Revista 08 agosto 2015 by Ecaprev

AÑO IV - EDICIÓN N° 08 AGOSTO 2015

MISCELÁNEA JURÍDICA

EDICIÓN N° 08, AGOSTO 2015

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 08 agosto - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 08- AGOSTO 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/latindex/Solar/Busqueda Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: MARIA TEREZA BENITES GARCIA SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: MARIA TEREZA BENITES GARCIA Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

Escuela Capacitación Presencial y Virtual - ECAPREV Av. Arenales 395 Of. 808 - Cercado de Lima www.ecaprev.edu.pe academico@ecaprev.edu.pe

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INDICE PRESENTACIÓN

PÁG

ARTÍCULOS: BALVIN ALVAREZ, LINA VICTORIA LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO............................................................... 19 CHURA QUENTA, CARLOS ENRIQUE ALCANCES GENERALES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL............................................................. 31 GUDIEL CASTRO, FREDDY LA ACCIÓN REINVINDICATORIA Y EL DENOMINADO “MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD”............................................................. 41 ITURRIAGA GARCIA, WALTER VÍCTIMA, PROCESO PENAL Y REVICTIMIZACIÓN........................................ 59 LAGOS FAYDEL, CARMEN GABRIELA ¿ES POSIBLE QUE EL FISCAL, PUEDA SOLICITAR AMPLIACIÓN DE PLAZO PARA REFORMULAR ACUSACIÓN FISCAL, PESE A QUE EL ARTICU LO 352° ESTABLECE QUE EL PLAZO PARA LA REFORMULACIÓN ES DE 05 DÍAS?.......71 LUNA TAPIA, WILDER EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE CONSIDERACIONES ACERCA DE LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO................................................ 85 MEDINA ALMEYDA, EVELIGNE LORENA ASPECTOS RELEVANTES DEL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL.......................................................... 95 NINANTAY ARCIGA, JOSE LUIS LA CULPA Y LOS DELITOS IMPRUDENTES................................................ 105 OLIVA MEZA, VIOLETA ESTHER LA CADUCIDAD EN EL DERECHO CIVIL PERUANO....................................... 115 TENORIO MALDONADO, TANIA LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO............................................................... 129 TTITO QUISPE, YTALO DIEGO EL DELITO DE OMISIÓN DE AUXILIO O AVISO A LA AUTORIDAD........................................................................... 143

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ENSAYOS: ALVAREZ GARCIA, VICTOR HUGO CUESTIONES PROCESALES CONTROVERSIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA....................................................................... 155 CABRERA ORUE, ARTURO LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA DE LA SOCIEDAD Y LA NECESIDAD DE SU INCLUSIÓN COMO SUJETO DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL................................................................. 167 PORRAS ATENCIO, LILIANA LEDUVIANA LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO MODELO ALTERNATIVO DE JUSTICIA PENAL............................................................. 181

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: BALVIN ALVAREZ, LINA VICTORIA; CHURA QUENTA, CARLOS ENRIQUE; GUDIEL CASTRO, FREDDY; ITURRIAGA GARCIA, WALTER; LAGOS FAYDEL, CARMEN GABRIELA; LUNA TAPIA, WILDER; MEDINA ALMEYDA, EVELIGNE LORENA; NINANTAY ARCIGA, JOSE LUIS; OLIVA MEZA, VIOLETA ESTHER; TENORIO MALDONADO, TANIA; TTITO QUISPE, YTALO DIEGO; ALVAREZ GARCIA, VICTOR HUGO; CABRERA ORUE, ARTURO; PORRAS ATENCIO, LILIANA LEDUVIANA. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BALVIN ALVAREZ, LINA VICTORIA FISCAL PROVINCIAL CIVIL DE LIMA, TITULAR DE LA SÉPTIMA FISCALÍA PROVINCIAL CIVIL DE LIMA RESUMEN: Tema poco tratado por nuestra doctrina, a no ser de manera referencial, el tratamiento de la prueba en el proceso contencioso administrativo merece una mayor dedicación particularmente por el hecho que siendo una de las partes la Administración Pública, la cual como ente estatal asegura desde ya su preeminencia dentro del proceso, requiere para la legitimación del mismo que no se pierda el equilibrio entre las partes ni la objetividad del juez al momento de valorar los medios probatorios. Palabras Clave: Prueba, proceso contencioso administrativo, procedimiento administrativo, agotamiento vía administrativa. ABSTRACT: Subject has not been dealt by our doctrine, not to be so referential, the treatment of the test in the contentious-administrative process deserves more dedication particularly by the fact that being one of the parts of the Public Administration, which as a body state ensures from already its pre-eminence within the process, required for the legitimization of same not to lose the balance between the parties or the objective of the judge at the time of value-means of proof. KEYWORDS: Test, contentious-administrative process, administrative procedure, exhaustion administrative remedies. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 3. MANIFESTACIONES DEL DERECHO DE DEFENSA 4. CONCEPTO DE PRUEBA 5. TRATAMIENTO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. Abordar el tema de la prueba en el Proceso Contencioso Administrativo (PCA en adelante), no es tarea sencilla. Antes, al contrario, a los problemas que presenta la regulación de la prueba en el Proceso Civil, supletoriamente aplicable al administrativo1, se le unen las dificultades específicas provocadas por la especialidad de la materia sobre la que versa este último proceso. Las dificultades a las que se ha hecho alusión aparecen no sólo cuando se examina la particular normativa prevista por la Ley del Procedimiento Administrativo General, (LPAG en adelante) en relación con la solicitud de apertura del proceso a prueba, la proposición y práctica de los medios de prueba, las limitaciones de los principios de oralidad, inmediación y concentración o las facultades oficiales del tribunal, sino, lo que es quizás más importante, se manifiestan ya en el estudio del objeto, la carga y la valoración de la prueba en este tipo de procesos. Recordemos, como dice CAYRO ARMEJO2, que el proceso contencioso -administrativo resulta ser el proceso idóneo y específico para revisar las actuaciones administrativas de la administración pública. En ese sentido, el artículo 1 del TUO de la Ley N.° 27584, aprobado por D.S. N.° 013-2008-JUS, que regula el proceso contencioso-administrativo señala: “El proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados”. Así, son frecuentes en este proceso, las pretensiones de nulidad de actos administrativos, consistentes en el pedido al órgano jurisdiccional para que revise la legalidad de las actuaciones de la Administración, que finalmente declarará si dicha actuación es o no contraria a derecho, donde la Administración Pública autora del acto cuestionado y el administrado asumen procesalmente las posiciones procesales de demandada y demandante. Asimismo, encontramos las pretensiones de nulidad de actos administrativos derivados de un procedimiento administrativo trilateral, es decir, uno de los administrados, vía proceso contencioso-administrativo, demanda la nulidad del acto administrativo emitido por la Administración respecto de un procedimiento administrativo en el cual intervinieron dos o más administrados siendo uno de ellos la propia Administración u otra entidad que ejerce funciones administrativas por delegación. 1 “El proceso contencioso-administrativo se caracteriza por que una de sus partes está conformada por la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, proceso donde deben regir los Principios de Integración, Igualdad Procesal, Favorecimiento del Proceso, Suplencia de Oficio y los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible, dado que este proceso, inspirado en el proceso civil, se aplican supletoriamente las normas de esta legislación que colman las lagunas que se pudieran observar, ello se desprende del artículo 2 y de la primera disposición final del TUO de la Ley N° 27584”. (CAYRO ARMEJO, Renzo Elmer Legitimidad pasiva en el proceso contencioso- administrativo de revisión de un procedimiento trilateral, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 208 - Marzo 2011, Editado por gaceta Jurídica, Lima 2011, pp. 85-92). 2 Ibídem, p. 85

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DERECHO DEFENSA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

El derecho de defensa representa la piedra angular del proceso, ya sea penal, civil, administrativo, y constituye el requisito sine qua non para la válida constitución de un proceso. En el proceso penal, es un derecho fundamental que asiste a todo imputado a lo largo de todo el proceso a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación existente, esto es, el reconocimiento del ordenamiento jurídico de un derecho del imputado o procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De esa manera, la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y la sentencia. En verdad lo que el Estado de derecho exige y se le puede exigir por su propia dignidad es una posición de supremacía del demandado respecto de las partes acusadoras y del resto de sujetos procesales. Tal afirmación no encuentra demasiados problemas constitucionales para su aceptación y para ello basta con una somera lectura de nuestra Ley Fundamental en la cual escasos derechos asisten a los demandantes (solo el derecho de acción), mientras que, por el contrario, se dedica a la parte emplazada un amplio y cuidado catálogo.3 En esta tesitura el artículo 139 inciso 144 establece el marco garantista necesario a este respecto, evitando que pueda producirse indefensión. Ello comporta que debe respetarse el derecho de defensa contradictoria entre las partes contendientes mediante la oportunidad dialéctica de alegar y manifestar lo que estimen conveniente, bajo el clásico principio de nemine damnatur sine audiator. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido5. Como resalta LEÓN PACHECO6, en reiterada jurisprudencia, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido que si bien el derecho fundamental al debido proceso tiene su ámbito natural de aplicación en sede jurisdiccional, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos7. Sobre el particular, resulta ilustrativo lo expuesto en la sentencia recaída en el Expediente N.° 08605-2005-AA/TC, en la cual se indica lo siguiente:

«13. Evidentemente, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución»8

3 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: "El imputado". En "Estudios de Derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona 1969, pág. 15. 4 El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 5 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N.° 010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero de 2003, párrafo 122. 6 LEÓN PACHECO, José Francisco, La aplicación del principio de pertinencia probatoria en el ejercicio de la función supervisora de los organismos reguladores. Pedir o no pedir… he ahí el dilema, Artículo publicado en Actualidad Jurídica, Tomo 207, Febrero 2011, Lima 2011, pág. 186 7 Entre tales pronunciamientos podemos hacer referencia a aquellos contenidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los Expedientes N.° 2659-2003-AA/TC, N.° 03741-2004-AA/TC, N.° 1690-2005-PA/TC, N.° 07289-2005-PA/TC, N.° 08105-2005-PA/TC, N.° 05085-2006-PA/TC, N.° 06149-2006-AA/TC y N.º 6662-2006-PA/TC (procesos acumulados), N.° 08865-2006-PA/TC. 8 STC N.º 4289-2004-AA/TC. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por consiguiente, en concordancia con lo expuesto, es posible sostener la existencia de un derecho a un debido procedimiento administrativo, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso, el cual supone una garantía de los derechos del administrado frente a las actuaciones de la Administración Pública, las que deberán llevarse a cabo atendiendo a las disposiciones o reglas previamente establecidas en la Constitución, las leyes y, en general, en el ordenamiento jurídico vigente9. Precisamente, el derecho a un debido procedimiento administrativo se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444 - LPAG, como un principio que regula la actuación de toda la Administración Pública en los procedimientos administrativos. Dicha disposición legal establece expresamente lo siguiente: «Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo». En tal sentido, siguiendo a LEÓN PACHECO, “atendiendo a lo previsto en la disposición legal citada, es posible reconocer, entre otros, al derecho a la prueba como parte de los derechos que componen el derecho a un debido procedimiento administrativo”10.

MANIFESTACIONES DEL DERECHO DE DEFENSA. Entre las manifestaciones del derecho a la defensa destacan: • El derecho a no autoincriminarse; • El derecho a ser notificado de todo acto en el que se discuta un derecho y de todo acto procesal dentro de un proceso penal; • El derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa; • El derecho a contar con un ti empo razonable para la preparación y organización de la defensa; • El derecho a probar;

9 Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N° 04810-2004-AA/TC. 10 LEÓN PACHECO, José Francisco, Ob. Cit., p. 187.

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• El derecho a alegar; • El derecho a recurrir; • El derecho a obtener una resolución fundada en derecho. • El derecho a examinar testigos; • El derecho a contar con un traductor; • El derecho de designar un abogado de su elección o, en su defecto, a uno de oficio; • El derecho a comunicarse previamente con su abogado para contestar la imputación o realizar algún acto procesal; • El derecho a conocer en su integridad los cargos y pruebas existentes en su contra. En efecto, el derecho al debido proceso y los derechos que este trae como contenido son invocables y, por tanto, garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, “el Debido Proceso Administrativo” supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139 de la Constitución del Estado (juez natural, juez imparcial e independiente, motivación, derecho de defensa, etc.)11. De este modo, el derecho de defensa constituye una vertiente del Debido Proceso, el cual “constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés” 12. En todo proceso judicial, los demandados, quienes ostenten legitimidad pasiva, y aquellos contra quienes se dirige el proceso, deben ser emplazados para darles la oportunidad de defenderse. El Juzgado o Sala al recibir el expediente debe verificar esta condición de la acción.

CONCEPTO DE PRUEBA.

Pero antes de descender al examen de las cuestiones enunciadas resulta necesario definir, en primer lugar, el concepto de prueba, para posteriormente, tras la exposición de su desarrollo en la historia del Proceso Administrativo, despejar el obstáculo de su pretendida innecesariedad. Rubén Chaia13, encuentra que la prueba es un concepto unívoco y puede comprender al menos tres cuestiones: • Indicar el método, proceso, operación o actividad encaminada a comprobar la exactitud y una proposición. • Hacer referencia a los elementos, datos, evidencias o motivos que, analizados concretamente al tiempo de tomar una decisión, permiten fundarla o motivarla. • Señalar el resultado obtenido de la actividad, esto es, lo que se tiene por probado. 11 CAYRO ARNEJO, Ob. Cit. p. 87. 12 MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 902. 13 CHIAIA, Rubén A., La Prueba en el Proceso Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 28. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por otro lado, de acuerdo a Rosas Yataco14, existen a tres criterios que son los aspectos esenciales desde los cuales se pueden elaborar un concepto de prueba procesal: • Criterio objetivo: desde esta perspectiva, se considera prueba todo medio que sirve para llevar al juzgador el conocimiento de los hechos. Vale decir, que se preceptúa la prueba como todo instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Como se aprecia, este posicionamiento doctrinario confunde la prueba con los medios de prueba. • Criterio subjetivo: aquí se considera concepto de prueba al convencimiento o al grado de convicción que va a tener el juez, esto es, el resultado de la actividad probatoria, luego de una valoración. • Criterio mixto: según este criterio, resulta de la combinación de las dos anteriores posturas definiéndose a la prueba como el conjunto de razones que suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados. En conclusión, por prueba cabe entender la actividad procesal impulsada por las partes o, incluso, por el tribunal, tendente a obtener el convencimiento del juzgador acerca de la concordancia con lo realmente acaecido de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes y, excepcionalmente, por el propio órgano judicial que integran el objeto del proceso, o a lograr su fijación en la premisa menor de la sentencia, y también, en ciertos casos, a hacer llegar al tribunal las normas vigentes que se estimen aplicables. En el campo administrativo, la actividad probatoria en un procedimiento administrativo, tanto como en un proceso judicial permite que el tribunal o autoridad administrativa competente tenga convicción respecto a su decisión al momento de resolver, en otras palabras, que existan fundamentos fácticos y jurídicos suficientes que respalden y motiven sus decisiones15.

TRATAMIENTO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Es evidente que en el Proceso Administrativo no solo se discuten cuestiones jurídicas, pues también pueden existir discrepancias sobre los hechos entre las partes, y el Tribunal deberá llegar a un convencimiento sobre la realidad basado en las pruebas que éstas articulen o él practique de oficio como medio de averiguar la verdad. No obstante, a lo largo de la historia de nuestro Proceso Administrativo, nacido a mediados del siglo pasado, no siempre se ha compartido este criterio. No son pocos los autores, ni escasas las resoluciones judiciales que consideraban innecesaria la prueba, debido fundamentalmente al carácter revisor de la desafortunadamente denominada «Jurisdicción Contencioso - Administrativa». El artículo 30 del Decreto Supremo N.° 013-2008-JUS que regula el Proceso Contencioso Administrativo precisa: «En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. 14 ROSAS YATACO, Jorge, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Pacifico Editores, Lima 2013, p.818. 15 Chang Alvarado, María Coordinadora de la obra “la prueba en el procedimiento administrativo, Editado por la Gaceta Jurídica”,

