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AÑO III - EDICIÓN N° 12 DICIEMBRE 2014

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MISCELÁNEA JURÍDICA

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO III - Nº 12 DICIEMBRe - 2014

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año III - Edición 12 - DICIEMBRE 2014 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=25029 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE PRESENTACIÓN........................................................................................... PAG BALVIN ALVAREZ, LINA VICTORIA LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO ALIMENTARIO...................................... 15 JIMENEZ MENDOZA, JUVENAL EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL (SAP) Y LA LUCHA POR LA TENENCIA DE LOS HIJOS....................................................................... 27 LEGUIA SOTO, MIRIAM LAS EXCEPCIONES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.................... 37 RAMIREZ MOROCHO, SHIRLEY YASMIN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL............................................................. 49 ASTORGA AGUILAR, LUDMIR VIDAL ANÁLISIS DE LA FACULTAD DEL FISCAL DE MODIFICACIÓN DEL TIPO PENAL EN LA ETAPA DE JUZGAMIENTO - REF. ART. 374 INC 2 DE NCPP... 61 JALLO YUCRA, JHON ALEX ANDRES EL HECHO CRIMINAL Y SU RECONSTRUCCIÓN EN LA TEORIA DEL CASO.. 71 MACHACA LARICO, PAMELA YAMILET LOS ACTOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.......... 81 OLIVERA CUSILAYME, HECTOR BENITO LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL (EN “LA TEORÍA JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO”)..................................................................................................................91 PAREDES MAMANI, JHENNY ROCIO EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN EN EL PROCESO EN EL MARCO DEL NUEVO PROCESO PENAL.................................................... 103 ROMAN LERMA, GUSMAN JUAN LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL CASO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL............................................................. 115 ROSAS CARHUARICRA, DAVID WILBER ¿LA PRISIÓN PREVENTIVA LESIONA EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?.................................................................... 125

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TRILLO DELFIN, ANA MARÍA EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO ................................................................ 137 ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY PRESUPUESTOS PARA LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO......................................................... 147

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: BALVIN ALVAREZ, LINA VICTORIA; JIMENEZ MENDOZA, JUVENAL; LEGUIA SOTO, MIRIAM; RAMIREZ MOROCHO, SHIRLEY YASMIN; ASTORGA AGUILAR, LUDMIR VIDAL; JALLO YUCRA, JHON ALEX ANDRES; MACHACA LARICO, PAMELA YAMILET; OLIVERA CUSILAYME, HECTOR BENITO; PAREDES MAMANI, JHENNY ROCIO; ROMAN LERMA, GUSMAN JUAN; ROSAS CARHUARICRA; DAVID WILBER; TRILLO DELFIN, ANA MARÍA; ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO ALIMENTARIO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BALVIN ALVAREZ, LINA VICTORIA FISCAL PROVINCIAL CIVIL DE LIMA RESUMEN: En el presente artículo, se examina la prescripción del derecho alimentario a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Expediente N.° 02132-2008-PA/TC-ICA, en la cual inaplicó el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, que establece en dos años el plazo de prescripción de la acción que proviene de una pensión alimenticia, por considerar arbitrario que se fije un plazo menor que el establecido en el inciso 1 del mismo articulado, para la acción que nace de una ejecutoria, lo que viene a ser una restricción injustificada del derecho del menor a percibir alimentos. Palabras Clave: prescripción, alimentos, derecho alimentario, caducidad, acción, menor. ABSTRACT: In this article, the author examines the prescription of food law from the judgment of the Constitutional Court EXP. N.° 02132-2008-PA/TC-ICA which enjoined paragraph 4 of Article 2001 of the Civil Code, which states in two years the limitation period of the action comes from alimony, considering an arbitrary deadline set smaller than provided for in paragraph 1 for action arising from an enforceable, which amounts to an unjustified restriction of the right of children to receive food. Keywords: prescription, food, food law, revocation, action, lower.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. FUNDAMENTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO 3. PRESUPUESTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO 4. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 5. LA POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Nuestro Código Civil prevé dentro de sus muchas instituciones, la prescripción, tanto para adquirir derechos (la usucapión) como para extinguir obligaciones, basándose en que el transcurso del tiempo tiene que tener consecuencias jurídicas. En el primer caso, como una suerte de castigo al propietario que deja que una persona posea el bien, quien cumpliendo con las exigencias legales, en cuanto a término de posesión, y posea como propietario, hace que funcione la prescripción adquisitiva de dominio. En el segundo caso, igualmente como castigo al acreedor que mantiene inactivo su derecho de cobrar por un cierto tiempo. En ambos la ley termina resguardando la seguridad jurídica, pues no puede mantener una incertidumbre por siempre. Es dentro de este contexto que el artículo 2001, inciso 4, prevé la prescripción del cobro de las pensiones alimenticias no ejecutadas dentro de los dos años, sin embargo ello no es óbice para que las pensiones que estuvieran todavía dentro del plazo de cobro, se efectivicen, y no como erróneamente dice el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N.° 02132-2008-PA/TC-ICA: “(...) Si en un proceso de alimentos el juez ha determinado en sentencia definitiva el pago de una pensión a favor de un menor

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de edad, resultaría arbitrario condenar a tal menor de edad –por inacción de su representante– a que se vuelva a iniciar un nuevo proceso para lograr el cobro de la respectiva pensión (...)”1. La sentencia que fija los alimentos no goza de la calidad de la cosa juzgada, pues siempre es revisable, y dentro de ese proceso, existen pensiones devengadas, esto es, no efectivizadas; por lo que el actor puede cobrar las pensiones vigentes, pero no las prescritas, debiendo precisarse que la prescripción no opera de oficio. Pues bien, con respecto a esas pensiones que aún están vigentes, no se requiere para su cobro un nuevo proceso, sino que dentro del mismo proceso se verifica el cobro. Cuando el Tribunal dice “se vuelva a iniciar un nuevo proceso para lograr el cobro de la respectiva pensión”2, no se condice con la realidad, en tanto que no es necesario iniciar un nuevo proceso judicial para cobrar pensiones alimenticias vigentes, sino que ello ocurre, como es natural, dentro del proceso de alimentos original, en donde se fijó la sentencia de alimentos. Entonces, como puede apreciarse, existen criterios que van contra el propio articulado del Código Civil y que requieren ser analizados con mayor minuciosidad, lo que es objetivo central que amerita el presente artículo. 2. FUNDAMENTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO. Hay que empezar señalando que, en el lenguaje popular, la palabra alimento evoca inmediatamente al conjunto de cosas que el hombre y los animales comen o beben para subsistir3. Pero en términos jurídicos, los alimentos tienen un significado mucho más amplio que el de la mera subsistencia, pues abarcan otros elementos que permiten una mejor calidad de vida, como habitación, educación, vestido, recreación, entre otros. 1. Sentencia recaída en el Expediente N.° 02132-2008-AA Tribunal Constitucional 2. Ibídem 3. Primera acepción del vocablo alimento. En: Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición (versión virtual: http://buscon.rae.es/draeI/) ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Así, desde una perspectiva legal, Cabanellas define a los alimentos como: “las asistencias que en especie o en dinero, y por ley, contrato o testamento, se dan a una o más personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido e instrucción cuando el alimentista es menor de edad”4. El artículo 472 del Código Civil establece que se entiende por alimentos a todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Asimismo, cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Los alimentos amplios son la regla general: se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Cuando el alimentista es menor de edad –continúa explicando Plácido– los alimentos comprenden también su educación, instrucción, capacitación para el trabajo; y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, y recreación. Entre los alimentos también se incluirán los gastos de embarazo y parto, desde la concepción hasta la etapa del posparto, cuando no estén cubiertos de otro modo. En esa línea de pensamiento, el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes establece: CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES. Ley N.° 27337 (07/08/2000) Art. 92.- Definición de alimentos. “Se considera alimento lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente.

4. CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo I. 23ª edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1994. Pág. 142. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de posparto”5. Por último, el citado autor explica que los alimentos restringidos son la excepción y están referidos a la persona mayor de edad que no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas6. Para finalizar este punto, cabe mencionar la definición propuesta por el jurista Héctor Cornejo Chávez, para quien los alimentos –del latín alimentum– comprenden todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, según su rango y condición social. Excepcionalmente, pueden restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia (alimentos necesarios); o, a la inversa, extenderse a lo que demanden la educación e instrucción profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de menores)7. 3. PRESUPUESTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO. Se suele afirmar que son dos los presupuestos necesarios para la adquisición del derecho de percibir alimentos: i) el estado de necesidad y ii) las posibilidades económicas. Ambos presupuestos son tomados en cuenta de manera proporcional8 por la doctrina mayoritaria y por nuestra judicatura para determinar la cuantía de la pensión, por lo que resulta imprescindible su análisis para comprender a cabalidad la tesis que queremos exponer estas líneas. Veamos. EL ESTADO DE NECESIDAD. Se suele definir a este primer pre5. Concordante con la Ley N° 28970 (Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos); y el R.A. Nº 136-2007-CE-PJ (Crean el Registro de Deudores Alimentarios Morosos -REDAM y aprueban Directiva 6. PLÁCIDO V., Alex F. “Manual de Derecho de Familia”. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002. Pág. 350. 7. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano”. Gaceta Jurídica S.A. Décima edición actualizada. Lima, 1999. Pág. 568. 8. PADIAL ALBÁS, A. “La obligación de alimentos entre parientes”. En: Elementos de Derecho Civil IV. Barcelona, 1990. Pág. 45-70.

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supuesto como “aquella situación en que se encuentra una persona a la cual le resulta imposible proveer a su propia subsistencia y satisfacer sus más elementales necesidades, no solo por carecer de medios propios sino también por la imposibilidad de procurárselos él mismo”9. Como bien señala Plácido, en el caso de los menores se presume iuris tantum el estado de necesidad porque se presume que estos no se encuentran en aptitud de adquirir por sus propia cuenta los medios necesarios para subsistir10. Normalmente, la doctrina afirma que estado de necesidad equivale a un estado de indigencia o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios; en contra de esta tesis se ha pronunciado Morán Morales, quien manifiesta que no tiene por qué equivaler a indigencia. La citada autora, en palabras que compartimos, afirma: “ (…) la necesidad de cada alimentista debe apreciarse teniendo en cuenta el contexto social en el que vive, puesto que los alimentos no se circunscriben a lo estrictamente necesario para la subsistencia, salvo en el caso de los mayores de edad. Pero, aun en este supuesto, la doctrina es uniforme al establecer que lo estrictamente necesario es un concepto de carácter relativo que también ha de determinarse en cada supuesto concreto. Lo anterior supone que el juzgador deberá determinar la pensión de alimentos acorde con la realidad de cada alimentista sin que pueda establecerse un estándar o un promedio uniforme aplicable a todas y cada una de las situaciones”11. En resumen, el primer requisito para la procedencia de la pensión es que el alimentista se encuentre efectivamente en una situación en la que sea necesaria la ayuda económica del obligado. Si bien es cierto, tratándose de menores de edad se presume el estado de necesidad, esta es una presunción 9. MORÁN MORALES, Claudia. “Criterios para fijar alimentos”. En: Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Tomo III. Derecho de Familia (Segunda Parte). Pág. 279. 10. PLÁCIDO V., Alex F. Ob. cit. Pág. 350. 11. MORÁN MORALES, Claudia. Ob. cit. Págs. 279-280.

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que admite prueba en contrario, por ende el obligado a prestar los alimentos podría acreditar ante el juez que el menor tiene suficientes recursos para subsistir y llevar una vida sin contratiempos económicos, lo que determinaría su exoneración de prestar los alimentos. Lastimosamente nuestros jueces no suelen considerar este detalle y sancionan pensiones alimenticias incluso cuando el obligado cuenta con menores recursos económicos que los del progenitor que ejerce la tenencia sobre el menor. En nuestra experiencia profesional, hemos visto cómo se ha ordenado a una persona pasar una considerable pensión a favor de un hijo extramatrimonial que había recibido un cuantioso legado y que iba a ser administrado por la madre. Esto sucede porque nuestros jueces parecieran razonar con un criterio muy simple: si eres padre o madre, estás obligado a prestar alimentos, no importa si el menor no los necesita. Este es un razonamiento sesgado que desconoce el correcto ámbito de aplicación de este primer presupuesto para la adquisición del derecho a percibir una pensión alimenticia. LAS POSIBILIDADES ECONÓMICAS Este presupuesto está referido a los ingresos del deudor alimentario, esto es, que el llamado a brindar los alimentos se encuentre en una situación económica que le permita cumplir dicha obligación sin desatender sus deberes alimentarios con otras personas o consigo mismo. Comentando, este presupuesto, Plácido señala: “Las posibilidades económicas están referidas a los ingresos del obligado a dar los alimentos. La carga de probar los ingresos del alimentante pesa, en principio, sobre quien reclama alimentos. Sin embargo, no se exige investigar rigurosamente el monto de los ingresos. A partir de esta consideración legal, no es necesario una prueba acabada de cuáles son esos ingresos pues existen situaciones en que por la índole de las actividades que desarrolla el obligado, resulta muy dificulECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tosa esa prueba, y en tales casos, debe estarse a los que resulte de la indiciaria, valorando el patrimonio del alimentante – aunque sus bienes no produzcan rentas–, su forma de vivir, su posición social, sus actividades”12. En su caso, Cornejo Chávez comenta –citando a Josserand– que así como el acreedor alimentario debe hallarse en estado de necesidad, el deudor alimentante debe tener lo superfluo, más el juez habrá de considerar no solo los ingresos del demandado y su situación de familia, sino también sus posibilidades de ganar más de lo que actualmente gane13. Es, por lo tanto, importante para determinar la pensión de alimentos tener en cuenta las posibilidades económicas de quien deba prestarlos. Hasta este punto la doctrina y la judicatura suele ser unánime. Es más, el propio Código Civil, en su artículo 481, establece muy claramente sobre la base de estos dos elementos: que los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y las posibilidades del que debe darlos. Sin embargo, nuestra discrepancia se encuentra en cómo se debe interpretar este segundo presupuesto. Para la mayoría de autores y en la jurisprudencia consultada, se entiende que si el deudor alimentario tiene la dicha de poseer un cuantioso patrimonio, entonces la pensión de alimentos también debe ser alta; esto es, se piensa que cuando el Código señala que debe tomarse en cuenta “las posibilidades de quien debe darlos” significa que mientras mayores ingresos económicos tiene el deudor alimentario, más elevada debe ser la cifra que deberá pasarse por pensión de alimentos. Consideramos que esto es un error, y mayúsculo. Es cierto que el artículo 48114 del Código Civil estipula que la 12. PLÁCIDO V., Alex F. Ob. cit. Pág. 353. 13. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit. Pág. 580 14. Criterios para fijar alimentos Artículo 481.Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las neECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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pensión alimenticia se fija en función de las posibilidades del deudor alimentario, pero este precepto está exclusivamente previsto para evitar que el importe de la pensión ponga en riesgo la subsistencia del propio deudor alimentista, es decir, para los casos en que sus ingresos son escasos; no para el caso contrario. Es, por tanto, una norma protectora en beneficio del deudor alimentista, que le permite limitar la pensión que deberá entregar en atención a sus ingresos económicos y sus otras obligaciones alimentarias. Interpretar en sentido contrario este precepto significaría convertir a las pensiones de alimentos en forma de quitar ilegítimamente parte del patrimonio de una persona, lo que lamentablemente se ha venido dando en nuestro medio con mucha frecuencia. Las pensiones alimentarias no deben tener un afán revanchista ni tienen por qué ser concedidas por los jueces como una manera de obligar al padre a entregar a su hijo más de lo que sea necesario para los fines de sustento descritos; no obstante, no son pocos los fallos judiciales en los que se disponen altísimas pensiones alimenticias (que a todas luces exceden dichos fines), solamente en razón de los enormes ingresos económicos del deudor alimentario. Nótese, el hecho de que un padre acaudalado no esté dispuesto a brindar una vida de lujos y comodidades a sus hijos, es un asunto que obviamente merece el reproche moral o social, pero no puede ser un tema que deba ser resuelto por el Derecho. Nuestras leyes sobre temas de familia no están destinadas a redistribuir la riqueza o dar clases de cómo ser un padre dadivoso, sino para darle a cada sujeto lo que le corresponde. En el caso de los alimentos, como cesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.

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hemos sustentado, es al menos lo que sea necesario para su sustento, en los términos previstos en el artículo 472 del Código Civil. Pensar que la pensión de alimentos es una excelente oportunidad para enriquecerse a costa del deudor alimentario es convertir a los hijos en una mercancía, algo que el Derecho no debe amparar. 4. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. Ahora, analizando lo que se denomina «prescripción extintiva», corresponder empezar estableciendo la diferencia con respecto a la «prescripción adquisitiva». En primer término, la prescripción extintiva mantiene el que le dispensó el Código Civil de 1936 y que vino a innovar el tratamiento que le había dado el Código Civil de 1852, que las legislaba de manera unitaria siguiendo el modelo napoleónico. Cabe acotar, que la prescripción es una institución jurídica de raigambre romana y de origen procesal, fundada en el transcurso del tiempo. Históricamente la prescripción adquisitiva o usucupativa precedió a la extintiva, pues apareció con la praescriptio longitemporis oponible a la usucapio, como medio de defensa del poseedor al permitirle rechazar la actio in rem que se pretendiera hacer valer contra él cuando su posesión venía de largo tiempo y que, por eso, el poseedor adquiría la propiedad frente al no uso por el propietario que vería extinguirse su derecho. Según los romanistas, la praescriptio fue llamada así porque aparecía en el encabezamiento de la fórmula como una excepción que podía ser invocada por el poseedor contra la rei reinvidicatio del dominus. El transcurso del tiempo para la consolidación de un derecho determinó que en el mismo Derecho Romano se hiciera necesario precisar la duración de la posesión para hacer procedente la usucapio, esto es, la adquisición del derecho. Fue así como apareció la prescripción treintañal y que se fueran fijando plazos prescriptorios según la naturaleza de las acciones a las cuales fueran oponibles la praescriptio temporis o excepción de prescripción.

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Con estos antecedentes fue perfilándose la prescripción extintiva; sin embargo, con la recepción del Derecho Romano y siempre con el fundamento del transcurso del tiempo, la prescripción continuó siendo considerada para designar la pérdida o la adquisición de derechos y sin diferenciarse una de otra, receptándose en la codificación civil del siglo XIX como una sola institución jurídica y proyectándose en su tratamiento unitario bajo la poderosa influencia del Código Napoleón. En base, pues, al tratamiento unitario que el Código Civil francés de 1804 le dio a la prescripción, la doctrina francesa formuló la idea general de la prescripción extintiva, que también denominó liberatoria, pues al producir la extinción del derecho de crédito por el transcurso del tiempo, el deudor quedaba liberado de su obligación. La misma doctrina francesa llegó a sostener que la prescripción extintiva no extinguía el derecho sino la acción judicial correlativa, ya que el acreedor que dejaba transcurrir un plazo determinado por la ley perdía la acción para hacer efectivo su crédito frente a su deudor. Nuestro Código Civil de 1856, como los demás Códigos del siglo XIX, no pudo sustraerse a la influencia de los textos napoleónicos y dio un tratamiento unitario a la prescripción legislando sobre la que llamó de dominio (usucupativa) y de acciones (la extintiva), siguiendo, respecto de esta última, a la doctrina francesa posterior al Code Napoleón. Fue la Escuela Pandectista que surgió en Alemania, en la segunda mitad del siglo XIX, la que planteó el tratamiento dual de la prescripción, separando la usucupativa de la extintiva, y así la acogió el Código Civil (BGB) que inició su vigencia en 1900. Pero, además, introdujo la idea de la pretensión como indesligable del derecho subjetivo, pues venía a ser la expresión de su exigibilidad como derivación de toda relación jurídica, cualquiera que fuera su naturaleza. De este planteamiento surge el concepto de pretensión ligado al de la prescripción extintiva, en sustitución del derecho subjetivo, excluyendo también el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la acción entendida como el derecho subjetivo de recurrir a las instancias jurisdiccionales. Nuestro Código Civil de 1936, siguiendo la corriente iniciada por el BGB, superó el tratamiento unitarista del Código de 1852 pero, como su antecedente, consideró la prescripción extintiva referida exclusivamente a la extinción de las acciones, legislándola en el Libro Quinto dedicado a las Obligaciones y Contratos, pues a la prescripción usucupativa la legisló en el Libro de los Derechos Reales como un modo de adquirir la propiedad de las cosas. El maestro León Barandiarán dejó sentada la doctrina según la cual la prescripción extintiva funcionaba contra el sujeto pretensor y le paralizaba el ejercicio de la acción, pero no destruía el derecho que le generaba la pretensión15. Pese a la posición asumida por nuestra codificación civil, en cuanto a que la prescripción extintiva solo afectaba el ejercicio de la acción, tanto en el Código de 1852 como en el de 1936, no podemos dejar de citar el Código Civil italiano de 1942, de gravitante influencia a partir de su entrada en vigor pero que, sin embargo, vincula la prescripción extintiva a la extinción del derecho, lo que ha llevado a la doctrina italiana a interpretar que lo que se extingue es la acción que garantiza el ejercicio del derecho. En resumen, a manera de premisa al comentario del artículo 1989, la prescripción extintiva no extingue el derecho subjetivo ni la acción, entendida esta como el derecho subjetivo o poder jurídico que faculta recurrir a los órganos jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino la pretensión, entendida como el ejercicio de la facultad que el derecho otorga a su titular y que se hace valer mediante la acción. 5. LA POSTURA DEL CONSTITUCIONAL.

TRIBUNAL

15. CORREA, Marcial. Prescripción y caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. PUCP, Lima, 1989. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

El inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, al establecer un término de prescripción, parte del supuesto de que ya exista una resolución judicial que fija una pensión alimenticia, y es precisamente a esta pensión a la que la ley le pone un término para su cobro. Ello sucede por cuanto se entiende que quien acciona por alimentos, lo hace por encontrarse en una situación de emergencia, un estado de necesidad que no puede esperar; entonces, si la pensión ya fue fijada, esta tiene que efectivizarse si no inmediatamente, al menos dentro del plazo de dos años que fija la ley. No proceder de esa forma significaría que la persona no se encontraba en un verdadero estado de necesidad, que es lo que justifica el derecho alimentario. En ningún caso el numeral comentado del Código Civil, debe ni puede entenderse como referido a una prescripción del derecho alimentario. El principio del interés superior del niño y adolescente, recogido en la convención de los derechos de los niños, y en nuestro vigente Código de los Niños y Adolescentes, en el artículo IX del Título Preliminar, sirve para una correcta aplicación de la norma que resulte más favorable a los intereses de los niños y adolescentes, y en ese contexto podría decirse que el Tribunal está actuando bien, pues el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, tratándose de menores de edad, estaría procediendo contra lo que más conviene al menor, que en este caso, sería proteger sus alimentos, empero se está dejando de lado la naturaleza y el fundamento de la institución jurídica de los alimentos, como es cubrir un estado de necesidad, y por ello el derecho alimentario termina siendo un derecho vital y de urgencia. A nuestro parecer, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N.° 02132-2008-PA/TC-ICA no ha analizado el fundamento de los alimentos, los cuales descansan en el estado de necesidad en el acreedor alimentario, estado de necesidad que se traduce en la carencia de recursos propios para atender a sus necesidades. Ahora, tratándose de menores de edad, este estado de necesidad se presume y se

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hace valer a través de sus representantes legales, asumiendo ellos las responsabilidades propias de la intervención ante la autoridad competente para solicitar la tutela jurisdiccional respectiva (derecho de acción) y una vez resuelta la demanda con la fijación de la pensión, entonces la diligencia para hacerla efectiva, en tanto se entiende la urgencia del caso; por ello, resulta contradictorio que estando en la posibilidad real y cierta de efectivizar su cobro, se deje de accionar por un término prolongado (en este caso, más de 8 años), y luego de ello se solicite el capital representativo de la suma de pensiones devengadas. Precisamente para evitar ello, y por apartarse del espíritu del derecho alimentario existe la prescripción de la acción, mas no del derecho alimentario. Entonces, el Tribunal Constitucional hace una interpretación, desde nuestro punto de vista, errónea, cuando realiza el examen de necesidad de la medida cuestionada, y para ello recurre a la existencia de medios alternativos adoptados por el legislador y que no sean gravosos o al menos que lo sean en menor intensidad, llegando así a la conclusión de que el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños a percibir alimentos, no resulta absolutamente necesario para la consecución del objetivo que pretende, pues este pudo haber sido alcanzado con otras medidas, tales como el establecimiento de un plazo de prescripción mayor, el que incluso está fijado en el mismo artículo 2001, pero en el inciso 1, que establece un plazo de prescripción de 10 años para la acción que nace de una ejecutoria. Esta interpretación no es correcta, existiendo confusión, a nuestro entender, ya que se trata de dos situaciones totalmente diferentes, en tanto que los 10 años de prescripción están referidos a toda ejecutoria consentida que haya dado fin a un proceso judicial, que no descansa en un derecho de emergencia, urgencia, ni resulta vital. Por ello, el actor a quien le favorece esta ejecutoria, tranquilamente

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puede esperar dentro de este plazo razonable para ejecutar su derecho declarado en la sentencia. Por otra parte, en los alimentos, entra en juego el estado de necesidad del acreedor alimentario que no puede esperar y el ordenamiento jurídico, como una suerte de motivar, empujar, incentivar a este acreedor, termina conminándolo a que efectivice su pensión, que le es necesaria y urgente para su sobrevivencia, y si no lo hace, establece un plazo, que igualmente termina siendo razonable, dada la naturaleza del derecho reclamado, y entonces fija los dos años para el cobro de la pensión de alimentos, pues entiende que si deja transcurrir el término entonces no era tal el estado de necesidad demandado. En conclusión, no resulta correcto este análisis que hace el Tribunal Constitucional. Vuelve a errar el Tribunal cuando en el punto 42 de la sentencia esgrime: “(...) existe una deficiente justificación de tal premisa normativa por no justificar la inaplicación de la Ley N.° 27057 que adiciona un párrafo al artículo 206 del Código de los Niños y Adolescentes, en el siguiente sentido, es improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de los niños y adolescentes (...)”. No repara el Colegiado, que dicha norma viene de febrero de 1999, cuando estaba vigente el anterior Código de los Niños y Adolescentes, Decreto Ley N.° 26102, norma esta que fue derogada por el vigente Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337 del 7 de agosto de 2000; en esta medida, no era necesario ni pertinente un pronunciamiento sobre una norma que ya no estaba vigente. 6. CONCLUSIONES. La prescripción empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Existiendo sentencia en ejecución, el plazo prescriptorio se inicia desde que esta quedó consentida, pues en esa oportunidad resulta exigible. Las pensiones alimenticias se devenECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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gan mes a mes, en consecuencia se debe estar a los términos de la sentencia, debiendo verificar si el pago es por pensiones alimenticias vencidas o adelantadas, de acuerdo a ello se establecerá desde cuando se produce la exigencia de pago y cuando ocurre el ultimo día, mes y año de prescripción. La interpretación del Tribunal Constitucional pareciera estar referida a la prescripción del derecho de alimentos, que como sabemos no tiene término, en otras palabras no caduca. Esta interpretación de que el derecho de alimentos tendría término de prescripción, sí resultaría contraria al espíritu del instituto jurídico de los alimentos y terminaría siendo inconstitucional, por cuanto un derecho que sirva para la vida, no puede tener un plazo, como no lo tiene en nuestro código, en tanto que aun cuando no haya un pronunciamiento expreso, conocemos que por los mismos fundamentos que explican la institución de los alimentos, este derecho alimentario no caduca; entendiéndose, que se puede accionar para declarar el derecho y fijar su monto, cuando la persona, acreedora alimentaria, se encuentre en estado de necesidad. Por último, sostenemos que la acción que proviene de pensión alimenticia y cuyo plazo establecido por el Art. 2001 del Código Civil de dos años, es razonable por su función de elemento motivador para el cobro que responde al estado de necesidad del acreedor alimentario.

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5. BIBLIOGRAFÍA. CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo I. 23ª edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1994. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano”. Gaceta Jurídica S.A. Décima edición actualizada. Lima, 1999. MORALES GODO, Juan. ¿Realmente la prescripción extingue la acción? En: Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 13, Gaceta Jurídica, julio 2003 MORÁN MORALES, Claudia. “Criterios para fijar alimentos”. En: Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Tomo III. Derecho de Familia (Segunda Parte). PADIAL ALBÁS, A. “La obligación de alimentos entre parientes”. En: Elementos de Derecho Civil IV. Barcelona, 1990. PLÁCIDO V., Alex F. “Manual de Derecho de Familia”. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2002 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro VIII del Código Civil de 1984. En: Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil, Tomo VI. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. 38, edición. Lima, 1988

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EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL (SAP) Y LA LUCHA POR LA TENENCIA DE LOS HIJOS

ARTÍCULO JURÍDICO POR: JIMÉNEZ MENDOZA, JUVENAL FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL TITULAR DE LA 2DA FISCALÍA CIVIL Y FAMILIA DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUSCO RESUMEN: El niño, convertido en apoyo o eco del progenitor con dificultades, es considerado un rasgo de inadecuación parental. El colocar los hijos en una situación vicariante de pareja es una forma de confusión de las funciones parentales, es una forma, desde los padres, de taponar el duelo no resuelto. La progenitorización en la que se produce una inversión de papeles el progenitor empieza a depender en exceso del niño, asumiendo éstos, roles de pseudoadultos; son los varones que asumen el lugar del padre o la niña que ocupan el lugar de la madre. La red emotiva en la que se ven envuelto estos menores obstaculiza totalmente su independencia y evolución Palabras Clave: Síndrome, parental, alienación, progenitor, hijos, divorcio.. ABSTRACT: The child support or become echo of the parent with difficulties, is considered a feature of parental inadequacy. Placing children in a couple vicarious situation is a form of confusion of parental roles, it is a way from parents, plug the unresolved grief. The progenitorización in a reversal of roles the parent begins to depend excessively child occurs, assuming these, pseudoadultos roles; They are men who take the place of the parent or the child that take the place of the mother. The emotional network in which these children are wrapped completely hinders their independence and evolution Key words: syndrome, parental, alienation, parent, children, divorce. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. FORMAS DE RELACIÓN EN LA FAMILIA QUE SE DIVORCIA 3. EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL 4. ELABORACIÓN DEL PROCESO DEL SAP 5. TENENCIA COMPARTIDA VS. SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Hablar de la infancia es por lo general, hablar de aquella época feliz y alegre en la que todos los seres humanos hayamos nuestro desarrollo; pero lejos de esa idea existen muchas veces historias muy dramáticas en donde el maltrato y la crueldad forma parte de la niñez. En ese contexto existe una problemática que empieza a adquirir una dimensión preocupante en la medida que ha sido identificada recientemente (y cuando hablo de recientemente me refiero a un promedio de 20 años hacia atrás) y que está relacionada con el conflicto generado en las parejas que deciden separarse aunado a un historial de violencia intrafamiliar, todo ello dirigido contra los hijos, los cuales, de pronto se ven inmersos en un verdadero territorio de guerra en el que los padres, luego de haber compartido un hogar y de haber formado todos un conjunto familiar, repentinamente se ven sumidos en un conflicto que arrastra técnicamente a la disolución de la familia. Los niños, durante este proceso, se vuelven esquivos y ariscos hacia uno o ambos progenitores. Es así que surge una teoría que explica los comportamientos que devienen de estas situaciones y que es conocido en el campo de la psicología como “síndrome de alienación parental”, llamado por sus siglas “SAP” en castellano o “PAS” por sus siglas en inglés.

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Mucho se ha dicho sobre la cientificidad de este fenómeno. Ya en 1985, Richard Gardner nombra por primera vez este “síndrome” y lo ubica como consecuencia en el litigio entre cónyugues, en el marco del divorcio por la tenencia de los hijos. Con el correr de los años este eminente psicólogo logra posicionar este síndrome dentro del campo de la psicología forense en los casos de litigios de divorcio intentando explicar los diversos problemas que se presentaban en las relaciones entre padres e hijos post divorcio. Pero, ¿qué es específicamente el síndrome de alienación parental? Es el propio Gardner quien responde este interrogante señalando que el SAP, es un “lavado de cerebro al cual uno de los padres – generalmente la madre –, somete al hijo en contra del otro progenitor – generalmente el padre – logrando de este modo alienar, quitar a ese padre de la vida del hijo, para hacerlo desaparecer, pudiendo llegar el niño la niña hasta creer que su padre abusó sexualmente de él o ella según el caso). En ese sentido es importante señalar que muchos de los casos de denuncia de abuso sexual por parte del padre se suele esconder la manipulación de la madre para desprestigiar y hundir a su ex pareja en una de las más tristes condiciones al hacerlo perder su libertad abriendo la “caja de Pandora” de su venganza. Gardner, retrata magistralmente progenitor preferido – generalmente la madre –, como un malvado “alienador”, diciendo que es: “la única responsable de provocar en un niño vulnerable, conductas de rechazo hacia el otro progenitor – generalmente el padre”. En síntesis, estamos frente a una problemática que exige, de parte del operador jurídico y de los profesionales en el campo de la psicología, una cuidadosa identificación del síndrome de alienación parental a fin de no caer en el juego de la manipulación de alguno de los progenitores cuando éstos centran en conflicto por la tenencia de los hijos ni que tampoco se generen graves injusticias por denuncias de supuestos actos de abuso sexual o incesto, por lo que el objetivo del presente artículo se ubica en ese terreno. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2. FORMAS DE RELACIÓN EN LA FAMILIA QUE SE DIVORCIA. Aún todo lo anterior, el divorcio sí trae nuevas formas de relación entre sus miembros, tanto antes, como durante y después de su aparición. En los últimos años hemos asistido al surgimiento de multitud de normas legales que han venido a afectar estos tres momentos, transformando el marco y las consecuencias que las conductas humanas llevan consigo. La incorporación del divorcio notarial y municipal, la reforma del Código Penal llevada a cabo recientemente con la inclusión del delito de feminicidio, la penalización de las lesiones (leves y graves) producto de la violencia familiar y la dación en el 2008 de la denominada «tenencia compartida» son un claro ejemplo de ello en materia de separación, divorcio y violencia familiar, son algunos ejemplos de ellas. Esta nueva realidad jurídica social ha venido a hacer más complejo el trabajo de los operadores jurídicos, entre los que incluyo la labor de los peritos psicólogos. Una relación familiar sana implica la existencia de responsabilidades diferenciadas que, en su actuación conjunta, cubren las necesidades de ese grupo de funcionamiento humano. También implica relaciones que, aun siendo asimétricas (padre-hijo), comparten un sustrato de respeto, afecto y entendimiento. Cuando estas circunstancias se quiebran surge una realidad familiar enferma, en donde los sujetos implicados entran en una confrontación que se expresa de modo abierto y, sin que en muchas ocasiones los profesionales lo perciban, soterrado. Un ejemplo de lo anterior son los procesos de triangulación, es decir, las relaciones que se pueden establecer entre los miembros de la unidad familiar. En las familias que se encuentran en proceso de divorcio es habitual encontrarse que uno de los progenitores se coaligue con uno o varios de sus hijos, para enfrentarse al otro progenitor. Esto suele arrancar antes del hecho legal del divorcio, ubicándose en el proceso previo de la toma de decisiones del progenitor que adopta la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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iniciativa de plantear el divorcio, obligando a los hijos a tomar partido por una de las partes, lo que provoca el aumento progresivo de su resentimiento hacia el otro, hasta que terminan culpándolo de la causa del mismo. Habitualmente está implicado lo que los psicólogos llamamos un conflicto de lealtades, que podemos describir como el proceso por el cual la lealtad hacia uno de los progenitores implica la deslealtad hacia el otro1. Los menores sufren el dolor de verse empujados a tener que posicionarse, precisamente por aquellos que más debieran salvaguardar su integridad, sin embargo, esta es una realidad más frecuente de lo que creemos. 3. EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL El Síndrome de Alienación Parental (SAP) es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición2. Esta situación está directamente relacionada con los procesos de separación contenciosa o aquellos que, iniciándose de mutuo acuerdo, han derivado en una situación conflictiva. El primer autor que definió el SAP fue Richard Gardner, Profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia, en un artículo titulado “Tendencias recientes en el divorcio y la litigación por la custodia”3. En una revisión histórica de este síndrome podemos descubrir que esta problemática ha sido descrita por distintas vías, de modo incluso paralelo y sin contacto, por diversos autores que, partiendo cada uno de su experiencia profesional, en mi opinión han dado distintos nombres al mismo fenómeno. Por un lado Wallerstein en California y Jacobs en Nueva York, publicaron informes sobre casos de lo que llamaron 1. HOLGADO, Eva; AGUILAR CUENCA, José Manuel; PAZARES, Ignacio. EL Síndrome de Alienación Parental, Dykinson, Madrid 2009. p 74. 2. AGUILAR, J. M. Ob. Cit. 2006, p. 3. 3. GARDNER, R. Recent trends in divorce and custody litigation. 1985 Academy Forum, New York, 29:2:3-7. 7

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el Síndrome de Medea - el Síndrome de Medea se inicia con el matrimonio en crisis y la separación subsiguiente, y describe cómo los padres adoptan la imagen de su hijo como una extensión de su yo, perdiendo de vista el hecho de que son sujetos distintos de ellos mismos -, mientras que en Michigan Blush y Ross publicaron un trabajo en el que definían tipologías de progenitores que llevaban a cabo acusaciones falsas de delitos sexuales, definiendo el Síndrome SAID (Sexual Allegations In Divorce). Finalmente, en el mismo año, Turkat describió el Síndrome de la Madre Maliciosa Asociado al Divorcio –las madres maliciosas son aquellas que utilizan con éxito la ley para castigar y acosar al ex-cónyuge4 usando todo tipo de medios legales e ilegales, con objeto de interferir el régimen de visitas del padre objeto. En nuestro país, la Dr. Beltrán pacheco señala respecto al síndrome de alienación parental que es “aquel proceso a través del cual el progenitor que ejerce la tenencia del hijo o hijos, programa o condiciona la conducta de estos para que sienta recelo, temor o cólera hacia el progenitor que no vive con él, considerándose como una de sus principales características que lo realiza sin tener justificación alguna”5. Cabe destacar en este punto, la Casación N° 2067-2010-Lima de la Sala Civil permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, por el que el colegiado falla en contra del progenitor que generó síndrome de alienación parental contra sus hijos, apreciando lo analizado por la Sala Superior, quien precisó: “Con lo cual, en la sentencia de vista ha quedado acreditado que los menores zzz y xxx sufren del síndrome de alienación parental, que es un proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y uno de sus progenitores que se genera primordialmente en el contexto de las disputas por tenencia y que este síndrome ha sido ocasionado por el 4. HOLGADO, Eva; AGUILAR Cuenca, José Manuel; PAZARES, Ignacio. Ob. Cit. p 75. 5. BELTRÁN PACHECO, Patricia J. “Dejad que mis hijos vengan a mí. El síndrome de la alienación parental vs. La tenencia compartida”, en: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia - Centro de Investigaciones Judiciales, año 2, Nº 3, febrero - marzo 2004, p. 94.

