Revista 11 noviembre by Ecaprev

AÑO III - EDICIÓN N° 11 NOVIEMBRE 2014

EDICIÓN N° 11, NOVIEMBRE 2014

MISCELÁNEA JURÍDICA

ESCUELA CAPACITACIóN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO III - Nº 11 NOVIEMbre - 2014

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año III - Edición 11 - NOVIEMBRE 2014 ISSN: 2308-9989 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

Escuela Capacitación Presencial y Virtual - ECAPREV Av. Arenales 395 Of. 808 - Cercado de Lima www.ecaprev.edu.pe academico@ecaprev.edu.pe

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE. PRESENTACIÓN. ARTÍCULOS: PAG ALARCÓN GUERRA, SANDRA LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL MARCO DE UNA RELACION LABORAL............... 19 BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO LA IMPORTANCIA DEL HABEAS CORPUS EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL.............................................................. 29 BENAVENTE ALENCASTRE, KARINA BELEN EL ACOSO ESCOLAR EN NUESTRA LEGISLACIÓN................................... 39 HINOSTROZA HUERTA, HECTOR HUMBERTO ANALISIS DE LA CONCLUSION ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL........................................................ 49 MANCHEGO ENRIQUEZ, JIMMY ALAN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, UN ANÁLISIS PARA EL FUTURO............................................................. 57 QUISPE APAZA, MARIA ANGELICA DOGMÁTICA Y LEGITIMIDAD PENAL EN SERIA CRISIS EN EL DERECHO PENAL............................................. 67 SAENZ TUESTA, PATRICIA LA ACTIVIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO.................................................................... 75 SALINAS BEDON, RONY GUISSEPPE LOS DENOMINADOS “DELITOS INFORMÁTICOS”.................................. 85 TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO ANALISIS DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO........................ 95 ENSAYOS: FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA LA LITIGACIÓN ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL........................... 111 JARA VENGOA,LILIANA JOSEFA DELITO DE TRATA DE PERSONAS........................................................... 127 LOPEZ CASTRO, JULIO CESAR LA PROLONGACIÓN DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.............. 141

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NAVA BELLO, ROBERT ANTONIO LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL... 153 ROMAN GIL, CARLOS ADALBERTO EL PROCESO ESPECIAL DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PRIVADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL..................................................... 165

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: ALARCÓN GUERRA, SANDRA; BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO; BENAVENTE ALENCASTRE, KARINA BELEN; HINOSTROZA HUERTA, HECTOR HUMBERTO; MANCHEGO ENRIQUEZ, JIMMY ALAN; QUISPE APAZA, MARIA ANGELICA; SAENZ TUESTA, PATRICIA; SALINAS BEDON, RONY GUISSEPPE; TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO; FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA; JARA VENGOA,LILIANA JOSEFA; LOPEZ CASTRO, JULIO CESAR; NAVA BELLO, ROBERT ANTONIO; ROMAN GIL, CARLOS ADALBERTO. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL MARCO DE UNA RELACION LABORAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ALARCÓN GUERRA, SANDRA SECRETARIA DE CONFIANZA DE LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA RRESUMEN: La autora analiza el alcance de la facultad de fiscalización del empleador para controlar y de ser el caso intervenir las comunicaciones de sus trabajadores, por el uso indebido de las herramientas informáticas asignadas para la realización de su labor, delimitando los supuestos en los que el ejercicio de tal control sería válido y aquellos que podrían vulnerar el derecho constitucional de toda persona a la intimidad y al secreto de sus comunicaciones. PALABRAS CLAVES: Poder de dirección, subordinación, secreto de las comunicaciones, intimidad. SUMMARY: The author analyzes the scope of the power to audit the employer to monitor and intervene if any notices of its employees, misuse of computer tools assigned to perform its work and identified the circumstances in which the exercise of such control would be valid and those who would violate the constitutional right of every person to privacy and secrecy of communications. KEYWORDS: Power steering, subordination, secrecy of communications, privacy.nalties.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR 3. CONTROL DEL USO DE LAS HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS ASIGNADAS POR EL EMPLEADOR 3.1. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS TRABAJADORES 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. A lo largo de la historia, el trabajador siempre ha tenido una situación de dependencia, como se observa en las figuras de la esclavitud, la relación señorial y las corporaciones, hasta que por influencia de la religión y el progreso de las ideas morales, éste dejó de ser tratado como “cosa” para convertirse en persona o sujeto de derecho, permitiendo que finalmente se implantara el contrato de trabajo y un régimen salarial. Estando a su reconocimiento como titular de derechos, le asiste –valga la redundancia- el derecho al secreto de sus comunicaciones, como parte del derecho fundamental a la intimidad, conforme lo establece el artículo 2° inciso 10) de nuestra Constitución Política. Debiendo entenderse que éste comprende la comunicación en sí misma, sea cual fuere su contenido, esto es, pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado; es así que, se conculca el derecho cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, vale decir, cuando se aprehende la información dirigida a terceros o se accede a la misma sin encontrarse autorizado para ello1. Es así que si bien, en el marco de la relación laboral surge la subordinación como un “estado de limitación de la autonomía del trabajador, al cual se encuentra 1. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La Constitución de 1993 a través de las sentencias del Tribunal Constitucional. STC EXP. 2863-2002-AA/TC, Segunda Edición, Lima, 2008, p. 75.

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sometida, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa”2. Dicha situación no puede limitar el ejercicio de los derechos que ostenta el trabajador en su condición de ser humano, conforme lo señala en el artículo 23° de la Constitución, lo que determina que aun cuando, haciendo uso de su facultad de fiscalización el empleador pueda vigilar o controlar el adecuado uso de las herramientas informáticas y demás medios brindados por la empresa para el mejor desarrollo del trabajo, ello no lo faculta a intervenir arbitrariamente las comunicaciones de sus trabajadores. Por ello, resulta necesario procurar establecer los supuestos en los que el ejercicio de tal control sería válido y aquellos que podrían vulnerar el derecho constitucional de toda persona a la intimidad y a la inviolabilidad de sus comunicaciones, precisando que tales supuestos deberán ser aplicados de manera restrictiva al tratarse de afectación de derechos fundamentales. 2. FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR. De conformidad a lo establecido en el artículo 4° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, disposición que revela el papel de “matriz conceptual de referencia” que ha venido cumpliendo con eficacia, la subordinación, delimitando el sistema de protección laboral como un factor “inclusivo-excluyente”, en orden a marcar la frontera para la aplicación del estatuto protector, “compuesto por normas imperativas que otorgan beneficios a los trabajadores”, frente al trabajo autónomo, que no recibe del ordenamiento el mismo grado de protección y beneficios3, característica que también es 2. CABANELLAS, Guillermo: “Contrato de Trabajo”, Volumen I, Editorial Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963., p. 237. 3. RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. “Contrato de trabajo y autonomía del trabajador” en Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del derecho del trabajo (Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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reconocida por instrumentos internacionales como la Recomendación 198 de la OIT. Debiéndose precisar que la subordinación que dimana de toda relación laboral, es de tres tipos: Jurídica, que faculta al empleador a impartir órdenes y obliga al trabajador a aceptarlas (debe cumplir un horario, hacer determinadas tareas, trabajar determinados días, etc.); económica, al pactarse un precio o retribución por la realización de determinadas labores; y, técnica, porque el trabajador debe realizar las tareas de acuerdo a las especificaciones dadas por su empleador (modo de realización de una tarea determinada). Como contraparte de la subordinación, el empleador se encuentra investido de poderes o facultades que le permiten dar órdenes a sus trabajadores, disponiendo de su capacidad y fuerza de trabajo, en función a las necesidades y conveniencias de la empresa. Dichos poderes o facultades son: PODER DE ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN. Definido por Francisco De Ferrari como aquel “que admite que el empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la prestación del servicio, siempre que no se trate de cambios radicales y de carácter definitivo del régimen contractual, y cuando dicho cambio no cause al trabajador un daño material inmediato o futuro, ya sea de carácter pecuniario o simplemente profesional”4. De manera que, está constituido por el conjunto de atribuciones jurídicas que permiten al empleador organizar económicamente o técnicamente la empresa (explotación o establecimiento), que se traduce fundamentalmente en emitir órdenes, instrucciones y directivas de acatamiento obligatorio para el trabajador, sobre el modo de ejecutar el trabajo, facultad que debe ejercerse con carácter funcional, es decir, atendiendo a los fines Bazán) Ed. Tecnos y Junta de Andalucía, Madrid 1999. 4. DE FERRARI, Francisco, citado por Carlos Blancas Bustamante, en “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”, Ara Editores , Lima 2002, p. 397. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. PODER DE FISCALIZACIÓN. Permite al empleador verificar, vigilar o controlar que sus órdenes sean cumplidas. Esta atribución resulta un complemento necesario de la facultad normativa, puesto que para una eficaz organización y dirección de la fuerza de trabajo, el empleador debe también estar en capacidad de supervisar la ejecución de dichas directrices, lo cual comprende la verificación del adecuado uso de los implementos, herramientas y demás medios brindados por la empresa a sus trabajadores para el desempeño de su labor. Sin embargo, esta facultad no es irrestricta, sino que se encuentra limitada por la razonabilidad, la buena fe y el respeto por los derechos fundamentales de los trabajadores, tales como Derecho a la Dignidad, Derecho a la Intimidad y Derecho a la Inviolabilidad de las Comunicaciones, conforme pasaremos a desarrollar más adelante. PODER DISCIPLINARIO. Facultad del empleador de aplicar sanciones al trabajador, en caso éste incumpla las funciones que le fueron encomendadas, acompaña al Poder de Dirección del empleador, con la finalidad de dar efectividad a sus disposiciones. La facultad disciplinaria del empleador no resulta ser esencialmente punitiva, sino que debe propender en primer término a la modificación de la conducta del trabajador, a fin de que ésta se enmiende, aplicando para ello sanciones progresivas en función a la falta cometida y al comportamiento del trabajador en el tiempo. Su ejercicio debe sujetarse a un procedimiento previo, inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa, en virtud del cual el trabajador debe tener conocimiento de los cargos que se le imputa, con el fin de que éste pueda ejercer oportunamente su derecho de contradicción.

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IUS VARIANDI. Permite al empleador incorporar modificaciones en la relación laboral, las cuales deben ser en aspectos no sustanciales o secundarios del trabajo que se realiza: lugar, tiempo o forma, también pueden ser sobre condiciones ligadas a las tareas como el lugar de pago de remuneraciones. 3. CONTROL DEL USO DE LAS HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS ASIGNADAS POR EL EMPLEADOR. Por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, toda persona se encuentra en posición de exigir que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como que los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertos, incautados, interceptados o intervenido sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley (art. 2° inciso 10 de la Constitución). Lo que determina que la protección brindada alcance no solo a las comunicaciones independientemente de su contenido sino también al medio usado para éstas y la identidad de los participantes en el proceso de comunicación, prohibiendo toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas. El derecho a la intimidad o vida privada está constituido por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño5. Sin embargo, como todo derecho fundamental éste no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática, como lo es5. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1982, p. 82.

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tablece el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Escenario en el que vislumbra a la intervención de las comunicaciones como la forma más agravada de intrusión en la vida privada de las personas, entendida como la interceptación de lo que está en curso y no llegó a su destino, es decir la incautación o apertura de documentación pública o privada que está dirigida a una persona, sea de manera directa o indirecta6. La intervención o incautación de las comunicaciones solo puede prosperar en la medida que exista una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice, en salvaguarda de otros derechos, valores o principios de gran importancia y siempre que sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. En la misma línea de pensamiento, la CIDH en la sentencia recaída en el Caso Escher y otros vs. Brasil7 precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”. En aplicación del derecho-principio fundamental de dignidad humana, mediante sentencia recaída en el Expediente N.° 1058-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional tuvo a bien reconocer el derecho a la intimidad en las relaciones laborales y establecer algunas pautas que podrían llevar a determinar los supuestos en cuales se podría flexibilizar este derecho, los mismos que deberán ser aplicados de manera restrictiva al tratarse de una afectación de derechos fundamentales. 6. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, p. 219. 7. Visto en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-HC.html, citado en el Expediente de Habeas Corpus N° 655-2010. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Tal es el caso del uso en beneficio propio o de terceros, durante la jornada laboral, de las tecnologías asignadas a los trabajadores para el desarrollo de su labor, para acceder a páginas web que no se encuentran vinculadas de alguna manera con las labores encomendadas; mantener conversaciones personales on line; realizar cursos a distancia; participar en juegos on line; reproducir o descargar audios o videos de ocio; generar situaciones de acoso o insultos, vía correo electrónico entre trabajadores; acceder a redes sociales; realizar trabajos personales; entre otros8. Conducta que no es concebida conscientemente por los trabajadores como una falta contra la buena fe laboral, que merezca ser sancionada, dado que si bien, se trata de herramientas de trabajo, éstas constituyen medios de comunicación, cuyo uso “social” es una costumbre habitual por su rapidez y el escaso costo que les genera9.

al empleador determinados gastos, adicionalmente a repercusiones negativas sobre la productividad10. No obstante, ello no importa que tal titularidad pueda hacerse extensiva a dichas comunicaciones y documentos, pues con ello se estaría distorsionando el sistema de atributos del trabajador como la persona. Lo cual en modo alguno significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen desvirtuándose o desnaturalizándose; por lo que, corresponde reconocer que el control sobre el uso que se dé a las herramientas informáticas asignadas al trabajador, forma parte del poder de fiscalización del empleador, siempre que su ejercicio respete las limitaciones establecidas por la Constitución11, como manifestación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Sin embargo, el debate jurídico no está referido a determinar si tales conductas constituyen o no una falta laboral, pues existe unanimidad en ello, por cuanto implica una infracción a las indicaciones o directrices manifestadas por el empleador en uso de su poder de dirección. Es así que, la preocupación del empleador no está dirigida propiamente, al modo que revista ese uso irregular dado por el servidor a las herramientas de trabajo que se le hubiese brindado, sino a la repercusión que ello pueda tener en la productividad de la empresa, aspecto que dota de especial relevancia a la determinación y sanción de dicha falta.

Surgiendo así el conflicto entre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas del trabajador, frente a las facultades de control y fiscalización del empleador, derivadas de su derecho fundamental a la libertad de empresa12; conflicto que deberá ser resuelto haciendo uso de la ponderación que conforme señala Bernal Pulido13, es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario. Análisis que a decir de Núñez Paz14 debe realizarse sobre cada caso particular, siendo muy arriesgado el establecer sanciones predeterminadas que impidan el uso de razonabilidad y proporcio-

3.1. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE LOS TRABAJADORES. Dado que la propiedad de las herramientas de trabajo, que constituyen la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos, le corresponde a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, no cabe invocar un derecho social al uso de éstas, en la medida en que, ello puede generar 8. LARREA DE ROSSI, Jorge. “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral”, en Dialogo con la Jurisprudencia N.° 133, Lima, 2009, p. 39. 9. LARREA DE ROSSI, Jorge. Ob. Cit. P. 40. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

10. THIBAULT ARANDA, Javier. “El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador”. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario “Poder informático e intimidad: límites jurídico- laborales y penales al control empresarial”, organizado por los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC. En: http://www.uoc.es/web/esp/art/ uoc/0109040/thibault-imp.html. 11. STC 1058-2004-AA/TC. 12. LARREA DE ROSSI, Jorge. Ob. Cit. P. 41. 13. BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso Segundo Nivel, p. 87. 14. NUÑEZ PAZ, Sandro Alberto. ¡Alerta: tienes un e-mail! La facultad fiscalizadora y la inviolabilidad de las comunicaciones. En: Revista Actualidad Laboral, Octubre 2004, p. 23.

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nalidad en función a la falta cometida, el grado de incidencia que pudiese generar en el desarrollo de sus labores así como los antecedentes del trabajador. Lo expuesto determina que el procedimiento de control y de ser el caso, de acreditación de la falta en la que hubiese incurrido el trabajador, deba responder a criterios legales y técnicos, que respeten sus derechos fundamentales, puesto que una de las claves de todo proceso y/o procedimiento, es sin duda, el derecho probatorio como uno de los componentes implícitos pero elementales del derecho a la tutela procesal efectiva; el mismo que se encuentra sometido a reglas, las cuales limitan el accionar que se puede desplegar en la búsqueda de la verdad. Una de esas reglas es la licitud del medio probatorio15, que fija la prohibición de admitir medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida, garantía que surgió primero por vía jurisprudencial en Norteamérica, bajo la denominación del “fruto del árbol envenenado”16, para luego ser acogida normativamente. Si bien algunos detractores sostienen que la aplicación de dicha garantía podría conllevar a que algunos casos, se genere impunidad, ésta se encuentra justificada por la salvaguarda de derechos fundamentales como el derecho a la intimidad que constituye un dique claro frente a la investigación, tanto en materia de registros, como de interceptación de comunicaciones, imponiendo una reserva legal (los motivos para su procedencia deben estar contemplados en la ley) y reserva judicial (su procedencia requiere autorización judicial)17. Es así que en el marco del debido 15. ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Nuevo Código Procesal Penal. Editorial del Instituto Legales, Lima 2013, p. 805. 16. DE LANGHE, Marcela. “Las escuchas telefónicas, límites a la intervención del Estado en la privacidad e intimidad de las personas”. Editorial José Luis Depalma. Buenos Aires 2009, p. 5. 17. CHOCLAN MONTALVO. Oscar Julían. “La Criminalidad Organizada”. Madrid y LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, Tomas Vicente. “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”. Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 15.

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proceso de fiscalización del empleador sobre las herramientas informáticas asignadas a sus trabajadores, debe ejercerse de forma válida, esto es sin afectar ningún derecho fundamental, lo que tendrá lugar siempre que el trabajador no pueda alegar una expectativa razonable de privacidad sobre el uso de éstas. Para ello, corresponde al empleador establecer con la debida anterioridad –ya sea en los contratos individuales de trabajo y/o en el reglamento interno de trabajo- políticas de uso de tales herramientas de trabajo, definiendo claramente las restricciones y prohibiciones a las que se encuentran sujetas; así como, los mecanismos de control, tipificación de faltas y sanciones a imponerse por su incumplimiento, información que deberá ser oportuna y adecuadamente notificada a los trabajadores a fin de eliminar – como ya se dijocualquier expectativa de privacidad. De lo dicho queda claro que, aun cuando el empleador pueda hacer uso de su poder de fiscalización para controlar la utilización de las herramientas informáticas asignadas al trabajador, dicho control debe respetar los derechos fundamentales de aquel, procurando la menor afectación posible a los mismos; es así que debe privilegiarse en primer término, las formas de control menos invasivas como señala Toyama Miyagusuku18, refiriéndose al email laboral (es decir el asignado por el empleador y que tiene un dominio que suele identificar a la empresa), al señalar que –en principio- bastaría con ubicar los destinatarios, los nombres de los archivos adjuntos o el “asunto” del e-mail, para detectar un uso extra laboral del correo electrónico, hecho que de por sí resulta siendo una infracción laboral; señalando e fácticamente que el acceso al contenido del correo electrónico debe ser el último medio a ser usado por el empleador para detectar una falta laboral. Por consiguiente, el control inicial

18. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Correo electrónico: entre la facultad de fiscalización, control del empleador y el derecho a la intimidad del trabajador. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 83, Agosto de 2005. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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efectuado por el empleador debe limitarse al exterior de los instrumentos o medios de comunicación, procurando diferenciar si estos se usaron para fines personales o laborales, en función a sus destinatarios, títulos o “tamaño”, sin incursionar en su contenido19, a menos que existan razones suficientes que permitan sospechar de un uso indebido de los mismos; y de ser el caso, solicitar una autorización judicial para su intervención conforme expresamente lo prevé nuestra Constitución. En consecuencia, la solicitud de una autorización judicial solo será necesaria en aquellos casos en que: los empleadores requieran intervenir el contenido mismo de las comunicaciones de sus trabajadores; cuando no hubiesen tomado las medidas pertinentes para eliminar la expectativa de privacidad de los trabajadores en cuanto al uso de herramientas informáticas asignadas para el desarrollo de sus labores o que aun habiéndolo hecho, el caso concreto escape a dichas consideraciones. Empero es menester precisar que, dicho requerimiento deberá tener presente los principios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto; así como, el hecho de que tal intervención debe resultar necesarias e imprescindibles para la investigación. Aunado a ello, y haciendo un paralelo de los requisitos establecidos para el levantamiento del secreto de las comunicaciones en el Derecho Penal, corresponderá en los casos antes mencionados, que los operadores jurisdiccionales involucrados procuren al solicitar u otorgar una autorización judicial de intervención de las comunicaciones de un trabajador, que: - El requerimiento debe responder a la existencia de suficientes elementos de convicción de la comisión de una falta, y siempre que dicha medida resulte necesaria para su investigación. 19. LARREA DE ROSSI, Jorge. Ob. Cit. p. 45. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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- La resolución judicial que la autorice, deberá precisar el nombre y el número de teléfono, dirección electrónica u otro medio a intervenir, grabar o registrar; sobre todo la forma de intervención, su alcance y duración, así como la autoridad competente para realizar el acto; ello a fin de no afectar otros derechos del trabajador intervenido o derechos de personas no involucradas en la investigación. - Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida, desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente. 4. CONCLUSIONES. Toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como los instrumentos que las contienen, los cuales no pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Existe unanimidad respecto a que el uso indebido de las herramientas informáticas de trabajo asignadas a los trabajadores, implica una falta contra la buena fe laboral. Sin embargo, la preocupación del empleador no está dirigida propiamente, al modo que revista ese uso irregular, sino a la repercusión que ello pueda tener en la productividad de la empresa. La titularidad de la empresa respecto de las herramientas de trabajo no puede hacerse extensiva a las comunicaciones y documentos, remitidos mediante éstas, lo cual en modo alguno desconoce el poder de fiscalización del empleador, siempre que su ejercicio respete las limitaciones establecidas por la Constitución. El procedimiento de control y de ser el caso, de acreditación de la falta en la que hubiese incurrido el trabajador, debe responder a criterios legales y técnicos, que

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respeten sus derechos fundamentales y el derecho a la prueba como componente de a la tutela procesal efectiva, que establece como prohibición la admisión de medios probatorios obtenidos ilícitamente. Para ello, corresponde al empleador establecer con la debida anterioridad políticas de uso de las herramientas de trabajo, definiendo claramente las restricciones y prohibiciones a las que se encuentran sujetas; así como, los mecanismos de control, tipificación de faltas y sanciones a imponerse por su incumplimiento, información que deberá ser oportuna y adecuadamente notificada a los trabajadores a fin de eliminar cualquier expectativa de privacidad.

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al uso de herramientas informáticas asignadas para el desarrollo de sus labores o que aun habiéndolo hecho, el caso concreto escape a dichas consideraciones.

El control inicial efectuado por el empleador debe limitarse al exterior de los instrumentos o medios de comunicación, procurando diferenciar si estos se usaron para fines personales o laborales, en función a sus destinatarios, títulos o “tamaño”, sin incursionar en su contenido, a menos que existan razones suficientes que permitan sospechar de un uso indebido de los mismos; debiéndose en ese caso solicitar una autorización judicial para su intervención conforme expresamente lo prevé nuestra Constitución. La intervención o incautación de las comunicaciones solo puede prosperar en la medida que exista una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice, en salvaguarda de otros derechos, valores o principios de gran importancia y siempre que sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, para lo cual se deberá evaluar desde los principios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto; así como, el hecho de que tal intervención debe resultar necesarias e imprescindibles para la investigación. La solicitud de una autorización judicial solo será necesaria en aquellos casos en que: los empleadores requieran intervenir el contenido mismo de las comunicaciones de sus trabajadores; cuando no hubiesen tomado las medidas pertinentes para eliminar la expectativa de privacidad de los trabajadores en cuanto

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LA IMPORTANCIA DEL HABEAS CORPUS EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE ODCI-DISTRITO FISCAL DE CAÑETE RESUMEN: El autor, toca un tema importante sobre la aplicación y límites del Habeas Corpus en el proceso penal. Por ello, es importante señalar la historia del Habeas Corpus, para entender su extensión; asimismo, determinar conceptos tanto doctrinales como jurisprudenciales, lo que ayudan a establecer lo que verdaderamente se debe entender por el Habeas Corpus. No queremos dejar de lado, la importancia del tema; puesto que las amenazas de las disposiciones fiscales, no siempre conllevan a la vulneración de la libertad de la persona, por ser actos postulatorios. PALABRAS CLAVES: HABEAS CORPUS, INVESTIGACIÓN, CONSTITUCIÓN, VULNERACION. SUMMARY: The author, plays an important item on the implementation and limits of habeas corpus in criminal proceedings. Therefore, it is important to note the history of Habeas Corpus, to understand its extent; also determine both doctrinal and jurisprudential concepts, which help establish what is really meant by the Habeas Corpus. We also want to hand the importance of the issue; since the threat of tax provisions do not always lead to the violation of freedom of the person, being postulatorios acts. KEYWORDS:

habeas

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corpus,

RESEARCH,

constitution,

violation.

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CONTENIDO:

dad de los agentes del orden público.

1. INTRODUCCIÓN.

Otros autores indican que el Hábeas Corpus, no sólo estudia la libertad en sí, sino que tiende a proteger a otros derechos vinculados a la libertad de movimiento, de tránsito, de la integridad física; es decir, que busca la protección de IUS MOVENDI E IUS AMBULANDI .

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL HABEAS CORPUS. 3. DEFINICIÓN DEL HABEAS CORPUS. 4. TIPOLOGIA DEL HABEAS CORPUS. 5. EL HABEAS CORPUS EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUCCIÓN. El nuevo Código Procesal Penal Peruano del 2004, tiene su base y fundamento en los principios constitucionales de nuestra carta magna del 1993, que reconoce como derecho fundamental a la libertad, establecida en el artículo 2 inciso 24 de nuestra Constitución Política del Estado. Este derecho, forma parte del conjunto de derechos y garantías individuales, teniendo importante ubicación en todos los textos constitucionales a nivel mundial y los Tratados Internacionales, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9.1 que establece: “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria” y en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en su artículo 7.2 quee establece: “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario”. Por ello, el legislador a la luz del respeto del derecho fundamental de la libertad, que es un derecho inmodificable en el tiempo, creo técnicas de protección encontrándose entre ellas, el Hábeas Corpus, instituto jurídico que cuenta con una antiquísima tradición, que ha quedado evidenciado a lo largo del tiempo como un sistema particularmente idóneo para salvaguardar la libertad individual frente a la arbitrarie-

Sin embargo, creemos oportuno analizar, que en el campo del nuevo modelo procesal, es aplicable este Hábeas Corpus frente a las diligencias o actuaciones del Ministerio Público, teniendo en consideración que no tiene facultades para imponer medidas coercitivas que restrinjan el derecho a la libertad personal, más sólo solicitarlas ante el Juez competente. Es oportuno señalar, que tendremos como fuentes directas de las presentes líneas, las aproximaciones a lo establecido por el Código Procesal Constitucional y las Sentencias del Tribunal Constitucional que serán una ayuda, que ilustre el desarrollo del presente trabajo. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL HABEAS CORPUS. El Hábeas Corpus, como garantía constitucional del derecho de la libertad y derechos conexos a ella, es una institución muy antigua cuya aparición se conoció en Grecia y en Roma; siendo recién en Inglaterra del siglo XII en que se reconoce como un ordenamiento jurídicos, estableciéndose una serie de derechos y libertades. Siendo su antecedente más reciente en América Latina, en el seno de la Corte de Cádiz de 1812, en la propuesta realizada por el Diputado por Guatemala Manuel del Llano el 14 de diciembre de 1810. El primer texto legal latinoamericano que consagra al Hábeas Corpus, es el Código Penal del Imperio de Brasil en 1830, en su artículo 183 y 184, y más propiamente en el artículo 340° del Código de Procedimientos Penales del mismo país, desde entonces, esta institución emprende un desarrollo lento pero a paECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sos seguros. Cabe señalar, que el Hábeas Corpus, se ha extendido incluso en los países Europeos y a muchos denominados ZAMALLOA CAMPERO, Eloy. “Derecho Procesal Constitucional- Proceso de Amparo y Habeas Corpus”. Editorial del Grupo Cromeo., Lima, 2013, pág. 307.

como el Tercer Mundo, pero es en América Latina, al que pertenece el mérito de haber hecho suya esta institución que ha tenido un desarrollo propio . En nuestro país, la primera constitución que reconoce el Hábeas Corpus, es de 1920, que también fue incluida en la Carta Política de 1933, cuyo objeto fue la defensa de todos los derechos individuales y sociales, al que le adjudicaron la denominación de “garantías individuales y sociales”. Sin embargo, el Hábeas Corpus funcionó para todo e hizo las veces no sólo de Hábeas Corpus en estricto sensu, sino también de Amparo. Con la Constitución de 1979 y de 1993 vuelve el Hábeas Corpus a su concepción originaria y se establece al amparo para la protección de los demás derechos fundamentales de la persona, y quedando taxativamente, esta garantía como protección de la libertad individual y derechos conexos a ellos. Es importante señalar, que el origen histórico del Hábeas Corpus surge como remedio contra la detención sin arresto, por ello, es importante señalar que su fundamento y razón es un remedio, precisamente que actúa contra las aprehensiones ilegales. Su meta natural, por lo demás estriba en disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo posterior de este instituto, lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él, es por ello, que algunas figuras del Hábeas Corpus, abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos –constitucionales también- aún que de índole distinta . Actualmente, el Hábeas Corpus es considerado un mecanismo rápido, oportuno y preferente a cualquier otro derecho común para la protección a la libertad e integridad de la persona. En este sentido, se constituye en un insECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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trumento fundamental para la limitar DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El Habeas Corpus en el Código Procesal Constitucional”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2005, pág. 153. FRANCISCO EGUIGURE. “ La constitución Política Peruana de 1979 Y SUS PROBLEMAS DE APLICACIÓN”. Editorial de Editores Cusco. Lima 1987, pág. 142. NESTOR PEDRO SAGUES. “Derecho Procesal Constitucional- Habeas Corpus”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 143; cabe señalar que el mismo concepto lo recoge la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2663-1993-HC/ Tribunal Constitucional. Caso Eleobina Mabel Aponte Chiquihuanca.

toda afectación arbitraria que surge de los operadores judiciales que interactúan en el sistema penal. 3. DEFINICIÓN DEL HÁBEAS CORPUS SEl derecho a la libertad no es de carácter absoluto, encuentra restricciones amparadas en la Carta Magna de nuestro país, como se encuentra establecida en el artículo 2 inciso 24; asimismo en la propia Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen los casos o situaciones en que puede restringirse en el ámbito penal y procesal penal. Pero cuando la privación de libertad, se convierte en arbitraria, es donde el Hábeas Corpus cumple una función sumamente importante, como es la de cesar la violación y reponer las cosas al estado anterior de la misma. En nuestro país, cumple esta institución una importante función, y más aún, con la dación del Código Procesal Constitucional, cuyas disposiciones coloca de vitalidad lo establecido por el proceso de Hábeas Corpus. Es importante señalar, que el Diccionario Real de la Academia Española, determina que el Hábeas Corpus es el derecho del ciudadano detenido o preso a comparecer de manera inmediata y públicamente ante un Juez o Tribunal para que, oyéndolo resuelva si su detención fue legal o no, y si debe levantarse o mantenerse . Por su parte, RAMIREZ GRONDA, establece que el Hábeas Corpus, viene de la locución latina que significa “traedme el cuerpo” es decir pongan al detenido en mi presencia, para que yo juez, examine la causa de su detención y disponga su arresto libertad .

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Asimismo, CÉSAR LANDA ARROYO , determina en relación al Hábeas Corpus, como el proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de la libertad. Considera pertinente advertir, que el proceso de Hábeas Corpus no sólo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende también a la libertad de movimiento, de tránsito, a la integridad persona, entre otro, esta Visto www.rae.es Real Academia Española. RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico” Octava Edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1976, pág. 239. LANDA ARROYO, Cesar. “Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional”. Instituto Mexicano de derecho Procesal Constitucional. Editorial Prorrúa . México 2006, pág. 165 y 166.

concepción amplia del proceso de Hábeas Corpus ha sido acogida por el Código Procesal Constitucional Peruano, en su artículo 25, donde establece los supuestos que protegen la libertad individual, de la misma forma, en nuestra Constitución Política se encuentra regulada en el artículo 200 inciso 1, donde determina los ámbitos de aplicación. El Tribunal Constitucional, establece: “Ahora bien, el proceso de Hábeas Corpus como señala Luis Alberto Huerta Guerrero -Libertad Personal y Hábeas Corpus. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2003, pág. 47- “es una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.) De acuerdo a la Constitución de 1993 ... procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o violación de la libertad personal” . Asimismo, el Tribunal Constitucional, determina: “El Hábeas Corpus es un proceso constitucional reconocido en el artículo 200.1 de la Constitución, que procede ante cualquier violación o amenaza de la libertad individual

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o derechos conexos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la libertad, como respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesión se genera, precisamente, como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual” . Dicho de otra forma, comenzamos con la definición, que el Hábeas Corpus es un proceso constitucional que procede contra todo acto u omisión por parte de cualquier autoridad o particular que vulnera, amenaza la libertad individual y los derechos íntimamente relacionadas a ella, con excepción de aquella tutelados por la Acción de Amparo. Por ello, el Hábeas Corpus, es el derecho de toda persona privada de la libertad o amenazada de ser privada de libertad a recurrir a la justicia constitucional para impugnar la legalidad de Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el EXP. N.° 2663-2003-HC/TC – CASO ELEOBINA MABEL APONTE CHUQUIHUANCA Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 2488-2002-HC/TC, caso GENARO VILLEGAS NAMUCHE.

la detención frente al poder público ante la privación de la libertad personal, constituyendo así un remedio útil . 3. DEFINICIÓN DEL HÁBEAS CORPUS Según las situaciones y circunstancias en que, se produce la afectación a la libertad personal, en torno al Habeas Corpus, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha emitido su OPINIÓN CONSULTIVA OC-9/87 N° 29, el mismo que ha sido recogida por el Tribunal Constitucional en el Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, en la Sentencia emitida en el Expediente N° 2663-2003 de fecha 07 de mayo del 2004, donde ha desarrollado las siguientes tipologías del Habeas Corpus. . ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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A) EL HÁBEAS CORPUS REPARADOR. Establecido en el inciso 7 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. Esta modalidad clásica se utiliza para promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida. Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato -juez penal, civil, militar; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc . B)EL HÁBEAS CORPUS RESTRINGIDO Establecido en el inciso 6 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. CHINCHAY PIZARRO, Lady. “El Habeas Corpus en el Proceso Penal”. Artículo publicado en la revista Jurídica RATIO IURIS- Revista Institucional del Ministerio Público del Distrito Fiscal del Santa. 2011, pág. 54. Ver la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 1324-2000-HC/TC, en el caso Florencio Chávez Abarca.

Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ciliaria arbitraria o injustificada, etc. C) EL HÁBEAS CORPUS CORRECTIVO. Se encuentra establecida en el inciso 1 y 17 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, por cuanto dicha modalidad, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena. En efecto, en el caso Alejandro Rodríguez Medrano vs. la Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro (Exp. N.° 726-2002-HC/TC) , el Tribunal Constitucional señaló que: “Mediante este medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente” Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 726-2002-HC/TCa

omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en los

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casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados. D) EL HÁBEAS CORPUS PREVENTIVO. Se encuentra previsto en el artículo 2 del Tribunal Constitucional. Éste podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP Henry Huertas (Exp. N.° 399-96-HC/ TC), el Tribunal Constitucional precisó:

“Que, en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría con detener a los recurrentes, según afirman, este Tribunal considera que no se han dado los supuestos para que se configure una situación que constituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de Hábeas Corpus, es decir, tal y como lo consagra el artículo 4° de la Ley N° 25398, se necesita que ésta sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible” .

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E) EL HÁBEAS CORPUS TRASLATIVO Se encuentra establecido por el inciso 14 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. En efecto, en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Exp. N.° 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente señaló lo siguiente: “Que, el tercer párrafo del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N° 22128, dispone que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el hecho de no haberse completado la instrucción no justifica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137° del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura” . F) EL HÁBEAS CORPUS INSTRUCTIVO Se encuentra estipulado en el inciso 16 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 39996-HC/TC. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 11099-HC/TC.

sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente: “Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71), que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de éste, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia del recurso de Hábeas Corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del artículo 25° de la Convención en relación con el artículo 1.1.”. G) EL HÁBEAS CORPUS INNOVATIVO Se encuentra estipula en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante. H) EL HÁBEAS CORPUS CONEXO. Se encuentra establecido por el inciso 2 y 12 del artículo 25 ° del Código Procesal Constitucional. Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno misECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mo, o contra él o cónyuge, etc . Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3° de la Constitución entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados. I)EL HÁBEASCORPUS EXCEPCIONAL.O La facultad de interponer este Hábeas Corpus, durante la vigencia de una estado excepcional, esto es cuando se presenta alguno de los supuestos contemplados en el artículo 137° de la Constitución Política de 1993, Estados de excepción. Esta tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la continua evolución que ha experimentado este proceso constitucional del Hábeas Corpus . 5. EL HABEAS CORPUS EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL. Descritos las tipologías del Hábeas Corpus, debemos plantearnos las siguiente interrogante ¿es procedente un proceso de Hábeas Corpus contra investigación fiscal con efectos estimatorios? . El Tribunal Constitucional ha reconocido al Hábeas Corpus como instrumento non plus ultra , para la tutela del derecho a la libertad y los derechos conexos que son consustanciales a la libertad, el cual procede ante la violación o amenaza de violación de estos derechos. Así se desprende de lo establecido por el artículo 200 inciso 1) de la Constitución cuando determinar que: “Hábeas Corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos(…)” asimismo, el Código Procesal Constitucional en su artículo 2, también señala que: “(…) los procesos Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 3762003-HC/TC. Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 2663-2003-HC/TC. Locución latina, que significa “no más alla” y se utiliza para deter-

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minar una cosa no superada, excelente.

constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo y Hábeas Data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización (…)” . Teniendo en cuenta que las acciones que son realizadas por representantes del Ministerio Público, no inciden en la esfera de la libertad individual de las personas, por ser sus acciones sólo de tipo postulatorio (tales como la formalización de investigación preparatoria o la acusación); es así que las demandas de Hábeas Corpus planteadas contra representantes del Ministerio Público, son declaradas improcedentes por no constituir una amenaza para la libertad individual, sin embargo este criterio ha sido paulatinamente desplazado, debido a que en la actualidad se acepta la procedencia excepcional del Hábeas Corpus, a partir del análisis de una caso concreto en la etapa preliminar, teniendo como fundamento un redimensionamiento del concepto de la libertad individual como objeto de protección de Hábeas Corpus, que ha de ser entendido no sólo como un instituto restringido únicamente a la tutela de la libertad física o corpórea (aspecto material), sino también como un instrumento que ha de tutelar a la “libertad en su ámbito subjetivo o espiritual”. En este contexto, es posible afirmar que la Constitución como norma suprema del Estado busca optimizar la tutela de los derechos fundamentales, lo que se alcanza con el empleo sustancial de los principios de interpretación constitucional entre ellos la “unidad constitucional” y “concordancia práctica” con los que se reconocen la evolución del derecho a la libertad personal, la misma que ha tenido una evolución positiva, jurisprudencia, dogmática y doctrinaria determinado un propósito garantista, con los que se salvaguarda el equilibrio constitucional, encontrando consenso con lo expresado por el

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Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 2110-2009-PHC/TC.

Tribunal Constitucional que a través de la jurisprudencia concluye que, contra la actividad fiscal es posible, estimar el proceso de Hábeas Corpus de tipo restringido y preventivo . Es así, que procede contra actos vulneratorios que devinieran en la investigación fiscal; siendo así, el Hábeas Corpus restringido, previsto por el inciso 15 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional e interpretado mediante la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. 6167-2005-PHC/TC y el Hábeas Corpus preventivo, estipulado por el artículo 2 del mismo cuerpo normativo, cobrando ambos mayor trascendencia con la vigencia del Código Procesal Penal, modelo en el cual el rol desplegado por los representantes del Ministerio Público, tiene mayor preponderancia con los derechos fundamentales de los investigados, pues son los que tienen a su cargo la investigación preparatoria. En este sentido, se concluye con el fin del Hábeas Corpus es establecer un control constitucional, más no funcional en la actividad de investigación del fiscal, con incidencia en el respeto del principio de interdicción de la arbitrariedad, que constituyen un límite a la facultad discrecional del operador judicial. 6. CONCLUSION. • Convivir en un estado de derecho, significa respetar los derechos fundamentales de la persona, como la libertad; empero, creemos que este derecho no es un derecho absoluto, y ante su trasgresión, el Hábeas Corpus constituye un instrumento eficaz y sencillo, para su defensa, constituyendo un mecanismo por excelencia de protección a la libertad personal, al cual recurre el hombre para defenderse de las arbitrariedades del poder estatal. • El objetivo del Hábeas Corpus, como proceso constitucional es el de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho constitucional a la libertad personal, así como sus demás manifestaciones inherentes y conexas. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 21102009-PHC/TC y 2527-2009-PHC/TC acumulado.