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En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios probatorios pertinentes». Se pensaba, fundamentalmente que la existencia de una actuación administrativa previa, en la que también habían de subsumirse hechos en normas jurídicas, determinaba la necesidad de que las partes acreditaran los hechos en el «expediente administrativo», sin posibilidad de solicitar prueba en el proceso posterior, sin perjuicio de las facultades inquisitivas del Tribunal. El contenido del artículo 30 de la LPCA da pie a tal postura. En ese sentido, LORETTA MONZÓN16 señala, que si el artículo 238 de la Ley N.° 27444 ha establecido que la Administración Pública es responsable patrimonialmente por el daño económico y/o moral generado en el ejercicio de sus funciones, entonces será el administrado quien deberá de asumir la carga de la prueba, porque solo el demandante sabrá si le ha causado daño y a su juicio cómo se cuantificaría el daño alegado. Hay quienes consideran que el juez es quien debe cuantificar el daño, sin embargo eso es una verdad relativa, porque es el administrado quien en principio debe ofrecer los elementos de prueba que sustenten su pretensión y a partir de ello, recién será el juez quien valorará la pertinencia o improcedencia, según sea el caso, a fin de cuantificar el resarcimiento, si se ampara la pretensión; máxime, si no existe una tabulación oficial para cuantificar daños17. Ahora, según este dispositivo no habría limitación legal para ofrecer cualquier tipo de elementos probatorio, conducentes a demostrar la versión de las partes; no obstante, la teoría general exige tener presente la eficacia de la prueba misma. Desde luego, debe descartarse la eficacia de las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales. Para la determinación de la eficacia de la prueba, existen dos sistemas de valoración; la prueba legal o tasada o de la prueba libre; en el primer caso, la ley, establece los parámetros y/o límites para que un elemento probatorio pueda surtir efectos o formar parte de la decisión judicial; mientras en el segundo, la prueba es valorada libremente por el juzgador como un dato procesal que unido a otros formará la convicción. Se sostiene que no hay, jurídicamente hablando, ningún criterio intermedio que pueda ser válidamente recogido; sin embargo, se llama sistema [sin serlo] de persuasión racional, aquel que vincula la apreciación de la prueba a las reglas de la sana crítica o del criterio humano; las cuales a su vez son definidas jurídicamente por la Ley o por la jurisprudencia18. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado algunos puntos propicios para entender los límites y/o eficacia de la prueba. Respecto de la valoración de la prueba ha señalado lo siguiente: «Con respecto a la afectación del debido proceso por insuficiencia probatoria, este Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un elemento implícito del debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado, también lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre valoración razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que éstos tengan asignado un valor predeterminado»19. 16 MONZÓN VALENCIA DE ECHEVARRÍA, Loretta, Comentario Exegético A la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ediciones Legales, Lima 2011, p. 273. 17 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, Editorial Civitas, Tomo I y II Séptima Edición, Madrid, 2005, p. 315. 18 Ibídem 19 STC: 010-2002-AI/TCA. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Asimismo, respecto de la observancia de los derechos fundamentales, ha enfatizado: «A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, en aras de impedir los abusos en la obtención a cualquier costo de los medios probatorios, se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida en forma ilícita» (v.g.: mediante la violencia física, psíquica o moral)20. De la falta de valoración de la prueba como vulneración al debido proceso; ha esgrimido: «Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por la partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que regulan, comporta una valoración del derecho fundamental a la prueba, por ende, del debido proceso»21. En esa línea de ideas, el objeto de la prueba está referida a las afirmaciones que versan sobre los hechos; las cuestiones de puro derecho que en realidad son caso de laboratorio, muy pocas veces suelen darse, no hay necesidad de abrir a probanza el derecho, porque el derecho no se prueba; es decir, que le interesa al Juzgado es saber qué cosa ha pasado22. Los principios que rigen la prueba son23: Principio de necesidad de la prueba y el de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del Juez, sobre los hechos; los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial deben estar acreditados por medios probatorios aportados al proceso, ya sea por el Juez o por las partes. Principio de unidad de la prueba; significa que el conjunto probatorio forma una unidad y así debe ser apreciado por el juez, esto es deben ser valorados en forma conjunta, confrontándose uno a uno todos los medios de prueba. Principio de adquisición de la prueba o comunidad; el medio de prueba no pertenece a quien lo aporta, ya que al ser incorporado al proceso, pierde cualquier vinculación con su aportante. Principio de contradicción de la prueba; postula que la parte contra quien se propone la prueba debe tener la oportunidad de conocerlo y discutirlo. Principio de preclusión de la prueba; la prueba debe ser ofrecida en el tiempo establecido por ley, salvo casos de pruebas extemporánea. Principio de pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba; los medios probatorios debe referirse a los hechos controvertidos y deben servir para dar certeza al Juez, respecto de tales hechos; por ello los límites son: pertinencia y licitud. Por otro lado, también hay que tener presente que las pruebas se pueden clasificar de las siguientes maneras: Prueba personal; aquí el medio de prueba son las partes mismas, con cuyas declaraciones se pretende provocar en uno u otro sentido la convicción del Juez. Son las mal llamadas confesión, o también posiciones o juramento, aunque el medio más propio seria interrogatorio de las partes; si este medio de prueba no lo presta alguno de los litigantes, se llama testimonio. 20 21 22 23

STC: 010-2002-AI/TCA STC: 104-2007-HC/TC., Fund.14J. SILVA VALLEJO, José Antonio. “El sistema de la prueba en el Proceso Civil”, en Revista Jurídica del Perú, Tomo 76. Junio-2007, pp.227-238. OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “Teoría General de la Prueba”, en IUS Doctrina y Práctica, N” 10/2008, Perú, pp. 257-270.

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Prueba real; el instrumento probatorio viene dado por una cosa, engloba el mundo exterior distinto a la persona humana; si la cosa es mueble y se puede llevar a la presencia del Juez, se llaman documentos, en cambio sí es inmueble y requiere que el órgano jurisdiccional se traslade hasta donde está situada, recibe el nombre de inspección judicial. Pruebas actuales, comprende las presunciones, indicios o conjeturas; los acaecimientos o actos en sentido amplio también pueden ser usados como medios de prueba, cuando su existencia o inexistencia sirve para convencer al Juez del dato que desea probar. Tradicionalmente, como regla principal, en el proceso civil, desde un criterio privatístico, los actos introductorios de prueba debían producirse por las partes; a diferencia del proceso penal, donde se otorgaba al juez la iniciativa oficiosa de investigar y decretar pruebas. Sin embargo, en el derecho contemporáneo, el juez tiene amplias facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime conveniente para formar su convicción sobre los hechos. Lo cual sucede con el proceso contencioso administrativo, donde el juez puede decretar pruebas de oficio más adelante.

6. CONCLUSIONES. • Si se concediera valor probatorio a las afirmaciones documentadas de la Administración, demasiado fácil le sería a ésta cumplir con el onus probandi cuando le fuera impuesto. Le bastaría con presentar un documento en el que un funcionario autorizado al efecto narrara los hechos que a la Administración interese probar. • Lo anterior es un privilegio a todas luces desmesurado, y que a nadie se le ocurriría defender con carácter general, pues ello supondría convertir en ineficaces las reglas de distribución de la carga de la prueba, en perjuicio siempre del administrado. • En lo que se refiere al objeto del derecho a la prueba, comparto aquella posición que lo define como garantizar que todo sujeto de derecho que participa o participará, como parte o tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tenga el derecho a presentar medios probatorios con la finalidad de producir la prueba necesaria para formar convicción en la autoridad que lo conduce, acerca de la veracidad, existencia o inexistencia de los hechos que son o serán objeto de prueba. • Con relación a su contenido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el derecho a la prueba es reconocido como un derecho de carácter complejo, al encontrarse integrado por otros derechos destinados a garantizar el ofrecimiento o proposición, admisión, actuación, aseguramiento y valoración adecuada y motivada de los medios probatorios. • El ejercicio del derecho a la prueba, como el de todo derecho fundamental, estará sujeto a restricciones o limitaciones extrínsecas (ya que su ejercicio debe ser armonizado con otros derechos o bienes constitucionales), e intrínsecas (derivadas de la propia naturaleza del derecho en cuestión).

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7. BIBLIOGRAFÍA. CAYRO ARMEJO, Renzo Elmer Legitimidad pasiva en el proceso contencioso- administrativo de revisión de un procedimiento trilateral, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 208 - Marzo 2011, Editado por gaceta Jurídica, Lima 2011 CHANG ALVARADO, María Coordinadora de la obra “la prueba en el procedimiento administrativo, Editado por la Gaceta Jurídica”, CHIAIA, Rubén A., La Prueba en el Proceso Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2010. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, Editorial Civitas, Tomo I y II Séptima Edición, Madrid, 2005 LEÓN PACHECO, José Francisco, La aplicación del principio de pertinencia probatoria en el ejercicio de la función supervisora de los organismos reguladores. Pedir o no pedir… he ahí el dilema, Artículo publicado en Actualidad Jurídica, Tomo 207, Febrero 2011, Lima 2011 MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. MONZÓN VALENCIA DE ECHEVARRÍA, Loretta, Comentario Exegético A la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ediciones Legales, Lima 2011 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “Teoría General de la Prueba”, en IUS Doctrina y Práctica, N” 10/2008, Perú ROSAS YATACO, Jorge, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Pacifico Editores, Lima 2013. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel: "El imputado". En "Estudios de Derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona 1969 SILVA VALLEJO, José Antonio. “El sistema de la prueba en el Proceso Civil”, en Revista Jurídica del Perú, Tomo 76. Junio-2007.

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ALCANCES GENERALES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: CHURA QUENTA, CARLOS ENRIQUE FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL EN 2DA FISCALIA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE MARISCAL CÁCERES JUANJUÍ DEL DISTRITO FISCAL DE SAN MARTÍN RESUMEN: Uno de los fundamentos del derecho penal es probar los hechos alegados por cualquiera de las partes, de manera tal que se verifiquen los hechos ocurridos y se cree certeza en el juez respecto de ellos. En el presente artículo se brinda alcances generales para entender de mejor manera la función de la prueba en el proceso penal, así como sus principales características y principios en los que se basa para garantizar un adecuado proceso penal. Palabras Clave: Prueba, medio de prueba, principios de la prueba, finalidad de la prueba, convicción, principio de presunción de la prueba, prueba anticipada. ABSTRACT: One of the fundamentals of criminal law is to prove the facts alleged by any party, so that the events are verified and the judge can have certainty about them. In this article we develop a general overview about evidence in criminal proceedings, as well as its main characteristics and principles on which is based in order to ensure proper criminal proceedings. KEYWORDS: Evidence, means of evidence, evidence principles, purpose of the trial, conviction, principle of presumption, anticipated proof. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. DEFINICIÓN 2.1. Criterio objetivo 2.2. Criterio subjetivo 2.3. Criterio mixto 3. OBJETO DE LA PRUEBA 4. CARÁCTERÍSTICAS DE LA PRUEBA 5. FINALIDAD DE LA PRUEBA 6. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA 6.1. Principio de libertad de la prueba 6.2. Pertinencia de la prueba 6.3. Principio de conducencia 6.4. Principio de utilidad 6.5. Principio de licitud 6.6. Principio de necesidad 7. REALIDADES QUE NO SON OBJETO DE PRUEBA 7.1. Máximas de la experiencia 7.2. Leyes naturales 7.3. Norma jurídica interna vigente 7.4. Lo que es objeto de cosa juzgada 7.5. Lo imposible 7.6. Lo notorio 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. Miranda Estrampes1 señala que uno de los errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba en el proceso es analizar el fenómeno probatorio como si fuera exclusivo del derecho procesal. La prueba como confirmación de la exactitud de una afirmación no es una actividad únicamente propia del derecho, sino que es una actividad del ser humano con aplicación en otras ciencias distintas al derecho e incluso en la vida cotidiana. En consecuencia se trata de una figura que trasciende el ámbito jurídico. 1 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, 9. 16

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La prueba en el proceso penal está constituida por aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en colaboración con el Tribunal, con el objetivo de desvirtuar la presunción de inocencia, derecho constitucional que en el presente es punto de partida obligado de toda consideración probatoria en el proceso penal que se inicia con la verdad provisional o interina de que el denunciado inculpado es inocente2. El principio de inocencia establece que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario y es, precisamente, mediante la prueba que se confirmará su inocencia o se probará que la persona es culpable del delito imputado.

2. DEFINICIÓN De acuerdo a Rosas Yataco3, existen hasta tres criterios esenciales desde los cuales se puede elaborar un concepto de prueba procesal: 2.1. Criterio objetivo. Se considera prueba todo medio que sirva para llevar al juzgador el conocimiento de los hechos. Es decir, se considera a la prueba como un instrumento que tiene por fin lograr la certeza judicial. Dicho criterio confunde a la prueba con los miedos de prueba. 2.2. Criterio subjetivo. Se considera a la prueba al convencimiento o al grado de convicción que va a tener el juez, es decir, el resultado de la actividad probatoria luego de realizada la valoración. Dicho de otra manera, la prueba será la conclusión a la que llegará el juzgador una vez que haya valorado los medios de prueba presentados por las partes. 2.3. Criterio mixto Este criterio es una combinación de los dos anteriores, definiendo a la prueba como el conjunto de razones que suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados. A partir de los criterios anteriormente señalados, puede decirse que la palabra prueba tiene tres acepciones en el campo del Derecho: a) Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción, considerados en sí mismos como los instrumentos en los que se materializará la prueba. c) Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. En este sentido, por ejemplo, se dice que la prueba incumbe al actor o al demandado4. 2 ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II. Pacífico Editores, Lima, 2013, p. 815 3 Ibídem, p. 818 4 ORREGO ACUÑA, Juan Andrés. Teoría de la prueba. s/a, p. 01. Fecha de consulta: 24 de agosto de 2016. https://www.pj.gob.pe/wps/ wcm/connect/f79058004678c1b1a1ece793776efd47/Teor%C3%ADa+de+la+prueba.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f79058004678c1b1a1ece793776efd47 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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OBJETO DE LA PRUEBA.

El objeto de prueba está conformado por los hechos, específicamente aquellos hechos que le son imputados a la persona y que constituirían delito hasta que se demuestre lo contrario, conforme al Principio de Presunción de inocencia.

CARÁCTERÍSTICAS DE LA PRUEBA. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido las características que debe poseer la prueba: a) Veracidad Objetiva, según la cual, la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (…) asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues éste se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación. b) Constitucionalidad de la actividad probatoria. c) Utilidad de la prueba. d) Pertinencia de la prueba5

Como es de verse, el Tribunal Constitucional establece que la prueba debe ser constitucional, es decir, que no vulnere ninguno de los preceptos constitucionales (por ejemplo derechos fundamentales) además que debe reflejar exactitud, ser pertinente y útil.

FINALIDAD DE LA PRUEBA En este acápite es conveniente tomar en cuenta qué es lo que busca la prueba: - Averiguación de la verdad de un hecho De acuerdo a esta teoría, la prueba tiene por finalidad llegar al conocimiento de la verdad, es decir aquella que ha tenido lugar en la realidad. - Fijación formal de los hechos Para esta teoría, la finalidad de la prueba no es llegar a descubrir la verdad, sino la fijación formal de los hechos. Esta teoría afirma que probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante procedimientos determinados por el proceso penal6. - Convicción judicial

5 STC Exp. 1014-2007-PHC-TC en NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015, pp. 222-223 6 CUELLO IRIARTE, Gustavo. “Derecho Probatorio y pruebas penales”, citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015, p. 224

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Esta teoría considera los elementos de prueba como una manera de crear certeza en el juez respecto a los hechos alegados por cualquiera de las partes7. En consecuencia, los elementos de prueba buscarán generar en el juez convicción respecto a la verdad de los hechos objeto de prueba.

MEDIOS DE PRUEBA

Es medio de prueba el método por el cual se obtendrá el conocimiento del objeto de prueba, es decir todos aquellos instrumentos (declaraciones, peritajes, etc.) necesarios para la verificación de los hechos que son materia del proceso penal y que tienen por finalidad generar certeza en el juez responsable del juzgamiento. Entre los principales medios de prueba, tenemos: - La declaración testimonial - La confesión - La pericia - Prueba científica - Prueba documental - Inspección - Careo, etc. Todos estos medios de prueba tienen por objetivo el de demostrar lo alegado por las partes y crear certeza en el juez al respecto.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA8. Las pruebas deberán ser actuadas dentro del proceso penal, siguiendo los siguientes principios: 7.1. Principio de libertad de la prueba.

Dicho principio se encuentra consagrado en el inciso 1 del artículo157° del Código Procesal Penal, conforme al cual los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. De acuerdo a este principio, no deberán enunciarse de manera taxativa los medios de prueba, pudiendo utilizarse tanto medios probatorios típicos como atípicos, siempre que éstos respeten los principios procesales y la ley. 7.2. Pertinencia de la prueba. Este principio establece la relación lógica que debe existir entre el medio y el hecho por probar. Es decir, será pertinente aquella prueba que tenga correspondencia con el hecho que constituye objeto del proceso. 7 Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. Cit. pp. 223-225 8 Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pp. 54-61 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Será impertinente aquella prueba que no guarde relación alguna con los hechos materia del proceso. El Código Procesal Penal confiere a la defensa la facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sean pertinentes (art.IXºT.P.). La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio sea pertinente (art.352º.5.b); en caso contrario, el juez los excluye mediante automotivado (art.155º.2). 7.3. Principio de conducencia. Se encuentra expresamente reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artículo 352º.5.b, del Código Procesal Penal, y parte de dos premisas fundamentales: Que el legislador puede determinar, en algunos casos, qué medios o instrumentos pueden ser utilizados como medios probatorios y cuáles no. Que el legislador puede prohibir la utilización de determinados medios probatorios para un caso concreto. Básicamente, la conducencia consiste en determinar si el medio probatorio presentado es legalmente apto para cumplir su función probatoria. 7.4. Principio de utilidad. En base a este principio, el medio de prueba debe ser el adecuado para probar un hecho. Por ello, la prueba además de ser pertinente debe ser útil. Es decir, no basta con que la prueba tenga relación con el hecho que se pretende probar, también es necesario que la misma sea útil para generar certeza en el juez. 7.5. Principio de licitud. Este principio se refiere al modo de obtención de la fuente que posteriormente se pretende incorporar al proceso. De acuerdo al Código Procesal Penal, un medio de prueba solo podrá admitirse si fue obtenido de forma legítima y de acuerdo a las normas constitucionales, asimismo, solo será valorado si ha sido incorporado legítimamente al proceso. 7.6. Principio de necesidad . En materia penal, la necesidad de la prueba tiene su sustento en la presunción de inocencia consagrada en el artículo 2°.24.e) de la Constitución, y desarrollada por el artículo IIº.1 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal. Dicho en otras palabras, la prueba es necesaria o de lo contrario no sería posible llevar adelante un proceso justo, en tanto el juez se halla prohibido de dictar sentencia en base a su propia experiencia (conocimiento privado). La excepción a este principio se encuentra en las llamadas convenciones probatorias, las cuales son estipulaciones de prueba, acuerdos celebrados entre el fiscal y la defensa para tener por probados alguno o algunos hechos o sus circunstancias, así como sobre los medios de prueba que deban ser utilizados para probar determinados hechos.

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LA PRUEBA ANTICIPADA.

Es aquella prueba que se realiza en un momento anterior al juicio oral motivado por la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral. Dicha prueba deberá efectuarse en la etapa de investigación preparatoria, aunque también podrá realizarse durante la etapa intermedia, solicitada ya sea por el fiscal o los demás sujetos procesales9.

REALIDADES QUE NO SON OBJETO DE PRUEBA10. 9.1. Máximas de la experiencia.

Es un apotegma que expresa el acervo de la experiencia colectiva sobre aquello que aconteció o acontece reiteradamente en la sociedad o en la naturaleza, razón por la que adquiere la categoría de pauta general que se transmite de generación en generación. Se trata de principios conocidos y aplicados en determinada zona cultural y constituyen normas de criterio para el entendimiento del juez. 9.2. Leyes naturales. Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y de la sociedad, por lo que no necesitan probarse11. Por ejemplo las leyes de la física, como la de gravedad, o reglas de tipo biológico que determinan el fin e inicio de la vida, entre otras. 9.3. Norma jurídica interna vigente. No es posible pretender que una norma jurídica interna y vigente pueda ser objeto de prueba, al encontrarse ésta positivizada y por tanto, puede ser interpretada y aplicada al caso concreto. Lo anterior, debido al principio de publicidad necesario para la vigencia de las leyes. 9.4. Lo que es objeto de cosa juzgada. No es admisible una duda respecto de la decisión contenida en una sentencia firme. La aplicación de la regla del ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo) requiere de tres supuestos: Que se trate de la misma pretensión punitiva. Que haya identidad del hecho sobre el que decide la sentencia Que haya identidad de persona. 9 Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. Cit. p. 352 10 Cfr. ROSAS YATACO, Jorge. Ob. Cit., pp. 831-834 11 UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “La Prueba en el nuevo Código Procesal Penal” citado por ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II. Pacífico Editores, Lima, 2013, p. 832 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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9.5. Lo imposible. Será imposible aquella situación inexistente o que no pueda verificarse en la realidad, siendo imposible su demostración o manifestación. 9.6. Lo notorio. Estos hechos no exigen ser probados, puesto que se trata de hechos públicos que son conocidos por todo el grupo social o en su gran mayoría, siendo de una comprensión para cualquier persona del mundo elemental.