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demandado y su entorno familiar (…)”6; más adelante expresa: “ De tal manera que este colegiado no puede priorizar el otorgamiento de la tenencia y custodia a quien no ha observado y garantizado dicho derecho de los niños (...)”7. Con lo que queda claro le urgente necesidad de apreciar este síndrome cuando de tenencia de menor se trata. 4. ELABORACIÓN DEL PROCESO DEL SAP. El proceso de construcción del SAP tiene dos fases claramente diferenciadas. Por un lado encontramos una campaña de desprestigio e injurias por parte del progenitor custodio (con gran frecuencia con el apoyo de su entorno familiar y social próximo). En segundo lugar debemos ubicar el proceso que lleva a cabo el menor, que interioriza esos argumentos iniciando, por sí mismo y de modo independiente, los ataques al otro progenitor, hasta que finalmente rechaza tener contacto con él. Por tanto estamos en un proceso con dos fases: La educación en el odio en el hijo menor y la expresión del odio en el hijo ya educado. Las estrategias para llevar a cabo esta manipulación de la voluntad del sujeto se centran en la generación en el menor de dos realidades psicológicamente diferenciadas. Por un lado la familia alienadora, donde se ubica toda la verdad, la seguridad y el afecto. Por otro la familia alienada, donde se sitúa la responsabilidad de todo lo negativo que a la primera pudiera ocurrir, cargándola de afectos nocivos y expresiones de temor y amenaza si se encuentra próxima. Para lograr esta meta el progenitor alienador comienza interfiriendo las relaciones del otro progenitor con el hijo, mediante la interrupción de las comunicaciones y visitas. Las expresiones inadecuadas (“Tu padre se gasta todo el dinero con esa”; “Me encantaría que te vinieras conmigo a Isla Mágica, pero tu madre insiste en que tienes que irte con ella este fin de semana”), se acompañan de gestos que, cargados de emociones encontradas, no necesitan palabras para que generen en el menor temor y la sospecha 6. Fundamento décimo tercero CAS. N° 2067-2010-LIMA 7. Fundamento vigésimo tercero CAS. N° 2067-2010-LIMA

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de una amenaza. Este último caso son esas escenas de corte melodramático donde toda la unidad familiar (madre, abuela, abuelo, tía, tío, sobrinos, etc...) se va a despedir a la menor, con llanto contenido y expresiones del tipo: “No te preocupes cariño, si te pasa algo luego me lo cuentas todo”, cuando la niña va a ir el martes a casa de su padre, por espacio de dos horas, como así acordó la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo. Con el paso del tiempo estas estrategias se hacen más presentes, aumentando en intensidad. Es muy frecuente que la información sanitaria y usando todo tipo de medios legales e ilegales, con objeto de interferir el régimen de visitas del padre objeto8. El objeto de estas estrategias es la generación de la distancia temporal y espacial que otorgue el tiempo suficiente, y las excusas necesarias, al alienador y su entorno, con intención de lograr elaborar el SAP en los menores9. Cuando se plantea una denuncia, las restricciones de visitas y comunicaciones y las órdenes de alejamiento rompen la relación parento filial10. Esto permite que el alienador tenga tiempo para inculcar el modelo a temer en el menor que, incapacitado para contrastar lo que se le dice, crece con esa creencia que el tiempo consolida. Paralelamente, esas órdenes judiciales (finalicen en el proceso de Instrucción en archivo o lleguen a juicio) son un argumento externo que los alienadores presentan al menor como justificación de sus hechos, y corroboración del peligro que constituye el contacto con el otro progenitor. 5. TENENCIA COMPARTIDA VS. SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL. Para Varsi Rospigliosi, la tenencia compartida “es una novedosa institución del Derecho de Familia aplicada en el sistema anglosajón mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de su padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica de 8. HOLGADO, Eva; AGUILAR Cuenca, José Manuel; PAZARES, Ignacio. Ob. Cit. p 76. 9. Ibídem, p. 77. 10. HOLGADO, Eva; AGUILAR Cuenca, José Manuel; PAZARES, Ignacio. Ob. Cit. p 78 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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esta institución es que ambos padres, pese a vivir separados, tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad queda incólume, es decir, ambos padres siguen ejerciéndola a través de la coparentalidad o, como también se le conoce, “guarda compartida”11. Más adelante dicho autor señala: “La coparentalidad no tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su tratamiento es escaso y, en cierta medida, podríamos decir que en nuestro medio está restringido de manera indirecta. (…)”12. Finalmente concluye: “Como se aprecia, en nuestro medio, la coparentalidad se viene aplicando de hecho, es decir, la práctica de las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo para consolidar o desarrollar los vínculos de familia. Más que una institución legal (pues no está expresamente regulada) debemos tender a crear una seguridad en su aplicación a efecto de evitar un desfase social y legal”13. Con relación a los reales alcances de la tenencia compartida, concordamos con lo expresado por Beltrán Pacheco, quien refiere que: “En nuestro país muchos estudiosos no comprenden realmente los alcances de la tenencia compartida, pero para introducir esta idea lo primero que tenemos que hacer, es romper con el perjuicio social de que solo la madre es capaz de cuidar de los hijos (...)”14. Asimismo, respecto al sustrato de la tenencia compartida en el principio de igualdad, la precitada autora señala: “Por lo expuesto, el ejercicio de la función parental no puede considerarse con independencia de las cuestiones de igualdad, igualdad social e igualdad entre los sexos, por tanto promover la coparentalidad es permitir a los padres y a las madres el establecimiento de un equilibrio entre la 11. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004, p. 335. 12. Ibíd., p. 340. 13. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 340. 14. BELTRÁN PACHECO, Patricia. Ob. cit., p. 88

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vida profesional, familiar y social”15. Con relación al divorcio, resulta interesante la caracterización que realiza Bikel respecto a la denominada pareja separada funcional: “El divorcio introduce la variable de la conyugalidad fragmentada, que no necesariamente es sinónimo de disfuncionalidad. Consideramos que una pareja separada es funcional cuando: - Sus miembros mantienen la alianza parental. - Tienen un ejercicio independiente de sus deberes y facultades y aun así pueden realizar acuerdos conjuntos. - Las discrepancias no trascienden el contexto familiar. - Cada uno favorece el contacto de los hijos con el otro progenitor”16. En lo referido a la coparentalidad, un tema conexo, es el denominado “síndrome de alienación parental”. Al respecto, la Dra. Beltrán Pacheco señala con relación a los efectos en los hijos, la referida autora señala: “A través del SAP se ha podido llegar a la conclusión que existen cierto tipo de características en los hijos víctimas: depresión crónica, gran incapacidad de interactuar en su medio ambiente, trastornos en la personalidad y en la autoestima, un sentimiento de culpa, aislamiento, hostilidad, introversión, llegando incluso a consecuencias nefastas como el suicidio infantil o juvenil”17. Importa destacar la conclusión a la que arriba Beltrán Pacheco al señalar que: “Debemos por tanto, llegar a la conclusión que ya es el momento en que el Sistema Jurídico y los operadores del Derecho de Familia deban preocuparse por evitar que se utilicen como herramientas de maltrato infantil al síndrome de alienación parental, por lo que ante el mínimo síntoma de ello, debería de inmediatamente modificarse la tenencia a favor del otro progenitor siem15. BELTRÁN PACHECO, Patricia. Ob. cit., p. 85 16. BELTRÁN PACHECO, Patricia. Ob. cit., p. 90. 17. BELTRÁN PACHECO, Patricia. Ob. cit., p. 90.

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pre que cumpla con las condiciones básicas”18. Estas palabras de la Dra. Beltrán, se vieron reflejadas en la Ley N° 29269 publicada en el diario oficial El Peruano, el 17 de octubre del 2008 que modificó los artículos 8119 y 8420 del Código de los Niños y Adolescentes. Estos artículos durante su vigencia, esto es, desde la dación del Código de Los Niños y Adolescentes (Ley N°27337, de fecha 7 de agosto del 2000), rigieron los destinos de aquellos menores que se encontraban inmersos en una familia disfuncional. 6. CONCLUSIONES. Para explicar el origen de este tipo de comportamiento debemos considerar tres fuentes. Por un lado estaría la presencia de psicopatologías en los progenitores alienadores (mínima en la práctica); la segunda fuente serían aquellos casos en los que subyace la venganza y el resarcimiento de la herida narcisista provocada por el divorcio (en mi experiencia profesional justificarían la mayoría de los caos); finalmente, la explicación del proceso de cosificación del menor, que llevan a cabo los progenitores alienadores, podría ser fruto de los procesos de socialización en los que se han visto implicados éstos. Estos procesos de socialización, consistentes tanto en los aprendizajes adquiridos en su propio entorno familiar (en donde han podido contemplar un modelo de familia alienadora, y el aprendizaje de

18. Ibídem. 19. “Artículo 81.- Tenencia. Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”. 20. “Artículo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre. c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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las estrategias necesarias para lograrla), así como las creencias sociales y legales del entorno social (el amor de la madre como cenit del afecto; temor al hombre/ agresor), aporta a estos sujetos una conciencia de estar llevando a cabo conductas correctas, siendo incapaces de entender el daño que están llevando a cabo con sus hijos. Por tanto, estaríamos en un marco en donde las creencias socio-familiares, así como la realidad socio-jurídica actual, apoyarían muchos comportamientos alienadores en sujetos que, en otras circunstancias, no desarrollarían estas conductas. Estas creencias y aprendizajes serían los pilares que servirían de justificante para su comportamiento agresivo y manipulador. Por otro lado, si bien la tenencia compartida es una realidad jurídica, se requiere de generar otros instrumentos legales cuando la eficacia de dicho procedimiento sea nula a fin de evitar que se aprovechen estas circunstancias por alguno de los padres. En consecuencia se requeriría una regulación jurídica específica que sancione la alienación inducida por el progenitor considerándosele tan perjudicial como el maltrato físico o psicológico al menor.

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7. BIBLIOGRAFÍA. AGUILAR, J. M. Con mamá y con papá. Córdoba, Ed. Almuzara. 2006. ARDITTI, J. A. & KEITH, T. Z. Visitation frequency, child support payment, and the father-child relationship postdivorce. Journal of Marriage and the Family, Alabama University, 1993. BELTRÁN PACHECO, Patricia J. “Dejad que mis hijos vengan a mí. El síndrome de la alienación parental vs. La tenencia compartida”, en: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia - Centro de Investigaciones Judiciales, año 2, Nº 3, febrero - marzo 2004. GARDNER, R. Recent trends in divorce and custody litigation. 1985 Academy Forum, New York, 29:2:3-7. 7. HOLGADO, Eva; AGUILAR CUENCA, José Manuel; PAZ-ARES, Ignacio. EL Síndrome de Alienación Parental, Dykinson, Madrid 2009. HOLGADO, Eva; Aguilar Cuenca, José Manuel; Paz-Ares, Ignacio. Recientes modificaciones legislativas para abogados de familia: modificaciones fiscales, el Síndrome de Alienación Parental y previsiones capitulares. , España: Dykinson, 2009. RUIZ, D. Después del divorcio. Siglo XXI, Madrid 1999 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004.

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LAS EXCEPCIONES EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: LEGUIA SOTO, MIRIAM ABOGADA RESUMEN: La excepción es una institución procesal autónoma, diferente a la acción, pero no aislada de este concepto, siendo un medio con el cual justifica el procesado su posición de discutir con la denuncia en su contra. Si acción se define como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional, no puede desconocerse que la excepción, como derecho del imputado, es también una modalidad de esta tutela jurisdiccional reclamada. Ya el profesor Couture1 explicaba que la acción es el sustituto civilizado de la venganza, y la excepción es el sustituto civilizado de la defensa. La oportunidad para plantearla es la investigación preparatoria formalizada, atendiendo al proceso común que se desarrolla en las tres etapas diseñadas. Asimismo, otra variación, si bien no en su contenido pero sí en su denominación, es la excepción de improcedencia de acción, lo que otrora fuera de naturaleza de acción y que a más de un abogado trajo confusión, con la excepción de naturaleza de juicio. PALABRAS CLAVES: Excepciones, perentorio, dilatorio, amnistía, prescripción. ABSTRACT: The exception is a different action, autonomous judicial institution but not isola1. Couture, Fundamentos del derecho procesal CIVIL, CIT., PP90-91. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ted this concept, being a means by which justifies the processing position to discuss with the complaint against him. If action is defined as a means to seek judicial protection, it can not be denied that the exception as a right of the accused, is also a form of judicial protection is claimed. And Professor Couture explained that the action is the civilized substitute for revenge, and the exception is the civilized substitute for defense.

La doctrina mayoritaria encuentra a las excepciones en el segundo periodo del procedimiento romano, cuando regia el sistema formulario2. Las acciones de la ley fueron sustituidas por el procedimiento formulario, el cual era llamado así porque el magistrado escribía y entregaba a las partes una formula, es decir, una especie de instrucción escrita que indicaba al juez la cuestión a resolver, otorgándole el poder de juzgar.

The opportunity to raise it the preliminary investigation is formalized, considering the common process that takes place in three stages designed.

En este sistema, luego del debate, se pasaba a la llamada demostratio (exposición de hechos), la intentio (resumen de las pretensiones del actor), la condemnatio (autorizaba al juez a condenar o absolver según el resultado de la prueba), y la audicatio (por el cual el juez podía acordar a alguna de las partes la propiedad de una cosa). Desde esta perspectiva, la exceptio designa en derecho romano aquella clase de defensa cimentada en un derecho independiente que pertenece al demandado.

Similarly, another variation, although not in its content but in its name, is the exception to inadmissibility of action, what was once nature of action and that more than one lawyer brought confusion, with the exception nature of judgment . KEYWORDS: Exceptions, assertive, dilatory, amnesty, prescription. In this way, born this analysis to address such a complex issue, as is the responsibility of the teenager would be the perpetrator of this criminal law event. CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. DEFINICIÓN 3. CLASES DE EXCEPCIONES 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. En el estudio de la institución de la excepción, podemos dividir, para su mejor estudio en tres etapas: el antiguo, el clásico y el bajo imperio. En cada una de ellas existió una forma diferenciada de procedimiento: las legis actiones (acciones de la Ley), formulatio (procedimiento formulario) y la extraordinaria cognitio.

Luego, el derecho canónico distinguió la excepción de la defensa propiamente dicha. Por medio de la excepción, el demandado dilataba o excluía definitivamente la demanda. Las excepciones fueron procesales o materiales; ambos grupos se subdividían en dilatorias y perentorias. Las dilatorias se alegaban antes de la contestación de la demanda y las perentorias, en la contestación o después3. 2. DEFINICIÓN. En sentido amplio, la excepción significa el derecho subjetivo procesal que tiene el demandado para oponerse o contradecir la acción de la otra pare. Enrico Redenti4 precisa que en el sentido más vago y genérico de la palabra, se puede llamar excepción a cualquier motivación o razón que pueda adoptarse ante el juez para que no emita las providencias que se le ha demandado. En este sentido, la excepción se identifica con el derecho de de2. Cfr. Ovalle Favela, Teoría general del proceso, cit., 9. 163; Febrero, Augusto, Derecho procesal civil. Excepciones, Ausonia, Lima, 1980, 9.39; Zumaeta Muñoz, Pedro, El proceso de conocimiento, Lima, 1994, p.52. 3. Ferrero, Derecho procesal civil. Excepciones, cit., p. 49. 4. Ferrero, Enrico, Derecho procesal civil, EJEA, Buenos Aires, 1957, p. 52. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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fensa en juicio. En efecto Couture5 considera a la excepción como el poder jurídico del que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él. Copn mucho acierto este autor lo denomino el derecho procesal de defenderse6. EN SENTIDO ESPECIFICO. Cuando se designan las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la acción o a la pretensión del actor. Dichas cuestiones pueden dirigirse a impugnar la regularidad del proceso mismo (excepciones procesales), o bien a contradecir el fundamento de la pretensión (excepciones sustanciales)7. Reforzando esta postura, Hugo Alsina8 señala que excepción es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor y que está dirigida a paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica, fundada en una omisión procesal o en una norma sustancial. Conclusivamente, excepción en general connota un derecho que le corresponde a una de las partes para oponerse a la prosecución de la pretensión punitiva, en este caso es el imputado quien se ve perjudicado con dicho ejercicio de la acción penal. De ahí que el fiscal debe tener mucho cuidado cuando va a formalizar la investigación preparatoria. Ahora bien, la pretensión es la petición que se concreta a través de un acto de voluntad, y se exterioriza con la denuncia que puede o no estar respaldada en un derecho. Tratándose en materia penal, es una pretensión punitiva ejercitada por el representante del Ministerio Público. Revisando la doctrina nacional, Garcia Rada9 enseña que la excepciones el derecho que la ley concede a quien se le imputa la comisión de un delito para que

5. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, cit., p. 89. 6. COUTURE, Eduardo J., “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Editar, Buenos Aires, 1946, p. 174. 7. OVALLE FAVELA, Teoría general del proceso, cit., p. 334. 8. ALSINA, Hugo, Tratado teoprico practico de derecho procesal penal, Editar Buenos Aires, 1963, T. III, p. 78. 9. GARCIA RADA, Manual de derecho procesal penal, cit., p. 334. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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pueda pedir al juez que lo libere de la pretensión punitica formulada en su contra. Bramon Arias10 conceptua genéricamente a la excepción como defensa impugnatoria de la prosperidad de la denuncia (excepción de naturaleza de juicio y excepción de incompetencia) o de la sustanciación del proceso (excepciones de naturaleza de acción, prescripción, cosa juzgada, amnistía). Catacora Gonzales11 explica que la excepción es un medio de defensa que, sin referirse al hecho que se instruye, se opone a la acción penal invocando circunstancias que la extinguen, impiden o modifican, anulando el procedimiento o en su caso, regularizando el trámite. Por su parte, Sanchez Velarde12 conceptúa a las excepciones procesales como medios técnicos de defensa del que generalmente hace uso el imputado y que obstaculizan la acción penal anulándola o regularizando el camino procedimental. 3. CLASES DE EXCEPCIONES. Existen una serie de clasificaciones de las excepciones como: dilatorias y perentorias, materiales o sustanciales y procesales, en simples y reconvencionales y en absolutas y relativas; no entraremos en mayores disquisiciones teóricas en casa una de ellas; sin embargo, nos referiremos en cuanto a la primera clasificación que ha merecido apoyo en la doctrina, pues nosotros ensartamos las excepciones que extinguen la acción penal así como aquellas que no la extinguen. A. EXCEPCIONES DILATORIAS. El término dilatorio proviene del latín dilatorius, que connota “entender, alargar algo”. En este caso, se trataría de prolongar el proceso instaurado. Las excepciones dilatorias retrasan la prosperidad de la pretensión punitiva del Estado, dejando subsistente el ejercicio de la acción penal por parte del representante del

10. BRAMON ARIAS, Luis, “Excepción de naturaleza de acción, artículo 5° CPP”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 3, Lima, 1994, p. 297. 11. CATACOTA GONZALES, Manual de derecho procesal penal, cit., p. 163. 12. SANCHEZ VELARDE, Manual de derecho procesal penal, cit., p. 346.

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Ministerio Publico. Excluyen temporalmente la pretensión, hasta que esta sea subsanada. B. EXCEPCIONES PERENTORIAS (EXCEPCIONES QUE ESTINGUEN LA ACCION PENAL) Etimológicamente, el término perentoria proviene de la voz latina peremptorius, que equivale a “destruir”, “último plazo”. Vale decir, significa “destruir o acabar con la pretensión persecutoria”. Las excepciones perentorias tienen por finalidad la exclusión definitiva de la pretensión punitiva. C. LAS EXCECPIONES EN EL CODIGO PROCESAL PENAL. En el Nuevo Código Procesal Penal Peruano se contemplan cinco excepciones mediante las cuales el procesado puede deducir cualquiera de ellas, siempre y cuando confluyan los requisitos necesarios para su procedencia. Estas excepciones están desvinculadas del objeto perseguido por el proceso penal, de allí que se tramite como incidente y en cuaderno aparte. D. EXCEPCION DE NATURALEZA DE JUICIO. El código procesal penal del 2004 en su artículo 6° señala que la excepción de naturaleza de juicio, se interpone cuando se ha dado al proceso un trámite distinto a lo previsto por ley. Es decir, cuando la vía procedimental, para tratar el hecho punible especifico, no es el adecuado. Así, la existencia de esta excepción presupone que la ley procesal prevé más de un procedimiento. En nuestro sistema procesal existen tanto sistemas ordinarios como especiales, como especialidades construidas sobre la base del procedimiento ordinario. Esta situación puede determinar errores del juez al asignar a un delito o delitos el procedimiento que corresponde seguir, en consecuencia, es del caso contar con un remedio procesal cuando esa situación se produce. Peña Cabrera Freyre13, comenta que

13. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Teoría general del pro-

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la excepción de naturaleza de juicio tiene por función objetiva la sustanciación de una causa por habérsele dado una vía procedimental incorrecta. Pues, señala el mismo autor (Peña-Cabrera Freyre), el proceso penal es eminentemente formalista, en cuanto que su sustanciación debe enmarcarse estrictamente bajo la formalidad jurídico-procesal que la ley prescribe para determinados delitos. En el mismo sentido, ROSAS YATACO14, señala que la excepción de naturaleza de juicio tiene su justificación en deducirse cuando el proceso penal incoado se tramite sin observar las reglas procesales penales establecidas por cada delito a seguir. No obstante, la fundabilidad de la excepción en análisis no implica el cese definitivo de la actividades persecutorias y sancionatorias del Estado, únicamente ordenará que se adecúe su tramitación procedimental a la vía correspondiente15. De esta forma, en caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva (artículo 6° inc. 2) de CPP). Por lo tanto, la confirmación de la excepción de naturaleza de juicio por parte del órgano jurisdiccional no implicaría el fenecimiento de la causa, sino más bien, jurisdiccional no implicaría el fenecimiento de la causa, sino más bien, la subsanación o regularización de la misma de acuerdo a la vía procedimental que le corresponde. De esta forma, los actos procesales efectuados con anterioridad a la regularización conservan validez en cuanto sea compatibles con el trámite correspondiente16. En ese sentido, la excepción en cuestión constituirá un remedio procesal que no resuelve el fondo del asunto, solo el ceso y la práctica forense penal. Rodhas, Lima, 2005. P. 78. 14. ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal penal. Grijley, Lima, 2003. P. 265. 15. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Loc. Cit. P. 79. 16. ORÉ GUARDIA citado por SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Grijley, 2014, Lima, 2010, p. 347. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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procedimiento a seguir17. Por lo tanto, ostentaría un carácter dilatorio de la pretensión punitiva, pues se suspendería momentáneamente la tramitación del procedimiento penal hasta adecuarla a la vía pertinente. El momento oportuno para interponer la excepción de naturaleza de juicio, es la etapa de investigación preparatoria, la misma que se resolverá obligatoriamente antes de culminar la etapa intermedia. Asimismo, también puede ser deducida durante la Etapa intermedia, en la oportunidad fijada en la ley (artículo 7° inc. 1 y 2).

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a quienes se les imputa la comisión de un hecho que carece de tipicidad formal”21. Pues la finalidad de la excepción en cuestión señala REYNA ALFARO22, es la de evitar la continuación del ejercicio de la acción penal; debido a que se ha asignado a los hechos imputados una naturaleza o apreciación delictiva que en realidad no tienen. Nuestro Código Procesal Penal prescribe dos presupuestos para la fundabilidad de la excepción de improcedencia de acción: (1) cuando por el hecho no constituyen delito, y (2) cuando no es justiciable penalmente.

E. EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCION.

Primer presupuesto: “el hecho no constituye delito”.

Es un medio de defensa técnico que tiene por cometido atacar el ejercicio de la acción penal para extinguirlo o anularlo mediante su archivo definitivo. Por ser una excepción de carácter perentorio, se dirige a extinguir la relación jurídica procesal por falta de fundamento jurídico valido de la acción penal ya promovida. Mediante su interposición el órgano decisorio se encuentra obligado a pronunciarse sobre el fondo del proceso y no sobre cuestiones meramente formales18.

a. Respecto al primer presupuesto cabe analizar cuando un hecho no constituye delito- o mejor aún, cuando un hecho constituye delito. Para ello, nos resulta imprescindible recurrir a la teoría del delito, herramienta dogmático-penal que permite a los operadores jurídicos interpretar y aplicar la ley penal, la misma nos señala que el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable. Por tanto para que un hecho puede ser calificado como delito no basta ser típico, es decir que la conducta humana se subsuma en algún tipo penal sino que además se re quiere que sea típicamente antijurídico – hecho subsumido en un tipo penal y que no concurra ninguna causa de justificación en el ordenamiento jurídico- . respecto a la culpabilidad del imputado, esta no puede ser cuestionada en el momento de la investigación preparatoria ni en la etapa intermedia, pues para determinar la responsabilidad penal es necesario que se realice un juicio sobre el fondo del asunto, para lo cual se requiere la actividad probatoria, la misma que se lleva a cabo en la etapa de enjuiciamiento.

En el mismo sentido CUBA VILLANUEVA, señala que es la excepción que tiende a extinguir la acción penal cuando se alega que los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables penalmente19. El efecto inmediato es el archivo definitivo de todo lo actuado debido a que los hechos incriminados no tienen contenido penal20. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que “la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa técnico que concede la ley

17. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. ARA editores, Lima, 2010. P. 179. 18. PALACION DEXTRE, Diario. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2011, P. 140. 19. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Loc. Cit. p. 116. 20. PALACION DEXTRE, Darío. Ob. Cit. p. 141. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

No obstante, en el supuesto del 21. R.N N°. 07-2007. Lima. 04/05/2010. Sala Penal Especial. 22. ORE GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. p. 467.

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menor de edad dado la facilidad de determinar la edad del imputado, se admitirá el análisis de la categoría de la culpabilidad del imputado, permitiendo el archivamiento definitivo de la causa. Así, la interposición de la excepción en cuestión por el hecho que no constituye delito se sustenta en tres principios: el principio de legalidad, que exige el delito se determine con suficiente precisión (tipificación) y que constituya una infracción de una norma primaria; el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que obliga a concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-penal que no se encuentra justificado por la necesidad de salvaguardar otro bien jurídico relevante; y finalmente, el principio de culpabilidad, que en su sentido amplio exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjetiva y personalmente su autor en determinadas condiciones23. Segundo presupuesto: “el hecho no es justiciable penalmente”. a. Se presenta cuando la conducta del sujeto siendo delito –es decir, en un primer momento punible- no concurre una condición objetiva de punibilidad o bien se presenta una excusa absolutoria o cualquier otra circunstancia que elimine la punibilidad. Ello como consecuencia de la decisión de política criminal asumida por el Estado de no sancionar penalmente estos hechos delictivos. Tales son los casos de hurto, apropiaciones, defraudaciones o daños entre conyugues, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta, o del encubrimiento real o personal en que incurre la persona, estrechamente relacionada con el favorecido (artículo 281° 1. Y 406° CP). La corte suprema ha interpretado de igual forma los supuestos de aplicación de la excepción de improcedencia de acción. Para muestra de ello la resolución 23. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. 469 y 470.

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recaída en el recurso de nulidad N° 2862010. Lima, 8 de marzo de 2011, manifiesta que “Un primer supuesto jurídico para amparar la excepción de naturaleza de acción, está referido a la tipicidad de la conducta incriminada; esto es, que los hechos atribuidos no estén previstos como delitos en el ordenamiento jurídico vigente (atipicidad relativa) ni que existían causas de justificación que eliminen la antijuridicidad de la conducta típica; que el segundo supuesto de aplicación estriba en que la conducta reprochada siendo típica, no sea justiciable penalmente ya sea porque se presentan condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias” Este medio tiene por finalidad discutir la relevancia penal del hecho que se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria; y en el caso de que dicha excepción sea amparada por el órgano jurisdiccional, el proceso penal en el que se deduzca se dará por concluido, archivándose definitivamente la causa24. La excepción de improcedencia de acción se plantea una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el juez y se resolverán necesariamente ante de culminar la etapa intermedia. (Artículo 7° inc. 1 de CPP). No obstante, puede deducirse durante la etapa intermedia, en la oportunidad fijada en la ley. (Artículo 7° inc. 2 de CPP) F. EXCEPCION DE COSA JUZGADA. La cosa juzgada aparece como la institución que se utiliza para que la resolución y sobre todo el proceso como un todo, alcancen el grado de certeza necesario, primero haciéndola irrevocable en el proceso en que se ha dictado; segundo, dotándole de una impronta especial frente a cualquier otro proceso presente o futuro. En este sentido, la cosa juzgada se constituye en el valor que el ordenamiento jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinación a los resultados del proceso, por conver24. EXP. N° 04617-2007-PHC/TC. Fundamento 4. Caso Climaco Menacho Agüero.

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tirse en irrevocable la decisión del órgano judicial25. Existe diferenciación entre cosa juzgada material y formal. Respecto a la cosa juzgada material, es la vinculación en otro proceso penal que produce la resolución de fondo firme. Se trata de un instituto procesal consistente en un vínculo de naturaleza jurídico-publica que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya decidido26. Mientras que la cosa juzgada formal es aquella que se da dentro del proceso cuando la resolución que pone fin al mismo no pueda ser impugnada27. El artículo 78° de Nuestro Código Penal señala que la acción penal se extingue por autoridad de cosa juzgada. Esta norma se dirige en el sentido de la eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento jurídico homogéneo28. Cuando a consecuencia de un procedimiento penal se tiene una resolución firme o ejecutoriada, condenatoria o absolutoria, ella produce el efecto de cosa juzgada, por lo que debido a la existe4ncia de dicha sentencia se hace imposible abrir un nuevo proceso por el mismo delito al mismo autor29. En virtud del principio de la cosa juzgada, entendido como la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que es firme, nuestro ordenamiento procesal garantiza la inmutabilidad de las resoluciones con carácter de consentidas o ejecutoriada30. 25. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición. Valencia, 2007, p. 417. 26. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición. Valencia, 2007, p. 418. 27. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 501. 28. Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116. Fundamento Jurídico 9. 29. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2014, p. 625. 30. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, R.N. N° 3149-2009 La Libertad. Considerando sexto. R.N. N°2204-2009. Lima. Considerando cuarto. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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DEVIS ECHANDIA señala que la cosa juzgada se compone de dos límites, el límite objetivo que se encuentra constituido por la identidad del hecho31, esto es, la identidad de causa imputandi el hecho por el cual se ha juzgado al imputado sin que importe que en la segunda investigación o en el nuevo proceso se varié la calificación jurídica penal del ilícito; y segundo, el condenado (parte pasiva del proceso). La jurisprudencia nacional, ha señalado que la resolución que desestima la incoación del proceso penal por atipicidad delos hechos objeto de imputación no producen efecto de cosa juzgada, parte de la doctrina considera correcta esta postura asumida; sin embargo, entendemos en el mismo sentido de SAN MARTIN CASTRO32 que “no es posible debido a que si la evaluación judicial no cuestiona la prueba del hecho, que dicho sea de paso, no podría hacerlo, sino el contenido de la imputación y se limita a realizar un simple juicio de subsunción normativa, la presentación de ulterior prueba del hecho no variará en nada el razonamiento judicial declarado en una resolución ejecutoriada: la prueba de un hecho atípico no lo convierte en delictivo”. G. EXCEPCION DE AMNISTIA. Es aquel medio técnico de defensa de carácter perentorio que busca oponerse al poder punitivo del Estado, dado que este se ha desistido de su persecución y castigo de un determinado delito a través de una ley de amnistía promulgada por el Congreso. Esta le quita el carácter delictuoso. Tiene como efecto la cosa juzgada, sin embargo, no existe los efectos civiles o administrativos que pueda derivarse del acto punible. Señala ORE GUARDIA33 que para que se interponga este medio técnico de defensa se necesita que: 31. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Procesal. Tercer edición Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 458. 32. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, Lima, p. 350. 33. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho PROCESAL Penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 481.

a) El proceso penal se encuentre en trámite. b) El Poder Legislativo emita una ley de amnistía que comprenda el delito materia del proceso iniciado. c) Dicha ley debe ser eminentemente objetiva, refiriéndose al hecho delictuoso y no a las personas que lo cometieron (carácter general). Adicional a ello, la amnistía posee reconocimiento constitucional en el artículo 102° inciso 6 de la Constitución: “Son atribuciones del Congreso: (…)6. Ejercer el derecho de Amnistía (…)”, pero está desarrollada junto con el artículo 139°, inciso 13: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen efectos de cosa juzgada. (…)” del mismo cuerpo normativo. Entrando a nivel legal donde se desarrolla el ámbito de aplicación de la institución, la ubicamos en el Código Penal del 1991, en el Libro Primero, Título V, referido al tema de la “Extinción de la acción penal y de la pena”, sobre todo en las siguientes disposiciones legales; inciso 1 del artículo 78°, inciso 1 del artículo 85° y el artículo 89° y en el Código Procesal Penal lo ubicamos en el artículo 6 inciso d. La naturaleza jurídica de la Amnistía es de orden jurídico-pública, cuya finalidad esencial es declarar como no justiciable penalmente un hecho delictuoso que reviste determinadas particularidades en su contenido disvalioso, cuya consecución practica obedece a la necesidad de estabilizar la paz social- labor ineludible democrática34. El problema de su aplicación ha llevado a confundirlo con las manifestaciones del derecho de gracia. Por ello es necesario delimitar estas instituciones para que no se desnaturalicen y guarden coherencia 34. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exegesis. Nuevo Código Procesal Penal. Segunda Edición. Editorial Rhodas, Lima, 2009, p, 291.

con lo constitucionalmente regido. Se ha dividido estas instituciones de la siguiente forma35. 1) Derecho de gracia: A favor de los procesados, en los casos en que la etapa de instrucción (investigación preparatoria), haya excedido el doble de su plazo más la ampliatoria. 2) La amnistía: Extiende su ámbito regulador a hechos punibles que se encuentren sometidos a investigación preparatoria (diligencias preliminares), en el procedimiento penal propiamente dicho y aún en la secuela de su fase ejecutiva (condena). 3) Indulto y conmutación de pena: Únicamente proceden en el estadio ejecutivo de pena, es decir, cuando sobre la persona del imputado ha recabado efectivamente una sentencia firme y consentida. La amnistía debe compatibilizarse entre otras cosas con: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad con fin supremo de la sociedad y el Estado, lo que no puede importar una renuncia del Estado a su deber de garantizar tales derecho y a su obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos; el derecho a la justicia; y el principio de independencia en la función jurisdiccional36. H. EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN. Se constituye como aquel medio de defensa mediante el cual el imputado se opone a la persecución penal o a la ejecución de la pena por haberse extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena respectivamente, por el transcurso del tiempo37. El acuerdo plenario N° 1-2010/CJ116, señala que la prescripción en el derecho sustantivo se define como el límite temporal que tiene el Estado para ejercer 35. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit., p. 285. 36. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Código Procesal Penal. Palestra, Lima, 2009, p. 121. 37. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima 2011, p. 483.

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su poder penal cuando ha transcurrido el plazo de tiempo máximo establecido en la ley sustantiva para el delito incriminado (pena abstracta), de esta forma, el Ministerio Público como titular exclusivo de la acción persecutoria y encargado de reclamar el órgano jurisdiccional la declaración del derecho en el acto que estima delictuoso y la determinación de pena que debe aplicarse al condenado, renuncia a la persecución de un acto punible en los casos que no procede y a la aplicación de la pena fuera de los límites temporales de la prescripción, a su pretensión punitiva y el Poder judicial a la ejecución de una sanción ya impuesta al autor de un hecho punible, prescripción de la penal. La prescripción tiene diversos fundamentos, todos de política legislativa, entre ellos se encuentran el transcurso del tiempo, la desaparición de rastros y efectos del delito, la presunción de buena conducta, el olvido social del hecho38. Asi por ejemplo, la Corte Suprema39 señala que esta institución se constituye en una frontera del derecho penal material que establece una auto limitación al poder punitivo del Estado, en razón que el proceso no puede tener una duración indefinida sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraria el derecho fundamental a la vulneración de un proceso en un plazo razonable. De esta forma, la prescripción cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial y constituye una sanción a los órganos encargados de la persecución penal por el retraso en la ejecución de sus deberes.

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pro el transcurso del tiempo haya prescrito conforme a lo regulado en el código penal (artículo 80°, 81° y 83°) c) Que se inicie procesal penal por el delito prescrito. La prescripción constituye un supuesto de extinción de la acción penal, el artículo 78° inciso 1 del Código Penal, de igual forma regula en el artículo 85° inciso 1 la prescripción de la ejecución de la pena. Por la primera prescripción se prohíbe el inicio de un procedimiento penal, mientras que por la prescripción de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal, en caso haya transcurrido el plazo determinado40. La prescripción de la acción se puede interrumpir por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, siendo el caso que después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del dia siguiente de la última diligencia, también se produce la interrupción de la prescripción por la comisión de un nuevo delito doloso, quedando igualmente sin efecto el tiempo que transcurrió. Sin embargo, como señala el artículo 83° del Código Penal, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.

a) La presunta comisión de un hecho delictivo.

La suspensión de la prescripción de la acción penal se refiere conforme al artículo 84° del Código Penal, a que sin el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido, de esta forma, lo que la diferencia de la interrupción es que la suspensión no deja sin efecto el tiempo transcurrido, sino, que simplemente te detiene el plazo para que una vez superada la casusa de suspensión, continúe41.

b) Que el presunto hecho delictivo,

4. CONCLUSIONES.

Esta excepción se constituye en el único medio de defensa que puede interponerse en cualquier etapa del proceso. Los presupuestos para poder interponer este medio técnico de defensa son:

38. SOLER, Citado por SAN MAMRTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, Grijley, 2014, Lima, p. 354. 39. Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, Fundamento 6. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

40. SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, 2014, Lima, p. 353. 41. MEINI, Iván. Sobre la prescripción de la acción penal. En: Temas de Derecho Penal, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 28.

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Las excepciones son medios de defensa de naturaleza procesal, los cuales detienen el curso del proceso. Esta acción puede ser de naturaleza dilatoria, es decir que detiene el proceso por un periodo y vuelve a su curso procesal; y también puede ser de naturaleza perentoria, con la cual se puede extinguir el proceso y/o fenecer el ejercicio de la acción penal en contra del imputado. Las excepciones en el Nuevo Código Procesal Peruano son: excepción de improcedencia de la acción, naturaleza de juicio, cosa juzgada, amnistía y prescripción. La excepción es un medio de defensa que se opone, por parte del procesado, a la pretensión punitiva, ejercitada por el representante del Ministerio Publico, para desestimarla o, en su caso, subsanar el trámite procesal. En suma, se trata de un remedio procesal ya sea subsanando o extinguiendo el proceso instaurando en contra del solicitante. En nuestro ordenamiento jurídico, las excepciones se basan en invocar razones que extinguen la acción, impiden su continuación, la modifican o regularizan su trámite.