• La opinión consultiva OC-9/87 N° 29, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tuvo a bien justificar y convalidar la ampliación del Hábeas Corpus, los cuales han sido acogidos por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: a) Hábeas Corpus reparador, b) Hábeas Corpus restringido, c) Hábeas Corpus correlativo, d) Hábeas Corpus preventivo, e) Hábeas Corpus traslativo, f) Hábeas Corpus instructivo, g) Hábeas Corpus innovativo, h) Hábeas Corpus conexo y por último i) Hábeas Corpus excepcional. • Por ello, el Hábeas Corpus es procedente contra la investigación fiscal, de manera excepcional bajo la tipología del Hábeas Corpus restringido y preventivo, lo que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, conllevando a no interponer esta demanda de manera maliciosa y arbitraria, sino solo en los casos expresamente establecidos por el Tribunal Constitucional.

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7. BIBLIOGRAFIA

•ZAMALLOA CAMPERO, Eloy. “Derecho Procesal Constitucional- Proceso de Amparo y Habeas Corpus”. Editorial del Grupo Cromeo., Lima, 2013, pág. 307. •DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El Habeas Corpus en el Código Procesal Constitucional”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2005, pág. 153. • FRANCISCO EGUIGURE. “ La constitución Política Peruana de 1979 Y SUS PROBLEMAS DE APLICACIÓN”. Editorial de Editores Cusco. Lima 1987, pág. 142. • NESTOR PEDRO SAGUES. “Derecho Procesal Constitucional- Habeas Corpus”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 143; cabe señalar que el mismo concepto lo recoge la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2663-1993-HC/ Tribunal Constitucional. Caso Eleobina Mabel Aponte Chiquihuanca. • RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico” Octava Edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1976. • LANDA ARROYO, Cesar. “Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional”. Instituto Mexicano de derecho Procesal Constitucional. Editorial Prorrúa . México 2006. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el EXP. N.° 2663-2003-HC/TC – CASO ELEOBINA MABEL APONTE CHUQUIHUANCA • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 2488-2002-HC/TC, caso GENARO VILLEGAS NAMUCHE. • CHINCHAY PIZARRO, Lady. “El Habeas Corpus en el Proceso Penal”. Artículo publicado en la revista Jurídica RATIO IURIS- Revista Institucional del Ministerio Público del Distrito Fiscal del Santa. 2011. • Ver la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 1324-2000-HC/TC, en el caso Florencio Chávez Abarca. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 726-2002-HC/TC • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 399-96-HC/TC. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 110-99-HC/TC. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 376-2003-HC/TC. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 2663-2003-HC/TC. •Locución latina, que significa “no más alla” y se utiliza para determinar una cosa no superada, excelente. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 2110-2009-PHC/TC. • Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 2110-2009-PHC/TC y 2527-2009-PHC/TC acumulado.

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EL ACOSO ESCOLAR EN NUESTRA LEGISLACIÓN

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BENAVENTE ALENCASTRE, KARINA BELEN ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA SEGUNDA FISCALÍA PROVINCIAL CIVIL Y FAMILIA DEL CUSCO RESUMEN: Para nadie es desconocido, que la ola de criminalidad en el país se viene incrementando de manera considerable, siendo uno de sus diversos factores, aquel que se origina y se ejerce en los centros educativos, como es el acoso y la violencia estudiantil. Esta preocupación sobre el acoso escolar, es un problema social que en los últimos años ha cobrado una real importancia no solo por los medios de comunicación, sino también porque ha generado un dilema en el sistema educativo de nuestro país. Sin embargo, en el ámbito jurídico al parecer no ha merecido la atención suficiente. Es así, que nace el presente análisis para abordar un tema tan complejo, como es la responsabilidad del adolescente que sería el sujeto activo de este evento jurídico penal. PALABRAS

CLAVES:

Acoso

escolar,

niño,

adolescente,

agraviado,

violencia.

SUMMARY: It is no stranger to the wave of crime in the country has been increasing significantly, being one of the various factors, one that originates and is exercised in schools, such as bullying and school violence. This concern about bullying is a social problem in recent years has gained real importance not only for the media, but also because it has created a dilemma in the education system of our country. However, in the legal field has apparently not received enough attention.

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In this way, born this analysis to address such a complex issue, as is the responsibility of the teenager would be the perpetrator of this criminal law event. KEYWORDS: adolescent,

Bullying, victim,

child, violence.

CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO DEL ACOSO ESCOLAR. 3. EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL. 4. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ACOSO ESCOLAR. 5. IMPUTACIÓN OMISIVA DEL DOCENTE EN ACTOS DE ACOSO ESCOLAR ENTRE LOS MENORES. 6. LA REITERACIÓN DE LA VIOLENCIA Y UN ANÁLISIS DE UN FUTURO TIPO PENAL. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFIA. 1. INTRODUCCIÓN. En nuestro país, el Libro segundo del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337), regula el sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente, estableciendo en su capítulo quinto un régimen especial de contravenciones y sanciones, para asegurar el ejercicio de los derechos de niños y adolescentes, acorde a la doctrina de protección integral reconocida por nuestra Constitución Política en su artículo 4º1- la misma que reconoce al niño y adolescente como sujeto de derechos, los que deben ser jurídicamente compatibles a determinados parámetros respetuosos del interés superior del niño. A su vez, el Tribunal Constitucional como Supremo interprete de la Constitu1. Artículo 4° de la Constitución Política del Estado Peruano.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

ción, respecto del contenido constitucional del interés superior del niño, niña y adolescente, en la sentencia del Expediente N° 02132-2008-PA/TC, en su fundamento 10, ha precisado, “De este modo, el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales”2. Siendo así, en los últimos años, esta protección al interés superior del niño, se ha visto vulnerada por el acoso escolar; debido a que el Estado, la sociedad y la propia familia, no están asegurando el normal desarrollo del niño, es por ello la necesidad de escribir las presentes líneas. El bullying podemos considerarlo a priori como: “un anglicismo que no forma parte del diccionario de la Real Academía Española (RAE), pero cuya utilización es cada vez más habitual en nuestro idioma. El concepto refiere al acoso escolar y a toda forma de maltrato físico, verbal o psicológico que se produce entre escolares, de forma reiterada y a lo largo del tiempo”3. Si bien es cierto, esta definición nos trae algunos matices; sin embargo, creemos que al ser un fenómeno mediático reciente; dado que alcanzo notoriedad al agravarse el acoso escolar que siempre hubo en los centros educativos, empero en los últimos tiempos tuvo consecuencias fatales como es la pérdida de una vida. Es así, que el Estado para tratar de detener esta ola de criminalidad que se viene realizando en los centros educativos, tuvo como política realizar medidas preventivas. 2. Tribunal Constitucional fundamento 10 Expediente N° 02132-2008-PA/TC. 3. http://definicion.de/bullying/; visto en fecha 05 de mayo del 2015 a horas 18:30. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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No pretendemos analizar las políticas que está adoptando el gobierno peruano para hacer frente al acoso escolar; por el contrario, creemos que es importante definir el significado de Bullying; por ello, las presentes líneas estarán en torno principalmente en dos fundamentos: La delimitación de su concepto y su tratamiento jurídico-penal. 2. CONCEPTO DEL ACOSO ESCOLAR. El acoso escolar, si bien es cierto no forma parte del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española; sin embargo la doctrina ha querido definirla, por lo que resulta importante establecer algunos conceptos: El Ministerio de Educación a través del D.S. N° 010-2012-ED4, estableció que el: “Acoso entre estudiantes (bullying). Es un tipo de violencia que se caracteriza por conductas intencionales de hostigamiento, falta de respeto y maltrato verbal o físico que recibe un estudiante en forma reiterada por parte de uno u varios estudiantes, con el objeto de intimidarlo o excluirlo, atentando así contra su dignidad y derecho a gozar de un entorno escolar libre de violencia”. Iñaki Piñuel y Araceli Oñate, define el acoso escolar como una o varias conductas de hostigamiento y maltrato frecuentes y continuadas en el tiempo donde las agresiones psíquicas adquieren mayor relevancia que las físicas”5. Esther Pomares Cintas define al acoso escolar como: “Las prácticas de maltrato que se desenvuelven en el entorno escolar (o con ocasión a él), en un marco de convivencia organizada que, como tal, propicia la realización de tales conductas entre los menores. Por ejemplo, en las aulas, el patio, los pasillos, aseos, gimnasios, comedores del centro escolar, etc6. 4. Artículo 3. D.S. N° 010-2012-Ed. Reglamento de la Ley N° 29179. 5.http://www.educaweb.com/EducaNews/Interface/asp/ web/NoticiesMostrar.asp?NoticiaID=1925; visto en fecha 05 de mayo del 2015 a horas 18:30. 6. POMARES CINTAS, Esther.“El Fenómeno del Acoso Escolar (Bullying desde la perspectiva jurídico –penal: Tratamiento y responsabilidad penal de los agentes implicados”. Revista de la Universidad Andina del Cusco, Edición I, pág. 71. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Así también, la sentencia del Tribunal de Guipuzcoa en España (Caso Jokin), señala con relación al acoso escolar: “ Fenómeno de victimización horizontal en el que se inserta una víctima vulnerable, unos agresores cuya conducta está presidida por la idea de dominio y poder y una relación de víctimas y victimarios presidida por la conciencia reciproca de quién es el vulnerable y quién es el dominante. El impacto es más significativo en víctimas adolescentes, dada su lábil personalidad, inmersas en un proceso de maduración gradual que eleva la percepción personal de fragilidad y correlativamente, intensifica las necesidades de seguridad emocional en el entorno que le envuelve”7. La Jurisprudencia, por su parte define al acoso escolar como: “Los acosadores escolares tienden a mostrar las siguientes características: Fuerte necesidad de dominar y someter a otros compañeros/as y salirse siempre con la suya. Son impulsivos y de enfado fácil. No muestran ninguna solidaridad con los compañeros/as victimizados. A menudo son desafiantes y agresivos hacia los adultos, padres y profesorado incluidos. Suelen estar involucrados en actividades antisociales y delictivas como vandalismo, delincuencia y drogadicción. En el caso de los chicos son a menudo más fuertes, el acoso suele permanecer oculto e imperceptible, dado que en la mayoría de las ocasiones no produce huellas físicas”8. Por su parte Dan Olweus define al acoso escolar: “Hablamos de acción negativa cuando alguien inflinge, de manera intencionada, o intenta infligir mal o malestar a otra persona. Básicamente, es lo que está implícito en la definición de comportamiento agresivo. Las acciones negativas se pueden llevar a cabo mediante contacto físico, verbalmente o de otras maneras como hacer muecas o gestos insultantes e implican la exclusión intencionada del grupo. Para emplear correctamente el tér7. Fundamento 175/2005 emitido por la Sentencia Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 15 de julio del 2005, en el caso más emblemático del Estado Español “ Caso Jokin” –menor de 15 años víctima de una situación prolongada de maltrato por sus compañeros, que culminó en el suicidio. 8. Resolución N° 38 de fecha 08 de agosto del 2013, en el Expediente N° 147-2012, emitido por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco, en el caso del “Colegio Salesianos”.

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mino “bullying” (acoso escolar) ha de haber un desequilibrio de poder o de fuerza (una relación asimétrica): El escolar que está expuesto a las acciones negativas tiene mucha dificultad para defenderse”9. En esta linea de ideas, podemos establecer al acoso escolar como una modalidad de hostigamiento reiterado o continuado de violencia tanto física como psicológica, en la cual se advierte las relaciones de dominación o sumisión entre los sujetos implicados (aun cuando sea entre iguales), y el sometimiento de la víctima a un clima humillante o degradante, que logra convertirla en un objeto en manos del autor. Por las definiciones anteriores, que involucran tanto a doctrina extranjera, como resoluciones emitidas por la judicatura de Cusco, así como las decisiones tomadas en el mismo caso por el Tribunal de España – Caso Jokin, debemos de considerar que solo por estas referencias, conocemos vagamente las características principales que definen al acoso escolar, es por ello que las respuestas penales muchas veces resultan siendo inadecuadas; puesto que, se vulnera netamente el principio de última ratio que caracteriza al derecho penal, al confundirse cualquier acoso escolar como delito; por ende el reclamo de la sociedad por establecer medidas de coerción más fuertes – como es el derecho penal - para la eliminación del acoso escolar. Empero, creemos que deben buscarse otras medidas que serían aplicables de manera más adecuada a los menores implicados, y sobre todo buscar la medida en que la prevención deba actuar como medida principal y no alternativa en el derecho penal, cuanto más en este tipo de acontecimiento brutales como es el bullying10, que a posteriori, generarán solo la comisión de futuros delitos. Además, debemos prestar atención al caso emblemático sucedido en España “Caso Jokin”, donde un menor de 15 años fue víctima de una situación prolongada de

9.http://www.educaciontecnicachile.cl/files/Acoso-escolar-bullying-en-las-escuelas-hechos-e intervenciones. pdf; visto en fecha 06 de mayo del 2015 a horas 18:30. 10. POMARES CINTAS, Esther. “El Fenómeno del Acoso Escolar (Bullying desde la perspectiva jurídico –penal: Tratamiento y responsabilidad penal de los agentes implicados”. Revista de la Universidad Andina del Cusco, Edición I, pág. 67-89.

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maltrato por sus compañeros, que culminó con el suicidio; así también, en nuestra región se tuvo los problemas suscitados en el Colegio San Antonio Abad del Cusco, donde dos hermanos victimaron al compañero de uno de ellos; casos que se suscitaron como producto del bullying y que terminaron con actos de violencia y muerte de la víctima. Estos hechos que se dan en las instituciones educativas son el resultado de varios factores, como por ejemplo, la falta de orientación por parte de los padres, la falta de capacitación de los maestros y sobre todo, la falta de políticas adecuadas en el país, para proteger al menor. 3. EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL. Debemos tener presente, que en nuestra legislación no existe un artículo que proteja propiamente el trato degradante a las cuales son sometidas las víctimas de acoso escolar. Por lo que, consideramos que sería importante crear un proyecto de ley que regule éste vació legal, a través del cual el autor este sujeto a una responsabilidad penal específica (menores) y sea sancionado cuando ejerza sobre otra persona un trato degradante, que menoscabe gravemente su integridad moral. Ahora bien, debemos establecer que crear una ley que proteja la integridad moral, debe aplicarse siempre que la situación revista la gravedad que requeriría el tipo penal especifico, en consecuencia, debería producirse un grave menoscabo de la integridad moral de la víctima, que equivale a la creación de un clima o entorno insoportable de humillación. Es por ello, que existe acosos graves que son dirigidos a las víctimas, que no se reduce a una conducta aislada, solo cabe derivarla desde una perspectiva en conjunto, esto es, teniendo en cuenta la reiteración y prolongación en el tiempo de los comportamientos hostiles, globalmente capaces de destruir a la persona como tal, de reducirla a la condición de objeto, es por ello que el efecto de degradación de la víctima se debe concebir de modo separado de las lesiones a la integridad física y psíquica que ésta pueda sufrir. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En consecuencia, es importante crear una ley de protección frente al acoso escolar, debido a la gravedad de la problemática que se viene suscitando en los colegios y dar así una respuesta pronta, que sea susceptible de reparar el daño causado y reeducar a sus autores. 4. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ACOSO ESCOLAR. Como sabemos el acoso escolar se da en su gran mayoría en adolescentes que son menores de edad y que están implicados en el conflicto como: acosador y víctima. En consecuencia partiendo desde este punto se debe centrar el debate en el análisis del derecho penal desde una perspectiva de los comportamientos protagonizados por menores; es por ello, que se ha marcado como un punto de referencia la edad entre los 14 y 17 años en los que ocurre con mayor frecuencia este tipo de infracciones penales. Para este tratamiento jurídico penal debemos nuevamente, recurrir a lo establecido en la sentencia del Juzgado de Menores de Gripuzcosa, de San Sebastián, España; el cual señala que la personalidad del adolescente no es estable, es una etapa cambiante, de evolución donde los adolescentes no tienen suficientemente integradas sus funciones cognoscitivas, emocionales o de comportamientos, donde buscan su etapa de identificación11; siendo ello así, se genera un limite en el análisis; puesto que, en definitiva los jóvenes muchas veces no tienen el dolo en las infracciones que cometen, ya sea por desconocimiento de la norma o simplemente la complejidad de no tener aún su identificación como persona, es por ello que limitamos un poco el tema penal, solo a las conductas que son graves para la sociedad, es decir, frente a un delito de asesinato o lesiones graves, creemos que si debería existir una sanción por infracción; empero en los delitos de bagatela que cometa un menor de edad, tendría que buscarse otra medida alternativa a la privación de la libertad, en todo caso, un tratamiento psicológico que no sea un 11. Sentencia del Juzgado de Memores de Guipúzcoa, de San Sebastián en el numeral 86/2015 de 12 de mayo. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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aspecto netamente del menor, sino de los actores que influencias en su educación; es decir, que el tratamiento se extienda tanto a los padres como a los docentes. Los informes psicosociales indican que muchas veces las familias estructuradas en los diferentes ámbitos de su vida, es decir, con padres que ejerciendo una actividad laboral no descuidan la relación de afectividad con sus hijos sino que les aportan valores y normas de conducta. En conclusión se debe llegar primero a un estereotipo lo que conduciría a un análisis del problema que trae consigo las presentes líneas. Las prácticas de maltrato que estamos analizando, en su mayoría se producen netamente en el entorno escolar (o a consecuencia de él), puesto que al ser una convivencia organizada que, como tal, propicia la realización de tales conductas entre menores; por ejemplo, en aulas, el patio, los pasillos, aseos, gimnasios, comedores del centro escolar, etc12. Es así, que la modalidad de maltrato está constituida por una pluralidad de comportamientos de diversa naturaleza, tanto en la violencia física y psíquica, que aun cuando revistan individualmente escasa entidad, se van encadenando entre sí hasta lograr su objetivo: estigmatización y humillar a la víctima, a traves de diversas formas como son los puñetazos, bofetadas, empujones, patadas, golpes con objetos, insultar, ridiculizar, inventar falsas historias y rumores, amenazar, captar y divulgar imágenes vejatorias de la víctima a través de teléfonos móviles, entre otros. 5. IMPUTACIÓN OMISIVA DEL DOCENTE EN ACTOS DE ACOSO ESCOLAR ENTRE LOS MENORES. La relevancia penal escolar, es por sí un tema complejo; empero para determinar la complejidad de un tema penal, es que se ha traído un debate por sí más complejo, que es la determinación de una responsabilidad penal del docente, que no impide que se produzca una situación de acoso entre menores en el ámbito de 12. Introducción 10/2005 de 06 de octubre de la Fiscalía General del Estado, sentencia de audiencia provincial de Gripuzcoa núm. 178/2005 de fecha 15 de julio.

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la convivencia escolar. De por sí, es una cuestión controvertida en el tema de imputación, pues ¿cómo se debería entender? ¿cómo coautor, cómplice primario o secundario? De por si, la doctrina no se pone de acuerdo en determinar los comportamientos de omisión; como también se tendría los problemas prácticos, relacionados con la propia conformación del concepto de acoso; es así que, no partimos de la inactividad del docente en relación con el hecho concreto o individual, sino con un proceso de erosión de la integridad moral de la víctima (trato degradante) formulado sobre la base de una pluralidad de conductas de violencia física y/o psíquica que solo adquieren una connotación notoriamente humillante si están conectadas entre sí.

en el contexto escolar porque se perciben perturbadores de la uniformidad o normalidad. En consecuencia, se muestran idóneos para producir un efecto denominado “llamado o señal”13, lo cual impulsará al acosador a desarrollar su estrategia de rechazo hacia la víctima. Es el punto de inicio del acoso.

6. LA REITERACIÓN DE LA VIOLENCIA Y UN ANÁLISIS DE UN FUTURO TIPO PENAL.

El acosador aprovecha ese aspecto de llamada de atención para estigmatizar a la víctima, es decir, para provocar su rechazo en el entorno en el que se encuentra (fase de estigmatización de la víctima).

No creemos que se pueda identificar el acoso escolar con una mera repetición de conductas realizadas contra los agraviados. El acoso no se puede confundir con un episodio aislado pero tampoco con varios inconexos entre sí. Antes bien, la reiteración predetermina una perspectiva de conjunto en la valoración de los comportamientos que componen el acoso. Esto quiere decir, que el comportamiento realizado contra el agraviado debe funcionar como indicio de peligro de realización de otras conductas contra él, es decir, debe revelar una especial persistencia o continuidad una concatenación de actos que guardan relación entre sí, en la medida que están orientados a un mismo objeto: la degradación de la víctima como persona. Partiendo de las notas esenciales que definen una situación de acoso, distinguiremos a continuación, las claves del hostigamiento que se desenvuelve en el entorno escolar y que es protagonizado por menores (víctima y victimario). Podemos dividirlo en tres partes diferenciadas. La situación de acoso escolar se desencadena a partir de un hecho, incidente o bien por la concurrencia de elementos distintivos personales, que, se consideran significativos

En consecuencia, los factores circunstanciales del entorno educativo, más que las características individuales del menor (un rasgo físico o intelectual), son los que suelen desencadenar el proceso de acoso. La situación insoportable que sufrió la víctima del “caso jokin” se inicia una vez que se le considera “chivato” (o traidor) a partir de un determinado incidente que no pudo o no supo resolver.

En la tercera fase, el autor del acoso afirma su posición de dominio sobre la víctima; siendo varios los factores que contribuyen a la realización de su objetivo, como es el de incentivar la actuación en grupo o Gang como estrategia. 7. CONCLUSIONES. Se debe considerar al acoso escolar, como una modalidad de acoso en la cual existe un ejercicio reiterado o continuado de violencia tanto física como mental, además de la subsistencia de relaciones de dominación o sumisión entre los sujetos implicados (aun cuando sea entre iguales), y el sometimiento de la víctima a un clima humillante o degradante que llega en convertirse en un objeto en manos del autor. Es importante crear una ley penal, que proteja a los menores escolares frente a las lesiones psíquicas y físicas, para que así, exista un tipo penal que haga frente al acoso escolar, y no solamente se quede en sanciones administrativas como sucede en la actualidad. 13. OÑATE CANTERO, A. “Acoso y violencia escolar. Precisión terminológica e implicaciones jurídicas”. Consejo General del Poder Judicial, 2007, ´pág. 100 y siguientes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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No creemos que se pueda identificar con una mera repetición de conductas realizadas contra los agraviados. El acoso no se puede confundir con un episodio aislado pero tampoco con varios inconexos entre sí. Resulta necesario tomar medidas más coercitivas, para hacer frente a la violencia escolar. Sin embargo, creemos también importante que el gobierno, mediante sus políticas criminales, debería enfatizar en un tema de prevención tanto a nivel familiar como escolar.

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8. BIBLIOGRAFIA. POMARES CINTAS, Esther. “El Fenómeno del Acoso Escolar (Bullying desde la perspectiva jurídico –penal: Tratamiento y responsabilidad penal de los agentes implicados”. Revista de la Universidad Andina del Cusco, Edición I.

tido por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco, en el caso del “Colegio Salesianos”. Sentencia del Juzgado de Memores de Guipúzcoa, de San Sebastián en el numeral 86/2015 de 12 de mayo.

OÑATE CANTERO, A. “Acoso y violencia escolar. Precisión terminológica e implicaciones jurídicas”. Consejo General del Poder Judicial, 2007. VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general”. Editorial Grijley, Lima, 2008. CARRASQUILLA Fernández. recho Penal fundamental”. torial Temis. Colombia

“DeEdi1989.

WESSELS, Johannnes. “Derecho Penal. Parte General”, traducido Conrado A. Finzi 6, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980. OSGOOD, Charles. “Curso superior de psicología experimental, método y teoría”. Editorial trillas, México, 1969. GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Parte General”. Editorial Jurista Editores, Segunda Edición. Lima 2012, p. 202. HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal- Parte General” Editorial Idemsa, Lima 2013, p. 425. JURISPRUDENCIA. Tribunal Constitucional fundamento 10 Expediente N° 02132-2008-PA/TC. Artículo 3. D.S. N° 010-2012-Ed. Reglamento de la Ley N° 29179. Fundamento 175/2005 emitido por la Sentencia Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 15 de julio del 2005, en el caso más emblemático del Estado Español “ Caso Jokin” –menor de 15 años víctima de una situación prolongada de maltrato por sus compañeros, que culminó en el suicidio. Resolución N° 38 de fecha 08 de agosto del 2013, en el Expediente N° 147-2012, emiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ANALISIS DE LA CONCLUSION ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: HINOSTROZA HUERTA, HECTOR HUMBERTO ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA FISCALIA CORPORATIVA ESPECIALIZADA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA DEL SANTA Resumen: el autor analiza el instituto jurídico de la conclusión anticipada del proceso, en base a los fundamentos establecidos por el código procesal penal, para establecer el procedimiento de la conclusión anticipada, la aceptación total o parcial de la misma, y sobre todo el análisis de la determinación judicial de la pena en caso de la conclusión anticipada del juicio. Es importante, señalar y determinar que el autor analiza este instituto de simplificación de manera práctica y bajo el razonamiento de la propia ley, sin dejar de lado algunas críticas que se presenta en nuestra legislación. Palabras

claves:

conclusión,

motivación,

parcial,

total,

proceso.

Summary: The author analyzes the legal institute of early conclusion of the process, based on the foundation laid by the penal code, to establish the procedure of early termination, the total or partial acceptance of it, especially the analysis of judicial sentencing in case of early termination of the trial. It is important to note and determine the author analyzes the institute to simplify practice and under the reasoning of the law itself, without neglecting some criticism that occurs in our legislation. Keywords:

termination

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motivation,

partial,

total

process.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ANTECEDENTES DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. 3. EFECTOS DE LA CONFESIÓN SINCERA. 4. PROCEDIMIENTO EN LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. 5. LA REDUCCIÓN DE LA PENA. 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Dentro de la creación de un nuevo modelo procesal, no solamente busca establecer las garantías esenciales de juicio o el respeto de los derechos fundamentales de la persona, sino también busca el adoptar medidas necesarias para culminar el proceso penal de manera más rápida y eficaz, antes de dilatar indebidamente un proceso. Es por ello, que el nuevo modelo procesal penal, crearon y mejoraron algunos institutos jurídicos que permiten la culminación de un proceso antes de llegar a una sentencia, beneficiándose con una reducción prudencial de la pena, entre estas instituciones podemos mencionar a la Terminación Anticipada, el Principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio y la Conclusión Anticipada del Proceso. Es justamente en el instituto de la conclusión anticipada que radica el motivo de las presentes líneas. Esta institución que se encuentra regulada por el artículo 372° del Código Procesal Penal del 2004, donde juez después de haber instruido al acusado de los derechos que tiene en el juicio, como no declarar sobre los hechos imputados, comunicarse con su abogado defensor, etc, procederá si se confiesa como autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil; por ello de ser afirmativa la respuesta, previa consulta con su abogado defensor, se declarará la conclusión del

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juicio y se expedirá la sentencia1 en la misma audiencia o posterior a las 48 horas. Pero antes de aceptar los cargos, el acusado podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término2. Es por ello que el instituto jurídico de la conclusión anticipada del juicio oral es también denominado como la conformidad de la acusación fiscal3. La conclusión anticipada constituye un mecanismo de simplificación del juicio oral mediante el cual el imputado acepta los cargos formulados por parte del representante del Ministerio Público con un beneficio premial de reducción de la pena solicitada en la etapa de acusación, de allí que se inscriba dentro de los supuestos de justicia premial que el sistema brinda al justiciable a fin de culminar el proceso dictándose la sentencia bajo la fórmula de lo aceptado y también para evitar un juicio innecesario. 2. ANTECEDENTES DE LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. A nivel internacional tenemos que su antecedente constituye el Patteggiamento italiano o acuerdo de la pena entre las partes4. La historia legislativa nos remota a la publicación de la ley N° 28122, donde en su artículo 5, regula esta institución prescribiendo: “ARTÍCULO 5 CONFESIÓN SINCERA –ahora conocida bajo el precepto de conclusión antipada-. En los casos de confesión sincera, la Sala o el Juez actuarán conforme a las siguientes reglas: 1. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 732. 2. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal PenalAnálisis y desarrollo de las instituciones del Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Pacífico, Volumen I, Lima 2013, pág. 683. 3. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 379. 4. RODRIGUES MAGARIÑOS, Faustino Gudín/ Nistal Burón Javier. “La historia de las penas –de Hammurabi a la cárcel electrónica”. Editorial Tirant to Blanch. Valencia 2015, pág. 24. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1. La Sala, después de instalada la audiencia, preguntará al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil. 2. Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al defensor si está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusión anticipada del debate oral. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho (48) horas, bajo sanción de nulidad. 3. Si el defensor expresa su conformidad, pero condicionándola a la oralización de algún medio probatorio, se atenderá el pedido así como se permitirá argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la reparación civil. Seguidamente, se suspenderá la sesión para expedir sentencia, la que se dictará ese mismo día, o en la sesión siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho (48) horas, bajo sanción de nulidad. 4. Si son varios los acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a éstos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos, salvo que la Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral”5. Es por ello, que su ámbito técnico jurídico la encontramos en la ley N° 28122, empero que doctrinalmente su desarrollo, estuvo conforme a la materia del Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ 116 de 18 de julio del 2008, donde se establecieron los mecanismos y pautas para el estudio de este instituto jurídico. 3. EFECTOS DE LA CONFESIÓN SINCERA. Siendo en este instituto netamente una participación del imputado, quien es el protagonista de la aceptación de los cargos, por ello, el acusado tendrá que 5. Visto en la página http://vlex.com.pe/vid/microcomercializacion-descubiertos-confesion-sincera-67522663 fecha de consulta 14 de noviembre del 2014. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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aceptar la acusación fiscal, el mismo que generará los siguientes efectos: a) el imputado renuncia a la presunción de inocencia, pues acepta su responsabilidad; sin embargo, ello resulta relativo, ya que el juez al momento de examinar la documentación y actividad probatoria que sustenta la aceptación o el acuerdo, realiza un control de legalidad y no lo aprobará cuando el hecho no constituya delito o no se acredite la responsabilidad; b) el imputado renuncia al debate probatorio, ciertamente, ya no hay discusión sobre la prueba, se produce una fórmula de allanamiento a la tesis acusatoria fiscal, y ello debido a la naturaleza misma de esta institución, y es precisamente, lo que abona a favor del acusado, pues lo que se pretende es evitar un juicio cuyo delito y pena se aceptan; c) el imputado renuncia al juicio público; lo que implica que no serán de conocimiento ciudadano la secuencia de hechos y pruebas que regularmente se evidencian en un juicio oral, obviándose la publicidad y pasando directamente a la lectura de sentencia; y d) la sentencia se dicta sobre la base de la acusación fiscal inmediatamente o en la siguiente sesión, la que no podrá postergarse por más de 48 horas, por ello, es que la acusación, escrita debe ser debida y suficientemente estructurada, pues la posibilidad de llegar a la conclusión anticipada es latente y dicho requerimiento fiscal servirá de sustento para la elaboración de la sentencia conformada6. Es por ello justo en el último análisis donde radica la importancia del instituto jurídico, puesto que permite la conformidad de la imputación concreta realizada por el Ministerio Público, en un corto tiempo, con un beneficio premial de 1/7 de la pena, además en términos económicos para el Estado, exonera que el juicio oral puede durar días o semanas, en consecuencia se revuelve el caso a los dos días. A. SOBRE LOS TÉRMINOS DE CONFORMIDAD. Ahora bien, desde el punto de vista desde los términos de conformidad, esta puede ser total o parcial,

6. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 380.

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será total cuando el acusado acepta su totalidad el delito que se le imputa, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias, en cambio será parcial, cuando la aceptación es sobre los hechos, más el acusado no está de acuerdo con la pena propuesta o con la reparación civil, en cuyo supuesto, el juez hará la delimitación del debate y fijará las pruebas a analizar en audiencia, es decir, solo se discutirá estos extremos en la audiencia antes de la emisión de la sentencia. Desde el punto de vista del número de acusados, la conformidad puede ser integral o parcial es decir, si comprende a varios imputados –que pueden ser todos los acusados- o solamente algunos de ellos o un grupo de ellos, en cuyo caso se concluirá anticipadamente respecto de estos, siguiendo con el juicio en cuento a los no conformados. Es último supuesto tiene la ventaja de reducir el juicio a los casos de acusados que deciden debatir probatoriamente su situación en el juicio, pero la desventaja de que no todos los acusado inicialmente –al haber sido sentenciados anticipadamente- se encuentren presentes o no acudan a la audiencia a declarar o lo hagan de manera diferente, afectando así la regla de la unidad del juzgamiento. Es por ello, que el Juez tomando las previsiones del caso, para asegurar la presencia de todos los imputados al juicio, no vulnerará la regla de unidad del juzgamiento. Ahora bien, en la práctica, se tiene que existe una gran confusión entre la Terminación Anticipada y la Conclusión Anticipada, se debe establecer que el primero funciona solamente hasta antes de culminada la investigación preparatoria, es decir, que no se podrá establecer una terminación anticipada ni en la etapa intermedia7; empero la conclusión anticipada funciona únicamente en el inicio del juicio oral; en un beneficio premial menor a lo esta7. Empero, algunas judicaturas, indican la posibilidad de celebrar la Terminación Anticipada en la etapa intermedia, para evitar actuaciones que deberían culminar antes del juicio oral, es una tarea legislativa, que espero sea mejorada en el transcurrir del tiempo.

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blecido por la Terminación Anticipada. Además es de advertir al diferencia que existe entre los dispuesto en esta norma y lo previsto para la terminación anticipada del proceso, pues en ésta –es decir en el artículo 469- solo se permite el acuerdo con todos los procesados –salvo en delitos conexos- y no con algunos de ellos, debiendo corregirse legislativamente, para no llegar a dilaciones indebidas en el nuevo modelo procesal penal. 4. PROCEDIMIENTO EN LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA. El artículo 372° del Código Procesal Penal, determina que luego de escuchar los términos de la acusación fiscal y que el procesado conozca de sus derechos, el Juez le preguntará en la audiencia “si admite ser autor o participe del delito de acusación y responsable de la reparación civil”, para viabilizar la conclusión anticipada. La respuesta puede producirse de dos maneras: a) que el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responda afirmativamente, en cuyo caso el juez dará por concluido el juicio, aquí la aceptación es completa, el acusado acepta los términos expuestos por el Fiscal y no hay fórmula de negociación, esperándose una indulgencia del juzgador sobre la reducción de la pena, también es posible que previamente a la audiencia hayan existido conversaciones con el fiscal, a fin de que éste pueda acordar una reducción de la pena propuesta, la que hará expresa inmediatamente a la aceptación de cargos, b) Que el acusado, antes de responder, por sí o por medio de su defensor, solicite conferenciar con el fiscal a fin de llegar a un acuerdo sobre la pena, para cuyo efecto se suspenderá la audiencia. En este caso, la aceptación se encuentra condicionada a la posibilidad de acuerdo que pueda existir entre el acusado, el fiscal y su defensor, lo que en buena cuenta, significará para el Ministerio Público, la modificación de su puesta de pena inicial solo para éstos casos, la que hará saber al juez del juicio, si no hubiera posibilidad de un acuerdo, igualmente se hará saber al juez para la continuidad del juzgamiento. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. LA REDUCCIÓN DE LA PENA. Determinar la culpabilidad de un hecho delictuoso y bajo el poder coercitivo del Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar las consecuencias jurídicas penales que le corresponde al delito cometido8.Siendo así, existe la necesidad por establecer el criterio por el cual los jueces, deberán tener parámetros para determinar la pena, y así generar la predictibilidad de las resoluciones. Cabe señalar, que existen dos principios para la determinación del hecho cometido. Las cuales señalamos a continuación: Primero, se encuentra el sistema de penas utilizado por el Código Penal Francés de 1791, que establecía penas fijas absolutamente determinadas por el legislador. A este sistema se le opone completamente el sistema de penas indeterminadas utilizado en el Derecho anglosajón, en el que se deja amplio arbitrio al juez para fijar la pena9. Segundo, que el sistema consiste en una ponderación de ambos extremos, es decir, se asume un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial10. Es así, que se debe establecer la determinación judicial de la pena en el mecanismo de simplificación procesal como es la conclusión anticipada de conformidad con lo establecido por la ley N° 30076, es por ello que la reducción de la pena por la aceptación de los cargos acusatorios debe de merecer un trato especial. Es por ello que la doctrina pena y procesal penal acepta el otorgamiento de determinados beneficios al imputado que, desde el inicio del proceso y hasta antes de la culminación del mismo, deciden la aceptación de cargos, a fin de lograr una sentencia en corto tiempo y evitar, de esa manera, la continuidad de un proceso ritual, oneroso y portador de sobrecarga judicial, de allí que se haya establecido –y como ya se dijo antes- me8. VILLA STEIN, Javier –“Derecho Penal”- Parte General, 2° Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág.76. 9. GARCIA CAVERO, Percy “Derecho Penal-Parte General”, Editorial Jurista Editores, Lima, 2012, pág. 822. 10. Ídem. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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canismos alternativos premiales de significativo valor cuando haya una colaboración por parte del imputado a solucionar los términos de su situación jurídica. Por ello, en la aceptación de los cargos en el inicio del juicio oral, significará la simplificación de la parte final del proceso que es el juicio oral, por lo tanto, la reducción de la pena deberá ser razonable y proporcional. La ley no prevé la cantidad promedio o porcentaje de la pena pedida por el fiscal para disminuir o a la que se llegue por acuerdo entre las partes; sin embargo, pueden seguirse los criterios establecidos por el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Plenaria N° 5-2008/ CJ-116, pues se trata de la misma situación procesal, solo que aplicada a estos casos en comentario, pudiendo ser un 1/7 de la pena pedida por el Fiscal en su requerimiento escrito o aquella que se convenga en el acuerdo previo, al que se debe considerar aquella atenuantes específicas que correspondan (tentativa, confesión sincera, etc) el núcleo del acuerdo está en la forma de negociación penal que tenga el fiscal y la defensa del acusado, en virtud del cual la pena acordad sea razonable, proporcional y no genere sensación de impunidad. Es así, que la ley establece de manera clara en su numeral 2, que la sentencia se dictará en la misma sesión o en la siguiente y se dictará aceptando los términos del acuerdo, lo que , en esencia significa que se respetará los términos del acuerdo que surja entre el Fiscal y la defensa del imputado, de tal manera que si hay aceptación de cargos en la forma que lo establece la ley, el Juez dará por concluido el juicio, posterior a ello, podrá disponer la lectura de sentencia en el mismo instante o posteriores. Empero, en el numeral 5 se establece que cuando el juez realice el control de la legalidad de la aceptación o acuerdo puede revolver de manera distinta, es decir, si el juez estima, fundamenta, que el hecho no constituye delito o exista alguna manifestación circunstancia de eximente o de atenuación de la responsabilidad, no advertida por las partes, dictará sentencia absolutoria o de condena a pena menor, en cualquiera de los casos, motivará su decisión.

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6. CONCLUSIONES. La conclusión anticipada del proceso a diferencia de la terminación anticipada, solo se da en un único momento, que es en el inicio del juicio oral, que de conformidad con el Acuerdo Plenario tiene un beneficio premial de 1/7 de la pena establecida en la Acusación. La conclusión anticipada, es un mecanismo de simplificación procesal, por cuanto propugna una conformidad total o parcial de los cargos establecidos por el representante del Ministerio Público, los cuales ayudan a la descongestión de la carga procesal, además que conducen a un modelo de garantizar los derechos básicos de los imputados. En la conclusión anticipada, con la aceptación de los cargos, simplemente se renuncia al derecho de presunción de inocencia, puesto que se acepta los cargos imputados y se determina bajo los criterios de proporcionalidad, la pena a imponerse. La conclusión anticipada, creemos que es una importante herramienta para no llegar a juicios innecesarios, cuando la carga probatoria es suficiente para determinar la culpabilidad de una persona. Por ello, es una responsabilidad sobre todo de los abogados defensores, saber aplicarla para no perjudicar la situación de su patrocinado. La conclusión anticipada, beneficia a los imputados puesto que existe una rebaja del 1/7 de la pena requerida por el Fiscal, lo que permite una salida alternativa a la pena efectiva de la libertad, puesto que en determinados delitos, se podría llegar a una mejor solución; por tanto, cumplir con el principio de excepcionalidad de pena privativa de la libertad efectiva.

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7. BIBLIOGRAFÍA. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal- Análisis y desarrollo de las instituciones del Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Pacífico, Volumen I, Lima 2013. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012. RODRIGUES MAGARIÑOS, Faustino Gudín/ Nistal Burón Javier. “La historia de las penas –de Hammurabi a la cárcel electrónica”. Editorial Tirant to Blanch. Valencia 2015. VILLA STEIN, Javier –“Derecho Penal”- Parte General, 2° Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág.76. GARCIA CAVERO, Percy “Derecho Penal-Parte General”,Editorial Jurista Editores, Lima, 2012. GIMENO SENDRA, V. “Prólogo” a la obra de ASENCIO MELLADO, J.M, La prisión provisional, Editorial Civitas. Madrid 1987. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Ara Editores. Lima 2008, pág. 21. SANGUINE O. “Prisión Provisional y Derechos fundamentales”. Tirant lo Blanch, Valencia 2003. CALAMANDREI P. “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”. Editorial ARA editores, Lima 2005, pág. 44. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial Pacífico. Lima 2012.