10. CONCLUSIONES. • El objeto de la prueba está constituido por los hechos que son materia de la acusación al imputado, toda vez, que en base a la prueba se determinará la realidad de los hechos y por tanto, la culpabilidad de la persona. • La prueba tiene tres finalidades (de acuerdo a las teorías descritas): la primera de ellas, es la de establecer la verdad de los hechos, seguid de la fijación formal de los hechos y finalmente el generar certeza o convicción en el juez respecto a los hechos alegados por las partes. • El medio de prueba será aquel instrumento del que se valdrán las partes para dar a conocer el objeto de prueba. Son medios de prueba las declaraciones de los testigos, peritajes, inspecciones, etc. Es decir aquellas maneras por las cuales se materializa la prueba. • La prueba debe ser pertinente, es decir, debe tener directa relación con el objeto de prueba (los hechos materia de acusación) de forma que exista correspondencia entre ambas. • La prueba no solo debe guardar relación con el objeto de prueba, ésta debe ser de utilidad para comprobar la realidad de los hechos, fijarlos formalmente y crear certeza en el juez respecto a la veracidad o no de los hechos alegados por las partes. • Las convenciones probatorias son una excepción al principio de necesidad de la prueba, puesto que se trata de acuerdos celebrados entre el fiscal y la defensa para tener por probados ciertos hechos, así como sobre los medios de prueba que deban ser utilizados. • No todos los hechos o circunstancias serán objeto de prueba, por ejemplo los hechos notorios o los hechos imposibles, los primeros porque son de conocimiento general y los segundos porque no podrán verificarse en la realidad. • Tampoco serán objeto de prueba las normas jurídicas internas vigentes, en base al principio de publicidad, y tampoco lo será aquello que tenga calidad de cosa juzgada, en tanto esta última reviste una violación al principio del ne bis in idem. • La prueba anticipada se efectúa durante la investigación preparatoria o durante la etapa intermedia, justificando la imposibilidad de ser presentada en etapa de juicio oral.

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11. BIBLIOGRAFÍA • CUELLO IRIARTE, Gustavo. “Derecho Probatorio y pruebas penales”, citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015. • MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997. • NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. IDEMSA, Lima, 2015. • ORREGO ACUÑA, Juan Andrés. Teoría de la prueba. s/a, p. 01. Fecha de consulta: 24 de agosto de 2016. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f79058004678c1b1a1ece793776efd47/Teor%C3%ADa+de+la+prueba.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=f79058004678c1b1a1ece793776efd47 • ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II. Pacífico Editores, Lima, 2013. • TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2009. • UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “La Prueba en el nuevo Código Procesal Penal” citado por ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II. Pacífico Editores, Lima, 2013, p. 832

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LA ACCIÓN REINVINDICATORIA Y EL DENOMINADO “MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD”

ARTÍCULO JURÍDICO POR: GUDIEL CASTRO, FREDDY ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA FISCALIA PENAL DE QUISPICANCHI - CUSCO - MINISTERIO PUBLICO RESUMEN: Una revisión doctrinal de los viejos arquetipos referidos a la acción de reivindicación y el denominado “mejor derecho de propiedad”, dentro del debate generado por la conveniencia de conducir individualmente ambos procesos o si, en su defecto, deberían postularse de forma acumulada. Palabras Clave: Reivindicación, Mejor derecho de propiedad, usucapión, posesión, jurisprudencia. ABSTRACT: A doctrinal review of old archetypes related to the industrial action and the so called "best right to property" within the debate generated by the convenience of driving both processes individually or, failing that, should run on a cumulative basis. KEYWORDS: Claim, better property rights, adverse possession, possession case.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA POSESIÓN 3. LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD 4. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 5. LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 6. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La problemática en tomo a la posesión y a la propiedad es una de las más recurrentes en la práctica, de ahí que existan no pocos pronunciamientos a nivel judicial sobre el tema. Sin embargo, la propia Corte Suprema de Justicia de la República no se pone de acuerdo en muchos aspectos. De este modo podemos encontrar jurisprudencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en un sentido y, paradójicamente de la Sala Civil Transitoria sosteniendo la posición contraria (o lo que es peor la misma Sala, en distintos momentos, ha sostenido tesis contradictorias). Todo esto se da con especial énfasis en relación con las pretensiones de reivindicación, de desalojo y con el llamado mejor derecho de propiedad. Incardinado en ese orden de ideas, el tema de la prescripción adquisitiva de dominio es uno de los más controvertidos en la doctrina científica como en los tribunales judiciales. Con ocasión de un recurso de casación interpuesto en un proceso de usucapión, incoado por Rafael Agustín Lluncor Castellanos y Gladys Filomena Lluncor Moloche contra Guillermo Cepeda Villarreal y otros, la presidencia del Poder Judicial, mediante Resolución Nº 01-2008-I convocó a un pleno casatorio (El Peruano, 28 de agosto de 2008), que se verificó el 18 de septiembre de 2008. La expectativa sobre este cónclave fue muy grande. Sin embargo, la sentencia (Casación Nº 2229-2008-Lambayeque) publicada un año después en el diario El Peruano el 22 de agosto de 2009, dejó mucho que desear. A decir de RAMÍREZ GARCÍA1, “Independientemente del fallo, algunos argumentos doctrinarios empleados en los considerandos son contradictorios y demuestran una vez más el poco conocimiento de los magistrados en materia de derechos reales. Se emplean teorías superadas y desactualizadas y se entremezclan fundamentos de Derecho sustantivo (derechos reales) con otros de Derecho Procesal”. Era pues muy importante la unificación de criterios en cuanto a estos temas que seguían navegando en el océano de las contradicciones y de la incertidumbre jurídica.

1 RAMÍREZ GARCÍA, Eugenio, “Ese dolor de cabeza llamado usucapión, a propósito del 2do Pleno Casatorio, Publicado en el Tomo CXXXIV, de Diálogo con la Jurisprudencia, Lima 2010.

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LA POSESIÓN.

Empezaremos haciendo una revisión sobre el concepto de la posesión, tema que presenta en su estudio, controversias que ya son proverbiales en el campo del derecho y contrastan con la simplicidad de la noción vulgar. Siguiendo a Savigny, nos abstendremos de hacer notar estas dificultades2. Eso sí, destacamos que, a partir del concepto, la etimología de la palabra y el origen de la institución, pasando por sus elementos constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su protección, hasta los efectos que de ella se derivan y las funciones que cumple; todo ha sido motivo de discrepancia entre los autores y de minuciosa lucubración teórica. En lo fundamental, la dificultad estriba en la circunstancia de que la institución excede del campo del derecho, y no se deja atrapar por los esquemas teóricos del jurista. Savigny expresa que, en principio, la noción y la palabra no pertenecen al dominio del derecho3: “no es modo alguno (la posesión), en si mismo, objeto de la ley, ni su noción es una noción jurídica; pero inmediatamente se observa una relación entre una y otra” 4 Ihering, a su vez, la califica de elástica5, otros autores desalientan su estudio o preconizan la inutilidad de éstos o de la institución misma, anunciando la desaparición -como tal- en el campo jurídico6. Para su estudio en las fuentes romanas, a estas dificultades generales se suman las derivadas de la imprecisión terminológica, los distintos sentidos con que se usa la palabra, las frecuentes interpolaciones en los textos, etc. Por lo tanto, tenemos que considerar que la palabra “posesión”, en su primera acepción castellana, significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro; y por extensión se dice también de las cosas incorpóreas, las cuales en rigor no se poseen” 7. En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con la idea de pertenencia. La preposición inseparable per refuerza o aumenta la significación de las voces españolas simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es tener la cosa con una connotación superior. En una primera aproximación, y en un sentido amplio, la noción de posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia o no de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla. Se señala acertadamente que la posesión tiene también una variedad de contenidos y de consecuencias. El término posesión refiere tanto a la tenencia física como a la apariencia respecto de la titularidad del derecho y las consecuencias van desde la protección de la posesión natural hasta la adquisición del dominio por el transcurso del tiempo8. Ahora bien, etimológicamente el prefijo o partícula po unido a la palabra sedere, refuerza la acción que ésta expresa, de modo que siendo el significado de sedere, “sentarse”, possidere significa tanto como insistir en sentarse, volver a sentarse, asentarse o establecerse en un lugar9. Otra corriente señala la posibilidad de que el prefijo pos provenga de pot o poti, derivada del sánscrito y que significan amo, señor o jefe, de modo que poseer significaría, según esta corriente, sentirse señor10. Como opina Vallet de Goytisolo “posesión parece que etimológicamente, contra lo que generalmente se ha dicho, deriva de posí sedere, o sea después de estar sentado, significación que presupone una noción de tiempo” 11. 2 SAVIGNY, M. J. C. de, Tratado de la Posesión según el Derecho Romano, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid 1845, Pág. 5. 3 SAVIGNY, M. J. C. de, Ob. Cit., Pág. 6. 4 ibídem 5 IHERING, Rudolph Von, la Posesión, Trad. De Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926, Pág. 162 6 MUSTO, Néstor Jorge, Tratado de Derechos reales, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, Pág. 138. 7 DICCIONARIO LAROUSSE, Edición digitalizada, Año 2005. 8 MOSTO, Néstor Jorge, Ob. Cit., Pág. 141 9 MARTÍNEZ, Zenón, La posesión, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1939, págs. 21 y 22. 10 DASSEN, Julio - Vera Villalobos, Enrique, Manual de derechos reales. Parte general. Posesión. Defensa posesoria, Bs. As., Tea, 1962, Pág. 34. 11 VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Panorama del derecho civil, Barcelona, Bosch, 1963, pág. 158. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En nuestra legislación, el Código actual reitera, en líneas generales lo señalado por el Código de 1936. Los más notables cambios del código con relación al código de 1936 en cuanto a la posesión son12: • El código suple el vacío anterior al regular la institución del servidos de la posesión, artículo 897; referente a quien pese a tener de hecho una relación material con la cosa, no es considerado poseedor, debido a que su relación con la cosa, es resultado de una relación de trabajo o dependencia. • La coposesión, art. 899 admite la posibilidad de que dos o más personas posean conjuntamente un mismo bien. El código 1936 no reguló la coposesión. • Declara imprescriptible la acción reivindicatoria, mientras no se haya operado la prescripción adquisitiva del bien, art. 927. • Reduce los plazos de prescripción de inmuebles de 30 y 10 años a 10 y 5 años, según se trate... No obstante dichos cambios, es importante resaltar que en ambos Códigos se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos llegó del Código alemán. Se descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini que exigía Savigny. Al respecto, Avendaño Valdez precisa: “Conviene mencionar que los más destacados juristas que se han ocupado de la posesión son los alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundidad la posesión en el Derecho romano y a partir de allí elaboraron doctrinas posesorias que influyeron en muchísimos Códigos. Así, nuestro Código Civil de 1852 acogió la teoría posesoria de Savigny. Los Códigos de 1936 y 1984, repito, se adhirieron a la de Ihering” 13. Los sentidos en que la palabra se usa son, sin embargo, diversos aun en el mismo Código, y ello dificulta la precisión del concepto y muchas veces la interpretación de los preceptos legales en los que se usa el vocablo. En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida así a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. Casi siempre, la palabra posesión aparece asociada con la idea de pertenencia. La preposición inseparable per refuerza o aumenta la significación de las voces españolas simples. Pertenencia es pues algo más que tenencia. Es tener la cosa con una connotación superior. Ahora bien, nuestra jurisprudencia, nada pacífica al respecto, enfatiza distintos aspectos característicos de la posesión. Así, por ejemplo, se señala: "La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes de la propiedad, estos son el uso, el disfrute y la disposición, por tanto quien ejerce de hecho uno o cualquiera de estos atributos, en estricto posee" 14 "La posesión se prueba por actos materiales y constituye una situación táctica con trascendencia jurídica" 15 "Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y ejercer de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad" 16 12 13 14 15 16

FERDINAND CARLOS - CUADROS VILLENA. Derechos Reales, tomo I, tercera edicion.1993, págs. 9-10 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Código Civil Comentado, Editado por la gaceta Jurídica, Tomo V Derechos Reales, Lima 2005, Pág. 62. Cas. N° 282-96. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudencial Exp. fr-1743-90-Piura. Alberto Hinostroza Mínguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV, p. 213 Exp. N° 162-95-Llma. Alberto Hinostroza Mínguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV, p. 260

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LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD.

En lo que concierne a la denominada “presunción de propiedad”, tenemos que señalar en primer término, que la misma que pertenece a la categoría de las que admiten prueba en contrario (iuris tantum). La carga de la prueba corresponde al que pretende desvirtuar la presunción. En esa medida, la presunción de propiedad no podrá oponerse de manera concluyente y definitiva al propietario del bien, puesto que este destruirá la presunción con la sola presentación del título que lo califica como tal. La presunción, por lo tanto, solo tendrá una vigencia transitoria, en tanto el propietario no acredite su título. A propósito de esto último, es importante establecer una diferencia: si el propietario solo tiene el título, pero este no se encuentra inscrito, tendrá que acreditar su condición y así destruir la presunción. Sin embargo, si el propietario tiene su derecho inscrito, la presunción no operará y por lo tanto no habrá nada que destruir. La problemática que plantea el tema de la presunción es que, en muchos casos, la prueba en contrario puede resultar difícil de acreditar, sobre todo tratándose de bienes muebles, respecto de los cuales (i) el título puede no ser suficiente por sí mismo (por ejemplo, la factura de adquisición de un bien que carece de medios de identificabilidad e individualidad), o (ii) no existe un título formal, sobre todo si se tiene en cuenta que la posesión equivale al título en tanto el dominio de los bienes muebles se adquiere por la tradición. Por cierto, si el dominio se encuentra inscrito, el propietario no está obligado a demostrar su condición de tal ya que la presunción no llegará a configurarse. La publicidad registral y los demás principios que sustentan la protección que brinda el Registro hacen oponibles erga omnes las titularidades inscritas. Situación semejante ocurre cuando existe una relación de mediación posesoria. Ahora bien, si revisamos el artículo 448 del Código Civil español, el profesor Juan B. Vallet de Goytizolo17 especifica al respecto, que la posesión física y efectiva es un sistema de publicidad del dominio, distinto del Registro. Agrega que junto a la publicidad formal del Registro se reconoce la publicidad física que otorga la posesión A este respecto se debe recordar que la oponibilidad de los derechos reales constituye su esencia. El derecho real solo adquiere su real dimensión en tanto puede excluir a todos los demás. La oponibilidad, a su turno, se basa en la publicidad que no es otra cosa que los medios o mecanismos que el sistema provee para que los derechos puedan ser conocidos. Dos son los mecanismos de publicidad que el derecho reconoce: la posesión y el Registro. El primero constituye la forma primaria de publicidad. No siempre existió el Registro. Históricamente, la posesión constituyó la única manera de publicitar los derechos. Sin embargo, la publicidad posesoria acarrea varias limitaciones que se superan ampliamente mediante el Registro. El Registro es la forma moderna y organizada de publicitar derechos. El Registro es una creación contemporánea que sobre la base de determinados principios proporciona un grado de seguridad jurídica de incuestionable fortaleza. En ambos casos posesión y Registro se logra el efecto de la publicidad. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que a pesar de la evolución del Registro y de las ventajas comparativas que brinda, la realidad impone limitaciones respecto a determinados bienes que por sus características no son susceptibles de incorporarse a un Registro. Esta es la razón por la cual el ordenamiento continúa reconociendo en la posesión efectos legales propios del dominio:

17 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Derechos Reales, estudio sobre Derecho de Cosas. Madrid, 1973, Pág. 419. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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“La presunción de propiedad no puede oponerse a los propietarios con derecho inscrito, pues estos tienen mejor derecho a la propiedad y posesión, respecto al inmueble” 18. Asimismo: “La presunción iuris tantum de propiedad que tiene el poseedor del bien no puede ser opuesta al propietario con derecho inscrito. En consecuencia si se acredita que el derecho de propiedad del demandante está inscrito y el demandado no acredita su derecho de propiedad, ni que se les haya declarado propietarios por prescripción, entonces estos son únicamente poseedores del inmueble sub litis, pues ningún documento presentado por ellos puede enervar el valor del título del accionante” 19. Hay que enfatizar, sin embargo, que la presunción de dominio establecida, beneficia única y exclusivamente a quienes poseen en nombre propio. En esta categoría están el poseedor pleno y actual, así como el poseedor mediato. Nótese que se trata de dos categorías de posesión distintas. En la primera, el poseedor es quien posee, de manera directa y material, por sí y para sí. En cambio, en la segunda, existe un poseedor material que ha derivado de otro su derecho a poseer, y al ejercer la posesión lo hace en nombre de aquel (poseedor mediato). Solo es posible hablar de un poseedor mediato en tanto existe un inmediato, ya que solo en este supuesto se estará frente a una relación de mediación posesoria. En consecuencia, “la presunción no es oponible al poseedor mediato. Esto resulta claramente comprensible si se considera que la presunción de dominio solamente favorece al poseedor en nombre propio, quedando al margen los poseedores en nombre ajeno, esto es, los poseedores inmediatos” 20. Al respecto, es pertinente señalar que en otros ordenamientos jurídicos, tales como el argentino, la presunción de propiedad se establece solo respecto de los bienes muebles21. En el Perú, guardando coherencia con un sistema registral que no es obligatorio ni constitutivo del derecho de propiedad, se admite, para la posesión, la presunción de propiedad respecto de todo tipo de bienes, salvo que el derecho de propiedad esté inscrito en el Registro. Dicho en otras palabras, la presunción no se da en función del tipo de bien, sino de la especial situación que este adquiere si está inscrito en el Registro. La razón es muy simple y la precisa el Dr. Jorge Avendaño: “si el derecho de propiedad está inscrito, es entonces posible distinguir entre propietario y poseedor” 22. Solo en este caso, la presunción no surte efecto y ello obedece a que la publicidad posesoria cede ante la publicidad registral. Esta limitación en el alcance de la presunción rige tanto en el caso de inmuebles como en el caso de muebles inscritos, porque solo en estos casos el derecho de propiedad podrá exteriorizarse a través del Registro. En ese sentido, el poseedor, cualquiera que sea su título y su condición (legítima o ilegítima), tiene derecho a la protección posesoria por la vía de los interdictos. Nadie puede ser desposeído de un bien sin que medie un proceso previo, tal como lo establece el artículo 603 del Código Procesal Civil. El fundamento del derecho a la defensa posesoria radica precisamente en la presunción de propiedad que consagra el artículo bajo comentario y permite que, a partir del hecho fáctico de la posesión, se generen derechos diferentes. Tal es el caso del "derecho de poseer', que favorece a cualquier poseedor y que es distinto del legítimo "derecho a poseer"23. 18 Exp. Nº 1881-99-Lima. Data 45,000. G.J. 19 Cas. Nº 3018-99-Huaura. Data 45,000. G.J. 20 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1986, pág. 194. 21 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988, pág. 64. 22 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Ob. Cit., pág. 195 23 ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001, Pág. 114.