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5. BIBLIOGRAFIA. SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, 2014, Lima, p. 353. COUTURE, Eduardo J., “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Editar, Buenos Aires, 1946. ALSINA, Hugo, Tratado teórico practico de derecho procesal penal, Editar Buenos Aires, 1963, T. III. RAMON ARIAS, Luis, “Excepción de naturaleza de acción, artículo 5° CPP”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 3, Lima, 1994. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Rodhas, Lima, 2005. ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal penal. Grijley, Lima, 2003. P. 265. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición. Valencia, 2007. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima, 2011. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2014. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Procesal. Tercer edición Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, Lima. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho PROCESAL Penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2011. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Código Procesal Penal. Palestra, Lima, 2009, p. 121.

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LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: RAMIREZ MOROCHO, SHIRLEY YASMIN FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL PENAL DE LA CUARTA FISCALIA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DEL DISTRITO FISCAL DEL SANTA RESUMEN: En este artículo la autora desarrolla, a partir de un vasto análisis, los criterios de valoración de las pruebas en el nuevo proceso penal, precisando que el sistema de valoración de prueba del NCPP es el de valoración crítica. Asimismo, estudia los grados de conocimiento necesarios para condenar o absolver en el proceso penal, analizando la relación entre la insuficiencia de prueba y duda razonable, estableciendo sus semejanzas y diferencias. Palabras clave: Valoración de pruebas, indicios, pericias, acusado, defensa, prueba penal, proceso penal ABSTRACT: In this article, the author discusses, from a vast analysis, the assessment of the evidence in the new criminal proceedings, stating that the rating system test NCPP is the critical appraisal. It also examines the degree of knowledge necessary to convict or acquit in criminal proceedings, analyzing the relationship between insufficiency of evidence and reasonable doubt, establishing their similarities and differences. Keywords: Evaluation of evidence, evidence, expertise, accused, defense, criminal evidence, criminal proceedings.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE PRUEBA INDICIARIA 3. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA 4. RESULTADO DE LA VALORACIÓN PROBATORIA 5. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Hablar de indicio en general es hablar de “un fenómeno -lo que se nos da en la experiencia y conocemos a través de nuestros sentidos-que, como eslabón intermedio -o mediato, como factor a cuya existencia se debe que la esencia no coincida con su expresión externa1-, expresa inacabadamente una esencia -o conjunto de propiedades y relaciones del objeto más profundas y estables, determinante de su origen, carácter y dirección del desarrollo- concreta y determinada a la cual está vinculado indisolublemente2. Ahora bien, la observación forense tradicional del indicio y toda teoría probatoria que desdeñó al tratamiento de la “evidencia” para priorizar su atención en la regulación de los “medios de prueba formales” asignándoles así un privilegio respecto de aquella, puede entenderse como una manifestación atávica o reminiscente de los criterios probatorios reglados o tasados propios del modelo inquisitivo medieval, los que mantuvieron vigencia aún durante la fase de implementación del sistema mixto. Si bien las reformas sucesivas operadas hasta la fecha han erradicado de la normativa procesal tales criterios reglados, a diferencia de lo que ocurre en el 1. FLORIAN, Eugenio “De las pruebas penales”. T.I. Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1998, Pág. 130 2. PABÓN GÓMEZ, Germán. “La lógica del indicio en material criminal”. Editorial Civitas, Madrid 2006, Pág.171.

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proceso penal anglosajón (en especial el norteamericano), no superamos aún la actitud de indiferencia cuasi oficial de nuestro Derecho Procesal Penal respecto del indicio y la evidencia física3, expresada no solo en su desatención a nivel normativo y dogmático (salvo honrosas excepciones), sino básicamente en su deficiente apreciación a nivel jurisprudencial, lo cual resulta consecuencia lógica de lo anterior. En tal virtud, el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado a través de una prueba indiciaria repercute en tres ámbitos de los derechos fundamentales de la persona sometida a un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho al control y a la producción de la prueba, y a la motivación de las resoluciones judiciales. Como señala el Artículo publicado en el Blogger de Bélica Bravo4, esos límites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer, mediante Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005 de 6 de septiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante. Teniendo en cuenta aquella sentencia y la importancia de los derechos fundamentales del imputado en la construcción de la prueba idónea para sustentar una sentencia condenatoria, el objetivo de este artículo es establecer los criterios válidos para la valoración de la prueba indiciaria respetando los derechos fundamentales del imputado. 2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE PRUEBA INDICIARIA Por prueba indiciaria entendemos, conjuntamente con San Martín Castro, que es un complejo constituido por diversos elementos. Desde una perspectiva 3. CHÁVEZ LUNA, José Luis, Indicio, valoración indiciaria de la prueba y proceso penal peruano, disponible en: https:// es.scribd.com/doc/50858670/INDICIO-VALORACION-INDICIARIA-Y-PROCESO-PENAL 4. BELICA BRAVO, La teoría de la prueba indiciaria en el proceso penal, disponible en: http://blogbelicabravo.blogspot.pe/2015/04/la-teoria-de-la-prueba-indiciaria-en-el.html ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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material se tiene: un indicio o hecho base indirecto, un hecho directo o consecuencia y un razonamiento deductivo (presunción judicial) por el cual se afirma un hecho directo a partir del mediato. La estructura de la prueba indiciaria consiste, en primer lugar, en un indicio como hecho o afirmación base y, en segundo lugar, en una presunción5. Opinión casi compartida por Picó I Junoy6, quien en su definición de prueba indiciaria, señala que “es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sirve para fundamentar un fallo condenatorio, siempre que concurran los siguientes requisitos: - Que resulten plenamente probados los indicios, esto es, que no se traten de meras conjeturas, sospechas o probabilidades; (el resaltado es nuestro). - Que entre los indicios y los hechos que se infieren exista un enlace preciso y lógico según las reglas del criterio humanos; y - Que el juzgador exteriorice el razonamiento que le ha conducido a tener por probado el hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado”. En general, la prueba indiciaria consiste en establecer relaciones entre los indicios –hechos conocidos– y el hecho desconocido que investigamos; al respecto nuestro Tribunal Constitucional7 y nuestra 5. SAN MARTÍN CASTRO, César E. Derecho Procesal Penal. Volumen II. 2ª edición actualizada, Grijley, Lima, 2006, p. 855. 6. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 159. 7. Señala el Tribunal Constitucional que “(…) si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conociECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Corte Suprema de Justicia han coincidido en sostener que lo relevante en la aplicación de la prueba indiciaria es el razonamiento lógico que damos a los indicios fehacientemente probados, debiendo ser siempre una inferencia lógica razonada. Esto quedó claro en el recurso de nulidad recaído en el expediente signado con el Nº 1912-2006-Piura, que en su considerando cuarto expresa cuáles son los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presunción de inocencia8; presupuestos fijados con relación a los indicios y a la inferencia. Referente a los primeros se estableció que a) Deben estar plenamente probados por los diversos medios de prueba que autoriza la ley (testimoniales, instructiva, inspección judicial, pericia, etc.), pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; b) Deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de singular fuerza acreditativa9; c) Deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar (periféricos al dato fáctico a probar), y d) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia. Con relación a la inferencia o inducción10, mientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (…). Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución (…)” [Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, ff. jj. 25 y 26]. 8. VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. “La presunción de inocencia”. En: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial 5/1992. Revista del Poder Judicial del Reino de España, pp. 103-137. 9. El profesor español Asencio Mellado nos menciona al respecto que: No es posible la prueba del indicio a través de otro indicio por muy probado que este resulte; de ser así se establecería una suerte de cadena de indicios que podría resultar peligrosa por el conjunto de deducciones concatenadas a efectuar. Si como veremos, es preferible la concurrencia de una pluralidad de indicios convergentes en un mismo resultado, de aquí se deriva la necesidad de aislar y probar cada uno por separado a efectos de verificar dicha convergencia, ya que si se entrelazan unos con otros no alcanzará en este caso el requisito de la pluralidad de indicios el sentido pretendido. Véase: ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Nº 5/1992. Revista del Poder Judicial del Reino de España, pp. 163-180. 10. En el “nuevo” Código Procesal Penal, la prueba indiciaria, encuentra su regulación legal, en el artículo 158, nume-

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se señala que esta debe ser razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. Resulta importante, subrayar, tal como acota Ugaz Zegarra, que no se puede inferir sin indicio, ya que sería una ficción, la que se funda en un hecho conscientemente inexistente, que es contrario a la verdad real, que es imaginario, que por sí solo nada resuelve11. Belloch12, citando a Muñoz Sabaté, afirma que lo verdaderamente decisivo a la hora de fijar el valor probatorio de la prueba indiciaria estará exclusivamente en lo que se denomina la “potencia sindrómica del indicio”, esto es, en la capacidad que tiene dicho indicio para determinar por sí solo o acumulado con otros indicios, la certeza jurídica sobre el hecho que se trata de demostrar. Este razonamiento judicial debe ser mencionado expresamente en la sentencia condenatoria, dado que no se puede prescindir de la debida motivación, pues se estaría vulnerando el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la motivación adecuada de las resoluciones judiciales, incurriéndose en la utilización “judicial” de meras sospechas o probabilidades para sustentar una condena, lo que resultaría totalmente nefasto en un Estado de Derecho, ya que estaríamos atentando contra el derecho-principio a la presunción de inocencia que se encuentra consagrado en el artículo 2 inciso 24 parágrafo e) de nuestra Constitución Política del Estado y amparado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos13.

ral 3, donde se establece que: i) que el indicio esté probado; ii) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, iii) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes. 11. UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=36>. 12. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. “La prueba indiciaria”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 13/1992. Revista del Poder Judicial de España, pp. 27-93. 13. Como son, el Pacto de San José (artículo 8, inciso 2), Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXVI), el Pacto Internacional de los Dere-

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Resulta necesario distinguir entre prueba indiciaria e indicio. Tal como lo señala Velarde Sánchez la primera es toda una institución jurídico-procesal de naturaleza compleja, que comprende toda aquella actividad cognoscitiva y que incluye entre sus componentes al indicio. Este es un concepto restringido de la prueba indiciaria, que se manifiesta a través de un dato cierto, real, conocido de carácter objetivo y que, como se ha dicho, forma parte del todo que, precisamente, es la prueba indiciaria. Entonces, no se pueden identificar y menos superponerse el indicio a la prueba indiciaria14. El profesor venezolano Rodrigo Rivera15, afirma en este sentido que el indicio es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, “inequívoco e indivisible” y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato aún por descubrir y vinculado con el thema probandum. Los indicios son una prueba indirecta, de carácter crítico y lógico. No es una prueba histórica ni representativa del hecho indicado (desconocido), pues carece de las características que son propias a aquellas. Pero el concreto pensado, como unidad de pensamiento, nos permite reproducir la realidad argumentativamente. La convicción indiciaria se funda por tanto en un silogismo16. 3. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA. En principio, GOLLWITZER ZUM señala: “La formación de la convicción judicial sobre los hechos es un suceso complejo cuyos elementos interdependientes se componen de afirmaciones de probabilidades no cuantificables”17.

chos Civiles y Políticos (artículo 14, inciso 2), entre otros. 14. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo W. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 298. 15. RIVERA MORALES, Rodrigo. “Construcción y valoración racional del indicio”. En: Materiales del curso Teoría de la Prueba. Maestría en Derecho Procesal. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 12. 16. RIVERA MORALES, Rodrigo. “Construcción y valoración racional del indicio”. En: Materiales del curso Teoría de la Prueba. Maestría en Derecho Procesal. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 12. 17. GOLLWITZER ZUM, Walter. Citado por BACIPALUPO ZAPATER, Enrique. La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 28 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La formación de la convicción judicial tiene como primer nivel la valoración de lo percibido (visto y oído) en el juicio oral. La valoración probatoria, denominada apreciación conjunta de la prueba o apreciación probatoria, constituye una operación intelectiva por la que el juzgador examina y otorga importancia a los medios de prueba. Cabañas García señala que “la valoración de las pruebas es una actividad que se manifiesta en diversos estadios del proceso y que desemboca en la declaración de certeza positiva o negativa acerca de la realidad de acontecimientos”18. Esta declaración sobre lo que aconteció en un espacio temporal pasado se fundamenta en un grado de confirmación que hace aceptable la hipótesis formulada, en mayor medida que otras que posiblemente puedan plantearse. Esto es lo que Taruffo denomina grado de aceptabilidad. “El grado de aceptabilidad de la prueba se determina mediante una serie de presupuestos y de inferencias realizadas por el sujeto que utiliza la prueba sobre la base de las cuales establece el grado de credibilidad racional de la proposición que constituye el elemento de prueba”19. Para Bustamante Rúa, “la valoración es un juicio de aceptabilidad de los enunciados fácticos aportados en los resultados probatorios; y estos se consideran aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente y mayor que cualquier otro enunciado alternativo sobre los mismos hechos, en otras palabras, la valoración de la prueba ha de concebirse como una actividad racional consistente en la elección de la hipótesis más probable entre diversas reconstrucciones posibles de los hechos; por ello, los esquemas de valoración racional son necesariamente esquemas probabilísticos”20. 18. CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Trivium, Madrid, 1992, p. 55. 19. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005, pp. 260-261. 20. BUSTAMANTE RÚA, Mónica María. “El estándar de la duda razonable y la presunción de inocencia”. En: VV.AA. La prueba y la decisión judicial. Sello Editorial Universidad de Medellín, 2010, pp. 192-193. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El juicio de valor que asume el juez es una valoración jurídica o axiológica, que, sin embargo, tiene un contenido convictivo. El Tribunal Constitucional español señala que “la convicción, que a través de la inmediación forma el tribunal de la prueba directa practicada en su presencia, depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición, que no son expresables a través de la motivación”21. “La valoración judicial de las pruebas culmina el iter procedimental comprensivo de las anteriores etapas de admisibilidad y de producción-adquisición, pero todos esos desarrollos están prefigurados sin excepción por la estricta observancia del contradictorio entre las partes. De ahí que los controles tendientes a evitar su infracción o menoscabo no se limiten a verificar la fundamentación del propio decisorio (criterios de racionalidad), sino que se articulan y operan como técnicas normativas en los estadios anteriores de la admisibilidad y de los procedimientos de formación de las pruebas, en buena parte dirigidos a garantizar in itinere su atendibilidad”22. Ahora bien, la valoración culmina en proceso mental denominado convicción, que se refiere a los mecanismos psicológicos de valoración de la prueba, que no admiten flexibilizaciones o degradaciones. Cuando se trata de prueba científica, la valoración no se circunscribe a la cantidad de medios de prueba actuados, sino a la calidad de la información que estos postulan; la dinámica de producción y actuación probatoria exige mayor fiscalización (bilateralidad) que el control facultativo que puede realizar el juez. Bien explica Falcón “que cuando se trata de prueba científica, no hay un salto de calidad, sino de cualidad, que se compone de dos grupos de cuestiones. Un primer grupo está constituido por: a) Exámenes que requieren co21. Tribunal Constitucional Español, sentencia del 12 de febrero de 1993, f. j. 5. 22. BERIZONCE, Roberto Omar. “Control judicial de la prueba científica”. En: Revista de Derecho Procesal. 2005-2, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 157 y ss.

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nocimientos científicos especiales de expertos, producidos mediante experimentos o la utilización de instrumentos de alta tecnología (que pueden ser químicos, físicos, de ingeniería, etc.). Estos exámenes que vemos ahora regularmente acompañando los exámenes médicos (resonancia magnética, tomografía computarizada, centellograma, etc.), tienen que ser realizados sobre elementos propuestos en el proceso. El otro grupo lo forman: b) Las informaciones científicas sobre hipótesis, leyes o teorías científicas, pedidas a instituciones de la más alta calidad, capacidad y prestigio de investigación” 23. En la historia de la valoración de pruebas, son tres las que han tenido un peso específico sobre las decisiones judiciales, el de prueba legal o tasada, el de íntima convicción y el de valoración crítica de los elementos de prueba, como pasaremos a ver.

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El sistema imponía numerosas reglas como las siguientes: a) Carecía de valor probatorio la declaración de un solo testigo (testis unus testis nullus). b) La prohibición de admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita. c) Se desconocía el valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribió. d) El rechazo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos26. B) DE ÍNTIMA CONVICCIÓN. Está vinculada a la intervención de jurados que son los que valoran las pruebas a partir de su propia convicción.

Este sistema es conocido también como sistema de prueba tasada o ponderada. La máxima de que “un testigo no es testigo”–testis unus testis nullus– puede ser un ejemplo de este sistema.

Este sistema puede traer ciertas desviaciones como la decisión con base en posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello, en los Estados Unidos, el juez fija ciertas reglas para los miembros del jurado que emitirán su veredicto.

Proviene del Derecho europeo continental clásico, de los tiempos de la Ilustración, y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los criterios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diversas combinaciones de fuentes de prueba24.

El sistema de íntima convicción deriva de una idea mística que anima al tribunal de legos, pues se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto 27.

A) PRUEBA LEGAL.

Esta fue una reacción a las formas probatorias irracionales basadas en ordalías y en el juicio de Dios; sin embargo, se establecía como premisa para llegar a la verdad lo cuantitativo: a mayores valores positivos se consideraba verdadero el hecho, y a mayores valores negativos se consideraba falso25. 23. FALCÓN, Enrique. Prueba científica. XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal Mar del Plata, 2007, p. 5. 24. NEYRA FLORES, José. “Mínima actividad probatoria y presunción de inocencia”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2010, p. 235. 25. TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 134.

C) DE LA VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA. Este sistema –al que se adscribe el NCPP– se sustenta en un adecuado raciocinio de la prueba. Esto implica la demanda de que los tribunales respeten las leyes del pensamiento (lógica), de la experiencia (leyes de la ciencia natural) y que sea completa, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir 26. BROWN, Guillermo. Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal. Nova Tesis, Buenos Aires, 2002, pp. 22 y 23. 27. Ibídem, p. 26. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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el análisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisión se baste a sí misma, como explicación de las conclusiones del tribunal (exigencia interna).28 En este sistema se da más relevancia a la calidad del medio de prueba cuando ya ha sido recepcionado. En este sistema un testimonio puede tener mayor peso que tres, porque el examen de calidad implica una valoración respecto de la credibilidad de la prueba. Pensemos en un testigo que vio robar a alguien, sin embargo, se prueba que ha tenido un conflicto con el imputado, o ha dado un falso testimonio en otro caso; el perjurio –como dicen los norteamericanos–, hará que su testimonio pierda peso probatorio. ¿Es esta una regla infalible? Pues no necesariamente, depende del caso concreto. Este aspecto de la credibilidad también fue advertido por Betham que decía que la fidelidad del testimonio, esto es, su exactitud y su complemento, depende de dos cosas: 1) del estado de las facultades intelectuales del testigo, y 2) de su disposición moral, esto es, de su entendimiento y su voluntad29. Este sistema está consagrado en el artículo 158.1 del NCPP que dice que en la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Debe exponer cuáles son los resultados de dicha valoración y las reglas adoptadas. Esta perspectiva de apreciación crítica también se observa en el Código de Procedimientos Penales que en su artículo 283 establece como regla de valoración, que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados con criterio de conciencia. 28. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 871. 29. BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Elaborado de sus manuscritos por Esteban Dumont. Traducido por José Gómez de Castro. Imprenta de don Gómez Jordán, Madrid, 1835, p. 45. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En la jurisprudencia suprema recaída en el R.N. Nº 1948-2006-Callao del 2 de agosto de 2006 se dice: “(…) que la valoración de la prueba se ha de realizar según las normas de la lógica, criterio de conciencia, máximas de la experiencia o de la sana crítica”. ¿De esto se infiere que el criterio de conciencia es distinto al de la sana crítica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposición de motivos del Código rituario de 1940, este asimila conciencia a conocimiento, así como que la decisión debe estar fundada en razones. De aquí se advierte que esta forma de concebir la apreciación judicial de la prueba se engarza con el sistema de la sana crítica que le agrega reglas más precisas. La valoración de las pruebas conducen al juez a definir en la sentencia la situación jurídica de un procesado y esta valoración tiene relación íntima con la motivación de las resoluciones, puesto que no basta que allí se exprese una determinada apreciación de la prueba sino que este razonamiento debe ser acorde con las reglas de la lógica, como señala la ejecutoria citada, toda vez que no puede ser, por ejemplo, que se valoren las pruebas en el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenándole. Cuando la ejecutoria se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenómenos como resultados naturales, aquí se ve la relación causa-efecto. Respecto a las máximas de la experiencia, tiene que ver con aquellas reglas que han sido creadas a partir del método de inducción, esto es, del análisis de casos concretos. 4. RESULTADO DE LA VALORACIÓN PROBATORIA. Concordando con Taruffo podemos asumir que la valoración pretende establecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusión sobre el estatus epistémico final de esos enunciados30. Se entiende que el estatus de tránsito es considerado como el de incertidumbre. 30. TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 132.

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Cuando se concluye que los enunciados fácticos están probados significa que estos son verdaderos. A la inversa, cuando se trata de llegar a una decisión final de “sí” o “no” sobre la verdad de los enunciados referentes a los hechos, la prueba de su falsedad o la ausencia de pruebas suficientes de su verdad son situaciones equivalentes31. La apreciación de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al final a adoptar conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los resultados que tendrán como efecto la absolución del imputado tenemos: 1) La inexistencia del hecho. 2) Existencia del hecho, pero que no constituye delito. 3) Existencia del hecho, y es delito, pero el imputado no ha intervenido. 4) Los medios de prueba no son suficientes para establecer su culpabilidad. 5) Existencia de la duda sobre su culpabilidad. 6) Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad. El otro resultado implica, que el hecho punible se ha probado plenamente, y se ha establecido la intervención del imputado de tal forma que se le puede declarar culpable. Aquí se ha llegado a lo que en doctrina se conoce como un grado de certeza, que, como dice el procesalista Lino Palacio, se caracteriza como el estado psicológico del juzgador en cuya virtud este llega a abrigar la plena convicción sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su producción. Sin embargo, la valoración de la prueba puede hacer que el juez llegue solo al nivel de la probabilidad que implica una suficiente aproximación a ese estado y que excede, por lo tanto, a 31. Ibídem, p, 133.

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la apreciación de una mera posibilidad32. El resultado de la valoración de la prueba permite distinguir entre prueba de certeza y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un procesamiento (en los códigos que lo establecen), pero no una condena; a su vez, ambas pueden ser positivas o negativas, exigiéndose la certeza positiva para condenar, y la certeza negativa para sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por duda de los códigos modernos”33. 5. CONCLUSIONES. La certeza sobre determinado estado de los hechos con relevancia jurídico-penal alcanzada en la valoración indiciaria de la prueba, no basta, dicha certeza debe reflejarse detalladamente en la sentencia, con tal grado de coherencia narrativa (ausencia de contraindicios, factores negativos en la fase de conceptualización del juez, etc.) que no deje ningún lugar a dudas sobre la decisión de dicho fallo. En la medida que no adecuemos la valoración indiciaria de la prueba a los nuevos requerimientos del sistema garantista, continuarán cometiéndose serios errores judiciales en la evaluación de la prueba, hecho que se traducirá o en la impunidad por la aplicación del in dubio pro reo o en la elaboración de abominables sentencias condenatorias Es requisito esencial de la prueba indiciaria la necesidad de la prueba del indicio. El indicio debe ser convergente con otros, para así –en base a una inferencia lógica–, poder llegar a los hechos que se desconocen. En este sentido, también resulta exigible que los indicios resulten plenamente probados, esto es, que no se trate de meras conjeturas, sospechas o probabilidades. A su vez, existe la proscripción de inferir sin indicio, ya que ello sería una ficción, que se funda en un hecho conscientemente inexistente, que es contrario a la verdad real, que es imaginario, que por sí solo nada resuelve. 33. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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6. BIBLIOGRAFÍA. ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Nº 5/1992. Revista del Poder Judicial del Reino de España

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ductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal”. Disponible en: <http:// www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=36>. VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. “La presunción de inocencia”. En: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial 5/1992. Revista del Poder Judicial del Reino de España.

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ANÁLISIS DE LA FACULTAD DEL FISCAL DE MODIFICACIÓN DEL TIPO PENAL EN LA ETAPA DE JUZGAMIENTO - REF. ART. 374 INC 2 DE NCPP

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ASTORGA AGUILAR, LUDMIR VIDAL FISCAL ADJUNTO PENAL DE LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE YUNGUYO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza La calificación del “delito continuado”, el cual se encuentra condicionado a la concurrencia de sus presupuestos legales, de tratarse de una misma infracción delictiva, integrada en una identidad de plan criminal, de un dolo total; al no cumplirse este último requisito la figura sería de un concurso real, por ende, no podría ser de aplicación lo dispuesto en este articulo 374. Palabras Clave: Delito continuado, acusación fiscal, modificación del tipo, juzgamiento, presupuestos legales. ABSTRACT: In this essay, the author analyzes The rating of “continuing offense”, which is subject to the concurrence of their legal budgets, treated the same criminal offense, integrated identity criminal plan, a fraud total; the latter condition not be fulfilled figure would be a real contest, therefore, could not apply the provisions of this article 374. Keywords: continuing offense, indictment, modification type, trial, legal budgets.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del Ensayo 2. CONTENIDO 2.1. El Acuerdo Plenario Nº 4-2007/ CJ-116 2.2. Definición y alcances del principio de congruencia 2.3. El problema del Art. 374 INC. 2 del NCPP 2 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIÓN 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. El problema de la calificación fuera de los cauces establecidos por las partes afecta evidentemente el derecho de defensa, escribe Cortés Domínguez. Una calificación distinta incluye de forma necesaria la introducción de temas jurídicos que no han sido discutidos por las partes y, en algunos casos puede introducir elementos fácticos distintos a aquellos que fueron acusados y probados en el proceso; si es así, las partes se encontrarían en la sentencia con una condena o absolución de las que no han podido discutir en contradicción todos sus elementos jurídicos y quizá fácticos1. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Determinar el problema generado por la facultad del fiscal de modificación del tipo penal en la etapa de juzgamiento y las consecuencias jurídicas de dicha potestad otorgada al representante del Ministerio Público dentro de los cauces del art. 374 inc. 2 del NCPP. 2. CONTENIDO. 2.1. EL ACUERDO PLENARIO Nº

1. Moreno Catena, Víctor/ Cortés Domínguez, Valentín/ Gimeno Sendra, Vicente. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 246.

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4-2007/CJ-116 En el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/ CJ-116 del 16 de noviembre del 2007, ejecutoria suprema de naturaleza vinculante, que fuera publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 25 de marzo del 2008, se ha fijado los alcances del artículo 285A del Código de Procedimientos Penales2, habiéndose propuesto lo siguiente: “acápite 9: Como se sabe, el objeto del proceso penal –o, con más rescisión, el hecho punible– es fijado o delimitado por la fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio –eje de esa institución procesal y que en puridad; conforme al juez– y de contradicción –referido a la actuación de las partes–. (...) el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o el acusador, mientras que el acusado y las demás partes –civiles, en este caso– si bien no pueden alterar el objeto del proceso, sí pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognición a los términos del debate”. La declaración transcrita hemos de cotejarla con lo antes señalado por nosotros, que si bien la acusación delimita el objeto del debate, no es menos cierto que las otras partes del proceso también pueden agregar ciertos aspectos, en mérito a los medios probatorios ofrecidos, que puede ampliar su objeto, por lo que el juzgador está en la obligación de dar respuesta a cada uno de ellos. Si la defensa planteó en su versión de los hechos, ciertas circunstancias que dan lugar a un tipo penal privilegiado (atenuado), no será necesario plantear la tesis de la desvinculación, al haber sido parte del debate, por ende, el tribunal decisorio podrá sentenciar por un tipo penal distinto, siempre que se observe su homogeneidad delictiva, por ejemplo que la defensa sustentó que los hechos habrían de ser calificados jurídico-penalmente como hurto de uso y, no como hurto simple como sostuvo la acusación. 2. Concordante con el artículo 374 del CPP del 2004. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Luego, en el acápite 10, dice lo siguiente: “(…) Desde los principios acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas, que agraven –de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes– la responsabilidad del acusado [ello no significa una exactitud matemática entre hecho acusado y hecho condenado, pues el Tribunal –conforme a la prueba actuada y debatida es el juicio oral– puede ampliar detalles o datos para hacer más complejo y comprensivo el relato, siempre que no implique cambio de tipificación y que exista una coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia. Es ajena a esa limitación, al no infringir los principios acusatorio y de contradicción, cuando la Sala sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participación de los imputados o a los diferentes grados de la ejecución delictiva, pues su apreciación no importa una modificación de los hechos esenciales de la acusación y, en esos casos, el Tribunal está sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la pedida erróneamente por la acusación. En estos casos siempre que se dé una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradicción o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraña]”. Se parte de una premisa clara y correcta, el relato fáctico no puede variarse, es inmutable, pues de ser así se estaría poniendo en riesgo la vigencia de los principios esenciales del proceso, esto es, del acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, por lo que no se puede dar una calificación jurídico-penal distinta al hecho –materia de acusación–. No obstante, más adelante, se reconoce la facultad del tribunal de incluir nuevas circunstancias que tiendan a atenuar la responsabilidad penal del acusado; v. gr., si la sala aprecia la concurrencia de un error de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tipo o de prohibición vencible, una atenuación de culpabilidad en mérito al artículo 22 del CP, que el comportamiento prohibido haya llegado únicamente a su forma de imperfecta ejecución, que el homicidio solo haya alcanzado la etapa de tentativa inacabada, etc.; rechazamos esta posibilidad si de autor de apropiación ilícita se le pretende condenar como autor de peculado. En cuanto a los cambios de participación delictiva, si estos han de beneficiar al acusado, no encontramos reparo, máxime si la penalidad que recibe el cómplice primario es la misma que para el autor del injusto típico. La desvinculación de la tipicidad penal, preservando la homogeneidad delictiva (identidad del bien jurídico y del nomen iuris) (la imputación delictiva no puede verse alterada en el marco del tipo penal) sin necesidad de debate previo ha de proceder solo a favor del imputado. Renglones más abajo, se señala que: “Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa, pueda introducir al debate plantear la tesis de desvinculación– la concurrencia tanto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumente la punibilidad –no una circunstancia de atenuación, en el que solo rige la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sean sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal– o justifique la imposición de una medida de seguridad, cuanto la modificación jurídica”. Constituyen como bien se afirma en líneas posteriores, solo aspectos incidentales, contingentes y/o circunstanciales, que en esencia no han de ser valorados como sustento mismo del injusto y/o de la culpabilidad; v. gr., la cualidad de funcionario y/o servidor público, contrariamente, es el marco de sustantividad que determina la construcción de los tipos penales especiales propios que afectan a la Administración Pública, bien jurídico que se protege en el

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Título XVIII del CP. En el caso de la imposición de una medida de seguridad debe haberse acreditado en el debate contradictorio, que el acusado se encontraba al momento de los hechos en un estado de perturbación mental tal que lo imposibilitó de adecuar su conducta conforme al grado de motivación normativa. Por otro lado, se afirma la postura de que la “tesis de la desvinculación” ha de plantearse, cuando se advierten ciertas circunstancias en el debate, que inciden en la calificación de una modalidad agravada del tipo. Así, en la STC 205/1989 (España) del 11 de diciembre, se sostuvo que la vigencia del principio acusatorio y de contradicción impide que puedan apreciarse de oficio agravantes no alegadas por la acusación sin hacer uso de la tesis de desvinculación del artículo 733 Ly de Enjuiciamiento Criminal de España (LECrim)3. Cuando el tribunal decisorio ha de cambiar el nomen iuris, la tipificación penal, en lo que respecta a la “tesis de la desvinculación”, deberá hacer uso de la exigencia prevista en el artículo 285-A, de conceder la oportunidad de pronunciarse al respecto a las partes, de que pueda suspenderse la audiencia, confiriéndose el derecho de ofrecer una nueva prueba, amén de garantizarse los derechos de defensa y contradicción, como el mismo Tribunal Supremo lo expresa en las líneas finales del acápite 11, concordante con el artículo 374.1 del CPP del 2004. Por lo que, finalmente, se establece como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho a doce, que el tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación4. Esta 3. CUCARELLA GALIANA, Luis. La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa. Editorial Aranzadi S.A., Madrid, 2003. 4. En la RN Nº 3505-2004-Apurímac, considerando tercero, se expone lo siguiente: “Que de la determinación alternativa hoy llamada desvinculación de la acusación fiscal tiene como fundamento permitir al juzgador adecuar la conducta del agente en otro tipo penal imponiendo una pena menor a la solicitada por el fiscal; en ese sentido para su aplicación exige a) que el fallo a determinarse no sea en perjuicio del procesado para que de esta forma no cause indefensión; b) que el acusado haya reconocido las imputaciones formula-

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no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación, siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, ha sido propuesta expresa o implícitamente por la defensa. Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, ni cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación, fácilmente constatable por la defensa. En resumidas cuentas, la acusación fiscal solo vincula al juzgador, en lo que respecta al relato fáctico, pues la tipificación penal podrá ser variada por el juez decisorio, cuando de los debates se advierta la concurrencia de una circunstancia que incida en nueva calificación jurídico-penal, por lo que deberá emplearse la tesis de la desvinculación. Empero, esta no será necesaria cuando el error en la tipificación sea más que evidente y dicha apreciación equívoca haya sido advertida por la defensa, constituyendo objeto del debate o también cuando sin salir del tipo penal se pueda introducir elementos que puedan dar lugar a una responsabilidad atenuada. La doctrina al respecto estima que el cambio en la calificación se articula de la siguiente manera: se puede condenar por delito distinto al acusado de igual o menor gravedad, siempre y cuando el delito de la sentencia y el que sea objeto de acusación sean homogéneos. Si se trata de un delito de mayor gravedad que el alegado por la acusación, el tribunal debe hacer uso de la tesis de la desvinculación5. Lo dicho debe respetar siempre un marco esencial: la homogeneidad delictiva, en cuanto a la identidad similar que ha de verse entre ambas figuras delictivas, que compartan elementos de configuración afines, lo que no puede observarse entre el hurto y el das; c) coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal; ello indisolublemente unido al principio de legalidad, así como de economía y celeridad procesal de la administración de justicia, principios rectores dentro de un proceso penal eficaz”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 108, año 13, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre del 2007, pp. 226-227; en sí los argumentos se condicen con nuestras opiniones formuladas en el texto, pero más que el acusado haya reconocido la imputación formulada, debe decirse que dichas circunstancias han de desprenderse del contenido de la defensa, y finalmente, la celeridad y eficacia procesal nunca pueden ir en desmedro de las garantías fundamentales del debido proceso penal. 5. Citada por Cucarela Galiana, L. A. Ob. cit., p. 55. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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robo, por ejemplo. Todo lo escrito es importante para cautelar adecuadamente los derechos de defensa y contradicción más que el acusatorio(314), limitando su procedencia a los supuestos mencionados, con exacta rigurosidad, a fin de no caer en la falaz institución del principio de determinación alternativa; por tales motivos se ratifica la vigencia del principio iura novit curia, en la vía penal. 2.2. DEFINICIÓN Y ALCANCES DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. En este orden de ideas, si el fiscal formula acusación por el delito de hurto simple (artículo 185 del CP), no habrá problemas de que la sala pueda condenar por el delito de hurto agravado (artículo 186 del CP), siempre y cuando los hechos que dan lugar a la adecuación típica hayan sido introducidos al debate y se haya producido actuación probatoria con respecto a ella. Ello es posible debido a que existe inmutabilidad en los hechos introducidos en el proceso, mas no en la calificación jurídica que se da a los mismos6. En esencia, nos encontramos ante una recalificación o retipificación o adecuación de la conducta punible a fin de alcanzar una decisión judicial justa y también para evitar la impunidad7. El CPP del 2004 en el artículo 397.2, recoge esta garantía y determina lo siguiente “En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374 del CPP del 2004”. Este numeral prevé que si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Si alguna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse so6. Ibídem. 7. Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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bre ella, el juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente. De tal forma que el órgano jurisdiccional les confiere la posibilidad de pronunciarse sobre la nueva tesis delictiva y de ofrecer la prueba que corresponda. Es decir, se realiza un nuevo juicio sobre los hechos que fundamentan la nueva calificación de las partes acusadoras que han surgido a lo largo del proceso, que no integraban la acusación inicial y que deben ser combatidos en un nuevo juicio que sobre ellos se abre8. Si bien la norma no lo dice, consideramos que el juzgador podrá modificar la adecuación típica del fiscal (“desvinculación de la acusación”), aun ante su negativa; basta para ello que se haya permitido a las partes ejercer el derecho de defensa y contradicción; de no ser así, se estaría poniendo una valla muy alta de sortear y, como se dijo, la potestad persecutoria es la que recae sobre el fiscal, más la potestad punitiva es una atribución típica de la actividad jurisdiccional, por lo que solo a los jueces le corresponde la aplicación del ius puniendi estatal. Por consiguiente, la normatividad confiere a los tribunales poderes discrecionales que confirman su actuación autonómica con respecto a su facultad decisoria. Planteamos, entonces, la siguiente hipótesis: “No puede haber juzgamiento sin acusación previa, pero sí puede haber condena sin acusación formal del fiscal”9. En aplicación del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, en concordancia con el artículo 22 de la LOP J, en Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo Plenario Nº 1-2005/ESV-22) se establecieron los límites del tribunal de instancia para modificar la calificación jurídica del hecho objeto del proceso penal, que necesariamente importan el respeto a los principios acusatorio y de contradicción –o más concretamente, del derecho de conocimiento de los cargos–, y el pleno cumplimiento del 8. Cortés Domínguez, V. y otros. Ob. cit., p. 607. 9. El proceso especial de terminación anticipada del proceso, es un claro ejemplo de ello, pues el juzgador emite su sentencia de condena sin que el fiscal haya formulado previamente acusación.

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artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo Nº 959, constituyendo precedente vinculante el recurso de nulidad Nº 224-2005, que en su tercer considerando señala lo siguiente “Que si bien es cierto que –con arreglo al principio acusatorio– la sentencia condenatoria no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias del mismo –esto es, en este último supuesto, las situaciones que rodean, que están alrededor, a la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor–, fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento, lo que constituye un límite infranqueable para el Tribunal de Instancia(322), también es verdad que sobre esa base fáctica es del todo posible que la Sala Penal Superior pueda modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación –lo que incluye obviamente, las denominadas ‘circunstancias modificativas de la responsabilidad penal’– pero a condición –en cumplimiento del principio de contradicción o más concretamente del derecho de conocimiento de los cargos– que “previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de defenderse(...)” y que se haya seguido el trámite previsto en el numeral dos del artículo doscientos ochenta y cinco guion A del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve(...)”10. En tal mérito, queda sentado por jurisprudencia vinculante, que el cambio de tipificación del tipo legal por parte del tribunal de mérito, solo puede proceder cuando el imputado haya tomado conocimiento de la nueva imputación y que a partir de este hecho haya podido ejercer debidamente los derechos de defensa y de 10. Así, la siguiente ejecutoria del TC, recaída en el Exp. Nº 1230-2002-HC: “Como ha recordado este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1231-2002-HC/ TC, en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse más allá de los términos de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y el debido proceso. Y es que, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan; pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal superior, pues de otro modo se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del proceso judicial y, con ello, el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado”.