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EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, UN ANÁLISIS PARA EL FUTURO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MANCHEGO ENRIQUEZ, JIMMY ALAN FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL DE QUISPICANCHI-CUSCO RESUMEN: Para nadie es desconocido, que el delito de enriquecimiento ilícito es uno de los más denunciados, empero que existe pocas sentencias en nuestro país. Ya sea por la copa referencia bibliográfica que se tiene, o por la dificultad misma del tipo penal. Es por ello, que las presentes líneas tratan de describir el delito de enriquecimiento ilícito de manera clara y precisando algunos aspectos, que la mayoría de abogados confunde, puesto que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito subsidiario de resultado; que no acepta la moralidad ni mucho menos es un delito de mera actividad. PALABRAS rio público,

CLAVES: servidor público,

Patrimonio, funcionadesbalance, enriquecimiento ilícito.

SUM ARY: It is no stranger to the crime of illicit enrichment is one of the most reported, however, that there is few sentences in our country. Either by the citation drink you have, or the same difficulty of the offense. It is for this reason that these lines try to describe the offense of illicit enrichment and specifying clearly some respects, most lawyers confused, since the offense of illicit enrichment is a subsidiary crime outcome; that morality does not accept much less a crime of mere activity. KEY WORDS: Heritage, public official, public servant, unbalanced, illegal enrichment. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. 3. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO DELITO DE PELIGRO CONCRETO. 4. IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. 5. SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. 6. SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. 7. EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Dentro de las políticas criminales1 adoptadas en el país para combatir la criminalidad. Se tiene el aumento de las penas, la eliminación progresiva de los beneficios penitenciarios y la creación de nuevos tipos penales. Es por ello, que nuestro legislador fue en el año de 1981 mediante el Decreto Legislativo N° 1212, incorporó el artículo 361-A en el Código Penal 1924, quedando ubicado en los denominados delitos contra la “Administración de Justicia”. Es así, que luego se dio luego de varios proyectos de ley, entre ellos el artículo 381 del Código Penal de 1984, artículo 386 del Código Penal de 1986, artículo 363 del Código Penal de 1990, artículo 394 del Código Penal de 1991, donde inmediatamente este último seria promulgado como el nuevo Código Penal de 1991, en reemplazo del Código Penal de 1924, quedando previsto el delito de enriquecimiento ilícito en el artículo 401 del Código 1. La disciplina que estudia esta faceta del control social recibe, igualmente, el nombre de política criminal. Es tarea de esta disciplina, no sólo la descripción de la reacción social contra la delincuencia, sino también determinar los lineamientos que deberían seguirse a fin de lograr una mayor eficacia. 2. PEÑA CABRERA, Raúl/ FRANCIA ARIAS, Luis. “Delitos de enriquecimiento ilícito”. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, pág. 18.

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Penal, ya que como una figura típica para proteger la “Administración de Justicia”, sino que ahora se encontraba ubicada en la capítulo de “Administración Pública”, siendo considerada desde esos momentos, y como lo es actualmente el tipo penal contra la corrupción de funcionarios. Por ello, cuando en el año de 1981 el legislador nacional tipificó el delito de enriquecimiento ilícito, ya existían en América Latina 2 legislaciones que la había adoptado, una de ellas la argentina, lugar de origen de este delito, y luego la colombiana, sirviendo ambas de fuente directa para nuestro legislador, quien prescribe el delito de enriquecimiento ilícito mediante la publicación del artículo 361-A en el Código Penal. Empero, la redacción del primer párrafo del Código Penal Colombiano, y respecto al segundo y tercero se inspiró en el Código Penal Argentino3. Empero, la aplicación en nuestro ámbito nacional de estas dos legislaciones trajo algunas confusiones, así, en tanto el primer párrafo reprime el enriquecimiento indebido por razón del cargo o función, y por su parte, la presunción de ilicitud del segundo párrafo permite incluir como desproporción a los ingresos obtenidos en forma particular. Es así, en el primer párrafo se hace hincapié en la existencia de enriquecimiento en razón del cargo del funcionario o servidor público, con el cual se está estableciendo un marco límite de imputación penal, mientras que el segundo párrafo (presunción de ilicitud) parece ampliarse el campo de imputación4. Por ello, este delito se señala como primera manifestación normativa el artículo 22 de la Constitución de 19335, que luego pasaría también a ser regulado, de un modo más específicos en las Constituciones de 1979 y 1993, siendo así, que este incremento patrimonial ilícito no debería darse en un momento anterior (ex ante) ni posterior (ex post) al cargo, sino 3. PEÑA CABRERA, Raúl/ FRANCIA ARIAS, Luis. “Delitos de enriquecimiento ilícito”. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, pág. 49. 4. CÁCERES JULCA, Roberto. “El delito de Enriquecimiento Ilícito”. Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 42. 5. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir aspectos sustantivos y procesales”. Editorial Jurista Editores, Lima 2002, pág. 106. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en el momento mismo que el funcionario ejerce su función pública. Sin embargo, consideramos el primer aspecto como un parámetro límite, es decir, el funcionario o servidor público podrá ser imputado por este delito a partir de su asunción formal al cargo público6. Es por ello, que de acuerdo a lo establecido por el artículo 401° del Código Penal, el legislador tomando como base la ley N° 297587 complementada por la ley N° 301118, quedando el tipo penal de la siguiente manera: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es no6. CÁCERES JULCA, Roberto. “El delito de Enriquecimiento Ilícito”. Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 43. 7. La ley N° 29758 determinaba: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Se considera que existe indicios de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notarialmente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”. 8. La ley 30111 fue publicada el 26 de noviembre del 2013 en el diario Oficial “El Peruano“; ley que incorpora la pena de multa en los delitos cometidos por Funcionarios Públicos. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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toriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.” 2. EL BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. Se tiene en concepto que el derecho penal protege bienes jurídicos, es por ello que una conducta humana puede concebirse como un injusto penal9. De este modo se puede ubicar una doble funcionalidad, por un lado, como fundamento de un tipo penal, y el otro, como límite al poder estatal (ius puniendi). Por tal razón “el bien jurídico” es el criterio nuclear en el derecho penal10. Por ello, en relación al delito de enriquecimiento ilícito, el bien jurídico protegido parte de nuestra propia Constitución Política del Estado, ya que en su momento el artículo 22° de la Constitución de 1933, la Constitución de 1979 en su artículo 62 y actualmente en el artículo 41 de nuestra Constitución Política del Estado de 1993, aquella es la base fundamental de la cual se debe partir para su conceptuación y ubicación normativa. La doctrina existe posiciones contradictorias acerca del bien jurídico protegido por el delito de enriquecimiento ilícito, como son las posiciones de Abanto Vásquez o Buompadre Jorge, en donde estos últimos indican que es difícil encontrar el bien jurídico protegido por el delito de Enriquecimiento Ilícito; empero en nuestra legislación, se tiene los esfuerzos por parte de la doctrina encabezada por Salinas Siccha, donde indican que el bien jurídico es el normal y correcto ejercicio de las funciones pública por parte de los funcionarios o servidores públicos11, la funcionalidad, el prestigio, dignidad y confianza de la función pública, la que comprende a su vez, a 9. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Muñoz Conde/ Arroyo Zapatero. Editorial Bosch. Barcelona 1984, pág. 37. 10. ZAFFARONI, Eugenio/ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. “Derecho Parte General” Editorial Ediar, buenos 2002, pág. 128. 11. HUGO ÁLVAREZ, Jorge. “El delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”. Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2007, pág. 237.

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la actuación de los agente que la integran12, de una manera más concebida en nuestra legislación, se tiene que el delito de enriquecimiento ilícito de manera genérica es el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública, mientras que el bien jurídico específico recae en el normal y correcto ejercicio de funciones de los cargos y empleos públicos13. Es así, que teniendo esos conceptos básicos del bien jurídico protegido por el delito de enriquecimiento ilícito hacen notas que, en lo que respecto al marco de protección penal de este delito, debe encontrarse alejado de cualquier concepción moralista –como en la concepción extranjera- y para su configuración, al no encontrarse ligado la norma penal al patrimonio del Estado, no se requiere una afectación material, directa o indirecta por lo que queda sin efecto su discusión14. Aquella puede ser entendida en último término como una “tutela profesional del patrimonio del Estado”15. Por ello, no podría equiparse en relación al objeto de protección penal al delito de enriquecimiento ilícito y el de peculado, colusión ya sea en su forma simple o agravada, donde si, de manera efectiva se requiere para su configuración un daño al patrimonio del Estado, tan directo que puede ser cuantificable a través de una pericia. Determinar si el patrimonio del Estado es, en primacía, el bien jurídico protegido, es sumamente importante porque a partir de ello encontrará la posibilidad o no de que le sea aplicable los efectos de duplicidad de la prescripción, que viene siendo aplicada para los casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos que afectan el patrimonio del Estado16. Además de lo anterior se tiene que la Corte Suprema de Justicia en la R.N N° 12. GALVEZ VILLEGAS, Tomas. “Delito de enriquecimiento ilícito”. Editorial IDEMSA, Lima 2001, pág. 115. 13. SALINA SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración pública”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2014, pág. 558. 14. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Cuarta Edición. Editorial Grijley, Lima 2007, pág. 854. 15. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir aspectos sustantivos y procesales”. Editorial Jurista Editores, Lima 2002, pág. 142. 16. CÁCERES JULCA, Roberto. “El delito de Enriquecimiento Ilícito”. Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 81.

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09-2001 del 16 de mayo del 2003, determinar que en el delito de enriquecimiento ilícito, el bien jurídico penal es la “administración púbica”, el mismo que significa el ejercicio de las funciones públicas, observancia de los deberes de cargo o empleo, continuidad y desenvolvimiento norma de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del patrimonio público. 3. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO DELITO DE PELIGRO CONCRETO. En primer lugar, los delitos de peligro concreto se caracterizan por la producción de un peligro real o material del bien jurídico que se pretende proteger. Constituyen claros delitos de resultado, porque en ellos se exige un peligro de resultado17. Por ello, para estos delitos no basta con establecer el peligro desde la perspectiva del desvalor del acto, sino, también se requiere un desvalor de resultado, lo cual se desprende ex post. Por ello, no podrá existir fundamento en el establecimiento de una pena si no puede establecerse de manera directa el peligro al bien jurídico que se busca proteger18. La simple conducta, es decir, la simple descripción del tipo penal no es suficiente para optar por las consecuencias penales (pena privativa de la libertad e inhabilitación), tal proceder solo implicaría fundamentar un desvalor del acto. Del mismo modo, la sola presencia del desvalor del acto. Del mismo modo, la sola presencia del desvalor de resultado no es condición necesaria para imputar penalmente, ello sería aceptar el principio de prohibición de responsabilidad objetiva. Es así que la forma de comisión delictiva del delito de enriquecimiento ilícito, será a través de un peligro concreto. Esta característica del delito se manifiesta toda vez que se ve configurada con el incremento del patrimonio de manera

17. ROXIN, Claus. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Civitas, Madrid , 1997pág. 404. 18. BAIGUN, David. “ Los delitos de penalmente por un delito de peligro y la prueba del dolo”. Editorial B o F, Buenos Aires, 2007, pág. 16, 23. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ilícita, el cual según las características del caso concreto puede ser “instantáneo” o “permanente”. Si bien no requiere perjuicio que determina la lesión efectiva (como sucedería si se tratará de un delito de cohecho, colusión agravada, peculado, etc) al ser un delito subsidiario se identifica como un delito de peligro (real o concreto) del objeto de protección el delito del cual no se puede imputar (principalmente por falta de prueba), pudiendo ser aquel un delito de peculado, colusión, cohecho, malversación de fondos, etc. Establecer el delito de enriquecimiento como delito de peligro concreto indica que para su configuración no solo se requerirá que el sujeto activo –el funcionario o servidor público- incremente su patrimonio durante el ejercicio de su cargo, sino que aquel peligro tiene que ser concreto, y se hace concreto por medio de una pericia, la que permitirá establecer el incremento significativo del patrimonio, tomando como base su declaración jurada, situación que convertirá en ilícita su actuación. En este sentido, no se requerirá el vencimiento del plazo dado por la Administración Pública para que el funcionario justifique dicho incremento significativo19; es decir, que para sentenciar a una persona por el delito de enriquecimiento ilícito, queda prohibido la mera sospecha; por ende, las pericias son los importante para valorar el comportamiento ilícito de las personas, que en el ejercicio de su función, se enriquecen sin motivo o fundamento. 4. IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. Se tiene para la configuración de este delito, elementos fundamentales las cuales describimos. A) ABUSO DEL CARGO. El primer elemento normativo, establece que la conducta prohibida de este delito sea en el ejercicio de la función de servidor o funcionario público, es decir, que será el momento en que debió produciré el ejercicio abu19. SALINA SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración pública”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2014, pág. 627. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sivo por parte del funcionario. Es así, que este aspecto, brinda el ámbito de actuación en la que se debe desempeñar el funcionario o servidor público, sirviendo como barrera de imputación, en caso contrario, es decir, de vulnerarse estos presupuestos estaremos ante el abuso de la investigación. Por ello la Primera Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, en el Expediente N° 99-2009. Lima, determinar que el incremento del patrimonio debe ser ilícito por parte del funcionario público y tiene que haberse dado cuando aquel desempeñaba el cargo público. B) INCREMENTO ILÍCITO DEL PATRIMONIO. Este elemento objetivo fundamental que se configura como la conducta prohibida de este delito, y lo que diferencia con el marco de imputación en el derecho argentino (donde la conducta vendría a ser la falta de justificación). Es así, que el legislador a preferido la denominación de “incremento ilícito” del patrimonio en lugar de “enriquecimiento”, toda vez que se trataría de diferenciar ambos conceptos, para desprenderse de las críticas planteadas contra el criterio de “enriquecimiento”, en el extremo que implica ya un resultado de un comportamiento no previsto legalmente. Entonces la conducta prohibida por el legislador vendría a ser el “incremento patrimonial” y no el “enriquecimiento”; pues este último refleja de por si el producto de ese comportamiento delictivo20. Es así, que por regla general, el enriquecerse es una actividad permitida por medio del cual cada persona mediante su actividad económica, puede tener a bien desarrollar una economía productiva en bien de su familia. Esta actuación configura un riesgo permitido. No obstante, el problema penal, según el tipo penal que nos ocupa cuando dicho enriquecimiento se logra a costa del cargo público que desempeña o

20. CÁCERES JULCA, Roberto. “El delito de Enriquecimiento Ilícito”. Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 94.

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desempeñaba el funcionario o servidor público, mediante el abuso de poder. En tales casos, recién se podrá hablar del delito de enriquecimiento ilícito.

te ya no podría procesarse y sancionarse por el delito de enriquecimiento ilícito, puesto que se autoexcluyen en razón de que este último es considerado como característica subsidiaria.

Por ello, se debe tener en cuenta que el incremento ilícito del patrimonio (bienes) del funcionario se presenta como el único medio para poder hablar del delito de enriquecimiento ilícito21.

El delito fuente pude ser, tanto un delito común o de corrupción, en cualquier caso lo obtenido se considera producto del delito. Al respecto la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción define en su artículo 2 literal que:

C) FUENTE DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

“Por “producto del delito” se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito”.

Creemos que no es importante determinar el modo, medio y el cómo del enriquecimiento ilícito por parte del funcionario o servidor público, siendo suficiente con que existe un incremento ilícito de gran magnitud que demuestre como imposible justificar por parte del funcionario o servidor público, circunstancia que lo conlleve en ilícito22. Los mecanismos que utiliza el funcionario pueden ser de cualquier índole, sea mediante, violencia, amenaza, realizando delitos de dominio, o delitos contra la administración pública23. Cabe señalar, que por ejemplo un representante de la Policía Nacional del Perú, quien aprovechando de su cargo, encabeza una banda criminal orientada al secuestro y robos al paso, siendo de manera clara que sus ingresos generan un desbalance patrimonial, y como se ve del ejemplo, estos no provienen de un delito contra la administración pública. También estaremos ante este delito cuando el funcionario aprovechando de su cargo se apropia de caudales públicos puestos a su custodia (peculado); empero, nunca se le pudo probar, no obstante podrá configurar el delito de enriquecimiento ilícito. Asimismo se debe precisar que de probarse la existencia del delito fuen21. ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración Pública en el Código Penal Peruano”. Editorial Palestra Editores, 2003, pág. 545. 22. SALINA SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración pública”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2014, pág. 618. 23. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir aspectos sustantivos y procesales”. Editorial Jurista Editores, Lima 2002, pág. 205.

Es de destacar, que la ubicación sistemática de este delito dentro de aquella orientados contra la administración pública, no se debe a la protección potencial del patrimonio del Estado, ésta ni siquiera de manera indirecta es tomada en cuenta, sino por el funcionario público se enriquece de manera ilícita a través del abuso de su cargo. 5. SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. El tipo penal es claro, que el sujeto puede ser un funcionario o servidor público, es así que este tipo penal excluyen de imputación por este delito a los particulares; empero esto no excluye que estos particulares pueden imputarse por el delito de lavado de activos. 6. SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. to

Es claro que pasivo debe ser

el el

sujeEstado.

7. EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. Ahora queda el último aspecto para analizar el delito de enriquecimiento ilícito, que es el tipo subjetivo. Y teniendo conocimiento que este tipo penal es de resultado –como se explicó anteriormente- es que se considera que siempre el funcionario o serECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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vidor público tiene que ser a título de “dolo”. Es así que el sujeto activo del delito, tiene la intención de enriquecerse ilícitamente, aprovechando el cargo que ostenta, por vías ilícitas que no se evidencian, pero que al final derivan en un incremento patrimonial evidente del funcionario corrupto24. 8. CONCLUSIONES. El delito de enriquecimiento ilícito es un delito que tiene carácter de constitucional; siendo un delito especial que nuestra legislación se hace confusa; puesto que existe varias posiciones al respecto. El delito analizado, tiene carácter subsidiario, es decir, que cuando no existan elementos probatorios para incriminar –por ejemplo el delito de colusión- empero existe un incremento patrimonial no justificable, se presumirá el delito de enriquecimiento ilícito; el cual debe valorarse solo en pericias y no en meras especulaciones. El sujeto activo, debe ser siempre un funcionario o servidor público. El sujeto pasivo, siempre será el Estado. Para su configuración, el elemento subjetivo tiene que ser inminentemente doloso, no admitiendo culpa en este tipo de delitos.

24. HUGO ÁLVAREZ, Jorge. “El delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”. Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2007, pág. 856. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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9. BIBLIOGRAFÍA. PEÑA CABRERA, Raúl/ FRANCIA ARIAS, Luis. “Delitos de enriquecimiento ilícito”. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993. CÁCERESJULCA,Roberto.“EldelitodeEnriquecimiento Ilícito”. Editorial Idemsa, Lima 2013. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir aspectos sustantivos y procesales”. Editorial Jurista Editores, Lima 2002. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Muñoz Conde/ Arroyo Zapatero. Editorial Bosch. Barcelona 1984. ZAFFARONI, Eugenio/ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. “Derecho Parte General” Editorial Ediar, buenos 2002. HUGO ÁLVAREZ, Jorge. “El delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos”. Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2007. GALVEZ VILLEGAS, Tomas. “Delito de enriquecimiento ilícito”. Editorial IDEMSA, Lima 2001. SALINA SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración pública”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2014. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Cuarta Edición. Editorial Grijley, Lima 2007. ROXIN, Claus. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Civitas, Madrid , 1997. BAIGUN, David. “ Los delitos de penalmente por un delito de peligro y la prueba del dolo”. Editorial B o F, Buenos Aires, 2007. SALINA SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la administración pública”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2014. ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración Pública en el Código Penal Peruano”. Editorial Palestra Editores, 2003.

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DOGMÁTICA Y LEGITIMIDAD PENAL EN SERIA CRISIS EN EL DERECHO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: QUISPE APAZA, MARIA ANGELICA SECRETARIA JUDICIAL DE LA OFICINA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA DE LA CORTE SUPERIOR DE CUSCO RESUMEN: Un análisis muy importante que hurga sobre tos del Derecho Penal y su legitimidad en cuanto institución ductas delictivas así como una crítica a la actitud del Poder me sus actividades, muchas veces, dentro del claustro de Palabras

Clave:

Derecho

penal,

norma

penal,

los propios fundamenpersecutora de las conJudicial en cuanto asuuna rutina burocrática.

legitimidad,

dogmática,

sistema

ABSTRACT: A very important analysis delves on the fundamentals of criminal law and its legitimacy as an institution of criminal behavior persecuting well as criticism of the attitude of the judiciary in assuming its activities, often within the cloister of a bureaucratic routine. Keywords:

criminal

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law,

criminal

law,

legitimacy,

dogmatic

system

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CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN. II. DESARROLLO. 2.1. La dogmática penal y la crisis de legitimación del sistema. 2.2. La falta de justificación de la sanción penal. 2.3. La descalificación de los fines retributivos y la puesta en duda de los preventivos. 2.4. La crisis penal. III. CONCLUSIONES. IV. RECOMENDACIÓN. V. BIBLIOGRAFÍA. I. INTRODUCCIÓN. La tradición científica de la dogmática jurídica general influyó en la construcción originaria del saber penal. En este sentido el conocimiento penal se elaboró tomando como puntos de partidas -dogmas- a los enunciados de las leyes penales positivas. De esta forma, a través de una metodología deductiva, el científico penal, los jueces y legisladores pueden elaborar un saber sistemático y seguro que no solo facilita la aplicación de las normas sino que además cumple con la garantía de certeza. Este modelo científico que es el que adoptan en buena medida VON LISZT y BINDING no da razón, sin embargo, de la realidad del derecho penal ni permite justificar las teorizaciones sobre los fines penales, el delito y la penal1. BACIGALUPO marca la paradoja que implica sostener que el mero enunciado normativo es lo que se toma en cuenta para estructurar la teoría o resolver las situaciones cuando, sobre un mismo texto, se pueden observar teorías diversas y resultadas encontradas2. El punto de partida del conocimien1. MIR PUIG Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 14. Igualmente SILVAS ÁNCHEZ Jesús M., en Aproximación. . ., PS. 80 a 85. 2. BACIGALUPO, ENRIQUE, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, cap.1.

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to penal, por lo tanto, parece ir más allá del texto legal, pues supone el impacto de fines y orientaciones que no pueden ser “leídas” sino comprendidas dentro de un contexto filosófico, político y cultural. Es por eso que el saber penal clásico, a raíz de su excesiva formalización y apego a los postulados positivistas, deja de tener respuestas reales para los problemas del derecho penal. Es en este marco donde debe inscribirse la crisis de aquel conocimiento penal que suponía el aseguramiento absoluto del valor certeza gracias a la conceptualización y sistematización normativa. A partir de su cuestionamiento surgen los criterios teleológicos como modos adecuados de enfrentar que el derecho penal, tanto como realidad cuanto como conocimiento, está orientado a fines y estos poseen relevancia político-jurídica. En este sentido y luego del esfuerzo de WELZEL y KAUFMANN por superar los criterios positivistas, aparece en escena la política criminal como concepto integrado al saber penal, buscando, como lo indica MUÑOZ CONDE una ciencia penalística totalizadora3. Se abandona así la separación a la que VON LISZT había recurrido como modo de obtener la pureza científica para el conocimiento penal. En primer lugar, ROXIN corre el velo sobre una realidad ya vislumbrada desde el comienzo y pone en evidencia la influencia de la política criminal en los razonamientos penales4. II. DESARROLLO. 2.1. LA DOGMÁTICA PENAL Y LA CRISIS DE LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA . Otra visión del problema dogmático se plantea desde una perspectiva que critica el saber penal originario pero desde un punto de referencia diverso a los anteriores. En este sentido, se trata de una dogmática antisistema, pero que también se vincula con los nuevos modelos de sa3. Así en una obra ya clásica de Francisco MUÑOZ CONDE, recientemente reeditada por Gonzalo Fernández, Introducción al derecho penal, Faira, Montevideo, 2001, ps. 181 a 184 y 204. Analizando los problemas de la nueva normativización penal, ver la opinión de SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., en Política criminal y persona, ya citada. 4. ROXIN, CLAUS, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Civitas, Madrid. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ber penal, en tanto reconoce finalidades valorativas y políticas. Eugenio ZAFFARONI explica que la selectividad estructural del sistema penal -que solo puede ejercer su poder represivo legal en un número mínimo de las hipótesis de intervención planificada- es la más elemental demostración de la falsedad de la legalidad procesal proclamada por el discurso jurídico-penal5. En tal sentido, afirma que la legalidad no proporciona legitimidad, ya que el principal y más importante ejercicio de poder del sistema penal se realiza dentro de un marco de arbitrariedad concebido por la misma ley6. Critica la actitud del poder judicial que solo analiza el caso concreto, haciendo abstracción del marco general de desigualdad y victimización, pues implica una actitud burocrática y que le quita el sentido ético a la labor Jurisdiccional, por eso juzga que en cierto sentido resulta coherente que en la literatura abolicionista no haya una indicación que permita construir respuestas racionales al problema, ya que la natural deslegitimación del sistema penal torna imposible trabajar dentro del mismo sin atacar sus propias bases. ZAFFARONI plantea el problema penal en Latinoamérica a través de las características de desigualdad social, violencia y genocidio. Al respecto identifica dos aspectos fundamentales de la actividad penal: uno es el estereotipo positivista del criminal con que se actúa en estos países y que se nutre con los caracteres del hombre joven marginal, mientras que el segundo se aprecia en los medios masivos, que atizan un principio multiplicador de la violencia (droga-placer-sexo-prohibición). Desde esa perspectiva concluye que el sistema latinoamericano reproduce cierta clientela judicial mediante un proceso de selección y condicionamiento criminalizante. La desigualdad que sostiene ZAFFARONI como intrínseca a la actuación penal no es, sin embargo, su único factor de ilegitimidad. Por eso explica 5. ZAFFARONI, EUGENIO R., Derecho penal, “Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 20 y 104 y SS. 6. Ibídem. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que el contacto con el sistema contamina a los sujetos afectándolos incluso con independencia de que exista una condena formal. El sentido más agudo de ese problema es la prisión, a la que describe como una verdadera máquina deteriorante en tanto produce patologías de regresión, lesiona la autoestima -por la pérdida de privacidad, mala alimentación y superpoblación-7. Frente a esta deslegitimación, ZAFFARONI plantea una respuesta marginal de índole iushumanista, en tanto pretende la congruencia del sistema con los derechos humanos, que contribuya a disminuir su violencia ascendente. 2.2. LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN PENAL. Dice ZAFFARONI que si el sistema penal es un mero hecho de poder, la pena no puede pretender ninguna racionalidad, pues solo se explica como mera manifestación de ese poder. Esa carencia de sentido en la pena permite distinguirla, a su criterio, de las restantes sanciones del ordenamiento jurídico que de suyo persiguen algún cometido vinculado con la resolución del conflicto. Por eso define la pena como “toda sanción jurídica a título de decisión de autoridad que no encaje dentro de los modelos abstractos de solución de conflictos de otras ramas del derecho8. Para ZAFFARONI la racionalidad de la sanción está vinculada necesariamente con la solución del conflicto. Como en el modelo penal la expropiación de la víctima determina que el conflicto pierda una de sus partes esenciales, todo lo que se haga dentro de la punibilidad carece de racionalidad. En tanto la víctima no es parte necesaria ni su opinión tiene relevancia para el planteo del conflicto, la pena queda reducida a infligir un sufrimiento sin sentido. El poder judicial, en consecuencia, al no poder resolver el enfrenta7. ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho. . ., ps. 6 a 16, 620. 8. ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho. . ., ps. 6 a 16, 620 y SS.; En busca. . ., ps. 274 a 278, y Hacia un realismo. . ., ya citado.

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miento entre las partes solo decide, estableciendo si existe un conflicto, si debe imponer una pena y de qué entidad. Desde este punto de vista, la etización del derecho penal planteada por WELZEL o BETTIOL queda fuera de foco porque no afronta la selectividad, violencia y corrupción del sistema. Por lo tanto, la nueva etización se dirige tanto a la responsabilidad moral de la agencia judicial9 como a que las garantías funcionen como límites máximos a la arbitrariedad y al azar selectivo. 2.3. LA DESCALIFICACIÓN DE LOS FINES RETRIBUTIVOS Y LA PUESTA EN DUDA DE LOS PREVENTIVOS. Según ROXIN la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente, pues no pueden aplicarse penas que prescindan de toda finalidad social10. El argumento, sin embargo, parece residir en el hecho de que el Estado no está, como institución humana, capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. Su función primordial es la defensa y seguridad ciudadana y no la de compensar un mal con otro, ya que su poder no deriva de Dios sino de los hombres. Por otra parte, como la noción de culpabilidad está ligada a la de libre arbitrio, que resulta incomprobable, parece difícil tener a aquella como única medida de punibilidad. Se vinculan así merecimiento y necesidad como criterios de fundamentación punitiva en concreto11. Sin embargo, también están en cuestión la noción meramente intimidatoria del derecho penal y el sentido de prevención especial. En el primer caso, por su ineficacia disuasoria; en el segundo, porque parece afectar la autonomía de la voluntad, en tanto suje9. ZAFFARONI, E. R., Derecho. . ., ps. 44 y SS., y En busca. . ., p. 219. 10. ROXIN, CLAUS, Derecho penal, ob. ya citada. Ver especialmente la opinión de ROXIN en su trabajo “Transformaciones de la teoría de los fines de la pena” en la obra Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Córdoba, 2001. 11. Ver, por ejemplo, el trabajo de Mario ROMANO “Merecimiento de pena y necesidad de pena”, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1995. Es igualmente ilustrativo sobre 10s debates acerca de la-pena y los modos concretos de ejecución de la sanción el trabajo de Carlos GONZALES GUERRA, La pena de arresto de fin de semana, “Rev. de Ciencias Penales”, vol. 3, no” 1 y 2, Madrid, 2000.

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tos adultos se ven compelidos a dejarse educar y tratar por el Estado como si fueran objetos de terapéutica criminal. A esto se agrega, según ROXIN, que en la práctica hay sujetos que no necesitan resocialización y que en otros casos las medidas de ese tipo no parecen eficaces si se atienen a un período de tiempo determinado. Por cierto, a su entender una resocialización coactiva no promete de suyo, buenos resultados, pues podría derivarse en un tratamiento ilimitado que en tanto tal repugna a los principios de legalidad12. Si bien la idea preventiva general parece ocupar hoy una mayor preponderancia sobre la de tipo especial, lo cierto es que está en discusión la amplitud y modo en que aquella debe desarrollarse. El abandono de la idea de prevención general negativa fundada en la intimidación como fin del derecho penal se debe, según ROXIN, a las falencias prácticas para limitar el quantum punitivo conforme exigencias legales, pudiendo instrurnentarse como medio de terror estatal. Ello acontece en especial cuando se tiene la idea de que a penas más altas corresponde una mejor intimidación general. Por otro lado, la noción de prevención general positiva enfrenta el debate sobre su modo de ejercitación; esto es, si supone un mandato de integración social que impulsa a la penalización de los bienes jurídicos fundamentales o si, por el contrario, persigue el criterio limitador de la actividad punitiva del Estado13. En la teoría de JAKOBS, el problema de la pena pretende escapar de los criterios anteriores y su sentido es de tipo comunicacional. Así, la pena es entendida como respuesta que confirma la vigencia y validez fáctica de la norma que ha sido puesta en trance por el sujeto. El derecho penal, por lo tanto, pretende preservar la identidad normativa de la sociedad que se vale de este en su funcionamiento14. 12. ROXIN, Claus, Derecho. . ., ya citado. 13. Ver el estudio de Mercedes PEREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva de la pena, Universidad Autónoma de Madrid, 1990. 14. JAKOBS GÜNTHER, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 1996. En sentido más específico puede consultarse el trabajo de JAKOBS Sobre la teoría de la pena, Universidad Externado, Bogotá, 1998. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En consecuencia, los fines usuales de la pena y aun los del derecho penal en general parecen puestos en crisis, incluso si se pretende su análisis como si fueran los mismos para una y otra realidad, pues siempre está presente la posibilidad de conflicto entre estos, y por lo tanto resurge la necesidad de privilegiar a uno en detrimento de los otros. 2.4. LA CRISIS PENAL . Este recorrido por los distintos niveles de la crisis del derecho penal, obligadamente sumario, pone en evidencia no solo la amplitud del cuestionamiento sino su radicalización o profundidad. No se trata, como ya se adelantara, de aquella crisis natural del derecho penal que lo acompaña durante todo su desarrollo sino una nueva, caracterizada por la puesta en trance del sentido y justificación misma del derecho penal, como objeto y como saber. Se puede entonces intentar una primera conclusión que está en el punto de partida de este estudio sobre el sentido de los principios penales. Desde la perspectiva aquí adoptada, la crisis es vista como tributaria de un problema único que tiene influencia en todos los niveles del derecho penal. En efecto, en el transcurso de los análisis precedentes se puso de manifiesto que siempre entra en cuestión la justificación última de los ámbitos penales, ya se trate de la existencia misma del ius puniendi como de los criterios epistemológicos o de los fines y funciones que se le asignan. Este cuestionamiento generalizado de sus “raíces” está indicando que se trata de un problema de legitimación; a la postre, de validez. Se legitima aquello que se conforma con determinado punto de partida aceptado o tenido por válido; aquello que puede ser justificado mediante criterios previamente aceptados o compartidos, por criterios demostrables o contrastables. El hombre justifica y legitima aquello que se conforma con un criterio general de racionalidad. En definitiva, es válido aquello que puede ser recibido como consecuencia de un proceso racional y además vinculado con criterios de racionalidad, pues de esa forma se hace inteligible, comprensible y sobre todo aceptable. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Así, en el orden práctico-moral se legitima lo que resulta congruente con bienes, normas, fines y valores tenidos por tales dentro del proceso de análisis de justificación. El problema del derecho penal es un problema de legitimación, porque está en cuestión la fundamentación de su existencia, de sus fines y de los puntos de partida de su conocimiento. Es por eso que el debate acerca de la determinación de los contenidos y funciones de los principios penales adquiere tanta relevancia. Ciertamente, legitimación y legalidad no poseen la misma significación; el derecho penal de nuestro tiempo puede hablar de legalidad para referirse a puntos de partida normativo positivos, pero, al parecer, no hay precisión dentro de esta crisis sobre el contenido de los puntos de partida que lo legitimen. Esto quiere decir que mientras el derecho penal no busque integrar el momento “material” o “valorativo” a su existencia no podrá justificarse plenamente, aun estando atado a las mayores formalidades de los procesos deductivos. Y aquí aparece el centro de la cuestión: en nuestros días se ha llegado a la comprensión de que el derecho penal es un saber práctico, con una verdad propia que supone la realización de determinados bienes o fines, respecto de los cuales no se ha alcanzado aún la aceptación de una fundamentación objetiva y universalizable. El derecho penal no había sufrido una crisis semejante, porque de una manera u otra había logrado oscurecer su verdadero estatuto epistemológico, adoptando criterios de cientificidad que expulsaron lo relativo a los valores del centro de su conocimiento. En nuestros días, tal como quedó demostrado, este ocultamiento se hace imposible; por todas partes aparecen y se manifiestan las instancias teleológicas, valorativas, las referencias prudenciales y concretas15. Sostener que el derecho penal se constituye y se conoce a través de un saber práctico es afirmar que guarda relación trascendental o constitutiva con determi15. MUÑOZ CONDE, derecho penal, Faira,

FRANCISCO, Montevideo,

Introducción al 2001, p. 270.

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nados bienes y fines. Son los principios los que permiten en primer lugar inteligir la realidad del derecho penal y consecuentemente -porque se trata de un conocimiento práctico- justificarlo, legitimarlo. En efecto, el derecho penal, en tanto realidad práctica “hecha’ de conductas, de interferencias de libertad, pero también de orientaciones normativas hacia fines y bienes- se constituye, se “hace”, merced a la aplicación de cierto orden a las praxis humanas dentro de la convivencia. Ese orden de libertades responde a determinadas orientaciones que surgen principalmente de los principios. Son estos principios los que legitiman al derecho penal como realidad, como método o saber -incluyendo aquí las instancias llamadas dogmáticas, hermenéutica~, aplicativas y argumentativas-. Todo intento por negar este carácter práctico -en el sentido de práctico-moral, no de mera técnica- al derecho penal lleva en sí mismo el germen de la crisis, como ha quedado puesto en evidencia. De allí entonces que sea necesario mostrar el sentido que tienen los principios penales y su aptitud legitimante en la toma de decisiones. III. CONCLUSIONES.

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chos de poder que no pueden suprimir, encontrarán en ello su principio legitimante. Por el contrario, si se quedan en la función pautadora decisoria, reducirán su actividad a la programación prevista por el sistema de poder deslegitimado. Por otro lado, la tipicidad y antijuridicidad no son más que los requisitos mínimos que la agencia judicial debe demandar para responder, permitiendo que avance el proceso de criminalización sobre la persona arbitrariamente seleccionada. Por último, la deslegitimación del poder determina en la instancia de la culpabilidad que no sea el procesado el responsable sino la agencia judicial, que debe rendir cuentas ante él y la sociedad sobre su actuación. IV. RECOMENDACIÓN. Es necesario para reconstruir las bases dogmáticas sobre las que actúan los jueces y operadores del sistema, partiendo de la definición misma de delito. En tal sentido, el delito no es, jurídicamente hablando, conducta típicamente antijurídica y culpable sino “la síntesis de los requisitos que debe presentar cualquier acción conflictiva de un autor seleccionado por el poder del sistema penal, para que la agencia judicial responda afirmativamente en cuanto al avance del proceso de criminalización en curso.

Es importante proponer como táctica la intervención mínima a través de la disminución del protagonismo penal, la descriminalización, la divertion, el criterio de oportunidad procesal, en tanto no impliquen la pérdida de poder de la “estructura penal” en favor de otra institución. Por eso es necesario, reconstruir el discurso jurídico penal a partir del realismo, pues el mundo no es un caos y el conocimiento jurídico, como todo conocimiento, no altera el objeto de conocimiento. Desde esta perspectiva, si el derecho quiere actuar sobre un ámbito de la realidad debe reconocer y respetar su estructura óntica. En ese sentido, el primer planteo radica en el uso del poder por parte de los magistrados penales, ya que si lo utilizan racionalmente frente a otros he-

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V. BIBLIOGRAFÍA. BACIGALUPO, ENRIQUE, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983. GONZALES GUERRA, La pena de arresto de fin de semana, “Rev. de Ciencias Penales”, vol. 3, no” 1 y 2, Madrid, 2000. GONZALO FERNÁNDEZ, Introducción al derecho penal, Faira, Montevideo, 2001. JAKOBS GÜNTHER, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 1996. JAKOBS GÜNTHER, Sobre la teoría de la pena, Universidad Externado, Bogotá, 1998. MIR PUIG Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Introducción al derecho penal, Faira, Montevideo, 2001. PEREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva de la pena, Universidad Autónoma de Madrid, 1990. ROMANO MARIO “Merecimiento de pena y necesidad de pena”, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1995. ROXIN, CLAUS, DERECHO PENAL, Parte General, Editorial Civitas, Madrid 2002. ZAFFARONI, EUGENIO R., Derecho penal, “Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2000.

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LA ACTIVIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: SAENZ TUESTA, PATRICIA ABOGADA PROYECTISTA DEL GRUPO DE APOYO DE LA 1ERA SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA RESUMEN: Se dice que con la incorporación del Nuevo Código Procesal en el Perú, el país actualmente se encuentra en una etapa de transición, es decir paulatinamente se viene dejando de lado el sistema inquisitivo, fuertemente enraizado en nuestra idiosincrasia judicial, optando por un sistema acusatorio adversarial que nos cuesta internalizar. Este nuevo sistema, que no es tan nuevo en si, lo hemos importado de otras latitudes, como casi toda nuestra legislación. Se dice que tiene mucho de semejante con el sistema anglosajón. El nuevo sistema procesal penal que ha entrado en vigencia en varios distritos judiciales del país, adopta el esquema acusatorio, siendo este procedimiento el que garantiza la existencia de un juez imparcial e independiente, así lo ha establecido el Artículo I del Título Preliminar, del Nuevo Código Procesal penal, al mencionar que la Justicia Penal, se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes. PALABRAS

CLAVES:

Juez,

imparcialidad,

justicia,

oficio.

SUMMARY: It is said that with the addition of the new Code in Peru, the country is currently in a transition phase, that is gradually coming apart from the inquisitorial system, deeply rooted in our legal idiosyncrasies, opting for a adversarial system it costs us internalize. This new system, which is not so new if you have imported from other places, like almost all our legislation. It is said to have a lot of similar to the Anglo-Saxon system. The new criminal justice system that has entered into forECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ce in several judicial districts, adopted the adversarial scheme and this procedure which guarantees the existence of an independent and impartial judge, and has established the Article I of the Preliminary Title, New Criminal Procedure Code, the Criminal Justice mention, is provided impartially by the competent courts. KEYWORDS: partiality,

Judge, fairness,

imcraft.

CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. JUSTICIA, DEBIDO PROCESO Y PRUEBA DE OFICIO. 3. ESTRICTA APLICACIÓN DE LA PRUEBA OFICIOSA. 4. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ACTUACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ. 5. CONCLUSIÓN. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Como es sabido la incorporación del Código Procesal Penal del 2004, no es una innovación propiamente peruana, sino que el Perú es uno de los tantos Estados latinoamericanos que han optado por trocar aquella visión-llámese inquisitiva- del proceso penal, hacia uno acusatorio así tenemos los ejemplos de Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Guatemala, Panamá y República Dominicana1. Si bien el punto de inflexión para el giro del paradigma procesal tiene sus ciernes en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988, éste no fue acogido íntegramente por los países en mención, sino que fue tomado referencialmente como parte de una lógica social, toda vez que a diferentes idiosincrasias y realidades socioculturales les corresponden diferentes formas de codificación, 1. vo va. cia

Institución de Justicia Viva. Aplicación del NueCódigo Procesal Penal- Una experiencia positiEditorial del Instituto de Defensa de la PontifiUniversidad Católica del Perú, Lima 2008, pág. 42.

evitando así, ordenamientos normativos auto-transgresores. En atención a lo antes indicado, resulta pertinente traer o colación lo vertido por Binder2, que no es sino, uno de los principales gestores de la reforma procesal penal latina, este autor hacía alusión a que la favorabilidad de un cambio de guía procesal estaba cimentada por factores comunes que brindarían una tarea más productiva de gran nivel, estos factores pueden sintetizarse en: la herencia institucional de la Colonia, similares debilidades institucionales, problemas comunes de orden económico, décadas de sometimiento a gobiernos autoritarios, conflictos armados, la necesidad de responder ante fenómenos delictivos el terrorismo, narcotráfico y criminalidad patrimonial violenta, cierto condicionamiento reflejo de la respuesta penal ante el incremento de los índices de inseguridad ciudadana y la diversidad cultural de las poblaciones que habitan en la región. Sin embargo, todo este trastoque procesal penal no puede desligarse del problema fenomenológico que presencia el Derecho penal, tal como es su denominada Atomización, la misma que en palabras de Pérez Pinzón3, se caracteriza de manera múltiple para abrir el paso a muchísimos derechos penales como por ejemplo el derecho penal nuevo, el derecho penal moderno, derecho penal del riesgo, derecho penal del peligro, derecho penal de la eficacia, derecho penal grande, derecho penal funcionalista, derecho penal clásico, derecho penal pequeño, derecho penal conservador, derecho penal del enemigo, derecho penal económico, derecho penal de resultado el proto-derecho penal, derecho penal simbólico, derecho penal de la Escuela de Frankfurt, derecho penal difuso, derecho penal cuántico, etc. como complemento de este fenómeno acuñamos parte de la filosofía del polaco Zygmunt Bauman4, focalizada en su denominada Modernidad Líquida, la misma 2. BINDER Alberto y OBANDO Jorge. De las repúblicas aéreas al Estado de Derecho. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires, 2004. Pag.55. 3. PEREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. El juez penal juicio oral y pruebas de oficio. Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal y Criminología. Bogotá, 2006. Pág. 20. 4. BAUMAN, Zygmund. Modernidad Líquida. Ed. Fondo de la Cultura Económica. Buenos Aires, 2004. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que es aquella transformable e informe, contrapuesta a la solidez y perdurabilidad que preconizaba la modernidad; así entonces la Modernidad Líquida es el mundo en el que vivimos que se caracteriza por la inexistencia de teorías y sistemas definidos, la concurrencia permanente de contradicciones, la obsesión y la compulsión, la conciencia de que la solución de un problema no resuelve todo pues ella misma genera otros, la incertidumbre, la precariedad, la inseguridad, la vulnerabilidad, la inestabilidad, la ausencia de puntos fijos, la inquietud y la desconfianza. Todo ello desbarajusta la aplicación tópica y entronizada de un proceso penal único e inmutable, pues aquella innegable liquidez que presencia el mundo social, y claro también, el derecho penal, enturbia la idea de la pureza de los sistemas procesales, valga decir: inquisitivo y acusatorio. Es así, que dicha idea se desplaza al caso particular peruano, específicamente a nuestro Código Procesal Penal de 2004, pues la presencia de miradas enconosas con las que se pretenden criticarlo peyorativamente caen en saco roto al momento de querer etiquetarlo de manera purísima; es decir, pretender aplacar vestigios inquisitivos para convertirlo realmente en una codificación procesal acusatoria. Dichas prácticas no hacen más que relevar problemas teóricos sobre cuestiones básicamente empíricas trastocando así una básica lógica jurídica entendida en la razón que, el Derecho debe encaminarse en la regulación de realidades y no en una absurda sistematización de ficciones. En ese orden de ideas, la actividad oficiosa del juez una de las formas que es continuamente vetada sobre todo a nivel doctrinario; por eso, abordar prolijamente este tema demandaría una labor que excede la naturaleza del presente trabajo, por lo que enfocaremos nuestros argumentos respecto a la actuación oficiosa de la prueba. 2. JUSTICIA, DEBIDO PROCESO Y PRUEBA DE OFICIO Se dice que el ordenamiento jurídiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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co, es en base a lo establecido en nuestro marco constitucional, por ello, en nuestro país, mediante el artículo 139°.35 de la Constitución prescribe: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdicciona”l. Así entonces, se tiene que los llamados acérrimos defensores de un sistema acusatorio refieren que la actuación oficiosa de prueba colinda con la ilegalidad e inconstitucionalidad, y su accionar permitiría la dación de resultados inversamente proporcionales a lo que prescribe la institución del debido proceso, refiriendo que mediante éste se garantiza que las reglas de organización judicial competencia, tramite de los juicios y ejecución de las decisiones judiciales, se lleven a cabo respetando las garantías constitucionales y legales vigentes. Nuestra postura no niega la vital importancia y calibre de la referida institución, pues si bien, normas supranacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana sobre y Deberes del Hombre y la convención Americana sobre Derechos Humanos estatuyen explícitamente el derecho al debido proceso, no es menos cierto que el referido derecho contiene como elemento sustancial a la justicia, y así haciendo paráfrasis sobre los postulados de Carocca6, entendemos los orígenes del debido proceso como aquella fórmula sustancialmente amplia de búsqueda de justicia en la tramitación de un proceso correcto, así, con concreto proceso con el devenir del tiempo, el debido proceso se ha transformado en el símbolo de la garantía jurisdiccional por antonomasia. En esa, línea de ideas, FIX-ZAMUDIO indica que: El debido proceso no es solo una garantía de aquellas que integran el sector jurídico procesal, es la garantía real consagrada expresa o implícitamente 5. Artículo 139°.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 6. CAROCCA PÉREZ, Alex. Las garantías Constitucionales del debido proceso y de la Tutela jurisdiccional efectiva en España. Revista Jurídica del Perú. Ed. Normas Legales. Lima, abril-junio, 1996.

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en los preceptos de las cartas fundamentales, que se dirigen hacia la realización de una justa y rápida impartición de justicia en todas las ramas del enjuiciamiento7. En ese sentido, es innegable que el derecho al debido proceso contenga intrínsecamente el concepto de justicia, el mismo que es criticado por etéreo, por nimio y sobre todo por su amplísima subjetividad sin embargo, y bajo la idea de sistematicidad de nuestra Constitución debemos indicar que a lo largo del Capítulo VIII del Título IV, referido al Poder Judicial se glosan los principios de la Administración de Justicia (art. 139), es así que no podemos argumentar o sustentar tesis alguna que pretenda desconocer a la justicia como elemento fundamental del Debido Proceso, del Poder Judicial, de nuestra Constitución y de todo nuestro ordenamiento jurídico. Así entonces, una institucionalidad democrática en búsqueda de la realización de justicia, no se puede idear si no se encuentra ligada al respeto irrestricto por los derechos fundamentales, los mismos que se efectivizan -como ya se vio- a través de un debido proceso, y no es otra persona que el juez quien materializará la justicia a través de la sindéresis. Esa idea de justicia tantas veces criticada, talvez como excusa animosa por desentenderse tullidamente de conceptos que parecen frenar doctrinas puristas, no debe apreciarse como aquel adjetivo meramente demagógico o social que se adjunta a la fórmula clásica del Estado de Derecho, no debe entenderse como aquella muletilla retórica que brinda únicamente un elegante toque de filantropía nefanda. Adherido al concepto e idea de justicia como pieza fundamental para una actividad oficiosa prudente, debe entenderse que dicha participación activa del juez en el proceso no debe concebirse de forma desnaturalizada, pues con ello se rompería la delgada línea que permite dicha dinámica judicial, en el entendido que nuestro ordenamiento procesal penal ha visto por bien normar la división de facultad actores 7. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Constitución y Proceso Civil en Latinoamérica. México, 1974. Pg. 106.

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procesales, dejando entreverse aquella triangularidad en que intervienen el Juez, el Fiscal y la Defensa, pero, si se nota la necesaria adopción de actividad probatoria de corte judicial necesaria sólo es en atención a dos baremos, los mismos que entendemos bajo las premisas de que El proceso penal vela intereses de primerísima mano y que fenomenológicamente, los actores procesales peruanos no permiten la certera confiabilidad que puede esperar el Juez para la adopción de una decisión justa 3. ESTRICTA APLICACIÓN DE LA PRUEBA OFICIOSA. Como se detalló en el acápite anterior, consideramos que la actividad judicial oficiosa debe enmarcarse, primero, en que el derecho penal constriñe en su esencia la velación de intereses de suma preponderancia social, sin dejar de lado el respeto por los derechos fundamentales del justiciable, si bien el proceso civil admite las pruebas de oficio, consideramos que en éste ámbito privatístico del Derecho, deberían en suma restringirse más que en el ámbito público o penal, esto porque en el proceso civil se velan intereses estrictamente privados, así, si el Juez interviene oficiosamente con actividad probatoria se tornará borrosa la relación imparcial con los actores procesales, claro está, crasas excepciones tales como por ejemplo en procesos de familia en los cuales se ventilan intereses de corte constitucional como son el interés primario del menor; sin embargo, en el proceso penal se discuten temas de interés social, en el que no sólo participan actores procesales definidos, sino que detrás e indirectamente se hallan intereses sociales y de seguridad criminal; es pues que bajo un análisis lógico-jurídico, sistemático y de Política criminal, el derecho penal se encuentra con mayor sustento para la actuación judicial oficiosa. Así entonces, a nivel legal, si bien el ordenamiento civil asiste con la posibilidad de actuación de pruebas de oficio cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción en el juez, así también lo estatuye el Código Procesal Penal, indicando ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en su artículo 385°.2 que: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. En esa línea de ideas, la pregunta que salta a la vista es ¿Por qué subsiste el problema de las pruebas de oficio si nuestros ordenamientos procesales, específicamente el penal, posibilita la actuación de dichas pruebas? La respuesta se encuentra concatenada a lo vertido en las primeras líneas del presente trabajo; en primer lugar, el problema deviene más en lo empírico y doctrinario que legal, pues aquellas posturas ortodoxamente acusatorias encuentran en aquel artículo (385°.2) un escollo para la estructuración completa del referido sistema y en esa línea de ideas gran parte de juzgadores prefieren obviar dicha normativa sólo en atención al respeto de la filosofía acusatoria. En segundo lugar, se hizo mención a que los actores procesales peruanos (estrictamente el órgano acusador y la defensa) no permiten la confiabilidad que puede esperar el Juez para la adopción de una decisión justa. Este problema será tomado desde el plano fenomenológico, en el cual adoptaremos como campo de experimentación a cualquier distrito judicial; así entonces, si bien poseemos una agradable normativa procesal penal, son sus actores los que no la desarrollan a plenitud. Citemos en primer lugar al órgano acusador: la Fiscalía; no es un misterio que la carga procesal investigativa incrementó abultadamente con la adopción del Código Procesal Penal de 2004, si bien la cantidad de denuncias ingresadas no operan más allá de la Investigación Preparatoria, persiste aún un grueso número de casos que abordan la Fase de Juzgamiento, en la misma, se hace evidente dicha sobrecarga, toda vez que se aprecian malas actuaciones fiscales acusatorias de juicio oral, sea por una no llevadera investigación, una falta de actuación de diligencias preliminares, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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acusaciones confusas, vago conocimiento de litigación oral, entre otras. A dicha sobrecarga debería añadirse el prefijo auto, toda vez que existiendo formas conclusivas de investigación, éstas no son adoptadas por el órgano investigativo y acusador, por citar un ejemplo, gran parte de fiscalías provinciales llevan a investigación casos en los que indudablemente se podría aplicar el Principio de Oportunidad, es más, gran parte de fiscales de Decisión Temprana aplican medianamente dicha forma de conciliación penal sin la utilización sistemática de toda la normativa conducente. Todo ello -siendo sólo uno de varios casos- fermenta en la genérica hipótesis del porqué obran pésimas y en ocasiones, negligentes investigaciones y acusaciones. Por otra parte la Defensa Técnica, precisemos a Defensor de Oficio, muy aparte de la sobrecarga y la falta de logística con la que operan, presenta una reducida cantera de abogados defensores públicos, que en ocasiones les impide un conocimiento completo del caso y de los cargos del imputado a ser defendido. Lo antes vertido, sólo condensa de forma precisa alguno de los problemas que devienen en por qué el Juez debiera verse obligado en muchas ocasiones a actuar oficiosamente pruebas de oficio; pues, no es sólo apuntar a problemas teóricos, sino ponderarlos, estudiarlos y aunarlos a problemas pragmáticos. Así, desvirtuamos aquellas directrices doctrinarias tozudas en convertir a un ordenamiento en estrictamente acusatorio o en su caso, estrictamente inquisitivo. Como se mencionó, los problemas devienen más en doctrinarios que eminentemente legales; una Prueba de ello es la remisión a conducente normativa supranacional que advierte, desde ya, el no inconveniente la práctica de pruebas de oficio, así, y sólo por citar algunos ejemplos, tenemos, el artículo 58 del Reglamento de la Corte Interoamericana de Derechos Humanos, que, respecto a las pruebas de oficio indica que en cualquier estado de la causa la Corte podrá: “a. Procurar de oficio toda prueba que considere útil y necesaria. En particular, podrá oír en ca-

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lidad de presunta víctima, testigo, perito o Por otro título, a cualquier Persona cuya declaración, testimonio, u opinión estime pertinente”. Así también, se tiene lo referido por el Estatuto de Roma, pues en su artículo 69 indica: “3. Las partes podrán presentar pruebas pertinentes a la causa. La Corte estará facultada para pedir todas las pruebas que considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos”. Por último, resulta menester acoplar a este acápite una valedera razón de Damaska8. El mínimo común denominador de cada sistema es inestable, éstos se encuentran en constante cambio, que los rasgos del proceso adversarial pueden ser identificados en la Europa continental, mientras que en tierras angloamericanas también se perciben bastantes rasgos inquisitivos y que la fragmentariedad9 característica de los procesos continentales comienza ya a ser utilizada en algunos países angloamericanos. 4. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ACTUACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ . La presunción de inocencia, determina que no puede trasladarse la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia10. Posturas garantistas puristas refieren que las actuaciones oficiosas, en este caso, de material probatorio, son plenos indicadores de la presencia de dudas en el juzgador, y siendo así, no debería requerir más pruebas, operando así el indubio pro reo, añaden, que la aplicación de pruebas oficiosas indicaría de manera evidente el favorecimiento a una de las partes, rompiendo el crite8. DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso penal. Trad. Andrea Morales Vidal. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 2000. Pág. 15. 9. Un proceso es fragmentario cuando se desarrolla despacio, por etapas, a plazos, y se resuelve después de contactos y diálogos entre quienes deben dictar sentencia. 10. Sentencia del Tribunal constitucional en el EXP. N.° 00156-2012-PHC/TC, caso Tineo.

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rio de imparcialidad en todo proceso. Sin embargo, como se ha dejado notar a lo largo del presente trabajo, desestimamos la anterior postura, partiendo de la premisa de que el basamento de la imparcialidad es la búsqueda objetiva de la justicia y verdad, entendidas desde luego, a partir del plano formal y no ontológico. Así pues, para condenar a una persona es menester que el juez se encuentre convencido de su responsabilidad; o en todo caso, tener la certeza de su ausencia de responsabilidad; si no hace ni lo uno ni lo otro, es porque no está ubicado por encima de la duda. No deben confundirse, en modo alguno, los conceptos normativos de presunción de inocencia e indubio pro reo, pues como ya lo dejó sentado el supremo intérprete constitucional11 que tanto aquélla como éste, incide sobre la valoración probatoria del juez. En el primer caso (presunción de inocencia), que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo caso (in dubio pro reo), que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda. En ese sentido, el principio del in dubio pro reo, forma parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en la valoración subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, no goza de la misma protección que tiene el derecho a la presunción de inocencia. Las entrelíneas esgrimidas por el Tribunal Constitucional permiten apreciar que es necesario un adecuado y racional ejercicio probatorio, pues de otro modo, el principio del in dubio pro reo se materializaría ante cualquier deficiente actuación probatoria, en este caso, la valoración absolutoria del juez se cobijaría únicamente alrededor de pruebas meridianamente lejos de una verdad formal. En ese sentido, si se absuelve por duda obrará incertidumbre la misma que no es el ideal de la justicia, ni para 11. Véanse al respecto diversas sentencias del Tribunal Constitucional, tales por ejemplo, las recaídas en Exp. No. 0728-2008-PHC/TC y Exp. No 01883-2010-PHC/TC. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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el autor o participe, ni para la víctima ni para el Estado ni para la Sociedad. 5. CONCLUSIÓN. Como se denotó preliminarmente, el presente trabajo no puede ni pretende agotar la cuestión primaria del porqué el juez penal debe incidir en actuar dinámicamente en el proceso, pues si bien la normativa procesal penal vigente permite la actuación de material probatorio oficioso, fenomenológicamente esta prerrogativa no es utilizada; así, no es un misterio que para que el derecho sea efectivamente vigente, la idea o realidad social deben estar en la base de las normas jurídicas; pues es en la existencia profunda de la sociedad donde el legislador, el juez y el jurista hallan la justificación y base del derecho vigente, lo demás es aplicar una norma que no tiene significado alguno. Así también, debe obviarse la cultura del etiquetado, mediante la cual se pretende purificar un sistema, una institución o un concepto del derecho, pues éste siempre será permeable y modificable debido a su íntima relación con la realidad social, pues si ésta es tan cambiante, el derecho en modo alguno debe desentenderse de ello, pues cuando ocurra, se estarán construyendo torres teóricas ficcionales endebles por etéreas descuidando las necesarias cuestiones sociales con las que deben construirse. Por último, el concepto de justicia, es de exigencia innegable, el mismo que no puede desentenderse de cualquier actividad judicial, y en el caso concreto, si el juzgador se encontrase en la posibilidad de administrar justicia bajo elementos de prueba oficiados por él, pues debe procurarla. Así, la justicia debe convertirse en un concepto operativo, alineado a una idea de sindéresis dejando así la posición retórica y pasiva de la que injustamente se le ha dotado.

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5. BIBLIOGRAFIA. BINDER Alberto y OBANDO Jorge. De las repúblicas aéreas al Estado de Derecho. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires, 2004. Institución de Justicia Viva. Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal- Una experiencia positiva. Editorial del Instituto de Defensa de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. PEREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. El juez penal juicio oral y pruebas de oficio. Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Penal y Criminología. Bogotá, 2006. BAUMAN, Zygmund. Modernidad Líquida. Ed. Fondo de la Cultura Económica. Buenos Aires. CAROCCA PÉREZ, Alex. Las garantías Constitucionales del debido proceso y de la Tutela jurisdiccional efectiva en España. Revista Jurídica del Perú. Ed. Normas Legales. Lima, abril-junio. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Constitución y Proceso Civil en Latinoamérica. México, 1974. DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso penal. Trad. Andrea Morales Vidal. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 2000.

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LOS DENOMINADOS “DELITOS INFORMÁTICOS”

ARTÍCULO JURÍDICO POR: SALINAS BEDON, RONY GUISSEPPE FISCAL PROVINCIAL (P) DE LA 5TA FISCALIA PROVINCIAL PENAL DEL CALLAO RESUMEN: Los constantes avances tecnológicos y la globalización de la información, hacen que aparezcan nuevas formas delictivas; por las cuales, la necesidad busca que estos comportamientos sean sancionados por la ley penal, para generar el respeto a bienes jurídicos tutelados, así, como cumplir con las finalidades de la pena. Ahora bien, el Estado en su política de erradicación de los actos criminales, viene promulgando leyes que van en contra de los hechos criminales, por una necesidad o por un elemento trascendental, creemos que el autor abarca los delitos “informáticos” desde una óptica muy bien planteada. PALABRAS

CLAVES:

Informático,

delitos,

sujeto

activo,

sujeto

pasivo.

SUMMARY: The constant technological advances and the globalization of information, make it appear new forms of crime; why the need searching these behaviors are punished by criminal law, to generate respect for protected legal interests, as well as fulfill the purposes of punishment. Now the State in its policy to eradicate criminal acts, is enacting laws that go against criminal acts, a need or a major element, we believe the author covers “computer” crimes from a perspective very well planned. KEYWORDS:

Computer,

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crime,

subject

asset,

the

taxpayer.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. BIEN JURÍDICO 3. DESCRIPCIÓN DE LOS NUEVOS TIPOS PENALES DE LA LEY N° 30096 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFIA INTRODUCCIÓN. Con la publicación de la Ley N° 30096 su fecha martes 22 de Octubre del 2013 en el diario oficial El Peruano, se pone en conocimiento de la colectividad peruana, la ley denominada “Delitos Informáticos” que tiene por objeto prevenir y sancionar las conductas ilícitas que efectúan los sistemas y datos informáticos y otros bienes jurídica de relevancia penal, cometidas mediante la utilización de tecnologías de la información o de la comunicación con la finalidad de garantizar la lucha eficaz contra la ciberdelincuencia1. La ley emitida por el Legislativo, tiende a frenar el avance delictivo la nueva modalidad delictiva en relación al mundo de la informática de hoy. Es por ello, que el legislador considera de una gran magnitud este problema, que se ha llegado a sostener que los servicios informáticos, constituyenuna forma de poder social. Es por ello, que los fenómenos informáticos colocan a disposición a los gobiernos, las personas naturales y jurídicas, con la facilidad única asimismo sin muchos gastos económicos que, configuran un panorama de realidades de aplicación y de posibilidades de juegos lícitos e ilícitos2, en donde resulta necesario e imprescindible el derecho para regular los múltiples efectos de una situación nueva de tantas potencialidades del medio social. La informática está presente en todas las actividades importantes del desarrollo del hombre en la vida moderna, 1. Artículo 1 de la Ley de Delitos Informáticos del 22 de octubre del 2013. 2. SALINAS SICCHA, Ramiro “Derecho Penal –Parte Especial”. Editorial Grijley, III Edición, Lima 2008,pág 1195.

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puesto que involucra a todos los miembros de la sociedad y se hace un bien elemental para el aprendizaje del ser humano; por ellos, y bajo un procedimiento estrictamente evolutivo,el saber humano se rinde ante los progresos tecnológicos y comienzan a utilizar los sistemas de información para ejecutar tareas que en otros tiempos se hacían manualmente. No obstante, el desarrollo sostenido de la informática también ha dado paso a conductas antisociales y delictivas que se manifiestan de formas que eran inimaginables en tiempos pasados. Los sistemas de computadores ofrecen oportunidades nuevas y complicadas de infringir la ley, creando de esa forma la posibilidad de cometer delitos tradicionales en forma no tradicionales. Por ende, el desarrollo de la información, ha ocasionado la aparición de nuevas formas delictivas, quienes haciendo uso de los conocimientos de la informática –con los elementos volutivos y cognitivos- obtienen ingentes beneficios económicos indebidos en perjuicio evidente de otros. Ante tal panorama, el legislador comenzó a preocuparse y formular políticas criminales de acción para hacer frente a los que muy bien podemos denominar “delincuentes informáticos” y otros denomina “delincuentes de cuello blanco”3. En el Perú el legislador del Código Penal de 1991, pretendió hacer frente al problema desde una visión patrimonialista, incorporando delitos que estén acordes con las nuevas formas de criminalidad informática4. Tal como dice el renombrado jurista el legislador peruano considerando que con las acciones de los delincuentes informáticos se afecta el bien jurídico patrimonial de las víctimas. Por ejemplo, en el inciso tres del artículo 186 del Código Penal reguló como agravante el uso de conocimientos y máquinas de la informática. Este dispositivo prevé que se configura el delito de hurto agravado cuando el

3. GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 184. 4. ALADINO GALVEZ, Tomás. “Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2013, pág. 1206. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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agente actúa mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas5. Como se desprende, los delitos denominados informáticos se encuentran de manera dispersa en nuestro Código Penal. Puesto que como vimos en el ejemplo anterior, los delitos informáticos se encuentran dentro del delito de hurto. Pero con la incorporación de la Ley N° 30096 “Delitos Informáticos”, el gobierno trata de dar soluciones a los problemas cibernéticos que se presentan en los últimos años. Esta ley (con más opositores que beneficiarios) contiene un sin número de particularidades, las cuales daremos una breve señala para poder describir los diferentes tipos penales que presenta esta ley. 2.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Dada la ubicación sistemática de los delitos informáticos dentro del catálogo penal, se puede sostener que éstos afectan el patrimonio (por ejemplo las conductas que consisten en alterar, dañar o destruir una base de datos); sin embargo, existen otras posiciones que sostienen que el interés tutelado de forma específica es al información almacenada, trata y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automatizado de datos, esto es, el contenido de las bases o bancos de datos o el producto de los procesos automatizados de tratamiento de aquello; es así, que de manera global podemos determinar, que el bien jurídico es proteger los intereses o valores considerados más importantes para la propia pervivencia de la comunidad y el desarrollo pacífico y armónico de las relaciones intersubjetivas entre los componentes del grupo social, es por ello, que las condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia de los derechos fundamentales de la persona como es la libre información. En consecuencia, se busca garantizar los derechos de los ciudadanos a la privacidad de los datos concernientes a su vida persona, a las estrategias comerciales, 5. SALINAS SICCHA, Ramiro “Derecho Penal –Parte Especial”. Editorial Grijley, III Edición, Lima 2008,pág 1197. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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publicitarios o mercantiles, a los secretos industriales y las comunicaciones entre otras. La protección de la información, a su vez, genera confianza en el tráfico jurídico, en tanto se garantiza la autenticidad e integridad de la información6. 3. DESCRIPCION DE LOS TIPOS PENALES DESCRITOS EN LA NUEVA LEY 30096. El delito contra datos y sistemas informáticos, conocido también con el nombre “Hackers“, aparece regulado en el artículo 2 de la ley N° 30096, el cual prescribe: El que accede sin autorización a todo o parte de un sistema informático, siempre que se realice con vulneración de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días multa. Será reprimido con la misma pena el que accede a un sistema informático excediendo lo autorizado. COMENTARIO: El sujeto pasivo del delito es la persona titular de la información, que se ha visto afectada con el delito, por lo que puede tratarse de una persona natural o como una persona jurídica. El comportamiento jurídico típico, es una conducta típica, antijurídica y culpable que tiene por finalidad, alterar en todo en parte un sistema informático, con la condición que realice vulnerando las medidas de seguridad; asimismo, será imputado con la misma pena, el que dolosamente exceda lo autorizado por parte del sujeto pasivo del delito. Asimismo, se debe establecer que el tipo subjetivo, será una conducta netamente dolosa. Además de lo anterior, se debe es6. ALADINO GALVEZ, Tomás. “Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2013, pág. 1208.

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tablecer que el delito se consuma cunado el agente utiliza o ingresa a una base de dato, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma. Empero, también puede tener darse en grado de tentativa, por ejemplo cunado es intervenido mientras ejecutaba un programa informático destinado a vulnerar las claves de acceso de una base de datos. Artículo 3. Atentado contra la integridad de datos informáticos. El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, introduce, borra, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa. Artículo 4. Atentado contra la integridad de sistemas informáticos El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, inutiliza, total o parcialmente, un sistema informático, impide el acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestación de sus servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa.

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ser cualquier persona natural o jurídica. El comportamiento típico, es el comportamiento típico, antijurídico y culpable, que atenta contra la integridad de datos o sistemas automatizado de tratamiento de información o de sus partes componentes, su funcionamiento. El objeto material del delito lo constituyen la base de datos, sistemas, red o programas de computadoras, sobre los primeros, nos remitimos a lo señalado al analizar el delito de intrusismo informático. En relación al tipo subjetivo, se tiene que el delito necesariamente debe ser doloso, asimismo, estos dos tipos penales, contienen otro elemento subjetivo distinto al dolo, es decir, el elemento de tendencia interna trascendente, representado por la finalidad del agente “alterar, dañar o destruir una base de datos, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma. Por último, se tiene que los dos tipos penales, se consuman cunado el agente, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma, con la finalidad de alterarlos o destruirlos, no siendo necesario sin embargo, para su consumación, que el agente logre la finalidad buscada; es así que se consideraría en una tentativa, cuando el sujeto activo del delito, se encuentre en actos preparatorios.

COMENTARIO:

Artículo 5. Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos

El legislador al establecer la expresión “el que” tanto para la integridad de datos y sistemas informáticos, ha dotado de gran amplitud en cuanto a la determinación del agente del delito de alteración de datos y sistemas informáticos; es así, que el agente del delito puede ser cualquier persona, asimismo, el sujeto pasivo del delito, puede ser la persona titular de los datos o sistemas de información, que se ha visto afectada con el delito, pudiendo

El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

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Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Antes de realizar un análisis del tipo, creemos importante señalar que este tipo muy cuestionado desde su incorporación, busca de todas maneras hacer frente a la pornografía infantil; puesto que muchos menores fueron captados mediante el engaño, para filtrar imágenes en las redes sociales, en busca de un placer económico hasta sexual. Empero, creemos importante un análisis pormenorizado de este tipo penal, que será motivo para una próxima publicación. COMENTARIOS: El agente activo del delito es indiferenciado, de forma que puede ser cualquier persona. Empero el sujeto pasivo del delito, será la persona menor de 14 años, por el cual, se prohíbe la conducta de solicita u obtener de él material pornográfico, o para llevar actividades sexuales con éste. El comportamiento típico del delito, es que el agente activo del delito, acosa de modo sexual a un menor de edad, con fines netamente pornográficos, o con el propósito de llevar a cabo actividades sexuales que involucren el quebrantamiento de la libertad sexual de menor (violación sexual o actos contra el pudor). En relación al tipo subjetivo, se tiene que el delito necesariamente debe ser doloso; es así, que el sujeto activo del delito tiene que tener conocimiento y voluntad de acosar sexualmente a un menor de edad con fines pornográficos, o con el propósito de aprovecharse de su ingenuidad y mantener relaciones sexuales, que impedirán el normal desarrollo sexual del menor. Por último, se tiene que será consumado el delito cuando el sujeto haya acosado al menor de 14 años, o ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en solicite material pornográficos de este, es así, también puede considerarse la tentativa en este tipo penal. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA INTIMIDAD Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. fico

Artículo ilegal

6. de

Trádatos.

El que crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre una persona natural o jurídica, identificada o identificable, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. COMENTARIO: El sujeto pasivo del delito es la persona titular de la información, que se ha visto afectada con el descrito en el tipo penal, por lo que puede tratarse de una persona natural. El sujeto activo del delito, puede ser cualquier persona tanto jurídica como natural. El comportamiento jurídico típico, es una conducta típica, antijurídica y culpable que tiene por finalidad, comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información personal, familiar, patrimonial, que será utilizada indebidamente sin el consentimiento del sujeto pasivo del delito; asimismo, que el tipo penal no busca exactamente que exista un perjuicio –ya sea económico, social o culturalsimplemente un acto por el cual se utiliza indebidamente una base de datos Asimismo, se debe establecer que el tipo subjetivo, será una conducta netamente dolosa. Además de lo anterior, se debe establecer que el delito se consuma cuan-

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do el agente ingresa en una base de datos personales, de las cuales no se le haya autorizado, asimismo, puede quedar en grado de tentativa, cuando se esté por ejecutar el ingreso de una base de datos, que son ajenos a su intimidad. ción

Artículo 7. de datos

Interceptainformáticos

El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, intercepta datos informáticos en transmisiones no públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en un sistema informático o efectuadas dentro del mismo, incluidas las emisiones electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporte dichos datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o la soberanía nacionales. COMENTARIO: El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona natural, y el sujeto pasivo del delito será una persona natural o jurídica titular de la información. El comportamiento jurídico típico, es una conducta típica, antijurídica y culpable cuando el sujeto activo del delito, utilizando cualquier medio informático intercepta cualquier medio de comunicación que no sea de asuntos públicos; es decir, que el tipo penal protege al sujeto pasivo

del delito, en el norma transcurso de las comunicaciones sin intermediarios y con la mayor intimidad posible. Es así que este tipo penal, tiene como agravantes cuando se trate de asuntos confidenciales –siempre que sean establecidas por ley- o en asuntos que comprometan a la información secreta que puede tener el Estado. Asimismo, se debe establecer que el tipo subjetivo, será una conducta netamente dolosa; al igual que las anteriores, puesto que no se puede concebir un tipo penal de esta envergadura, que sea netamente culposo. Además de lo anterior, se debe establecer que el delito se consuma cuando el agente intercepta por cualquier medio de información, la transmisión de mensajes electrónicos. Puede quedar en grado de tentativa, por ejemplo cuando se viene ejecutando la interceptación de un mensaje electrónico, que queda sin develar toda la información. DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA EL PATRIMONIO. Artículo 8. Fraude informático. El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación en el funcionamiento de un sistema informático, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años y con sesenta a ciento veinte días multa. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y de ochenta a ciento cuarenta días multa cuando se afecte el patrimonio del Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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COMENTARIO: El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona natural; asimismo, el sujeto pasivo del delito puede ser por su naturaleza una persona natural o jurídica, que es titular de la información. El comportamiento jurídico típico, es una conducta típica, antijurídica y culpable cuando el sujeto activo del delito, realiza un fraude de manera informática que procura para sí o para otro un aprovechamiento ilícito, donde se altera, se suprime o clona datos informáticos o cualquier interferencia en el sistema informático. Asimismo será agravante cuando se afecte al patrimonio del Estado, o a fines de programas asistenciales o programas de apoyo social, por ejemplo: Si el fraude informático afecte al programa JUNTOS. En relación al tipo subjetivo, será una conducta netamente dolosa.

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telefónica sin embargo se mantiene la segunda en el delito de discriminación. No obstante ello resulta necesario afinar la redacción de algunos artículos, a fin de brindar seguridad jurídica. El objetivo sería lograr que la ley sea efectiva, respete el principio de legalidad y criterios de proporcionalidad evitando los tipos penales de peligro abstracto así como dualidades donde se establezcan agravantes por el sólo uso de la tecnología lo cual puede terminar desincentivando su uso y minando un importante espacio de innovación como es el entorno digital. Se hace necesario la difusión y promoción de este nuevo catálogo de delitos, los cuales serán una misión importante por parte del Ministerio Público y los agentes que operativizan el sistema judicial; empero, también se debe tener en cuenta que existen algunos vacíos los cuales serán motivo de próximas reflexiones.

La consumación es cuando el sujeto fraude información para generar un provecho para sí o para otro. Asimismo, puede atenderse de acuerdo a su naturaleza, en grado de tentativa. 4. CONCLUSIONES. Los delitos informáticos por su naturaleza, siempre tienen prohibir las nuevas formas de criminalización de los últimos tiempos, como son los delincuentes de cuello blanco, como lo estableció PercyGarcia Cavero. La ley de delitos informáticos propone un nuevo catálogo de delitos cuya inclusión en el sistema jurídico peruano es saludable a fin de desalentar conductas como el “phishing” o la suplantación de identidad en Internet que son nocivas para el ecosistema digital. Se debe establecer que no existe una vulneración de los derechos fundamentales como la libertad de información y de expresión; puesto que consideramos o que no se genera la primera en el caso del delito de interceptación ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. BIBLIOGRAFIA. LUJAN TUPEZ, Manuel. “Diccionario Penal y Procesal Penal”. Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2003. GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005. VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal Parte General”, Argentina 1994. NUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal Parte General” Tirant lo Blanch, Valencia 2010. PEREZ ALONZO, Esteban. “La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal”. Editorial Comares. Granada, 1998. ALADINO GALVEZ, Tomás. “Derecho Penal- Parte Especial”. Editorial de Jurista Editores, Lima 2013. SALINAS SICCHA, Ramiro “Derecho Penal –Parte Especial”. Editorial Grijley, III Edición, Lima 2008.

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ANALISIS DE LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO

ENSAYO JURÍDICO POR: TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO ABOGADO, ESTUDIOS CONCLUIDOS DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DE LA USMP RESUMEN: El autor analiza las implicancias de la ineficacia del negocio jurídico y su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, partiendo de los conceptos básicos establecidos por la doctrina y la ley. Es importante señalar, que el autor hace una diferencia entre la ineficacia absoluta como la relativa, y describe los supuestos establecidos por nuestro Código Civil. PALABRAS CLAVES: Nulidad absoluta, nulidad relativa, ineficacia, negocio jurídico, acto jurídico. SUMMARY: The author discusses the implications of the ineffectiveness of the transaction and its treatment in our legal system, starting from the basics established by the doctrine and law. It is important to note that the author makes a difference between absolute and relative inefficiency, and describes the assumptions made by our Civil Code. KEYWORDS:

absolute

nullity,

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invalidity,

ineffectiveness,

legal

business,

legal

act.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. NEGOCIO JURÍDICO. 3. REFLEXIONES SOBRE LAS INEFICACIA DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS. 4. INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO. 5. CAUSALES DE NULIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. 6. CAUSALES DE ANULABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. En los últimos años, para nadie es desconocida, la importancia de establecer una definición en relación al “negocio jurídico” y su implicancia ante el incumplimiento de sus requisitos básicos y elementales. Es así, que el negocio jurídico apoya a regular las conductas humanas ejercidas dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad. Es así; al ser las conductas humanas son fuente inagotable de normas jurídicas que surgen de la libertad, por lo que es unánime en la doctrina considerarlo como una de las fuentes del Derecho. Para que la voluntad sea fuente generadora de normas resulta imprescindible que ella sea manifestada cumpliendo con ciertos requisitos, presupuestos y elementos, de tal manera que el acto jurídico formado sea consecuencia de la convergencia necesaria de dichos aspectos, verificado los mismos se dice que el acto jurídico es válido y generador de efectos jurídicos. Por consiguiente, que todos los negocios jurídicos, cuando son celebrados conforme a ley, producen como consecuencia lógica necesaria efectos jurídicos. En otras palabras, los negocios jurídicos son fuente

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de efectos jurídicos y son celebrados a fin de que sean productores de los mismos. Empero, existen situaciones en que los supuestos de negociación jurídica no producen nunca efectos jurídicos o dejan de producir efectos jurídicos que se han venido produciendo, en estos supuestos nos encontramos frente al instituto denominado “ineficacia negocial”. Es por ello, a través de las presentes líneas, se pretende establecer de manera muy resumida la diferencia de los supuestos de ineficacia del negocio jurídico, entre los cuales tenemos la ineficacia originaria originaria que abarca la nulidad o en todo caso, la anulabilidad o también conocidas en la doctrina civil con el nombre genérico de invalidez, y los supuestos de ineficacia funcional, entre los cuales podemos mencionar a la resolución o rescisión. 2. NEGOCIO JURÍDICO. La doctrina así como las diferentes jurisprudencias contemporáneas desarrollan la denominada “teoría del negocio jurídico” en el cual señala que el negocio jurídico es una declaración de voluntad orienta a conseguir una finalidad práctica lícita amparada por el ordenamiento jurídico1. Los pandectistas ante la necesidad de justificar y conceptuar los actos del hombre que son relevantes jurídicamente crearon y elaboraron el concepto del instituto jurídico denominado “NEGOCIO JURÍDICO” en su primera versión clásica pandectista coincidió totalmente con la versión clásica francesa, salvo el cambio de termino, pues mientras los clásicos franceses prefirieron la denominación de “acto jurídico”, los pandectistas optaron por la de “Negocio Jurídico”, pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues entendieron y definieron al negocio jurídico al igual que los franceses, como una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos perseguidos por los sujetos. 1. Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El Negocio Jurídico. Segunda edición. Editora Jurídica “Grijley”, Lima, 1997, pág. 516. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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3. REFLEXIONES SOBRE LAS INEFICACIA DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS. En todo negocio jurídico, en su aspecto fisiológico, tiene dos momentos, el de su validez, en el cual estudia su estructura, y el de eficacia, en el que estudia los efectos jurídicos del mismo. La regla general nos dice el maestro Espinoza2, es que un negocio jurídico válido produzca efectos jurídicos. Pero en muchos casos los actos jurídicos no son eficaces porque no legar a producir efectos jurídicos o porque los efectos jurídicos que se han producido inicialmente llegan a desaparecer por un evento posterior a su celebración. Por lo que la ineficacia sería la tutela del principio de legalidad en el ámbito de los actos de la autonomía privada, pues el objetivo fundamental del sistema jurídico es que los actos de la autonomía privada produzcan efectos jurídicos, siempre y cuando se ajusten a los requisitos del orden legal. La ineficacia es consecuencia del incumplimiento de un requisito de orden legal, bien sea al momento de la celebración del acto jurídico, o con posterioridad por las partes establecidas por ley3, o que los efectos jurídicos ya producidos desaparezcan. Dentro de las tantas clasificaciones de las ineficacias de los actos o negocios jurídicos4 existe una que sobresale y aquella referida a la distinción entre la ineficacia estructural con la ineficacia funcional. A. INEFICACIA ESTRUCTURAL. La ineficacia estructural también denominada originaria o por causa intrínseca, es aquella ineficacia negocial que se presenta al momento mismo de la celebración del acto jurídico. Es decir, que se trata de un acto jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el momento de

2. Palacios Martines, Eric. La nulidad del Negocio JurídicoPrincipios Generales y su aplicación práctica. Jurista Editores, Lima 2002, pág. 97. 3. Torres Vásquez, Anibal.El Acto Jurídico- Principios Generales y su aplicación práctica. Editorial Idemsa, Lima 2001, pág. 657 4. Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El Negocio Jurídico. Segunda edición. Editora Jurídica “Grijley”, Lima, 1997, pág. 519. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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su conformación, celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección. En los supuestos de ineficacia estructural, el negocio jamás produce efectos jurídicos por haber nacido muerto, o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos que hubiera producido por haber nacido gravemente enfermo. La ineficacia estructural se presenta bajo la generalidad de la invalidez de los negocios jurídicos, la misma que abarca hasta dos supuestos, la nulidad y la anulabilidad, recibiendo ambas el nombre genérico de invalidez en la legislación y en la doctrina5. B. INEFICACIA FUNCIONAL. En lo que concierne a la ineficacia funcional, que también lleva por nombre sobreviniente o por causa extrínseca, conocida como la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico perfectamente estructurado en el cual han concurrido todos los elementos, presupuestos y requisitos, solo que, por un evento ajeno a su estructura, deja de producir efectos jurídicos. Los supuestos típicos de ineficacia funcional son la Resolución y la Rescisión. Por ello, una resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración6, en cambio de la rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo7. Empero, se debe tomar en cuenta que se pueden sumar otros factores, tales como la condición y el plazo, la resciliación o mutuo consenso, la revocación, la reversión, la retractación, el retracto mismo, la inoponibilidad, la excepción de cumplimiento del contrato, la excepción de caducidad del plazo, incluso la separación de cuerpos y el divorcio. Por ello, la ineficacia funcional puede ser consecuencia del pacto entre las

5. Torres Vásquez, Anibal.El Acto Jurídico- Principios Generales y su aplicación práctica. Editorial Idemsa, Lima 2001, pág. 663. 6. Requisitos establecidos por el Código Civil en el artículo 1371 que prescribe: “La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”. 7. Requisitos establecidos por el Código Civil en el artículo 1370, que prescribe: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”.

