o de multa que a menudo realmente frustran la reparación del daño por el autor.” donde se considera a la reparación como una sanción penal autónoma.

2.2.3 MODELO EUROPEO CONTINENTAL Este modelo ésta vinculado a la idea mediación reparación, “es propuesto como un medio propiamente alternativo al sistema penal, en los casos con posibles penas hasta un año son derivados por el fiscal, a cargo del caso a centros de mediación independientes de las instancias de persecución penal. Es ello, a instancias de un mediador, se pretende lograr un acuerdo de reparación, que no obstante logrado, le permite a las partes por un breve plazo posterior ejercer el derecho de retractación. Por el contrario, en el supuesto de no llegar aún acuerdo en el plazo fijado por la ley, o bien que celebrado sea incumplido por alguna de las partes, cabría la posibilidad de “activar” la persecución y el proceso penal correspondiente”. En este modelo se hare referencia a que las partes solucionar el conflicto un centro de Mediación antes de acudir al proceso penal. 2.2.3 MODELO EUROPEO CONTINENTAL Este modelo está vinculado a la idea que la Reparación se determina conjuntamente con la pena.

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Beltrán Pacheco, Jorge Alberto, indica que en cuanto a la naturaleza jurídica de la reparación civil existen diversas posiciones: “•Una primera que establece que la reparación civil tiene una naturaleza penal dado que se realiza a través, del proceso penal y esta conexa a una pretensión publica punitiva (la pena). Una segunda que sostiene que es de carácter mixto, pues que si bien es cierto, se realiza en el proceso penal su esencia es civil (compensar a la víctima) Una tercera afirma una naturaleza civil. Desde nuestro punto de vista la reparación civil es una

VIZCARDO SIGFREDO. Hugo. “Las consecuencias jurídicas del delito”. REVISTA DEL IIDEP TOMO I Liberia y Ediciones Jurídicas, 2002 pp 52 es una pretensión accesoria en el proceso penal” vale decir, a la reparación no se le considera como pena.Asimismo la Ejecutoria suprema, RN. Nª 948-2005 Junín, de fecha 7 de junio del 2005, señala:

“ Tercero: Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil –que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan… ”. En dicha ejecutoria suprema, no se le considera a la reparación como una tercera vía del derecho penal.

“Al igual que la pena, la reparación civil en sentido estricto es una sanción, por tanto tiene un carácter coactivo De lo que se desprende que la reparación debe ser considerada como una tercera ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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vía del proceso penal.

De otro lado,,” Tomás Aladino Gálvez Villegas, William Rabanal Palacios y Hamitol Castro Trigoso (2009) señalan que conforme se desprende de la regulación del Nuevo Código Procesal Penal se adoptó el sistema Europeo Continental, en los criterios de oportunidad. Lo que ha motivado que consideremos que en el derecho penal se viene aplicando el modelo Europeo Continental.

2.3 FUNDAMENTOS POR LOS CUALES CONSIDERO QUE ESTAMOS EN CAMINO A LA TECERA VIA

RAE JURISPRUDENCIA, BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto “ La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil” ` julio `2008 pg 39-40 http://www.incipp.org.pe/media/ uploads/documentos/reparacioncivil.pdfPEÑA GONZALES, OSCAR, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema. APECC 2011, pg 753

BRAMONT Luis Miguel- ARIAS TORRES , “Manual de derecho Penal “ Editorial Santa Rosa 2000, pg 395 ESPINAL BRAVO, MARCO ANTONIO.” Criterios de Oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal: ¿Obligación o facultad discrecional del Fiscal” www.lozavalos.com. pe/alertainformativa/index.php?mod Es preciso señalar que inicialmente la respuesta para la comisión de un delito, se aplicaba el sistema monista, donde se consideraba únicamente la pena. Aquí se hace referencia a la teoría absoluta de la pena.

Posteriormente con la aparición de la Escuela Positiva Italiana, se incluyó la medida de seguridad. Por lo que actualmente se hace referencia al sistema de la doble vía o dualista (pena y medida de seguridad). Aquí se hace referencia a las teorías relativas de la pena.

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El articulo IX del título preliminar del Código Penal señala que :

“La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación tutela y rehabilitación”

En cambio la reparación tiene por finalidad•” que el autor del ilícito restituya el equilibro en el goce de los bienes que ha menoscabado con su hecho”

“ La reparación no es una institución completamente civil, ni una consecuencia accesoria de la imposición de una sanción penal, sino que apoya fundamentalmente a la consunción de los fines de la pena y por ende, se constituye en un instrumento autónomo en el campo del castigo y la prevención. Debemos tener en cuenta que cuando hablamos de la reparación la podemos encontrar relacionada con la retribución, ya que puede ser utilizada como un instrumento retributivo. Desde el punto de vista de la prevención especial, la reparación viene a ser una alternativa más eficiente debido a que el autor toma conciencia de los hechos delictivos que cometió. La reparación también cumple los objetivos preventivos generales en sus dos modalidades: con respecto a la prevención general positiva, por medio de la reparación se puede comprobar que el sistema funciona a través de la restitución de la norma violada, satisfaciendo a la víctima y generando, con ello, fidelidad de la comunidad en relación con el derecho; con respecto a la prevención general negativa, la reparación también generaría una intimidación psicológica, debido a que el ciudadano tomará en cuenta la cuantía a restituir si ocasiona el ilícito contemplado en la ley. Por ello, la reparación no es “una simple cuestión civil, sino el tercer