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Sin embargo, es necesario destacar que el artículo 912 no contempla asuntos importantes que son necesarios establecer para su correcta interpretación; es decir, solamente el poseedor mediato y de buena fe goza de la presunción de propiedad y esto exclusivamente respecto a los bienes muebles corporales, exceptuándose las cosas pérdidas o robadas (cabe añadir que, para que estemos frente a una posesión de buena fe, se necesitan dos elementos indispensables: la ignorancia o error de hecho y la persuasión de la legitimidad).

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

Ahora, es conveniente analizar el tema de la prescripción adquisitiva, la misma que es también llamada “usucapión”, y constituye otro de los modos de adquirir el dominio aplicándose también como modo de adquirir otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso, habitación y cierta clase de servidumbres. Hemos expresado ya que el tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos reales como sobre los personales, pero lo hace en forma distinta, agregando que, unido a la posesión, posibilita la adquisición de los derechos que se ejercen mediante ella (excluidos los de garantía), lo que se designa como prescripción adquisitiva o usucapión. En ese sentido, Alas, De Buen y Ramos han señalado "en el Derecho el concepto del tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenómenos jurídicos, con el de la forma de sus cambios; y que al hablar del influjo del tiempo en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro, abstraídos de los fenómenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo medida de duración o expresión del cambio de los hechos o estados con eficacia jurídica" 24. En consecuencia, la primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que etimológicamente significa la adquisición por el uso), se desprende de la propia definición que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institución. Para los romanos "la usucapión era la agregación del dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por todo el tiempo determinado en la ley" 25. De igual forma, casi unánimemente se acepta que mediante la prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se pueda adquirir por prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres aparentes (artículo 1040 del C.C.)26. Ahora bien, a primera vista parecería ser que la prescripción adquisitiva solo sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artículos 950 al 953 que conforman el Subcapítulo V del Capítulo Segundo del Título II del Libro V del Código Civil. Pero esto no es así, la prescripción adquisitiva tiene también como función la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza. Avendaño dice al respecto, "En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así se utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripción convierte al

24 PUIG BRUTAU, José, Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión, 3ra. Edición, Editorial José María Bosch Editor SA, Barcelona, 1996; pág. 8. 25 PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Raúl, Derechos Reales Tomo 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, Pág. 41. 26 Tan así es que el artículo 1000 del C.C. señala que solo se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos" 27. La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El artículo 927 del C.C. señala que la acción reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripción adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se cumplió el plazo prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la prescripción adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habría extinguido, confundiendo la función defensiva, cuyos resultados no trascenderán a las partes en conflicto, con la función de modo de adquirir, siendo común que en las sentencias se señale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicación, pero que puede iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de prescripción adquisitiva que le permitirá obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes28. De todo lo dicho, se puede establecer por unanimidad, de que los elementos de la prescripción adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última "el contenido esencial de la usucapión... para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de posesión" 29. A su vez, los artículos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos. La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y cómo propietario, dos requisitos especiales que son el justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en cambio no necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artículos señalados. El justo título y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la prescripción adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee adquirir un bien por la prescripción ordinaria deberá acreditar su justo título que a su vez servirá como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo señala el artículo 907 del C.C., la buena fe solo durará hasta que las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente el, en todo caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada. Para la prescripción extraordinaria solo es necesario acreditar una posesión útil para usucapir, es decir que la posesión reúna todos los requisitos generales (continua, pacífica, pública y como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal Gusto título y buena fe).

27 GONZALES BARRÓN, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003, Pág. 512. 28 El resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta administración de justicia, el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no evitará la restitución del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir para recuperar la posesión de aquello que ya era suyo desde el inicio del conflicto. 29 HERNÁNDEZ GIL, citado por BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, Código Civil Comentado, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005, Pág. 307

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LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

Ahora, si analizamos el concepto de propiedad que nos señala el Art. 923 el cual define la misma, como el más importante de los derechos reales30. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histórico, sociológico, económico, antropológico, político, etc. Nosotros nos limitamos ahora a sus aspectos jurídicos. La propiedad es, en primer lugar, un poder jurídico. El poder adopta muchas formas. Así, hay el poder de la fuerza, el poder político, el poder bélico. En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. Usar es servirse del bien. Usa el automóvil quien se traslada con él de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la hora cuando desea. Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo económicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervención humana, frutos industriales, en cuya percepción interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relación jurídica, es decir, un contrato (artículo 891). Ejemplo de los primeros son las crías de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un arrendamiento. Disponer es prescindir del bien (mejor aún, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo. Jorge Avendaño agrega, que “el Código nos dice también que el propietario puede reivindicar el bien. Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien esté en poder de un tercero y no del propietario”31. ¿A qué se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo o usurpación, hasta una sucesión en la que se dejó de lado al heredero legítimo y entró en posesión un tercero que enajenó a un extraño, el cual ahora posee. En cualquier caso, el propietario está facultado, mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegítimamente. Por esto se dice que la reivindicación es la acción del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegítimo, habría que precisar). Los atributos clásicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicación deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos32. Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.

30 Art. 923 del C.C.: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. 31 AVENDAÑO, Jorge, Código Civil Comentado, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005, Pág. 172 32 AVENDAÑO, Ob. Cit., Pág. 173. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad establece una relación directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin la mediación de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresión de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la propiedad. Es también un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo, en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar. La propiedad es exclusiva (o excluyente, podría decirse mejor), porque elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro derecho. La institución de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no desvirtúa este carácter de la exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a cualesquiera otros. Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la pérdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho será necesario que otro adquiera por prescripción. Esto lo dice el artículo 927 que en primer término sanciona la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, con lo cual se declara la perpetuidad del derecho que esa acción cautela; y en segundo lugar dice que la acción no procede contra quien adquirió el bien por prescripción, lo que significa que no hay acción (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha adquirido por prescripción. El artículo 923 dice en su parte final que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Esto requiere ciertas precisiones: 1) La norma alude al interés social porque cuando se expidió el actual Código estaba vigente la Constitución de 1979, la cual decía, en su artículo 124, que la propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social. Pero la actual Constitución ha eliminado el interés social, reemplazándolo en el artículo 70 por la noción del bien común. Debemos entonces entender que el artículo 923 del Código Civil está modificado: hay que leer "bien común" en vez de "interés social". 2) ¿Hay diferencia entre el bien común y el interés social? Sí la hay. El bien común es el bien general, el bien de todos. El interés social, en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado. Así, por ejemplo, existe el interés de los campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jóvenes. Otra diferencia es que la noción de "bien" alude a beneficio, a lo que es conveniente. El "interés", por otra parte, responde a la satisfacción de una necesidad. 3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el interés social o con el bien común. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se daría cuando está de por medio el bien común. 4) Otros límites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la ley misma. Es decir, la ley puede imponer válidamente límites a la propiedad. Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposición total de sus bienes que se impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la determinación por ley de la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las viviendas de bajo costo).

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5) Surge una pregunta elemental: ¿cómo se puede explicar que la propiedad sea un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es absoluta. Ningún otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden estar restringidas, pero están todas.

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Dentro de todo este contexto, surge la cuestión de la acción de reivindicación, que es uno de los medios más eficaces para la defensa de los derechos de la propiedad, reclama con justo derecho la restitución del bien indebidamente poseído por una tercera persona que carece de título legítimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para tener justo derecho sobre él. Consecuentemente, por esta acción se pretende restituir la posesión de un bien. En ese mismo sentido, Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, indican que "la reivindicación es la acción dirigida al reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee" 33 . De lo anotado anteriormente se colige que existen requisitos necesarios para la procedencia de esta acción, entre los que podemos mencionar: a) Que el demandante o titular del derecho tenga legítimo derecho de propiedad sobre el bien que pretende reivindicar. b) Que el legítimo propietario o titular esté privado de la posesión del bien. c) Que se trate de un bien inmueble determinado, preciso e identificable. Estos requisitos nos llevan a determinar que el fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad34. Debemos agregar además que no es rigurosamente exacto que la acción reivindicatoria nazca cuando el propietario ha perdido la posesión del bien, puesto que también detenta el derecho a ejercitarla, en los casos en los que el propietario nunca tuvo dicha posesión35. De lo anotado, creemos que a los requisitos anteriormente señalados se debería añadir como requisito sine qua non para ejercitar esta acción, la presentación del título que determina la propiedad del bien, coincidiendo así con lo expuesto por Louis Josserand, quien manifiesta que "el propietario que obra en reivindicación debe presentar la prueba de su derecho de propiedad..."36. Como corolario de lo anteriormente acotado, podemos determinar que solo el propietario puede reivindicar un bien, ya que la titularidad de la cosa le otorga capacidad legítima para iniciar esta acción."La reivindicación es la acción (pretensión) que ejercita una persona para reclamar la restitución de una cosa de la que pretende ser propietario. La reivindicación se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión. Ahora bien, nuestro Código Civil de 1852 no establece dispositivo alguno que defina expresamente la mencionada acción, sin embargo, podemos apreciar que el fundamento de la misma y los alcances de dicho concepto se encuentran en el inciso 4) del artículo 461, al seña33 Citados por ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales. Tomo II, Quinta Edición, Editorial Temis S.A. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1993, Pág. 399. 34 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Ob. Cit., Pág. 401. 35 BORDA, Guillermo. Ob. Cit., pág. 429 36 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Volumen III, Ediciones Jurídicas Europa-América. Bosch y Cía-Editores. Buenos Aires, 1950, Pág. 364. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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lar que: "son efectos del dominio: (….) el de excluir a otros de la posesión o uso de la cosa". Del mismo modo, nuestra norma sustantiva civil de 1936 legislaba esta acción en el artículo 850 como una de las características omnipotentes del derecho de propiedad, vale decir que el propietario de un bien, además de poseer, percibir los frutos y disponer de él dentro de los límites de la ley, también estaba facultado para reivindicarlo, otorgándole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del bien. De igual forma, cabe anotar que nuestro actual Código Civil en el numeral 923, contiene una semejante redacción al artículo 850 del acotado Código Civil de 1936, ya que ambos señalan expresamente las características del derecho de propiedad a que se hace referencia en el párrafo precedente, siendo una de ellas el derecho a reivindicar el bien como facultad inherente, absoluta e inoponible del derecho de propiedad. Asimismo, en el artículo 927 de nuestro actual Código Civil acertadamente el legislador califica en forma expresa a la acción reivindicatoria como un derecho exclusivo del titular legítimo del bien, agregando que esta acción es imprescriptible. Esta característica es resaltada por el maestro Castañeda37, quien afirma que la acción reivindicatoria no se extingue por el transcurso del tiempo, es decir, protege al titular del derecho de propiedad durante todo el tiempo, sean 40, 50 o más años, de modo que el propietario siempre podrá reivindicar el bien de su propiedad en caso de desposesión. Teniendo en cuenta que la prescripción consiste en un modo de adquirir la propiedad de un bien por el simple transcurso del tiempo (artículo 950 del C.C.), nuestra norma adjetiva civil, bajo la denominación de "prescripción adquisitiva de dominio" (artículo 504 inc. 2 del C.P.C.), establece el procedimiento para lograr el reconocimiento del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Contrario sensu, la imprescriptibilidad supone el hecho de que la propiedad del bien no puede perderse por la falta del ejercicio de los elementos inherentes a la propiedad a través del transcurso del tiempo. Dicho concepto está ligado necesariamente a la duración del derecho de propiedad que detenta el titular de un bien, ya que si ese derecho concluye, la acción reivindicatoria también concluye o en todo caso se transfiere al sucesor o al nuevo adquiriente. La segunda parte del artículo establece la improcedencia de la acción reivindicatoria respecto de aquella persona que adquirió el bien por prescripción. En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso del tiempo, tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la norma adjetiva civil, entre las que podemos mencionar el haber poseído el inmueble en forma continua, pacífica y pública como propietario, durante diez años sin justo título ni buena fe; o a los cinco años, si existen estas dos condiciones (artículo 950 del C.C.)38. En consecuencia, si cumplidos tales trámites para que se otorgue la titularidad del bien por prescripción, no aparece el legítimo propietario de la cosa, o existiendo este, no hizo valer su derecho oportunamente, se colige que ha renunciado tácitamente a su derecho a la propiedad del bien, consecuentemente, el prescribiente se convierte en el legítimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino también por haber regularizado y concluido la acción de prescripción adquisitiva de dominio mediante resolución firme. En tal sentido, la acción reivindicatoria resultaría improcedente contra aquel que adquirió el bien por prescripción a tenor de lo que dispone el artículo que se comenta. Sin embargo, a pesar de lo anotado anteriormente, coincidimos con Lucrecia Maisch Von Humboldt, quien señala en la Exposición de Motivos del Código Civil que la segunda parte de este artículo contiene un error substancial evidente, pues "aquel que adquirió el bien por prescripción"39 es, sin lugar a dudas, el nuevo propietario, ya que el verbo está en pasado: "adquirió"; en consecuencia, el que perdió el bien se convierte simplemente en un "expropietario"; quien lógicamente, ya no tiene ni los derechos que otorga la propiedad, ni las acciones que la tutelan.

37 Citado por RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Ob. Cit., Pág. 204. 38 GODENZI PANDO, César, Código Civil Comentado, Tomo V, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005, Pág. 192. 39 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. Cit. Pág. 325.

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Ahora bien, ¿quién es el titular de la acción reivindicatoria? Obviamente, el nuevo propietario, es decir, aquel que adquirió el bien por usucapión. Además, agrega la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt que este desafortunado error conlleva implicancias mayores si se efectúa una interpretación de la norma. No es que la acción reivindicatoria "no proceda contra aquel que adquirió el bien por prescripción" sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha beneficiado con la usucapión (prescripción adquisitiva) y se ha constituido en propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien, incluso del ex propietario, es decir del que lo perdió por prescripción” 40. De todo ello podemos deducir que una de las primeras inquietudes que surgen de la lectura del artículo bajo comentario es la referida a si, por su ubicación dentro del Título referido al Registro de la Propiedad Inmueble, la figura de la oponibilidad de lo inscrito frente a lo no inscrito, así como la figura inversa correspondiente la inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito solo opera respecto de conflictos de derechos que se presenten con relación a bienes inmuebles y, a lo sumo, por afinidad, con respecto a conflictos similares en el caso de bienes muebles. La respuesta, desde una perspectiva exclusivamente sistemática y literal pareciera ser afirmativa, pero una interpretación integral y funcional debe llevamos a considerar que la oponibilidad, al igual que el principio de legitimación o el de fe pública registral40, son principios que conciernen a los efectos de cualquier inscripción en alguno de los distintos Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos42, con los matices especiales que puedan surgir de las disposiciones particulares que rijan para cada tipo de bien o persona de la que se trate. Así por ejemplo, en el caso de sociedades civiles o comerciales tenemos que en el artículo 16 de la Ley General de Sociedades se establece que: "Toda persona puede amparase en los actos y acuerdos a que se refiere este articulo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción", de lo que se deduce que la inscripción de modo similar a lo que sucede en los Registros de Bienes no es, por regla general, un requisito para la existencia del acto social que la ley considera inscribible y que, además, los actos sociales aun cuando no hayan sido inscritos o pueden generar efectos para terceros, con la sola condición de que se trate de efectos que les sean favorables. Se podría sostener que esa es una regulación diferente a la considerada para el caso de bienes. Sin embargo, del mismo artículo en referencia se puede también deducir, mediante el uso del argumento a contrario, que los terceros (lo que excluye a quienes tenían la condición de socios al tiempo en que se tomó el acuerdo) pueden invocar la inoponibilidad de lo no inscrito en la medida que pueda afectar a sus intereses. Otro ejemplo es el de algunas inscripciones que se practican en el Registro Personal, que forma parte del Registro de Personas Naturales, como las referidas a las distintas causales por las que fenece el régimen de sociedad de gananciales, tema en el cual el artículo 319 del Código Civil distingue el momento en que el fenecimiento se entiende producido entre los cónyuges y la fecha en que el fenecimiento se entiende producido con relación a terceros que es precisamente con la inscripción de la causal en el citado Registro Personal, resultando evidente que en este segundo caso se está haciendo uso de la idea de oponibilidad de lo inscrito43.