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partes que han celebrado un acto jurídico, en aplicación del principio de autonomía privada, que es el principio directriz en materia de actos jurídicos y contratos. 4. INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO. En nuestra legislación, se debe tener en cuenta que se tiene dos supuestos de invalidez: por tanto se puede dividir la nulidad y la anulabilidad. El acto nulo, conforme a la doctrina contemporánea en la estructuración de los negocios jurídicos, es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o cuyo contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por su parte, el acto anulable es aquél afectado por un vicio en su conformación. No se trata de un acto que carezca de algún elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido, sino de actos que cumple con la mayoría de sus aspectos estructurales, pero que tiene un vicio en su conformación. 5. CAUSALES DE NULIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. A. FALTA DE MANIFESTAICÓN DE LA VOLUNTAD DEL AGENTE. La doctrina en su mayoría, determina en que la declaración de voluntad, que es una sola unidad entre la voluntad y la declaración, requiere para su configuración de dos voluntades8. a) La voluntad declarada, que es lo que aparece expresado en la conducta que consiste en la misma declaración, es decir el contenido del negocio. b) La voluntad de declarar, esta importa a su vez dos tipos de voluntades: la propia voluntad del acto externo, esto es, de la conducta en que consiste la propia declaración, y el consentimiento del valor declaratorio de dicha conducta. 8. Taboada Córdova, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. Editorial Grijley, Lima 2002, pág. 106.

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Por lo que siento esto así, se debe entender que faltará la manifestación de voluntad del agente, en cualquier supuesto que falta la voluntad declarar como la voluntad de declarar. Los supuestos que se encuadran dentro de esta primera causal, al menos lo que determina la doctrina serían: INCAPACIDAD NATURAL. Se determina como incapacidad natural, son todos aquellos supuestos en que por una causa pasajera el sujeto se encuentra privado de discernimiento, de tal forma que la declaración de voluntad que haya podido emitir, aun tenga un contenido declaratorio, no será una verdadera declaración de voluntad, por no existir la voluntad de declarar, la voluntad del acto externo y el conocimiento del valor declaratorio de la conducta. La incapacidad natural expresa el defecto de la aptitud para entender y querer y en particular, aquel efecto que se basa en causa transitoria. Aquí se puede hablar de los casos practicados en estado de inconciencia o perturbación mental pasajera como la hipnosis, el sonambulismo o la embriaguez o enfermedad excluyentes de discernimiento9. INCAPACIDAD ABSOLUTA. Se trata de un supuesto de nulidad, por ausencia de un requisito del acto jurídico, como es la capacidad de ejercicio, que debe concurrir con los elementos para que el acto jurídico sea válido. El artículo 140° del Código Civil, solamente alude a la capacidad legal del ejercicio y no, a la 9. Meza Mauricio, Gonzalo. El Negocio Jurídico-Manual Práctico. Editorial Alegre EIRL, Lima 2003, pág. 413. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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capacidad natural la cual se encuentra inmersa en los supuestos de manifestación de voluntad. DECLARACIÓN HECHA EN BROMA. Aunque parezca un poco irrisoria esta posición, se da cuando el sujeto realiza con fines teatrales, didácticos, jactancia, cortesía o en broma propiamente dicha, y que consiste en un verdadero caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada. La nulidad se impone por el solo hecho de que existe conciencia de que no se está declarando una verdadera voluntad de celebrar una acto jurídico, no concurriendo uno de los componentes de la voluntad de declarar, siendo el acto jurídico nulo. VIOLENCIA. En nuestro ordenamiento jurídico la violencia física es regulada como causal de anulabilidad estableciéndola como un vicio de voluntad; empero, debe tenerse presente que en los casos de los negocios jurídicos celebrado con violencia también falta una verdadera voluntad, por cuanto, no concurre la voluntad de declarar. B. OBJETO FÍSICA O JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE O INDETERMINABLE. El Código Civil, exige que el objeto del acto jurídico deba ser física o jurídicamente posible y determinable. Este requisito denominado “objeto física y jurídicamente posible” determina que para la validez del acto jurídico, implica que el bien esté dentro del comercio de los hombres. Es decir, no será un objeto física o jurídicamente posible si el bien estuviera fuera del comercio y la actividad económica. La posibilidad jurídica está referida a la conformidad de la relación jurídica con el ordenamiento jurídico. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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C. FIN LICITO. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es establece que las relaciones contractuales y no contractuales, deben tener un fin lícito, Por ello, en esta función económica social, práctica del acto solo será amparada por el ordenamiento jurídico si es que no contraviene sus estándares de imperatividad, orden público y buenas costumbres. Debe tenerse en cuenta que en la doctrina se maneja un concepto formal de licitud, por así que en este punto corresponde a las leyes imperantes, y también un concepto material, por cuanto se identifica la licitud con la correspondencia con los valores y principios jurídicos. Es por ello, que el operador jurídico no se limita a una concepción formal de ilicitud y la complementa con aquellas de manera material. En otros términos, para la validez del acto jurídico no solo se requiere de un fin cualquiera, sino que sea un fin lícito, es por ello que la causal de nulidad por ausencia del fin, podría deducirse perfectamente como un caos más de nulidad virtual, por contraposición al inciso 3 del artículo 140° del Código Civil. D. AUSENCIA DE FORMALIDAD PRESCRITA BAJO SANCIÓN DE NULIDAD. Ahora, se debe determinar que en materia del negocio jurídico, existe el principio de libertad de forma, como lo establece el artículo 143° del Código Civil, donde existe actos que, por su particular relevancia, requieren de una formalidad determinada para su existencia. Caso contrario, el acto que adolezca de la misma, será inválido. Tal es el caso del contrato de donación de bienes inmuebles que tiene que ser formalizado pro escritura pública, bajo sanción de nulidad, como lo establece el artículo 1625 del Código Civil . Es por ello, que el negocio jurídico es solemne cuando la ley así lo determina; aunque hay que tener presente que la formalidad no solo la impone la ley, sino también la voluntad de los celebrantes, siempre que se respe-

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te el interés público . Es a esto a lo que se llama formalidad convencional. Ante esto Palacio determina que los artículo 1411° y 1412° del Código Civil, hacen mención expresa a una formalidad solmene convenida por las partes lo cual contradice al principio de legalidad de la invalidez, que consiste en que la ley es la única capaz de establecer alguna causal de nulidad. La forma es requisito de validez solo cuando la ley la prescribe bajo sanción de nulidad. E. SIMULACIÓN ABSOLUTA. La simulación consiste en una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, realizada de común acuerdo entre las partes contratantes, a través del acuerdo simulatorio, con el fin de engañar a terceros. La simulación es absoluta cuando existe un solo acto jurídico denominado simulado. La simulación es relativa cuando detrás del acto simulado permanece oculto uno verdadero, denominado disimulado. Tanto en la simulación absoluta como en la relativa, el acto jurídico simulado es nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes. Pero en la simulación relativa el acto disimulado –en la medida en que contenga todos sus requisitos de sustancia y de forma- será válido por ser un acto jurídico real, que contiene la auténtica voluntad de las partes. F. CUANDO LA LEY LO DECLARA NULO. Denominada también nulidad expresa. Este declaración de nulidad por medio de una ley se encuentra prescrita por el inciso 07 del artículo 219 del Código Civil, donde se hace referencia al supuesto de nulidad que podrían ser expresa o textual. La doctrina, según es conocido distingue dos tipos de nulidad: NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES TÁCITAS. Las expresas son aquellas que

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vienen manifiestamente por un texto legal, mientras que las nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un determinado acto jurídico contraviene una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres. Por ejemplo el matrimonio entre dos personas es nulo tácitamente por contravenir lo dispuesto en el artículo 234° del Código Civil. 6. CAUSALES DE ANULABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Estas se encuentran establecidas por el artículo 221° del Codigo Civil, las cuales daremos una breve referencia: A. POR INCAPACIDAD RELATIVA DEL AGENTE. Se encuentra regulada por el artículo 44 del Código Civil, que puntualiza que son relativamente incapaces las personas mayores de 16 y menores de 18 años de edad, los retardados mentales o los que padecen deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; los pródigos, los que incurren en mala gestión en sus actividades económicas, los ebrios habituales, los toxicómanos y aquellos que sufran la pena de interdicción civil. Es necesario anotar que la enumeración que hace este artículo debe ser interpretada restrictivamente. Es así, solo son relativamente incapaces en cuanto a sus propios actos las personas en las que concurre una o más de las circunstancias precisadas en el artículo precedente del código civil. Además, también deberá apreciarse restrictivamente y, con la excepción de la minoría de edad y de la interdicción civil por sanción penal, solamente se considerarán formalmente incapaces aquellos que hubieran sido declarados como tales por virtud de una fallo judicial dictado tras el oportuno proceso judicial en el que quede demostrada la situación o conducta que amerita la declaración de incapacidad. En nuestro sistema legal, como ya está dicho, la incapacidad legal no se presume. Por eso lo retardados mentales, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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los que sufran deterioro mental, los pródigos, los malos gestores de sus actividades económicas, y los ebrios así como los drogadictos y demás, se considera plenamente capaces mientras judicialmente no se haya decretado lo contrario. B. POR VICIO RESULTANTE DE ERROR, DOLO, VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN. Lo que determina a estas pretensiones es que el sujeto ha declarado su voluntad real, es decir, ha declarado que el deseaba y pensaba, solo que dicha voluntad real que ha sido correctamente declarada, ha estado sometida a un proceso anormal de formación, por la presencia de un vicio, justamente de un vicio de voluntad. Es por ello que algunos consideran al ERROR, como una falsa representación de la realidad, que determina que el sujeto a declarar una voluntad que no habría declarado de conocer la verdadera situación real. El error en el sistema jurídico nacional, sea dirimente u obstativo; es decir que se trate de un error en la formación de la voluntad o de una error en la declaración es siempre causal de anulabilidad. Asimismo, se presenta ante el DOLO, que es el error provocado por la otra parte, o excepcionalmente, por un tercero con conocimiento de la parte que obtuvo el beneficio de él, vicio de la voluntad no es falsa de representación de la realidad en que incurre la víctima, sino la intención de la otra parte, o del tercero, de provocar un error en la víctima. Por último, se tiene la VIOLENCIA MORAL O INTIMIDACIÓN, que es el vicio de la voluntad es el temor que despierta en la víctima la amenaza de sufrir un mal. En los casos de violencia física, llamada también absoluta, no estamos frente a un supuesto de vicio de la voluntad, sino ante un supuesto de ausencia de la voluntad, tal como se mencionó anteriormente, es por ello que doctrinariamente se entiende que en los supuesto de violencia física o absoluta la sanción ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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debe ser la nulidad y la anulabilidad, sin embargo dentro de nuestro Código Civil, es un supuesto de anulabilidad. C. POR SIMULACIÓN. Esta situación, se determinar cuándo por simulación, el acto real que contiene el negocio jurídico perjudica a un tercero. Es por ello que en estos supuestos se celebran dos actos jurídicos, el simulado o aparente y el disimulado que es verdadero y que las partes han querido celebrarla realmente, solo que ocultándolo a los terceros bajo la fachada de un acto simulado o aparente. Podemos observar que el acto simulado es nulo por ser aparente u el simulado es válido por corresponder a la verdadera voluntad de las partes, pero siempre en cuando concurran sus requisitos de forma y no se perjudique el derecho de terceros. D. CUANDO LA LEY LO DECLARE ANULABLE. Se refiere a la nulidad expresa o textual por cuanto no existe la posibilidad de una anulabilidad tácita o virtual. 7. CONCLUSIONES. Dentro del estudio del negocio jurídico, de debe entender que en nuestra legislación, tiene un aspecto fisiológico, el mismo que contiene dos momentos, 1) el momento de su validez y 2) el momento de su eficacia. El primero se refiere a la estructura propia del negocio jurídico y el segundo a los efectos jurídicos del negocio jurídico. Debe recordarse que el negocio siempre tiene una relación de voluntad, es decir que bajo una finalidad práctica, el negocio jurídico está destinada a regular los comportamientos los cuales tengan fines ilícitos, y que estén establecidos por el ordenamiento legal. Por último, se tiene que la ineficacia del negocio jurídico se puede dar en dos supuestos, tanto en la nulidad y la anulabilidad, el acto es nulo, conforme a la doctrina contemporánea en la estructuración de los negocios jurídicos, siendo está

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que carece de algún elemento, presupuesto o requisito cuyo contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas; por una parte, el acto anulable, es aquél que se encuentra afectado por un vicio en su conformación. Las causales de nulidad como las de anulabilidad están comprendidas en nuestra legislación. Es así, establecidas e impuestas por la ley, no pudiendo ser creadas por los particulares, por lo que las causales de invalidez se encuentran contempladas en los artículo de 219° y 221° del Código Civil Peruano.

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8. BIBLIOGRAFÍA. Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El Negocio Jurídico. Segunda edición. Editora Jurídica “Grijley”, Lima, 1997. Palacios Martines, Eric. La nulidad del Negocio Jurídico- Principios Generales y su aplicación práctica. Jurista Editores, Lima 2002. Torres Vásquez, Anibal. El Acto Jurídico- Principios Generales y su aplicación práctica. Editorial Idemsa, Lima 2001. Meza Mauricio, Gonzalo. El Negocio Jurídico-Manual Práctico. Editorial Alegre EIRL, Lima 2003. Romero Montes. Francisco Javier. Curso del Acto Jurídico. Editorial Librería Portocarrero, Lima 2003.

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LA LITIGACIÓN ORAL EN EL NUEVO PROCESO PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA SECRETARIA DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE DE HUAURA RESUMEN: En el presente artículo, la autora realiza un análisis de la litigación oral en el nuevo Código procesal Penal, sus características de acuerdo al modelo acusatorio imperante actualmente así como la importancia que tiene para el proceso mismo, considerando que es la fase donde se ha de dirimir la culpabilidad o no del procesado. Palabras cas

Clave: proceso penal, litigación, pruebas,

litigación valoración,

oral, juez,

técnialegatos.

ABSTRACT: In this article, the author analyzes the oral litigation in the new Criminal Procedure Code, according to their characteristics adversarial model currently prevailing and the importance for the process itself, considering it is the phase where he must settle the guilt or processing. Keywords: criminal tion techniques,

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proceedings, oral testing, evaluation,

litigation, judge

litigaallegations.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL NUEVO PROCESO PENAL. 3. LA LITIGACIÓN ORAL. 4. TÉNICAS DE LITIGACIÓN. 5. EL EXAMEN DE PERITOS. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. La oralidad integrada como exigencia esencial de los nuevos modelos procesales, tanto para el ámbito penal como laboral, constituye una característica esencial sobre la que reposa el cambio tan necesario en nuestro sistema de administración de justicia. La dación del Nuevo Código Procesal Penal que ya se ha extendido en su aplicación en buena parte del territorio de la República y la reciente promulgación del denominado Nuevo Código Procesal Laboral, el cual incorpora esta modalidad en el ámbito del derecho del trabajo, son las más saludables expresiones de que realmente estamos dentro de una nueva línea judicial tendientes a dar solución a los graves problemas originados por un sistema de justicia, burocrático, paquidérmico y propenso a la corrupción. En este ensayo, pretendo examinar algunos de los aspectos más saltantes respecto a la oralidad del nuevo proceso penal y laboral, aunque me extienda un poco más en lo que atañe al primero de estos. 2. EL NUEVO PROCESO PENAL. La garantía fundamental de toda persona a quien se le efectúa una imputación penal es el derecho a un juicio previo, oral y público ante un tribunal imparcial que decidirá acerca de su culpabilidad o inocencia respecto de los cargos formulados en base a la prueba produ-

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cida durante su desarrollo. El derecho al juicio previo deriva de la calidad de inocente que debe presumirse de cualquier persona a quien se le atribuye la comisión de un delito, presunción que favorece al imputado hasta tanto no se establezca legalmente su responsabilidad penal en una sentencia definitiva ejecutoriada. En ese aspecto, el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) vigente desde el 2006, es un moderno cuerpo legal destinado a impulsar el verdadero cambio de la justicia penal en nuestro país. Son muchas y muy complejas las nuevas instituciones procesales que trae este Código. E igualmente, es notoria la influencia del derecho procesal penal chileno en su redacción. Es propósito de este artículo examinar los principios sobre los que se sustenta el propio juicio penal1 tal como lo concibe el moderno Código a fin de esclarecer y explicar los mismos desde la nueva perspectiva procesal entrada en vigencia. 3. LA LITIGACIÓN ORAL. Hay que empezar diciendo que litigar juicios orales, es un ejercicio profundamente estratégico. Se puede admitir la metáfora de la guerra, en donde dos posiciones buscan prevalecer una sobre la otra, de acuerdo a los argumentos probatorios que poseen y sobre los cuales han de construir sus «verdades». Obviamente, dentro de nuestra cultura tradicional, ello constituye una idea incómoda, pues siempre hemos concebido al juicio penal como un ejercicio de averiguación de la verdad; y visto 1. ARTÍCULO 356° Principios del Juicio.- 1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. 2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo 360°, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de esta manera, ¿cómo podría el juicio ser una cuestión estratégica? No hay nada estratégico acerca de la verdad, diría un clásico: o el imputado mató a la víctima, o no la mató; o robó el banco, o no lo robó; ¿qué lugar tiene aquí la estrategia como no sea más bien un intento por, precisamente, ocultar o distorsionar la verdad?2. No obstante, como veremos, reposa precisamente en esa dialéctica posicional entre las partes, la verdadera esencia del proceso y la justificación de éste en la medida, que va a permitir al juzgador, acercarse con más propiedad a esa «verdad» tan ansiada y necesaria para solucionar el caso. La verdad es que, en relación al delito y las circunstancias que le son propias, lo único que se posee es un conjunto de versiones respecto de lo que “realmente ocurrió”. El acusado tiene una versión, la víctima tiene la propia, la policía plantea su hipótesis, y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasiones se trata de versiones completas, en ocasiones se trata de versiones parciales, las mismas que dan muy pocas luces sobre lo que realmente sucedió en la escena de los hechos. Se trata en suma, de diferentes perspectivas, cada una de las cuales puede tener una determinada cuota de verdad, otra de error de apreciación e interpretación de los sucesos y una presumible porción de falsedad3. Pero, de hecho, cuando los jueces fallan hacen esto mismo: construyen una versión acerca de lo que “verdaderamen2. Sin embargo, incluso cuando uno concuerda con que el mejor valor del juicio penal es distinguir quién es culpable de quién es inocente -descubrir la verdad, dirían algunos- lo cierto es que esa verdad se encuentra en un pasado que, lamentablemente, nadie puede visitar. Los hechos qué componen el delito y sus circunstancias suelen ser de enorme complejidad y, entre lo uno y lo otro, para un gran número de causas lo más probable es que nunca sepamos realmente qué fue exactamente lo que Ocurrió. Incluso en aquellos casos que parecen simples o respecto de los cuales hay prueba.;; muy poderosas, hay zonas de la “verdad” que probablemente nunca lleguemos a conocer: qué estaba exactamente en la mente de las personas cuando realizaron esas conductas; cuáles fueron sus motivaciones; qué factores ocultos a la prueba determinaron los hechos tal y como ocurrieron. 3. Esta parece ser una realidad difícil de evitar cuando se trata del juicio penal cuando se trata de averiguar qué fue lo que ocurrió en un caso penal lo máximo que tenemos es un conjunto de versiones en competencia, heterogéneas, fragmentadas, parciales y disímiles. Todos querríamos que fuera distinto, porque nos gustaría pensar que a través del juicio podemos suprimir el entorno y distinguir siempre claramente al culpable del inocente. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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te ocurrió” y aceptamos esa versión como la versión oficial. En ocasiones hacen esto adoptando completamente la versión de una de las partes, en ocasiones lo hacen tomando porciones de las versiones de cada una de las partes. Pero, desde luego, nadie pretendería que cuando el juez dicta una sentencia ella ha descubierto necesariamente la verdad; los no pocos casos en que hemos condenado a inocentes o liberado culpables parecen hablar alto en contra de esa idea. Dentro de ese orden de ideas, la prueba deja de tener una posición estática de mero respaldo a la argumentación de la parte que la exhibe, para asumir un rol dinámico, es decir, una ubicación espacial y temporal en el propio escenario de los hechos, el cual se va construyendo precisamente, mediante la constante contrastación dialéctica del debate oral. De esta manera, la prueba asume su rol de pieza del rompecabezas dentro del contexto del relato de los hechos y la coherencia y verosimilitud que vaya adquiriendo a decir de los propios actores. El litigante en el juicio oral, en ese sentido, debe narrar. Narrar y persuadir, pero no con la magia de la retórica sustentada en argumentos falaces, sino con la solvencia que sus propios elementos probatorios le aportan. Por otra parte, el litigio oral implica igualmente la capacidad de «destruir» los argumentos contrarios, no por el recurso simple de contradecir por contradecir, sino mediante el «desmenuzamiento» de dichos argumentos por lo insostenibles de los mismos. Allí donde las capacidades y habilidades del litigante requieren estar en un alto nivel a fin de poder ejercer, precisamente, esa postura dialéctica que resulta vital en el desarrollo del proceso. 4. TÉNICAS DE LITIGACIÓN. El artículo 378 del Código Procesal Penal de 2004, señala, en su numeral 1) que el juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad. Asimismo, en el

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numeral 2) se indica que el examen de los testigos se sujeta –en lo pertinente– a las mismas reglas del interrogatorio del acusado; en ese sentido, corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Igualmente, en el numeral 5) se establece que el examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes. Asimismo, en el numeral 10), se precisa que, a solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Al respecto, se puede establecer la existencia de cinco estaciones de preguntas cuando, en la audiencia del juicio oral, se está examinando a los testigos y los peritos. En ese sentido, estas estaciones son: a. Interrogatorio o examen directo del testigo y perito; b. Contrainterrogatorio o contraexamen del testigo y perito; torio

del

d. rrogatorio juez

e. o

R e i n t e r r o g a testigo y perito; R e c o n t r a i n t e del testigo y perito;

Interrogatorio tribunal del juicio

del oral.

En ese sentido, en este primer apartado, analizaremos estas estaciones relacionadas con el examen a testigos, dejando para el aparato siguiente lo referido a los peritos.

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1. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS. En principio, el interrogatorio o examen directo del testigo consiste en la revisión, en la audiencia del juicio oral, de los testigos que la propia parte ha presentado u ofrecido al proceso. Es respecto de estos testigos en donde resulta posible desarrollar el relato de manera tal que permita la comprobación de las proposiciones fácticas y el éxito de la teoría del caso, de la parte quien propone, presenta y examina al testigo. Para, Baytelman y Duce, el principal objetivo del interrogatorio o examen directo es extraer del testigo la información que la parte, quien presenta al testigo en el juicio, requiere para construir la historia o el trozo de historia que este puede proporcionar(1). Así, la relevancia del examen directo es que constituye la principal oportunidad de que dispone el litigante para probar su teoría del caso al tribunal. Asimismo, los objetivos la parte debe de lograr con el rrogatorio o examen directo al tigo que está presentando,

que intetesson:

Solventar la credibilidad del testigo.- Significa entregar elementos de juicio para convencer al juez de que ese testigo específico es una persona digna de crédito. El peso del testigo –su credibilidad y poder de convicción para el juzgador– estará fuertemente determinado por algunas características personales, conocimientos, circunstancias en las cuales apreció los hechos, etc. Para ello, quien lo está examinando deberá formular preguntas orientadas a obtener información sobre estos aspectos que se les llaman: preguntas de legitimación o acreditación del testigo. Acreditar las proposiciones fácticas de la teoría del caso.- El examen directo que se esté realizando debe obtener un relato que sustente las proposiciones fácticas de la teoría del caso del examinador; es decir, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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aquellos hechos y detalles que apuntan a que la historia realmente ocurrió como el examinador lo señala. Acreditar e introducir al juicio prueba documental y/o material.- Un tercer objetivo del examen directo, aun cuando pudiera no presentarse en todos los casos, es la acreditación e introducción de prueba documental y/o material por medio de sus declaraciones. En efecto, es a través de las declaraciones de testigos (y peritos) como los objetos y documentos se acreditarán como tales y dejarán de ser cuestiones abstractas. Ejemplo: ¿cómo introducir al juicio el arma supuestamente utilizada en el homicidio materia de proceso? Y ¿cómo establecer que esa arma fue utilizada por el acusado? Obviamente el arma, por sí sola, no habla; tampoco es suficiente que el Ministerio Público lo presente y sea el mismo quien responda todas estas interrogantes –por la sencilla razón que el Ministerio Público es una parte más en el proceso penal–; el Ministerio Público lo tendrá que acreditar, por ejemplo, a través de los testigos que llame a declarar, los cuales, a través de su relato, logren convencer al juzgador que el acusado empleó el arma a fin de realizar el homicidio de “x”. Pero son las declaraciones de los testigos (y/o peritos) los que establecen los medios de acreditación e ingreso al juicio de la prueba material. Obtener información relevante para el análisis de la prueba.- Es común que los testigos puedan aportar información que permita pesar la credibilidad de otras pruebas que se presentarán en juicio o contextualizar las historias o relatos que provendrán de otros testigos o de otros medios de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculados con los hechos específicos del caso, sino de información contextual que pueda servir para fortalecer la teoría del caso del examinador o desacreditar la de su contraparte. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por otro lado, la estructura básica del examen directo, descansa en dos etapas o contenidos: una primera destinada a acreditar o legitimar al testigo; y una segunda que tiene por objeto el relato de los hechos que componen su testimonio. No obstante, el Ministerio Público o el abogado defensor no deben volver rutinario las áreas de acreditación de los testigos. En nuestra cultura legal pareciera que ser profesional y tener familia son elementos que hacen siempre creíble a una persona. Al menos eso parece cuando uno observa las preguntas destinadas a establecer la profesión del testigo, su estado civil y el número de hijos; se repiten casi como un ritual en los juicios orales. Sin embargo, las áreas de acreditación surgirán como consecuencia de las necesidades específicas del caso concreto. Habrá casos en que la relación con una persona será la principal acreditación que necesita el testigo, pues vendrá a declarar aspectos íntimos de dicha persona; en otras serán sus capacidades de percepción de los hechos; en otras, la acreditación se tendrá que hacer sobre la conducta previa del testigo que podrían dañar su credibilidad frente a los jueces (problemas de alcoholismo, de drogadicción, meretricio, etc.). Una vez que se ha acreditado la solvencia del testigo se está en condiciones de ir sobre las proposiciones fácticas que el testigo pueda acreditar. Si el testigo es presencial, normalmente su relato incorporará los hechos del caso tal cual ocurrieron según su punto de vista, lo que incluirá elementos tales como: lugar en que ocurrieron los hechos, su descripción, fechas y tiempos, personas participantes, hechos concretos presenciados por el testigo, descripción de situaciones o lugares, etc. Si el testigo es referencial (de oídas), no solo tendrá que relatar los hechos referenciales, sino también las fuentes y circunstancias a través de las cuales se enteró de tales hechos.

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Finalmente, el examinador debe tomar en cuenta cuatro reglas de oro: 1. Prepare al testigo: Recuerde que los testigos están nerviosos cuando atestiguan en un juicio; asimismo, los testigos, incluso los peores, aportan algo bueno, e incluso los mejores tienen algo malo; además, los testigos saben mucho más acerca de la sustancia de su testimonio que lo que saben acerca del modo de presentarla(3). Por ello, la preparación del testigo es una actividad central en el objetivo de minimizar dichos errores y poder presentar a los jueces información relevante de manera inteligible, clara y creíble. Un litigante profesional va al juicio oral a exponer información, no a buscarla; en ese sentido, no hace preguntas cuya respuesta desconoce. Así, el abogado tiene que reunirse previamente con el testigo; recorrer juntos el relato, explorar los detalles relevantes, conocer sus debilidades, explorar explicaciones razonables para anticiparlas en el examen directo. Sin una preparación en esta línea, o convencido de que lo conoce bien por el solo hecho de haber leído sus declaraciones previas (entrevistas), solo generará el presentar a juicio un testigo que no conoce, cuyas respuestas que de, capaz, lo encuentre –al examinador– no preparado (sorprendido, prisionero del silencio que genera el quedarse atónito por una respuesta –de su propio testigo– imprevista). 2. Organice los testigos y testimonios que presentará en el juicio oral: El Ministerio Público o el abogado defensor, ya conocen a sus testigos, sus relatos, sus detalles, sus habilidades y defectos, sus horarios, sus ritmos de vida. Ahora con tal información, debe de organizarlos, siempre en función de la estrategia general del caso, que pretenden, sea de recibo por el juzgador. En ese sentido, la organización del examen directo tiene dos grandes temas: el orden de presentación de los testigos y el orden del testimonio.

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En el primer caso, el orden de presentación de los testigos es una decisión estratégica de importancia que se ha dejado en libertad para las partes. Al respecto, se pueden presentar, como sugerencias, los siguientes tipos de organizaciones: a) situar a los testigos más sólidos al comienzo y al final de la lista de testigos, siendo el caso que, aquellos de importancia marginal o respecto de quienes se tenga dudas vayan al medio; b) organizar los testigos en forma cronológica, presentando a los testigos en orden en que fueron apareciendo en la escena del delito, a fin de ir recreando los hechos ante el juzgador, tal y como ellos ocurrieron; c) estructurar la historia en derredor del “testigo estrella”, y luego utilizar los demás testimonios como refuerzos de aquel; o, d) agrupar a los testigos de acuerdo con la cantidad de información que cada uno entrega del caso, ofreciendo primero al testigo que pueda dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego con los testigos que aporten relatos parciales. En el segundo caso, y una vez que ya sabemos quiénes son los testigos que van primero, los que siguen y los finales; ahora nos surge otro dilema: frente al testigo que está a punto de declarar, ¿cómo ordenamos su información? Al respecto, es muy usual la sugerencia que la misma sea estructurada en forma cronológica; existiendo diversas formas de organizar la cronología. Así tenemos un esquema Nº 14: a. Pregunta del primer hecho. 1. Pregunta de los detalles de este hecho. b. Pregunta del segundo hecho. 2. Pregunta de los detalles de este hecho. c. etc. 4. BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 71. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En este primer esquema, el orden del interrogatorio o del examen directo se organiza sobre la base de la cronología de hechos y, en cada uno de estos, el litigante se detiene en los detalles relevantes. Una vez agotados, el litigante vuelve sobre el orden o sucesión cronológica de los hechos. En un esquema Nº 2, tenemos5: a. Se permite al testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos. b. Detalles de los hechos relevantes. En este esquema el litigante permite que el testigo señale los detalles que él desee para, al final, preguntarle por algunos de los detalles de la historia, mencionados o no por él, que destacan su importancia con relación a las proposiciones que se quieren probar. Emplee el tipo de preguntas adecuadas a los fines que pretende obtener con su testigo: Existen tres tipos de preguntas que se pueden utilizar durante el interrogatorio o examen directo. Así, en primer lugar, están las preguntas abiertas, las cuales tienen como fin invitar al testigo a formular la respuesta en sus propias palabras. Estas preguntas típicamente siguen el siguiente tenor: ¿Qué hizo el día 21 de marzo? ¿Qué sucedió después que entró en la casa? ¿Qué hizo luego? La principal ventaja es que permite al testigo explicarse en sus propias palabras, permitiendo al juzgador evaluar el grado de conocimiento que tiene de los hechos. Sin embargo, la desventaja es que los relatos que genera el testigo pueden no aportar todos los detalles que el abogado necesita conseguir del testigo, o bien incluir detalles sobreabundantes o de escaso interés. 5. BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, México, p. 107. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por otro lado, están las preguntas cerradas, su propósito es invitar al testigo a escoger una de entre varias respuestas posibles y por lo mismo, focalizan la declaración del testigo en aspectos específicos del relato. Por ejemplo: ¿Qué marca es su auto? ¿Qué color era su pelo? ¿Cuál es el nombre de su hermana? Es necesario remarcar que la pregunta cerrada no sugiere al testigo la respuesta deseada (porque sería materia de objeción), sino que deja abierta la opción, por limitada que esta sea. Asimismo, la principal ventaja de las preguntas cerradas es el control que le entregan al litigante, en términos de poder obtener del testigo toda la información que este posee, y solo información relevante. En cambio, la desventaja es que, en la medida en que las preguntas cerradas no permitan o dificulten al juzgador, el formarse una opinión acerca de cuánto sabe realmente el testigo, su credibilidad puede verse dañada. Por otro lado, están las preguntas de introducciones y transiciones; en efecto, cuando se está cambiando de tema, resulta útil encabezar las preguntas con una formulación que permita a los testigos y al juzgador situarse en el contexto en el cual se va a desarrollar el examen directo, facilitando la comprensión de la información que se espera del testigo. Se trata de encabezados que incorporan información de contexto para ubicar al testigo en su respuesta o para introducir un tema nuevo en el relato. Por ejemplo: Sr. X, ahora voy a preguntarle acerca de sus relaciones con el acusado, específicamente acerca de su relación profesional. Luego de toda esta, sucinta, exploración, cabe señalar que la forma común en que se prepara un examen directo es la combinación de preguntas abiertas y cerradas, así como el uso de preguntas de introducción y transición. Lo normal será iniciar los relatos con

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preguntas abiertas que permitan al testigo hablar sobre los hechos que conoce. A partir de este relato inicial, se utilizarán preguntas cerradas de seguimiento o para enfatizar aspectos específicos. La última regla de oro para el examen directo es que el abogado debe recordar que el centro de la atención no es él, sino el testigo, por ser la fuente de información; lo poco o mucho que sepa el abogado es irrelevante, a la hora de la valoración que realice el juzgador: Sin embargo, las posturas que adopte el examinador frente al examinado, también son puntos que pueden favorecerle. En efecto, el examinador debe emplear un lenguaje común, a fin de lograr que el testigo y el juzgador lo entiendan. Asimismo, el examinador debe escuchar al testigo; es decir, prestarle atención; dar a entender que lo que está declarando es importante; además, que le ayudará a estar atento a cualquier desliz que su testigo, a la hora de estar declarando, incurra, a fin de hacer las aclaraciones del caso. Por otro lado, se recomienda que el examinador no lea su listado de preguntas, mientras examina a su testigo, porque se concentrará en su libreto y no en las respuestas del testigo, perdiendo el estado de alerta y dejando pasar finalmente oportunidades para aprovechar y reaccionar a la información que el testigo está aportando; otra cosa es la utilización de minutas temáticas para guiar al abogado, es decir, un listado de temas principales sobre los que el testigo debe declarar, pero nunca un set de preguntas completo para ser leído durante la audiencia. Finalmente, siempre es útil el apoyo de gráficos, es decir, un apoyo audiovisual, que fortalezca la declaración del testigo. EL CONTRAINTERROGATORIO DEL TESTIGO Después del interrogatorio viene el contrainterrogatorio, en una lógica

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donde se aprecia que la audiencia del juicio oral, además de ser un escenario estratégico es dialógico y sobre todo dialéctico; donde el principio del contradictorio se hace más latente mientras se vienen desahogando cada medio probatorio en la citada audiencia. Ahora bien, el contrainterrogatorio o contraexamen –que viene después del interrogatorio o examen directo– es aquella estación, conjunto o sesión de preguntas que es realizada por la parte contraria. En ese sentido, si se está ante un testigo ofrecido por el Ministerio Público, el interrogatorio lo realiza esta parte y el contrainterrogatorio, el abogado defensor. Asimismo, si el testigo es ofrecido por la defensa, el interrogatorio será llevado por aquella parte y el contrainterrogatorio será formulado por el Ministerio Público. Los fines del contrainterrogatorio son: por un lado, cuestionar la credibilidad del testigo que fue examinado anteriormente; y por otro lado, procurar que el testigo reconozca aspectos positivos para su caso y negativos para el contrario. En lo que respecta a la primera finalidad, el contrainterrogatorio o contraexamen busca cuestionar al testigo como fuente de información. En ese sentido, en un sistema de libre valoración de la prueba la desacreditación del testigo es necesariamente concreta; hay que darle al juzgador razones reales –por oposición a meros prejuicios– que permitan efectivamente decir que la persona del testigo, como fuente de información, no es confiable; es decir, información concreta; no basta la sola mención que es un drogadicto, alcohólico, meretriz, etc., porque, per se, no conlleva considerarlos menos dignos de confianza –o que es más probable que mienta–, eso es prejuicio. Por otro lado, en lo que respecta a la segunda finalidad del contraexamen, la misma se desprende en las siguientes acciones: ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Desacreditar el testimonio: En este caso, se trata de atacar la credibilidad, no ya de la persona del testigo, sino de su testimonio. El factor que más clásicamente desa-credita al testimonio está constituido por las condiciones de percepción. Dichas condiciones pueden pertenecer a circunstancias personales del testigo (su miopía, su sordera, su estado mental, temor, empleo de drogas al momento de los hechos), o bien circunstancias externas (el ruido ambiental, la oscuridad, la distancia, el hecho de que el objeto sea igual a muchos otros, etc.). Acreditar las proposiciones fácticas del contraexaminador: Hay ocasiones por las cuales se pueden obtener, de un testigo contrario, testimonios que afirmarán las proposiciones fácticas del contraexaminador; es decir, que puedan corroborarse ciertos elementos de su propia versión de los hechos. Adicionalmente, se le envía al juzgador la señal de que no se ha mentido en esos puntos, y por ende, tampoco en los otros. Acreditar prueba material propia: En la misma lógica que la anterior, si un testigo de la contraparte puede acreditar la prueba material del contraexaminador lo favorecerá, frente al juzgador, la autenticidad de dicha prueba material. Obtener inconsistencias con otras pruebas de la contraparte: Si se puede obtener de los testigos de la contraparte testimonios inconsistentes entre sí, eso daña el caso de la parte rival, de manera importante. Que el testimonio de los testigos de una parte con los de la otra, sean inconsistentes, suele pasar; pero, que las declaraciones de los testigos del adversario sean inconsistentes, ya genera, como ganancia, la pérdida de credibilidad de los tales. Por otro lado, se deben de observar las siguientes reglas de oro del contra examen: ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1. Estructure el contraexamen en forma temática: Como se recordará a la hora de estructurar el interrogatorio o examen directo, la recomendación ha sido que ello se haga en un orden cronológico. En el caso del contrainterrogatorio, en cambio, la construcción de una historia íntegra y coherente suele no tener demasiada importancia. En el contrainterrogatorio se trata de apuntar hacia aquellas porciones de la declaración del testigo rival que pueden ser imputadas como inverosímiles, falsas o inconsistentes. La estructura del contraexamen, por lo tanto, es esencialmente temática. 2. Emplee declaraciones previas del testigo contraexaminado: Una declaración previa es cualquier exteriorización del fuero interno de una persona realizada con anterioridad, y que consta en algún soporte, cualquiera que este sea. Así, las declaraciones previas pueden haber sido hechas en cualquier momento o ante cualquier instancia pública o privada: una entrevista ante el Ministerio Público o la autoridad policial durante la investigación preparatoria, la declaración de impuestos, una carta a un familiar, etc. 3. Utilice preguntas de tipo sugestivas de un solo punto, así como abiertas: Las preguntas sugestivas son aquellas en donde la interrogante lleva implícita la respuesta: ¿usted olió a gas cuando ingresó a la casa?, y es de un solo punto, porque se refiere a un pedazo de información que se pretende resaltar (a diferencia de las preguntas compuestas, que llevan en su estructura dos o más preguntas). Sin embargo, en lo que respecta al interrogatorio o examen directo, las preguntas sugestivas están prohibidas, y son materia de objeciones; ello, porque la información debe llegar al juzgador, por primera vez, a través de la respuesta que dé el testigo; no hay otro vehículo que dé credibilidad a la informa-

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ción, sino la propia declaración de la fuente de prueba. No obstante, en el contrainterrogatorio o contraexamen el empleo de preguntas sugestivas no debe de estar prohibido, dado que son las claves del contraexamen temáticamente orientado, al permitir dirigir la respuesta del testigo a la parte específica de información que el contra examen persigue, allí donde un testigo hostil va a estar permanentemente intentando eludir, evitar, rodear o adornar la respuesta. Por otro lado, también en el contrainterrogador o contraexamen se pueden utilizar preguntas abiertas; ello como estrategia de evitar producir la sensación que es el abogado –y no el testigo– quien está dictando el testimonio, a través de las preguntas sugestivas. Se debe evitar despertar suspicacias del juzgador a tal nivel que llegue a tener la impresión de que el contraexaminador no está tratando al testigo con la debida ecuanimidad o está ocultando información, pues ello afecta la credibilidad. Resulta útil, pues, intercalar preguntas abiertas, cuidando el contraexaminador que ello sea en zonas seguras del contraexamen, donde no se requiera demasiado control. No formule conclusiones al finalizar el contraexamen.- Si se observan los contraexámenes formulados, por un lado, al testigo que observó al presunto violador de la señora Martita, y por otro lado, a la mamá de Ana, víctima de violación, se podrá deducir que, una vez encontradas las inconsistencias, el contraexaminador no se dirigió al juzgador y elaboró conclusiones de su contraexamen; por la sencilla razón de que, por estrategia, no es conveniente hacerlo; máxime, si después del contraexamen, cabe la posibilidad, y lo veremos en el siguiente punto, de una segunda ronda de preguntas a fin de salvar las contradicciones incurridas por el testigo. Las inconsistencias encontradas deben ser expuestas y sacadas el máximo de provecho en los alegatos finales; en una especie de: promesa cumplida, el caso de mi contraparte es débil e inconsistente.