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contradicción, los cuales son consustanciales con el principio acusatorio. Con esta garantía, lo que se pretende tutelar es en realidad el derecho de defensa y de contradicción del imputado, por lo que su vulneración solo se materializa cuando el inculpado es condenado con base en una estimación valorativa que no ha sido objeto de discusión ni de contradicción en los debates del juzgamiento. Se señaló en párrafos anteriores que la desvinculación de la tesis delictiva de la acusación por parte del órgano jurisdiccional decisorio, procede siempre y cuando no se alteren los hechos sobre los cuales se basa la imputación delictiva, esto es, la inmutabilidad del relato fáctico; resulta esencial para garantizar en toda su extensión los derechos de defensa y contradicción, consustancial a las reglas mínimas de un debido proceso; de no ser así, el órgano jurisdiccional podría condenar por nuevas figuras delictivas, al calificar jurídico-penalmente los nuevos hechos, que no han sido materia del debate. Con ello no decimos lo suficiente, pues la imputación formal de los cargos ha de ser retrotraída a los primeros actos de investigación, a partir del primer momento en que al imputado se le atribuye ser responsable de la comisión de un hecho punible. Desde un primer momento el imputado debe saber con exactitud cuál es la tipificación penal que se sostiene en su contra, a fin de ajustar su defensa al contenido de los alcances normativos del tipo penal en cuestión; no es lo mismo una defensa de un delito de estafa que una de fraude en la administración de personas jurídicas11. 2.3. EL PROBLEMA DEL ART. 374 INC. 2 DEL NCPP. Empero, ha de advertirse que el legislador en el caso del artículo 374.2 del CPP del 2004 ha seguido la misma pauta contemplada en el artículo 263 del C de 11. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la parte general, 3ª edición, Grijley, Lima, 1999, p. 520. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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PP12, modificado por el Decreto Legislativo Nº 983 del 22 de julio del 2007, al privilegiarse los principios de celeridad y eficacia procesal, en desmedro de las principios esenciales de defensa y contradicción. El inciso 2) del artículo 374, dispone que: “durante el juicio el fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica”.

3. CONCLUSIONES.

Se desprende, entonces, que de los debates ha de advertirse un nuevo hecho, una circunstancia fáctica que no se encuentra contenida en la acusación, que puede repercutir en una cambio de calificación delictiva o en la integración de un delito continuado. En el primer supuesto, ha de configurase otro delito, con una nueva base fáctica, es decir, el delito que fue materia de acusación y del auto de juzgamiento habrá de desecharse, quiere decirse con esto que no se trata de un concurso de delitos (ideal o real), sino de un conflicto aparente de normas penales; v. gr., se recoge un aspecto no integrado de que la apropiación del bien se efectuó en realidad mediando el uso de violencia física, de hurto a robo o cuando un testigo aporta un medio de prueba que determina que la muerte de la víctima fue de forma alevosa y no simple, como se alegó en la acusación; por tales motivos, no podrá aplicarse esta fórmula en los casos de las figuras del concurso real o del concurso ideal, en sujeción al principio de legalidad.

Se establece en el inciso 3) del artículo 374 del CPP, que: “En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días”. Si bien el proceso no se retrotrae el inicio de la investigación preparatoria, se prevé la obligación de que se tome una nueva declaración del imputado, a fin de que pueda ejercer sus derechos de defensa y contradicción, conforme con los nuevos cargos incriminados, cuya realización deberá someterse a lo dispuesto en el artículo 86 y siguientes del CPP del 2004, en lo que sea aplicable.

En el segundo supuesto se trata de un elemento que recién conocido en las audiencias del juzgamiento importa la configuración de un delito continuado, cuando se toma conocimiento de que el acusado volvió a emplear el documento apócrifo, pretendiéndole hacer valer en otro proceso judicial o ante un caso de defraudación sistemática que obedece al mismo plan criminal. 12. En todo caso debería seguirse el trámite establecido en el artículo 265 del C de PP. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

La calificación del “delito continuado” se encuentra condicionada a la concurrencia de sus presupuestos legales, de tratarse de una misma fracción delictiva, integrada en una identidad de plan criminal, de un dolo total; al no cumplirse este último requisito la figura sería de un concurso real, por ende, no podría ser de aplicación lo dispuesto en este articulo 374. La admisión de esta figura tiene repercusiones importantes en el marco de la prescripción de la acción penal, con arreglo al artículo 82 del CP.

No solo ello, pues se faculta a las partes que puedan solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevos medios probatorios y así poder preparar la nueva estrategia de defensa, por el plazo de cinco días, tiempo en realidad insuficiente para poder replantear la teoría del caso. 4. RECOMENDACIÓN. Si aparece un nuevo hecho, que incide en una nueva tipificación penal, el contradictorio tiene que remitirse necesariamente a los actos iniciales de investigación; quiere decir esto, que el Fiscal debe formalizar una denuncia penal, y este hecho, debe someterse a las reglas de la actividad probatoria; primero incorporando las pruebas en la etapa de instrucción, y

segundo, su actuación en sede de juzgamiento, no se puede obviar la secuencia so pena de vulnerar las garantías de un debido proceso, al menos que el imputado solicite someterse a un procedimiento penal simplificado . No obstante, debe precisarse que en esta hipótesis no se procede a una tipificación por dos delitos diversos, en tanto, los hechos determinan una tipificación penal cobijada en otro articulado, lo cual no obsta a que deban seguirse las reglas del fair trial.

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5. BIBLIOGRAFÍA. CUCARELLA GALIANA, Luis. La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa. Editorial Aranzadi S.A., Madrid, 2003. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Nº 108, año 13, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre del 2007. GALDANA Pérez MORALES, Mónica. Correlación entre acusación y sentencia en el proceso ordinario. Colección: Estudios de Derecho Procesal Penal 4. Granada, 2002. GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogotá, 2005. MORENO CATENA, Víctor/ Cortés Domínguez, Valentín/ Gimeno Sendra, Vicente. Introducción al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la parte general, 3ª edición, Grijley, Lima, 1999. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. VERGER GRAU, Joan, quien sigue la postura de Gómez Orbaneja. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Ed. J.m. Bosh, Bancelona, 1994.

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EL HECHO CRIMINAL Y SU RECONSTRUCCIÓN EN LA TEORIA DEL CASO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: JALLO YUCRA, JHON ALEX ANDRES DEFENSOR PÚBLICO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS RESUMEN: En el presente ensayo, el autor resalta la trascendencia respecto a la fehaciente reconstrucción del hecho criminal a fin de conocerlos de forma clara e íntegra en la formulación técnica de la teoría del caso, proceso que demanda conocer todos los comportamientos, circunstancias, móviles, medios, y en general todos los hechos que componen el ilícito penal. Palabras Clave: Teoría del caso, hecho, prueba, teoría, proceso penal, delito. ABSTRACT: In this essay, the author highlights the importance regarding the reliable reconstruction of the criminal act in order to meet clear and complete form in the technical formulation of the theory of the case, a process that demands all behaviors, circumstances, mobile, media and in general all the facts that make up the criminal. Keywords: theory of the case, facts, evidence, theory, criminal procedure, crime.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del Ensayo. 2. DESARROLLO 2.1. Hecho y Delito. 2.2. Importancia de los hechos (lo fáctico) en la construcción de la teoría del Caso. 2.3. Concepto de Teoría del Caso. 2.4. Los elementos de la Teoría del Caso 2.5. Imputación necesaria y Teoría del Caso 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIÓN 5. BIBLIOGRAFÍA I. INTRODUCCIÓN. No cabe duda que el actual modelo acusatorio implantado en nuestro país a través del nuevo código procesal penal ha significado un salto cualitativo en la administración de justicia; también ha conllevado cambio de la cultura jurídica del Perú y ha exigido a los operadores jurídicos un acelerado y concienzudo proceso de actualización en cuanto a las nuevas formas como se asumen los procedimientos en el nuevo modelo procesal penal. En la práctica también ha significado un rotundo éxito en cuanto a los resultados referidos a la celeridad, la economía y, sobre todo, la calidad de la justicia penal. En esa línea proceso se ha hecho mucho más veraz y consistente así como más respetuoso del marco garantiza imperante con respecto a los derechos fundamentales del ciudadano. De esta forma, cuando el fiscal o el abogado de la defensa asumen su labor requieren ser muy minuciosos con respecto a la elaboración del caso específico del cual han asumido su responsabilidad re-

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presentativa, comenzando para ello con un profundo conocimiento del hecho criminal que amerita su intervención. Eso significa, un muy bien estructurado proceso mental de acopio de información, deducciones y razonamientos a través de los cuales van a poder construir una adecuada “teoría del caso”. En otros términos, se tiene que saber valorar la importancia del conocimiento claro e íntegro de los hechos lo cual constituye el fundamento esencial para la construcción técnica de la referida teoría del caso. Para esa razón es necesario el uso de una estrategia, plan o visión que asuma el acusador o la defensa sobre lo ocurrido y que va a tratar de probar en el proceso penal. Pero, dentro de ese contexto eminentemente lógico jurídico, emerge una situación que requiere ser correlacionada a fin de poder subsumir los hechos específicos materia del proceso con el marco teórico doctrinal y normativo. En ese aspecto, tiene que entenderse que las teorías jurídicas son abstractas y generales; no se refieren a una historia concreta sino que pueden superponerse a un número infinito de historias de la vida real y, por otro lado, está el relato fáctico de la acción concreta y por cuya razón el imputado es sometido a proceso. Entonces existe una distancia: de un lado están los relatos, desprovistos de conclusiones jurídicas; de otro, las teorías jurídicas y sus elementos, desprovistas en principio de contenido fáctico específico. Ante esta situación nos preguntamos: ¿Cómo superar esa distancia? La respuesta es clara: Presentándole al tribunal proposiciones fácticas para cada uno de los elementos de nuestras teorías jurídicas. En ese sentido surge la trascendencia del hecho para la construcción de la teoría del caso, lo que implica conocer todos los comportamientos, circunstancias, móviles, medios, y en general todos aquello que forma parte y que da sentido al caso, constituyendo de esta forma en una heECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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rramienta útil de trabajo que ayude a la planificación metodológica por parte de la fiscalía y de la defensa. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Establecer la importancia que tiene el conocimiento claro e íntegro de los hechos como el primer paso para la correcta construcción de la teoría del caso. 2. DESARROLLO. 2.1. HECHO Y DELITO. El delito como cualquier acción humana, nace inicialmente como una idea que luego se objetiviza plenamente. Así, pues, como podemos apreciar, recorre un proceso que puede ser más o menos largo, y que es conocido con el nombre de iter criminis. En este camino del delito, existen momentos intermedios, momentos que son algo más que puro pensamiento1 y menos que la obra perfecta. A esas fases intermedias la ley penal no las trata de igual manera: algunas son consideradas irrelevantes, porque no tienen eficacia para generar todavía afectación al bien jurídico por ella tutelado y, por lo tanto, son impunes; mientras que otras no son consideradas penalmente irrelevantes, ya que, si bien no son el producto acabado, son el principio del mismo y, por lo tanto, merecen ser punibles. Los momentos penalmente irrelevantes de la empresa criminal y, en consecuencia, impunes, son designados en el lenguaje de la ciencia penal con el nombre de “actos preparatorios”2. Por 1. WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán. Parte general”. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yánez. Santiago de Chile, 1970. Págs. 232-233, quien refiere: “Nadie acepta en la actualidad que los simples pensamientos sean susceptibles de sanción, a pesar de que hayan alcanzado la etapa de una resolución, a menos que esta se exteriorice. La mera decisión de la acción no es todavía punible: cogitationis poenam nemo patitur, no solo porque la voluntad no es todavía captable, sino por el abismo que separa el pensamiento de la acción material. 2. Resulta necesario tener en cuenta que por intereses políticos criminales o de prevención general pueden aconsejar, en ocasiones, extender la pena a quienes realicen determinados actos preparatorios y ello, por la específica peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos a proteger, derogándose así, el límite genérico de la punibilidad situado por el Derecho Penal liberal, en el principio de ejecución. Razón que puede justificar el adelantamiento de las barreras en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero que en ningún ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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su parte, aquellos instantes que se consideran el efectivo comienzo de la obra delictuosa y a los que la ley penal ya sanciona, son designados “actos de ejecución” (tentativa). La cuestión consiste en saber, y por lo tanto delimitar, qué momentos del plan delictivo tienen la calidad de actos preparatorios (impunes) y cuáles ya son reales actos de ejecución de la obra prohibida (penados). Podríamos decir que el tema es la búsqueda de una frontera entre ambas figuras. El núcleo teórico de la tentativa reside en establecer cuánto debe haberse desarrollado en el mundo la obra del hombre desde que nació como idea, cuánto tuvo que haber crecido como realidad empíricamente verificable para que podamos afirmar que ha comenzado la ejecución de un delito determinado. Con precisas palabras, Zaffaroni plantea el contenido de la cuestión cuando escribe: “se trata nada menos que de determinar cuál es el grado de objetivación en el mundo exterior que debe haber alcanzado la resolución criminal para ser punible”3. Es en este punto donde se concretizan los actos preparatorios y adquiere relevancia para el derecho, constituyéndose en hechos perfectamente identificables y ubicables. La fórmula del “comienzo de ejecución”, en cuanto regla legislativa sobre la tentativa, “no pasa de ser un indicador general y fluido que poco nos aclara en cada caso particular”4. Como se puso de manifiesto anteriormente, el problema será saber cuándo se ha comenzado a ejecutar un delito determinado. En realidad, el hecho -lo fáctico- es fundamental, porque es el punto de partida de todo el trabajo persecutorio. En ese sentido, Pablo Sánchez sostiene que el centro de la teoría del caso son los hecaso debiera autorizar una generalización exasperante. En este mismo sentido: ZUGALDÍA ESPINAR, J. “Fundamentos de Derecho Penal”. Valencia, 1993. Pág. 236, el mencionado autor, refiere: “En la raíz del problema se encuentra el papel del Derecho penal y qué se espera de él, pues, lo único cierto es que el Derecho Penal, por los impactos negativos e irreversibles que sus instrumentos producen en los bienes fundamentales de la persona, ha de minimizar la respuesta jurídico-penal 3. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. T. IV. Buenos Aires, 1982. Pág. 454. 4. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. Pág. 448.

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chos y la actividad probatoria5. Al respecto, el nuevo modelo procesal penal considera los hechos jurídicamente relevantes como el fundamento que debe tener en cuenta la Fiscalía al momento de imputar un delito.

Por otro lado, jurídicamente el «hecho» “es todo fenómeno de la naturaleza o de la conducta humana que el legislador considere atribuirle consecuencia jurídica”.8

2.2. IMPORTANCIA DE LOS HECHOS (LO FÁCTICO) EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO.

Por último, el hecho como enunciado, está referido en primer lugar “a sucesos o situaciones concretas; nos precisa cuándo, dónde y cómo se ha producido esto o aquello. Los enunciados sobre hechos se basan, por regla general, en percepciones”9.

Ya mencioné las tres variables esenciales que forman parte constitutiva de la Teoría del Caso, imprescindibles e ineludibles. Pero de ellas, considero la parte fáctica como la piedra angular a partir de la cual se correlacionan las siguientes. Para dar fundamento a la tesis propuesta en el presente ensayo, pasaré en primer lugar a examinar a que denominamos «los hechos» o «lo fáctico» del caso. Al respecto, Frank recomendó a los juristas “que se concentraran en los múltiples factores detrás de las normas jurídicas abstractas que ocasionan que los jueces decidan los casos de la manera en que lo hacen —desde varias formas de prejuicios o tendencias hasta inclinaciones psicológicas”. En esa línea, subrayó “la importancia de los hechos —la incertidumbre en su determinación y la amplia posibilidad de error”— para el éxito o fracaso en un juicio. En ocasiones, Frank denominó a esta incertidumbre en la determinación de los hechos en un juicio, “escepticismo de los hechos” —en contraste con el “escepticismo ante la regla” que fue defendido por algunos de los demás realistas jurídicos norteamericanos—.” 6 Para el Diccionario de la Lengua Española, el vocablo “fáctico” esta relacionado eminentemente a “los hechos”, o que está “Basado en éstos o circunscrito a ellos, por contraposición a lo de índole teórica y hasta simplemente imaginario”. 7 5. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima 2009, p.377. 6. BRIAN BIX, Diccionario de teoría jurídica, Universidad Autónoma de México, México D.F: 2009, disponible en: https:// es.scribd.com/doc/125412973/Diccionario-de-Teoria-Juridica-Brian-h-Bix 7. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición, ver en http://lema.rae.es/drae/?val=f%C3%A1ctico

En resumen, por hecho se comprende al acontecimiento previo y externo al proceso, relacionado al actuar del hombre sea como acción u omisión y que, por sus características intrínsecas se constituye en un acto ilícito pudiendo ser subsumible dentro de los alcances de un determinado tipo penal. De esta manera, el hecho (la variable fáctica de la teoría del caso), se convierte en el primer elemento esencial en la estructuración de la teoría del caso. Se trata de todo un conjunto de actividades cuyo resultado a todas luces ilícito, comportan una reacción de parte del Estado y sus instituciones10. En ese contexto, el accionar humano que genera el mencionado hecho está conformado por una serie de elementos, los cuales, tanto espacial como temporalmente se ubican con especificidad y de cuya consecuencia se deriva el ilícito penal. Desde ese punto de vista, este primer elemento va a proveer una información inicial, ofreciendo datos que permiten adquirir un conocimiento y la construcción de hipótesis tendientes a explicar los diversos factores (externos e internos) que generaron el hecho, permitiéndose de esta manera su reconstrucción. 8. CONTRERAS LÓPEZ, Raquel. «Breve reseña de la teoría del acto jurídico y el impacto de la teoría de la inexistencia y nulidades según Bonnecase». Consultado el 15 de noviembre de 2014. 9. LARENZ, Karl. . Editorial Ariel. Barcelona, 1980, pág. citado en TALAVERA ELGUERA, Pablo “La Prueba en el Nuevo Proceso Penal” Pág. 42. Academia de Magistratura. 10. SÁNCHEZ LUGO, Carlos Felipe “La Teoría del Caso” ver en: www.cispa.gov.co/index.php?option=com_docman&task...Pág. 52 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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De esta forma, dentro de una sistemática lógica y en base a los indicios relevantes que se disponen podemos entrar a deducir las circunstancias de tiempo, espacio y modo en que se desarrollaron los acontecimientos que desembocaron en la presunta comisión del delito. No se trata de explicar toda la historia que rodea al caso, sino aquellos aspectos cuya connotación poseen relevancia jurídica para el caso específico. Esto significa que todos estos elementos han de seguir un meticuloso procedimiento de selección, priorizando los de mayor connotación por su significancia. No obstante, ello no quiere decir que estos filtros sigan criterios lineales, pues suele ocurrir en ocasiones que aquel indicio aparentemente intrascendente, encierra un gran valor para la determinación de los hechos y la verdad de lo sucedido. Por esta razón, se debe ser muy escrupuloso a la hora de realizar esta clasificación. 2.3. CONCEPTO DE TEORÍA DEL CASO. Empezaré citando a Blanco Suárez quien refiere que la teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica11. En el sistema acusatorio las partes deben diseñar su teoría del caso de acuerdo a cada hecho fáctico; asimismo, deben aportar pruebas para corroborar lo que están planteando, por ello deben realizar los interrogatorios adecuadamente. 2.4. LOS ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO. La teoría del caso es una visión estratégica, tal como diría el profesor Neyra Flores12, es la brújula del litigante, un mapa sobre el que se ha diseñado el transcurso del proceso, es decir, es el planteamiento que el fiscal o el abogado hace sobre los hechos penalmente relevantes, los fundamentos jurídicos que lo apoyan y las prue11. BLANCO SUÁREZ, Rafael. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 17. 12 NEYRA FLORES, Manual del nuevo Proceso penal y litigación oral, Editorial IDEMSA, Lima 2013, p. 733. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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bas que lo sustentan, por ello, tiene que haber la concurrencia de tres elementos: 1. Fáctico: Consiste en la identificación de los hechos relevantes en la comisión del delito. Se puede iniciar desde el relato de los hechos, en el caso del fiscal se puede iniciar a partir de los documentos policiales, la declaración de la víctima o de algún testigo. En caso de la defensa se puede iniciar a partir de la declaración del imputado y testigos. 2. Jurídico: Es el encuadramiento de los hechos al tipo penal, es decir, se debe identificar el tipo penal y sus elementos, de la misma forma se deberán analizar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad que pudieran haber ocurrido y determinar supuestos de dogmática penal, ejemplo, legítima defensa. 3. Probatorio: Permite establecer cuáles son las pruebas pertinentes para probar la comisión del hecho ilícito. Son afirmaciones de hechos que pueden ser reproducidos en juicio y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica. Todas las variables mencionadas deben ser evaluadas desde un punto de vista coherente e integral, cuyo análisis se va presentando simultáneamente conforme el operador vaya internalizando los datos obtenidos de la investigación que le permitan un mayor conocimiento del caso concreto. Cabe destacar que dichos elementos nos acompañan a través de toda la fase de investigación preparatoria y la fase del juzgamiento, adquiriendo su objeto al plantearse en el juicio oral como la teoría del caso tanto por el fiscal como por el abogado defensor; así podemos distinguir dos fases en la teoría del caso para los efectos académicos: 1. La primera que se refiere a la formulación de la teoría del caso. 2. La segunda, que incide en el planteamiento y sustentación de la

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teoría del caso en el juzgamiento. Hay que puntualizar que la construcción de la teoría del caso es requisito indispensable para su formulación, siendo la investigación la base del conocimiento, el cual se produce a través de la actividad probatoria desarrollada, en el que se aplica el método científico y las reglas que limitan la admisión, producción y valoración de la prueba; en tal orden de ideas podemos identificar los siguientes criterios para la formulación de la teoría del caso: En consecuencia, para poder llevar acabo adecuadamente la preparación de la teoría del caso se debe tener una visión estratégica pertinente, asimismo, se deben considerar las posibles debilidades o falencias que se nos podría presentar dentro del proceso. Cuando ya se cuenta con la teoría del caso esta será nuestra guía o brújula, es decir, que dentro del proceso solo se podrá realizar actuaciones de acuerdo a la teoría del caso y nunca lo que no se ha establecido por ella. El abogado litigante debe conocer de forma profunda los hechos de la causa; por ello la teoría del caso será única y convincente. 2.5. Imputación necesaria y Teoría del Caso La imputación concreta exige casi un esfuerzo por definir ex ante los contornos de la tipicidad de la conducta del sujeto procesado, se exige una suerte de adelantamiento de la futura tipicidad; no se está pidiendo que se determine en el momento postulatorio del proceso, la responsabilidad o irresponsabilidad penal del imputado, sino el delito y los hechos por los cuales será procesado a lo largo de todo el proceso penal. No se exige un proyecto de sentencia cuando se emita un auto de apertura de instrucción, sino solo que los contornos por los cuales debe girar la defensa del imputado esté “suficientemente” garantizada” y, por otro lado, que la acusación se adecue a todos los parámetros exigibles dentro del marco de derechos y

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garantías que le asisten al imputado. Y es que el auto de apertura de instrucción –y, por ende, la formalización de la denuncia fiscal– debe convertirse en el instrumento principal que no solo garantice una debida motivación en aspectos fácticos y jurídicos, sino también el derecho a la defensa de quienes están involucrados en un proceso penal, y ello es parte esencial de la Teoría del Caso. Mientras mayores sean los actos de investigación que se cuenten al inicio del procesamiento penal, mayores serán las probabilidades de que el imputado conozca los cargos que se le asignan; es decir, el proceso de subsunción típica estará afirmado lo suficientemente, con lo cual la motivación del auto de inicio de procesamiento penal –o el dictamen fiscal– estará fundado en un criterio fáctico y jurídico. Todo esto permite que el derecho de defensa se ejerza de la mejor manera posible mientras dure el procesamiento penal. El derecho a una imputación concreta se apoya ineludiblemente en la ley, porque tampoco se trata de que el juzgador (o el fiscal) cree imputaciones incriminadoras al azar, por más concretas y certeras que estas sean, sin tener como base y límite el imperio de la ley. Para ello, el Fiscal debe haber construido su Teoría del Caso con elementos fácticos y jurídicos necesarios que acrediten su actuar en toda su extensión y competencia. Si la teoría del caso elaborada por el Fiscal no se asienta debidamente en los hechos, los elementos jurídicos que se pueden colocar sobre su andamiaje quedan sin contexto. En ese sentido, los elementos probatorios van a formar esos eslabones indispensables que coliguen los hechos con la subsunción jurídica y esto responde a una idea elemental: todo procedimiento penal garantista debe tener como objetivo resguardar el Estado de Derecho, de tal forma que el derecho a obtener una resolución con imputación concreta comienza en la actividad legislativa (en los tipos penales) y termina en la actividad judicial (en la resolución de casos concretos)13. 13. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El control constitucional en ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Otro momento importante del principio de imputación necesaria es el derecho de defensa, en el sentido que se requiere que la defensa sea suficiente en todos los puntos del iter incriminatorio, pues en ello reposa su propia teoría del caso. En tanto la finalidad del derecho de defensa del imputado es hacer valer con eficacia el derecho a la libertad, la necesidad de contradicción efectiva exige reconocer un cuadro de garantías procesales que limiten la actividad de la acusación y del órgano jurisdiccional14; y es en esa línea donde debe ubicarse el principio de imputación necesaria, como una suerte de limitante del derecho que tienen los órganos estatales de perseguir los delitos, el que tiene que estar acorde con ciertos estándares –constitucionales– de garantía para el imputado, en este caso, que conozca detalladamente los cargos que se le acusan, sobre todo cuando se encuentra en fases iniciales del proceso penal como una investigación preliminar. Una investigación donde el imputado no pueda saber cuál es el hecho que se le imputa y en virtud de qué pruebas, es absolutamente inconstitucional15. En efecto, Castillo Alva sostiene que el derecho constitucional de defensa “(…) se materializa en la facultad que tiene toda persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictuoso a poder acceder a la información que se encuentra en manos de la autoridad competente para que tome conocimiento de la formulación de cargos y de todas las pruebas que puedan obrar en contra”. En síntesis, son los hechos y únicamente los hechos los que delinean la responsabilidad del imputado, pues es la descripción material de la conducta imputada la que contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputala etapa de calificación del proceso penal, p. 81 14. Véase, en este sentido: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 121. 15. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 161 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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do tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan16. Solo de esta forma queda establecido de manera adecuada el objeto del proceso. En ese sentido, la mera descripción de un hecho genérico (mató, robó, abusó, etc.) no es compatible con las exigencias del derecho humano a una imputación detallada, pues se estaría afectando la garantía del juicio justo y equitativo. 3. CONCLUSIONES . La teoría del caso constituye el hilo conductor que va a dar sentido y coherencia a los elementos fácticos, probatorios y normativos dentro del proceso penal. La teoría del caso principia desde el momento mismo de la denuncia ante el Fiscal y prosigue en las distintas etapas y subetapas del proceso penal, adquiriendo una estructura lo suficientemente lógica al momento de sustentar la acusación, para continuar luego, como método dialéctico, durante el juicio oral. En lo que concierne a la defensa, igualmente la teoría del caso empieza desde el momento mismo en que el justiciable hace activar su derecho defensa por el delito al que se le vincula y se formaliza cuando el acusado adquiere la condición de imputado. Los hechos revisten una capital importancia para la construcción de la teoría del caso, pues sobre ellos reposa toda la arquitectura probatoria y jurídica que se va desarrollando durante el proceso, generándose entre ellos una relación muy estrecha en cuanto los argumentos que les dan forma y coligan son lo suficientemente robustos y coherentes. Se puede generar el más convincente relato sobre los hechos, pero si la teoría legal que intenta armonizarlo no posee fundamento, el resultado evidentemente será desfavorable. Por último, lo fáctico es útil para el análisis y la construcción de la teoría del 16. CASTILLO ALVA, José Luís “El derecho a ser informado de la imputación”, publicado en Anuario de Derecho Penal, Lima 2008, p. 238.

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caso tanto al Ministerio Público como a la defensa; el nuevo sistema Penal Acusatorio considera los hechos jurídicamente relevantes como el fundamento que debe tener en cuenta la Fiscalía al momento de imputar un delito, por lo que no sólo es base de la teoría del caso sino del principio de imputación necesaria, siendo válida a todas luces la tesis que afirma la importancia que tiene el conocimiento claro e íntegro de los hechos como fundamento esencial para la construcción técnica de la teoría del caso. 4. RECOMENDACIÓN. Recomiendo expresamente que los operadores jurídicos reciban una formación más profunda y exhaustiva sobre la manera de construir la teoría del caso; el dominio de su elaboración; la consideración de las variables que le conforman y la adecuada valoración de los hechos que dan pie al injusto desencadenante del proceso penal.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993 BLANCO SUÁREZ, Rafael. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis nexis, Santiago de Chile, 2005 BRIAN BIX, Diccionario de teoría jurídica, Universidad Autónoma de México, México D.F: 2009, disponible en: https://es.scribd. com/doc/125412973/Diccionario-de-Teoria-Juridica-Brian-h-Bix CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV, Heliasta, Buenos Aires, 2008. CASTILLO ALVA, José Luís “El derecho a ser informado de la imputación”, publicado en Anuario de Derecho Penal, Lima 2008 CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. “La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales”. Editorial Tirant Lo Blanch. España, 2003. CONTRERAS LÓPEZ, Raquel. «Breve reseña de la teoría del acto jurídico y el impacto de la teoría de la inexistencia y nulidades según Bonnecase». Consultado el 15 de noviembre de 2014. DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Parte general. Editorial Pérez, Lima DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición, ver en http:// lema.rae.es/drae/?val=f%C3%A1ctico DIRECCIÓN NACIONAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA. Manual de habilidades comunicativas del defensor. Dirección Nacional de Defensoría Pública - Unidad de Capacitación de Colombia, Bogotá, 2005 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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GASCÓN ALBELLÁN, Marina / GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. “La argumentación en el Derecho”. Segunda edición. Editorial Palestra SAC. Lima, 2005. LARENZ, Karl. . Editorial Ariel. Barcelona, 1980, pág. citado en TALAVERA ELGUERA, Pablo “La Prueba en el Nuevo Proceso Penal” MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996 NEYRA FLORES, Manual del nuevo Proceso penal y litigación oral, Editorial IDEMSA, Lima 2013 PABÓN GÓMEZ, Germán. “Lógica del indicio en materia criminal”. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 1995. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James; “¿Existe el derecho a obtener una resolución con imputación concreta? Una aproximación a su problemática”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2006 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003 SÁNCHEZ LUGO, Carlos Felipe “La Teoría del Caso” ver en: www.cispa.gov.co/index.php?option=com_docman&task. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima 2009 URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Gráfica Horizonte, Lima, 2000 WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán. Parte general”. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yánez. Santiago de Chile, 1970. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. T. IV. Buenos Aires, 1982. ZUGALDÍA ESPINAR, J. “Fundamentos de Derecho Penal”. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.

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LOS ACTOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MACHACA LARICO, PAMELA YAMILET ASISTENTE ADMINISTRATIVO EN LA FISCALIA MIXTA DE DESAGUADERO DEL DISTRITO FISCAL DE PUNO RESUMEN: en el presente ensayo el autor analiza uno de los temas menos tratados por parte de la doctrina jurídica procesal y que está referido a los actos procesales, elementos que son tratados de manera muy tangencial por la mayoría de libros referidos a esta materia y que, sin embargo poseen una trascendencia muy significativa por lo que amerita el objetivo de este trabajo. Palabras Clave: actos procesales, principios, elementos, proceso penal, partes procesales. ABSTRACT: In this essays I discuss a topic unless treated by the procedural legal doctrine is based on the procedural steps, elements that are treated very tangentially by most books on this matter and however they have a very significant importance so warrants the objective of this work. Keywords: Procedural acts, principles, elements, criminal proceedings, litigants.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTO DE ACTOS PROCESALES 3. PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN LOS ACTOS PROCESALES 4. ESTRUCTURA O ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL NCPP 5. LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES 6. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES 7. LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES DEFECTUOSOS 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. En principio, todas las actuaciones que realizan los sujetos procesales así como los partícipes del proceso penal que poseen una relación directa o indirecta con éste, son considerados “actos procesales”. Así tenemos, por ejemplo, desde que la policía realiza los primeros actos de investigación una vez conocida la noticia criminal, todo el conjunto de actos que desarrolla dentro de ese contexto y que poseen relevancia de carácter penal también son considerados actos procesales. Es interesante anotar que esta materia no fue tratada en el código de procedimientos penales de 1940, por lo que su inclusión en el cuerpo legal del código procesal penal del 2004 representa un significativo avance y una mayor precisión respecto a este tema. De esta forma, los actos procesales están regulados en el libro segundo del código procesal penal entre el artículo 114 al 154 y en el que se incluyen igualmente los temas relacionados con las formalidades de las actuaciones procesales, los plazos y la nulidad. formalidades de las actuaciones procesales, los plazos y la nulidad.

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1.1. PROBLEMÁTICA. No existe un conocimiento a plenitud sobre los actuaciones en el proceso penal y la forma como están regulados por el nuevo Código Procesal penal. 1.2. OBJETIVO DEL ENSAYO. Examinar las principales actuaciones procesales y la forma como son regulados en el NCPP, pues considero que un pleno conocimiento y dominio de esta materia es imperativo para todo operador jurídico, más aún si su labor se enfoca al campo de las ciencias penales, sean estas del aspecto sustantivo o adjetivo. 2. DESARROLLO. 2.1. CONCEPTO DE ACTOS PROCESALES El acto procesal, o lo que nuestro Código Procesal Penal llama actua¬ción procesal, es un acto jurídico cuya naturaleza especial radica en que produce efectos en la constitución, desarrollo y fin del proceso penal1. Esto es lo que marca su naturaleza y no el lugar de su realización2. Fierro Méndez señala que acto es la acción, la manifestación de voluntad y cuando hablamos de acto procesal referimos a la acción o la expresión de voluntad del sujeto intervinientes en el proceso. Pero esas manifestaciones de voluntad se someten al marco que la ley establece para cada caso pues es esencial que los mismos estén reglados3. En ese sentido, para que el acto procesal despliegue sus efectos procesales debe reunir ciertos elementos constitutivos, esto es, ser lo que la doctrina llama un acto pro¬cesal sano4. 1. MORENO/CORTÉS. Introducción al Derecho Procesal. 3* edición, Valencia, 2008, p. 237; MUERZA/HINOJOSA. “Los actos del proceso penal”: En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, Madrid, 1994, p. 252. 2. VILELA CARBAJAL. “Las nulidades procesales y su tratamiento en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Doctrina & Práctica. N° 11 (noviembre de 2008), p. 100. 3. FIERRO MÉNDEZ, Manual de Derecho procesal penal: Sistema Acusatorio, Editorial Leyer, Bogotá 2005 4. En el estudio de los actos procesales se distinguen los presupuestos (circunstancias fácticas o jurídi¬cas, independientes, anteriores y externas al acto mismo que deben concurrir a fin de que produzca sus efectos como es el caso de la jurisdicción, la competencia o la capacidad), los requisitos (circunstancias coetáneas al acto con trascendencia jurídica como los requisitos de lugar, tiempo o forma) y las condi-ciones (circunstancias que se caracterizan porque pueden concurrir con posterioridad al acto). Vide, al respecto, MUERZA/ ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La carencia o presencia defectuosa de los elementos consti¬tutivos del acto procesal condicionan su validez y, por lo tanto, impiden el despliegue pleno de los efectos procesales procurados. Carlos Creus5 explica que un acto jurídico porque sus efectos están descritos por el derecho, el que, a la vez, comúnmente lo define – expresa o implícitamente – requiriendo, para que ellos se produzcan, determinados elementos (requisitos, que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo en que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución. Esta noción – que distingue al acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica –, común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal. 2.2. PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN LOS ACTOS PROCESALES. Siguiendo las enseñanzas de Roberto Cáceres, son cinco los principios los que guardan estrecha relación con el planteamiento de una nulidad frente a un acto procesal realizado hora por la policía, ora por el fiscal, ora por el juez. A) Principio de legalidad. Apoyada en el apotegma pas de nulite sans texte, es decir, no puede existir nulidad si esta no es expresa. B) Principio de trascendencia. Pasada la máxima pas de nulite seans grief, vale decir, no hay nulidad sino el perjuicio o sin la existencia de un interés jurídico para que sea declarado. C) Principio de convalidación. Según el cual, el acto procesal conserva su eficacia jurídica, en cuanto y en tanto, la parte interesada ha conHINOJOSA. Ob. cit. En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, p. 252. Sin embargo, respecto de las condiciones, ROXIN. Derecho Procesal Penal (trad. Córdova/Pastor), Buenos Aires, 2000, p. 176 y s., rechaza la posibilidad de que un acto procesal esté sometido a ellas, pues debe existir claridad sobre su comienzo, estado y fin en el proceso penal. En todo caso, lo que podría ser admi-sible es un requerimiento eventual (por ejemplo, la solicitud de incautación de determinados objetos que se puedan encontrar en un allanamiento judicialmente autorizado). 5. CREUS, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires 2014, pp. 1 y sigtes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sentido expresa o tácitamente dicho acto que contenga algún vicio que acarree nulidad. D) Principio de protección. Por este se señala que prospera cuando debe ser improcedente planteamiento de una nulidad por quien el mismo indujo a error o a cualquier vicio, es decir, ha propiciado, permitido o dado al error in procedendo. E) Principio de preclusión. Esto implica que todo proceso tiene etapas mediante el cual se cierra una y continúa la otra, donde cada una tiene una finalidad y se pueden realizar determinados actos procesales que ya no pueden realizarse en el siguiente. 2.3. ESTRUCTURA O ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL NCPP. A diferencia de la regulación del acto jurídico en el Derecho Civil, el Código Procesal Penal no contiene disposición alguna que precise cuáles son los elementos constitutivos del acto procesal. En consecuencia, resulta necesario esbozar, cuando menos de manera general, los elementos de los que dependería su validez. Si bien la doctrina procesal se muestra crítica ante la posibilidad de utilizar las construcciones iusprivatistas sobre los elementos del acto jurídico6, no hay duda de que constituyen un referente del que se puede partir para un análisis estrictamente procesal, pues de lo que se trata es igualmente de determinar las condiciones de validez de un acto jurídico7. 2.3.1. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD. La manifestación de voluntad es un elemento esencial de las actuaciones procesales8, en la medida que define el efecto procesal procurado por la partes

6. SCHMIDT. Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal (trad. Núñez), Buenos Aires, 1957, p. 122 y ss.; VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civi¬les y sentencia firme. Lima, 2007, p. 40 y ss. 7. DEL VALLE RANDICH. Derecho Procesal Penal. Parte general. Segundo Tomo, Lima, s/f, p. 54, consideraba el acto procesal como un acto jurídico. 8. BELING. Derecho Procesal Penal (trad. Fenech), Buenos Aires, 2000, p. 130, respecto de lo que llamaba el negocio jurídico procesal penal.