40 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Ob. Cit. Pág. 326. 41 Los principios que mencionamos sí están considerados en los artículos 2013 y 2014 del Código Civil con el carácter de Disposiciones Generales aplicables a todos los Registros Públicos. 42 El referido Sistema fue creado por la Ley 26366 como un conjunto orgánico y funcional en el que quedaron comprendidos todos los Registros con efectos protectores creados o por crearse (comúnmente denominados Registros jurídicos por oposición con los denominados Registros administrativos), agrupándose a los mismos en cuatro grandes Registros: el de Personas Naturales, el de Personas Jurídicas, el de Propiedad Inmueble y el de Bienes Muebles. La finalidad de crear un sistema fue la de "mantener y preservar la unidad y coherencia de la función registral en todo el país, orientado a la especialización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los Registros que lo integran" (artículo 1). Para lograr dichos cometidos la mencionada ley creó y encomendó la gestión del sistema a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). 43 Parecería pertinente, de modo similar a lo que ocurre en el caso de bienes muebles e inmuebles inscritos, ahondar en la distinta función que cumple una norma como la contenida en el artículo 319 (similar a la que cumple el artículo 2022), frente a la norma contenida en el artículo 2034 (similar al artículo 2014) referido a la protección a los terceros que a título oneroso y de buena fe contrataron sobre la base de no encontrarse inscrito en el Registro Personal el acto que podía perjudicar la validez del contrato celebrado. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Debemos, en todo caso, entender que el que no se haya regulado el principio de oponibilidad de lo inscrito con carácter general y que en cada caso concreto, referido a Registros distintos a los de bienes, sea necesario acudir a las disposiciones específicas que los regulan, es una deficiencia que responde al hecho histórico y, por tanto, circunstancial, de que los distintos principios registrales que nuestro ordenamiento contempla, incluso aquellos que sistemáticamente se encuentran ubicados en el lugar correcto, es decir, como aplicables a todos los Registros, tienen su origen en una institución que inicialmente fue concebida solo para registrar hipotecas y otros gravámenes, luego extendida a todos los derechos reales sobre inmuebles y a algunos derechos personales concernientes a los mismos, para después comprender también a los derechos sobre bienes muebles y, finalmente, cubrir con sus "principios hipotecarios" ciertos actos o situaciones que conciernen a las personas naturales o jurídicas. Precisado el verdadero alcance registral de la oponibilidad como instrumento para discernir conflictos sobre derechos o situaciones que conciernen a bienes o personas inscritas en alguno de los distintos Registros que existen en nuestro sistema registral, parece oportuno preguntarse, como segunda inquietud que nos plantea esta inicial aproximación a este tema, si la oponibilidad sólo puede estar vinculada a la publicidad registral o si es posible hablar de una figura mucho más general que el denominado principio registral de la oponibilidad. La lectura de diversos artículos del Código Civil44 permite advertir que el legislador, utilizando términos como "puede oponerse", "es oponible", "puede hacer valer", "para que surta efectos frente a", "procede contra", "produce efecto en cuanto a", "se prefiere", "no surte efecto", "no producen efecto" y otros términos similares, alude no al efecto típico que genera la situación o relación jurídica de la que se trate sino a la posibilidad que personas distintas al titular de la situación o a las partes de la relación, genéricamente denominados terceros, se encuentren afectos a la necesidad de reconocer la existencia de dichas situaciones o relaciones, de respetarlas y de actuar de modo consecuente con dicha comprobación. Los medios establecidos para lograr dicho cometido son diversos y si bien en muchos casos pueden ser vinculados a distintos medios de dar publicidad a las situaciones jurídicas, como por ejemplo, comunicaciones cursadas a los terceros Para algunos la oponibilidad es una forma de eficacia del hecho, acto o negocio jurídico del que deriva la relación o situación jurídica, ya su vez, la inoponibilidad es una forma de ineficacia relativa de alguno de esos hechos jurídicos. Se ha sostenido que la inoponibilidad "puede entenderse como una ineficacia relativa, es decir, solo respecto de ciertos sujetos, cuya posición jurídica no queda afectada por la conclusión de un contrato válido por otras personas. Este contrato se dice que les es inoponible o que no puede oponérseles, o que no les afecta o que no les perjudica. Naturalmente, ha de tratarse de tercero de alguna manera relacionado con el contrato que le es inoponible (por ejemplo, el contrato tiene como objeto un cosa propiedad del tercero, o a la que tiene algún derecho), ya que de otro modo bastaría atender a que el contrato solo produce efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos" 45. En cambio, para otros autores, la inoponibilidad es "una figura de carácter más general que la ineficacia. No ofrece el carácter propio de un mecanismo de ineficacia, pues no se deriva de una intrínseca impotencia del negocio. La inoponibilidad resulta del contraste de dos títulos; de la relativa superioridad o inferioridad de los que entre sí se han opuesto sobre una determinada materia u objeto. Lo que dependerá de las circunstancias o requisitos que a cada uno de ellos lo fortifiquen o debiliten. La inoponibilidad, en efecto, se manifiesta también en los 44 Ver los artículos 40,194.197, 285, 295, 329, 330, 665, 671, 848, 875, 902, 926, 993,1061, 1114, 1115, 1128, 1135, 1136, 1193, 1196, 1197,1198, 1199, 1210, 1215, 1228, 1291, 1292, 1301, 1313, 1372,1435, 1438, 1474, 1476, 1584, 1591, 1597, 1601, 1885, 1894, 1895, 2022 y 2089 del Código Civil. La relación no es taxativa, existen muchos artículos más en los que la idea de oponibilidad o inoponibilídad está presente. 45 LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRANO, José Luis y RIVERa HERNÁNDEZ, Francisco. Elementos de Derecho Civil l. Volumen tercero. El derecho subjetivo. José María Bosch Editor SA Barcelona, 1990, Pág. 272.

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casos en que lo que no puede oponerse es la ineficacia del negocio, respecto de unas determinadas personas (mejor dicho de ciertos titulares) “(….) será entonces mejor estudiarla como una manifestación del fenómeno general del valor relativo de los negocios jurídicos en cuanto a títulos de derechos y de obligaciones; del que deriva esa jerarquía de títulos conforme a la que ciertos negocios o su ineficacia son inoperantes respecto de otros o quedan a las resultas del mayor o menor alcance de estos" 46

7. CONCLUSIONES. Como reflexiones finales podemos precisar las siguientes: Tanto el proceso de conocimiento de reivindicación como el proceso sumarísimo de “el mejor derecho de propiedad”, son mecanismos de tutela del derecho de propiedad (aunque no necesariamente en todos los casos”). Específicamente, lo que estos procesos permiten es hacer efectiva la facultad de exigir la entrega de la cosa a quien la está poseyendo sin “titulo” (es decir, sin derecho) alguno47. En este sentido, si partimos de la clásica, (y creemos aún vigente) tripartición de tutelas (en: constitutiva, meramente declarativa y de condena) estaríamos evidentemente ante una tutela de condena mediante la cual se impone una obligación, al demandado (precisamente la obligación de restituir el bien objeto de la litis). Podríamos decir entonces que el interés, del demandante en estos procesos es uno solo entrar en posesión de un bien. Por otro lado, es preciso expresar serias dudas acerca de la “utilidad “(e incluso la existencia) de la “acción” (rectius, pretensión). La definición antes dada de mejor derecho de propiedad no hace sino reflejar la antiquísima “actio negatoria “del Derecho Romano mediante la cual se obraba contra aquellas personas que afirmaran tener algún otro derecho real sobre el predio, obstaculizando el derecho de propiedad del verdadero titular. En este sentido, la “actio negatoria” no sería más que una tutela meramente declarativa del derecho de propiedad’” (al igual que lo sería el mejor derecho de propiedad). Sin embargo, esta figura se perdió en el tiempo básicamente por la revaloración de la tutela meramente declarativa y la nueva configuración de la tutela de condena. Por último, no hay duda de que la acción reivindicatoria es un mecanismo de tutela del derecho de propiedad por medio del cual, el titular de este derecho exige la entrega del bien objeto de su titularidad, de la persona que ilegítimamente lo está poseyendo. En ese sentido, es totalmente pacífico entender que es presupuesto general para demandar la reivindicación, la acreditación de la titularidad de la propiedad. El problema está en que algunos consideran que la tutela (y por ende, la sentencia que lo determina) es de condena, mientras otros consideran que no solo de condena sino también declarativa. En consecuencia, la materia controvertida solo debe basarse en determinar la titularidad del accionante y la ilegitimidad del poseedor para poder ordenar la condena, que no es más que la entrega del bien a su propietario; empero, si el demandado alega que también es propietario entonces este proceso ya no sería el idóneo para resolver el conflicto, sino lo Seria uno de “mejor derecho de propiedad”. Por el contrario, los que siguen la segunda orientación, entienden que la tutela reivindicatoria no es solo de condena, sino que por medio de ella también se “declara” el derecho de propiedad, uno de los efectos de la acción reivindicatoria seria pues “el reconocimiento” de la propiedad del actor.

46 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil de España. Editorial Civitas SA Madrid, 1984, Pág. 531. 47 Sobre este lema en particular. a nivel teórico, véanse las amplias consideraciones de: ESCOBAR ROZAS. Freddy. 'Teoría General del Derecho Civil", Ara. Lima. 2002. Págs. 241 y sgtes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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8. BIBLIOGRAFÍA. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales. Tomo II, Quinta Edición, Editorial Temis S.A. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1993 ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Código Civil Comentado, Editado por la gaceta Jurídica, Tomo V Derechos Reales, Lima 2005 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del Libro V del Código Civil. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1986 AVENDAÑO, Jorge, Código Civil Comentado, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005 DASSEN, Julio - Vera Villalobos, Enrique, Manual de derechos reales. Parte general. Posesión. Defensa posesoria, Bs. As., Tea, 1962 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil de España. Editorial Civitas SA Madrid, 1984 DICCIONARIO LAROUSSE, Edición digitalizada, Año 2005. ESCOBAR ROZAS. Freddy. 'Teoría General del Derecho Civil", Ara. Lima. 2002. FERDINAND CARLOS - CUADROS VILLENA. Derechos Reales, tomo I, tercera edicion.1993 GODENZI PANDO, César, Código Civil Comentado, Tomo V, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005 GONZALES BARRÓN, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003 HERNÁNDEZ GIL, citado por BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, Código Civil Comentado, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005 IHERING, Rudolph Von, la Posesión, Trad. De Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Volumen III, Ediciones Jurídicas Europa-América. Bosch y Cía-Editores. Buenos Aires, 1950 LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRANO, José Luis y RIVERa HERNÁNDEZ, Francisco. Elementos de Derecho Civil l. Volumen tercero. El derecho subjetivo. José María Bosch Editor SA Barcelona, 1990 MARTÍNEZ, Zenón, La posesión, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1939 MUSTO, Néstor Jorge, Tratado de Derechos reales, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000 PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Raúl, Derechos Reales Tomo 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990 PUIG BRUTAU, José, Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión, 3ra. Edición, Editorial José María Bosch Editor SA, Barcelona, 1996

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RAMÍREZ GARCÍA, Eugenio, “Ese dolor de cabeza llamado usucapión, a propósito del 2do Pleno Casatorio, Publicado en el Tomo CXXXIV, de Diálogo con la Jurisprudencia, Lima 2010. REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988 SAVIGNY, M. J. C. de, Tratado de la Posesión según el Derecho Romano, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid 1845 VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Panorama del derecho civil, Barcelona, Bosch, 1963 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Derechos Reales, estudio sobre Derecho de Cosas. Madrid, 1973, Pág. 419.

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VÍCTIMA, PROCESO PENAL Y REVICTIMIZACIÓN

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ITURRIAGA GARCIA, WALTER ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL MINISTERIO PÚBLICO RESUMEN: En el presente artículo, el autor reflexiona sobre la importancia de la víctima, no sólo desde el plano del proceso penal, el cual también es abordado, sino de la trascendencia que ésta posee en la propia comisión del delito y, no obstante, es segregada de forma arbitraria por parte del Estado en el sistema penal, desplazándola a una condición intrascendente, lo que contraviene no sólo la realidad misma del hecho criminal en cuanto no podría existir delito sino hubiese quien estuviese perjudicado, sino que, éticamente aliena el verdadero principio de equilibrio y racionalidad jurídica. Palabras Clave: Víctima, agraviado, ofendido, querellante, acusado, imputado, Ministerio Público. ABSTRACT: In this article, the author reflects on the importance of the victim, not only from the plane of the criminal proceedings, which is also addressed, but the importance it has in the actual commission of the crime and yet, it is secreted arbitrarily by the State in the penal system, moving to an inconsequential condition, which contravenes not only the reality of the criminal act as there could be no crime but he had whoever was hurt, but ethically alienates the true principle of balance and legal rationality. KEYWORDS: Victim, wronged, offended, plaintiff, defendant, defendant, prosecutors.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA VICTIMOLOGÍA 3. CUESTIONES RESPECTO AL ROL DE LA VÍCTIMA 4. VÍCTIMOLOGÍA Y CRIMINOLOGÍA 5. LA VÍCTIMA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PERUANO 6. EL AGRAVIADO 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍAS

1. INTRODUCCIÓN. Uno de los mayores cuestionamientos que se le ha hecho al proceso penal, es el relacionado a la manera como éste ha segregado a la víctima durante el curso del proceso. Este abandono al que puede calificársele de «secular», se aprecia desde el primer momento en que se hace lectura de la normativa dispuesta para dicho fin. De esta manera, puede apreciarse como el rol de la víctima en las distintas etapas del proceso penal sólo se vislumbra a través de pequeños destellos procedimentales, muy lejos de su trascendental condición de sujeto pasivo del hecho criminal que ha aperturado tal proceso. Y esta situación, para mi concepto injustificada, se haya muy al margen del modelo procesal imperante, sea éste de naturaleza inquisitiva o acusatoria, pues en ambos, con excepción de sólo algunas notorias diferencias, es explícita la forma como se margina a la víctima y también—paradójicamente—, como se ha instrumentalizado todo un conjunto de mecanismos jurídicos con el propósito de brindar al imputado el marco de garantías que permitan, sin cortapisa alguna, ejercer su derecho a la defensa de la mejor manera, tal como la propia Constitución lo establece. Por otro lado, si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico peruano existen previsiones referentes a la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos a lo largo de todo el proceso.1 No obstante, dicho marco a mi consideración es débil, pues, pese a que la participación del agraviado no solo es literal sino fundamentalmente activa dentro de todo proceso penal con el fin de satisfacer su pretensión, tal como precisamente lo señalan los Arts. 94 al 97 del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), dicho contexto resulta insuficiente en cuanto al verdadero resarcimiento, no sólo material sino moral que debiera recibir por parte del victimario o agresor. En esa línea tenemos que admitir que el agraviado no sólo experimenta la agresión del sujeto al que se le adjudica la responsabilidad de tal hecho, sino que tiene que hacer frente a una segunda clase de violencia. Me refiero a aquella que no tiene lugar a manos del ofensor, 1 En efecto la Sentencia Casatoria Nº 353-2011-Arequipa, de fecha 4 de junio de 2013 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en su cuarto considerando referido a la inobservancia de normas legales de carácter procesal llena un vacío interpretativo porque en muchos procesos penales resueltos bajo el contexto de la nueva norma adjetiva procesal penal existe una postura en el sentido que el agraviado solo puede impugnar o cuestionar una resolución de mérito solo en lo que respecta al daño producido por el delito y la indemnización que corresponde a ello, mas no impugnar la decisión de fondo en lo que respecta a si no hubo la comisión del ilícito penal investigado. De allí que de manera equivocada la Sala Penal Superior haya resuelto declarar infundado el recurso de apelación propuesto por la empresa agraviada “Ardiles Import S.A.C” con el sustento que no tiene legitimidad para ello, por cuanto los derechos de la víctima están basados al objeto civil del proceso, vale decir que no puede apelar del sobreseimiento efectuado porque tal decisión corresponde a la no realización del delito de apropiación ilícita.

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sino del propio sistema (la conocida como «victimización secundaria»), y que está relacionada con la relevancia del trato que reciba el ofendido en instancias policiales, al suponer normalmente su primer contacto con la Administración de Justicia. Una eventual falta de sensibilidad o de formación de quienes allí atiendan sus primeras demandas causará en las víctimas un padecimiento añadido y, previsiblemente, será un notable desincentivo a la hora de colaborar en la persecución del delito. Otro tanto sucederá con la desorientación y desinformación que padezca la víctima, por lo que la labor informadora de la Policía, en este primer momento, resultará clave2.

LA VICTIMOLOGÍA.

Comenzaré preguntando por el ser de la Victimología, sus orígenes, su razón y el objeto de su estudio, desde el punto de vista de la Criminología, ciencia en la que, a partir de la segunda mitad de este siglo, ha obtenido auténtica carta de naturaleza. La víctima de la infracción criminal, como objeto de reflexión de la moderna Criminología, desde el punto de vista fenomenológico y ligada íntimamente a las consideraciones de la Sociología, da origen a la modernísima Victimología, que, sobre las encuestas y análisis de la denominada «victimogénesis», conduce a las conclusiones científicas y teóricas de la clasificación tipológica de las diferentes clases de víctima del delito, así como de las categorías de «victimización» y, a partir de ese momento, a los distintos aspectos del denominado «Movimiento de asistencia a las víctimas»3. La Victimología, las pretensiones de entenderla como disciplina independiente y su consideración, ya prácticamente definitiva, como parte de la Criminología moderna, así como su significado dentro de la misma metodología y resultados, serán objetos importantes de este breve análisis. Asimismo, a renglón seguido, me centraré en la comprensión de lo que el nuevo interés por la víctima supone para el Derecho penal. Lo que va desde el denominado «sujeto pasivo», o el «perjudicado», del delito a la «víctima» del mismo, en toda su amplitud. Pero analizado todo ello desde el punto de vista técnico jurídico-penal. Aquello que, en un primer momento de la Victimología, se denomina, en su incidencia en el Derecho penal fundamentalmente, «Victimodogmática» y su pretendida influencia en la «causalidad» del hecho delictivo penalmente apreciable, así como la casuística en la tipicidad de las diferentes infracciones, apreciadas desde el punto de vista de la víctima que las padece. Sin descartar todo aquello, desde la consideración de la «reparación» de los efectos del delito, en lo que a la afectación de los intereses de la víctima se refiere, hasta los recientísimos planteamientos en orden a las alternativas que se plantean a la propia esencia y finalidades del Derecho penal, por numerosos autores y desde perspectivas de lo más diversas4. De gran importancia al respecto y objeto, por tanto, de nuestro ulterior interés, habrá de ser la consideración procesal de la víctima, tanto en sus aspectos de «parte» en el procedimiento, titular incuestionable de intereses procesales, cuanto en su función de «medio de prueba», a través de su intervención como testigo en el juicio, y lo que esa participación en el 2

Destaca ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, B. («Aspectos psicológicos y organizacionales de la Ley de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual», Actualidad Penal, núm. 4, 20-26 enero, 1997, pág. 88) la importancia de brindar a las víctimas una protección eficaz que disminuya su temor a represalias y, consecuentemente, su reticencia a denunciar, lo que redundará, al final, en la adecuada persecución de los delitos y el buen funcionamiento de la Administración de Justicia. 3 LANDROVE DIAZ, G., Victimología, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 36, el cual cita, a su vez, en este mismo sentido, a KAISER, «La Criminología hoy», en Cuadernos de Política Criminal, 1988, pp. 43 y ss. 4 Por citar algunos. a los que me remito a lo largo de esta publicación: BUSTOS, J., y LARRAURI, F., Victimología: Presente y .futuro, Ed. lura 10-PPU. Barcelona, 1993; SORIA VERDE, M. A. (comp.), La víctima: entre la Justicia y la delincuencia. Ed. PPU, Barcelona, 2003-, ROMERO COLOMA, A. M.ª, La víctima frente al sistema jurídico-penal: Análisis y valoración, Ed. Serlipost, Barcelona, 2004; BERISTAIN, A., Nueva Criminología desde el Derecho Penal y la Victimología, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. JORGE MESAS, L. F. de. «La protección de los intereses de la víctima por los tribunales», en Actualidad Jurídica Aranzadi», n.º 156, de 30 de junio de 1994; etc. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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procedimiento puede llegar a suponer en el fenómeno que se ha denominado como «victimización secundaria» de la cual ya hice mención en la parte introductoria de este trabajo. Para, a la postre, alcanzar finalmente a determinar los aspectos que, desde el punto de vista de la Criminología, pudiera aportar la consideración de la víctima del delito a la práctica judicial. Todo ello desarrollado a lo largo de los diferentes momentos del procedimiento, la investigación del delito y la adopción en dicha fase de las denomina das medidas cautelares, el enjuiciamiento de la supuesta infracción y la intervención en el mismo de la víctima tanto como interesado cuanto como medio de prueba, la ejecución de la resolución condenatoria y los aspectos reparadores de la misma y, por último, la atención a la víctima en los trámites relativos a la eventual aplicación del derecho de gracia, llegando así a la enunciación de las conclusiones que es posible extraer de cara a la labor práctica del investigador jurídico, desde los fundamentos que nos proporcionan las aportaciones de la ciencia criminológica en relación con la figura de la víctima de la infracción criminal.