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EL REINTERROGATORIO DEL TESTIGO. A solicitud de alguna de las partes, el Tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieran declarado en la audiencia. Esta segunda ronda de preguntas está conformada por el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio. El reinterrogatorio o reexamen es el nuevo interrogatorio, posterior al contraexamen, que efectúa la parte que ofreció al testigo y quien en la primera ronda efectuó el interrogatorio o examen directo. La finalidad del reinterrogatorio es rehabilitar al testigo cuya credibilidad ha sido debilitada en el contraexamen; para ello, se le formula preguntas en concretos puntos de su declaración (inconsistente, falsa o inverosímil), a fin de que los explique. LAS OBJECIONES. En todo este periodo de preguntas y respuestas son de vital importancia las objeciones, dado que es un medio para ejercer el derecho de contradicción. En términos generales tienen por finalidad permitir que el juicio se adecue a los principios de buena fe, lealtad y presunción de inocencia. Para Castro Ospina cumplen las siguientes funciones: a) que ingrese al proceso información de calidad, esto es que no provenga del interrogador; b) evitar la introducción de pruebas ilegales, inconducentes, superfluas o repetitivas; y c) minimizar el efecto demostrativo de las pruebas6. Doctrinalmente, las preguntas que pueden ser materia de objeciones en el juicio oral son: Preguntas capciosas o engañosas.- Son aquellas que en su elaboración inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este modo a la parte que las formula. Ejemplo: 6. CASTRO OSPINA, Sandra. Cinco estudios sobre el sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 84. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Se le muestra al testigo un set de fotografías de autos similares y se le pide que identifique cuál es el auto involucrado en el robo. La pregunta le sugiere que uno de esos autos es, pero el engaño está que el auto, supuestamente involucrado en el robo, no está en el set de fotografías.

Preguntas ambiguas.- La ambigüedad se da por el hecho de que la pregunta puede sugerir distintas cuestiones que se intenta indagar.

Preguntas impertinentes.- Mediante estas preguntas se intenta obtener del testigo información que no tiene una relación sustancial con los hechos que son objeto de prueba, es decir, que no resultan relevantes para decidir el asunto que se encuentra bajo la decisión del juzgador.

Preguntas compuestas.- Cuando la pregunta contiene en realidad más de una interrogante. Es decir, son preguntas que incorporan en su contenido varias afirmaciones, cada una de las cuales debe ser objeto de una pregunta independiente. Ejemplo: ¿Y usted fue de vacaciones al Caribe luego de que le notificaron la quiebra?

Preguntas sugestivas.- Es sugestiva cuando ella misma sugiere o fuerza el contenido de la respuesta. Ejemplo: ¿usted estuvo en la discoteca “Zombie”, el día 14 de febrero del año x? Cabe recordar que son objetables cuando se utilizan en el examen directo, mas no en el contraexamen. Preguntas conclusivas.- La regla general es que el rol de los testigos es de relatar hechos que percibieron directamente a través de sus sentidos (lo que vio, oyó, palpó, olió, degustó). En ese sentido, las conclusiones a las que un testigo pudo haber arribado son, en general, irrelevantes para la decisión del caso, y suele configurarse información de baja calidad. Preguntas que soliciten opinión a un testigo lego.- Al igual que en las preguntas conclusivas, las opiniones del testigo lego son, en principio, inadmisibles, por la falta de experticia del testigo en determinadas cuestiones. Ejemplo: ¿Hablaba en serio Pedro cuando hizo la amenaza? Preguntas confusas.- Son confusas aquellas preguntas que por su defectuosa formulación no le permiten comprender al testigo con claridad cuál es el tema que efectivamente indaga. En ese sentido, la confusión se da por lo complejo o poco claro de la formulación. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Preguntas vagas.- La vaguedad se da por la amplitud o falta de claridad en la pregunta.

Preguntas repetidas.- Son objetables porque ya han sido preguntadas y contestadas en el juicio; habiendo el riesgo de la capciosidad, debido que, en el fondo lo que se pretende obtener con estas preguntas es que el testigo en algún momento y frente a la diversidad de preguntas orientadas a obtener la misma información, cometa un error y se contradiga con su declaración anterior. Otras preguntas de corte tendenciosa; ininteligible; especulativa; argumentativa; que vulneran la excepción de declarar; referidas a un testimonio de oídas; que tergiversen la prueba; perentorias; que incluyen amenazas, coacciones o premios; que tiendan a ofender al declarante. Por otro lado, la objeción debe ser planteada tan pronto como sea formulada la pregunta impugnada y antes de que comience la respuesta del respectivo testigo. El momento, por lo tanto, es una fracción de segundo que supone que el abogado está absolutamente compenetrado con la labor que realiza su contraparte. Sin embargo, no siempre será conveniente plantear una objeción; imagínese aquel escenario donde el examinador y el examinado están en un set

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de preguntas que, a pesar que están siendo pésimamente estructuradas, las respuestas que se dan son favorables a la estrategia de la contraparte. En ese sentido, sería un error de este último cortar esa carrera con objeciones que más que ayudar, perjudicarán.

En primer lugar, a diferencia del interrogatorio de testigos, el de peritos empieza con la exposición y contenido del informe pericial. Luego, solo a partir de este informe, el perito se somete a las preguntas tanto del examen, y como veremos luego, del contraexamen.

Asimismo, planteada una objeción, quien lo presenta debe estar preparado para la respectiva argumentación y la otra parte lista para defender su pregunta. Luego, el juzgador debe tener la suficiente discrecionalidad razonable para decidir sobre la objeción planteada; ello, en función de no favorecer a una de las partes, sino como moderador, tener el suficiente tino que el interrogatorio no se está llevando en forma deshonesta, tratándose de obtener la información de manera indebida. Por último, lo que resuelva el juzgador no admitirá recurso alguno.

En segundo lugar, y de acuerdo con el principio de idoneidad del perito que se mencionó anteriormente, las primeras preguntas del examen directo deben girar en torno a establecer la experticia del perito, que legitime su declaración. Es decir, debe acreditarse al perito como una fuente de información confiable; ya sea apuntando al grado de conocimientos que posee, o bien, en su experiencia. En el primer caso, las preguntas deben dirigirse hacia elementos como sus estudios, su maestría o doctorado, sus publicaciones e investigaciones, etc. En el segundo caso, las preguntas se dirigirán a las actividades que ha desempeñado, durante cuantos años, a la cantidad de ocasiones en que ha participado en situaciones como las que son materia de prueba, etc.

5. EL EXAMEN DE PERITOS. Al igual que en los testigos, los peritos, en la audiencia del juicio oral, pueden pasar por las siguientes estaciones de preguntas: • Interrogatorio o examen directo. • Contrainterrogatorio o contraexamen. • Reinterrogatorio o reexamen. • Recontrainterrogatorio o recontra-examen. • Interrogatorio del juez o tribunal del juicio oral. En este apartado, analizaremos cada una de estas modalidades de examinar a los peritos durante la audiencia de debate oral. EL INTERROGATORIO DE PERITOS. El interrogatorio o examen directo de peritos es aquella realizada por la parte quien propuso u ofreció al testigo; por lo que, queda sometido a las reglas y recomendaciones dadas para el interrogatorio o examen directo de testigos. Sin embargo, hay ciertas peculiaridades que se deben indicar.

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En tercer lugar, a la hora de obtener la declaración del perito en el juicio, no se debe emplear preguntas orientadas en forma cronológica, por la sencilla razón de que el perito no ha sido testigo presencial de los hechos. Por el contrario, debe estructurarse el examen directo de peritos en forma temática; es decir, tendiente a cubrir las distintas conclusiones y los procedimientos llevados adelante para arribar a estas. En cuarto lugar, el examinador debe tener presente que, a la hora que el perito está respondiendo a las preguntas, va a utilizar un lenguaje técnico, según su experticia (grado de conocimiento y experiencia); por lo que el desafío está en hacer que este experto pueda explicar lo mismo en términos que sean claros para todos. El contrainterrogatorio de peritos Igual, como en el caso del contraexamen de testigos, aquí lo que se busca es restar credibilidad a lo informado por el perito de la parte adversaria; sin embargo, ello importa ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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adentrarse a los conocimientos especializados de este, a fin de poder dirigir el contra examen. Ello supondrá en muchas ocasiones la necesidad de estudiar aspectos de la disciplina del experto o asesorarse por otro experto de la misma disciplina que pueda orientar el trabajo en el contraexamen, revisar aquello que el perito ha escrito sobre el tema, etc.; por ende es una actividad compleja y complicada. A continuación se sugieren las siguientes líneas de contraexamen de peritos: • Que el perito no tiene las calificaciones o experiencia que se habían sugerido en el examen directo. Ejemplo, el perito, que ha realizado el examen físico de la víctima de un robo, ha sido examinado, también, por el estado psicológico de esta, cuando ello pertenece a una disciplina científica distinta. • Que el perito no es fiel a su ciencia, dado que las conclusiones que obtiene contravienen aspectos consensuados en su disciplina; es decir, no ha empleado los procedimientos acreditados y considerados idóneos en su área para obtener conclusiones. Al respecto, para graficar lo señalado, se describe un extracto de una jurisprudencia chilena: “De otra manera se desestima la prueba científica, solo en el sentido que no es vinculante como evidencia respecto de imputado González Rodríguez puesto que no fue adecuadamente obtenida del sitio del suceso, en su origen, con su resguardo de conservación o custodia, para afirmar necesariamente que le pertenecían al enjuiciado Cristian González”7. EL REINTERROGATORIO DE PERITOS. Aquí también se presenta la misma lógica que el reexamen de testigos; es decir, terminado el contraexamen, la parte que propuso al perito puede solicitar un nuevo interrogatorio al mismo, con la finalidad de rehabilitar su credibilidad afectado por el contraexamen. Igualmente, debe estructurarse en forma temática y dirigirse a las áreas cubiertas por el contraexamen. 7. GOLDBERG, Steven. Mi primer juicio oral. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1994, p. 87. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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EL RECONTRAINTERROGATORIO DE PERITOS. Igualmente, al término del reexamen, la parte contraria puede solicitar un nuevo interrogatorio al perito, a fin de demostrar, bien la ligereza de las explicaciones dadas por el perito durante el reexamen, con respecto a la credibilidad de su declaración; o bien, lograr que el perito se reafirme en las inconsistencias detectadas durante el contra examen. Interrogatorio de peritos por parte del juez o tribunal del juicio oral Al igual que en el interrogatorio de testigos, solo el juez o tribunal del juicio oral puede examinar al perito, en forma excepcional y para tocar algún tema no tratado durante el examen directo, contraexamen, reexamen o en el recontraexamen. 6. CONCLUSIONES. Se evidencia que el Nuevo Código Procesal Penal moderniza y adecua de manera mucho más eficiente, las instituciones procesales vigentes, No se trata sólo de sustituir un código por otro, sino, por el contrario, de una verdadera reforma en la administración de justicia penal enfocadas desde un plano más acorde con la realidad social, la necesidad de una mayor dinámica procesal y una naturaleza pública de los juicios en donde el ciudadano asume su democrático rol de control. Los principios sobre los que se sustenta el juicio oral constituyen la verdadera columna de todo el proceso penal, dotándole de los elementos garantistas básicos que se requerían desde hace mucho tiempo y que el viejo modelo procesal no satisfacía en lo absoluto. No obstante ello, son aún notorios muchos vacíos así como excesivas restricciones que afectan sobre todo, las cuestiones de los principios de inmediación y publicidad, siendo éste último severamente afectado por restricciones que ameritan a nuestro entender, una saludable revisión. Con respecto a la inmediación, la calidad y la concentración conducen a ella,

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que es una particular relación posicional del órgano de juzgamiento no sólo respecto de la prueba, sino de los protagonistas; esto, por obra de la publicidad, puede también extenderse bacía quienes asisten como espectadores a la audiencia. El engaño de juzgamiento no está en un despacho controlando expedientes, sino que presencia y observa como testigo privilegiado el suceder del caso. Escucha y mira al acusador y el acusado, comprueba las evidencias, oye las respuestas de los testigos y los informes de los peritos y reconstruye el hecho histórico de una manera global, a través de lo que percibió en esa audiencia. La litigación oral constituye dentro de la arquitectura de este nuevo modelo de enjuiciamiento penal un ejercicio estratégico dentro del cual, cada uno de los operadores tenga presente que, sin el conocimiento de los principios básicos, y las particularidades que caracterizan su nuevo papel, difícilmente el Sistema podrá funcionar ordenadamente tanto en la observancia de las garantías constitucionales como en el rendimiento o eficiencia del Sistema que todos esperamos. Dentro de ese contexto, cuando decimos que la litigación es un ejercicio estratégico no queremos implicar ninguna versión de ‘diez recetas para engañar al tribunal, Todo lo contrario: queremos decir que si ese tribunal tiene alguna chance de dar con que realmente ocurrió -de dar con la verdad- ello depende de que las partes puedan presentarle un relato coherente, claro, completo y creíble acerca de los hechos. Decimos que este es el método del sistema acusatorio. Será una fortuna que pudiéramos contar con mejor información para decidir si una persona cometió o no el delito; sería una fortuna que para cada juicio pudiéramos tener información objetiva, imparcial, completa, una cámara de video que grabe claramente cada delito y el estado mental de todos los participantes en él. Pero no tenemos eso. Lo que tenemos son versiones en competencia,

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una cuestión estratégica en términos de cómo obtener de la prueba la información -real- que la prueba contiene y como estructurar esa información de modo que los jueces obtengan lo que necesitan de ella para fallar correctamente. El abogado es en este sentido un mensajero de cierta información; y no importa qué tan bueno sea el mensaje, ni qué tan significativo: si el mensajero es malo, el mensaje no llega. La información más determinante de un testigo puede naufragar en un mar de datos irrelevantes, superabundancia u hostilidades con el abogado; o, al contrario, este detalle que habría hecho que los jueces se convencieran acerca de la culpabilidad o inocencia, puede pasar completamente desapercibido. Tal vez es posible que el testigo llegue a mencionar dicho detalle, pero para entonces tal vez los jueces ya no estén escuchando.

Siendo así, resulta completamente determinante que podamos mostrar al tribunal con toda claridad y credibilidad nuestra versión de los hechos, y eso es

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7. BIBLIOGRAFÍA. BAYTELMAN, Andrés; DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, México. BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. CASTRO OSPINA, Sandra. Cinco estudios sobre el sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. GOLDBERG, Steven. Mi primer juicio oral. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1994.

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DELITO DE TRATA DE PERSONAS

ENSAYO JURÍDICO POR: JARA VENGOA,LILIANA JOSEFA ASESORA DE LA CONSTRUCTORA BRASILIA S.A.C. RESUMEN: El presente ensayo enfoca un análisis exegético del Artículo 153 del Código penal modificado mediante la Ley 30251 y que refleja un notorio avance en cuanto a la persecución de esta clase de delitos en nuestro país. En ese sentido, el autor hace un minucioso análisis del tipo penal exaltando sus bondades y defectos acorde con la realidad en que se vive con el incremento de esta actividad criminal. Palabras Clave: personas, trata, esclavitud, consentimiento, explotación, violencia, engaño. ABSTRACT: This essay focuses an exegetical analysis of Article 153 of the Criminal Code amended by Law 30251 and reflects a marked advance in the pursuit of this type of crime in our country. In this regard, the author makes a thorough analysis of the crime extolling its virtues and flaws according to the reality in which we live with this increased criminal activity. Keywords:

people

trafficking,

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slavery,

consent,

exploitation,

violence,

deception.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Objetivo del Ensayo. 2. CONTENIDO. 2.1. Normativa internacional. 2.2. El bien jurídico protegido. 2.3. Tipo penal. 2.4. Tipicidad objetiva. 2.5. Influencia del consentimiento de la víctima en el tipo penal. 2.6. Naturaleza del consentimiento. 2.7. Sujetos del delito. 2.8. Medios típicos. 2.9. El tipo subjetivo. 2.10. Consumación y tentativa. 2.11. Pena. 3. CONCLUSIONES. 4. SUGERENCIA. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. El problema que representa la trata de personas como fenómeno mundial, está íntimamente conectado a las políticas migratorias de los Estados. Según el Informe del Human Rights Watch (World Report 2002, New York)1, la restricción migratoria y fronteriza se ha demostrado como un factor que aumenta, en lugar de disminuir, el problema de la trata de personas. Un factor determinante del aumento de los flujos de migración, sobre todo irregular, es la tendencia de los países desarrollados a cerrar sus fronteras por temor 1. Citado por CHIAROTTI, Susana, “La trata de mujeres. Sus conexiones y desconexiones con la migración y los derechos humanos”, Serie Población y Desarrollo, N° 39, Cepal (UN), Chile, 2003.

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a que este incremento de población pueda desequilibrar la balanza de su desarrollo económico, generándose con ello un efecto criminalizador de fenómenos considerados en otra época neutros2. La circulación de personas de un país a otro en busca de mejores condiciones de vida, es el caldo de cultivo de la explotación. La pobreza, la violencia de género y la inseguridad son los factores más significativos que estrechan los vínculos entre los flujos migratorios y la trata de personas3. De aquí que nos debamos preguntar si resulta o no conveniente la incriminación de las infracciones a los reglamentos migratorios. ¿No estaremos fomentando el tráfico ilegal de personas al imponer mayores restricciones al movimiento internacional fronterizo? En este orden de ideas, se tiene dicho que la globalización de la delincuencia tiene una evidente relación con la configuración actual del fenómeno migratorio. La unión entre el desplazamiento de las poblaciones huyendo de la pobreza y la voluntad de los estados ricos de detener el flujo migratorio aumentando los controles fronterizos, ha otorgado a las mafias organizadas una oportunidad excepcional para intervenir en el mercado del tráfico de inmigrantes a escala global. Así, el tráfico de personas, la esclavitud del siglo 21, bien para la posterior prostitución o bien simplemente para su entrada ilegal en un país rico, resulta una actividad delictiva que aporta cada vez más beneficios, por lo que empieza a ser monopolizada por las mismas mafias que se dedican también al tráfico de armas, drogas o, incluso, al terrorismo internacional. Según informes oficiales, la trata de personas es uno de los negocios criminales más rentables del mundo, ocupando el tercer lugar después de tráfico de drogas y del tráfico de armas. Miles y miles de seres humanos, en especial mujeres y niños, son víctimas del tráfico ilegal. La magnitud del fenómeno no tiene parangón, crece en forma imparable y los Estados siguen enredados en discusiones interminables sin lograr ninguna solución. 2. MAYORDOMO RODRIGO, Virginia, El delito de tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, Iustel, Madrid, 2008, p. 21. 3. Ibídem. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En nuestro país, mediante la Ley 30,251 pública del 21 de octubre de 2014 se modificó el tipo penal del delito de trata de personas regulado en el artículo 153 de nuestro código penal. En ese sentido, es importante señalar que este artículo ya planteaba una serie de problemas en cuanto a ciertas indefiniciones con respecto al sujeto activo del delito, pues de acuerdo a su texto se enfatizaba más a aquel que cumplía un rol de promoción, favorecimiento o financiamiento de esta actividad criminal que a aquellos que captaban, transportaban o retenían a las víctimas para su explotación. La poca claridad del texto legal del anterior artículo 153 hizo necesario este replanteamiento. Asimismo, la modificatoria introducida busca evitar que el consentimiento de la víctima genere la impunidad del delito o atenúe de alguna forma esta responsabilidad penal del autor, al precisar de manera expresa que dicho consentimiento no podrá ser tomada en cuenta al momento de establecer la tipicidad y antijuridicidad del actuar del sujeto activo. Por último, tomando en consideración que las modalidades a las que recurren las bandas criminales para la Comisión de esta clase de delitos es siempre innovativa, se ha decidido establecer un sistema numerus apertus cuando se señala textualmente “cualquier otra forma análoga de explotación”. De esta forma, el legislador penal intenta prever situaciones futuras que pudiera generar impunidad por parte de los sujetos que incurre en esta clase de comportamientos. Ahora bien, se aprecia que la política criminal implementada contra la trata de personas se encarrila en una dirección más coherente y racional con la realidad actual que se vive, no obstante el problema es mucho más complejo, pues no sólo requiere la optimización de los instrumentos legales para la persecución de este delito, sino también se precisa de la participación de la sociedad a través de la asunción de su responsabilidad en las estrategias que se planteen para combatir a la criminalidad organizada en las distintas formas que ésta asume. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. En el presente ensayo voy a realizar un análisis dogmático penal sobre las implicancias del Art. 159 referido precisamente al delito de trata de blancas y las circunstancias 2. CONTENIDO. 2.1. NORMATIVA INTERNACIONAL. El tráfico de personas se ha convertido, en los últimos años, en un creciente tema de preocupación de los organismos internacionales. Las Naciones Unidas, la Unión Europea, la OIM, la OIT, etc., vienen reclamando mayor intervención de los países para enfrentar el fenómeno debido, particularmente, a su carácter transnacional; el tráfico de personas, por lo general, involucra a varios Estados (países de origen, de tránsito y de destino), precisamente, por su manifestación transnacional, situación que actualmente se ve agravada debido a la intervención de organizaciones criminales que lucran con el tráfico y la explotación. Numerosos instrumentos internacionales, ya desde principio del siglo 19, se han ocupado de esta materia. Aquí sólo hemos de centrar la atención en algunos de ellos, particularmente, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus dos Protocolos, celebrada en Palermo (Italia) en diciembre de 2000, que creemos puede considerarse como la normativa jurídica a nivel internacional más importante que se ha previsto en la lucha contra la trata de personas, la cual permite —entre otras cosas— establecer un distingo entre lo que se conoce como “trata de personas” (trafficking in human beings) y “el contrabando de migrantes” (smuggling of migrants), cuya regulación y tratamiento se ha abordado en textos separados4. 4. Para una información más exhaustiva sobre la normativa internacional relativa a la trata de personas y a la migración ilegal, véase GUARDIOLA LAGO, María Jesús, El tráfico de personas en el derecho penal español, Aranzadi, Navarra, 2007; MAYORDOMO RODRIGO, Virginia, El delito de tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, Editorial Iustel, Madrid, 2008; GARCÍA ARÁN, Mercedes (Coord.), Trata de personas y explotación sexual, Comares, Granada, 2006.

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2.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. La nueva ubicación de estos delitos en el Capítulo I del Título VV, del Código Penal, nos indica a las claras que ya no es la libertad sexual el bien jurídico específicamente protegido, como lo ha sido en todos nuestros antecedentes (aunque la libre decisión en materia sexual también se vea involucrada), sino la libertad de decidir sobre las propias preferencias personales. En estos delitos, la libertad individual está comprometida en todas sus manifestaciones, desde la libertad de movimientos hasta la libertad de decidir el destino de la propia integridad corporal (extracción de órganos o tejidos). La trata de personas anula o disminuye la libre determinación del individuo (su voluntad) y lo cosifica, aniquilando su personalidad y la capacidad de determinarse libremente en su vida personal. 2.3. TIPO PENAL. El hecho punible que en el texto original del artículo 153 del Código Penal se etiquetaba como “tráfico de menores o incapaces”, fue objeto de modificación y ampliación por la Ley Nº 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resultaba apropiado seguir utilizando el nomen iuris de “tráfico de menores o incapaces” como se venía haciendo. Luego de la modificación y ampliación del artículo 153 del Código Penal, resultaba conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal como “delito de trata de personas”, el mismo que en forma parcial estaba regulado en el derogado artículo 182 del Código Penal. De ese modo, como consecuencia de la modificación producida, el contenido del tipo penal del artículo 153 era como sigue: “Artículo 153.- Trata de personas” “El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la vio-

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lencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.” Posteriormente, como ya se señaló en la parte introductoria de este ensayo, el 21 de octubre del 2014 se volvió a introducir una modificatoria signada por la Ley 30251 que corregía muchos aspectos respecto a la tipicidad objetiva y subjetiva del texto anterior quedando el Art. 153 configurado de la siguiente forma: “Artículo 153.- Trata de personas” 1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. 2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación. 3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1. 4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1. 5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor”. 2.4. TIPICIDAD OBJETIVA. Las acciones típicas consisten en captar, transportar, trasladar, acoger o recibir personas (hombres y mujeres) con fines de explotación, esto es, con la finalidad de a) someterlas (reducirlas o mantenerlas) a la condición de esclavitud o servidumbre o a prácticas análogas, b) obligarlas a realizar trabajos o servicios forzados, c) promover, facilitar, desarrollar u obtener provecho de cualquier forma de comercio sexual, o d) practicar la extracción ilícita de sus órganos o tejidos. También se hace mención de los niños y niñas o adolescentes en la forma de venta orientada a la prostitución y cualquier forma de explotación ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación. Se trata de un tipo mixto complejo de acciones alternativas, las que —en cierta medida— entre ellas se superponen (por ejemplo, transportar y trasladar, acoger y recibir, etc.), lo cual puede generar confusiones a la hora de ser definidas y distinguidas unas de otras; captar, debe ser entendida como lograr, atrapar, traer, conseguir, etc., la voluntad de otro; la conducta revela una manifestación que incide sobre el interior del individuo, sobre su voluntad de determinación; transportar, significa llevar, trasladar algo de un lugar a otro; trasladar, quiere decir, llevar, mudar, etc. (estas conductas tienen una misma significación gramatical); recibir, significa aceptar, admitir, etc.; acoger, quiere decir, admitir a una persona en un lugar, dar amparo, refugio, aceptar, recibir, etc. Las acciones que consisten en el traslado o transporte de personas con fines de explotación, deben entenderse como abarcativas de todo tipos de medios de transporte, sea por tierra, agua o aire y propulsados por cualquier medio. Tal vez en el afán de cubrir todas las formas posibles de comisión y no dejar nada librado al azar, el legislador pretendió agotar las posibilidades. La idea puede ser entendida, pero los resultados a los que conduce esta superposición de conductas pueden no ser los esperados. El precepto legal comprende tanto la trata interna (dentro del país, por ejemplo, entre provincias, inclusive dentro de ciudades de una misma provincia) como la denominada trata internacional (de un país a otro, conducta que demanda el cruce fronterizo nacional). Es un “delito proceso” en el cual interviene un conjunto de eslabones que

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se inicia con la identificación, captación y aislamiento de la víctima. Puede llegar al extremo de la privación de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la víctima a la producción de bienes y servicios contra su voluntad. La primera afectación que se produce es a la libertad personal y la segunda, es el sometimiento a un proceso de explotación. En tal sentido, el bien jurídico tutelado es la libertad personal. No obstante, es usual que los comportamientos fines de la trata de personas establezcan confusiones respecto a su delimitación. Por ello, se debe diferenciar de forma adecuada el bien jurídico protegido con los comportamientos típicos de la trata de personas de aquel bien jurídico que se protege con la tipificación de las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotación sexual, el bien jurídico de la acción inicial es la libertad personal, en tanto que de la acción posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de niños con fines de extracción de tejidos u órganos, el bien jurídico protegido de la acción inicial es la libertad personal en tanto que de la acción posterior es la vida, el cuerpo y la salud de la víctima. 2.5. INFLUENCIA DEL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL TIPO PENAL . Un problema que seguramente se planteaba en la praxis con el texto del Art. 153 antes de su replanteamiento, es el del consentimiento de la víctima. Esta cuestión se presentaba de esta manera por cuanto el delito exigía, para su perfección, la concurrencia de alguno de los medios típicos previstos en la norma (medios fraudulentos, violentos o intimidatorios), de manera que la inexistencia de tales medios conducirían a la atipicidad de la conducta. La pregunta era, entonces: el consentimiento de la víctima, prestado libremente, ¿tiene eficacia desincriminatoria? En mi opinión, como principio general debemos admitir que el consentimiento libremente prestado, sin

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vicios que lo invaliden (error, engaño, violencia, intimidación o coacción), tiene plena eficacia, como en cualquiera de los delitos que están previstos en el Título IV del Código Penal a excepción que sea menor de edad. Ahora bien, por tratarse de un delito contra la libertad individual, quedaban excluidos de la tipicidad los casos en los que la situación de servidumbre (si de ella se tratara, por ejemplo) no hubiera sido impuesta por el agente a la víctima, sino que procedía de una convención libremente asumida, por más abusiva que sea la relación de servicio para una de las partes. Por supuesto que el consentimiento libremente prestado es aquel en que el sujeto es capaz de comprender y haya comprendido efectivamente (sin ser afectado por error) el carácter de los servicios que prestará y las condiciones en que los va a cumplir. Parte de la doctrina, sin embargo, ha considerado que, si bien en otras formas de ataque a la libertad previstas en este Título el consentimiento tiene plena eficacia para excluir la punibilidad, no la tiene en este delito, “porque la previsión legal no selecciona medios para tipificar el hecho, de modo que la tutela legal se realiza prescindiendo de la voluntad del interesado”5; criterio inexacto, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros delitos, aquí la expresión del consentimiento es, precisamente, la demostración de la incolumidad de la libertad (lo que no ocurriría si lo que estuviese en juego fuese una condición jurídica, como sería si se tratara de admitir la reducción al estado de esclavo, en que, atacándose principios constitucionales fundamentales de nuestro orden público, ninguna vigencia tendría el consentimiento, como ocurre en el tipo del artículo 2, inciso 24, literal “b” de la Constitución Nacional)6. Precisamente, la exigencia 5. FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Parte especial, t. 5, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 266. 6. “Art. 2: Toda persona tiene derecho: (….) Inc. 24: A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (….) b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de ciertos y determinados medios en la figura legal revela que el consentimiento tiene plena eficacia como excluyente del tipo penal. Sobre esta cuestión ha dicho FONTÁN BALESTRA que “las opiniones que asignan eficacia al consentimiento, se exponen comentando textos legales que, como el alemán, requieren el empleo de astucia, amenaza o fuerza; con estas modalidades, lógicamente —dice este autor— el consentimiento del sujeto pasivo destipifica el hecho7. La libertad es un bien jurídico individual y disponible por su titular y, precisamente porque el hombre es libre es que puede disponer de su libertad. Si el hombre no es libre para disponer de su libertad, entonces es que no goza realmente de libertad, es decir, no es realmente libre. Esta afirmación es válida para todos los tipos, siempre que sea la expresión de una decisión propia8. Distinta es la situación que se presenta en la reducción a esclavitud, claramente prohibida por mandato constitucional. En esta hipótesis, la situación se enmarca en un contexto constitucional, de orden público, que no sólo prohíbe esta conducta sino que la califica como crimen, conducta que no estaba prevista como delito en el artículo 153 del Código Penal, pues, al ser la servidumbre una situación de hecho, no podía ser asimilada a la esclavitud que es una situación jurídica, y que es a la que se refiere el artículo 2, inc. 24, literal “b” de la Constitución. El consentimiento de la víctima sólo tiene eficacia respecto de aquellos bienes jurídicos que denotan —como dice BUSTOS— una relación clara de posesión por parte de los sujetos en trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”. Esta norma tiene el mismo sentido que la normativa internacional constitucionalizada que contiene cláusulas operativas (de aplicación directa y automática), a saber, art. 6-1 CADH: “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas”; art. 8-1 PIDCP: “Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas”, 2- “Nadie estará sometido a servidumbre”. 7. FONTÁN BALESTRA, Ob. Cit., p. 267. 8. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, 4ª ed., PPU, Barcelona, 1994, p. 327. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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particular y, por tanto, se puede ejercer su capacidad de decisión y obrar, lo cual no sucede cuando se trata de bienes que escapan a tal consideración, como aquellos que están en dependencia directa con toda la sociedad o con el Estado9. Por lo tanto, en cualquiera de las modalidades típicas de trata previstas, el consentimiento de la víctima adquiere plena eficacia desincriminante, salvo —como antes se dijo— que se tratare de una hipótesis de reducción a esclavitud, por cuanto tal situación importaría la aniquilación de la persona como categoría jurídica. 2.6. NATURALEZA DEL CONSENTIMIENTO. En los supuestos denominados de acuerdo es unánime la doctrina en considerarlos causa de exclusión de la tipicidad. En el denominado consentimiento en sentido estricto la mayoría de ella se inclina por estimar que actúa como causa de justificación. El consentimiento justificante otorga a quien realiza el hecho típico el derecho a obrar de ese modo. Por consiguiente, la cobertura formal del consentimiento justificante se halla en el ejercicio legítimo de un derecho. En este sentido Cobo-Vives10. Para otro sector doctrinal Gómez Benítez, Bustos Ramírez11, el consentimiento opera siempre como causa de atipicidad. No se trata de un permiso especial que se conceda a una conducta típica, sino de un comportamiento que como tal queda fuera del tipo en consideración al bien jurídico protegido, añade este autor: “sería nocivo llegar a la conclusión que el ordenamiento jurídico concede permiso para consentir o lo que es lo mismo para sufrir una lesión”. “Frente a ello, sólo caben dos posibilidades: o se trata de un permiso especial para lesionar, luego una causa de justificación independiente, o ese comportamiento consentido es una vinculación social significativa y entonces de partida ya no hay injusto por atipi-

9. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Ob. Cit., p. 328. 10. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, COBO DEL ROSAL Manuel, derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001, p. 437. 11. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Ob. Cit., p. 329.

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cidad. Por venir ligado el consentimiento al transcurso histórico de la relación social, al comportamiento humano, es este transcurso histórico el que nos permitiría reconocer la capacidad de determinación del consentimiento dentro de la intervinculación de los individuos. Así el efecto determinante sólo aparece frente a bienes disponibles. La vida sería un caso típico desde el doble aspecto, pues la capacidad de disposición no puede llegar a su propio anulamiento y además porque es base de sustentación directa de toda la sociedad. El límite del consentimiento se hallaría en su propio fundamento la libertad humana”. Para Santiago Mir, el planteamiento de la doctrina alemana “acuerdo” causa de exclusión de la tipicidad “consentimiento” causa de justificación, resulta de difícil adaptación al derecho español donde no está permitida la creación de causas de justificación que ni siquiera puedan estimarse análogas a las del Código Penal de ese país donde no se hace referencia alguna al consentimiento como causa de justificación ni éste es análogo a ninguna de las causa previstas, para esta interpretación se basa en el artículo 2 del Código Penal (español) y propone que el consentimiento sólo podrá resultar eficaz en cuanto pueda entenderse que impide la realización del tipo de la parte especial, ello depende de la interpretación de los tipos que han de poner de manifiesto porque así se deduzca de la redacción legal, sea de forma expresa o tácita, la necesidad de que no concurra consentimiento o porque concurriendo desaparezca el objeto de protección penal, esto último sólo podría ocurrir en la medida en que el bien jurídico protegido pueda identificarse no con el objeto mismo sino con la facultad de disposición del individuo sobre ese objeto, no con el valor objetivo del objeto sino con el subjetivo que tiene para su titular. En el caso del Art. 153, el legislador penal peruano ha preferido prescindir de cualquier consideración jurídica doctrinal que pudiera significar una

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puerta entreabierta para la elusión de la responsabilidad penal de actor, ha preferido explícitamente, prohibir el consentimiento “dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1” del referido artículo, estando el precepto orientado a la protección de derechos mínimos e irrenunciables taxativamente fijados en la legislación constitucional. Y es que la libertad individual es un bien jurídicamente indisponible. No obstante queda cierta duda respecto a si el derecho positivo en su rol tutor de los derechos fundamentales puede ir más allá de la propia libertad ontológica del individuo como fundamento natural de un derecho de libre disposición. Pero en líneas generales, considero que tal atingencia en la norma con lo expresado en el Art. 2, inc. 24, literal “b” expresados por la propia Constitución es totalmente coherente, en consecuencia, no resulta posible reducir a una persona humana a algo no humano, a algo que implique su propia negación. La esclavitud implica la negación de la persona como concepto de Derecho. Tal categoría jurídica (la de esclavo) no existe en el Derecho peruano; por lo tanto la reducción a esclavitud, aun cuando el legislador haya introducido una norma que la tipifique como delito, será de imposible comisión, frente a la expresa prohibición constitucional. No resulta posible reducir a una persona “Jurídica”, esto es, a un individuo de la raza humana reconocido por el derecho como ser o sujeto dotado de personalidad jurídica, a una “no persona”, vale decir, a un sujeto de la raza humana que el derecho no reconozca su personalidad jurídica. Esto no es posible en el estado actual de nuestro derecho. Cuando la Constitución dice “no hay esclavos” está diciendo “sólo hay personas”, que no pueden dejar de serlo porque el orden jurídico ha prohibido la esclavitud. No se puede ser “persona” y, al mismo tiempo, no humana. Sólo la esclavitud fue el ejemplo histórico de la existencia de humanos “no personas”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La otra razón estriba en que, si el legislador tuvo en su poder el Protocolo de Palermo para elaborar la normativa interna, el cual establece en el artículo 3-b que “el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descripta en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciador en dicho apartado”, y no consignó expresamente la irrelevancia del consentimiento de la víctima de la trata de personas (en cualquiera de sus modalidades, ya que la disposición internacional transcripta no formula ninguna distinción), es porque interpretó que el consentimiento de la víctima de trata no tiene plena eficacia desincriminante. 2.7. SUJETOS DEL DELITO. Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, cualquiera puede ser sujeto activo del delito, sin distinción de sexo ni edad. Sujeto pasivo, por el contrario, puede ser una persona (varón o mujer) mayor de 18 años de edad, sea que esté ya prostituida o vaya a prostituirse después de su captación, traslado, etc., que se encuentre en situación de servidumbre o fuera conducida para tales fines, o sea recibida para mantenerla en dicha condición, etc. Así también lo pueden ser los niños y los adolescentes sometidos a las mismas figuras típicas que describe el artículo bajo análisis. La pluralidad de víctimas no multiplica la delictuosidad si el desplazamiento de ellas se realiza dentro de un mismo contexto 2.8. MEDIOS TÍPICOS. Con arreglo al artículo 153, los medios comisivos del delito son el engaño, el fraude, la violencia, la amenaza, la intimidación u otras formas de coacción, el abuso de poder, el abuso de una situación de vulnerabilidad y la concesión o recepción de pagos o beneficios a un tercero. Aunque la norma no lo menciona, existen muchas maniobras con apaECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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riencia de legalidad pero que encubren una tenebrosa realidad, por ejemplo, los matrimonios simulados; las ofertas de trabajo en el exterior que se difunden públicamente (muchas veces estas maniobras ofrecen “combos” de trabajo que incluyen pasaporte, pasajes, bolsa de viaje, comprobantes de hoteles, formas de vestir para pasar migraciones, etc.); la adopción simulada, mecanismo que permite el ingreso “legal” de la persona a un país, para posteriormente ser sometida a condiciones de explotación; la retención del pasaporte; la amenazas de daño a la víctima o a sus familias en sus lugares de origen; la publicidad por Internet, etcétera12. 2.9. EL TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado, de tendencia y de resultado cortado. El tipo requiere un elemento subjetivo específico adicional distinto del dolo, de tendencia interna trascendente, esto es, que el sujeto activo actúe “con fines de explotación”, vale decir, con las finalidades establecidas en el inc. 1 del Art. 153, en donde se enmarca el concepto de “explotación”, esto es, con fines de reducir o mantener a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o de someterla a prácticas análogas, de obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, de promover, facilitar, desarrollar u obtener algún provecho de cualquier forma de comercio sexual, o de practicar la extracción ilícita de órganos o tejidos humanos. Cualquier otra finalidad o motivación que persiga el autor del delito, por ejemplo, ánimo de lucro, quedan al margen del tipo penal en examen. Pero, en cualquier caso, debe dirigir su conducta bajo el influjo de tal finalidad, de lo contrario, se estaría frente a cualquier otro delito, por ejemplo, coacciones, amenazas, lesiones, privación de libertad, etc. La finalidad prevista en el tipo determina 12. GARBAY, Susy, “Migración, esclavitud y tráfico de personas”, Universidad Andina Simón Bolívar, Revista Aportes Andinos, N° 7, Ecuador, octubre 2003.