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procesales o decidido por el juez. Al respecto, resulta pertinente diferenciar los actos procesales de las partes, de los actos procesales del juez. Los primeros están dirigidos a obtener una actuación judicial, una tutela9, por lo que la eficacia del acto procesal de las partes no dependerá de lo manifestado por ellas, sino de la idoneidad del acto para tener el efecto procesal procurado, lo que solamente puede ser decidido por el juez. Solo a través del juez y por decisión de este las partes pueden conseguir en el proceso lo que procuran con su actuación procesal10. En el caso de los actos procesales del juez, por el contrario, la voluntad expresada da lugar a una decisión con efectos inmediatos en el proceso, la cual puede ser de trámite, de resolución de un incidente suscitado en el proceso o de conclusión de la instancia11. La manifestación de voluntad presupone la capacidad del sujeto que lleva a cabo el acto procesal12. En la doctrina procesal se distingue a este respecto entre subjetividad procesal (la capacidad de intervenir activa o pasivamente en el proceso penal) y la capacidad procesal (sujetos procesales que pueden atender por ellos mismos su cometido procesal)13. Si el agente reúne los presupuestos de capacidad, la voluntad que expresa en el acto procesal será procesalmente relevante. Sin embargo, debe recordarse que, en el caso de las partes procesales, el juez debe evaluar lo solicitado por las partes, en cuanto a su idoneidad, para que pueda desplegar los efectos procesales procurados. Por el contrario, el acto procesal del juez

9. VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civiles y sentencia firme, p. 41. Si bien en la doc¬trina procesal (vide SCHMIDT. Ob. cit, p. 127 y ss.) diferencia dentro de los actos procesales de las par¬tes (acusado y acusador) los actos de obtención (actos dirigidos a obtener un pronunciamiento concreto del juez) y los actos constitutivos (actos que contribuyen al proceso, pero no buscan un pronunciamiento específico), la eficacia procesal de estos últimos se limita a ser atendidos o no por el juez por su aptitud para formar la situación procesal. 10. VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 42 11. BAUMANN. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales (trad. Finzi), Buenos Aires, 1989, p. 221, enmarca dentro de los actos procesales judiciales los decretos, autos y sentencias. 12. BELING. Ob. cit., p. 135; ROXIN. Ob. cit, p. 174. 13. BAUMANN. Ob. cit., p. 225 y ss.

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desarrolla por sí mismo efectos en el proceso. Para que la voluntad expresada en el acto procesal pueda producir los efectos procesales procurados (en el caso de la partes) o decididos (en el caso del juez), aquella debe ser libre e informada14. En caso de una falta de coincidencia entra la voluntad interna y la voluntad exteriorizada, la doctrina procesal coincide en indicar que, de cara al despliegue de los efectos procesales, ha de primar la segunda15. Sin embargo, si es que la discrepancia se debe a un vicio de la voluntad, entonces podrá discutirse la validez del acto procesal siempre que las discrepancias sean inevitables y causadas por terceros16. 2.3.2. EL OBJETO. El acto procesal tiene como objeto producir efectos directos e inme¬diatos en el proceso. No se estará, por lo tanto, ante un acto procesal si el objeto del acto no es producir efectos en el proceso, aun cuando se haya realizado en el proceso mismo (por ejemplo, el reconocimiento de una deuda civil en una investigación penal por un delito de lesiones). De la misma forma, un acto que solo tiene una relevancia procesal mediata tampoco podrá ser considerado, en estricto, un acto procesal17 (por ejemplo, la prórroga de competencia incluida en un contrato en materias en las que la competencia de los jueces resulta prorrogable). Para que el acto procesal sea válido, en relación con su objeto, el efecto procesal procurado debe ser física y jurídicamente posible. En este orden de ideas, no podrá tener validez el acto que procura efectos proce¬sales que no son física o jurídicamente materializables. Por ejemplo, no podrá constituirse como parte civil a la víctima del delito en un 14. ROXIN. Ob. cit., p. 173, destaca que la manifestación debe desencadenar voluntariamente las conse-cuencias jurídicas en el proceso. 15. VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 35 y s 16. Ibídem, p. 38. A estos actos, DEL VALLE RANDICH. Ob. cit, p. 52, los llamaba actos extraprocesales. 17. Ibíídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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proceso penal por homicidio consumado, pues resulta físicamente imposible que el fallecido pueda realizar actuaciones como parte procesal en el proceso. De la misma manera, tampoco cabe el procesamiento penal de una persona jurídica por un delito cometido en el ámbito de su actividad social, pues en nuestro sistema penal las personas jurídicas carecen de capacidad delictiva (societas delinquere non potest). 2.3.3. LA CAUSA. En la doctrina civil, la causa como elemento esencial del negocio ju¬rídico constituye uno de los tópicos de discusión más polémicos y en el que hay poco consenso18. Sin pretender resolver una discusión en la que los mismos civilistas no se ponen de acuerdo, podría partirse de la idea de que la causa del negocio jurídico está referido a la razón que justifica que una determinada voluntad produzca determinados efectos jurídicos. En el ámbito del Derecho procesal, difícilmente se podría afirmar una causa particular para cada acto procesal, por lo que los procesalistas tienden a identificar la causa del acto procesal con la causa del proceso19. Desde esta perspectiva, la causa del acto procesal, común a todos ellos, sería el interés o necesidad de una tutela procesal efectiva, lo que hace muy difícil la realización de actos procesales que apunten a la consecución de una tutela jurídica ilícita. Quizá podría plantearse el ejemplo de la demanda presentada por una persona con una enfermedad incurable que le pide al Poder Judicial que ordene que se proceda a quitarle la vida. Queda claro que, dado el carácter indisponible de la vida y el tenor del capítulo de homicidio del Código Penal, la solicitud de tutela judicial sería contraria al Derecho. Lo anteriormente señalado requiere de una precisión para el caso del proceso penal. La causa del proceso penal 18. LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico. 2a edición, Lima, 1987, p. 69 19. Informa sobre esta cuestión en la discusión procesal, VILELA CARBAJAL. Ob. cit, p. 40. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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no es sancionar penalmente a los procesados, sino determinar, en el marco del respeto de las garantías y los derechos fundamentales, si existe una ofensa penal imputable al procesado y, de ser el caso, imponerle la consecuencia jurídica prevista en el tipo penal correspondiente. Como puede verse, la licitud de la causa del proceso penal se mide no solo por la imposición de la sanción penal al procesado en caso de encontrársele culpable, sino también por el respeto de las garantías procesales y los derechos fundamentales del imputado y de los otros sujetos procesales. Esta comprensión de la causa del acto procesal abre, a mi entender, una posibilidad poco explorada sobre la nulidad por violaciones a garantías y derechos fundamentales en las actuaciones procesales. 2.3.4. LA FORMALIDAD. En el caso de los actos procesales, la forma adquiere una singular importancia20. Se trata del aspecto exterior que debe revestir el acto procesal21. Es importante destacar que la forma de los actos procesales no es un ritualismo irracional que impone la cultura procesal, sino que cumple determinados fines en el proceso, como, por ejemplo, el aseguramiento y prueba del acto procesal, la mejor comprensión de lo expresado o el ejercicio de una defensa ordenada y eficaz22. En el Código Procesal Penal se establecen un conjunto de disposiciones generales sobre las formalidades de los actos procesales en relación con el idioma (artículo 114), el lugar (artículo 116) y el tiempo (artículo 117)23. En cuanto a la declaración de voluntad del acto procesal, el nuevo modelo procesal se inclina fundamentalmente por la forma oral24. En la doctrina procesal se ha discutido, con relación a las formas procesales, si el sentido de estas responde a una teoría 20. CÁCERES JULCA. Las nulidades en el proceso penal. Jurista, Lima, 2007, p. 40. 21. Similarmente, BELING. Ob. cit., p. 141 22. BAUMANN. Ob. cit., p. 229. 23. Sobre las relaciones espaciales y temporales en los actos procesales, con mayor detenimiento, BELING. Ob. cit., p. 146 y ss. 24. Así, también en el Derecho Procesal Penal español: MORENO/CORTÉS. Ob. cit., p. 249.

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unitaria o si, por el contrario, estas responden a funciones distintas. Esta discusión no resultaría ociosa, pues el tratamiento de la nulidad por defectos en la forma procesal sería distinto en caso de asumirse una teoría única o, más bien, la tesis de las funciones diferenciadas25.

sin necesidad de salir de la competencia territorial, pueda realizar la diligencia de pero fuera del despacho fiscal, pudiendo recabarse, por ejemplo, la declaración del agraviado o imputado o testigo en su domicilio, si hay imposibilidad justificada de no poder acudir al despacho.

Pese a lo interesante de este planteamiento doctrinal, el análisis que se va a hacer a continuación sobre las nulidades procesales no se ordenará en razón de este punto de discusión doctrinal, sino atendiendo fundamentalmente a las particularidades de la regulación legal de la nulidad.

Esta excepción justifica la necesidad de realizar las diligencias ordenadas y recopilar los elementos de convicción a cualquier hora y en todo lugar, aunque siempre dentro de los parámetros de la ley y con respeto del debido proceso.

2.4. LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES Es regla general que las actuaciones procesales se realicen no se lleven a cabo en el despacho del fiscal o del juez, según sea el caso y, sin embargo excepcionalmente, dichos operadores jurídicos podrán constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no se imposible o de muy difícil consecución conocer directamente elementos de convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento. Veamos algunos ejemplos: si el fiscal solicita ante el juez de la investigación preparatoria una prueba anticipada del testimonio, el proceso penal se lleva a cabo en el distrito judicial de La Libertad, pero resulta que el testigo se encuentra en la ciudad de Lima, en un nosocomio, lugar de donde no se puede desplazar; por lo tanto el fiscal como el juez pueden constituirse en dicha ciudad a fin de realizar la diligencia, previamente el juez debe emitir una resolución al respecto, justificando dicha procedencia. Del mismo modo si se trata de la realización de una diligencia que corresponde al fiscal en una investigación preliminar, tendrá que emitir una disposición fundamentando su desplazamiento y las razones por las que él tiene que conducirla personalmente, pues puede suceder que no sea necesario salir del distrito judicial en el que se desempeña, otro es que, 25. así, la propuesta de BINDER. El incumplimiento de las formas procesales. Buenos Aires, 2001, p. 47 y ss.; EL MISMO. “Invalidez de los actos procesales y formas del proceso”. En: Garantías constitucio-nales y nulidades procesales. I. Revista de Derecho Penal, Donna Edgardo, Buenos Aires, 2001, p. 207 y ss.

2.5. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES Las actuaciones procesales pueden realizarse en cualquier día y hora, siempre que resulte absolutamente indispensable según la naturaleza de la actuación. Por ejemplo, cuando se trata de actos procesales concernientes a imputados privado de su libertad, cualquier día y hora es hábil para realizar, verbigracia, la audiencia de prisión preventiva podrá señalarse incluso en horas fuera del horario de atención del despacho judicial normal, sin que esto acarrea y nulidad alguna, porque se trata de cumplir con resolver la situación jurídica del detenido, quien se encuentra privado de su libertad ambulatoria y urge salir de la incertidumbre jurídica. En ese sentido hay que expresar, que la libertad es un bien jurídico no solamente protegido por el marco legal del código procesal penal sino que es un derecho fundamental constitucionalmente reconocido y en consecuencia dentro de ese contexto, posee prioridad absoluta en cuanto se refiere su tratamiento. En el acta de realización de la diligencia se consignará en lugar de la fecha en que se cumpla, no obstante, su omisión no acarreará ineficacia de dicho acto, salvo que sea imposible determinar, con los datos del acta u otros conexos, la fecha en que se realizó. Por último, los actos procesales para ser válidos, tienen que ser llevados a cabo en días y horas hábiles no se trata, sin emECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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bargo, de un principio absoluto: los actos de la instrucción quedan efectuados de este, pueden válidamente realizarse en días y horas inhábiles; además, el juez o el tribunal pueden “habilitar” los días y horas inhábiles por razones de urgencia o de conveniencia importantes (por ejemplo, como lo establecen algunos códigos, para no interrumpir el debate)26. 2.6. LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES DEFECTUOSOS Un acto procesal es defectuoso cuando no reúne los elementos esta¬blecidos por la normativa procesal27. El defecto puede ser más o menos grave, en función de si el vicio afecta factores secundarios o accesorios del acto procesal o si, por el contrario, va en contra de su esencia. Sobre la base de esta gravedad del defecto, la doctrina procesal ha diferenciado las nulidades absolutas de las nulidades relativas. Las primeras se producen cuando el acto procesal adolece de un elemento esencial fijado en la Constitución o en la ley procesal como necesario para que el acto produzca sus efectos normales28. Por su parte, las nulidades relativas están referidas a aquellos vicios o defectos no esenciales que no afectan los efectos procesales del acto procesal, mientras no sean cuestionados bajo el mecanismo de la nulidad por la parte directamente afectada o interesada29. El Código Procesal Penal regula la nulidad siguiendo el criterio de distinción de las nulidades en absolutas y relativas. El artículo 150 precisa los defectos que se consideran esenciales, a saber: los concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o la ausencia de su abogado defensor en caso de ser su presencia obligatoria; los concernientes al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas; los concernientes a la promoción de la acción penal y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales en las que su participación es obligatoria; y los concernientes 26. 27. 28. En: 29.

CREUS, Carlos, Ob. Cit., p. 427. DEL VALLE RANDICH. Ob. cit., p. 71. Similarmente, SERRA DOMÍNGUEZ. “Nulidad procesal”. Revista Peruana de Derecho Procesal, II (1998), p. 562. CÁCERES JULCA. Ob. cit., p. 62.

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a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales. El resto de defectos de los actos procesales darán pie solamente a nulidades relativas. En el caso de las nulidades relativas, la normativa procesal ha desa¬rrollado mecanismos para corregir el defecto sin que sea necesaria una declaración de nulidad del acto procesal, en consonancia con el llamado principio de conservación de los actos procesales . En el Código Procesal Penal se reconoce, en este sentido, las figuras de la convalidación y del saneamiento. La convalidación procede, en el caso de defectos relativos, cuando los sujetos procesales, teniendo el derecho para impugnar el acto defectuoso, no lo ha impugnado; o cuando, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad o no ha afectado derechos o facultades de los intervinientes. Por su parte, el saneamiento procede igual¬mente para defectos relativos, siempre que sea posible sanear el defecto con la renovación del acto, la rectificación del error o el cumplimiento de la omisión. De lo anterior, se desprende que no resulta posible acudir a las figuras de la convalidación y del saneamiento en caso de defectos absolutos, por lo que, en principio, la validez del acto procesal solo podrá ser atacada en estos supuestos mediante una nulidad procesal. En el caso de nulidades relativas, la nulidad procesal se podrá también plantear siempre que los defectos no se hayan convalidado, no se haya pedido oportunamente su saneamiento o este no sea posible. 3. CONCLUSIONES. A lo largo del presente artículo hemos podido determinar, el grado de significancia que poseen los actos procesales para el normal desarrollo del proceso penal, así como los elementos que lo constituyen y sus principales características que le son propias. Es muy importante para comprender el hecho de que, si bien los actos procesales son la expresión de la voluntad de las partes intervinientes en el proceso,

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las mismas se tienen que someter a las pautas que el propio código procesal penal ya ha establecido para el desarrollo de estos actos. También es importante precisar desde la perspectiva del concepto de “actos procesales”, que los mismos son actos jurídicos del proceso los cuales se concatenan en una sucesión que tiene como objetivo cumplir, por un lado, con las exigencias y requisitos que demanda el proceso y, por otra parte, dar forma coherente a los procedimientos que han de alcanzar los argumentos y los medios probatorios con los que se ha de sustentar la posición de cada una de las partes en aras de la búsqueda de la verdad. 4. APORTE. Es importante que todo operador jurídico comprenda que, en cuanto su desarrollo, los actos procesales tienen, por regla general, establecido un orden y unos son antecedentes (presupuesto) de otros (consecuentes), de tal modo que si los primeros no valen los segundos no puede producirse; también, si lo primero son nulos, produce la nulidad de los consecuentes y, además, cerrar una etapa procesal no puede abrirse nuevamente la que le precedió y que eran extinguidas las posibilidades de volver atrás (principio procesal de la preclusión. En consecuencia, un acto que no se encuentra revestido con las observancias legales, no va tener vida propia y va a ser cuestionado. Esto es importante considerar a fin de no incurrir en trámites inútiles que lo único que generen es frustración y dilación del proceso.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BAUMANN. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales (trad. Finzi), Buenos Aires, 1989 BINDER “Invalidez de los actos procesales y formas del proceso”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. I. Revista de Derecho Penal, Donna Edgardo, Buenos Aires, 2001

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VILELA CARBAJAL. “Las nulidades procesales y su tratamiento en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Doctrina & Práctica. N° 11 (noviembre de 2008). VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Lima, 2007.

BINDER. El incumplimiento de las formas procesales. Buenos Aires, 2001 CÁCERES JULCA. Las nulidades en el proceso penal. Jurista, Lima, 2007. CREUS, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires 2014 DEL VALLE RANDICH. Derecho Procesal Penal. Parte general. Segundo Tomo, Lima, s/f, FIERRO MÉNDEZ, Manual de Derecho procesal penal: Sistema Acusatorio, Editorial Leyer, Bogotá 2005 LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico. 2a edición, Lima, 1987 MORENO/CORTÉS. Introducción al Derecho Procesal. 3* edición, Valencia, 2008 MUERZA/HINOJOSA. “Los actos del proceso penal”: En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, Madrid, 1994. ROXIN. Derecho Procesal Penal (trad. Córdova/Pastor), Buenos Aires, 2000 SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. 2a edición, II, Lima, 2003. SCHMIDT. Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal (trad. Núñez), Buenos Aires, 1957 SERRA DOMÍNGUEZ. “Nulidad procesal”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II 1998.

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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL (EN “LA TEORÍA JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO”)

ARTÍCULO JURÍDICO POR: OLIVERA CUSILAYME, HECTOR BENITO JUEZ MIXTO DEL JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE SAN ANTONIO DE PUTINA RESUMEN: De acuerdo al autor, todo esto demuestra que la idea de discurso puede y debe mantenerse viva a pesar de la institucionalización. Por lo tanto, está justificada la denominación de la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico general. Palabras clave: Interpretación, argumentación, discurso, modelos, teoría, jurídica ABSTRACT: According to the author, all this shows that the idea of speech can and should be kept alive despite institutionalization. Therefore, it is justified the designation of legal argumentation as a special case of general practical discourse. Keywords: Interpretation, argumentation, speech, models, theory, legal

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del Ensayo 2. DESARROLLO 2.1. Modelos 2.2. Teoría del Discurso del Derecho 2.3. La Argumentación Jurídica 3. CONCLUSIONES 4. APORTE DEL ESTUDIO 1. INTRODUCCIÓN. De acuerdo a ESMEREN1, la opinión de que “la interpretación, especialmente la del derecho constitucional, tiene la naturaleza de un discurso en el que se mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una resolución de acuerdo con los mejores”. Esto se acerca por lo menos a la tesis que sostiene que la argumentación jurídica debe ser considerada como un discurso racional. La pregunta es cómo entender esta tesis y cómo corroborarla. Para contestarla seguiré los siguientes pasos. En primer lugar, presentaré cuatro modelos que se oponen a la teoría del discurso racional. A continuación, esbozaré una teoría del discurso del derecho que constituye el marco de la teoría del discurso jurídico. Por último, me propongo presentar los principales elementos de una teoría de la argumentación jurídica orientada a la idea de discurso. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Establecer la viabilidad de la Tesis respecto al discurso argumentativo en el proceso interpretativo en relación a los modelos contrarios a dicha tesis. 2. DESARROLLO. 2.1. MODELOS. El modelo de discurso de la argu-

1. ESMEREN, F.; Grootendorst, R. (2002). Argumentación, comunicación y falacias: una perspectiva pragma-dialéctica. Santiago: Edic. Universidad Católica de Chile, p. 27.

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mentación jurídica es una reacción a los fallos o deficiencias de otras concepciones o modelos alternativos. Los más importantes de estos últimos son el modelo de deducción, el de decisión, el hermenéutico y el de coherencia. 2.1.1. EL MODELO DE DEDUCCIÓN. El modelo de deducción dice que la resolución de cualquier causa jurídica sigue lógicamente las normas válidas junto con las definiciones de los conceptos jurídicos que se presupone que son sentencias empíricas y verdaderas. Muchas exposiciones de las grandes épocas de la jurisprudencia conceptual se aproximan a este modelo 2. Sin embargo, tenemos que dudar si fue en algún momento algo más que un programa o un ideal. Resulta demasiado fácil probar que no es válido. Para hacerlo, son suficientes las referencias a la vaguedad del lenguaje jurídico, a la posibilidad de conflicto o enfrentamientos entre las normas, al hecho de que podría no existir una norma para la resolución de una causa determinada, y a la posibilidad de desarrollar la ley en contra de la formulación de la norma (lo que no puede excluirse totalmente en la mayoría de los sistemas jurídicos). Por este motivo, ya no se propone el modelo de deducción como modelo global de aplicación del derecho. En todas partes, se destaca o se reconoce el papel creativo de aquellos que aplican la ley. Sólo existen argumentos sobre si por los menos las causas sencillas pueden resolverse por deducción y si se debería postular que la solución de una causa difícil hallada por medios no deductivos podría presentarse como deducción 3. Estas cuestiones, sin embargo, están relacionadas con la estructura 2. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; GASCON, M. y GARCÍA FIGUEROA, A. La argumentación en el Derecho. Palestra: Lima. 2005 (2.a ed.), p. 44 3. JÁÑEZ BARRIO, Tarcisio. Lógica jurídica: hacia una argumentación jurídica. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, p. 24. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la argumentación jurídica y no con el modelo de deducción en el sentido en que se define aquí. 2.1.2. EL MODELO DE DECISIÓN. El modelo de decisión constituye una reacción al desmoronamiento del modelo de deducción. Presenta variaciones muy distintas, desde el “freirechtlichen” (derecho libre) hasta las concepciones realistas y analíticas. Todas ellas comparten la tesis de que el juez, cuando las razones autoritativas como las leyes parlamentarias y los precedentes lo permiten, debe resolver de acuerdo con normas extra jurídicas4. Esto fue formulado de manera muy clara por Kelsen, quien afirma que en las causas difíciles el juez, como legislador, tiene que resolver un “problema de política jurídica”5. Al hacerlo, está decidiendo según su “libre discreción”. Su resolución está basada en un “acto de voluntad”6. La autocomprensión y el punto de vista interno de la toma de decisiones judiciales contradicen todo lo anterior. Los jueces intentan, incluso en las causas difíciles, resolver basándose en las razones jurídicas, y aducir explicaciones jurídicas racionales, o por lo menos deberían hacerlo. Afirman que su resolución, aunque no sea la única correcta, es por lo menos correcta (7). Todos los demás modelos mencionados aquí intentan probar que esto no es una ilusión. 2.1.3. EL MODELO HERMENÉUTICO. En el centro del modelo hermenéutico, desarrollado en este siglo principalmente por Gadamer y Betti y adoptado en la jurisprudencia alemana entre otros por Larenz, Kaufman y Esser, se encuentra la estructura de interpretación y comprensión. El 4. MARAFIOTI, Roberto (comp.) (1991). Temas de argumentación. Buenos Aires: Biblos, p. 52. 5. NEA LE, William y Kneale, Martha (1972). El desarrollo de la lógica. Madrid: Ed. Tecnos, p. 122. 6. JÁÑEZ BARRIO, Tarcisio. Ob. Cit., p. 24. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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concepto clave es el del círculo hermenéutico. Para la jurisprudencia, son importantes tres tipos de círculos hermenéuticos7. El primero se ocupa de la relación de la denominada preconcepción y el texto8. Una “preconcepción” es una hipótesis que tiene el intérprete que se acerca al texto. Esta hipótesis expresa la suposición o expectativa del intérprete en relación a la solución correcta del problema jurídico a resolver. Su contenido está determinado por la concepción general que el intérprete tiene de la sociedad y por sus experiencias profesionales. La imagen del círculo tiene como objetivo señalar la interacción entre el texto de la norma y la hipótesis de interpretación. Por una parte, sin una hipótesis de interpretación, no se puede percibir si el texto de la norma es problemático o no. Por otra parte, la hipótesis de interpretación tiene que examinarse en base al texto de la norma y con la ayuda de las normas de la metodología jurídica. El punto decisivo en este caso es que la teoría del círculo hermenéutico no dice nada sobre los criterios de la confirmación o rechazo de la hipótesis de interpretación. Esta cuestión sólo puede resolverse sobre la base de los argumentos. Esto ya indica que la teoría del círculo hermenéutico no puede sustituir a la teoría de la argumentación jurídica. No obstante, no carece de valor. Dirige la atención al problema de la contribución productiva hecha por el intérprete a la interpretación, haciendo posible y contribuyendo, por lo tanto, a una actitud crítica. Se puede afirmar, por consiguiente, que el círculo de la preconcepción equivale al postulado de la reflexión, que es de gran importancia para la teoría de la argumentación jurídica. Esto mismo resulta válido para los otros dos tipos de círculos herme7. MARAFIOTI, Roberto Ob. Cit., p. 52. 8. MARAFIOTI, Roberto Ob. Cit., p. 53.

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néuticos. El segundo se ocupa de la relación entre la parte y el todo. Por un lado, para entender una norma es necesario entender el sistema de normas al que pertenece; por otro, no es posible comprender un sistema de normas sin entender cada una de las normas individuales de que se compone. Una vez más, sólo nos encontramos con la formulación de un problema pero no con los criterios para su solución. El problema es la creación de unidad o coherencia. La argumentación sistemática se ocupa de esto. El postulado del segundo círculo puede denominarse “postulado de coherencia”. Por lo tanto, el modelo hermenéutico incluye la idea básica del modelo de coherencia que se tratará más adelante. El tercer tipo de círculo hermenéutico se ocupa de la relación entre la norma y los hechos. Las normas son abstractas y universales. Los hechos a los que se supone que se aplican son concretos e individuales. Las normas contienen sólo unas cuantas características, los hechos un número potencialmente ilimitado. Por una parte, los hechos se describen por medio de las características contenidas en la exposición de los hechos de las normas y por otra, las características de los hechos reales pueden hacer que no se aplique la norma originalmente supuesta sino otra, o que sea necesario añadir, precisar más, o rechazar una característica de la exposición de los hechos de la norma. En este caso las palabras “Hinund Herwandern des Blickes” (el ir y venir de la mirada)9 acuñadas por Karl Engisch resultan instructivas. Como los anteriores, este círculo sólo ilustra un problema sin ofrecer criterios para su solución. Por lo menos, está claro que el problema sólo puede resolverse si se consideran todas las características de los hechos al igual que las normas posiblemente apli9. ATIENZA, Manuel (1977). Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 43.

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cables. El postulado de este círculo puede denominarse “postulado de lo completo”. Exige que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes, estableciendo, por tanto, un criterio de racionalidad fundamental. Considerando lo anteriormente expuesto, debe decirse que aunque el modelo hermenéutico presenta importantes perspectivas de la estructura de la interpretación jurídica e incluye los tres postulados fundamentales de racionalidad mencionados anteriormente, como solución al problema de la interpretación correcta no es suficiente10. Lo correcto de una interpretación sólo puede probarse mencionando las razones a favor y en contra. Por lo tanto, la afirmación: la interpretación es argumentación, es verdadera. 2.1.4. EL MODELO DE COHERENCIA. El cuarto modelo gira en torno a una idea que ya constituía el principal punto de interés de la concepción hermenéutica: la idea de la unidad sistémica o coherencia. La coherencia es un elemento esencial de la racionalidad y como se demostrará, no puede excluirse de la teoría del discurso jurídico racional11. La idea de coherencia se convierte en un modelo independiente únicamente cuando es la idea dominante. En la historia de la jurisprudencia, esto ha sucedido una y otra vez. Históricamente, el ejemplo más importante es el de la teoría Friedrich Carl von Savigny del “todo orgánico” y de la “relación o interdependencia interna por la que los conceptos jurídicos se convierten en una unidad mayor”12. Entre las opiniones contemporáneas, debe mencionarse especialmente la “teoría de la integridad” de Ronald Dworkin que, en los aspectos metodológicos, es idéntica a la teoría de la coherencia: “El derecho como unidad requie10. ATIENZA, Manuel (1977). Ob. Cit., p. 43. 11. Ibídem 12. ENGISH, Karl (1967). Introducción al pensamiento jurídico. Madrid: Guadarrama, p. 22. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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re que un juez verifique su interpretación de cualquiera de las partes del gran sistema de estructuras políticas y decisiones de su comunidad preguntándose si podría formar parte de una teoría coherente que justifique el sistema en su conjunto”13. Un modelo en el que la coherencia es el único criterio, o incluso el más importante, y por lo tanto decisivo, para juzgar si una interpretación es correcta, representaría en sus consecuencias la idea del holismo jurídico, según el cual todas la premisas se encuentran incluidas u ocultas en el sistema jurídico y sólo tienen que ser descubiertas14. En contra de esta idea se podría aducir, sin embargo, que lo que se ha institucionalizado como sistema jurídico resulta siempre necesariamente incompleto. Al igual que cuando las normas no pueden aplicarse por sí mismas, el sistema tampoco puede crear coherencia y unidad. Para hacerlo, las personas y los procedimientos resultan necesarios. El procedimiento necesario es el de la argumentación jurídica. 2.2. TEORÍA DEL DISCURSO DEL DERECHO La revisión de los cuatro modelos demuestra que sería deseable contar con una teoría de la argumentación jurídica que resuelva el problema de la interpretación correcta o que por lo menos contribuya a encontrar una solución. El hecho de que sea deseable no significa necesariamente que sea también posible. Existen dos teorías posibles de la argumentación jurídica que no presentan ninguna dificultad: las empíricas y las analíticas. Las teorías empíricas describen las argumentaciones jurídicas que se han producido en realidad. Las analíticas intentan clasificar los razonamientos utilizados en la argumentación jurídica y analizar su estructura. Indudablemente, esto es sumamente importante. Sin embargo, no es suficiente para responder la pregunta de si una interpretación es correcta o su concre-

13. ENGISH, Karl (1967). Ob. Cit., p. 24. 14. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ción racional. Esta pregunta exige una teoría normativa que permita por lo menos una cierta valoración de la fuerza o peso de los distintos argumentos y de la racionalidad de la argumentación jurídica. Esto es lo que pretende la teoría del discurso jurídico. La teoría del discurso jurídico racional se crea incorporando la teoría del discurso práctico general a la del sistema jurídico. Esta integración no supone la mera aplicación al derecho de la teoría general del discurso, sino su desarrollo debido a razones sistemáticas. 2.2.1. EL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL. La idea básica de la teoría del discurso es que es posible argumentar racionalmente -pretendiendo hacerlo de forma correcta- sobre cuestiones prácticas. Por lo tanto, la teoría del discurso intenta situarse, por una parte, entre las teorías objetivas y cognoscitivas, y, por otra, entre las subjetivas y no cognoscitivas. Los discursos prácticos generales no constituyen argumentaciones institucionalizadas sobre lo que es obligatorio, está prohibido o permitido, o sobre lo que es bueno o malo15. El discurso práctico es racional si cumple las condiciones de la argumentación práctica racional. Cuando esto es así, el resultado del discurso es correcto. La teoría del discurso es, por lo tanto, una teoría de procedimiento de lo correcto a nivel práctico16. Las condiciones de la racionalidad del procedimiento del discurso pueden sintetizarse en un sistema de normas del discurso17. La racionalidad práctica puede definirse como la capacidad de llegar a resoluciones prácticas mediante la utilización de este sistema de normas. Las normas del discurso pueden clasificarse de muchas formas distin15. ATIENZA, Manuel (1977). Ob. Cit., p. 83. 16. ATIENZA, Manuel (1977). Ob. Cit., p. 84 17. Ibídem

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tas. En este punto, parece razonable introducir dos grupos de normas: las que se relacionan directamente con la estructura de los argumentos, y las que se ocupan del procedimiento del discurso. Al primer grupo pertenecen, por ejemplo, la exigencia de ausencia de contradicción18, de universalidad en el sentido de una utilización coherente de los predicados aplicados, de claridad lingüística y conceptual, de que las premisas empíricas aplicadas sean verdaderas, de la naturaleza íntegramente deductiva de los argumentos, de la consideración de las consecuencias, de que se sopesen y se establezcan prioridades el supuesto de que los papeles se intercambien o inviertan, y de un análisis del origen de las convicciones morales. Todas estas normas pueden aplicarse monológicamente, y hay mucho que decir en favor de la opinión de que ninguna teoría de la argumentación práctica racional o de la confirmación puede prescindir de ellas. Por consiguiente, podemos deducir que la teoría del discurso no sustituye, como algunos le achacan19, a la confirmación por la simple creación de consenso. Incluye más bien todas las normas de la argumentación racional que se refieren directamente a los argumentos. Su característica distintiva reside en el hecho de que añade un segundo nivel al primero, es decir, el nivel de normas que se refieren al procedimiento del discurso. El segundo grupo de normas no es monológico. Su principal objetivo es garantizar la imparcialidad de la argumentación práctica. Las normas que cumplen esta finalidad pueden denominarse “normas específicas del discurso” y las principales son las siguientes: • Cualquiera que pueda ha18. GARCÍA MADRUGA, J. (1984). Procesos de error en el razonamiento silogístico: doble procesamiento y estrategia de verificación. En M. Carretero y J. García Madruga (comps.). Lecturas de psicología del pensamiento. Madrid: Alianza Editorial, p. 96. 19. GARCÍA MADRUGA, J. (1984). Ob. Cit., p. 96.

blar puede participar en el discurso. • Cualquiera puede cuestionar una afirmación. • Cualquiera puede introducir una afirmación en el discurso. • Cualquiera puede expresar sus actitudes, deseos o necesidades. No se le puede impedir a ninguna persona que ejerza los derechos establecidos en las normas y mediante cualquier tipo de coacción interna o externa al discurso. Estas normas garantizan el derecho a participar en los discursos, al igual que la libertad e igualdad de los mismos. Expresan el carácter universalista de la teoría del discurso. No es posible confirmar estas normas aquí20. Por lo menos, se puede afirmar que equivalen a los principios básicos del estado constitucional democrático, es decir, la libertad e igualdad. Uno de los principales problemas de la teoría del discurso es que su sistema de normas no ofrece un procedimiento de operaciones limitadas a través de las cuales se pueda llegar siempre a un único resultado. Tres motivos explican este hecho: en primer lugar, las normas del discurso no contienen definiciones respecto a los puntos de partida del procedimiento. Estos son las convicciones normativas de los participantes y sus interpretaciones de los intereses. En segundo lugar, las normas del discurso no definen todos los pasos a seguir en la argumentación. Tercero, una serie de normas son de tipo ideal y, por lo tanto, sólo se pueden cumplir de forma aproximativa. En este sentido, la teoría del discurso es una teoría que no ofrece resoluciones determinadas. 20. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.2.2. INSTITUCIONALIZACIÓN. La naturaleza ideal de la teoría del discurso hace necesaria su integración en una teoría del estado y del derecho. Esta unión significa bastante más que la simple compensación de sus puntos débiles. Solamente mediante la unión de los elementos institucionales o reales y de aquéllos de tipo no institucional o ideales, se puede crear un sistema jurídico que satisfaga las exigencias de la racionalidad práctica. Existen tres niveles de unión: el filosófico, el político y el jurídico. A nivel filosófico, la necesidad de la existencia de un sistema jurídico al igual que las exigencias básicas necesarias respecto al contenido y estructura se confirma con los argumentos prácticos generales. Los puntos débiles del discurso práctico general hacen necesaria la existencia de un sistema jurídico. La argumentación práctica general no siempre conduce a resultados sobre los que existe un acuerdo general21, incluso en los casos en que es así, este hecho no garantiza su observancia de forma generalizada. Sin embargo, los conflictos sociales no pueden resolverse con normas contradictorias, y no puede exigirse la observancia de normas que pueden ser violadas por cualquiera sin temor a la sanción. Este razonamiento hobbesiano debe complementarse con otro de tipo Kantiano, que afirma que ningún sistema jurídico puede justificarse en un discurso racional, excepto aquellos que cumplan las exigencias básicas de la racionalidad práctica. Entre éstos están la garantía de los derechos humanos fundamentales, la institucionalización de los procedimientos democráticos y del estado de derecho. Por tanto, la teoría del discurso resulta ser la teoría básica del estado constitucional democrático. 21. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La importancia de la teoría del discurso a nivel político deriva del hecho de que en un estado constitucional democrático la creación del derecho no se basa únicamente en compromisos y actos institucionales. Más bien, se producen extensas discusiones dentro y fuera de los procedimientos de creación del derecho, a pesar de todas las deficiencias comunicativas de las democracias modernas. Solamente de esta forma pueden unirse la legalidad y la legitimidad en el sentido de aceptación racional. A nivel jurídico, la unión de lo constitucional y de lo discursivo resulta necesaria por dos razones. Por un lado, como ya se ha mencionado al hablar del modelo de deducción, ningún sistema jurídico puede ser tan perfecto y tan completo como para que sus normas definan necesariamente la solución de cualquier causa posible. Por otro, cualquier resolución va asociada a la pretensión de corrección y racionalidad, y es necesario intentar hacerla realidad si queremos que el sistema jurídico mantenga a largo plazo su legitimidad y por consiguiente su aceptación. Este hecho tiene consecuencias de gran alcance para la naturaleza de la argumentación jurídica. 2.3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 2.3.1. LOS DISTINTOS TIPOS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS. Los argumentos que pueden utilizarse en la confirmación jurídica se pueden clasificar de muchas formas distintas. La elección del tipo de clasificación depende básicamente de su objetivo. En nuestro caso, la diferenciación de cuatro categorías surge por sí misma, es decir, la distinción entre los argumentos lingüísticos, los genéticos, los sistémicos y los prácticos generales. Los argumentos lingüísticos se basan en la determinación de la uti-

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lización del lenguaje que existe en realidad. A menudo, especialmente en relación con el gran número de las denominadas causas simples produce un resultado seguro. Por lo tanto, la resolución está delimitada, y cualquier otra es posible si se desarrolla la ley en contra de su formulación. Frecuentemente, sin embargo, sólo puede afirmarse que la norma es vaga o que está en cierto modo mal definida. Por consiguiente, una resolución solamente puede confirmarse con la ayuda de otros argumentos. Los argumentos genéticos apuntan al objetivo real del legislador histórico. La mayoría de las veces no son aplicables porque no puede descubrirse su objetivo o porque es demasiado vago o contradictorio. Además, la fuerza de estos argumentos es discutible, como muestra la controversia existente entre la teoría de la objetividad o subjetividad del objetivo de la interpretación. Los argumentos sistémicos se basan en la idea de la unidad o coherencia del sistema jurídico. Representan el punto central del pensamiento expresado un tanto exageradamente por el modelo de coherencia. Pueden dividirse en ocho subgrupos que sólo se citarán sin incluir una explicación de los mismos, éstos son: (1) los argumentos que garantizan la coherencia, (2) los contextuales, (3) los sistemático conceptuales, (4) los argumentos del principio, (5) los argumentos jurídicos especiales como la analogía, (6) los del precedente, (7) los históricos y (8) los comparativos. En nuestro contexto, los más importantes son los del principio. En los estados constitucionales democráticos, estos argumentos se basan fundamentalmente en los principios constitucionales . En las causas difíciles, su aplicación incluye generalmente una valoración, lo que demuestra que los principios tienen el carácter

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de órdenes a optimar . No obstante, dentro del marco de una valoración, los argumentos prácticos generales juegan un papel importante. Por lo tanto, la parte más importante de la argumentación sistémica va necesariamente unida a la argumentación práctica general. Los argumentos prácticos generales constituyen la cuarta categoría. Pueden dividirse en teológicos y deontológicos. Los primeros consideran las consecuencias de una interpretación y se basan en la idea del bien. Los segundos expresan lo que es jurídicamente correcto o incorrecto sin tener en cuenta las consecuencias. 3. CONCLUSIONES. La clasificación de los argumentos no nos dice nada sobre la fuerza de los mismos. Esta puede basarse únicamente en las razones que justifican su utilización. Dichas razones derivan de la teoría del discurso del derecho de la que anteriormente se ha ofrecido un breve esquema. Los argumentos lingüísticos, genéticos y sistémicos se apoyan directa o indirectamente en la autoridad del derecho positivo. Son, por lo tanto, argumentos institucionales. Por otra parte, la fuerza de los argumentos prácticos generales deriva únicamente del hecho de que su contenido sea correcto. Por consiguiente, son argumentos sustanciales. A continuación examinaremos la relación existente entre los dos tipos de argumentos. No se considerarán las clasificaciones incluidas en estos grupos. La teoría del discurso del derecho conduce, como se ha explicado anteriormente, a la necesaria institucionalización del sistema jurídico. Esto supone la autoridad del derecho positivo. Una institucionalización satisfactoria incluye -de acuerdo con los criterios de la teoría del discurso- los principios del estado constitucional democrático, como por ejemplo, los de la democracia, de separación de poderes, y ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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los del estado de derecho. El principio de autoridad del derecho positivo apoyado por dichos principios exige que se dé prioridad a las razones constitucionales sobre las sustanciales. Sin embargo, sólo se trata de una prioridad prima facie. Las razones sustanciales pueden tener tal peso en las causas individuales que prevalecen sobre las constitucionales. Este hecho no sólo se corresponde con la práctica general y una corriente de opinión generalizada, sino que se justifica también sistemáticamente. Si el sistema jurídico en su conjunto representa el intento de llevar a cabo la razón práctica, entonces la tensión entre la autoridad y la corrección sustancial se mantiene en todas sus ramificaciones.