CUESTIONES RESPECTO AL ROL DE LA VÍCTIMA. 3.1. Concepto de víctima y cuestiones planteadas en tomo a la «Victimología».

En principio, no es fácil encontrar una definición pacífica de lo que la Victimología sea. Así, en tanto que numerosos autores, expresa o tácitamente, niegan la posibilidad de definirla correctamente, otros justifican esas dificultades definitorias en la propia indeterminación de su objeto: la víctima. Pues habrá incluso quien hable de Microvictimología, referida al estudio de la víctima del delito concreto, junto a Macrovictimología, para analizar la problemática de aspectos tan varios como el de las naciones pobres frente a las ricas, los problemas del consumidor como víctima, la protección de la naturaleza, el genocidio, etc.5 No obstante, y por ofrecer un concepto clásico, GULOTTA «la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de un delito, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeñado en la génesis del delito»6. El Profesor LANDROVE afirma que el término Victimología «es, sobre todo, una noción manejable y práctica que sirve para agrupar un conjunto de saberes, problemas y métodos de investigación de origen bien reciente»7. Podemos, pues, en definitiva, concluir, de conformidad con lo hasta aquí visto, que la preocupación criminológica por la víctima es hoy ya una realidad científica debidamente asentada, si bien con una serie de matices e interrogantes que, antes de seguir adelante, conviene, para una mejor ubicación ante la materia que analizamos, enumerar y que no son otros que los siguientes: - Se sostiene que el origen de esta preocupación específica por la víctima del delito, en especial en sus aspectos ulteriores de asistencia y protección, proviene de diversas circunstancias, que será importante tener presentes a la hora de una mejor comprensión del fenómeno y de los enfoques iniciales del mismo. Y que van desde las consecuen5

VAZQUEZ MEZQUITA, B., «Propuesta de creación de un Servicio de asistencia a las víctimas en la región de Madrid», trabajo ganador del premio «Concurso de Ideas», organizado por la revista La Balanza. Órgano de Comunicación del Juzgado Decano de la Ciudad de Madrid, nº 17, marzo 1994. 6 Citado por LANDROVE DIAZ, G., ob. cit. nota 1, pág. 20. 7 Ibídem

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cias, de enorme trascendencia victimizadora, de la Segunda Guerra Mundial, hasta «la justificación de una política de «ley y orden» y la mayor rentabilidad política de satisfacer a las víctimas que a los delincuentes; la necesidad de establecer un contrapeso a la criminología crítica que con sus análisis deterministas (sociales) parecía eximir implícitamente al delincuente de toda responsabilidad; el ímpetu del movimiento feminista, señalando el alto grado de victimización sufrido por las mujeres, y el surgimiento e impacto de las encuestas de victimización que demostraron la extensión del delito y su concentración en los estratos más vulnerables de la población»8. - Se polemiza sobre si la Victimología puede llegar a ser considerada como una disciplina independiente, o si, por el contrario, no es más que un aspecto de la Criminología, si bien de tal entidad que ha llegado a configurar una nueva escuela dentro de esta ciencia9. - En relación con lo anterior, RUN se debate sobre el objeto mismo de la Victimología, que, de ser parte de la Criminología, obviamente no habrá de consistir en otro que la víctima del hecho criminal y no, por extensión del concepto de víctima, los que sufren las desigualdades económicas, la defectuosa utilización de los recursos naturales, etc., como en ocasiones se ha planteado (19). - La preocupación por la víctima, desde un principio, ha tenido efectos que pueden calificarse de contradictorios, pues así como ha predominado un interés por resolver los problemas que la victimación genera para el propio sujeto que la sufre, simultáneamente, e incluso desde un momento inicial, se ha tratado, por algunos, de atribuir a éste un grado de «responsabilidad» en la propia acción delictiva, como factor interviniente en su causalidad. Tesis que desembarcan desde un primer momento en el Derecho penal, a través de la Victimodogmática alemana, como tendremos oportunidad de examinar más adelante.

VÍCTIMOLOGÍA Y CRIMINOLOGÍA.

No obstante todas las anteriores interrogantes y paradojas, resulta innegable que la irrupción de las consideraciones sobre la víctima del delito supone una auténtica revolución en el terreno de la Criminología, hasta ahora volcada de modo exclusivo, a causa de sus orígenes positivistas, en la figura del sujeto activo del delito como eje esencial del estudio del fenómeno criminal. Revolución que, a buen seguro, pasará en un futuro, ya muy próximo, a dejar su impronta en el propio Derecho penal. Como el profesor GARCIA-PABLOS expone de forma magistral, por su rigor y su claridad, hay que recordar que, en contraste con el utilizado por el Derecho y para una mayor comprensión por el mundo de lo jurídico, el método utilizado por la Criminología es el empírico, aquel que se basa en el análisis y la observación de la realidad, insertándose su objeto en el mundo de lo real, de lo verificable y de lo mensurable, lo que le diferencia de las ciencias jurídicas que, al tratarse de ciencias normativas, no del «ser» sino del «deber ser», atienden al mundo de los valores. En definitiva: «La Criminología pretende conocer la realidad para explicarla, el Derecho valora, ordena y orienta aquélla con arreglo a una serie de criterios axiológicos, la Criminología se aproxima al fenómeno delictivo sin prejuicios, sin mediaciones, procurando obtener una información directa de éste. El Derecho acota interesadamente la realidad criminal observándola siempre a través del cliché de la norma jurídica, esto es, de forma mediata:

8 LARRAURI, E., ob. cit. en nota 3, pág. 79. 9 LANDROVE DIAZ, G., ob. cit., pág. 36 y nota 2. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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si a la Criminología le interesa cómo es dicha realidad para explicarla científicamente y comprender el problema del crimen, al Derecho sólo le preocupa en cuanto hipotético supuesto de hecho de la norma legal: para enjuiciarla»10. Mas, como también aclara, a renglón seguido, el profesor GARCIA-PABLOS, el método empírico no tiene por fuerza que ser experimental y, de hecho, la Criminología, por la propia naturaleza de su objeto de estudio, no es susceptible de «experimentación». Así, el método de la Criminología y, por ende, de la Victimología o estudio, dentro de la ciencia criminológica, de las víctimas del delito, será el empírico clínico, semejante al aplicado en la investigación médica. MONTERDE FEIRRER, por su parte, sostiene que éste «se basa en el seguimiento del caso concreto; identifica a la víctima como un sujeto único, como un individuo singular, con necesidades y motivaciones peculiares, que debe ser estudiado de forma individualizada»11. Sin restar un ápice, por supuesto, al mérito de esa exposición, los aspectos asistenciales a la víctima del delito, considero, no obstante, que tal planteamiento es parcial, pues, junto a ese análisis particular del supuesto concreto, para una mejor asistencia, el método victimológico habrá de completarse con otros instrumentos que le doten de la información general necesaria para la elaboración de principios científicos, y por ello genéricos, aplicables incluso, ulteriormente, a los casos concretos. Además, la Victimología ha pasado además, a través del estudio de la experiencia de la víctima, su posición frente a las instituciones y sus expectativas, a la elaboración de ciertas propuestas, algunas de ellas verdaderamente revolucionarias para el Derecho penal tradicional, que irían desde las consideraciones en orden a una revisión de la causalidad y la propia culpabilidad del autor del delito, en relación con una posible participación de la víctima en el hecho criminal, hasta la defensa de la implantación de iniciativas asistenciales públicas a las víctimas de los delitos, pasando por la aplicación de ciertas medidas para la mejora de la situación de la víctima dentro del procedimiento judicial, tanto en su actuación de parte perjudicada por la acción criminal como en la intervención como medio de prueba, y proponiendo reformas tan substanciales cual la incorporación de mecanismos de reparación y mediación, entre víctima y victimario, como fórmulas sustitutivas del tradicional tratamiento jurídico al enjuiciamiento y sanción de las infracciones penales.

LA VÍCTIMA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PERUANO.

En el título IV del NCPP, Capítulo 1 se trata del sujeto pasivo del delito, es decir de la persona natural o jurídica titular del bien jurídico afectado por la acción delictiva. En general nos parece correcto que se hable de víctima del delito, pues este término comprende al agraviado en general, es decir al agraviado propiamente dicho en los delitos cuyo ejercicio de la acción penal es público, y por tanto la ejercita el Fiscal; al agraviado en los delitos cuyo ejercicio de la acción penal es privado (Querellante particular) en los que el agraviado ejercita la acción penal y la acción civil Capítulo III) y al actor civil, que puede o no ser el agraviado directo (Capítulo II). Resulta necesario realizar una precisión respecto a los términos utilizados por el Código en este Título IV, pues aun cuando en general víctima, ofendido, agraviado, perjudicado, actor civil o querellante se refieren al sujeto pasivo del delito, cada uno adquiere una connotación distinta en el proceso penal; en este sentido:

10 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una Introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 22 11 MONTERDE FERRER, F., en «Victimología. Proyecciones asistenciales prácticas», Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XV, 1993, p. 247

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Debemos entender por víctima al sujeto pasivo del daño en general, es decir al titular del bien o interés jurídico afectado por la conducta delictiva12. Ésta puede ser el afectado directo o el que sufre alguna consecuencia secundaria del delito, puede ser el agraviado en el proceso penal o el actor civil, asimismo también puede ser el querellante particular13; inclusive puede ser cualquiera de estos sujetos aun cuando no hubiesen comparecido en el proceso o cuando ni siquiera exista proceso. Es decir, es el término general que engloba a todos los demás. Procesalmente, por ofendido debe entenderse específicamente al que sufre la acción delictiva, más que el daño causado (que genera la pretensión resarcitoria), la ofensa implica afectación jurídico penal, es decir, ataque al interés penalmente tutelado. Por ello el ofendido resulta portador de la pretensión resarcitoria v de la pretensión penal conjuntamente; por tanto, específicamente, debemos entender por ofendido, únicamente al querellante particular, mas no así al agraviado o al actor civil, pues en estos últimos casos sólo serán titulares de la pretensión resarcitoria, correspondiendo la pretensión penal, al Ministerio Público. Pues, aun cuando en la doctrina y la legislación comparadas no hay uniformidad al respecto, si se pretende diseñar categorías jurídicas funcionales y con capacidad de rendimiento en la solución de los conflictos se debe delimitar debidamente la naturaleza y contenido de las mismas. En este caso, creemos que el concepto general es víctima y no ofendido, como erróneamente se considera en muchas legislaciones. El agraviado, es el titular de la pretensión resarcitoria, se halla o no constituido en actor civil o exista o no proceso penal; el agraviado no es titular de la pretensión penal como el ofendido; puede set el sujeto pasivo que directamente sufre en su persona o en sus demás bienes la acción delictiva (llamado también damnificado en algunas legislaciones), o el que indirectamente sufre alguna consecuencia de la misma (caso de los herederos del occiso en los delitos de homicidio, de los socios o asociados de una persona jurídica u otros sujetos que se vean afectados por la acción delictiva; entre éstos también se considera a las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos. El término perjudicado, es igual que agraviado, no existiendo diferencia alguna entre ambos, y si bien su origen fue distinto, identificándose al agraviado con el sujeto que sufre el daño (directo o daño emergente) y el perjudicado con el sujeto que es privado de una expectativa válida de un incremento patrimonial o una ventaja cualquiera (lucro cesante), en la actualidad la moderna doctrina de la responsabilidad civil los usa como sinónimos14. Este criterio es asumido no sólo por la doctrina sino también por las legislaciones incluyendo la peruana. Debo precisar en este aspecto no debe diferenciarse el contenido lingüístico de estos términos por el hecho de ser utilizados en el ámbito civil o en el penal, puesto que el derecho penal remite en este extremo a lo que dispone el derecho civil. Con respecto al concepto de actor civil, es el propio agraviado ejercita la pretensión resarcir todo y en el proceso penal, actuando con todos los derechos, facultades u obligaciones 12 Se considera al bien o al interés, porque el objeto de la afectación puede estar determinado por el propio bien en sí mismo o por algún interés de su titular reconocido sobre el bien, en el primer caso, se considera la esencia intrínseca del bien o su actitud para satisfacer una necesidad de su titular, y de afectarse ésta, también se afectará el interés, por ejemplo, si se deteriora el bien sustraído; en el segundo caso, sólo se afecta el interés del titular mas no así la esencia del bien o su actitud para satisfacer necesidades, por ejemplo, cuando se sustrae el bien y se priva a su titular de servirse de él. 13 “La ofensa consiste en el ataque o lesión al bien jurídico protegido por la norma penal. Esta es la regla de oro para establecer la distinción. Esta lesión o ataque es la que define el delito y en ella consiste la ofensa. Cada figura delictiva define una ofensa, que se tipifica. Por ello para saber quién es ofendido es preciso analizar el tipo penal y comprobar cuál es el bien penalmente protegido en cuyo ataque consiste la ofensa, esencia misma del tipo penal”. (VÁZQUEZ SOTELO, José Luis: el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, en la responsabilidad civil derivada del delito, daño, lucro, perjuicio y valor del daño corporal. Dirigido por Enrique Ruiz Vadillo, Consejo General del poder judicial, Madrid, 1994, p. 114) 14 OSTERLING PARODI, Felipe, indemnización de daños y perjuicios. En: libro homenaje a José León para verano, editorial Cusco, Lima 1985, de. 399. En el mismo sentido, todos los autores que tratan sobre la responsabilidad civil consideran al daño y perjuicio y por tanto «al agraviado y el perjudicado», homo términos equivalentes y siempre hablan de daños o perjuicios igual criterio se sigue en las legislaciones únicamente el código civil mexicano todavía hace esta diferenciación, pero para referirse al daño emergente y el lucro cesante. En el lenguaje coloquial, también tiene sentido esta diferenciación al estar contenida en el diccionario de la lengua de la Real Academia Española. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de un sujeto procesal que, a diferencia del ofendido, el actor civil no ejerce ninguna pretensión penal y su interés y actuación se limita a la reparación civil, ofreciendo y presentando por Eva contra el procesado o el tercero civil a fin de acreditar su pretensión aun cuando puede aportar pruebas vinculada a la determinación de la responsabilidad penal del procesado cuando ello resulte pertinente para acreditar la responsabilidad penal y, por ende, la responsabilidad del procesado. Asimismo, el actor civil a diferencia del ofendido, únicamente podrá constituirse cuando haya un proceso penal (o una investigación preparatoria) en curso, mas no podría ejercitar la acción penal como si puede hacerlo el ofendido. Se diferencia del agraviado, porque éste aún no ha comparecido en el proceso penal ejercitando la acción resarcir todo tipo, pues es el agraviado quien se convierte en actor civil, al apersonarse en el proceso. El querellante particular, es el ofendido que comparece ante la autoridad judicial ejercitando la acción penal por un delito de ejercicio privado de la acción. El querellante solicita el inicio del proceso penal, no necesitando que exista un proceso una investigación preparatoria en curso, en el caso del actor civil. Su actuación e interés está vinculada a la pretensión resarcir todo y a a la pretensión penal, pues se trata propiamente de un acusador particular. En este caso, el querellante es el titular del ejercicio de la acción penal y en tal sentido su decisión determina el inicio de la persecución penal así como su paralización función. Anna lógicamente, el querellante es a ofendido como es el actor civil al agraviado.

EL AGRAVIADO. De acuerdo al artículo 94 del NCPP: “1. Se considera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas o del Estado, su representación corresponde a quienes la Ley designe. 2. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816 del Código Civil. 3. También serán considerados agraviados los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan. 4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento”.

La definición de agraviado comprendido en este artículo, si bien resulta acertada, al comprender a todos los sujetos que pueden resultar afectados por la acción delictiva y que por tanto pueden constituirse en actor y civiles, incurre en una confusión conceptual en sus numerales 1) y 4), al comprender al ofendido en la definición de agraviado como se ha indicado líneas antes, el ofendido además de ser el titular de la pretensión resarcitoria, es el titular de la pretensión penal, por lo que de él dependerá la iniciación uno del proceso penal (constituirse o no en querellante particular), lo cual lo convierte en un sujeto distinto del agraviado. Pues el ofendido se vincula los delitos cuyo ejercicio de la acción penal privada, y el agraviado a

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los delito de ejercicio público de la acción penal, en los que la pretensión penal la ejercita el ministerio público. Por lo tanto, el ofendido en el proceso penal, es titular de ama pretensiones: la resarcir todo y a y la penal; en cambio el agraviado sólo de la resarcir todo y (civil). Consecuentemente, no se puede comprender al ofendido en el concepto de agraviado, pues son categorías jurídicas distintas al parecer la confusión tendría su origen en la diferenciación que hace el legislador entre ofendido y perjudicado, identificando al ofendido como agraviado directo y al perjudicado como sujeto que sufre indirectamente las consecuencias del delito (Art. 94, inc. 1). Pero ello no es así, si nos atenemos a la definiciones antenas anotadas; más aún si se concuerda este artículo con establecido en el artículo 98 del código, en el cual se establece que sólo podrá constituirse en actor civil el “perjudicado”, sin hacerse referencia al agraviado y el ofendido; esto es, sólo se considera al que sufre indirectamente las consecuencias del delito, mas no al que resulta directamente agraviado, lo cual evidentemente resulta contradictorio e ilógico, apreciándose falta de claridad del legislador respecto a estas instituciones.