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la imposibilidad de que el delito pueda cometerse con dolo eventual13. Con arreglo al texto legal, la dimensión de los fines de explotación perseguidos por el traficante se enmarca en un abanico de actividades o modalidades que implican el sometimiento de la persona a condiciones infrahumanas que afectan, según las características de la explotación, a poblaciones más o menos vulnerables, sea que en su mayoría se encuentre integrada por mujeres, como sería el caso, por ejemplo, de la trata con fines de explotación sexual, o bien por hombres o mujeres potencialmente activos y en determinada franja de edad (edad de trabajar), como sería el caso, por ejemplo, de la trata con fines de explotación laboral. 2.10. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la realización de las conductas típicas; no requiere resultado alguno, por ejemplo, que la víctima efectivamente ejerza la prostitución, realice trabajos forzados, etc. Sin embargo, en razón de que el tipo abarca tanto la trata interna como la trata internacional, debe hacerse una distinción acerca del momento consumativo. Si las conductas se desplegaran dentro del territorio peruano o desde él hacia el exterior, no parece que la cuestión ofrezca mayores dificultades: tratándose de un delito de pura actividad, quedará consumado con la sola realización de las acciones típicas. Quien organizó y puso en obra la salida del sujeto pasivo comete ya el delito, aunque esa salida sea impedida por obstáculos de cualquier orden (falta de transporte, prohibiciones de la autoridad, trasladar la víctima hasta el puesto fronterizo donde es detenido por la autoridad policial, etc.); si, por el contrario, las conductas tienen inicio de ejecución en territorio extranjero, el delito quedará consumado con el ingreso al territorio peruano. Por la particular naturaleza de las acciones previstas en el tipo penal, la tentativa aparece como de difícil realización en la práctica.

13 BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 566.

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Desde el mismo momento en que comienza el proceso de promoción o facilitación, el delito ha quedado consumado. Sobre el particular se ha puesto de relieve que el delito no implica la producción de un determinado hecho o una determinada situación y, en ese sentido, es difícil que llegue a realizarse en grado de tentativa. El verbo “promover” implica iniciar un proceso, de modo que lo normal es que todo lo que no sea meramente un acto preparatorio suponga la realización plena del delito86. El delito se perfecciona con la realización de una sola de las acciones descriptas en el tipo; la pluralidad de acciones (por ejemplo, captar y posteriormente ocuparse del traslado del individuo) no multiplica el delito. Sin perjuicio de ello, tratándose de un delito instantáneo de carácter permanente, la autoría (o el momento consumativo del delito) se mantiene durante todo el tiempo que dura el estado antijurídico creado por el agente (la lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente protegido). 2.11. PENA. Para el caso del Art. 153, trata de personas en su forma simple, la pena prevista es: pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. 3. CONCLUSIONES. El crecimiento del comercio de personas es preocupante. La prostitución, el turismo infantil, la pornografía a través de Internet, siguen en aumento. La ausencia de dispositivos de control y castigo alienta la producción y circulación de material pornográfico infantil e incrementa las posibilidades de contacto entre el abusador y los menores, con terribles consecuencias para las víctimas, muchas de ellas potenciales víctimas de trata. La sumisión, el sometimiento y la explotación del ser humano por redes criminales que día a día se multiplican, deben terminar; o, por lo menos, debe ser combatido en serio, con decisiones políticas firmes y mediante las inversiones económicas necesarias. No sirve la reforma ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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penal solitaria, sin el acompañamiento de una política social y económica efectiva. En ese sentido, la dación dela Ley 30251 que modificó el Art. 153 del Código Penal representa un notorio avance pero tardío; es decir, por qué tenemos que esperar la santa parsimonia de nuestros legisladores para que se produzca un cambio; una corrección como la realizada luego de años de espera, sumidos en un mar de confusiones e imprecisiones normativas que han generado que muchos tratantes de personas hayan quedado impunes o con penas ridículas por la carencia de una normativa clara y precisa.

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tentes y eso depende también de que los ciudadanos sepan también elegir a quienes nos van a representar. Ello implica adquirir una conciencia social y política acorde con nuestra realidad y nuestras necesidades.

Deben terminar también las reuniones, seminarios, congresos, encuentros internacionales, asambleas, etc., que se vienen celebrando desde hace más de cien años en todo el mundo y siempre sobre los mismos temas, que se repiten y repiten en largas e interminables sesiones de hombres y mujeres que no advierten, siquiera, que la verdad sobre este problema no está en los archivos ni en los congresos sino en las calles. Hay que tomar las riendas y dirigir el carro con mano firme y segura. De lo contrario, la delincuencia, la corrupción y todo lo que ello significa, seguirá creciendo, y los hombres, mujeres y niños de todo el mundo seguirán inmersos en el sufrimiento, la desesperanza, la miseria y el miedo que significa ser víctima de trata. La emigración hacia otros sitios no es una elección personal de vida. No. Decididamente no. El tráfico de personas es un comercio infame y miserable, es un buitre que se alimenta de la miseria humana, que sólo podrá ser combatido cuando se adopten decisiones firmes contra el traficante, las redes criminales y la corrupción funcional. 4. SUGERENCIA. Se debe dinamizar la producción legislativa y propiciar leyes claras y precisas en su texto a fin de que los delincuentes no se valgan de subterfugios interpretativos que terminen por generar una situación de impunidad que les favorezca. Para ello se requiere de legisladores realmente compeECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. BIBLIOGRAFÍA. BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2009. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, 4ª ed., PPU, Barcelona, 1994. CHIAROTTI, Susana, “La trata de mujeres. Sus conexiones y desconexiones con la migración y los derechos humanos”, Serie Población y Desarrollo, N° 39, Cepal (UN), Chile, 2003. FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Parte especial, t. 5, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. GARBAY, Susy, “Migración, esclavitud y tráfico de personas”, Universidad Andina Simón Bolívar, Revista Aportes Andinos, N° 7, Ecuador, octubre 2003. GUARDIOLA LAGO, María Jesús, El tráfico de personas en el derecho penal español, Aranzadi, Navarra, 2007. MAYORDOMO RODRIGO, Virginia, El delito de tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, Editorial Iustel, Madrid, 2008; GARCÍA ARÁN, Mercedes (Coord.), Trata de personas y explotación sexual, Comares, Granada, 2006. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, COBO DEL ROSAL Manuel, derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001.

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LA PROLONGACIÓN DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

ENSAYO JURÍDICO POR: LOPEZ CASTRO, JULIO CESAR ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza la problemática relacionada con la excesiva duración de la investigación preliminar y los diferentes pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha realizado al respecto. A su juicio, la solución consistente en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdiccional, constituye la más adecuada. Palabras

Clave:

Proceso

penal,

plazo,

investigación,

fiscal,

imputado.

ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the problems related to the excessive length of the preliminary investigation and the various pronouncements that the Constitutional Court has made in this regard. In his view, in issuing in the shortest possible time a ruling on the merits involving the conclusion of the prejurisdiccional research, is the most appropriate solution. Keywords:

criminal

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proceedings,

term

research,

prosecutor

accused.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Objetivo del Ensayo. 2. DESARROLLO. 2.1. El plazo razonable como manifestación del debido proceso y la tutela jurisdiccional. 2.2. El plazo razonable como garantía y doctrina. 2.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto. 2.2.2. La doctrina del “no plazo”. 2.3. Plazo de la prisión preventiva. 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. El plazo, si bien es un concepto inherente a toda actuación procesal, está especificado y regulado en nuestro Nuevo Código Procesal Penal de manera clara, a diferencia de lo que ocurre en el Código de Procedimientos Penales que no regula este aspecto; ejemplo de esto es la falta de regulación del plazo de las diligencias preliminares. El plazo es también una garantía derivada del principio de determinación de las leyes, porque toda afectación que se hace a algún ciudadano debe ser regulada en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo, es decir, la ley debe establecer cuál es la duración de la afectación a la que se somete al ciudadano. Visto así, el proceso debe tener un plazo establecido taxativamente. La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad

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procesal. Este concepto se debe diferenciar del de “término” que indica el momento concreto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que debe verificarse esta; por ejemplo: “el 5 de enero a las 3.30 es la vista de la causa”. Pero con esto no se satisfacen todas las necesidades que debe tener el plazo en un Estado de Derecho, por ello se debe interpretar, conforme al Título Preliminar, como un plazo razonable; por ejemplo, si la actuación de las diligencias preliminares por ser simple me va a tomar 11 días, no tengo por qué terminar las diligencias preliminares en el día 20. Entonces, con relación al plazo razonable, esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe y solo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO: Determinar los fundamentos jurídicos doctrinales sobre los que se sustenta la extensión del plazo para la investigación preparatoria dentro del marco del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante). 2. DESARROLLO. 2.1. EL PLAZO RAZONABLE COMO MANIFESTACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL. El artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, reconoce que son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. De lo expuesto, se desprende que si bien el derecho a un plazo razonable no se encuentra expresamente previsto por nuestra norma constitucional, si se encuentra implícitamente reconocido dentro del principio constitucional denominado derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional. En este contexto, el derecho a un debido proceso lo podemos definir como “(…) una institución procesal que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, la justicia y la legitimidad de su resultado”1, o también como “(…) el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. (…)”2. Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional consiste en “(…) el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas”3; este “(…) se da antes y durante el proceso. (…) En el segundo caso, esto es, durante el proceso, la tutela [jurisdiccional] efectiva debe verificarse en todos sus momentos, acceso, debido proceso, sentencia de fondo, doble grado y ejecución de sentencia”4. El plazo razonable, en cambio, resulta ser “(…) un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte un procedimiento penal, de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho de tutela, y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial (aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmediatamente el derecho a la libertad”5. De allí que se advierta 1. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Principios Constitucionales del Proceso Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 55. Citando a QUIROGA LEÓN. Las Garantías constitucionales de la administración de justicia. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1989, p. 299. 2. GACETA JURÍDICA. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, agosto 2006. Editorial El Búho, Lima, 2006, p. 635. 3. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Ob. cit., p. 36. Citando a GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Segunda edición. Civitas, Madrid, 1985. p. 27. 4. Ibídem. pp. 51 y 52. 5. Ibídem. p. 95. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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como lo ha dicho el Tribunal Constitucional que “(…) una de las garantías que se deriva del derecho fundamental al debido proceso aplicables a la etapa de investigación fiscal es el que esta se realice dentro de un plazo razonable (…)”6. Pero, además debemos tener en cuenta que el derecho a un plazo razonable de duración del proceso penal en general7 “(…) tiene dos aristas como lo ha advertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una referida a la duración del proceso desde el inicio del mismo hasta la expedición de la sentencia, y la otra relacionada con el derecho a la libertad, cuando en un proceso determinado se ha ordenado la detención preventiva del sujeto y en general cuando se ha ordenado la afectación del derecho a la libertad”8. El primero busca garantizar un límite temporal entre el inicio y fin del proceso. El segundo, trata de garantizar un tiempo limitado de detención9. Finalmente, es menester indicar que el “(…) El plazo razonable de duración del proceso penal [investigación preliminar] no es un plazo en sentido

6. STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, f. j. 11. 7. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH) fue el primero que reconoce este derecho bajo la fórmula más usual del plazo razonable: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, (…)”. También esta garantía se encuentra reconocida en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que “(…) toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. (…)”. Por el artículo 8.1 de la misma Convención que prevé que “(…) toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías dentro de un plazo razonable (…)”. También por el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al señalar que “(…) toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad”. En igual sentido, el artículo 14.3.a. del mismo Pacto, prevé que “(…) toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantía mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”. 8. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Primera edición. El Búho, Lima, julio 2008, p. 63. 9. Cfr. MESÍA, Carlos. El proceso de Hábeas Corpus. El Búho, Lima, 2007, p. 130.

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procesal penal que debe ser previsto abstractamente por la ley, sino que se trata de una pauta interpretativa abierta para estimar si la duración total de un proceso [investigación preliminar] ha sido o no razonable, para lo cual debe procederse caso a caso, una vez finalizado el proceso [investigación preliminar] y globalmente, tomando en cuenta la complejidad del caso, la gravedad del hecho, las dificultades probatorias, la actitud del imputado y el comportamiento de las autoridades encargadas de la persecución penal”10. 2.2. EL PLAZO RAZONABLE COMO GARANTÍA Y DOCTRINA. El plazo razonable es una garantía del Estado de Derecho, pues es el Estado quien debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar e institucionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del sistema, pues la declaración de culpabilidad o inocencia es igualmente equitativa, siempre y cuando se respeten las garantías del procedimiento judicial. El principio de legalidad, que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto penal; de otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad, afectándose la presunción de inocencia. Así, este derecho se torna cada vez más vacío y, finalmente, se convierte en una burla cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la mencionada presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía inocente, castigo se10. PASTOR, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. Revista de Estudios de la Justicia. Chile. Año 2004. Nº 4. p. 59. Consulta: 20 de octubre de 2010. En: <http://www.derecho. uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/Articulo%20sobre%20 plazo%20razonable%20Pastor_10_.pdf>.

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vero que legítimamente se impone a los que han sido condenados11. Una vez investigados los hechos, los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia exigen que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes mencionados. Por ello, la falta de respeto a esta garantía trae serios problemas: a) La excesiva duración del proceso penal trae como consecuencia el retraso en la conclusión de los procesos, poniendo en crisis el principio de inocencia; b) Afecta la libertad del imputado cuando se le priva de esta excesivamente haciéndole padecer una “pena de proceso” o “pena de banquillo”, es decir, el ámbito en el cual el plazo razonable cobra particular relevancia es el proceso penal, y dentro de este, dos son sus manifestaciones: los plazos del proceso penal en general y los plazos de las medidas de coerción procesal. Además, la equidad y la imparcialidad del procedimiento son los objetivos finales que debe lograr un Estado gobernado por el imperio de la ley. Por ello el derecho al plazo razonable está garantizado en el Título Preliminar del NCPP, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos12 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos13, pues las graves res11. Las graves restricciones de la libertad y todas las demás cargas y prejuicios que el proceso penal entraña para el inculpado –y que deben ser sufridas por él pues la ley impone a todo sospechoso el llamado deber de soportar el proceso– no pueden ser mantenidas, sin lesionar de modo intolerable el principio de inocencia, cuando la duración del proceso sobrepasa el límite de lo razonable. PASTOR, Daniel. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Lima, 2007, p. 327. 12. Artículo 9 apartado 3: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. 13. Artículo 14 apartado 3 letra c: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas. Artículo 7 inciso 5: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario auECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tricciones de la libertad y todas las demás cargas y prejuicios que el proceso penal entraña para el inculpado –y que deben ser sufridas por él, pues la ley impone a todo sospechoso el llamado deber de soportar el proceso– no pueden ser mantenidas, sin lesionar de modo intolerable el principio de presunción de inocencia, cuando la duración del proceso sobrepasa el límite de lo razonable. Ejemplo de esta patología es la prisión preventiva normalmente vista como una de las cuestiones más problemáticas del Derecho Procesal Penal, aunque en realidad lo problemático no sea la privación de la libertad personal, sino la duración del proceso que permite la existencia y la persistencia de la prisión preventiva14. Si no hubiera proceso alguno cuya duración excediera los dos o tres meses, la prisión provisional sería, salvo para quien sufra ese tiempo de detención injustamente, un problema menor en comparación con su relevancia actual. El tema de la duración del proceso siempre ha sido materia de preocupación, con razón se dice que la preocupación por la lentitud de la Administración de Justicia, en general, no es nueva, Justiniano ya regulaba el plazo del proceso, así como Beccaria, quien también opinaba sobre la duración de los procesos. Sin embargo, la regulación se hizo más específica después de 1945, es decir, luego de la barbarie de los estados nazis, pues se recogió en los catálogos de derechos fundamentales, derechos básicos de segunda generación tendentes a reconocer la transformación de las expectativas jurídicas de los individuos, derivada del desarrollo de nuevas formas de relación entre estos y el Estado15. torizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. 14. Para mayor referencia: PASTOR, Daniel. Plazo razonable en el Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 440 y ss. 15. Esto tiene relación con el cambio de sistemas procesal de un inquisitivo con rasgos mixtos a uno acusatorio moderno. Para mayores referencias, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, “Problemas en la reformación de la prueba en el juicio oral”. En: Juicio Oral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales refiere que: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”. Por ello, todas las personas sometidas a un proceso penal tienen el derecho a ser juzgadas en un plazo razonable pues, como señala Gimeno Sendra, todos tienen derecho a un proceso sin dilaciones16 y que sea célere, puesto que la celeridad está íntimamente ligada a la seguridad jurídica, y si bien ambos principios tienen en común la pronta solución de la causa, deben ser enfocados desde distintos ángulos17. Mientras el plazo razonable se constituye en el derecho que le asiste al imputado de que se le juzgue en un periodo o tiempo prudencial, la celeridad procesal se constituye en la obligación del órgano administrador de justicia de utilizar los medios idóneos que llevan a la pronta solución del conflicto. Para entender de qué hablamos cuando nos referimos al “plazo razonable” existen dos doctrinas:

16. Siguiendo a GIMENO se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos del poder judicial (aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Este derecho asiste a todos los sujetos que son partes en un proceso determinado así lo ha entendido el Tribunal Constitucional Español en la SSTC 18/1983 - 303/2000. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007, p. 518 y ss. 17. Existen autores que usan el término “plazo razonable” y otros “dilaciones indebidas”, Pero en realidad los términos plazo razonable y dilaciones indebidas hacen referencia a un mismo problema, cuando un lapso de tiempo previsto para cierto acto procesal es o no el adecuado para surtir efectos. El término plazo razonable hace referencia a que el plazo establecido para cierto acto procesal debe ser el razonable, el esperado que no perjudique la finalidad del acto procesal. El término dilaciones indebidas señala que una actuación ha caído en retrasos y es indebida pues lesiona diversos derechos.

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2.2.1. DOCTRINA DEL PLAZO EN SENTIDO ESTRICTO. Los autores que se aúnan a esta posición entienden que el plazo es uno en sentido estricto, por ello el plazo es la condición de tiempo prevista en abstracto por la ley dentro de la cual debe realizarse un acto procesal o un conjunto de ellos. Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla el lapso de tiempo establecido en la ley. Pondremos un ejemplo de esto que acabamos de señalar: Si la duración de las diligencias preliminares es de 20 días, será razonable aquella investigación que no exceda este límite. Esta posición, compartida por Daniel Pastor, nace de una crítica a la concepción del no plazo, que si bien se origina en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una garantía del procesado, su falta de límites puede llevar a la arbitrariedad. 2.2.2. LA DOCTRINA DEL “NO PLAZO”. Esta doctrina refiere que el plazo razonable no es uno en el sentido procesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una serie de criterios, si fue o no razonable, y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Para esta doctrina, el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces, caso por caso, –una vez terminado el proceso– para saber si la duración fue razonable o no18. Con respecto a esto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que los Estados que ratificaron la Convención no tie18. Para mayor referencia: PASTOR, Daniel. Plazo razonable en el Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 440 y ss.

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nen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un “plazo razonable”, se debe analizar qué es lo razonable a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso concreto (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge A. Gimenez vs. Argentina). A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo? esta teoría responde que se debe tener en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable, lo que sigue es su reparación. En el Perú, el Tribunal Constitucional ha señalado que se debe tener en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento, así como otras circunstancias relevantes. Analicemos, brevemente, estos elementos: Respecto a la conducta del juez, podemos señalar, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° STC 5228-2006-HC, que para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo se deberá analizar a) la conducta de las autoridades judiciales, sino también b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado. En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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so, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45). La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana De Derechos Humanos, “(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47). Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales, la aplicación de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades (Sentencia de 12 de diciembre de 1991, párrafo 77). Podemos señalar que la complejidad del litigio está vinculada al tiempo que se necesita para valorar los medios probatorios de que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se dispone atendiendo a la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, el alcance de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, la pluralidad de agraviados o imputados, la seguridad especial que amerite un particular proceso debido a la gravedad del tipo penal y algunos otros elementos propios de cada caso que objetivamente permitan calificar un determinado proceso como complicado, así como, también, las características propias del imputado y de su juicio, y se realiza una comparación con otros procesos similares. La actitud procesal del recurrente es evaluada en función de lo que se entiende por defensa obstruccionista, esto es cuando ha abusado de su derecho a utilizar recursos o los resortes procesales disponibles que les prevé la ley con objeto de dilatar o atrasar el proceso penal, es decir, cuando existe manifiesta mala fe del imputado, lo cual deberá ser demostrado por el órgano jurisdiccional, si este es el caso cabe extenderse la detención preventiva, al no corresponder contabilizarse como plazo razonablemente transcurrido a aquel atribuible a la actuación de mala fe del imputado. 2.3. PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. Lo dispuesto en el Acuerdo Plenario Nº 01-2009, en relación con el cómputo de la prisión preventiva, no se condice ni con la legislación, jurisprudencia constitucional ni con la doctrina autorizada. En efecto, los párrafos segundo y tercero del artículo 275 del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) indican lo siguiente: “(…) 2. El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preven-

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tiva, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución. 3. En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva”. Como se puede observar, el citado artículo aborda el tema del cómputo de la prisión preventiva en los casos de declaratoria de nulidad del auto de prisión preventiva, tomando como fecha de inicio no la detención policial que por flagrancia sufrió el agente sino el dictado del nuevo auto por el juez de investigación preparatoria. Igualmente, el Tribunal Constitucional, cuando analizó la figura de la razonabilidad de la prisión preventiva en el marco del Código Procesal Penal de 1991, en las Sentencias Exps. Nºs 2915-2004-HC/TC-Lima, 024372007-PHC/TC y 01680-2009-PHC/TC, estableció que aquella constituye un tipo de detención judicial y, por ende, sus presupuestos, mandato y cómputo de ejecución se establecían en relación con la resolución judicial que la ordenaba. Asimismo, el Colegiado Constitucional sostuvo que la razonabilidad de su plazo se determina en función del caso concreto, en el que debe tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) actuación judicial; b) complejidad del asunto; y, c) la conducta del procesado (v. gr. la denominada defensa obstruccionista). CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. Artículo 275.- Cómputo del plazo de la prisión preventiva: 1. No se tendrá en cuenta para el cómputo de los pla-

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zos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa. 2. El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución. 3. En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva. Finalmente, con relación al recurso a la analogía in bonam partem, no existe acuerdo en la doctrina respecto del sentido en el que se usa la analogía. Resultan, de este modo, controvertibles tanto la identificación de los casos en los que procede la aplicación analógica de un enunciado legal penal como la distinción entre estos casos y los que caen bajo la referencia de interpretación analógica. Para Mir Puig, por ejemplo, en una línea doctrinal sumamente extendida, lo que diferencia interpretación y analogía es el respeto a la frontera del sentido literal posible del precepto en el primer caso y su desbordamiento en el segundo19. Hassemer, en cambio, entiende que toda interpretación constituye una analogía, ambas son estructuralmente idénticas entre sí y solo difieren en el grado de distancia entre las palabras de la ley y el caso20. 19. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Sexta edición, Barcelona, 2002, p. 120 20. HASSEMER, Winfried. “¿Un Derecho correcto mediante un lenguaje correcto?”. En: Crítica al Derecho penal de hoy. Norma, interpretación y procedimiento: límites de la prisión preventiva. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 37. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En ese sentido, la aplicación analógica es la extensión del tratamiento legal dispensado al caso descrito en el enunciado legal a un caso distinto a este, pero semejante (pues con él se aprecia identidad de razón). Sin embargo, por las razones legales y jurisprudenciales anteriormente referidas, no hay una zona oscura respecto al término de inicio de la prisión preventiva que justifique recurrir a la analogía. Por el contrario, lo que en el Acuerdo Plenario Nº 012009 se ha hecho es crear un nuevo supuesto, con lo cual los jueces estarían realizando funciones legislativas. Se debe recordar que el principio de legalidad supone una comunicación formal con los ciudadanos que pretende alejar la indeterminación y la arbitrariedad judicial en la aplicación de todas las instituciones jurídico-penales previstas en la ley, como es el caso de la prisión preventiva. Por lo tanto, como garantía tanto del imputado como de cualquier ciudadano, el cómputo del plazo de la prisión preventiva debe iniciarse cuando se dicte el respectivo auto de prisión preventiva. 3. CONCLUSIONES. El derecho al plazo razonable de duración de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, no se encuentra expresamente previsto por nuestra norma constitucional, sin embargo, implícitamente si se encuentra reconocido dentro del principio constitucional denominado derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional, previsto en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución.

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El Tribunal Constitucional reconoce que el poder de investigación a cargo del Ministerio Público, no es poder ilimitado, sino que se encuentra sometido a la exigencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad El plazo razonable de duración de la investigación preliminar, no es un plazo que debe ser previsto abstractamente por la ley, sino que se trata de una pauta interpretativa abierta para estimar si la duración total de la investigación ha sido o no razonable. El principio de prohibición a la arbitrariedad, ha señalado que el grado de discrecionalidad otorgada al Fiscal en la investigación preliminar, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. La prisión preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolución judicial que produce una prisión provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso personal y la eventual ejecución de la sentencia o pena. 4. RECOMENDACIÓN. Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo mayor.

Constituye un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que son parte de un procedimiento investigatorio, y que se dirige frente a los órganos del Ministerio Público, creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de resolver inmediatamente el fondo del asunto. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. BIBLIOGRAFÍA. GACETA JURÍDICA. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, agosto 2006. Editorial El Búho, Lima, 2006. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007.

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risprudencia procesal penal. Primera edición. El Búho, Lima, julio 2008. SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, “Problemas en la reformación de la prueba en el juicio oral”. En: Juicio Oral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Segunda edición. Civitas, Madrid, 1985. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Principios Constitucionales del Proceso Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 55. Citando a QUIROGA LEÓN. Las Garantías constitucionales de la administración de justicia. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1989. HASSEMER, Winfried. “¿Un Derecho correcto mediante un lenguaje correcto?”. En: Crítica al Derecho penal de hoy. Norma, interpretación y procedimiento: límites de la prisión preventiva. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2003. MESÍA, Carlos. El proceso de Hábeas Corpus. El Búho, Lima, 2007, p. 130. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Sexta edición, Barcelona, 2002. PASTOR, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. Revista de Estudios de la Justicia. Chile. Año 2004. Nº 4. p. 59. Consulta: 20 de octubre de 2010. En: <http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/ recej4/archivos/Articulo%20sobre%20 plazo%20razonable%20Pastor_10_.pdf>. PASTOR, Daniel. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Lima, 2007. PASTOR, Daniel. Plazo razonable en el Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la juECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: NAVA BELLO, ROBERT ANTONIO ABOGADO DE LA PRIMERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DEL DISTRITO FISCAL DE LIMA NORTE RESUMEN. En el presente ensayo, la autora realiza un análisis profundo de la situación actual de la prisión preventiva y su problemática dentro del marco del nuevo Código Procesal Penal; su marco regulatorio y los criterios que tiene que realizar el operador jurídico para su aplicación respectiva. Palabras Clave: prisión preventiva, proceso penal, peligro procesal, plazos, oralidad. ABSTRACT: In this essay, the author makes a thorough analysis of the current situation of pretrial detention and its problems within the framework of the new Criminal Procedure Code; its regulatory framework and criteria that have to make the legal operator for its respective application. Keywords:

detention,

criminal

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prosecution,

procedural

risk,

deadlines,

orality.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Objetivo del Ensayo. 2. DESARROLLO. 2.1. REFORMA PROCESAL PENAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 2.2. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. 2.3.

CONDICION DEL IMPUTADO PARA QUE PROCEDA LA PRISIÓN PREVENTIVA.

2.4. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. 2.5. REVOCATORIA Y CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. En el ámbito procesal penal, se habla de una constitucionalización del proceso penal y del advenimiento de un garantismo procesal; entendiéndose que el primer concepto alude a la tendencia de incluir en las Constituciones un número mayor de principios referidos al proceso penal, y que el segundo supone dejar de lado la tradicional concepción represora del proceso penal y dotar al sistema de un conjunto de garantías, en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva. En nuestra Constitución, estos conceptos se reflejan en los artículos 2 (específicamente el inciso 24) y 139, que regulan, respectivamente, los derechos de los que goza cada persona, y los principios y derechos de la función jurisdiccional. Pese al gran avance que en este tema se ha dado, todavía queda camino por recorrer, especialmente el rela-

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cionado con el fortalecimiento de las instituciones procesales tendientes a la protección de los derechos de los justiciables y su materialización en la realidad. Es precisamente en esta realidad, es decir, al interior de un; proceso penal concreto, en donde aún resultan siendo problemático las dimensiones que deben tener los principios procesales y los derechos fundamentales de los justiciables. Y es que, por un lado, se tiene el deber del Estado de proteger bienes jurídicos indispensables para la convivencia pacífica en sociedad, y correlativamente a esto, perseguir a quienes afecten dichos bienes (perseguir el delito) y sancionarlos (a través de una pena privativa de la libertad u otra apropiada); y por otro lado, su deber de garantizar el respeto de las garantías procesales que asisten al imputado contra el que se sigue un proceso penal, debiendo evitarse en todo momento el tratarlo como un objeto, pues la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como reza el artículo 1 de nuestra Carta Magna. Para lograr lo anterior, se requieren mecanismos que eviten que se frustre el proceso penal, lo que puede ocurrir cuando el imputado elude la acción de la justicia o realiza actos que obstaculizan la averiguación de la verdad. Uno de estos mecanismos es la institución de la prisión preventiva; sin embargo, esta supone siempre una limitación al derecho fundamental a la libertad personal, motivo por el cual, su aplicación debe hacerse respetando los fines para los que se prevé y los presupuestos o requisitos contemplados por ley; evitando su desnaturalización y uso indiscriminado. Pero, ¿cómo aplicar en un caso concreto esta institución de manera adecuada?, ¿cómo armonizar la protección del proceso (para que logre su finalidad) con la protección del imputado?, ¿cuál es el punto que permite diferenciar una prisión preventiva legítima de una desproporcionada y arbitraria? Es justamente esta preocupación la que me impulsa a estudiar y brindar aportes sobre este tema. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO.

domiciliaria y comparecencia simple.

Dicho lo anterior y centrándome ya en el objeto de este ensayo, resulta que no es infrecuente en el ámbito del proceso penal, con respecto a la prisión preventiva, se generen dificultades en cuanto a su aplicabilidad debido normalmente al manejo de los presupuestos jurídicos que el juez de la investigación tiene que tomar en consideración al momento de decidir la aplicación de la prisión preventiva.

En conclusión, se ha adoptado un sistema garantista que ha regulado la institución de la prisión preventiva teniendo como base el respeto a la presunción de inocencia’0. Pues el trato que se da a la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena, en tanto se la impone, no por ra¬zones de prevención general o especial positiva o negativa o de retribu¬ción (fines clásicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. Si la prisión preventiva se basara en algún fin de la pena se estaría violando el derecho a la presunción de inocencia; debido a ello, no se puede funda¬mentar la prisión preventiva en la posibilidad de que el procesado vaya a cometer otro delito (prevención)2.

2. DESARROLLO. 2.1. REFORMA PROCESAL PENAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. La reforma procesal penal peruana implementada progresivamente con el CPP de 2004 desde julio de 2006, tiene como uno de sus aciertos la regulación de la prisión preventiva, pues en la lógica de este nuevo sis¬tema se la erige, por ser la medida más grave del ordenamiento jurídico penal, como una excepción a dictarse solo en graves casos en los cuales, sobre la base del peligro procesal, se amerite su imposición, a diferencia de la regulación e ideología del mandato de detención del antiguo sistema en el que su dictado era la regla mientras que las medidas alternativas de comparecencia (restringida y simple) eran la excepción1. Ello se ve reflejado en la misma regulación, toda vez que en este nuevo código existen normas que establecen la duración de la privación de la libertad provisoria, además de una regulación expresa de los su¬puestos en los cuales hay peligro procesal (sobre la base del peligro de fuga y de obstaculización de la actividad probatoria), así como las alter¬nativas a la prisión preventiva: comparecencia restringida, detención 1. Sin embargo, cierto sector de la doctrina señala que la adopción de la prisión preventiva como medida restrictiva de derechos trae consigo una afectación directa al principio de presunción de inocencia, pero reconoce que pese a ello, la cuestión de la compatibilidad entre la prisión preventiva y el principio de presunción de inocencia se encuentra aún en discusión. Mientras que para otros no hay posibilidad de armonización entre estas. Finalmente, hay quienes plantean que el principio de presunción de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Por lo tanto desde la perspectiva cautelar, la prisión preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopción de dicha medida, solo debe procurar el aseguramiento del de¬sarrollo y resultado del proceso penal, que únicamente pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o de entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado3. Estos requisitos señalados serán el punto neurálgico de discusión en la audiencia de prisión preventiva sobre los cuales el fiscal requerirá la imposición de esta medida, y la defensa contradecirá estos puntos de acuerdo a su estrategia. 2.2. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La prisión preventiva nos permite conocer la ideología que determina a un ordenamiento jurídico; es decir, la forma de regulación de esta medi¬da permite valorar el carácter democrático de un Estado. 2. Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe imponerse como una me¬dida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena. Por ello es fundamental la obser¬vancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso. 3. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal: requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. N° 159, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2007, pp. 110 y 111.

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Las instituciones jurídicas y la forma como son implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideología de un Estado en un determinado momento y espacio. EL SISTEMA ACUSATORIO Y LA LIBERTAD COMO REGLA. Una característica de los sistemas acusatorios es el respeto a los dere¬chos fundamentales que debe manifestarse en todo el transcurso del pro¬ceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lógica consecuencia de que el proceso penal, como parte del ordenamiento jurídico, debe estar orientado por la Constitución. En ese sentido, la prisión preventiva se regula conforme al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 2.24 e) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4. El respeto de la presunción de inocencia en la prisión preventiva se traduce en la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente. Es decir, la presunción de inocencia impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pena5. Además de garantizar que la restricción de la libertad se realice solo legítimamente (cuando exista probabilidad de la imputación y se respete en su aplicación los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad y judicializado)6. 4. Sin embargo, el sistema procesal que adoptan los países latinoamericanos en este proceso de reforma no es solo uno acusatorio constitucionalizado, sino que en él tiene especial importancia la contradicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio. Lo que se busca con esta denominación es prestar atención a la importante labor de las partes en el proceso penal, pues es la base de las audiencias y las buenas prácticas las que será necesario adoptar para que toda reforma procesal penal tenga éxito. 5. ILLUMINATI, G. Lapresunzione d’innocenza dell’impútalo. Editorial Zanichelli, Bologna, 1979, p. 16 También ver: FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005. p. 123. 6. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 521.

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EL SISTEMA INQUISITIVO Y LA PRISIÓN COMO REGLA. Este sistema se corresponde con una concepción absoluta del poder, del cual nace la concepción extrema de autoridad, alejada de toda participación de la sociedad, es decir, aquella que no poseía un control por parte de los miembros de la sociedad; esto conllevó que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la búsqueda de la verdad como único fin del proceso. Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometiera los más grandes abusos contra los ciudadanos, pues como sostiene Vásquez Rossi, en esta concepción la idea de delito deja de estar unida a la de daño y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos7. La prisión preventiva en este contexto era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presunción de inocencia el hecho de que el procesado estuviera o no libre no desvirtuaba su “presunción de culpabilidad”, por lo que no existía mayor reparo en privarlo de su libertad, ya que de todas formas era culpable. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN UN SISTEMA ACUSATORIO. (8) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., pp. 110 y 111. Como señalamos supra, la prisión preventiva en un sistema acusato¬rio debe ser instrumental y provisional, y su finalidad solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, lo que solo puede ser alcanzado evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado’’. 7. VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 203. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En ese sentido, manifiesta Asencio Mellado que la prisión preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carácter perso¬nal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es garantizar el proceso en sus fines característicos’”. Esta finalidad instrumental se refleja en los presupuestos materiales regulados por la legislación peruana para la imposición de una prisión preventiva. PRESUPUESTOS MATERIALES. A. VINCULACIÓN A LOS HECHOS O FUMUS BONIS IURIS.

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to sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguirlo y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal8. Como vemos, en nuestro país el peligro procesal tiene dos manifestaciones que pasaremos a detallar. B.1. PELIGRO DE FUGA.

Este presupuesto constituye un análisis acerca de la apariencia de la comisión del delito. Es decir, sí existen suficientes elementos de convicción que señalan que el imputado ha cometido el delito -pero no en grado de certeza, exigidos solo para los fallos condenatorios-. En ese sentido, San Martín Castro00’ (citando a Ortells) señala dos reglas del fumus bonis iuris o fumus delicti comissi:

Este peligro está relacionado a la posibilidad de que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia y no se pueda cumplir como consecuencia de ello con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones se sustrae de la acción de la justicia. El CPP de 2004 ha señalado en su artículo 269 que se tomará en cuenta:

1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, lo que debe ser mostrado por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento.

“1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. El segundo está en función del juicio de imputación contra el inculpado, el que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado de probabilidad- acerca de su intervención en el delito.

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.

B. PELIGRO PROCESAL O PERICULUM IN MORA. Este requisito es el más importante pues de él depende que se impon¬ga o no la prisión preventiva. El periculum in mora desarrolla el riesgo de frustración y peligrosidad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausencia de un requisiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él. 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su volun¬tad de someterse a la persecución penal”. 8. MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional, pp. 455 y 456. (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da Ed.) Grijley, Lima, 2003, p. 1123.

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B.2. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN Los criterios para determinar cuándo hay perturbación probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos. PRESUPUESTOS FORMALES. Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir para “el quién” ha de aplicarlo y “cómo” ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el CPP de 2004 en el artículo VI de su Título Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisión preventiva. “Las medidas que limitan derechos fundamentales, (...), solo podrán dictarse por la autoridad judicial (jurisdiccionalidad), en el modo, forma y con las garantías previstas en la Ley (legalidad). Se impondrán mediante resolución motivada (motivación de las resoluciones). La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción en atención a la naturaleza y finalidad de las medidas (excepcionalidad) y el derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad (proporcionalidad)”9. Finalmente y de acuerdo con el modelo acusatorio contradictorio implementado en la reforma procesal penal, podemos establecer que la audiencia constituye también un presupuesto formal de la prisión preventiva, que se traduce en el he9. PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penales, Marcial Pons, Ma¬drid, 2008, pp. 109-118.