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capaz de definir las condiciones en las que la fuerza del mejor argumento puede desarrollarse también en la argumentación jurídica. Estas condiciones son las de un discurso racional, imparcial y abierto. El logro teórico es la racionalidad, el logro político puede ser una legitimidad duradera.

El hecho de que los argumentos institucionales sean únicamente de prioridad prima facie significa que la argumentación jurídica continúa dependiendo de la argumentación sustancial o de la práctica general, incluso cuando éstos conducen a resultado seguro. Este hecho no sólo resulta evidente en el caso dramático del juez que resuelve en contra de la formulación de la norma, sino también en la evaluación de un simple contenido que no se considera problemática. Esta evaluación incluye la opinión de que no existen razones sustanciales importantes en contra de la resolución. La dependencia resulta evidente cuando los argumentos institucionales conducen a resultados diferentes o no lo hacen, o cuando es necesario complementarlos -como ocurre muchas veces al valorar principios opuestos- con argumentos prácticos generales. 4. APORTE DEL ESTUDIO. Todo esto demuestra que la idea de discurso puede y debe mantenerse viva a pesar de la institucionalización. Por lo tanto, está justificada la denominación de la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico general. Esto no significa que la teoría del discurso pueda establecer la fuerza de los argumentos sustanciales utilizados en la argumentación jurídica en general de una vez por todas. Sin embargo, la tesis del caso especial afirma que la teoría del discurso es ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. BIBLIOGRAFÍA. ATIENZA, Manuel (1977). Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales ENGISH, Karl (1967). Introducción al pensamiento jurídico. Madrid: Guadarrama ESMEREN, F.; Grootendorst, R. (2002). Argumentación, comunicación y falacias: una perspectiva pragma-dialéctica. Santiago: Edic. Universidad Católica de Chile. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; GASCON, M. y GARCÍA FIGUEROA, A. La argumentación en el Derecho. Palestra: Lima. 2005 (2.a ed.). GARCÍA MADRUGA, J. (1984). Procesos de error en el razonamiento silogístico: doble procesamiento y estrategia de verificación. En M. Carretero y J. García Madruga (comps.). Lecturas de psicología del pensamiento. Madrid: Alianza Editorial JÁÑEZ BARRIO, Tarcisio. Lógica jurídica: hacia una argumentación jurídica. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello. MARAFIOTI, Roberto (comp.) (1991). Temas de argumentación. Buenos Aires: Biblos. NEA LE, William y Kneale, Martha (1972). El desarrollo de la lógica. Madrid: Ed. Tecnos PERELMAN, Chaim (1999). La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid: Civitas.

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EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN EN EL PROCESO EN EL MARCO DEL NUEVO PROCESO PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: PAREDES MAMANI, JHENNY ROCIO FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL PENAL RESUMEN: En el presente ensayo, la autora realiza un análisis sobre la libertad de declarar de la que goza toda persona en calidad de investigada; estudia el tratamiento de la declaración del imputado en el CPP de 2004, donde se reconoce a la abstención de declarar como un derecho fundamental que debe respetarse desde las primeras diligencias de investigación. Palabras Clave: Silencio, auto incriminarse, derecho fundamental, imputado, declaraciones, proceso penal ABSTRACT: In this essay, the author analyzes on the freedom to declare enjoyed by any person as an investigation; studies the treatment of the statement of the accused in the CPP 2004, which recognizes abstention to declare as a fundamental right that must be respected from the first steps of research. Keywords: silence, self-incrimination, a fundamental right, the accused, statements, criminal proceedings

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DESARROLLO. 2.1. SITUACIÓN DEL IMPUTADO Y LA IMPUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL. 2.2. LA NO AUTOINCRIMINACIÓN COMO GARANTÍA. 2.3. EL SILENCIO DEL IMPUTADO COMO DERECHO. 2.4. LA MENTIRA COMO DERECHO. 3.CONCLUSIONES. 4.SUGERENCIA. 5.BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Son abundantes los derechos y las normas que los establecen, tanto en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho internacional, que se encargan de proveer el marco jurídico de protección al imputado, desde la investigación preliminar hasta la existencia de un proceso penal. Por otro lado, es bastante común en la cultura popular considerar que cualquier persona a la que se le responsabiliza de un delito, es de por sí culpable desde el mismo momento en que se le hace la imputación sin tener en consideración que a toda persona le asiste el derecho de presunción de inocencia, la cual se mantiene hasta el momento en que se le reconoce su responsabilidad a través de la sentencia penal. Mientras tanto, no puede considerársele culpable por el simple hecho de encontrarse en curso de un proceso penal. Por estas razones, la carta constitucional establece una serie de derechos fundamentales que le son propios a todo ciudadano así como principios y derechos de la función jurisdiccional, los cuales se ajustan o engranan al reconocimiento de dichos derechos. Entre los muchos derechos que le

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asisten al imputado, existe una particular que posee una enorme relevancia debido a las implicancias que derivan de su ejercicio; me refiero al derecho de “guardar silencio” así como la no “auto incriminación”. Al respecto, Eser1 explica que este derecho surge del movimiento de reforma inglesa, considerándosele como el ejercicio de la libertad de la declaración del inculpado. De acuerdo a esos principios garantistas acusatorios se excluye el deber de declarar la verdad e identifican un “auténtico derecho al silencio”. Lo que simboliza, entiende Revilla González, “la facultad reconocida a cualquier sujeto sometido a testimonio de negarse a rendir declaraciones que puedan implicar su propia incriminación, así como el no ser constreñido a responder”2. En ese sentido, el silencio es la exteriorización de una voluntad, pues, al margen de las consideraciones legales, al imputado le asiste el derecho natural de no responder las preguntas que se le plantea en un interrogatorio. A ello se agrega su propio derecho de defensa previsto por la Constitución y que al obligar a la declaración no materializaría el ejercicio pleno de defensa. 1.1. OBJETO DEL ENSAYO. El derecho a guardar silencio es quizá uno de los derechos que, por ser raigambre de todo sistema acusatorio, acoge una función y una presencia especialmente notorias a nivel normativo en el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP). Es objetivo del presente trabajo, el determinar los alcances de su reconocimiento expreso a través de dicho cuerpo legal a fin de evaluar su adecuado tratamiento jurídico. 2. DESARROLLO. 2.1. SITUACIÓN DEL IMPUTADO Y LA IMPUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL. 1. ESER, Albin, Temas de derecho penal y procesal penal, Idemsa, Lima 1998, p. 21 2. REVILLA GONZALEZ, José A. “El interrogatorio del imputado”. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Pág. 33. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Cabe precisar que la persona quien se persigue penalmente sea una de aquellas que más conozca el acontecimiento que se investiga (objeto del procedimiento). En el procedimiento penal se trata siempre de la imputación de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que él conoce si la afirmación es cierta o no. Por lo demás, si la imputación es cierta, al menos parcialmente, él es el mejor medio de información con el que se cuenta, y si es errónea, nadie mejor que él para desbaratarla. Sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente sin coacción. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garantía que reza: “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. Dentro de este contexto, el profesor Eguiguren Praeli3 explica que el derecho a no inclinarse a uno mismo ni a confesarse culpable, ya sea de manera espontánea o por coacción, tiene por finalidad garantizar el debido proceso, especialmente en el ámbito penal. Este derecho se extiende tanto al procesado como cualquier tercero que intervenga en un proceso. Ello en virtud de que la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce este derecho en plena igualdad a favor de todo aquel que intervienen en el proceso, así como por constituir una de las expresiones del derecho de defensa y del principio por el cual nadie debe convertirse en su propio acusador. Agrega este autor que se suele afirmar que este principio no sólo reconoce el derecho al silencio, sino que incluso admite el “derecho a mentir”. Al respecto, Gómez del Castillo señala que, no sólo el derecho al silencio del imputado, sino también su derecho a mentir tiene fundamento “en el propio derecho a la inviolabilidad de la personalidad, del derecho de defensa y del derecho a la libertad, enfatizando que […] Es nece-

3. EGUIGUREN PRAELI, El derecho fundamental a no autoincriminarse y su aplicación ante comisiones investigadoras del Congreso, Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima 2002, p237. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sario que el comportamiento procesal del imputado no se vea coaccionado o constreñido ni jurídica ni moralmente en modo alguno, pues han de evitarse a toda costa la existencia de situaciones que puedan entrar en contradicción con la misma naturaleza humana”4. Al respecto, considero que la mentira no es un derecho. Sí puede ser una actitud que adopte el imputado, pero no es el ejercicio del derecho a mentir. 2.2. LA NO AUTOINCRIMINACIÓN COMO GARANTÍA. La definición de esta garantía tiene una conexión profunda, e incluso inseparable, con otras. Podemos afirmar que la garantía de la no autoincriminación se origina en ellas. Nos referimos al derecho fundamental de presunción de inocencia conjuntamente con el derecho de defensa en una línea más distante. De este modo, una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia nos permite afirmar que cuando una persona no desea colaborar con su propia condena o si decide voluntariamente introducir alguna información al proceso ejerce su derecho a declarar. Esto se vincula con el desplazamiento de la carga de la prueba asumida por quien acusa, lo que genera que el inculpado no tenga la obligación de declarar o de aportar elementos que lo lleven a su propia incriminación o, por último, a aceptar su propia culpabilidad. Este cúmulo de afirmaciones se enmarca en la dignidad de la persona, puesto que su respeto ubica prima facie un Estado Constitucional de Derecho con un sistema procesal garantista. De este modo, Picó I Junoy5 señala que los derechos a no declarar y a no confesarse culpable están conectados entre sí, y ambos son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva; esto precisamen4. Ibídem, p. 238. 5. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M Bosch, Barcelona, 1997, pp. 17 y ss.

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te, como señala el autor, es lo que ocurre con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación. Por ello, el autor sugiere que el órgano judicial ilustre al imputado desde el primer acto procesal, con sus derechos constitucionales6. Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, o simplemente el derecho a la no incriminación es una modalidad de autodefensa, siguiendo la línea anterior; por lo tanto, cualquier acto que perturbe o vicie la voluntad de declarar o de no hacerlo es lo que se conoce como garantía de la no incriminación. Entonces, nos encontramos ante una garantía de la persona para decidir libremente si declarará o no cuando viene siendo objeto de persecución penal, así como de ser quien escoge el contenido de su declaración. Ya Binder ha señalado que el imputado tiene el señorío y el poder en su decisión sobre su propia declaración, por lo que solo él podrá determinar lo que quiere o le interesa declarar7, de manera voluntaria y libre. Soy de la opinión que la garantía estudiada tiene por finalidad desterrar las concepciones inquisitivas que buscaban desmedidamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de su dignidad8. Por lo tanto, si hablamos de la dignidad humana, esta garantía no solo surte efecto en sede judicial, sino en cualquier etapa de la persecución penal, desde la policial hasta la judicial. 2.2.1. MARCO LEGAL. El derecho a la no autoincriminación actualmente está contemplado en la Constitución Política de 1993 (en adelante CP), en su artículo 2, inciso 24, literal h, y parcialmente en los artículos 125 y 132 del Código de Procedimientos Penales. Este úl6. Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/ 1995, del 21 de diciembre, f. j. 6. 7. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 300 y ss. 8. EDWARDS, Carlos Enrique. Las garantías constitucionales en materia penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 180.

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timo numeral establece que se prohíbe el empleo de promesas u otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales. En ese sentido, el juez instructor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle que juramente ni realice promesa de honor. Por su parte, en el nuevo Código Procesal Penal, el artículo 87 prescribe que los operadores jurídico-penales (jueces, fiscales, policías) antes de iniciar la declaración del imputado o acusado, cumplan las siguientes instrucciones preliminares: a. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo, se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba (numeral 1). b. Se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar, y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo, se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma (numeral 2). c. Será informado de que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como a dictar su declaración durante la etapa de investigación preparatoria (numeral 3). d. Solo se podrá exhortar al imputado a que responda con claridad ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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y precisión las preguntas que se le formulen. El juez o el fiscal durante la investigación preparatoria, podrán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos (numeral 4). Con respecto al desarrollo de la declaración el artículo 88 del CPP9 precisa la siguiente secuencia de la diligencia de declaración del imputado: a. Primero se le requerirá al imputado que proporcione los siguientes datos personales (numeral 1): 1) Nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, así como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive. 2) Si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o procesos seguidos en su contra. 3) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quién los posee y a qué título, y si se encuentran libres de gravamen. 9. CCP Modelo para Iberoamérica, artículo 42. Desarrollo. Se comenzará por invitarlo a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, edad, estado civil, profesión, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, domicilio real y legal, si lo tuviere, principales lugares de residencia anterior y condiciones de vida, nombre, estado y profesión de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive, de las cuales depende o están bajo su guarda, a expresar si antes ha sido perseguido penalmente y, en su caso, por qué causa, ante qué tribunal, qué sentencia recayó y si ella fue cumplida. En las declaraciones posteriores bastará que confirme los datos ya proporcionados. Inmediatamente después, se dará oportunidad al imputado para declarar cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar losmedios de prueba cuya práctica considere oportuna. Tanto el Ministerio Público como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que estimen convenientes, con la venia de quien presida el acto. El juez de la instrucción o los miembros del tribunal competente también podrán preguntar. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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4) Sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado. a. A continuación se invitará al imputado a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar, de ser posible o considerarlo oportuno, los actos de investigación o de prueba cuya práctica demande (numeral 2). b. Luego se interrogará al imputado. En la etapa preparatoria lo harán directamente el fiscal y el abogado defensor. En el juicio participarán todas las partes mediante un interrogatorio directo. El juez podrá hacerlo, excepcionalmente, para cubrir algún vacío en el interrogatorio (numeral 3). c. En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante ladiligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión (numeral 4). d. Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconocimiento de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades establecidas para dichos actos (numeral 5). e. Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta que ellos desaparezcan (numeral 6). f. Durante la investigación preparatoria el acta que contenga la declaración del imputado reproducirá, del modo más fiel posible lo que suceda en ladiligencia. El imputado está autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa finalizará con la lectura y firma o, en

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su caso, laimpresión digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo (numeral 7). Finalmente, debemos señalar que esta garantía se desarrolla también en el artículo 14.3, literal g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.2, literal g y en el artículo 67 del Estatuto de Roma. Habría que recordar liminarmente que las diligencias de la investigación (preliminar o propiamente preparatoria) son precisamente meros actos de investigación, y no constituyen en sí mismas pruebas de cargo10. Partiendo de esta premisa, la utilización de las declaraciones del imputado cuando aún tenía la calidad de investigado debe darse únicamente en el marco de la investigación y sus efectos por ende atañen solo a esta etapa. Toda vez que el juicio tiene el carácter de erigirse como la etapa principal del proceso penal, destinada para la actuación de medios probatorios, estos serán valorados como tales en tanto así hayan sido admitidos en la oportunidad establecida por ley; pero, si se parte de la declaración del investigado no está concebida como medio de prueba –en tanto no se trata de una confesión–, formalmente no habría manera de que esta sea actuada en el juicio –como efectivamente sucede–. No obstante, sí ocurre la lectura de declaraciones anteriores del imputado para su incorporación al juicio (artículo 383 del CPP), asignándosele por el solicitante de la oralización el significado probatorio que persigue (artículo 384.1 del CPP). Como fuere (y con cargo a mayor expresión sobre el particular en líneas posteriores), esto se desarrolla del modo 10. REVILLA GONZÁLES. Ob. cit., p. 44.

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referido en atención a que si el imputado ha declarado previamente y conviene en volver hacerlo en el juicio, de conformidad con el artículo 384.4 tiene la posibilidad de que, si lo considera necesario, explique, aclare, refute o se pronuncie sobre su contenido. Se trata pues de que si el acusado ha expresado una declaración con sentido distinto en la investigación, al ser advertida esta contradicción a causa de su nueva declaración en el juicio, el acusado tiene luego la posibilidad de aclarar aquella anterior manifestación suya, o incluso refutarla; todo esto ante el presupuesto de que ha decidido nuevamente declarar a nivel del juicio. Pero, con el antedicho artículo 376.1 parece traerse abajo esta lógica. En efecto, si previamente el imputado declaró ante el fiscal, pero situado ya ante la etapa de juzgamiento ha elegido no hacerlo (atienda esta decisión a la razón que fuere), la condición para la lectura de las declaraciones brindadas con anterioridad y su incorporación al juicio, contenida en el referido artículo 384.4 del CPP, no debería acoger forma de aplicación. Es decir, si tras la lectura que se llegara hacer en el juicio de las anteriores declaraciones del acusado, este encuentra necesario explicarlas, aclararlas, refutarlas o pronunciarse sobre estas, en el ánimo de llevar a cabo alguno de estas acciones, estaría inmediatamente siendo coaccionado a declarar. De esta manera, el acusado se vería motivado a dejar de guardar silencio para intentar defenderse; o lo que es más ilógico, el acusado se vería compelido a dejar de ejercer la estrategia de defensa por él escogida (propia de su derecho de defensa) y así volver a escoger, en ese mismo momento, otra vía –distinta– para defenderse11. En suma, se trataría de una vulneración del principio nemo tenetur se ipsum accusare. 11. REVILLA GONZÁLEZ, Ob. cit., p. 47. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Como se ve, esto operaría ex post a la lectura de las declaraciones, sin embargo, ex ante igualmente se vulneraría la garantía aludida, en tanto el tenor del artículo 376.1 invoca una advertencia al acusado de lo que pasaría si se abstiene de declarar. No se trata de una exhortación para que declare con la verdad, en caso decida hacerlo; se trata de una exhortación para que declare. La misma consiste en que si el acusado se abstiene de ser interrogado, si bien esta actitud no será directamente valorada por el juzgador, este tiene la potestad de permitir la lectura de sus anteriores declaraciones; se trata entonces de un condicionamiento, de una presión, de una coacción solapada. Existe, sin más, una consecuencia negativa derivada del hecho de no declarar. Por ello, -si el derecho al silencio denota no extraer consecuencias perjudiciales por su ejercicio, la advertencia o exhortación contemplada en el citado artículo, efectivamente da pie a un resultado contrario a la propensión y garantía de aquel derecho al silencio. De otro lado, y retomando el hecho mismo de la lectura de las declaraciones a que se alude en los artículos 376.1 y 383.1 del CPP, cabe referir que a través de esta última norma se permite en la audiencia de juzgamiento la lectura de las actas, informes o demás documentos pertinentes que contienen las diligencias practicadas en la investigación siempre que cumpla con determinadas condiciones. Mas, cabría asimismo afirmar que al carácter de la declaración indagatoria no le alcanza para ser considerada pasible de lectura de cara a los literales a) al e) del mencionado artículo 383.1, puesto que en estos se hace referencia a los exámenes periciales, a las declaraciones testimoniales (ya sean actuadas por exhorto o prestadas ante el fiscal) y a actas de diligencias objetivas e irreproducibles, y menos aún sería pasible de lectura conforme al artículo ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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378.6 del CPP. Este último precepto, si bien queda referido únicamente a las declaraciones de testigos, en la práctica procesal se ha considerado aplicable también a las declaraciones de los acusados, sin embargo, ni siquiera por esta práctica común llega a ser aceptable el alcance de tal precepto normativo para considerar admisible la lectura de las declaraciones indagatorias en caso de que el acusado decida no ser interrogado en el juicio. Ello es así–como resulta obvio–, por cuanto, en primer lugar, la norma está haciendo referencia a personas que han prestado declaración en el juicio oral a la vez que previamente lo habían hecho en la fase de investigación; y, en segundo lugar, por cuanto con el precepto se está aludiendo a una disconformidad entre ambas declaraciones 2.3. EL SILENCIO DEL IMPUTADO COMO DERECHO. Debe entenderse que el “guardar silencio” como derecho del imputado es una actitud de autodefensa pasiva12 asumida en el contexto de su libertad en general y de su libertad de declarar en particular, actitud que debe considerarse incluso por encima de su interés en el acercamiento a la verdad13. En principio para Revilla González: “El derecho al silencio representará, de este modo, la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración; cuya existencia se concibe solo en cuanto que el imputado se abstenga ofrecerla. Pudiendo elegir libremente entre 12. Se entiende por defensa pasiva “la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”. Cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 197/1995, f. j. 6, Tomado de QUISPE FARFÁN. Ob. cit. Pág. 17. 13. Entendemos que el derecho a guardar silencio se vincula también a las excusas que permiten la posibilidad de negarse a declarar en contra de algunos parientes, conforme la previsión del art. 141 del Código de Procedimientos Penales de 1940. Confróntese además, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2, numeral 20, literal “k” de la Constitución de 1979.

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hablar o callar, sin que la ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable. Y ello, no solo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición procesal –silencio parcial–, sino entendido de un modo total, pudiendo mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del proceso”14. Es de resaltar que no siempre y necesariamente el silencio parcial o total del procesado pretende evitar la autoincriminación. Asimismo, entendemos que el “derecho al silencio” no importa renunciar al derecho de defensa, por parte del procesado. En principio porque el derecho de defensa es irrenunciable, como derecho fundamental; y además porque el “guardar silencio” debe ser entendido como una forma pasiva de ejercer el derecho de defensa, que en orden a la estrategia de la misma resulta seguramente la pertinente. Es importante también considerar que el “derecho al silencio” implica que el imputado sea informado, instruido o advertido previamente a cualquier interrogatorio respecto del goce de este derecho; sin que se incluyan a la información referida, “exhortaciones de veracidad o advertencia sobre posibles consecuencias desfavorables para él”15, del mismo modo deben excluirse las insinuaciones de consecuencias ventajosas de la declaración, pues las mismas también importan una forma de coacción, que a la larga incluso generarían prueba ilícita16. El “guardar silencio” como derecho del imputado, no debe ser valorado en favor ni en contra del procesado17, pues el silencio, en palabras de Revilla Gon14. REVILLA G. José A. Ob. cit. Págs. 34 - 35. 15. Ibídem. Pág. 38. 16. Es inconstitucional la prescripción del art. 132 del C. de P.P., en el orden de que el juzgador tiene que “exhortar a decir la verdad” al imputado, pues ese es un mecanismo que coacta su libertad de declaración y puede generarle una obligación ilegítima de colaboración. Confróntese, el art. 2 inc. 24, literal “h” de la Constitución de 1993 y el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 17. Es importante la modificación introducida por la Ley Nº 27834 al art. 127 del C. de P.P., proscribiendo la presunción de culpabilidad que importaba el silencio del imputado.

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zález, debe ser considerado una “conducta neutra” quien además considera que el no declarar o dejar sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni negación18. En consecuencia el silencio simplemente debe ser entendido como ausencia o inexistencia de respuesta. Es importante entonces comprender que el silencio no puede ser considerado ni incluido en el tema de la prueba, por lo que no cabe asignarle carácter de prueba o de indicio, y por lo tanto debe exceptuarse al mismo de valoración alguna por parte del juzgador. 2.4. LA MENTIRA COMO DERECHO. El valor actual del silencio, anota Quispe Farfán, “está equiparado a una conducta neutra. No se puede equiparar ningún significado, menos aún de aceptación de la inculpación, pues el ejercicio de un derecho nunca puede significar un perjuicio para quien lo ejerce”19. Entonces, el mentir durante su declaración ¿constituiría una forma de ejercitar el derecho a guardar silencio o a la no autoincriminación? Al respecto, las opiniones doctrinarias se dividen, quienes así lo afirman consideran que “el derecho a mentir se fundamenta en el derecho al silencio. Otros añaden que además se fundamenta en los derechos a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad. Si se establece la prohibición de no obligar a alguien a declarar en su contra y que lo declarado, a pesar de ser falso, no sea sancionado, es coherente hablar de un derecho a mentir del inculpado”20. Reátegui Sánchez21, considera que existe un “derecho a mentir” y este se justifica en que el imputado no presta juramento o promesa de decir la verdad y que su falsa declaración en proceso judicial no se criminaliza como delito de falso testimonio. Con opinión contraria, los que entienden que no existe el tal derecho a 18. Ibídem. Pág. 54 19. QUISPE F. Fany S. Ob. cit. Pág. 58. 20. Ibídem. Pág. 74. 21. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado en el Derecho peruano”. Pág. 4. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mentir, consideran que a pesar de que el imputado no realiza el delito de falsa declaración, del que es inmune, el deber de colaboración con la justicia también le alcanza como a cualquier ciudadano; y que su declaración o autodefensa puede incluir elementos verdaderos o falsos que finalmente serán confirmados al final del juicio. Por supuesto que la inmunidad de la que se beneficia el imputado al incluir falsedades en su declaración y no ser sancionado por el delito correspondiente, no incluye la imputación –durante su declaración– de algún delito a terceros. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo mencionado por Carocca Pérez22, considerando que “la mentira no se entiende como una lícita estrategia defensiva, o si se quiere, como contenido del derecho de defensa. El derecho de defensa deja aquí de existir cuando entra en conflicto con el derecho del inocente, y el derecho de la sociedad en razón de la falsa atribución a otra persona del propio delito”. Es interesante la observación de Tiedemann, quien entiende como no punible la mentira del procesado, pues iniciado un proceso en su contra, este ya no realiza tipos penales adicionales23. En cuanto a la valoración de la mentira descubierta, Revilla González, entiende que: “La sola constatación de que la versión exculpatoria es mentira, o, menos aún, la creencia de que no resulta creíble o que presenta una débil consistencia, no puede ser utilizada como prueba de la participación en el hecho del sujeto acusado”24. La valoración de la mentira en contra del imputado, es propuesta –principalmente– por aquellos autores que niegan el derecho a mentir, los que sostienen que “la mentira y las contradicciones proporcionan indicios para el convencimiento del juez”25. Debería contradecirse esta última afirmación pues no siempre la mentira en juicio por par22. Citado por QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. Ob. cit. Pág. 75. 23. ROXIN, Claus, ARZT Günter y TIEDEMANN Klaus. “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal”. Ariel, Barcelona, 1989. Pág. 154 24. REVILLA G. José A. Ob. cit. Pág. 61. 25. CAFFERATA NORES. José. “La prueba en el proceso penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994. Pág. 21. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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te del imputado, tiene el propósito de eludir su responsabilidad, y no bastaría por lo tanto la mera comprobación de la falsedad de su versión para asumirla como indicio en su contra. 3. CONCLUSIONES. El derecho al silencio representa la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración, concibiéndose su existencia solo en cuanto el imputado se niegue a ofrecerla. Es decir, la elección entre hablar o callar es libre, sin que la ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable. Y ello, no solo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición procesal –silencio parcial–, sino entendido de un modo total, pudiendo mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del proceso. El ámbito normativo del derecho a la no autoincriminación no concluye con el hecho de garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad, de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación de hablar o acusar. Asimismo, no cabe entender el derecho al silencio del imputado únicamente en el sentido de que no puede ser compelido por fuerza a hablar, pues ello resulta obvio; sino bajo la idea de que no cabe atribuir al silencio el carácter de prueba “negativa” o indicio contra reum. De otro modo, vendría a elevarse a principio de lógica jurídica el vulgar proverbio: “quien calla otorga”. El no declarar, o dejar sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni negación (qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare), no pudiéndose dar otro alcance al silencio que el de una mera inexistencia de respuesta. Asignar al silencio un valor inculpatorio supondría el ejercicio indirecto de una coacción moral sobre la libertad de elección entre callar o responder. Por lo que ha de entenderse el silencio como una conducta neutra. El imputado debe conocer de su derecho a declarar o a mantenerse en silen-

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cio, por ende, dicho conocimiento no debe presumirse sino que es necesario hacerle conocer de su plena facultad, constituyéndose este acto en garantía esencial del ejercicio del ius tacendi. La advertencia, cumpliendo una función informativa, va a permitir la elección del tipo de comportamiento del imputado; en este sentido, si la garantía del derecho al silencio resulta articulada a través de la información al interrogado sobre la facultad de no responder, su omisión no puede considerarse ni intrascendente ni una mera irregularidad que no vicia el acto procesal. Además, la función de aquella advertencia no es influir sobre la conducta del sujeto, sino hacerle saber su situación jurídica y las posibilidades sobre las que puede orientar su defensa ante el interrogatorio. 4. SUGERENCIA. Es recomendable, al momento que se le informa sus derechos al imputado no hacerle observaciones sobre las posibles consecuencias desfavorables que tendría el guardar silencio y mucho menos ejercer algún tipo de coacción que obstaculice o predetermine el comportamiento del sujeto interrogado. Se trata solo de darle a conocer un derecho, pero no de orientarle en la conducta que hipotéticamente pueda entenderse más favorable para su situación procesal. Contribuir a forzar una declaración bajo la insinuación de unas consecuencias más ventajosas para su defensa, debe entenderse igualmente como una forma de coacción. En tanto que si considero el interrogatorio en su dimensión de instrumento de investigación o acto de potencial significado probatorio, podría decirse que el imputado, en determinados casos, estaría colaborando con sus manifestaciones a la investigación o formación de la prueba, aun en contra de su voluntad.

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5. BIBLIOGRAFÍA. ÁVALOS RODRÍGUEZ. Carlos, “Fundamentos normativos del nuevo proceso penal peruano. Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos y título preliminar”. En: Actualidad Jurídica 182, Gaceta Jurídica, Lima., 2009 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002 EDWARDS, Carlos Enrique. Las garantías constitucionales en materia penal. Astrea, Buenos Aires, 1996 EGUIGUREN PRAELI, El derecho fundamental a no autoincriminarse y su aplicación ante comisiones investigadoras del Congreso, Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima 2002 PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M Bosch, Barcelona, 1997 QUISPE FARFÁN, F. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación, Palestra, Lima, 2002 REVILLA GONZALEZ, José A. “El interrogatorio del imputado”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. ROXIN, Claus, ARZT Günther y TIEDEMANN Klaus. “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal”. Ariel, Barcelona, 1989. SAN MARTÍN CASTRO, César (2003), Derecho Procesal Penal I, 2a ed. Grijley, Lima, Volumen I SENTÍS MELENDO, S.: “La prueba”. Ed. Ejea, Madrid 2002,

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LA PROBLEMÁTICA DE LA TEORÍA DEL CASO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: ROMAN LERMA, GUSMAN JUAN ESPECIALISTA JUDICIAL DE JUZGADO DEL MODULO PENAL DE LA P R OV I NC I A DE SAN ANTONIO DE PUTINA CORTE SU P E R I OR DE JUSTICIA DE PUNO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor realiza un análisis de la teoría del caso, sus fundamentos, sus características, su procedimiento, resaltando la importancia que tiene para el operador jurídico y subrayando aquellos aspectos a los que no se les suele poner demasiado énfasis y que, sin embargo, constituyen la clave del éxito para el adecuado manejo del proceso penal. Palabras clave: teoría del caso, proceso penal, argumentos jurídicos, Ministerio Público. ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the theory of the case, its foundations, its characteristics, its procedure, highlighting the importance for the legal operator and emphasizing those aspects that are not usually put them overemphasize and which, however, they are the key to success for the proper handling of criminal proceedings. Keywords: theory of the case, criminal proceedings, legal arguments, prosecutors. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO:

han de fundamentar dichas afirmaciones.

1. INTRODUCCIÓN.

Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser coherentes y funcionales a nuestra teoría del caso, así, cuando examinamos a nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera nuestras actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas.

1.1. Objetivo del ensayo. 2. CONTENIDO. 2.1. Fundamentos de la teoría del caso 2.2. Cómo construir la Teoría del Caso 2.3. El manejo de las hipótesis y la optimización de la Teoría del Caso 2.4. Construcción de la teoría del caso a partir de un modelo integral 2.5. Preparación de la teoría del caso: “empezar por el final” 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIONES. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. El juicio oral, parte fundamental del proceso penal es una instancia en la cual cada una de las partes debe hacer sus máximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visión sobre los hechos es la correcta, por ello, se tiene que organizar una actuación estratégica con toda la información que se ha obtenido a lo largo del desarrollo de la investigación. En el transcurso del juicio oral se ha de brindar al tribunal un punto de vista convincente, considerando que nuestra contraparte también lo hará, aportando los medios probatorios idóneos. En ese contexto, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante para estructurar y organizar, tanto los argumentos como los medios probatorios que los han de sustentar dentro de la dirección a la que se apunta, es decir, sea ésta la acusación o sea la defensa. Ello implica desarrollar una estrategia, un plan o una visión sobre los hechos que se van a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que

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Dentro de ese contexto, la teoría del caso, dentro de la doctrina procesalista latinoamericana, es considerada el instrumento más importante, para organizar nuestro desempeño en el Proceso Penal. La teoría del caso se define de este modo, como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar. No obstante, algunos consideran que su importancia se relativiza en la medida que gran parte del desarrollo del juicio oral no sólo depende de los argumentos sino de los contrargumentos y por tanto, el dominio del método dialéctico sería en esencia, la base fundamental para alcanzar el éxito. No obstante, para otro sector de la doctrina, la teoría del caso se ha tomado de forma equivocada de la doctrina anglosajona sobre dicha materia, pues en si se considera que la theory of case se orienta particularmente al modo como los juristas anglosajones enfrentan a los sujetos procesales, especialmente al jurado a través de técnicas de interrogatorio. Por eso se tiene una estructura que comprende: estrategia, técnica y alegato de apertura. El error que, de principio, nace de una equivocada interpretación de las herramientas pedagógicas y procesales se inscribe en el sentido de que la Teoría del Caso es si es una estrategia de litigio que sólo sería aplicable durante la etapa del juicio oral. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Determinar en este Ensayo, si la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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teoría del caso tal como se define dentro de nuestro concierto doctrinal, se adecua a lo que originalmente significa o, por si el contrario, se está generando una distorsión de la referida herramienta por lo que se estaría aplicando erróneamente en el desarrollo del proceso penal al circunscribirla como instrumento para el litigio dedicado exclusivamente a la fase del juicio oral. 2. CONTENIDO. 2.1. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO. Hay que partir de la premisa de que, la teoría del caso es primeramente, un método de naturaleza sistemático y estructural que permite ordenar, de manera lógica y coherente los dispersos elementos que se disponen para reconstruir un determinado hecho o acontecimiento de implicancias, eminentemente jurídicas, y que va a permitir desarrollar la planeación o estrategia general con que se va a hacer frente ante un determinado emplazamiento de naturaleza jurídica. Basados en lo dicho, podemos decir entonces que la teoría del caso se convierte en una herramienta jurídica metodológica por la cual se despliega las energías y estrategias, y se diseñan los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas audiencias del proceso penal propio del Common Law1. Se tiene que considerar que la Teoría del Caso se enfoca en un plano muy distinto al modelo híbrido (acusatorio-adversarial) asumido en el Derecho Procesal Latinoamericano y particularmente el peruano, pues en el modelo procesal acusatorio practicado en los países del Common Law se estructura principalmente en un juicio por jurados, algo que sólo ocurre y de manera muy limitada, en algunos países latinoamericanos y en España. A partir de allí ya se tiene una clara idea de que dicha metodología requiere un 1. BLANCO SUÁREZ, Rafael et ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 18. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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estudio y un replanteamiento acorde con nuestra realidad procesal penal. Ahora definido en líneas generales siguiendo a Benavente Chorres2, “La teoría del caso es aquel aparato conceptual que integrado con otra herramienta fundamental para el litigio penal en nuestro entorno, como es la teoría del delito, permite la estructuración del material fáctico, normativo y probatorio en una unidad de concepto y sentido. En otras palabras, el contenido que le damos a la teoría del caso, en nuestro sistema jurídico de corte romano-germánico, es la integración de cuestiones sustantivas y procesales; de esta manera diferenciamos el tratamiento que en la cultura anglosajona le brindan a la mencionada figura”. Por su parte, Michael McCullough3 precisa que la teoría del caso “es la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador (…) sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado (...). Es la ‘trama’ para su obra que es el juicio. Como cualquier buena trama, normalmente incluirá ciertos elementos típicamente necesarios para narrar una historia: a) personajes; b) escenarios; c) elementos temporales; d) acción; e) sentimientos”4. Para Torrico Salinas5, la teoría del caso es una “explicación jurídica”. Así, “para el Ministerio Público es una explicación jurídica de por qué ciertos hechos ocurridos deben dar una sanción penal en contra de su autor. Igualmente, para la defensa es la explicación jurídica de por qué no debe sancionarse al ser humano a quien se atribuye una conducta o en su caso, sancionarlo con una determinada penalidad”. 2. BENAVENTE CHORRES, Hesbert, La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio, Editorial Bosch, Barcelona 2009, disponible en http:// vlex.com/source/aplicacion-teoria-caso-delito-proceso-penal-acusatorio-6000 3. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia, Bogotá, 2002-2004, Consultor en Defensa Pública de Checchi and Company Colombia. 4. PASTRANA BERDEJO, Juan David y BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El juicio oral. Técnicas y estrategias de litigación oral. 2ª edición, Flores editor, México D.F., 2010, p. 153. 5. Citado por PASTRANA BERDEJO, Juan David y BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 153.