7. CONCLUSIONES. En atención a lo anterior, es evidente que el agraviado ya no puede ser un elemento, estático dentro del proceso. Tampoco se debe perder de vista que la ejecución del delito al igual que la ciencia, se ha sofisticado en su realización, lo que se evidencia, por ejemplo, en la destrucción de los objetos del delito, la anulación física de la víctima, la mimetización de lo obtenido ilegalmente –como el lavado de activos–. Sin embargo, esta sofisticación adquiere mayores dimensiones cuando el agresor es el Estado, especialmente cuando se presentan violaciones de derechos humanos, pues a los afectados se les hace muy difícil conocer la verdad de los hechos. Por último, es importante precisar el actual aumento del riesgo de victimación, tanto desde un punto de vista cuantitativo (aumento de la criminalidad), como desde un punto de vista cualitativo (aumento de los delitos violentos en las sociedades modernas, incremento del terrorismo o de la tortura). Parece por tanto lógico que, simultáneamente, el derecho penal otorgue importancia creciente a los derechos de las víctimas, si bien no ocurre así. Tradicionalmente se ha definido el derecho penal como el derecho del delito y del delincuente, omitiendo toda referencia al sujeto pasivo de las infracciones criminales. Se ha dado excesiva importancia al concepto penal de "bienes jurídicos protegidos", relegando a un segundo término la protección de los perjudicados por la lesión de dichos bienes.

8. BIBLIOGRAFÍAS. ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, B. «Aspectos psicológicos y organizacionales de la Ley de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual», Actualidad Penal, núm. 4, 20-26 enero, 1997 LANDROVE DIAZ, G., Victimología, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 36, el cual cita, a su vez, en este mismo sentido, a KAISER, «La Criminología hoy», en Cuadernos de Política Criminal, 1988. BUSTOS, J., y LARRAURI, F., Victimología: Presente y .futuro, Ed. lura 10-PPU. Barcelona, 1993; SORIA VERDE, M. A. (comp.), La víctima: entre la Justicia y la delincuencia. Ed. PPU, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Barcelona, 2003 ROMERO COLOMA, A. M.ª, La víctima frente al sistema jurídico-penal: Análisis y valoración, Ed. Serlipost, Barcelona, 2004; BERISTAIN, A., Nueva Criminología desde el Derecho Penal y la Victimología, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. JORGE MESAS, L. F. de. «La protección de los intereses de la víctima por los tribunales», en Actualidad Jurídica Aranzadi», n.º 156, de 30 de junio de 199 VAZQUEZ MEZQUITA, B., «Propuesta de creación de un Servicio de asistencia a las víctimas en la región de Madrid», trabajo ganador del premio «Concurso de Ideas», organizado por la revista La Balanza. Órgano de Comunicación del Juzgado Decano de la Ciudad de Madrid, nº 17, marzo 1994. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminología. Una Introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992 MONTERDE FERRER, F., en «Victimología. Proyecciones asistenciales prácticas», Cuadernos de Derecho Judicial, tomo XV, 1993 VÁZQUEZ SOTELO, José Luis: el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, en la responsabilidad civil derivada del delito, daño, lucro, perjuicio y valor del daño corporal. Dirigido por Enrique Ruiz Vadillo, Consejo General del poder judicial, Madrid, 1994) OSTERLING PARODI, Felipe, indemnización de daños y perjuicios. En: libro homenaje a José León para verano, editorial Cusco, Lima 1985 GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Las Víctimas en el contexto del Derecho Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) Hurtado Pozo, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004.

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¿ES POSIBLE QUE EL FISCAL, PUEDA SOLICITAR AMPLIACIÓN DE PLAZO PARA REFORMULAR ACUSACIÓN FISCAL, PESE A QUE EL ARTICULO 352° ESTABLECE QUE EL PLAZO PARA LA REFORMULACIÓN ES DE 05 DÍAS?

ARTÍCULO JURÍDICO POR: LAGOS FAYDEL, CARMEN GABRIELA FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL TITULAR ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL DISTRITO FISCAL DE PASCO RESUMEN: En el presente artículo el autor hace una revisión del sistema de audiencias, así como los principios y garantías del derecho procesal penal peruano, para finalmente reflexionar si es posible que el Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, pueda solicitar ampliación de plazo para reformular acusación fiscal, pese a que el artículo 352° inciso 2. del Código Procesal establece que el plazo para la reformulación es de 05 días. Palabras Clave: Audiencias, principios, Garantías, Juez, Fiscal, Plazo razonable, Doctrina, Jurisprudencia. ABSTRACT: In this article the author makes a revision of the hearings and the principles and guarantees of criminal procedural law, to finally consider whether it is possible that the Provincial Prosecutor of the Provincial Prosecutor specializing in crimes of corruption of officials Pasco , can request additional time to reformulate indictment , although article 352 , subsection 2 of the Code provides that the deadline for the reformulation is 05 days Keywords: Hearings, principles, guarantees, Judge, Prosecutor, Reasonable time, Doctrine, Jurisprudence. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. QUE SIGNIFICA EL SISTEMA DE AUDIENCIAS EN LAS ETAPAS ANTERIORES AL JUICIO 3. PRINCIPIOS y GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL, QUE DEBEN SER RESPETADOS EN AUDIENCIAS 3.1. Principio de Publicidad 3.2. Principio de Presunción de Inocencia 3.3. Principio de Igualdad Procesal 3.4. Principio de Contradicción 3.5. Principio de Inmediación 3.6. Principio de Concentración 3.7. Principio de Oralidad 3.8. El Debido Proceso 3.9. Principio de Imparcialidad 3.10. Principio Acusatorio 3.11. Ne Bis In Idem 3.12. El Derecho de Defensa 3.13. Derecho a ser Oido 3.14. Plazo Razonable 4. EL PLAZO RAZONABLE PARA EFECTUAR LA REFORMULACIÓN DEL REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN FISCAL EN LAS INVESTIGACIONES COMPLEJAS CORRESPONDIENTES A LOS DELITOS ESPECIALIZADOS EN CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 5. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRÁFICAS 1.

INTRODUCCIÓN.

En nuestro ordenamiento jurídico, los actos realizados en la persecución de los delitos, realizados por el Ministerio Público, el Juez, el acusado son por así decirlo reglamentados por el derecho proceso penal, el cual establece garantías y principios en base a los cuáles se lleva a cabo el proceso penal. Siendo ello así todos estos principios y garantías son directrices en base a los cuáles se lleva a cabo el proceso penal, en sus tres etapas, investigación preparatoria, etapa intermedia, y etapa de juzgamiento. Además teniendo en cuenta que las características de nuestro proceso penal es acusatorio, garantista, en donde se ha introducido en su mayoría

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la oralidad en base a la cuál las partes intervinientes tendrá que exponer sus posiciones y el Juez resolverá sobre los requerimientos solicitados (requerimiento de prisión preventiva, requerimiento de control de acusación entre otros) en audiencia. Asimismo respecto la Audiencia de control de acusación, si el Juez considera que se el Fiscal efectúe un nuevo análisis en un plazo de 05 días remitirá los actuados para la reformulación correspondiente. En ese orden de ideas nos preguntamos si es posible que el Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, pueda solicitar ampliación de plazo para reformular acusación fiscal, pese a que el articulo 352° inciso 2 del Código Procesal establece que el plazo para la reformulación es de 05 días, y dando respuesta a dicha interrogando es que desarrollamos el presente artículo.

QUE SIGNIFICA EL SISTEMA DE AUDIENCIAS EN LAS ETAPAS ANTERIORES AL JUICIO.

Un sistema oral se caracteriza por la existencia de “audiencias” como metodología central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es decir, por un abandono de la metodología del expediente como forma de producción de información para la toma de decisiones judiciales, y en su reemplazo, otra basada necesariamente en la oralidad. En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante discusión, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y; tienen además la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de la administración de justicia) por ello cumplen estas audiencias los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse, conocer su teoría del caso. Asimismo, William Quiroz Salazar señala que debido a la oralidad en el sistema de audiencias se requiere de otras actitudes en los jueces, fiscales y abogados; lo que supone un cambio de mentalidad y de hábitos en todos los países en donde exista un proceso por audiencias. La oralidad es entendida mediante el sistema de audiencias. El Principio de igualdad domina el proceso y es una garantía para las partes intervinientes en la audiencia. Recordemos a Alsina, quien enseño que de este principio depende el tratamiento igualitario a los litigantes y se entiende que resulta el principio constitucional de igualdad ante la ley. El Juez al sentenciar, conoce los argumentos de ambas partes. Debido a la bilateralidad de la audiencia es que se produce lo que se conoce como la dialéctica de la contradicción. Couture resumió al principio de igualdad a través del precepto audiatur altera para que significa “óigase a la otra parte”1. El doctrinario Quirós Camacho señala que una audiencia oral es el foro en el cual se comunican dos o más partes para un debate procesal. Es a la vez una metodología que se sigue para producir información de calidad que tomará en cuenta el Juez para resolver. Es un espacio razonable en el cual las partes son escuchadas, y el juez decide lo que corresponde. Una correcta comprensión de los papeles obliga al juzgador a velar porque la audiencia se realice en un entorno de justicia y razonabilidad para quienes intervienen en el proceso. La oralidad en la 1 Quiróz Salazar, Wiliam, “El sistema de audiencias en el proceso penal acusatorio”, Instituto del PacíficoECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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audiencia significa, esencialmente, que las partes deben presentar sus peticiones argumentos verbalmente, en presencia del juez y de manera contradictoria, lo cual implica la presencia de la “contraparte”. Los jueces deben resolver en forma oral e inmediata sobre la base de la información discutida en la audiencia. Esto significa que si es el interés de la parte que el juez tome en cuenta para la decisión alguna prueba (..)”2. Además sobre la audiencia y sobre el registro de ella tenemos el pronunciamiento de la Sentencia Casatoria N° 6-2011 que en su fundamento séptimo señala: El articulo 123 NCPP clasifica las resoluciones judiciales según su objeto-entendido desde una perspectiva material-en decretos, autos y sentencias. Los autos se dictan, siempre que lo disponga el citado código, previa audiencia con intervención de las partes; las sentencias, por su lado, tienen un régimen propio fijado en los títulos correspondientes-todas, a excepción de la sentencia en el proceso por faltas que autoriza las denominadas sentencias in voce u orales, son escritas (vid.: artículos 394-396, 425, 431.4, 468.5, 477.4, 484.6 NCPP) el conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo demás, sin perjuicio de las disposiciones especiales y de las normas estipuladas en la LOPJ, las resoluciones serán firmadas por los jueces respectivos (artículo 125, 1 NCPP). El régimen de la oralidad del procedimiento principal, la etapa de enjuiciamiento o del juicio oral, está desarrollado en el artículo 361 NCPP. El apartado 4) prevé claramente que en el curso del juicio las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente, cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las referidas resoluciones orales o verbales, que se expiden en el curso de la audiencia y se centran, según los casos en los decretos y los autos deben documentarse en el acta salvo excepciones, tal como el auto que da por retirada al acusación fiscal y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 387°.4.b), que por su propia naturaleza al disponer la conclusión del juicio exige su estructuración escrita. Sin perjuicio de la existencia del acta escrita, por su propia naturaleza, y que recoge una síntesis de lo actuado en la sesión del juicio (artículo 361.1 NCPP), se autoriza que la audiencia también pueda registrarse mediante un medio técnico (grabación, que puede ser por audio o video) la primacía del acta como documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjetable. En tales casos, el acta y, adicionalmente, la grabación demostrarán el modo como se desarrolló al juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL, QUE DEBEN SER RESPETADOS EN AUDIENCIAS. 3.1. Principio de Publicidad.

Todas las etapas del proceso son públicas todos los procesos deben cumplir con esa garantía procesal específica, incluso, los de acción privada; el magistral por razones de proteger el derecho a la intimidad, pudo y honor de la víctima puede restringir el acceso al público en forma parcial o total mediante un auto debidamente motivado. También podrá restringir esta garantía de publicidad cuando se afecte la integridad física de alguno de los participantes en el juicio o el orden público o seguridad nacional o los intereses de la justicia o cuando las actitudes del público turben el regular desarrollo de la audiencia o exista un peligro potencial ante la divulgación de un secreto particular, comercial o industrial. La publicidad es siempre obligatoria en los seguidos contra funcionarios públicos o delitos de prensa o los que afectan derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos por la ley de leyes. 2 Quirós Camacho, Jenny, Manual de oralidad para jueces y juezas durante las fases previas al debate, Programa de Modernización de la Administración de la Justicia Poder Judicial-BID, CONAMAJ 2066, Costa Rica, p.68..

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3.2. Principio de presunción de Inocencia. Señala el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Estado, que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esta declaración es de la máxima importancia en el proceso penal y se remonta a la reacción liberal que se produjo contra la inquisición, donde se presumía la culpabilidad. Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) como principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno al que se construye un determinado modelo procesal). b) como regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es inocente hasta el final las medidas restrictivas de sus derechos deben ser mínimas). c). La presunción de inocencia como regla de prueba. d) La presunción de inocencia como regla de juicio3. 3.3. Principio de Igualdad Procesal. Este principio está establecido en el inciso 3 del artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Penal que señala: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código”. El Principio de Igualdad de Armas, se refiere a que en el proceso, las partes deben tener las mismas posibilidades, derechos y garantías, para poder defenderse, accionar, impugnar, alegar o intervenir. Ello tiene profunda relevancia en el desarrollo de todas las etapas procesales, pues implica que las partes deben tener un permanente y debido conocimiento de la marcha del proceso, para poder hacer uso de su derecho de defensa y del derecho a la prueba y poder accionar en permanente igualdad. El resultado que se espera es que el proceso sea imparcial y justo. Desde esa perspectiva y como se puede advertir, el Principio de Igualdad de Armas, se encuentra plenamente interrelacionado e intrínsecamente implicado con todos los demás principios propios del modelo procesal acusatorio garantista y adversaria, tales como el principio de contradicción, oralidad, del derecho a la prueba, del derecho a la imparcialidad, etc... En este orden de ideas, GOZAINI nos recuerda: “En el trámite procesal ambas partes deben tener iguales derechos y posibilidades, lo que se conoce como igualdad de armas, es decir, el equilibrio prudente entre las razones de las partes dando igual oportunidad a ellas para demostrar sus convicciones. La idea está en quitar espacio a la inferioridad jurídica, sin conceder a unos lo que a otros se niega, en igualdad de circunstancias.” 4 3.4. Principio de Contradicción. Este principio genera el dereco a controversia, que es inherente a toda la actividad procesal, ya sea en la etapa preliminar como en la procesal. El principio de contradicción reconoce derechos y facultades a favor de todas las partes procesales. La realización plena del contradictorio se produce justamente cuando el sistema acusatorio exige la interacción de las partes, en un juego equilibrado de intervenciones orales orientadas a reforzar la posición de cada uno de los actores de la audiencia y en controlar activamente su desarrollo5. 3.5. Principio de Inmediación. Por este principio se debe entender como aquella circunstancia en virtud de la cual los sujetos procesales reciben en forma inmediata, directa y simultánea los elementos de prueba provenientes de los diferentes medios, como presupuestos de la fundamentación de la sentencia. 3 Neyra Flores José Antonio, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Idemsa, año 2015, p. 204. 4 Gozaini Oswaldo, A. ; Teoría General del Derecho Procesal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1996, p.p. 101. 5 Quiroza Salazar, William F. ; El Sistema de Audiencias en el Proceso Penal Acusatorio, Instituto Pacífico SAC, 1era Edición, abril 2015, p.33. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Consiste básicamente en la exigencia de la existencia de una relación directa entre el acusado y su juzgador, pues la información oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas será de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la vez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las preguntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quien juzga y el procesado apreciará quién lo juzga y como lo juzga6. 3.6. Principio de Concentración. Este principio busca que los jueces puedan valorar de manera conjunta todo el caso, sin tener que alejar un elemento probatorio del otro, de tal manera que el Juez llegue a una convicción sobre el todo del caso. Se manifiesta en la celeridad del proceso, al tratar de lograr que las actuaciones procesales se realicen en el menor plazo posible. Este principio busca juicio se realice sin interrupciones injustificadas. 3.7. Principio de Oralidad. En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla técnica del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo en el material procesal obtenido de forma oral, es decir, con lo actuado y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está dentro de actuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo, sino, de pasar de un modelo basado en el trámite a uno del litigio7. Asimismo quienes intervienen en la audiencia deben expresar sus pensamientos. Todo lo que se solicite, pregunte, resuelva, argumente, ordene, permita, será explicado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en el acta de audiencia. La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al llamado principio de inmediación. La Oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen. La oralización de los medios probatorios es el corolario del Principio de Oralidad. Por otro lado el doctrinario Baytelman señala que la oralidad está al servicio de la inmediación y de la contradictoriedad: las personas deben declarar espontáneamente, en base a su memoria y a través de la palabra, de modo que puedan ser oídas directamente por los jueces. Sin perjuicio de que haya lecturas permitidas, la lectura daña severamente la inmediación de los jueces y la contradictoriedad. La mera lectura “oral” de escritos o declaraciones no constituye oralidad. Baytelmman escribe que este conjunto de ideas-fuerza relativas al modo en que queremos juzgar penalmente a las personas- este conjunto de ideas políticas a las que la dogmática tradicional denomina “principios”-constituyen las verdaderas “reglas duras” que hacen al juicio. Las normas legales no son sino un intento ineludiblemente grueso y general de hacer operativos dichos principios y, en consecuencia, la interpretación de las mismas debe hacerse enérgicamente en el sentido que más compatible aparezca con la realización de estos objetivos. Estos principios son de aplicación directa en el proceso y deben integrar los vacíos, forzar la interpretación y erigirse com razones últimas de la argumentación jurídica y del razonamiento judicial8. 3.8. El debido Proceso. Nuestra Constitución Política de 1993 en su articulo 139° plasma los principios básicos com un conjunto de normas que establecen las garantías básicas de la función jurisdiccional y 6 Neyra Flores José Antonio, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Idemsa, año 2015, p. 508. 7 Neyra Flores José Antonio, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Idemsa, año 2015, p. 155. 8 Baytelman, Andrés. Citado por Quiroz, William. “El Sistema de Audiencias en el Proceso Penal Acusatorio”,Instituto Pacífico SAC, 1era Edición, abril 2015, p. 35, 36.