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cho de que la medida de prisión preventiva a dictarse debe darse en una audiencia. Así lo ha reconocido el artículo 271.1 del CPP de 2004 que establece, con respecto al juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva (...) con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. 2.3. CONDICION DEL IMPUTADO PARA QUE PROCEDA LA PRISIÓN PREVENTIVA En esa línea, con criterio y coherencia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la casación citada argumenta que por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales, Así, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artículos 259, 260 y 261 del NCPP. Asimismo, puede encontrarse, de facto en la condición de no habido (sea porque huyó después de cometer el delito o, pese que hay orden judicial de detención preliminar, esta no se efectiviza), o sin medida coercitiva personal alguna por quien el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la investigación preparatoria, sea por la razón que fuere10. Sólo en los primeros supuestos en los cuales ya el imputado se encuentra privado de su libertad ambulatoria (sea por detención policial en flagrancia o arresto ciudadano o detención preliminar judicial) se exige que la audiencia se realice con la presencia o concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor (inc. 1, art. 271). En los supuestos en los cuales el imputado no se encuentra aún privado de su libertad, la audiencia se celebrará con los que concurran. 10. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1126. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Si el imputado no concurre por estar por ejemplo, prófugo o por su propia estrategia de defensa o porque simplemente no le interesa participar de la audiencia, etc. igual la audiencia se realiza (posibilidad prevista en última parte del inc. 2, art. 271). Lo único que se exige es que se verifique la real notificación al imputado, para su concurrencia a la audiencia, que bien puede ser en su domicilio real o si ya ha nombrado abogado defensor, en su domicilio procesal. La Suprema Corte en forma pedagógica ha expresado que “es particularmente importante tener en cuenta, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo doscientos setenta y uno del Nuevo Código Procesal Penal: “...Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso”. No es, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; es si, necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal –si lo hubiere señalado- o su conducción al juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectúa la garantía de defensa procesal). Si el último párrafo del fundamento cuarto imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido –lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo. O porque, sencillamente, no quiere hacerlo –en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio”. 2.4. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La temporalidad es un principio general que sustenta las medidas coercitivas. En tal sentido, y teniendo en cuenta que ésta de modo alguno ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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representa la ejecución adelantada de pena alguna, la prisión preventiva tiene un plazo máximo de duración. En efecto, el artículo 272 del CPP prevé en forma taxativa que: 1. La ventiva dura

prisión hasta 9

premeses.

2. En procesos complejos ya sea por la actividad dilatoria del imputado y su defensa, ya sea por la inacción del investigador o en su caso, por la presencia de varios imputados o muchos delitos investigados, la prisión preventiva podrá durar hasta 18 meses. En ambos supuestos se prolongará por 18 meses más a solicitud fundamentada del Fiscal, siempre que concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, preparatoria y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia (274 CPP) Para que proceda la prolongación del tiempo de prisión preventiva, se requiere AUDIENCIA y la resolución debidamente motivada se dictará en el mismo acto o dentro de 72 horas. Se entiende que el plazo máximo de la prolongación es de 18 meses, sin embargo no significa que el Fiscal lo solicitará y el Juez decidirá la prolongación hasta 18 meses, muy bien puede solicitarse y decidirse respectivamente una prolongación por un plazo mucho menor al vencimiento del plazo, sin sentencia de primera instancia, el Juez de oficio o a petición de parte decretará la libertad inmediata del imputado disponiendo las medidas que aseguren su presencia en el proceso. Incluso podrá disponer la obligación de no ausentarse del lugar en que reside e imponer caución. Cuando hay condena recurrida la prisión podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta. Es decir si en el caso concreto se sentenció al acusado a 4 años de pena privativa de libertad efectiva, se prolongará la prisión preventiva hasta dos años, luego del cual

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se decretará su libertad en caso que no se haya resuelto la impugnación11. Si es indispensable para el esclarecimiento de un delito considerado grave, el Juez a petición expresa y motivada del Fiscal encargado de la investigación preparatoria, podrá por resolución debidamente motivada y sin trámite alguno, disponer la incomunicación hasta por 10 días del imputado en prisión preventiva. Esta incomunicación de modo alguno alcanza a su abogado defensor, pues éste debe estar en constante comunicación con su patrocinado para preparar la estrategia de su defensa en todo momento del proceso (280 NCPP) Procede recurso de apelación en el plazo de 1 día. La incomunicación consiste en no poder comunicarse con terceros ni familiares, pero el imputado tiene derecho a leer libros, diarios, revistas, escuchar noticias de libre circulación y difusión y a recibir sin obstáculo sus alimentos que le hacen llegar sus parientes. Vencido el término de la incomunicación, ésta cesará automáticamente 2.5. REVOCATORIA Y CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La cesación de la prisión preventiva será revocada por el Juez a petición motivada del Fiscal, en los siguientes supuestos: Si el imputado infringe las reglas de conducta impuestas por el Juez en la resolución de cesación de la prisión preventiva; no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente; realiza actos que evidencian la preparación para fugarse o surgen o aparecen los presupuestos materiales que sustentan la prisión preventiva. 11. Como efecto del principio general de provisionalidad de las medidas coercitivas (el rebus sic stantibus), el artículo 279 del NCPP establece: si durante la investigación resultare o aparecieran indicios que el imputado en comparecencia, está incurso en los supuestos materiales del artículo 268 NCPP (presupuestos de prisión preventiva), el Juez de la investigación preparatoria a petición expresa y fundamentada del Fiscal y luego de realizar la AUDIENCIA con los que concurran, podrá dictar auto de prisión en el mismo día o dentro de 48 horas del requerimiento fiscal. Lógicamente la resolución es apelable.

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El Fiscal al efectuar el requerimiento de revocatoria de la cesación de la prisión preventiva, en su argumentación o motivación, debe indicar de modo lógico, coherente y racional las razones de su pretensión, adjuntado de ser posible los elementos de convicción que sustentan su pedido. Respecto a la cesación de la prisión preventiva, la misma que consiste en el cese de tal condición debido a que los presupuestos materiales que le dieron origen y sustentaron se han desvanecido. De esa forma el artículo 283 del NCPP prevé que el imputado podrá solicitar al Juez de la investigación preparatoria la cesación de la prisión y su sustitución las veces que considere pertinente. El juez decide luego de realizarse la correspondiente audiencia con la concurrencia del Fiscal quien en su caso, podrá muy bien oponerse fundamentando su pretensión. La resolución será en el mismo acto o dentro de 72 horas12. 3. CONCLUSIONES. La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar la eficacia del proceso penal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “siendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legislador, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio infor12. Según la normatividad del Código Procesal Penal, resultará procedente la cesación de la prisión preventiva cuando nuevos elementos de convicción demuestren que ya no concurren los presupuestos materiales que la determinaron; y a su vez, procederá también cuando concluya el plazo de la prisión preventiva. Es apelable. El recurso impugnatorio de modo alguno evita la excarcelación. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mador de presunción de inocencia (Exp. N° 0731-2004-HC/TC)”. Por ello siempre resultará preferible imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelación) antes que un mandato de detención. El mandato de detención –que significa privar a una persona de su libertad– implica la posible violación del derecho de presunción de inocencia que, en lo esencial, supone que una persona sometida a un proceso penal sea tratada como inocente, en tanto no existe una sentencia firme que declare su culpabilidad. En ese sentido, cuando se priva la libertad de una persona con anterioridad a una declaración de culpabilidad por autoridad competente, se infringe la presunción de inocencia. Prima facie, este parecería ser el caso del mandato de detención. Sin embargo, ello no es así, toda vez que su imposición no obedece a un adelantamiento de la pena (no se impone el mandato de detención por razones de prevención general positiva o negativa, de prevención especial positiva o negativa o de retribución, fines clásicamente atribuidos a la pena) sino a un aseguramiento de la eficacia del proceso (para contrarrestar el peligro que en el caso concreto significa la libertad del imputado). 4. RECOMENDACIÓN De ello, puede colegirse que en los casos en los que el mandato de detención tenga como objetivo la aplicación de algún fin de la pena, se estará violando el derecho a la presunción de inocencia, pues no se puede sancionar (anticipadamente) a quien no es culpable.

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5. BIBLIOGRAFÍA. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal: requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. N° 159, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2007. FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005. ILLUMINATI, G. Lapresunzione d’innocenza dell’impútalo. Editorial Zanichelli, Bologna, 1979. MORENO CATENA Víctor. Derecho Procesal. Proceso Penal. Ed. Tirant lo Blanch Valencia 2002. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010. PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penales, Marcial Pons, Ma¬drid, 2008. REYNA ALFARO, L. M., El proceso Penal, Editorial San Marcos, Lima 2008 RODRÍGUEZ RAMOS Luis: El juez de instrucción es inconstitucional en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 161 de 19 de septiembre de 1996. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da Ed.) Grijley, Lima, 2003. VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004.

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EL PROCESO ESPECIAL DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PRIVADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: ROMAN GIL, CARLOS ADALBERTO JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TAMBOPATA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS RESUMEN: En el presente ensayo, el autor concluye y recomienda entre otros puntos, que si bien es cierto la querella puede ser establecida al igual que el proceso común, en tres fases, no posee ni en la fase de la investigación preparatoria ni en la etapa intermedia delimitaciones perfectamente identificables lo que hace de este proceso especial, un instituto procesal sui generis dentro del NCPP lo que requeriría, de algún modo, el establecer criterios de distinción a fin de que no se generen confusiones en el desarrollo de la querella. Palabras

Clave:

Querella,

acción

privada,

proceso

penal,

juicio,

víctima

ABSTRACT: In this essay, the author conclude and recommend among other things, that if it is true the charge can be established as the common process in three phases does not own or at the stage of the preliminary investigation or the intermediate stage perfectly identifiable boundaries that makes this special process, a procedural institution sui generis within the NCPP which would require, in some way, establishing criteria for distinguishing so that no confusion generated in the development of the complaint. Key

words:

Complaint,

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private

action,

criminal

prosecution,

trial,

victim.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y OBJETIVO DEL ENSAYO. 2. DESARROLLO. 2.1. LA QUERELLA: ANTECEDENTES. 2.2. EL PRINCIPIO DE OFICIALIDAD. 2.3. LA QUERELLA EN EL NCPP. 2.4. EL QUERELLANTE PARTICULAR. 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Uno de los principales objetivos político-criminales del nuevo sistema de justicia criminal, propuesto en el Nuevo Código Procesal Penal, es la promoción de los intereses concretos de las víctimas de los delitos. Asimismo, se contempla, elevado a la categoría de principio básico del nuevo proceso, el deber de los órganos de persecución penal de dar protección a la víctima durante todas las fases del procedimiento. A los fiscales se les impone la obligación de velar por sus intereses y a los jueces la de garantizar la vigencia de sus derechos. En fin, se otorga a la víctima el estatus de sujeto procesal, sin necesidad de constituirse en querellante, al mismo tiempo que se le reconoce “un conjunto de derechos que buscan romper su actual situación de marginación”. Estas líneas introductorias revelan el influjo que ya desde hace algunas décadas ejerce el fenómeno de la víctima y la victimología en los procesos de reforma de los sistemas penales y de enjuiciamiento criminal1, evidenciado 1. Sobre la vasta literatura producida en estos años, vid. HIRSCH (H.J.), “Acerca de la posición de la víctima en el derecho penal y en el derecho procesal penal”, en MAIER y otros, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires,

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particularmente en el ámbito latinoamericano. Pareciera, pues, que la víctima recupera buena parte del protagonismo perdido con el advenimiento del procedimiento inquisitivo2 aunque, en nuestro sistema, nunca se la haya excluido totalmente como sujeto dotado de facultades procesales, lo que se refleja en la existencia de delitos de acción penal privada, del querellante particular y la posibilidad del ofendido de interponer la acción civil dentro del proceso penal3. En efecto, la participación del ofendido ha sido siempre relevante en el proceso penal, tal como lo demuestra el proceso penal español, antecedente directo del chileno y del peruano4, evolucionando a la par de la denominada “acción popular”. Cuando el sistema inquisitivo se implantó en Europa, se superpuso al viejo proceso penal altomedieval, en el que la iniciativa era esencialmente privada, y la iniciación del proceso penal por querella de un particular sobrevivió en muchos lugares hasta la consolidación definitiva de la idea de oficialidad de la persecución penal de los delitos5.

1992, p. 94 nota 2. También, ESER (A.), “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal”, en MAIER y otros, De los delitos y de las víctimas, pp. 15 y ss. 2. BUSTOS (].), Manual de derecho penal. Parte especial, 2a ed., Ariel, Barcelona, 1991, pp. 223 y ss. 3. HIRSCH, señala gráficamente que la víctima ha sido nuevamente descubierta para el proceso penal después que, en el transcurso de la evolución jurídica, se la “desalojó” y luego “expulsó” de él “Acerca de la posición de la víctima...”, en MAIERy otros, De los delitos y de las víctimas, cit., p. 94 4. Sobre la legislación procesal penal que rigió en Chile desde la Colonia hasta marzo de 1907, fecha en que entró en vigor el Código de Procedimiento Penal de 1906, y los antecedentes históricos de este cuerpo legal, vid. FONTECILLA (R.), Tratado de Derecho Procesal Penal I, Editorial Jurídica de Chile, 2a ed., 1978, pp. 71 y ss. 5. Así, ROXIN señala que aun en la Constitutio Criminalis Carolina del Emperador Carlos V (1532), ley penal imperial a través de la cual ingresa la Inquisición a Alemania, se conservaba al acusador privado junto al juez inquisidor aunque, en verdad, fue el comienzo de su eliminación del sistema Strafuerfahrensrecht, cit., p. 69). En efecto, si bien la recepción del derecho romano-canónico en Alemania, producido a través de la Carolina, no significó la completa abolición del sistema acusatorio privado germánico, en el cual la promoción del procedimiento y el papel del acusador recaen sobre el ofendido, el principio acusatorio decae al no exigirse más, como necesidad absoluta, la existencia de una acusación para proceder penalmente en contra de una persona, pues el propio juez puede actuar de oficio y acusar. Aunque formalmente subsistente, la acción privada dejó de utilizarse en la práctica por las formalidades y riesgos que implicaba (cfr. MAIER (J.), Derecho procesal penal argentino, Ib, Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 69-73). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y OBJETIVO DEL ENSAYO En el NCPP del 2004 no se ha establecido alguna definición de lo que debe entenderse por querella, pero se han establecido diversas disposiciones respecto a su trámite, las cuales revisaremos a continuación Como antecedentes de este instituto procesal hay que señalar que los delitos contra el honor están tipificados en el Título II del CP y son: i) la injuria (artículo 130), ii) la calumnia (artículo 131), iii) la difamación (artículo 132, párrafo primero), la difamación calumniosa (artículo 132, párrafo segundo), y iv) la difamación a través de medio de comunicación social (artículo 132, párrafo tercero). Expresamente el artículo 138 del CP señala que a estos delitos les corresponde el ejercicio privado de la acción penal. Ello quiere decir que no se trata de delitos perseguibles de oficio por el Ministerio Público, sino que es el agraviado o directamente el ofendido el que tiene la potestad de someter a su ofensor al procedimiento penal, esto es, depende solo de él poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la comisión del hecho delictivo e iniciar proceso penal. 2. DESARROLLO. 2.1. LA QUERELLA: ANTECEDENTES. Nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940 ya regulaba en su Libro Cuarto (Procedimientos Especiales), un título específico al procedimiento especial para delitos de calumnia, difamación e injuria6. Se advierte que en este tipo de procesos que no se verifica nítidamente la concurrencia de la etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento como si sucede en el

6. Que, este colegiado considera que en los delitos de calumnia, difamación, injuria y contra el honor sexual sujetos al procedimiento especial de querella, previsto en el Libro Cuarto Título I del Código de Procedimientos Penales, en las que no interviene el Ministerio Público y cuyo impulso es a instancia de parte, no se requiere que el querellante considerado como agraviado en el proceso se constituya expresamente como parte civil, dada a la propia naturaleza del mismo (Exp. Nº 287-97-Corte Superior de Justicia de Lima, del 03/07/1998). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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caso de los procesos comunes. De esto se puede advertir la siguiente problemática que expongo a continuación: En la etapa de la investigación preparatoria no existe en el proceso por querella una fase precisa de recolección de elementos de convicción, en la que se encuentre el órgano jurisdiccional fiscalizando los actos del acusador privado tal como sucede en el trámite de los procesos comunes; no obstante, en el artículo 461 del Código Procesal Penal, se preceptúa que el Juez Penal Unipersonal a solicitud del querellante podrá decretar que la Policía Nacional efectúe una investigación en los términos que fije el querellante cuando: - Se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se dirija la querella cribir sa y

Cuando se requiera desen forma clara, precicircunstanciada el delito7.

En la fase intermedia tampoco se visualiza con claridad en los procesos instados por acción privada, no obstante de la interpretación sistemática de los artículos 107, 108, 109, 459, 460 e inciso 1° del artículo 349 del Código Procesal Penal se deduce que se ingresa a dicha fase cuando el Juez efectúa la calificación del escrito de querella, el cual debe contener un pedido de acusación como se advierte del artículo 107 de la norma citada, en el que el querellante particular solicita al órgano jurisdiccional en forma conjunta la sanción penal y el pago de la reparación civil8. 7. Ello con conocimiento del Ministerio Público, con la finalidad de que éste de visos de legalidad a la investigación que efectúa la Policía, ya que además de ser director de la investigación, también es defensor de la legalidad. 8. El Juez Unipersonal al efectuar la calificación del escrito de querella, controla la concurrencia de requisitos de admisibilidad y procedencia, es decir si existe legitimidad para plantear la pretensión punitiva, si la acción no ha prescrito, si el hecho denunciado es delictivo, punible y no es perseguible por acción pública, si contiene la pretensión resarcitoria debidamente justificada, además de los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 349° del Código Procesal Penal, ya que de no concurrir estos como, por ejemplo, se omita consignar datos que sirvan para identificar al imputado, no se narre los hechos en forma clara y precisa, no se precise el artículo penal que tipifique el hecho, cuantía de la pena, monto de la reparación civil, medios de pruebas , entre otros, no será posible que se admita la querella; y que de presentar-

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En lo que concierne a la etapa del juicio oral. Al darse inicio formal al juzgamiento, necesariamente tienen que estar presentes las partes (querellante y querellado), a efectos de que intervengan activamente en las audiencias, presentando ante el órgano jurisdiccional su teoría del caso, para interrogar a los testigos, contrainterrogarlos, todo ello teniendo en cuenta los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Esta etapa es similar a la de los procesos comunes, con la salvedad de que en los por procesos instados por acción privada, instalada la audiencia del juicio oral, previamente se tiene que cumplir la etapa de conciliación en sesión privada como manifiesta el inciso 3° del artículo 4629.

punes: el Estado no sólo tiene el monopolio para establecer las normas jurídico-penales sino también el derecho y el deber a la persecución penal para hacer efectivas dichas normas, incluso sin considerar la voluntad de la víctima.

2.2. EL PRINCIPIO DE OFICIALIDAD.

2.3. LA QUERELLA EN EL NCPP.

Hay que empezar señalando que el ordenamiento jurídico procesal penal peruano siempre ha reconocido el principio de oficialidad, esto es, el de la persecución penal de los delitos a través del Estado10. Como sabemos, históricamente este principio está vinculado al origen del Estado moderno, es decir, del Estado surgido en el proceso de centralización burocrática del poder que caracteriza el tránsito de la organización política feudal a la estatal. Su fundamento radica en el interés público a que los delitos no permanezcan im-

Es así que el Nuevo Código Procesal Penal, recoge la institución de la querella, estatuyéndola en el Art. 43 de dicho cuerpo legal a través de 3 incisos:

se las deficiencias y errores antes señalados, si se trata de requisitos de admisibilidad, el órgano jurisdiccional ordenará la subsanación correspondiente, para lo cual emitirá un auto de inadmisibilidad de la querella, requiriendo se cumpla con subsanar los errores o deficiencias en el plazo de tres días, caso contrario se tendrá por no presentada la querella, de acuerdo al artículo 460 inciso 1° de la norma acotada; y en caso de advertir la inconcurrencia de requisitos de fondo, el Juez rechazará de plano la querella, conforme se tiene del artículo 460 inciso 3°, también puede darse el caso que el escrito reúna los requisitos de admisibilidad y procedencia, en este caso se expide el auto admisorio de la instancia corriendo traslado al querellado por cinco días a efectos de que ejerciendo su derecho de defensa pueda contestar la querella, ofrecer las pruebas que estime pertinentes, alegar medios de defensa, y habiendo vencido el plazo para ello con o sin la contestación de la querella se dictará el auto de citación a juicio conforme se tiene del inciso 1° y 2° del artículo 462 de la norma procesal anotada . 9. La conciliación necesariamente debe ser instado por el órgano juzgador, quien debe invitar a las partes a conciliar, tanto en interés de la paz que se busca con un arreglo consensuado como para evitar la descongestión del trabajo de los tribunales. 10. INFANTES VARGAS, ALBERTO. El sistema Acusatorio y los Principios Rectores del Código Procesal Penal. 1ra. Ed. Jurista Editores E.I.R.L. Lima – Perú. 2006. p. 96. pp. 286.

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Esto no significa que el principio de oficialidad deba ser visto como un rasgo esencialmente vinculado al modelo inquisitivo de proceso penal. El modelo acusatorio es compatible con una adhesión en grado máximo del principio de oficialidad como ocurre, por ejemplo, con el proceso penal norteamericano, en que aquél expresa la voluntad democrática, del mismo modo en que el modelo inquisitivo puede tolerar algún grado de erosión del mismo principio.

1. En los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. 2. El directamente ofendido por el delito se constituirá en querellante particular. La querella que formule cumplirá con los requisitos establecidos en el artículo 109°, con precisión de los datos identificatorios y del domicilio del querellado. 3. Al escrito de querella se acompañará copias del mismo para cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente. Con respecto al querellante, el NCPP establece en su Art. 109 que “En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al numeral 2 del artículo 1°, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio”. Esta figura difiere mucho en sus alcances del “querellante” en el Código Procesal Penal Chileno, inmediata referencia de comparación, en donde no sólo es la víctima, sino puede ser su representante legal o su heredero testamentario, así como las personas que se individualizan en el artículo 111 incisos 2° y 3° de dicho cuerpo legal. Como requisitos se establecen de acuerdo al Art. 110 del NCPP: 1. El querellante particular promoverá la acción de la justicia mediante querella. 2. El escrito de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad: a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro; b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige; c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente; y, d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. Los requisitos, de índole procesal, son comunes a todos los casos de interposición de querella y consiste en la capacidad de aparecer en juicio. La cuestión también de índole territorial, plantea la exigencia de una vinculación estable con el quehacer de la región o la provincia (el domiciECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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lio), a fin de que este mecanismo sea utilizado debidamente y no para fines extraños al mismo. También se exige que se establezcan las precisiones de la pretensión así como los fundamentos jurídicos en los que se sustenta. Con respecto al derecho comparado es posible distinguir tres clases de participación del querellante en el procedimiento penal: el querellante conjunto adhesivo, el querellante conjunto autónomo11, cuya intervención se plantea en los delitos de acción penal pública y el querellante privado, en los delitos de acción penal privada. En las dos primeras, el querellante interviene en el proceso junto con el ministerio público; sus diferencias radican en el grado de autonomía que tienen respecto del acusador público. Por el contrario, el querellante privado tiene el dominio exclusivo de la persecución penal de ciertos delitos. Por otro lado, una de las formas en que el ofendido puede participar en el procedimiento por delito de acción penal pública es como colaborador y control externo del ministerio público. La ley penal legitima su intervención en tanto coadyuvante del acusador público, privándolo de toda posibilidad de actuación autónoma del mismo. Su intervención es, en consecuencia, siempre accesoria de la persecución penal oficial. Así, si el fiscal no acusa o no interpone recursos en contra de la sentencia, al querellante adhesivo le está vedado hacerlo. En cuanto control externo del ministerio público se encuentra autorizado para desencadenar mecanismos de control judicial o administrativo jerárquico cuando aparezca comprometida la legalidad de alguna actuación del acusador oficial12. En el CPP Chileno y español, modelo para Iberoamérica, se pro11. Según BINDER, “porque tiende a ser una atribución tan difusa que, porque todos la tienen, nadie la ejerce” (Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 329). 12. Hemos seguido la terminología empleada por BINDER (Introducción al derecho procesal penal, cit., pp. 327 y ss.).

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pone, de modo principal, la solución de la querella por adhesión. El querellante adhesivo sólo puede adherir a la acusación del ministerio público, señalar sus vicios para que sean corregidos, objetarla porque no incluye a algún imputado u omite alguna circunstancia relevante; puede oponerse a la solicitud de sobreseimiento o clausura del procedimiento solicitando que se lo obligue a acusar y el tribunal competente del procedimiento intermedio resuelve tal solicitud. El recurso de casación contra la sentencia o contra una resolución que pone fin al procedimiento o hace imposible su prosecución interpuesto por el querellante adhesivo determina un control administrativo interno del ministerio público cuando el fiscal a cargo del caso no lo haya interpuesto por su parte o, si habiéndolo efectuado, el recurso es menos amplio que el de aquél. Como veremos a propósito del examen del querellante conjunto autónomo, la opción por una u otra institución es una cuestión central en la configuración del modelo de persecución penal de los delitos. El querellante autónomo, a diferencia del querellante adhesivo, este acusador tiene atribuciones semejantes a las del ministerio público y las ejerce de modo paralelo y autónomo. La consecuencia más radical de este planteamiento es que el querellante puede acusar aunque el ministerio público no lo haga; en efecto, posee “plena autonomía no sólo formal sino material, esto es, representación y procuración plena de la pretensión punitiva (estatal), ejercida también por él, sin limitación alguna”13. Si el Estado conserva la pena estatal y la persecución penal pública, pareciera que la querella adhesiva es la única compatible con esta configuración del sistema pe13. MAIER (J.), “La víctima y el sistema penal”, cit., p. 235.

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nal y, también, la más adecuada para evitar una desproporción intolerable en la posición de las partes en el procedimiento, con evidente perjuicio para los derechos defensivos del imputado. La admisión de un querellante conjunto con plena autonomía respecto del acusador público, significa convertir la persecución penal pública en privada, el procedimiento oficial en uno semejante al de acción penal privada, lo que implica contravenir la previa decisión legislativa de que corresponde la persecución penal al Estado. El diseño institucional del procedimiento debe hacerse cargo de las cuestiones planteadas de un modo coherente14. Por otra parte, y mientras se mantenga la persecución penal pública, la intervención de un querellante conjunto autónomo impide superar los inconvenientes y objeciones que plantea la existencia de dos acusadores en el procedimiento penal, especialmente cuando uno de ellos no está vinculado al principio de objetividad15. Con respecto al querellante privado, es acusador exclusivo y excluyente en los denominados delitos de acción penal privada, máxima expresión de la privatización de la persecución penal, aunque constituye una excepción de reducida extensión en las legislaciones que la contemplan. Se plantea en aquellos casos en que el componente de interés privado prevalece sobre el interés público al castigo, lo que permite que la autonomía de la voluntad y el poder de decisión del ofendido jueguen un pa14. Sobre las objeciones a la privatización de la persecución penal pública, vid. supra, III.E.2.1. Sostiene con fuerza la figura del querellante conjunto autónomo, BINDER (A.), Introducción al derecho procesal penal, cit., pp. 328-329. 15. MAIER (J.), “La víctima y el sistema penal”, cit., p. 237. Este autor propone como alternativa, y en el marco de la tendencia político-criminal que confiere protagonismo a la víctima en el sistema penal, que el ofendido pueda formar parte, accidentalmente, de la organización del ministerio público pudiendo confiársele, judicialmente o por intermedio del propio ministerio público, la persecución oficial del caso en el cual interviene. Esta opción invertiría su papel pues quedaría sujeto al control del órgano estatal (p. 248). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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pel preponderante en el inicio, desarrollo y desenlace del procedimiento. Es consustancial a la acción penal privada la posibilidad de renuncia o desistimiento de la querella, la conciliación pone término al procedimiento y la inactividad del querellante, demostrativo de escaso interés en la persecución, determina generalmente el abandono de la acción y el sobreseimiento definitivo de la causa. Las acciones penales privadas suelen estar vinculadas a delitos de escasa gravedad o en que la afección al bien jurídico es insignificante, por lo que su persecución penal se deja entregada a la voluntad del titular del bien vulnerado16. Tratándose de delitos más graves, que se refieren al ámbito íntimo de la persona (injurias, calumnia), la persecución penal pública puede agravar el perjuicio o daño ocasionado por el ilícito, por lo que se los configura ya como delitos de acción penal privada o, al menos, dependientes de instancia particular, a fin de que el ofendido manifieste expresamente su voluntad de iniciar el procedimiento. Lo mismo puede ocurrir en el ámbito de la violación de secretos, cuya ventilación pública pudiera significar un desmedro mayor para el ofendido, aunque la mayor preponderancia del interés público sobre el privado suele determinar su tratamiento conforme a las reglas de los delitos de acción pública previa instancia particular. 2.4. EL QUERELLANTE PARTICULAR. Este modelo está en nuestro Código Procesal Penal y así lo especifican los artículos 109 y 110 al señalar: des

ARTÍCULO 109° del querellante

Facultaparticular.-

1. El querellante particular está facultado para participar en todas 16. WEIGEND (T.), “Viktimologische und kriminalpolitische Uberlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren”, en Zeitschrift für diegesamte Strafwissenschaft, Ns 96, 1984, pp. 776 y ss. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en salvaguarda de su derecho. 2. El querellante particular podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el proceso. ARTÍCULO 110° miento del querellante

Desistiparticular.-

El querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del proceso sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella. En efecto, siguiendo el modelo del CPP modelo para Iberoamérica, el Código mantiene la institución del querellante particular, introduciéndole ciertas facultades que han reforzado su posición dentro del procedimiento. Esta circunstancia viene determinada, en gran medida, por los objetivos político-criminales declarados de la reforma, uno de los cuales era conferir un mayor protagonismo a la víctima en el procedimiento penal y en la resolución del conflicto penal. Por ello, no fue excesivamente problemática la decisión de privatizar la persecución penal pública en caso de forzamiento de la acusación por parte del querellante. Asimismo, el querellante particular posee la facultad de intervenir activamente en el procedimiento penal y, en general, adherir a la acusación del fiscal o presentar una

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particular17, ofrecer y presentar prueba en el juicio, interponer recursos, etc. En el ámbito de los delitos de acción penal privada, el querellante tiene la carga de la persecución penal, pues no interviene el ministerio público, y debe iniciar el procedimiento por delito de acción privada previsto en los Artículos 108, 109 y 110 del Capítulo III del Título IV del NCPP. Todo el impulso procesal recae sobre sus hombros, y su inactividad o pasividad conduce, por regla general, al sobreseimiento definitivo de la causa (arts. 344 y 345 del NCPP). La excepción está constituida por la hipótesis contenida en el inciso 2° del artículo 7 inc. 1 del NCPP cuando prescribe que “...a cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia”. En lo que concierne al proceso en sí mismo, se puede decir que éste se formula directamente ante el Juzgado Penal Uni¬personal, debiendo contener los datos identificatorios, el domicilio del querellado; asimismo, deberá adjuntarse a la misma, copia de la querella para el querellado. La querella debe precisar con claridad los hechos imputados, en caso contrario, el Juez Penal Unipersonal se encuentra capacitado, por el artículo 460 del Código procesal penal de 2004, a solicitar se aclare o complete la querella con apercibimiento de tener por no presentada la querella y de archivar la causa. En este último caso (archivamiento de la querella), la resolución que así lo dispone posee la calidad de cosa juzgada, lo que supone la imposibilidad de renovar la querella. Excepcionalmente, cuando el querellante ignore el nombre o domicilio del responsable del delito, o cuando para 17. La diferencia esencial con el querellante conjunto autónomo es que la acusación particular del querellante chileno presupone la del Fiscal. La alternativa, como sabemos, es el procedimiento de forzamiento de la acusación.

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describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, éste puede solicitar al Juez (en el escrito de querella) su realización, precisando las medidas pertinentes que deben adoptarse. Si el Juez Penal considera pertinente la investigación preliminar ordenará a la Policía Nacional que la realice en el término que fije. Culminada la investigación policial, la autoridad policial presentará al Juez penal el informe respectivo con el resultado de la investigación. Este documento es puesto a conocimiento del querellante, quien se encuentra obligado a completar la querella dentro del quinto día de notificado, caso contrario caducará el derecho de ejercer la acción penal. El Juez penal puede también rechazar de plano la querella cuando sea absolutamente evidente que el hecho no constituye delito, la acción se encuentra prescrita o su persecución sea mediante acción pública. Demostrada la admisibilidad de la querella, el Juez emitirá auto admisorio de la instancia, que debe ser puesto en conocimiento del accionado a fin que en el término de cinco días conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Los medios de defensa que formule el querellado en su contestación o en el curso del juzgamiento oral se resolverán con la sentencia. Al iniciarse la audiencia, se deberá invitar a las partes de modo privado a fin de que concilien sus diferencias y lleguen a un acuerdo. De arribar a un acuerdo, el proceso debe culminar. Si, por el contrario, la conciliación no se produce, la audiencia pública deberá continuar. En materia cautelar, sólo es posible la imposición de la comparecencia (simple o con restricciones, esto último sólo en casos de peligro de fuga o de peligro procesal). En caso de inconcurrencia inmotivada al juzgamiento oral, el querellado será declarado reo contumaz y se ordenará su conducción compulsiva. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Se prevé (artículo 464 del Código Procesal Penal) el abandono del proceso (durante tres meses), abandono de juzgamiento, el desistimiento y la transacción como causas de conclusión del proceso. Se introduce, mediante el artículo 467 del Código Procesal Penal del 2004, la publicación o lectura de la sentencia condenatoria firme como medida aplicable en el caso de delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por medio de comunicación social. 2.5. ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004. El Código de Procedimientos Penales de 1940, establecía dos procedimientos para las querellas, una para las querellas simples y otra para las agravadas y que se cometían a través de los medios de comunicación social. Con el Código Procesal Penal de 2004, las querellas se sustancian a través de un solo proceso, no importa que sea por prensa, medio de imprenta, radio. El juicio oral se desarrolla a través de un solo proceso y se plantea ante el juez penal unipersonal. La querella puede ser interpuesta solo por la persona ofendida o su representante legal. El Código Procesal de 2004 lo denomina querellante particular, el que, para hacer valer su derecho, tiene que cumplir con determinados requisitos (artículo 109 del CPP de 2004) y si no se declara en el proceso se tendrá por no presentada la demanda. El Ministerio Público no interviene como sujeto procesal, el querellante particular asume las facultades y obligaciones del Ministerio Público, por lo tanto, se convierte en único impulsor del procedimiento, debido a lo cual no solo promueve la acción penal, sino también la pretensión civil. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Con el nuevo sistema procesal el juez unipersonal ejerce un control de admisibilidad de los delitos de ejercicio privados, pues puede declarar inadmisible una demanda o rechazarla de plano si considera que los hechos no constituyen delito. Admitida la querella, el juez dicta auto admisorio y corre traslado al querellado, para que conteste lo que a su derecho corresponda, y alegue cuáles van a ser sus medios de prueba. Luego se fija fecha para el juicio oral. Si el querellante no concurre a la primera citación al juicio oral se sobreseerá la causa, salvo que justifique su inasistencia antes de la realización del juicio oral. Generalmente se apertura el proceso por acción privada con comparecencia simple y no con comparecencia restrictiva, debido a que la pena máxima es de tres años y ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. En el transcurso del proceso y antes de la realización del juicio oral se puede solicitar la variación de medida cautelar de comparecencia simple por la de comparecencia con restricciones. Respecto a los plazos, el Código Procesal Penal de 2004 es más perentorio, pues una vez admitida la demanda, se corre traslado por cinco días y con o sin la contestación se fija fecha para el juicio oral, que no puede ser antes del décimo ni después del trigésimo día. El juez está facultado para dictar sentencia en el mismo acto de la diligencia, que puede ser de carácter absolutoria o condenatoria. En el Código de Procedimientos Penales, si bien los plazos parecen más cortos, en la práctica, se dilataban por meses y hasta más de un año para el dictado de sentencia. En cambio en el nuevo modelo procesal se cita para la audiencia de lectura de sentencia hasta 48 horas después de haberse producido el juicio oral.

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La inactividad por el periodo de tres meses produce el abandono. El querellante puede desistirse o transar. Una vez desistido no podrá interponer nuevamente la querella. Una de las innovaciones de este nuevo sistema procesal, es la intervención de la Policía Nacional en los procesos de ejercicio privado de la acción penal, pues cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella o cuando para describir clara, precisa y circunstancialmente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, el querellante solicitará al juez en su escrito de querella, su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que debe adoptar el juez penal, quien si considera pertinente ordenará a la Policía Nacional la realización de una investigación en los términos solicitados por el querellante. La Policía Nacional en este caso elevará al juez penal un informe dando cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. Elquerellante una vez notificado con el documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto día de notificado y si no lo hiciere caducará oportunamente su derecho de ejercer la acción penal.

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El proceso por delito de ejercicio de la acción privada posee características que le son muy propias y, en cierta medida, le alejan del esquema que sigue el proceso común en el NCPP. Con respecto al querellante particular, indica el artículo 109, está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso y cuantos medios de defensa y requerimientos, en salvaguarda de su derecho y –además– podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto, empero esta designación no lo exime de declarar en el proceso. 4. RECOMENDACIÓN. Si bien es cierto la querella puede ser establecida al igual que el proceso común, en tres fases, no posee ni en la fase de la investigación preparatoria ni en la etapa intermedia delimitaciones perfectamente identificables lo que hace de este proceso especial, un instituto procesal sui generis dentro del NCPP lo que requeriría, de algún modo, el establecer criterios de distinción a fin de que no se generen confusiones en el desarrollo de la querella.

3. CONCLUSIONES. Este nuevo modelo procesal penal implica separación estricta entre la función de acusar y la función decisoria, característica que hará eficiente la administración de justicia penal, ya que se deja de lado la figura del juez inquisidor, que investigaba y juzgaba. En este nuevo proceso es importante que cada cual cumpla con las funciones y roles que la Constitución y la norma procesal penal ha fijado, ello con la finalidad de hacer viable la administración de justicia penal, de modo que se desaparezca esa percepción de impunidad e iniquidad e injusticia, inseguridad del antiguo modelo inquisitivo.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BUSTOS (].), Manual de derecho penal. Parte especial, 2a ed., Ariel, Barcelona, 1991. ESER (A.), “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal”, en MAIER y otros, De los delitos y de las víctimas. FONTECILLA (R.), Tratado de Derecho Procesal Penal I, Editorial Jurídica de Chile, 2a ed., 1978. INFANTES VARGAS, ALBERTO. El sistema Acusatorio y los Principios Rectores del Código Procesal Penal. 1ra. Ed. Jurista Editores E.I.R.L. Lima – Perú. 2006. MAIER (J.), Derecho nal argentino, Ib, Hammurabi, Buenos

procesal peFundamentos, Aires, 1989.

MAIER y otros, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

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INSTRUCCIONES PARA AUTORES: El propósito del presente instructivo es orientar a los autores sobre las normas para la presentación de sus artículos y ensayos para así cumplir con los criterios editoriales establecidos en la revista. Cada Artículo y/o Ensayo se somete a revisión por un grupo de expertos designados por nuestro Comité Editorial; sólo se aceptan los que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas. Los tipos de escritos que se publican en la Revista “Miscelánea Jurídica” de Ecaprev, son: Artículos y Ensayos, relacionados con las ciencias jurídicas y afines. Elaboración del escrito: Título: Debe dar una idea clara y precisa, en forma breve, del contenido del artículo, utilizar 15 palabras como máximo y estar escrito en español e inglés. Resumen y Abstract: Presentar una síntesis de 250 palabras como máximo y contener la siguiente información: justificación, objetivos, lugar y año en que se realizó la investigación, breve descripción de los métodos utilizados, resultados y conclusiones; el texto se escribe en forma consecutiva. Palabras Claves y Key Words: Palabras que se escriben después del resumen y abstract que sirven para incluir al artículo en índices y sistemas de información. Seleccionar de 3 a 5 palabras y no incluir las palabras utilizadas en el título. Los nombres científicos de las especies mencionadas en el resumen y abstract deberán colocarse como PALABRAS CLAVES y KEY WORDS. Introducción: Su contenido debe estar relacionado con el tema específico y el propósito de la investigación; señala el problema e importancia de la investigación, los antecedentes bibliográficos que fundamenten la hipótesis y los objetivos. Reportar literatura pertinente al tema y actualizada, preferentemente de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación. dos

Conclusiones: Redactar relevantes relacionados

conclusiones derivadas de los con los objetivos e hipótesis del

resultatrabajo.

Bibliografía: Incluir preferentemente citas de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación; utilizar únicamente citas relacionadas con el tema. Todas las citas mencionadas en el texto deberán aparecer en la literatura citada. Formato: Los documentos se deberán enviar en archivo electrónico y una copia impresa a doble espacio utilizando el procesador Word o InDesing versión reciente, con tipo de letra Tahoma de 10 puntos. Utilizar papel tamaño A4 con márgenes de 2.5 cm en los cuatro lados. Numerar las líneas del texto iniciando en cada página. Los apartados: resumen, abstract, introducción, conclusiones, agradecimientos y bibliografía deberán ir en mayúsculas y negritas, alineados a la izquierda.

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