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Por último, para BAYTELMAN Y DUCE la “Teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia [...] la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo...”6. En ese orden de ideas, según Ana Montés, la teoría del caso denota la conjunción de la hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O sea, es el conjunto de hechos que se ha reconstruido mediante la prueba, y subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez7. Como se aprecia, la teoría del caso no consiste solo en narrar una historia, desde la óptica de la parte expositora, con la finalidad de persuadir al juzgador, sino que es, por un lado, la herramienta metodológica por excelencia que tienen las partes para poder construir, recolectar, depurar y exponer su posición estratégica frente a los hechos materia de proceso; y por otro lado, es un sistema o aparato conceptual que permite la articulación de tres niveles de análisis: fáctico, jurídico y probatorio; los cuales, no solamente benefician a las partes (las cuales procuran el amparo de sus pretensiones o intereses en sede del proceso penal), sino también al juez, dado que se le brindará una carga informativa tal que le permitirá contar con los elementos de juicio y decisión para 2.2. CÓMO CONSTRUIR LA TEORÍA DEL CASO El denominado método del caso es la consecuencia inmediata de contemplar la ciencia del derecho, como una ciencia 6. BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 102. 7. PASTRANA BERDEJO, Juan David y BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 155.

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que versa sobre los problemas vitales circunscritos en un lugar y en un tiempo significadamente social. Se trata de realizar una verdadera construcción del derecho, y sobre todo, de la Jurisprudencia como auténtica ciencia de problemas. Pues bien, si algún sector social debe, inexorablemente, ser abordado por el Derecho con el método del caso es precisamente el del Derecho Procesal Penal y, particularmente, en el caso del modelo acusatorio. De esta forma, la estrategia que demanda la preparación por medio del “método del caso” no se encuentra en la “teoría del caso” para la etapa de juicio; visto así, las “técnicas de litigio” no pueden centralizarse en esa etapa, la misma que deviene de la etapa investigativa y el filtro de la etapa intermedia ni tampoco pueden reducirse al “alegato de apertura” del juicio oral, pues a este nivel ya el proceso está estructurado con una imputación y una acusación formal. En conclusión, el diseño de la mejor estrategia y de las técnicas de litigio más apropiadas deben enfocarse al proceso en una perspectiva integral que incluya todos los procedimientos alternativos a los que es posible acceder para dar la solución del conflicto y/o la reparación integral o parcial del daño con la participación de la víctima y el imputado. Por otro lado, es notorio que desde la “teoría del caso” el enfoque del proceso se encamina al juicio oral y público. Es igualmente notorio que desde la perspectiva del sistema acusatorio, las partes se orientan al uso de estrategias y técnicas de litigio que las encaminen a la solución de sus controversias y a procurar la armonía social entre sus protagonistas y la sociedad. En conclusión, se trata de posiciones diametralmente distintas. 2.3. EL MANEJO DE LAS HIPÓTESIS Y LA OPTIMIZACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO La estructura fáctica que da pie al proceso penal se subsume dentro del marco del Método del Caso a partir de una estructura claramente definida: 1) hipótesis delictiva, 2) hipótesis del caso y 3) Teoría del Caso. De esta forma se explica cómo ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se integran estas tres partes dentro del marco del referido método. Ahora bien, la diferencia entre hipótesis delictiva, hipótesis del caso y teoría del caso generan la explicación del problema y la proposición de algunas soluciones de la actuación policial con control del Ministerio Público. Está obligada división me permite, igualmente, explicar la importancia de la acción policial, la naturaleza procesal de la investigación policial por delito, la necesidad estratégica de contar con oficiales de policía en la investigación, sin necesidad de que el ministerio público deba estar presente, para evitar dos órganos que a la vez que coadyuvan se estorban. Este primer capítulo me permite, además, explicar qué debe entenderse por teoría del caso, distinto a lo que actualmente se ha escrito que confunde la concepción de la litis que se fija en la audiencia de vinculación a proceso8. Con esas piezas de la investigación, el abogado formará una historia, con hechos, personales que realizan las acciones, personajes sobre los que recaen las acciones, instrumentos u objetos con los que se realizan los hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar. La recomendación más aplicable en el montaje de la teoría táctica es la secuencia cronológica, pues es el modo como (el entendimiento humano capta mejor las ideas que le son comunicadas. En la fase de investigación, se presentará el caso por partes, sin ningún tipo de orden. La narración que le harán los primeros testigos o sujetos intervinientes será ambigua, oscura, con lagunas, inconclusa, desordenada. El trabajo del investigador y del fiscal es preguntar para conocer el orden cronológico, hasta tener montada una historia / creíble, con secuencias históricas lógicas. En el caso del acusador, se buscará que exista una acción y prevista en un tipo penal, así como que se vayan cumpliendo 8. HIDALGO MURILLO, José Daniel, La etapa de investigación en el sistema procesal penal acusatorio mexicano, México, Porrúa, 2009, p. 97. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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los diversos requisitos del delito mediante la historia que el ofendido, la evidencia \ física o los testigos van narrando. Habrá muchos otros elementos de la historia que son irrelevantes, pero el testigo los querrá narrar todos. Las preguntas, no obstante, se dirigirán solamente a la parte de la historia que es penalmente relevante. Diversas partes de la historia irán llegando, sin que se pueda lograr una secuencia correcta, históricamente creíble, o históricamente lógica. No obstante, el reacomodo de elementos le permitirá ir esclareciendo cómo sucedieron los hechos, para que pueda cotejarlos con los diversos tipos penales y decidir si la historia encaja en alguno o algunos de ellos. Desde la perspectiva de la defensa, el abogado debe buscar en la historia del adversario cuáles piezas faltan cuya ausencia hace inverosímil o imposible el hecho, o lo hacen cierto pero no logran poner a su defendido en la escena y desarrollando la acción ilícita. Para determinar con exactitud cómo ha de presentarse el caso, el fiscal deberá saber de antemano qué prueba necesitará, y deberá conocer los requisitos técnicos el tipo penal o de las normas que va a utilizar (teoría jurídica) a la hora de presentar la historia (teoría táctica), con el propósito de que el juez o tribunal capte que se le está presentando una relación de hechos ilícitos atribútales a una o varias personas, debidamente concatenados y probados (teoría del caso). La presentación del caso ante el Juez, implica proveerse de: a) Una posición específica y firme sobre la teoría del caso (teoría táctica y jurídica subsumidas). b) Un acervo de material probatorio que debió acopiarse en la fase de investigación (elementos de convicción). c) Un interrogatorio y contrainterrogatorio eficientes, que se realizarán en la misma audiencia.

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d) La producción de prueba no testimonial que se obtendrá en juicio. e) Una conclusión o argumentación final que asocia todos los elementos anteriores y los presenta organizadamente como una historia verosímil y debidamente probada en cada extremo pertinente. 2.4. CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO A PARTIR DE UN MODELO INTEGRAL. La teoría del caso en la fase de investigación. La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espacio en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizan las acciones correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral. En ese sentido, la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efecto, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos configuradores de un ilícito penal, elaboran sus primeras hipótesis de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus intereses, tales hipótesis iniciales pueden ir variando mientras el proceso penal va desarrollándose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y demostrado en el juicio oral. Así pues, para el litigante, en un primer momento, la teoría del caso se presenta en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias que se practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de investigación se presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la teoría se irá modificando y ajustando hasta que empiece el juicio9. 9. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Técnicas de investigación para la defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. 1 edición. USAID. Programación de Fortalecimiento y acceso a la Justi-

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Cuando se hace referencia a hipótesis iniciales se alude al análisis fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es decir, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos, seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identificar las evidencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados10. Cuando se ha concluido con la etapa de investigación, con, la información que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboración de la teoría del caso. En ese sentido, existe una relación directamente proporcional entre fase de investigación y teoría del caso, mientras más organizada y eficiente haya sido la investigación, la teoría del caso que derive de aquella será mejor. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la teoría del caso el abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy importantes en la preparación del caso. En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para realizar la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior son: Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la denuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigación realizadas merced cia Defensoría del Pueblo. Bogotá. 2004. p. 88. Refiriéndose a la teoría del caso expresa lo siguiente: se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación mediante las diligencias que se practiquen durante la investigación. Las hipótesis de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta una vez que se empiece el Juicio” 10. BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusatorio con Tendencia Adversarial Peruano: su Tetradimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal y Criminología). UNMSM. ARA Editores, p. 445. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la información necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable comisión de un delito con su presunto responsable identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su patrocinado y construir su básica estrategia de defensa11. De ahí que la investigación preliminar es fundamental para la construcción del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. 2.5. PREPARACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO: “EMPEZAR POR EL FINAL”. La recomendación de los autores norteamericanos es comenzar por el final, esto es, con el alegato de clausura12. Sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, adelantamos que el alegato de clausura es el primer y único ejercicio argumentativo en el juicio oral, en él vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha merecido. Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuación en el juicio oral, es preparar nuestra teoría del caso, y para esa preparación, debemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructurar una estrategia de litigación coherente; de tal manera que nuestro punto de partida será el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, será el alegato de apertura. 11. Ibídem. 12. HEGLAND, Kenney F. Manual de Prácticas y Técnicas Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Así, en primer lugar debemos conocer ¿Qué es lo que queremos que la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capacidad de poder organizar nuestra actuación en el juicio oral. 3. CONCLUSIONES. Se resalta el elemento narrativo de la teoría del caso; en ese sentido, se puede colegir que esta denota la explicación, desde la óptica del acusador y/o de la defensa, de los hechos materia de proceso. Sin embargo, no se debe caer en la errónea idea que solo se está ante una historia, versión o explicación narrada, porque ello se ha venido dando en la praxis a través de los alegatos, los cuales son las exposiciones, durante el juicio oral, de los argumentos de hecho y de Derecho que sustentan las pretensiones de las partes. En efecto, la teoría del caso tiene un significado mayor, pues dota a las partes de un análisis estratégico del proceso; ordenando y clasificando la información; adecuando los hechos al tipo penal y obteniendo los argumentos básicos para tomar decisiones importantes. No se le puede reducir a su fase expositiva, dado que –como se verá más adelante– la teoría del caso se construye desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos materia de proceso, e implica la articulación de varios elementos, como son el fáctico, jurídico y probatorio. En segundo lugar, se hace necesario reconocer dos situaciones “procesales” notoriamente contradictorias que, aunque “admitidas”, no han sido “aceptadas” por la mayoría de nuestros investigadores jurídicos y que, a mi modesto entender surgen por un lado, por el hecho de que la investigación del delito es, en principio, una atribución de la Policía Nacional y el Ministerio Público como director de la misma y que para ello, se requiere construir una «Teoría del Caso» que explique los hechos, correlacione los indicios y pruebe las hipótesis que se formulen en esta etapa. En ese sentido, la teoría del caso es la hipótesis principal sobre la cual se basa la policía para esa investigación. Ahora bien,

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si se admite, en contrario, que la teoría es una “estrategia” exclusivas del Fiscal y/o del abogado defensor en la etapa de juicio, habría que aceptar que la investigación ha sido ineficaz, pues es recién en el Juicio oral donde se empezarían a desarrollar y explicar dichos argumentos. Por último, la teoría del caso, como técnica de litigio del juicio oral, es consecuencia de una hipótesis delictiva que fija los criterios de actuación de la policía una vez que se ha cometido un delito. Procura, inicialmente, determinar si el hecho al que se enfrenta es un hecho típico, y una vez comprobado el hecho, su misma comprobación exige demostrar quién es el autor de ese hecho. Cuando se investiga el hecho, la policía se encuentra ante una hipótesis delictiva —¿es este hecho, un hecho típico?—; cuando el hecho investigado es típico, la policía se enfrenta a una hipótesis del caso —¿existe un autor responsable de este hecho?—. Solo cuando cuenta con hecho y autor, se llega a la teoría del caso; teoría del caso que desaparece en el auto de vinculación a proceso porque en nuestro proceso penal acusatorio, la teoría del delito exige determinar o cuerpo del delito y/o elementos del tipo y/o hecho delictivo. 4. RECOMENDACIONES. En la identificación de los hechos relevantes en la comisión del delito. Se puede iniciar desde el relato de los hechos, en el caso del fiscal se puede iniciar a partir de los documentos policiales, la declaración de la víctima o de algún testigo. En caso de la defensa se puede iniciar a partir de la declaración del imputado y testigos. Se debe identificar el tipo penal y sus elementos, de la misma forma se deberán analizar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad que pudieran haber ocurrido y determinar supuestos de dogmática penal, ejemplo, legítima defensa. Se deben considerar las posibles debilidades o falencias que se nos podría presentar dentro del proceso.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 102. BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusatorio con Tendencia Adversarial Peruano: su Tetradimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal y Criminología). UNMSM. ARA Editores

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¿LA PRISIÓN PREVENTIVA LESIONA EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?

ENSAYO JURÍDICO POR: ROSAS CARHUARICRA, DAVID WILBER ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo el autor estudia la relación que se da entre prisión preventiva y el principio de presunción de inocencia concluyendo entre otros aspectos, que, efectivamente, la medida de prisión preventiva lesiona el principio señalado pero, que debe considerársele como una excepción tolerable en razón de otros criterios y principios igualmente muy importantes para la propia seguridad jurídica y la correcta administración de justicia. Palabras Clave: Proceso penal, prisión preventiva, presunción de inocencia, coerción procesal, seguridad jurídica. ABSTRACT: In this essay the author examines the relationship that exists between detention and the presumption of innocence concluding among other things, that indeed the remand measure infringes the principle but pointed out that he must be considered as an exception tolerable because of other equally important criteria and principles for the legal certainty of its own and the proper administration of justice. Keywords: criminal proceedings, custody, presumption of innocence, procedural coercion, legal certainty. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Objetivo del Ensayo. 2. CONTENIDO. 2.1. Concepto y fundamentos de la prisión preventiva. 2.2. Presupuestos que deben concurrir para determinar la aplicación de la prisión preventiva. 2.3. El principio de presunción de inocencia y su correlación con la prisión preventiva. 3. CONCLUSIONES. 4. SUGERENCIA. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. En el ámbito procesal penal, se habla de una constitucionalización del proceso penal y del advenimiento de un garantismo procesal; entendiéndose que el primer concepto alude a la tendencia de incluir en las Constituciones un número mayor de principios referidos al proceso penal, y que el segundo supone dejar de lado la tradicional concepción represora del proceso penal y dotar al sistema de un conjunto de garantías, en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva. En nuestra Constitución, estos conceptos se reflejan en los artículos 2º (específicamente el numeral 24) y 139º, que regulan, respectivamente, los derechos de los que goza cada persona, y los principios y derechos de la función jurisdiccional. Pese al gran avance que en este tema se ha dado, todavía queda camino por recorrer, especialmente el relacionado con el fortalecimiento de las instituciones procesales tendientes a la protección de los derechos de los justiciables y su materialización en la realidad.

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Por otro lado, sin duda los objetivos que se pretenden lograr con la prisión preventiva son: primero, asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, toda vez que si aquel no se somete al proceso (por ejemplo se pone en la situación de prófugo), este se frustrará, reservándose hasta que sea habido; segundo, garantizar una normal y exitosa investigación de los hechos que se atribuye al imputado, toda vez que si concurren circunstancias de entorpecimiento u obstaculización por parte del imputado, es posible que aquella no consiga sus fines; y tercero, se pretende asegurar la futura ejecución penal, es claro que si se dicta sentencia condenatoria efectiva y el imputado se pone fuera del alcance de la autoridad no será posible ejecutar la sentencia1. Frente a esta realidad compleja, el juzgador tiene que someter su decisión a un proceso de valoración muy delicado y no exento de controversias. Para lograr lo anterior, se requieren mecanismos que eviten que se frustre el proceso penal, lo que puede ocurrir cuando el imputado elude la acción de la justicia o realiza actos que obstaculizan la averiguación de la verdad. Uno de estos mecanismos es la institución de la prisión preventiva; sin embargo, ésta supone siempre una limitación al derecho fundamental a la libertad personal, motivo por el cual, su aplicación debe hacerse respetando los fines para los que se prevé y los presupuestos o requisitos contemplados por ley; evitando su desnaturalización y uso indiscriminado. Pero, ¿cómo aplicar en un caso concreto esta institución de manera adecuada?, ¿cómo armonizar la protección del proceso (para que logre su finalidad) con la protección del imputado y sin que ello viole el principio de presunción de inocencia?, ¿cuál es el punto que permite dife1. En suma, la prisión preventiva es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba (no se puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene un fin punitivo). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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renciar una prisión preventiva legítima de una desproporcionada y arbitraria? 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Determinar si la figura jurídica de naturaleza coercitiva como la prisión preventiva lesiona el principio de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente. 2. CONTENIDO. 2.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La prisión preventiva es la medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro sistema procesal penal y como tal se rige por los principios comunes a toda clase de medidas cautelares. Los principios a los que nos referimos son los de: a) legalidad o taxatividad, b) judicialidad, c) finalidad, d) proporcionalidad, e) razonabilidad, f) provisionalidad o temporalidad, g) reformabilidad o variabilidad y h) excepcionalidad o subsidiariedad. Se trata de una medida cautelar o coercitiva2 dictada por órgano jurisdiccional que tiene por finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de obtener la efectiva aplicación de la ley penal. En tal sentido circunscribe el ius ambulandi del justiciable a un espacio controlado (la cárcel) a efectos de evitar una probable sustracción del proceso penal (acción de la justicia) o a efectos de evitar un razonable peligro de obstaculización respecto al esclarecimiento de los hechos imputados3. Es precisamente este último argumento el que genera más controversia en cuanto se está haciendo un prejuicio respecto a la conducta futura del pro2. Casación Penal N° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de julio de 2007. 3. “La detención es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos en que sea indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de la restricción de la libertad personal que es un bien jurídico susceptible de ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del artículo 135 del Código Procesal Penal, no así en caso de interpretación extensiva sobre las normas restrictivas de derechos”. Exp. N° 843-98-A. Lima, 27 de febrero de 1998. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cesado. Si consideramos que el principio de presunción de inocencia parte igualmente de una prevaloración sobre una condición que sólo puede ser modificada si se demuestra fehacientemente la responsabilidad penal del individuo dentro de un proceso debido, por qué podemos presumir sobre la probabilidad de una conducta evasiva del inculpado. Este prejuzgamiento que deriva en una acción punitiva directa con el consiguiente encarcelamiento del acusado, refleja un acto retrógrado y lesivo desde todo punto de vista y claramente confrontacionista con los principios y derechos fundamentales que le asisten a todo ciudadano, pues se le encierra en un ergástulo a sólo tenor de la simple sospecha respecto a la fuga en la que pueda incurrir. Es decir, ni siquiera se le encarcela por el delito supuesto que se le adjudica, sino por la presunción de facto de su probable evasión de la acción de la justicia. En la doctrina nacional, Oré Guardia entiende que “el nuevo Código Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 243º inciso 3 que la prisión preventiva se aplicará cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir; según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida; así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”4. Así, para que se imponga esta medida cautelar debe de existir una imputación formal fundamentada debidamente por el fiscal y en la que concurran los siguientes presupuestos: • La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probable razonabilidad, autor o partícipe de un hecho punible. • La existencia de elementos 4. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. En: Justicia constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra.

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de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; ambos requisitos deben concurrir de manera simultánea y copulativa. Así, el juez de la investigación preparatoria solo ordenará la prisión preventiva, si existen suficientes elementos de convicción, debidamente fundamentados, que justifiquen la realización de un proceso para su apropiado juzgamiento, esto significa que el Juez, frente a la solicitud de medidas cautelares por parte del fiscal, debe verificar primero la seriedad de los cargos, esto es, que en una apreciación temprana, de la información presentada por el fiscal, estos denoten los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de un modo suficientemente convincente, en términos de prever que habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y que luego será valorada en sentencia. Se trata de que el juez de la investigación preparatoria parta de una pauta objetiva de la que se pueda deducir razonablemente el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio, poniendo implícitamente en cabeza del fiscal la carga probatoria a ese respecto, exigiendo de tal modo la demostración de riesgo para el proceso. Esta hermenéutica, al requerir la demostración de riesgo concreto para el avance de la investigación o, en su caso, el cumplimiento de un eventual resultado condenatorio del juicio, evidencia el resguardo judicial de la garantía de libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme no haga cesar el derecho fundamental de presunción de inocencia; fortaleciendo la seguridad jurídica en la vigencia de pautas constitucionales contenidas en la Constitución y en las normas supranacional de derechos humanos, reconociendo de ese modo el fundamento y límite de la posibilidad del Estado de encarcelar a un

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ciudadano preventivamente5. Corresponde, en tal sentido, que el juez realice una evaluación de la pretensión fiscal que consta de dos tipos de análisis. Un primer análisis parte de la comprobación de la existencia de medios de prueba suficientes que incriminen de forma razonable al imputado con el hecho punible, esto se puede lograr a partir de la existencia de testigos, peritos o documentos que, apreciados en conjunto, permitirán realizar un juicio valorativo preliminar respecto de la solidez de las imputaciones propuestas en la hipótesis fiscal, de modo que apreciados en conjunto estos antecedentes convenzan el juez de la investigación preparatoria, que los hechos requieran ser discutidos en un juicio oral, encontrándose de este modo satisfecho el presupuesto material6. Un segundo análisis parte de valorar el comportamiento del procesado en el curso de las investigaciones, su actitud respecto del esclarecimiento de los hechos, el contexto social del imputado, la existencia de medios de prueba actuados y de los medios de prueba faltantes, esto último permitirá hacer una prognosis sobre la presencia o no de un probable peligro de obstaculización. Cabe notar que esta medida cautelar, solo tiene como fines sujetar al imputado al proceso, cualquier otra finalidad es descartada por unanimi5. “Que, el nuevo Código Procesal Penal establece de manera clara, expresa y taxativa las medidas de coerción procesal, incluso, en la sección tercera del título primero ha establecido preceptos generales, preceptos que deben ser observados en primer lugar previo al análisis en concreto de los presupuestos que establece la prisión preventiva contenida en el artículo 268 del acotado cuerpo legal”. Ejecutoria Superior. Sala Permanente. Resolución Nº 6, 30 de marzo de 2007. Considerando primero. 6. “El juez puede dictar mandato de detención, si existen suficientes elementos de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la sanción a imponerse supera los cuatro años de pena privativa de libertad y, en razón de sus antecedentes, considere que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria. Tanto el primero como el tercero de los supuestos aludidos permiten una apreciación subjetiva del juzgador, pero el segundo de los requisitos mencionados es meramente objetivo y debe considerarse lo expresamente señalado en el ordenamiento sustantivo para cada una de las conductas delictivas que contempla”. Exp. N° 1945-93-Lima, 28 de octubre de 1994. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dad, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia7. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado: “este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e inciso 24 del artículo 2 de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139º (...)”. Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad; lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No solo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal alemán: “(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de

7. “Que, la privación de la libertad como medida cautelar no puede entenderse como un adelantamiento de la pena, por tanto, el abogado defensor ha presentado fotografías de la situación cómo se encuentra su cliente que ha sido puesto en conocimiento del Ministerio Público, además, existen informes médicos del imputado que establecen la gravedad con la cual se encuentra por herida de arma de fuego, en consecuencia, atendiendo a los principios de proporcionalidad y excepcionalidad que permite el Nuevo Código Procesal, establece otras formas de medidas para una persona herida de esta manera”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Considerando segundo. Voto discordante del magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. Expediente Nº 2007-0015, 22 de enero de 2007. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la culpabilidad ni se ha de realizar retribución alguna; sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando ésta ha tenido lugar”. (Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32)”8. Respecto a los efectos que causa esta medida de coerción en el imputado, señala el Tribunal Constitucional que: “(…) Los efectos personales del dictado de una medida de detención llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente análogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad (produciendo el mismo grado de afectación a la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática)”9. Es de notar que la imposición de esta medida cautelar es excepcionalísima. Así, “en la medida que el mandato de detención supone la restricción de la libertad del procesado, debe ser considerado como una medida excepcional. Esta consideración genera cuando menos, dos consecuencias: primera, que la regla general no podrá ser jamás la detención del procesado mientras dure el proceso. Así el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha establecido que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general; segunda, que el mandato de detención solo se podrá expedir cuando concurran causas que así lo ameriten”10. 2.2. PRESUPUESTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA DETERMINAR LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA El artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, señala los presupuestos 8. Exp. Nº 00019-2005-PI/TC. Lima, 21 de julio de 2005. 9. Fundamentos de los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Exp. Nº 6201-2007PHC/ TC. Lima, 10 de marzo de 2008. 10. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, tomo 137, abril 2005, p. 164.

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que deben concurrir para que pueda dictarse la medida de prisión preventiva. Entre estos presupuestos tenemos: a) Existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un delito y la vinculación del imputado con éste: Es el llamado fumus comissi delicti, en similitud con el fomus boni iuris, exigido para el dictado de una medida cautelar en un proceso civil. Supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante su investigación preliminar), arrojen “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. A diferencia de este enunciado, el Código Procesal Penal de 1991, requería solo la existencia de “suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”. La diferencia entre ambos enunciados estriba en que el cuerpo normativo del 2004, exige mayor rigurosidad en lo concerniente a los elementos probatorios, ya que parece ir más allá del aspecto cuantitativo (único aspecto al que alude el término “suficientes”, que puede utilizarse como sinónimo de “bastantes”), y referirse más al cualitativo, requiriendo que sean razonables y objetivos. Los elementos de convicción deben serlo, tanto en lo concerniente a que el hecho cometido reviste un carácter delictuoso, como en que existe vinculación entre éste y el imputado11, en calidad de autor o partícipe. b) Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años: 11. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “En busca de la prisión preventiva”. Juristas editores, Lima, 2006, p. 180.

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En la verificación de este presupuesto, no debe tenerse en cuenta la pena prevista para el tipo penal en abstracto; sino la pena que, dada las circunstancias especiales que concurren en el caso, pueda aplicarse en concreto. Es decir, para determinar si se cumple con este presupuesto, se tendrá en cuenta, por ejemplo, si el imputado se enmarca dentro de la imputabilidad restringida, si concurre una causa atenuante de responsabilidad, el grado de ejecución del delito (si se quedó en tentativa), si hay confesión sincera, entre otros elementos particulares. Este presupuesto va acorde con el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares, ya que no puede admitirse una medida de tan grave intensidad, cuando el hecho imputado no ha supuesto una reprochabilidad penal elevada. c) Existencia de peligro de fuga o de peligro de obstaculización: Este presupuesto es considerado como el más importante, ya que la institución de la prisión preventiva, justamente se fundamenta en la necesidad de hacerle frente al peligro de frustración del proceso penal (ya sea por la fuga del imputado o por su intromisión negativa en los actos de investigación). En lo referido a la verificación de este presupuesto, se han esgrimido doctrinariamente dos direcciones opuestas: En un primer grupo encontramos a los que opinan a favor de dejar absoluta discrecionalidad a los jueces para probar en cada caso el peligro de fuga o de obstrucción en la búsqueda de la verdad. En una dirección distinta, un segundo grupo cree pertinente construir un sistema legalista. Al mismo tiempo, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dentro de los que opinan en este sentido, hay quienes conciben tal sistema como pautas “indicadoras” del peligro procesal, mientras que otros lo conciben como “presunciones” de carácter legal, que pueden dividirse a su vez en dos pautas: la pena en expectativa por la gravedad de la imputación o por las características personales del imputado. Además, a la hora de elegir la clase de presunciones a establecerse, hay quienes entienden que el criterio correcto es el de establecer una serie de presunciones juris et de jure, es decir, presunciones legales absolutas e incontrovertibles; y otros, exigen respetar la finalidad instrumental de la prisión preventiva, la misma que impondría solamente presunciones que operen únicamente como juris tantum, admitiendo prueba en contrario12. Una de las novedades del Código Procesal Penal de 2004, es precisamente positivizar los criterios que el órgano jurisdiccional tendrá en cuenta al momento de calificar si existe o no peligro de fuga y/o peligro de obstaculización en un caso concreto. De esta manera se adscribe al sistema legalista, pero solamente estableciendo pautas que orientarán al juez, ya que no se alude en ningún momento que tengan el carácter de presunciones legales (ni juris tantum, ni mucho menos juris et de jure). Así, el artículo 269° establece lo que el juez tendrá en cuenta al momento de calificar el peligro de fuga (el arraigo en el país del imputado, la gravedad de la pena esperada, la importancia del daño resarcible así como la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él, y su comportamiento durante el procedimiento o en otro anterior, en cuanto indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y el artículo 270° establece lo propio en cuanto al peligro de obstaculización (se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, influirá para que coimpu-

12. Ibídem, pp. 192-193.

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tados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos). Como último punto en lo concerniente a los presupuestos materiales necesarios para dictar la medida de prisión preventiva, tenemos lo estipulado en el segundo numeral del ya mencionado artículo 268° del Código Procesal Penal de 2004, que se aplicará en los casos en que los hechos delictivos se encuentren vinculados a la actuación de una organización delictiva (banda), supuestos en los que deberá verificarse, (además de los presupuestos “a” y “b” del numeral 1 del mismo artículo, es decir, la existencia de elementos que hagan suponer la comisión de un delito y la vinculación del imputado con éste, así como la prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años), la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a la organización delictiva o su reintegración a ésta, y advertirse que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. 2.3. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU CORRELACIÓN CON LA PRISIÓN PREVENTIVA. La proclamación del derecho fundamental denominado “presunción de inocencia” tiene un profundo y múltiple significado, si se contempla con una óptica histórica. Viene a coronar la evolución del modelo del proceso penal, junto con el reconocimiento de plenos derechos a la defensa. Y a la vista del torrente jurisprudencial que tanto el Tribunal Constitucional han podido elaborar en los años de vigencia que tiene nuestra Constitución y a la vista de tantos ciudadanos que se han visto absueltos de su acusación precisamente con fundamento en el reconocimiento de este derecho procesal constitucionalizado, hoy resulta ocioso plantearse la utilidad y la procedencia de su consagración en el texto

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de la Constitución13.

tente.

En esa línea, la presunción de inocencia que le asiste al imputado, es considerada como un principio rector del proceso penal de ineludible observancia por parte de la autoridad judicial14.

Como ya lo dijimos, la prisión preventiva difiere de la pena privativa de libertad, en razón de su justificación y fundamento. Así, si a un imputado se le impone una medida de prisión preventiva, no se trata con esto de adelantarle una sanción, atentando contra su status de inocente; sino que ello obedece a motivos de necesidad procesal, para cautelar el adecuado desarrollo del proceso penal.

Desde la perspectiva del justiciable, esta presunción constituye un derecho fundamental, cuyo contenido entraña que las autoridades judiciales encargadas de la investigación y juicio, le otorguen el trato y consideración de persona inocente hasta el momento de la resolución final15. La protección constitucional de la presunción de inocencia la encontramos en el literal “e” del numeral 24 del artículo 2° de nuestra Constitución, que expresa: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Como una consecuencia derivada de la presunción de inocencia, al interior del proceso penal corresponderá a la parte acusadora (fiscalía) la carga de probar la culpabilidad del imputado. Confrontando la presunción de inocencia con la medida de prisión preventiva, salta a la luz la contradicción entre ambas figuras, ya que si el imputado tiene que ser tratado como inocente mientras no se pruebe lo contrario, ¿cómo se explica que una persona inocente afronte el proceso penal privada de su libertad?, ¿en razón de qué concepto se le puede infringir un mal tan grave? Es justo en este punto, donde debemos brindar nuestra mayor atención para erigir criterios claros que expliquen el contrasentido creado y que en la medida de lo posible lo hagan menos la13. VILLAVICENCIO OLARTE JUDITH, Revista jurídica las Dos Caras de la Moneda, Lima 2013. 14. SÁNCHEZ VELARDE Pablo. Ob. cit., p. 299. 15. Ibídem, p. 300.

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Acorde con lo anterior, debemos guardarnos de aceptar otros elementos que justifiquen y dirijan la imposición de esta medida. Entre estos, es necesario cuidarnos especialmente de los criterios de protección social o de evitar la comisión de otro delito. El que la prisión preventiva se imponga para proteger a la sociedad de la comisión de otro ilícito por parte del imputado, vulnera abiertamente la presunción de inocencia, ya que se le toma como peligroso en virtud del proceso penal que se le sigue, admitiéndose con esto su culpabilidad. En este punto, es preciso referirnos a la exposición de motivos del Código Procesal Penal, que establece que su meta es hallar un balance entre las garantías del procesado y la seguridad ciudadana. Al respecto, muchos autores han mostrado su disconformidad, expresando que dicha meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Código Procesal Penal16. Efectivamente, hay instituciones y mecanismos establecidos con el fin determinado de coadyuvar a la preservación de la seguridad ciudadana (Policía Nacional, servicio de Serenazgo brindado por las 16. Así tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, José María, en su artículo “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, quien aduce que el proceso penal es un método de determinación de los hechos y no un instrumento de política criminal). Asimismo, BURGOS MARIÑOS, Víctor, en su artículo “Principios Rectores del Nuevo Código Procesal Penal”, discrepa frontalmente de la opción pro seguridad ciudadana). Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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municipalidades), los cuales son reconocidos y amparados por la Constitución17. Mientras que al órgano jurisdiccional se le ha conferido la función de administrar justicia, lo que en materia penal se traduce en determinar la delictuosidad de un acto y al responsable del mismo, y conferir la sanción penal establecida por ley; siendo que solo en salvaguarda de esta finalidad se puede justificar la imposición de una medida tan gravosa como la prisión preventiva18. No debemos perder de vista la clase de seguridad que se busca proteger con la prisión preventiva, centrada en evitar que el proceso no se va a paralizar o frustrar por ausencia del investigado o porque éste procure la desaparición de las fuentes de prueba. Esa es la seguridad que pide la prisión preventiva (seguridad procesal), y no la seguridad ciudadana19. En lo que concierne a la motivación de las resoluciones judiciales es de suma importancia en todo proceso, ya que a través de ella se puede vigilar la correcta administración de justicia, así como que las decisiones judiciales sean conforme a derecho y no basadas en meras subjetividades del juzgador. Es por ello que constituye una garantía básica de todo Estado de Derecho que posibilita que los justiciables y la sociedad controlen la actuación de los jueces, no dejando cabida a la arbitrariedad. Más aún, tratándose de resoluciones a través de las cuales se restringe derechos, se requiere con mayor razón una adecuada motivación, en la que se explique la verificación en la realidad de cada uno de los presupuestos para el dictado de

17. Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (...). 18. Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley. 19. ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica Nº 181. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre del 2008, p. 170. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la detención preventiva y que con el dictado de otra medida no podrá llevarse a cabo un proceso penal adecuado. Ésta es la postura que ha venido teniendo el Tribunal Constitucional al afirmar que: “tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”20. En lo referido a la confirmatoria de dicho mandato, también se exige el mismo grado de motivación, ya que es por ello que nuestra Constitución reconoce la pluralidad de instancia, para que el superior jerárquico haga una nueva revisión del caso, debiendo consignar adecuadamente sus fundamentos para confirmar o anular la resolución de la instancia inferior. Por último, entre los parámetros o límites en la aplicación de la prisión preventiva, también encontramos el establecimiento de un plazo máximo para su duración. Es así que, transcurrido dicho plazo, la medida tendrá que ser levantada, pese a existir aún los motivos que dieron lugar a su dic20. Fundamentos 18 y 19 de la STC recaída en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC Lima, del 12 de agosto de 2002.

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tado. Siendo que el mencionado plazo máximo se ha instaurado para que el derecho a la libertad personal no quede desprotegido (al ser objeto de restricción por un periodo desproporcionado que torna en ilegítima la vigencia de la prisión preventiva), su contabilización debe hacerse desde la fecha en que efectivamente se vio restringido este derecho, es decir, desde la fecha en que el imputado fue detenido y no desde la fecha en que se ordenó esta detención. 3. CONCLUSIONES. - La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar la eficacia del proceso penal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “siendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legislador, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. - Es resaltable la necesidad de que los criterios considerados para la aplicación de la prisión preventiva tengan la categoría de pautas orientadoras, siendo que la interpretación jurisprudencial debe ir en tal sentido, pues su elevación a la categoría de presunciones legales, resulta contraproducente, pues supone, en el mejor de los casos, que la prueba relativa al peligro procesal sea de cargo del imputado, quien tendría que demostrar su inexistencia para poder asumir el proceso en libertad.

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garantista de un Estado de Derecho. Se incardina dentro del principio de legalidad y se hace génesis misma de las sanas relaciones colectivas que debe poseer el Estado entre sus ciudadanos. La desconfianza, la incertidumbre y la sospecha son manifestaciones contrarias que sólo emergen en Estados autoritaristas y policiacos. Por ello, la aplicación de la prisión dentro de ese contexto debe ser considerada única y exclusivamente como una excepción que requiere estar debidamente fundamentada y motivada en la resolución que la acompañe, pues, es innegable que esta medida significativamente va a lesionar este principio y que sólo puede permitirse si existen razones suficientemente demostradas respecto a los riesgos que signifique no hacerlo, es decir, de no aplicar esta medida coercitiva. 4. SUGERENCIA. Desde mi punto de vista, las pautas que debe observar el juez que ha de aplicar esta medida (Y que están sobradamente explicadas en los diversos medios que sirven de orientadores), no sólo debe estar motivada y fundamentadas adecuadamente, sino que requiere igualmente criterios de valorización personal que emergen necesariamente de la propia audiencia donde se decide esta cuestión. En ese sentido, el magistrado tiene que tener un criterio muy asertivo que va más allá de los propios requerimientos que puedan hacer las partes, por lo que recomiendo a quienes tengan la responsabilidad de decidir la aplicación de esta medida, tomar muy en consideración lo señalado a fin de no incurrir en un exceso de la justicia y en un verdadero “aplastamiento” de los derechos del imputado frente al omnímodo poder del Estado y sus instituciones.