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fin del Derecho Penal, a lado de la pena y las medidas de seguridad.” Compartimos esta posición, toda vez que hace referencia a que la reparación cumple con los

CREUS, Carlos “•Reparación del daño producido por el delito”. Rubinzal Culzoni. Editores , 1995 pg 11VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés. “Derecho Penal Parte General”. 1 2da reimpresión 2007 pg 80

fines de prevención general y especial, además considera a la reparación como el tercer fin del Derecho Penal.

“ … Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse a las consecuencia de su hecho y a aprender a conocer los interese legítimos de la víctima. … La reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre el autor y la víctima y de este modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora al ofrecer una retribución considerable a la restauración de la paz pública…” Aquí hace referencia que la reparación también cumple la prevención integradora, por lo que también se le debe como el tercer fin del Derecho Penal

“Al igual que la pena, la reparación civil en sentido estricto es una sanción, por tanto tiene un carácter coactivo Compartimos esta posición reparación civil como sanción.

Asimismo es preciso señalar que el artículo 100 del Código Penal señala:

“La acción civil derivada del hecho punible, no se extinguen mientras subsista el proceso penal.”

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Sin embargo el artículo 12 del Código Procesal Penal del 2004, señala en el inciso 3 lo siguiente:

“La sentencia absolutoria o en el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercitada, cuando proceda”

De lo que se advierte, que se ha extinguido el proceso penal, cabe pronunciamiento sobre la reparación civil, por lo que se estaría haciendo referencia a la reparación como sanción, y nos estaríamos inclinando a la reparación como tercera vía.

Asimismo es preciso señalar que el Tribunal Constitucional N” 1428-2002-HC, de fecha 8 de julio del 2002 señala:

“ 4. …. términos de la controversia se trasladan del proceso laboral al ámbito penal y,

CLAUS, Roxin. Derecho Penal Parte General Tomo I. Editorial Civltas, 1997 pg 109 BRAMONT Luis Miguel- ARIAS TORRES , “Manual de derecho Penal “ Editorial Santa Rosa 2000, pg 395

en esa sede, se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces, ya no puede sostenerse por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penal…” por lo que consideramos que se estaría haciendo referencia a la reparación como tercera vía..

EL ACUERDO PLENARIO 5-2009 CJ-115 ASUNTO TERMINACION ANTICIPADA ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ASPECTOS ESENCIALES, mento 18 señala:

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en su funda-

“ El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave materia, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y como tal, según nuestras normas procesales, solo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o “criterios” contemplados en el artículo 2 del N.C.P:P”

Es preciso señalar que el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio, concluye con una “abstención del ejercicio de la acción penal” la cual tiene como requisito sine qua nom que las partes en conflicto arriben a un consenso, sobre la reparación el daño causado por el delito .

Por otro lado, es preciso señalar que la resolución de abstención de la acción penal no significa que el imputado no será objeto de una sanción, Sino que esta sanción no esta referida a una pena o medida de seguridad sino a una reparación al daño causado por el delito. vale decir, estaríamos aceptando la corriente que propugna la reparación como tercera vía.

“La reparación del daño puede ser incorporada en primer lugar como una causa de extinción de la acción penal”

Aunque nuestro Código Penal no lo ha señalado expresamente, la reparación civil se ha convertido en una causa de extinción de la acción penal, para los casos de la aplicación del principio de oportunidad y acuerdo reparatorio. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

3. CONCLUSIONES.

STC 1428-2002-HC/TC-Tribunal Constitucional www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01428-2002-HC.html PEÑA GONZALES, OSCAR,” Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprem”a. APECC 2011, pg 556-557BOVINO, Alberto. “ Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo” Editores del Puerto S.R.L. 1 reimpresión pg 96.

 En el Código Penal Peruano se ha establecido la reparación se determina conjuntamente con la pena.  Que con la incorporación del principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio, al finalizar los mismos debido a que las partes han llegado a un acuerdo y se ha establecido una reparación, estamos incorporándonos a la corriente de la reparación como tercera vía, aunque no esté expresamente señalada en el Código Penal.  Que con la incorporación del artículo 12 inciso 3 del Código Procesal Penal del 2004, señala que procede la reparación aun cuando se haya concluido el proceso por sentencia absolutoria o sobreseimiento.  Que la reparación civil, puede ser considerada como una sanción, en nuestro sistema penal, como una forma de extinción dela acción penal. 4. RECOMENDACIONES  Considero que es necesario modificar nuestro Código Penal a fin de incorporar la reparación civil como una forma de extinción de la acción penal, toda vez, en nuestra normatividad penal que actualmente el artículo 78 del Código Penal no considera a la reparación civil como una forma de extinción de la acción penal.  Considero que es necesario modificar nuestro Código Penal a fin de Incorporar la reparación civil como tercera vía, toda vez que actualmente el artículo IX del título preliminar solo hace referencia a la pena y medida de seguridad.