- El principio de presunción de inocencia es fundamental dentro del marco

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5. BIBLIOGRAFÍA. ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica Nº 181. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre del 2008. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, tomo 137, abril 2005. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. En: Justicia constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “En busca de la prisión preventiva”. Juristas editores, Lima, 2006. VILLAVICENCIO OLARTE JUDITH, Revista jurídica las Dos Caras de la Moneda, Lima 2013.

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EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO

ENSAYO JURÍDICO POR: TRILLO DELFIN, ANA MARÍA FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL PROVISIONAL TRANSITORIA DEL POOL DE FISCALES DEL DISTRITO FISCAL DE LIMA SUR RESUMEN: En el presente artículo, la autora tiene por cometido analizar el carácter bifronte que ostenta la naturaleza jurídica del delito de encubrimiento: por un lado su condición de accesoriedad y, por el otro, su autonomía tipológica. Palabras Clave: Encubrimiento, delito autónomo, accesorio, derecho penal, receptación, favorecimiento. ABSTRACT: In this essay, the author has the task of analyzing the two-faced character who holds the legal nature of the crime of concealment: one accessoriness their condition and, on the other, typological autonomy. Keywords: Cloaking, autonomous offense, accessory, criminal law, abetting, encouragement.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 3. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ENCUBRIMIENTO 4. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 5. EL ENCUBRIMIENTO ¿DELITO AUTÓNOMO O DELITO ACCESORIO? 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Parece necesario, antes de entrar a examinar los aspectos que se detallan en el sumario arriba reseñado, fijar el ámbito, finalidad y exclusivo alcance que persiguen las consideraciones y reflexiones que se van a exponer a continuación. No se trata con este trabajo de realizar un estudio doctrinal más o menos exhaustivo del encubrimiento y de las llamadas formas de resolución manifestada y ello, fundamentalmente, por una razón: porque con toda seguridad no conseguiría, desde luego, este artículo alcanzar el nivel técnico-jurídico que ya otras plumas, de reconocida e indiscutida valoración científica, han realizado en magníficas aportaciones efectuadas en tesis doctorales, estudios y textos sobre cada uno de los temas a que voy a referirme. Empezaré haciendo referencia al bien jurídico protegido, me detendré luego en el análisis de las características del delito previo al encubrimiento, para enfocarme más adelante, específicamente en la naturaleza jurídica de este delito a fin de hacer un deslinde respecto a las posturas encontradas que se manejan al respecto. Finalmente, abordaré el punto referido a la no participación del encubridor en el delito precedente. Este es un requisito básico para la configuración del encubrimiento, de concurrir participación (compli-

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cidad, instigación), el agente responderá por la pena del delito en el que participa y no por el quebrantamiento de la norma de resguardo y la vulneración de la correcta marcha de la Administración de Justicia. De esta manera, la promesa anterior de ayuda, el pactum sceleris, se ubica en el ámbito de ilicitud del delito previo y, por lo tanto, no configura el de encubrimiento personal. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. En el derecho romano ya se hacía una diferenciación nítida entre los delitos de complicidad, favorecimiento y receptación; incluso la relación de parentesco era considerada una atenuante en el delito de favorecimiento y no una causa eximente de pena. De acuerdo a Mancini, el término “encubrimiento”, parece haber sido usado en el código penal toscano en 1820. En lo que atañe a nuestra legislación, el código penal de Santa Cruz (1836) penalizaba al encubrimiento y la receptación en su artículo 12, el cual textualmente señalaba: Artículo 12°. Son delincuentes como encubridores por receptores: 1) Los que dan asilo, prestan su casa o protege de cualquier modo alguno, delincuentes, sabiendo que ha cometido o pretende cometer un delito. 2) Los que reciben, ocultan, vende o compra a sabiendas los instrumentos que sirven para cometer el delito, o las cosas obtenidas por medio criminoso. Más adelante, la Sección Tercera, del Título I de la parte general del código penal de 1863 contenía el delito de encubrimiento personal en el artículo 16° prescribiendo que: “Son encubridores los que sin ser autores y cómplices de un delito, intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas y de alguno de los modos siguientes: 1) Aprovechándose auxiliando a los autores o cómplices para que se aprovechen de los efectos del delito. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2) Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios, o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento; 3) Ocultando los autores o cómplices, o facilitando la fuga”. El artículo 17º del citado Código establecía las causas de exención de responsabilidad para el delito de encubrimiento personal y real: “está exento de responsabilidad criminal, el encubridor de su cónyuge o de sus ascendientes, descendientes, hermanos o afines en los mismos grados, a menos que se halle comprendido en el primer inciso del artículo anterior”. El modelo adoptado por la legislación peruana tiene como referente el código penal francés de 1810; en la legislación española por mucho tiempo también se contempló este delito en la parte general, no obstante, el codificador en 1863 tuvo el cuidado de no confundir el encubrimiento con alguna otra forma de participación en el delito, diferenciándose de esta manera de lo establecido en otras legislaciones penales de entonces que consideraban el encubrimiento como una forma más de complicidad, esto en contra del elemental razonamiento que sostiene la imposibilidad de tomar parte en algo que ya se ha consumado. Esa evolución explica por qué los distintos casos de encubrimiento eran previstos en la mayoría de los códigos penales latinoamericanos en la Parte General hasta que en el año de 1881, la reforma del Código Tejedor en Argentina creó la figura autónoma de este delito, ubicándolo entre los que afectan a la administración pública, sistema que siguieron los proyectos posteriores y que es el que rige en la actualidad la mayor parte de legislaciones penales de la región. Así pues, el encubrimiento es un delito autónomo, per se, requiere que exista previamente un delito, sea consumado o tentado, vale decir, que el encubrimiento, como dice Jannitti PiroECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mallo, es un posterius, que presupone un prius1. Delito consumado o tentado es el que debe preceder al encubrimiento, pero no una falta o contravención, como ocurre con el código penal italiano (art. 378), que admite ambos supuestos. En las otras legislaciones, la ayuda al autor de una contravención no constituye encubrimiento. El encubridor, como lo sostiene casi toda la doctrina, debe tener conocimiento positivo y real —no figurado— de la existencia del delito anterior, este es el elemento subjetivo, pues no hay encubrimiento culposo. 3. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ENCUBRIMIENTO. La conducta genérica del encubrimiento personal supone, a la luz del artículo 404º del código penal, el conjunto de actos, realizados conscientemente por una persona que, sin tener participación en un delito cuyo contenido conoce, realiza una acción que favorece a otro responsable del mismo, bien auxiliándole, para que se aproveche de sus efectos, bien ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito, o bien albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, cuando, en este último caso, concurren los supuestos mencionados en el segundo y tercer párrafo del texto de la norma. El encubrimiento según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española supone la acción de tapar u ocultar alguna cosa y es sinónimo de camuflar, desfigurar, disimular, enmascarar, esconder, tapar y otras acepciones indicativas de una acción tendente a hacer desaparecer la realidad provocada por una acción. Trasladada al campo penal, esa acción encierra una primera aproximación al concepto jurídico penal del encubrimiento como acción tendente a hacer desaparecer el resultado

1 Citado por CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1999, Pág. 127.

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producido por el delito, impidiendo, en consecuencia, su descubrimiento. En las acciones, que se describen en el art. 404 del código penal, late una finalidad de ocultar a los responsables del mismo, en el caso del favorecimiento personal. Esta finalidad descrita, la de enmascarar el resultado del delito, hace que, de lege ferenda, la doctrina se incline por la configuración del delito de encubrimiento como delito contra la administración de justicia, atendiendo que es ésta la lesionada por la acción del encubridor, por no poder desarrollar la función jurisdiccional de instrucción. Desde esa perspectiva, el encubrimiento nunca podría ser una modalidad de participación, pues acaece cuando el delito ya se ha producido, por lo que, como dice gran parte de la doctrina científica, el fundamento de la pena en el encubridor es independiente del fundamento de la pena del autor. La esencia del encubrimiento y su trascendencia son independientes de la autoría y complicidad. Basta inicialmente, la perpetración de un hecho punible y la realización por el encubridor de alguna de las conductas descritas en el Art. 404 del C.P., con conocimiento de aquel hecho, para que nazca la responsabilidad penal. En consecuencia, se trata de un delito independiente, pero que requiere como presupuesto una acción delictiva previa, en la cual el autor no haya participado de ninguna manera, o como lo dice DONNA2, es “una ayuda a los delincuentes por actos posteriores a su delito, sin previo acuerdo con ellos y con intención de sustraerlos a la administración de justicia”. De la forma en que está tipificado el delito de encubrimiento el encubridor no es un coautor, ni un partícipe en ninguno de los grados del delito original; por eso es que no hay una relación, ni objetiva ni subjetiva, con los autores o los cómplices del delito encubierto, debido a que el hecho del encubrimiento es posterior, exigiéndose por la ley que 2. DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2001, Pág. 464.

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no haya habido promesa anterior, ya que de lo contrario la conducta se desplaza a la participación. En este sentido se ha sostenido “que no se puede hablar de participación porque si el delito a que se refiere ha quedado concluido, en cualquiera de sus procesos ejecutivos, es ilógico se sostenga que se toma parte en lo que se clausuró en el tiempo y no continúa”. Por ende, existiendo alguna relación de los autores o una promesa anterior a la ejecución, rigen las reglas de la participación. 4. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Carrara afirmaba que el tipo penal de favorecimiento supera conceptualmente el concepto que venía dado del Derecho Romano, de considerar al facilitador (encubridor en nuestra terminología) como un cómplice del delito. Así señala “El error de este concepto indistinto de participación en el delito ajeno, es capital, pues a nadie puede considerarse como responsable de un delito, si no ha sido causa de él, de alguna o de otra manera, y como es repugnante que un hecho completamente posterior sea causa de otro hecho anterior, la responsabilidad del delito anteriormente agotado, que quería imputárseles a los llamados cómplices per posterius (posteriores), está fundada en una exageración, o más bien en un imposible jurídico, lo que en asuntos criminales es intolerable”3. En España se sostuvo el llamado delito de “repetición” que afectaba el patrimonio en cuanto el sujeto se aprovechaba económicamente de cosas ajenas4. El actual artículo 451º del Código Penal Español, ha incorporado la figura del encubrimiento como un delito autónomo contra la administración de justicia. Es por ello que la doctrina actual de aquél país distingue tres tipos de encubrimientos5: 3. CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1986, vol. V, N° 7, § 2823, p. 406. 4. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manuel de Derecho Penal. Parte especial, 2a ed. aumentada, corregida y puesta al día, Ariel Derecho, Barcelona, 1991, p. 211. 5. Entre otros MORA ALARCÓN, José Antonio, Suma de Derecho Penal. Parte especial, Edisofer S. L. Libros jurídicos, Madrid, 1996, p. 624. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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a) El encubrimiento real, aquel en el que se auxilia al autor del delito con actos posteriores destinados a ocultar el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito y que son materia del Art. 405 de nuestro Código. b) El encubrimiento personal, o aquel en el que se facilita la ocultación de la persona del autor del delito o se facilita su fuga. c) El encubrimiento de complemento, aquel dirigido al auxilio de los autores o cómplices del delito para que se beneficien del producto del mismo, sin ánimo de lucro para el encubridor. En el Código Penal Argentino, el delito de encubrimiento se encuentra comprendido dentro del título de los delitos contra la administración pública, aunque en rigor de verdad lo que se lesiona es la administración de justicia, toda vez que la actividad encaminada a comprobar la existencia de un delito y a individualizar a sus autores o partícipes se ve entorpecida por la conducta del encubridor6. Es también lo que afirma Scimé7, al decir que se trata de un delito que afecta la administración de justicia, pero agregando que se trata de un delito que está vinculado indefectiblemente con otro delito que resultara ser el que se habría encubierto. Afecta a la justicia pública, al decir de CARRARA, a la que se le ponen trabas para que descubra y condene al autor de un delito. Se trata de un nuevo hecho, que ofende a la justicia8. CREUS9 coincide en sostener que el bien jurídico protegido por la figura es la administración de justicia, aunque particularizando, aclara que la protección se singulariza en la actividad de individualización de los autores y partícipes de delitos, 6. CREUS, ob. cit., p. 530. 7. SCIME, Salvador Francisco, El delito de encubrimiento por favorecimiento personal, en su específico aspecto subjetivo, L. L. del 27-10-95, Suplemento de Jurisprudencia Penal. 8. CARRARA, ob. cit., § 2827. 9. CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, 2a ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 2, ps. 350 y ss. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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o en la recuperación de los objetos, la que puede verse perturbada por la conducta asumida por el encubridor. Otra parte de la doctrina, si bien ha aceptado esta posición, afirma que se encuentra vulnerado también el bien jurídico patrimonio, siguiendo en esto, a nuestro parecer, a otras legislaciones10. Sin embargo, Millán ha insistido en que el bien jurídico primordial es la administración de justicia11. A mi juicio acierta CANCIO MELIÁ cuando afirma que el encubrimiento es un delito autónomo porque no se puede participar en algo que ya ha finalizado, de manera que las conductas que están abarcadas por el delito de encubrimiento atentan contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia al constituir un obstáculo a su funcionamiento, ya que dificulta el descubrimiento de los delitos y su persecución12. En similar sentido la jurisprudencia ha entendido que “El encubrimiento es un delito por sí y contra la administración pública. Puede existir aunque luego resulte inocente el inculpado a quien el encubridor oculte o auxilie en su fuga, pues se trata de un delito que afecta a la justicia de dos maneras: impide o dificulta la prueba de esa inocencia y facilita la impunidad del verdadero autor”13. Ahora bien, con respecto al bien jurídico protegido es importante señalar que la obstaculización del funcionamiento de la administración de justicia comporta situaciones de diversa etiología, conductas de las más diversas, todas ellas orientadas hacia el único propósito de ocultar al sujeto del delito. 5. EL ENCUBRIMIENTO ¿DELITO AUTÓNOMO O DELITO ACCESORIO? El delito de encubrimiento se rela-

10. FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002. Pág. 913. 11. MILLÁN, ob. cit., p. 39. 12. Citado por RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo y JORGE BARREIRO, Agustín, Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, pág. 1187. 13. Instrucción 378-96 – Sala Penal Lima.

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ciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participación en el delito cometido por el sujeto encubierto14. El encubrimiento es un delito dotado de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o ha conseguido burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva; pero en modo alguno el encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes15. En definitiva, cualquiera que sea la naturaleza del encubrimiento, como figura autónoma delictiva o como forma de participación en el delito, su estructuración hay que ponerla en relación con un delito precedente, o principal, al que es preciso hacer referencia. La nota característica de esta forma autónoma es la de no haber realizado el hecho típico del delito. La dogmática penal parte de considerar autor al que produce un acto propio consistente en la realización del injusto de que se trate, en tanto que la conducta del encubridor se concibe como la cooperación en dicho acto, generalmente acompañada del requisito de no realización de elementos esenciales del tipo; por ello la diferencia ostensible entre el encubridor que no depende directamente de las circunstancias causa-efecto del iter criminis con respecto al partícipe que no es un tipo autónomo, sino un simple concepto de referencia que se encarna en el principio de accesoriedad. Desde este nuevo enfoque, parte de la doctrina ha desechado el principio 14. En este sentido, FONTÁN BALESTRA, para quienes relativamente exacto afirmar la autonomía del delito de encubrimiento. Este delito no es imaginable si la comisión de un delito anterior por persona distinta del que encubre. Cfr. Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1991, p. 394. 15. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte Especial del Derecvho Penal, Editorial Arazandi, Pamplona 1996, p. 128.

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de accesoriedad, tratando de buscar una responsabilidad autónoma en la conducta del encubridor. Así Pilar GÓMEZ PAVÓN16 recoge las aportaciones realizadas de SCHMIDHUSER Y LDERSSEN: “el partícipe interviene en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin concurrir en su comportamiento las características requeridas en el autor, existiendo entre ambas conductas sólo una relación puramente fáctica en algunos supuestos, realizando el partícipe su propio injusto”. GÓMEZ PAVÓN, por su parte, afirma “el partícipe lesiona la pretensión de respeto derivada del bien jurídico, pero no cooperando en el hecho prohibido ajeno, sino que de forma prohibida interviene en ese hecho, por lo que en vez de hablar de participación habría que hacerlo de delito de partícipe, con un contenido del injusto y de culpabilidad autónomo, si bien por necesidades de técnica legislativa, la tipicidad de este delito de partícipe proviene de la combinación de los distintos preceptos de la parte general relativos a la materia con los del precepto de la parte especial infringido, y además es necesario ponerlo en relación con el hecho principal típico y antijurídico, pero tal relación no fundamenta la pena del partícipe, sino el “quantum” de la sanción: operaría no como fundamento, sino como presupuesto”. En el caso del encubrimiento, no es posible entender que los actos en los que consiste intervengan, real y efectivamente, en la perpetración del hecho punible, pues estos actos ya han sido realizados por el autor, y en su caso, los partícipes han colaborado a su consecución, en tanto que la intervención del encubridor es posterior al mismo, bien auxiliando al aprovechamiento, bien favoreciendo a impedir la averiguación del hecho delictivo, pero, en ningún caso, realiza el ataque al bien jurídico al que los autores o partícipes se refieren. Se aprecia que ninguna de las teorías referidas permite encuadrar al encubrimiento como forma de participación. El 16. GOMEZ PAVÓN, Pilar, Aspectos controversiales del Derecho Penal, Editorial Trotta, Madrid 1992, Pág. 96. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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encubridor responde criminalmente en razón de su propia culpabilidad, y su acción es realizada en consecución de su propio propósito, sin que exista una transmisión del elemento subjetivo del delito principal al encubrimiento. Tampoco interviene causalmente a la producción del resultado, dado que cuando interviene éste ya se ha producido. Por último, el bien jurídico que el autor del delito principal ataca no se transmite al encubridor, quien actúa por su propio interés que, a veces, puede coincidir con el del autor, pero su motivación puede ser distinta. Por ello, no es la accesoriedad la fórmula que nos permite indagar la acción de encubrimiento, pero sea como fuere, como dice Cándido CONDE PUMPIDO17, la accesoriedad tiene un indudable valor funcional, dado que sólo puede concebirse el encubrimiento si éste va conectado con otro delito, del que es accesorio. Es más, se da la circunstancia que los actos del encubridor, en sí mismo, son actos lícitos, es decir, no contravienen el ordenamiento jurídico, y sólo adquieren su ilicitud, si son relacionados con una actividad típica penal. El grado de interrelación entre el encubrimiento y el delito principal al que se adhiere, constituye la dependencia o accesoriedad del encubrimiento. Desde esta perspectiva, como vimos anteriormente, el encubrimiento requiere que el delito, llamemos principal, se haya manifestado, al menos, en unos actos ejecutivos, pues no puede participarse en un hecho que sólo está en la mente de sus potenciales autores. Además, cada partícipe y cada encubridor, han de realizar su respectiva acción con su propio dolo, con su propia intención de participar o encubrir el delito principal, sin que se produzca una transmisión del elemento subjetivo del autor del hecho delictivo a cada uno de los partícipes, o subsiguientes intervinientes, como encubridores. 6. CONCLUSIONES. Al castigar la conducta encubridora, 17. CONDE PUMPIDO FERREIRO, Encubrimiento y receptación. Ed. Bosch, 1955, pág. 95. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se tutela la correcta marcha de la administración de justicia, específicamente en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partícipes y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores. Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: de existencia del delito y ausencia de participación o complicidad en el delito precedente. Tanto el encubrimiento personal como el real suponen la realización de un delito precedente. En ambos casos el auxilio es siempre ulterior, porque está fuera del ámbito de la participación. Si la cooperación fuera prestada durante la ejecución del delito, habría coautoría y no encubrimiento. Por último, si bien es cierto el delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, no obstante, por las características que le son propias, posee su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o participe en otro delito a alcanzar el agotamiento material de su propósito y, en consecuencia, poder burlar la acción de la justicia. Por esta razón me adhiero a la tesis de que se trata de un delito autónomo, que se hace depender de la ejecución de otro delito para que se pueda concretar en la esfera de las posibilidades. Considero que la calificación que hace el ordenamiento jurídico del delito encubierto permanece en el favorecimiento personal o real. Es recomendable tener presente siempre que el contenido de ilicitud de la figura del encubrimiento se proyecta más allá de la consumación formal. Por ejemplo, al cometerse un homicidio, el accionar del agente quebranta la norma que prohíbe matar y a este quebrantamiento se une la vulneración que hace el encubridor de la norma que posibilita su efectiva sanción (norma de resguardo), cuestiones que siempre hay que tener presente al momento de hacer las valoraciones y subsunciones del caso.

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7. BIBLIOGRAFÍA. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manuel de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed. aumentada, corregida y puesta al día, Ariel Derecho, Barcelona, 1991. CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1986, vol. V, N° 7 CONDE PUMPIDO FERREIRO, Encubrimiento y receptación. Ed. Bosch, 1955. CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1999. CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. 2, DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2001. FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002. FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1991. MORA ALARCÓN, José Antonio, Suma de Derecho Penal. Parte especial, Edisofer S. L. Libros jurídicos, Madrid, 1996. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte Especial del Derecvho Penal, Editorial Arazandi, Pamplona 1996. RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo y JORGE BARREIRO, Agustín, Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997 SCIME, Salvador Francisco, El delito de encubrimiento por favorecimiento personal, en su específico aspecto subjetivo, L. L. del 27-10-95, Suplemento de Jurisprudencia Penal. Trotta, Madrid 1992.

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PRESUPUESTOS PARA LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

ENSAYO JURÍDICO POR: ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE LAMPA RESUMEN: En el presente ensayo el autor realiza una crítica respecto a los presupuestos para dictar mandato de prisión preventiva, los cuales deben ser analizados desde el punto de vista de la problemática penitenciaria, ya que en algunos casos pueden ser aplicables a una gran cantidad de delitos, lo cual ocasiona que los centros penitenciarios estén sobrepoblados. En consecuencia, el autor considera necesario un incremento en el mínimo de cuatro años establecido por la norma, entre otras consideraciones, con la finalidad de reducir el número de reos como consecuencia de una prisión preventiva. PALABRAS CLAVES: Prisión preventiva, sobrepoblación, presupuestos de prisión preventiva, problemática penitenciaria ABSTRACT: In this essay the author makes a critique of budgets to issue mandate of preventive detention, which must be analyzed from the point of view of the prison problem, since in some cases may be applicable to a large number of crimes, which causes the prisons are overcrowded. Consequently, the author considers necessary an increase in the minimum of four years established by the standard, among other considerations, in order to reduce the number of prisoners as a result of preventive detention. KEYWORDS: Remand, overpopulation, budgets remand prison problem. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DEL OTORGAMIENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. 3. PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFIA 1. INTRODUCCIÓN. La prisión preventiva es entendida como la privación de libertad previa a la emisión de la sentencia, debido a la verificación de una serie de condicionantes, entre ellas el peligro procesal. Sin embargo, su aplicación conlleva un conflicto entre los intereses que se busca proteger con un dictamen de esta naturaleza (como la garantía de la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso o la obstaculización del mismo) y diversos principios, como el de presunción de inocencia. Es por esta razón que los presupuestos necesarios para que el juez conceda esta solicitud realizada por el Ministerio Público, requieren de un análisis que debe ir más allá de la mera verificación del cumplimiento del requisito, y tomar en cuenta las particularidades del caso concreto.

2. ANALISIS DE LOS SUPUESTOS DEL OTORGAMIENTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La prisión preventiva se rige principalmente por los principios de legalidad, judicialidad, razonabilidad, proporcionalidad, temporalidad, oralidad, contradicción y audiencia. Como se estableció, la prisión preventiva es una de las medidas cautelares más severas que la ley permite conceder al Juez de Investigación Preparatoria, y que tiene por finalidad garantizar la consecuencia de los fines del proceso penal, pero que en sí misma, no tiene ninguna finalidad rehabilitadora la prisión

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preventiva. Según lo señalado por Carlos Zárate, la prisión preventiva, identifica que son dos las amenazas de las cuales se busca proteger el proceso penal, por un lado la posibilidad de que el procesado perturbe la actuación probatoria, y por otro, que rehúya al accionar de la justicia, no pudiendo dejar de considerar que, para que estos riesgos se presenten, es necesario la existencia de un elemento previo, la existencia de suficientes elementos de convicción, que indicien la responsabilidad por parte del imputado, respecto de la comisión del hecho delictivo1. JORGE ROSAS YATACO, indica que la prisión preventiva afecta el derecho a la libertad física, derecho cuya importancia ha generado que para el juez conceda la restricción, la ley procesal ha estructurado un procedimiento con determinados requisitos que el Fiscal deberá acreditar con la finalidad de establecer que este es el único modo de hacer del proceso penal un instrumento eficiente2, requisitos que han sido clasificados en la legislación y la jurisprudencia en los siguientes aspectos: • La existencia de fundados y graves elementos de convicción que indicien responsabilidad de parte del procesado, en la comisión del hecho delictivo investigado. Es así, que el requisito sine qua non, pero en sí misma insuficiente, pues debe ser recurrente con los otros requisitos; considerar únicamente a este elemento, para dictar la medida, lo desnaturaliza, convirtiéndolo en una aplicación de pena anticipada, en consecuencia vulnera el principio de inocencia. Gonzalo del Rio Labarthe, indica que el adjetivo “graves” no ofrece muchas luces en la interpretación del requisito, en la medida que es verdaderamente oscura si se le sitúa en el contexto de interpretación de una norma procesal. No se está frente a una evaluación del grado de responsabilidad penal del imputado, sino ante la necesidad de verificar la fundabilidad de la 1. VILLEGAS PAIVA, Elky. “La detención y la prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima 2013, pág. 129. 2. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial Pacífico. Lima 2012, pág. 142. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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pretensión. Un medio de prueba puede ser más o menos útil para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más y menos grave3. La ley exige la necesidad que tiene el juez de evaluar los elementos de convicción (pruebas) que acompaña el Fiscal en su solicitud, de tal forma que coadyuven a sustentar un posible dictamen positivo. En otras palabras, las actividades de investigación deben conducir a una vinculación entre el imputado y la comisión del delito. Este presupuesto no queda satisfecho con la simple suficiencia probatoria de existencia del delito, puesto que es fundamental la vinculación con el imputado, sin considerar su nivel de participación en el delito, sea este doloso o culposo. Es suficiente una probabilidad de grado alto o sospecha debidamente fundamentada, así como de la participación del imputado. La certeza respecto a la comisión del delito será determinada posteriormente y finalmente determinada mediante la sentencia. • Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad, el cual tiene un análisis por parte del Tribunal Constitucional, donde ha calificado como insuficiente, para determinar la necesidad de dictarse una prisión preventiva; sin embargo, considero que esta es una posición discutible, considerando que a prognosis de pena, es una cuestión íntimamente vinculada al tema de la gravedad de los hechos imputados, en consecuencia, no solo está de por medio el razonamiento lógico de que a delito más grave, le corresponde una pena más severa, sino que está de por medio el reproche que el accionar del imputado genera en la sociedad, que hastiada de delincuencia y violencia no tolera la idea de una persona altamente peligrosa se encuentra en las calles gozando de su libertad. En este aspecto, debemos establecer lo que determina la Comisión Interameri3. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Ara Editores. Lima 2008, pág. 42. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cana de Derecho Humanos ha sido más meticuloso y consecuente con los intereses generales al sostener que “tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena puede, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera; sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente en un sustituto de la pena privativa de la libertad4. Además de lo anterior, creemos que debe tomarse importante relevo en el sentido de análisis de la ley N° 30076, donde se determinar con la regla de los tercios para la aplicación de la pena; es así, que teniendo esta precepto legal de la regla de los tercios, el Juez deberá analizar si el delito analizado cumple con este requisito, a sabiendas de que pueda existir unas causas de atenuantes privilegiadas en el proceso. Se trata de determinar la posible pena a imponerse tomando en cuenta el delito que se imputa y de los elementos de prueba existentes. No podría considerarse a dicha figura como un prejuzgamiento, debido a que el juez que la dictará no será el mismo que se encargará del caso en la etapa de juicio oral, por el contrario se trata de una prognosis de pena de tipo, necesaria únicamente para determinar la aplicación de la prisión preventiva. Es decir, no se trata de la pena prevista en el Código Penal para sancionar determinados delitos, sino del dictamen del juez respecto a la pena aplicable sobre la base de la prueba existente. Uno de los requisitos materiales de la prisión preventiva es que el delito sea considerado como grave, es decir que merezca una sanción superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, sin ser necesario que el delito sea doloso. Asimismo, es necesario tener en consideración las 4. ZARATE MEDINA, Carlos Alberto. “Ratio Juris-Revista Institucional del Ministerio Público del Distrito Fiscal del Santa”. Chimbote, setiembre 2011, año 04/ N° 05, pág. 130.

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circunstancias del hecho y las características del autor a fin de determinar si resulta aplicable o no la prisión preventiva, puesto que no resulta posible que únicamente se tome en cuenta para establecer la finalidad de eludir a la justicia, el hecho de que la pena prevista en la Ley en efecto merezca una sanción superior a los 4 años. En este caso la ley no se refiere al máximo y mínimo del marco penal de determinación de la pena (pena conminada) sino a la pena que pueda merecer el agente tomando en cuenta el análisis respectivo de cada caso concreto. Consideramos que constituye un error que los jueces o fiscales se limiten a establecer que la pena supera los 4 años, con el único propósito de cumplir con el segundo presupuesto, sin considerar ni analizar cada caso de manera específica así como el delito en cuestión. Gran parte de los delitos por los que se solicita prisión preventiva corresponden a categorías de delitos para los cuales el Código Penal (CP) contempla una pena muy grave. Por otro lado, existen casos en los que los delitos tienen penas máximas de 4 años, y resulta pertinente cuestionar si es aplicable la prisión preventiva. • La existencia de peligro procesal, El artículo 268 del Código Procesal Penal establece como peligros que deben evitarse el peligro de fuga y el peligro de obstaculización probatoria, los cuales serán analizados desde un enfoque que toma en cuenta la percepción del imputado. En este punto se exige la verificación de presencia de peligro procesal sin la cual la medida no podría ser dictada. Se han establecido de manera clara en la norma los dos tipos de peligro procesal, así como los criterios que deben seguirse dependiendo del caso: 1. PELIGRO DE FUGA. En este contexto se toman en cuenta los siguientes criterios: a. El arraigo en el país del imputado.

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Dicho arraigo se determina en base al domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. Ello permite determinar si el imputado está en condiciones de fugar de la acción de la justicia o de fugar y/o ocultarse, tomando en cuenta los medios económicos, naturaleza del trabajo, entre otros. b. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento Este criterio suele atribuírsele al imputado, en razón de que se entiende que si la pena correspondiente al delito por el que se le acusa es muy severo, es posible que el imputado busque eludir el proceso por temor o recelo. El legislador asumió como una manifestación del peligro procesal, que la pena aplicable a un delito sea mayor a los 4 años. Este criterio fue asumido basándose en que hasta los 4 años de pena privativa de libertad es posible aplicar una medida de coerción suspendida condicionalmente. Por ello se presumió que los encarcelamientos preventivos disminuirían considerablemente; sin embargo, no se advirtió que los jueces tomarían el referido requisito como fundamental para dictar prisión preventiva. Igualmente, no se tomó en cuenta que un sistema sobrecriminalizador tuvo como base incrementar las penas con la finalidad de castigar desde el proceso penal, o sea, de llevar a cabo juicios con reos en cárcel y delitos inexcarcelables. La necesidad de configurar correctamente la prisión preventiva a partir del principio de excepcionalidad obliga a redefinir el principio de proporcionalidad, es decir, a no centrarlo exclusivamente en el binomio pena conminada versus prisión preventiva. Es decir, el criterio del juez no debe basarse en la pena que podría ser aplicada, si no en los posibles inconvenientes que pueden presentarse para el cumplimiento de la sentencia, y además dicho criterio que ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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debe estar acompañado de otros elementos. Hacer lo contrario implicaría la aplicación anticipada de la pena, así como la vulneración al principio de presunción de inocencia. c. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él. En este punto debe analizarse la gravedad del daño causado asícomo la actitud del imputado hacia el mismo. Dicho análisis debe contemplar el estudio del bien jurídico lesionado, así como circunstancias particulares, como los actos posteriores a la comisión del delito (por ejemplo la prestación de socorro, abandono de la víctima, etc). d. El comportamiento procesal del imputado en otro procesos anterior Los antecedentes del imputado respecto a su actuar en procesos anteriores son importantes debido a que brindan la posibilidad de prever el comportamiento del procesado. 2. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN. Deberá sopesarse el riesgo razonable de que el imputado: a. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. Ello requiere que existan elementos suficientes que permitan concluir que el imputado en libertad pueda incurrir en la comisión de cualquiera de las conductas señaladas. b. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. En este punto debe analizarse la posibilidad de que el imputado ejerza una influencia negativa en sus coprocesados, agraviados o testigos para actuar de manera incorrecta, entorECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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peciendo el proceso penal (por ejemplo en el caso de los testigos, que éstos brinden información falsa). c. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Asimismo, debe considerarse que el imputado, a través de terceros, pueda ejercer influencia negativa en las personas indicadas en el literal anterior. 3. PRISIÓN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El Código Procesal Penal, ha tratado de regular la prisión preventiva desde una nueva óptica, teniendo en consideración la lógica cautelar, por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la prisión preventiva es únicamente garantizar la realización exitosa del proceso penal y de sus consecuencias5, en tal sentido su objeto será asegurar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el ámbito punitivo como resarcitorio6. En consecuencia, la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del Derecho Penal material7, no puede asumirse funciones preventivas que están definidas en las penas, sino que las únicas finalidades es justificar la prisión preventiva son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de la sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación8. En consecuencia, queda claro que la prisión preventiva no tiene el carácter de medida punitiva, lo que lleva a la conclusión que no puede ser usada como pena anticipada9, pues esto último acarrearía su deslegitimación en un Estado Constitucional de Derecho. 5. VILLEGAS PAIVA, Elky. “La detención y la prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima 2013, pág. 79. 6. SANCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Idemsa, Lima 2012, pág. 101. 7. HASSEMER, Wilfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducido por Patrcia S. Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires 2003, pág. 109. 8. BACIGALUPO ZAPATER. Enrique. “El debido proceso penal”. Hammburabi, Buenos Aires, 2007, pág. 62 9. MAIER, Julio “Derecho Procesal Penal” Tomo I, pág. 500; visto en, VILLEGAS PAIVA, Elky. “La detención y la prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima 2013, pág. 80.

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Por ello, no dudamos en decir que la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar es el transcurso del proceso penal, es la prisión preventiva, porque mediante la adopción de esta medida cautelas se prematura un estadio procesal en el que por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia10. La persecución de fines vinculados al aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra estrechamente vinculada a una privación cautelar de la libertad dotada necesariamente, de las características de instrumentalidad y provisionalidad. • Se dice que es instrumental; puesto que, esta medida cautelar ha sido definida como un instrumento del instrumento11, porque su propósito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación del Derecho sustantivo. Es decir, que se procura la determinación de hechos y responsabilidades que justifican la aplicación al caso concreto de la consecuencia jurídica que prevé la norma penal. El proceso principal es el instrumento para aplicar el derecho penal, que se sirve de otro, la medida cautelar persona y para asegurar su eficacia12. • En relación a la provisionalidad, se dican que su fundamento se encuentra en la misma causa, es decir la existe de un proceso y la necesidad de garantizar la futura eficacia de la sentencia. Si una medida es instrumental en tanto esté subordinada a la decisión que finalmente deberá adoptarse sobre el objeto principal, es obvio que la naturaleza también provisional de la medida que le sirve. Sin embargo, en tanto la provisionalidad de la prisión preventiva está estrechamente vinculada al fin que 10. GIMENO SENDRA, V. “Prólogo” a la obra de ASENCIO MELLADO, J.M, La prisión provisional, Editorial Civitas. Madrid 1987, pág. 21. 11. CALAMANDREI P. “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”. Editorial ARA editores, Lima 2005, pág. 44. 12. GIMENO SENDRA, V. “Prólogo” a la obra de ASENCIO MELLADO, J.M, La prisión provisional, Editorial Civitas. Madrid 1987, pág. 31.

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persigue, su vigencia no puede depender exclusivamente de lo que dure el proceso principal. 4. CONCLUSIONES. La prisión preventiva es una medida de coerción excepcional, que no vulnera el principio de presunción de inocencia, pero si es una limitativa a la libertad de una persona, para asegurar su presencia en una posible sentencia.

La prisión preventiva es percibida desde una nueva óptica, teniendo en consideración la lógica cautelar, por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la prisión preventiva es únicamente garantizar la realización exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido su objeto será asegurar la presencia del imputado a sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el ámbito punitivo como resarcitorio La prisión preventiva, al ser una medida cautelar de la libertad, deberá necesariamente estar dotada de las características de instrumentalidad y provisionalidad La prisión preventiva, debe ser valorada bajo los principios de objetividad y razonabilidad, a fin de determinar la contundencia de los medios que indician la comisión del delito por el imputado, lo cual coadyuva con la presencia de los demás requisitos de la prisión preventiva, determine su dictado, buscando desde todo punto de vista erradicar la presión que puede generar un método mediático. Es necesario que los jueces realicen un análisis del caso concreto antes de dictar prisión preventiva a un imputado. Es decir, no basta con que los presupuestos, como por ejemplo el que la pena sea mayor a cuatro años, estén presentes, toda vez que es necesario que dicho requisito se halle acompañado de otros elementos de convicción, que justifiquen la aplicación de la medida. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. BIBLIOGRAFÍA. HASSEMER, Wilfried. Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducido por Patrcia S. Ziffer, Ad-Hoc, Buenos Aires 2003. BACIGALUPO ZAPATER. Enrique. “El debido proceso penal”. Hammburabi, Buenos Aires, 2007 MAIER, Julio “Derecho Procesal Penal” Tomo I, pág. 500; visto en, VILLEGAS PAIVA, Elky. “La detención y la prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima 2013 GIMENO SENDRA, V. “Prólogo” a la obra de ASENCIO MELLADO, J.M, La prisión provisional, Editorial Civitas. Madrid 1987. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal”. Editorial Ara Editores. Lima 2008, pág. 21. SANGUINE O. “Prisión Provisional y Derechos fundamentales”. Tirant lo Blanch, Valencia 2003.

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