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5. BIBLIOGRAFÍA.  BRAMONT Luis Miguel- ARIAS TORRES , “Manual de derecho Penal “ Editorial Santa Rosa 2000. pg 425  BOVINO, Alberto. “Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo.” Editores del Puerto S.R.L. 1 reimpresión. pg 323  CLAUS, Roxin. “Derecho Penal Parte General “ Tomo I. Editorial Civitas, 1997 pg 1071  CREUS, Carlos •Reparación del daño producido por el delito. Rubinzal Culzoni. Editores , 1995 pg 220.  DUCE Mauricio y RIEGO H, Cristian. introducción al nuevo sistema procesal penal (2002) volumen 1 Editorial artes graficas.  EGACAL, “EL ABC DEL DERECHO PENAL” San Marcos , 2004, pg 119  ESPINAL BRAVO, MARCO ANTONIO. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: ¿Obligación o facultad discrecional del Fiscal. www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod  GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino.” La Reparación Civil en el Proceso Penal” 2da edición. INDEMSA, 2005 pg 427  PEÑA GONZALES, OSCAR, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema. APECC.2011, pg 1228  RAE JURISPRUDENCIA, BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto “ La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil” ` julio `2008 pg 39-40 http://www.incipp.org.pe/media/uploads/ documentos/reparacioncivil.pdf  ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto, “Código Penal – 16 años de jurisprudencia sistematizada “ Tomo L , Tercera Edición. Idemsa. 2007 pg 766

 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andres. Derecho Penal Parte General. Grijley. 2da reimpresión 2007 pg 807  VIZCARDO SIGFREDO. Hugo. “Las consecuencias jurídicas del delito. REVISTA DEL IIDEP TOMO i Liberia y Ediciones Jurídicas, 2002 pg 182  ZARATE CAMPOS, Manuel “ Los Acuerdos Reparatorios. Comentarios desde su regulación normativa, de las nociones de Reparación y negociación desde la práctica” www.derechoyhunanudades,uchile

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INSTRUCCIONES PARA AUTORES: El propósito del presente instructivo es orientar a los autores sobre las normas para la presentación de sus artículos y ensayos para así cumplir con los criterios editoriales establecidos en la revista. Cada Artículo y/o Ensayo se somete a revisión por un grupo de expertos designados por nuestro Comité Editorial; sólo se aceptan los que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas. prev,

Los tipos de escritos que se publican en la Revista “Miscelánea Jurídica” de Ecason: Artículos y Ensayos, relacionados con las ciencias jurídicas y afines.

Elaboración del escrito: Título: Debe dar una idea clara y precisa, en forma breve, del contenido del artículo, utilizar 15 palabras como máximo y estar escrito en español e inglés. Resumen y Abstract: Presentar una síntesis de 250 palabras como máximo y contener la siguiente información: justificación, objetivos, lugar y año en que se realizó la investigación, breve descripción de los métodos utilizados, resultados y conclusiones; el texto se escribe en forma consecutiva. Palabras Claves y Key Words: Palabras que se escriben después del resumen y abstract que sirven para incluir al artículo en índices y sistemas de información. Seleccionar de 3 a 5 palabras y no incluir las palabras utilizadas en el título. Los nombres científicos de las especies mencionadas en el resumen y abstract deberán colocarse como PALABRAS CLAVES y KEY WORDS. Introducción: Su contenido debe estar relacionado con el tema específico y el propósito de la investigación; señala el problema e importancia de la investigación, los antecedentes bibliográficos que fundamenten la hipótesis y los objetivos. Reportar literatura pertinente al tema y actualizada, preferentemente de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación. dos

Conclusiones: relevantes

Redactar relacionados

conclusiones derivadas con los objetivos e

de hipótesis

los del

resultatrabajo.

Bibliografía: Incluir preferentemente citas de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación; utilizar únicamente citas relacionadas con el tema. Todas las citas mencionadas en el texto deberán aparecer en la literatura citada. Formato: Los documentos se deberán enviar en archivo electrónico y una copia impresa a doble espacio utilizando el procesador Word o InDesing versión reciente, con tipo de letra Tahoma de 10 puntos. Utilizar papel tamaño A4 con márgenes de 2.5 cm en los cuatro lados. Numerar las líneas del texto iniciando en cada página. Los apartados: resumen, abstract, introducción, conclusiones, agradecimientos y bibliografía deberán ir en mayúsculas y negritas, alineados a la izquierda.

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