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por lo tanto del debido proceso. Por otro lado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 0023-2005-PI/TC señala que el debido proceso presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva, en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están realcionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decición judicial debe suponer. Así, la jurisprudencia la ha definido como una suerte de compilación de garantías individuales, de tipo formal y material, que busca lograr o preservar un mínimo de equilibrio entre el particular y la entidad estatal al entrar en conflicto; en efecto, el debido proceso es un derecho fundamental, parte esencial de los derecho humanos elevados al rango de norma constitucional con el fin de preservar su integridad constituyéndose en el limite entre el derecho y la arbitrariedad en el campo de la administración de justicia. Le afirman al sujeto la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho9. 3.9. Principio de Imparcialidad. Este principio está reconocido en el articulo 139° de la Constitución Política del Perú, y además el Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al EXP. N.° 00512-2013PHC/TC fundamento 3.3.4. se reconoce su doble dimensión por lo que se refiere el derecho a ser juzgado por el juez imparcial, el Tribunal ha precisado que este posee dos dimensiones; a saber : 1). Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso y, 2) Imparcialidad objetiva. Referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece garantías para despejar cualquier duda razonable. De otro lado la casación N° 106-2010, Moquegua, ha establecido en su fundamento quinto: “ (...) imparcialidad objetiva; referido, a si el Juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto de la corrrección de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existe hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que , un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantenerse la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia”. 3.10. Principio Acusatorio. Este principio está consagrado en el inciso 1 del articulo 356° del Código Procesal Penal que establece “ El juicio es la etpa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú”. En virtud de este Principio Acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función requirente, la función persecutoria del delito, por ello el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Es el Ministerio Público quien asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía 9 Casación N° 71-2012, Cañete, Fundamento 6. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Nacional. En tanto que el órgano jurisdiccional le corresponde la función decisoria, la función de fallo; dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le corresponde resolver los conflictos de contenido penal, expidiendolas sentencias y demás resoluciones previas en la ley. Todo esto está previsto en los articulos IV y V del Titulo Preliminar10. De otro lado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaida en el Expediente N° 04552 2013-PHC/TC ha establecido en su fundamento quinto: que «la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el Fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad» (Cfr. STC 2005-2006-11C/ TC)”. Y en su fundamento sexto a señalado que “La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159° de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, de modo tal que la ausencia de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria. Al respecto, esta regla derivada del principio acusatorio podría encontrar supuestos en los que resulte relativizada. Y es que, si bien el ejercicio de la acción penal es una competencia otorgada por el Constituyente al Ministerio Público, en tanto se trata de un órgano constituido, y por lo tanto sometido a la Constitución, esta facultad de decidir si se ejerce o no la acción penal no puede ser ejercida de modo arbitrario (Cfr. STC 6204-2006-HC, FJ 7)”. 3.11. NE BIS IN IDEM. Si bien es cierto este principio no posee reconocimiento constitucional expreso, sin embargo presenta un contenido que esta implicitamente reconocido en el articulo 139° inciso 2 de la Constitución Política del Perú (cosa juzgada). En la sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente N.° 03495-2011-PHC/ TC en su fundamento segundo establece: “Sobre el principio de en bis in ídem este Tribunal ha declarado que si bien no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso (cf.STC N.° 4587-2004-PHC/TC. FJ 46. Caso Santiago Martín Rivas). Asimismo el en bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y otro un carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica “…respetar de modo ir-restricto el derecho de una persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho…” o no “…ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo objeto…” (STC N.° 2050-2002-AA/TC). Mientras que desde su vertiente material “…expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador…” (STC N.° 2050-2002-AA/TC)”. Además desde una perpectiva material, este principio presenta dos exigencias: 1. La triple identidad, esto es identidad de la persona perseguida, identidad del objeto de la persecución, identidad de la causa de la persecución. Es decir para que se pueda señalar que existe violación de este principio tiene que presentarse tres requisitos concurrentes: que la persecución penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamiento final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho delictuoso, que se trate del mismo motivo de 10 Cubas Villanueva, Victor; “El nuevo proceso penal peruano- Teoría y práctica de su implementación”; Palestra Editores, 2da edición, marzo 2015, p. 35.

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persecución. 2. Concurso aparente de leyes, este principio “se aplica en el concurso aparente de leyes el postulado por la cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. (...) Esta garantía afecta a la aplicación de varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se puede aplicar dos normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico”11. Desde una perspectiva procesal, podemos señalar que este principio establece que una persona no puede ser perseguida penalmente más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo. 3.12.El Derecho de Defensa. El derecho de defensa está reconocido en nuestra constitución política del Perú en el articulo 139° inciso 14 en el que se señala: son principios y derechos de la función jurisdiccional “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persoan será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Asimismo el Código Procesal Penal en el articulo IX del Titulo preliminar también a consagrado este derecho al señalar: “1.Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada ens u contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad, en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señale. 2. nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. el proceso penal garantiza, también el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”. Aunado a lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia correspondiente al EXP. N.° 2028-2004-HC/TC, en su fundamento tercero lo siguiente: “El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”. 3.13. Derecho a ser Oido. Este Derecho, esta referido a que se el investigado, imputado conozca la imputación necesaria por la cuál se le viene investigado, procesando; además este tiene derecho de audiencia, siendo que en este extremo el derecho a ser oido alcanza su expresión en audiencia. De otro lado debe existir una correlación entre el requerimiento acusatorio y la sentencia, es decir el Juez no puede emitir su fallo respecto a hechos y circunstancias que no estén contenidas en la acusación fiscal. 11 Neyra Flores José Antonio, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Idemsa, año 2015, p. 227, 228. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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3.14. Plazo Razonable. Teniendo en cuenta que el proceso penal peruano está compuesto de diversos actos procesales cuya función es la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida sobre un determinado conflicto. Siendo que estos actos procesales deben realizarse en un determinado plazo. La doctrina ha señala que el plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del término que indica el momento concreto en que se realia una actuación, con expresión de día y hora en que debe verificarse esta. Ejemplo: el 03 de enero a las 3.30 es la vista de la causa. Entonces con relación con el plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe y sólo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable12. De lo antes señalado respecto al plazo razonable existen en la doctrina dos posiciones: 1. Doctrina del plazo en sentido estricto, la misma que entiende al plazo en sentido estricto establecido en la ley, y dicho plazo será razonable si cumple ese plazo sólo en el tiempo establecido en la ley. 2. Doctrina del No Plazo, siendo que adopta la postura que el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces caso por caso-terminado el proceso para saber si la duración fue razonable o no lo fue”; tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Giménez” (Informe del 1 de marzo de 1 996 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) aquí la Comisión repitió la “tesis del no plazo formulada a partir del caso Firmenich”, pero estableció que el plazo razonable de la CADH no era un plazo en el sentido procesal del término y si la ley de todos modos lo fija, este debía ser tomado como un indicio de la posible ilegitimidad del proceso o de la detención más allá del vencimiento de ese lapso. Finalmente, la Comisión estableció que la razonabilidad de la duración del proceso debe medirse según los criterios de la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades, señalando que la razonabilidad del plazo del Art. 8.1 relativa al proceso- es un criterio más flexible que la del Art. 7.5 relativa a la prisión preventiva ya que en esta última se afecta, a su vez, el derecho a la libertad personal. Asi como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 0241.2012-PHC/TC donde en su fundamento 3 establece: “El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en el articulo 139° inciso 3 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional ha precisado que sólo se puede determinar la violación del contenido constitucional protegido del mencionado derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido, lo cual, como ya lo ha indicado el Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este derecho”.

EL PLAZO RAZONABLE PARA EFECTUAR LA REFORMULACIÓN DEL REQUERIMIENTO DE ACUSACIÓN FISCAL EN LAS INVESTIGACIONES COMPLEJAS CORRESPONDIENTES A LOS DELITOS ESPECIALIZADOS EN CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

A efectos de señalar cuál es el plazo razonable a fin de que el Fiscal Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios frente al control sustancial de acusación, esto es si el Juez de Investigación Preparatoria en mérito al artículo 352 inciso 2 decide devolver la acusación fiscal a fin de que se realice un nuevo análisis, para que el Fiscal en el plazo de 05 días presente la reformulación de acusación; es preciso acotar que en primer lugar se debe respetar todos 12 Neyra Flores José Antonio, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Idemsa, año 2015, p. 171.

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los principios y garantías antes señaladas del proceso penal. Si bien es cierto que el Código Procesal Penal señala que “Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis el Ministerio Público, el Juez dispondrá y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. (...)”, dicha expresión no señala taxativamente que la reformulación de acusación obligatoriamente deber realizarse en 05 días, más aún dicho artículo señala que se suspenderá la audiencia por cinco días para que se corrija el defecto, luego de la cual se reanudará. Aunado a ello es preciso señalar que en los delitos contra la administración pública que son complejos, el 100% de casos son aquellos donde existen una gran significativa de diligencias que se han efectuado a lo largo de toda la investigación preparatoria, pericias contables, civiles, la mayoría de investigaciones constan de no menor de 20 tomos, entre otras, que ameritan un gran análisis en un tiempo determinado; y aunado a ello en muchos Distritos Fiscales la carga procesal que se tiene es en demasía y fluctúa por Fiscal un promedio de 40 a 90 casos por Fiscal Adjunto Provincial; lo que no permite que las reformulaciones de acusación se realicen en el plazo fijado por los jueces, esto es 05 días. Siendo ello así es preciso que los operaciones judiciales obtén por la doctrina del no plazo, esto es que analicen caso por caso los criterios de la complejidad del caso, la conducta del inculpado, las diligencias de las autoridades, señalando la razonabilidad del plazo pero para cada caso en concreto, de acuerdo además a la realidad de cada Distrito Fiscal; ya que como por ejemplo en el Distrito Fiscal de Pasco existe una gran cantidad de casos asignados a los Fiscales Adjuntos, siendo estos un promedio de 50 casos por Fiscal, y en donde casi el 99% de casos son complejos donde las investigaciones se refieren a procesos de selección en obras públicas (licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas selectivas). Estando a lo señalado en el párrafo anterior, es preciso señalar que la función del Juez de sentenciar, debe ser norma para las partes en litigio, para el propio juez y, en general, para todos los peruanos, sin distinción alguna. El juez solamente debe modificar sus resoluciones cuando la realidad social, las valoraciones sociales, han variado de tal manera que se justifique una solución jurídica distinta para casos iguales a los ya resuelto anteriormente, en tal caso, el juez deberá motivar debidamente su sentencia. De esta manera el Poder Judicial será un verdadero poder creador de Derecho. Además a fin de aplicar la norma el Juez no debe aplicar la misma taxativamente, sino el Juez debe efectuar una interpretación, a la que en base a su discrecionalidad teniendo en cuenta la jurisprudencia, doctrina entre otras fuentes del derecho, emitir su pronunciamiento correspondiente. La jurisprudencia vinculante determina que la ley es obra conjunta del legislador y el juez, y se cumple el principio que reza que el gobernante no hace a la ley, sino la ley hace al gobernante, siendo esto así la sentencia del tribunal Constitucional es vinculante para los Jueces y teniendo en cuenta que se ha adoptado la postura de que los Juez analicen cada caso a fin de establecer el plazo razonable no solo para efectuar las investigaciones, sino también se debe aplicar en el caso materia de análisis esto es “plazo para reformular acusaciones” en los casos complejos que aquejan a las Fiscalías Especializadas en delitos de Corrupción de Funcionarios; por lo que podemos concluir que si es posible que el Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de Pasco, pueda solicitar ampliación de plazo para reformular acusación fiscal, pese a que el artículo 352° inciso 2 del Código Procesal establece que el plazo para la reformulación es de 05 días.

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CONCLUSIONES - La audiencia es un acto limitado en el tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para resolver, por ello las partes deben aportar en la mismas cuestiones pertinentes a lo que está en conflicto; y en dicha audiencia se debe respetar los principios del derecho procesal penal tales como oralidad, publicidad, contradicción, derecho de defensa, debido proceso, igualdad de armas, imparcialidad, presunción de inocencia entre otros. - Los Jueces deben analizar cada caso a fin de establecer el plazo razonable no solo para efectuar las investigaciones, sino también se debe aplicar en el caso materia de análisis estos es “plazo para reformular acusaciones” en el control de acusación sustancial; como por ejemplo en los casos complejos que aquejan a las Fiscalías Especializadas en delitos de Corrupción de Funcionarios. - Teniendo en cuenta que en el proceso penal peruano está compuesto de diversos actos procesales cuya función es la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida sobre un determinado conflicto, y que dichos actos procesales deben realizarse en un determinado plazo; y siendo que la audiencia es un acto procesal es preciso aplicar la doctrina del no plazo a la misma, que dicha doctrina internaliza el plazo razonable. - Los Jueces siendo los operadores del sistema judicial, deben tener en cuenta que para aplicar la ley debe efectuar una interpretación de la misma, a la que en base a su discrecionalidad teniendo en cuenta la jurisprudencia, doctrina entre otras fuentes del derecho, puede emitir su pronunciamiento justo.

BIBLIOGRAFÍA. – Cubas Villanueva, Victor; El nuevo Proceso Penal Peruano-Teoría y Práctica de su Implementación, Segunda Edición, Lima-Perú, 2015. – Quiróz Salazar, Wiliam, “El sistema de audiencias en el proceso penal acusatorio”, Primera Edición, Instituto del Pacífico-Actualidad Penal, Lima- Perú, 2015. – Neyra Flores, José Antonio; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Primera Edición, Idemsa, Lima-Perú, 2015. – Gálvez Villegas, Tomás Aladino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008. – Oré Guardia, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011. – Sánchez Velarde, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima, 2009. – Rosas Yataco, Jorge. Manual del Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003. – San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Segunda Edición. Primer reimpresión. Grijley. Lima, 2006.

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EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE CONSIDERACIONES ACERCA DE LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: LUNA TAPIA, WILDER ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA SEGUNDA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE WANCHAQ - DISTRITO FISCAL DE CUSCO RESUMEN: El delito de homicidio simple contemplado en el artículo 106° del Código Penal, busca proteger la vida humana independiente, es decir, aquella que sucede después del nacimiento de la persona. Por tratarse de un bien jurídico que requiere de especial atención y protección por parte del Derecho Penal, es necesario establecer claramente en qué momento empieza la vida humana y en qué momento ésta se extingue o, dicho en otras palabras, en qué momento se produce la muerte de la persona, para de esa manera aplicar adecuadamente la norma penal. Palabras Clave: Homicidio simple, vida humana, vida humana independiente, vida humana dependiente, muerte, delito de resultado, animus necandi, dolo. ABSTRACT: The crime of homicide referred to in Article 106 of the Penal Code pretends to protect independent human life, the one that happens after the birth of the person. Since it is a legal right that requires special attention and protection by the criminal law, it is necessary to make clear at what point begins human life and when it expires or, in other words, at what point occurs the death of the person, in order to apply properly the criminal law. KEYWORDS: Homicide, human life, independent human life, dependent human life, death, crime of result, animus necandi, fraud. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO 3. DISPONIBILIDAD DE LA VIDA 4. INICIO DE LA VIDA HUMANA 4.1. Teoría de la fecundación 4.2. Teoría de la anidación 5. FIN DE LA VIDA HUMANA 6. TIPO PENAL 7. CONDUCTA TÍPICA 8. SUJETO ACTIVO 9. SUJETO PASIVO 10. BIEN JURÍDICO 11. TIPICIDAD SUBJETIVA 12. ANTIJURIDICIDAD 13. CONSUMACIÓN 14. TENTATIVA 15. PENALIDAD 16. DIFERENCIA CON EL DELITO DE ABORTO 17. CONCLUSIONES 18. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La orientación político criminal actual se orienta a la protección de la vida humana en sus dos manifestaciones: la vida humana dependiente y la vida humana independiente. La Constitución Política del Perú establece en su artículo 2°, inciso 1, que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Ello establece un límite y diferenciación entre los delitos de aborto y de homicidio1. Es necesario que se establezca adecuadamente el momento en que se justifica la protección del derecho penal (inicio de la vida) y el momento en que ésta ya no es necesaria (extinción de la vida o muerte) , de manera que se pueda aplicar de manera correcta y se eviten conflictos entre tipos penales. 1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Idemsa, Lima, 2008 p. 43

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LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO.

QUISPE CORREA señala que “El derecho a la vida (…) no puede entenderse solo como respeto que los demás deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades primarias; fundamentalmente habría que comprenderlo como materialización de la oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignas, precarias, inhumanas (…). Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades biológicas, culturales, estéticas. Vivir no es impedir a otro mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; (…) vivir en suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino” 2. En otras palabras, no debe limitarse el significado de vida a la persona que cumple con satisfacer necesidades básicas, sino que debe entenderse en un sentido más amplio, para entender a la vida como la capacidad de realización y desenvolvimiento en condiciones dignas. En esa misma línea, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “La muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en dignidad…” 3. El titular del derecho a la vida es la persona humana, sin embargo, no es posible afirmar si dicho bien jurídico es disponible o no por la persona.

DISPONIBILIDAD DE LA VIDA.

A pesar de que la vida constituye la base necesaria para el ejercicio de los derechos reconocidos legalmente, ésta no se halla subordinada a éstos últimos en cuanto a protección penal se refiere. Ello implica que éste derecho no tendrá carácter ilimitado, como en el caso de la aplicación de la pena de muerte. Por otro lado, la decisión que toma una persona de quitarse la vida, no afecta el contenido esencial del derecho a la vida, toda vez que dicho acto no se encuentra dentro del ámbito de garantía establecido constitucionalmente (artículo 2°, inciso 1). De ahí que el suicidio no tenga consecuencias jurídicas, sin embargo la muerte asistida sí se halla limitada, en tanto importa la participación de un tercero distinto al titular del bien jurídico denominado vida.

INICIO DE LA VIDA HUMANA.

La dogmática penal ha desarrollado dos teorías que buscan establecer el momento en que inicia la vida humana4: 4.1. Teoría de la fecundación. Dicha teoría establece que el inicio de la vida se produce con la fecundación, por tanto, es a partir de éste momento en que debe iniciar la protección del Derecho Penal hacia la vida humana.

2 QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Cisneros, Lima, 1995, pp. 14-15 3 Exp. N° 5408-2007-PHC/TC (Fundamento Jurídico N° 7) EN GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal Parte especial. Tomo I. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 292. 4 Cfr. GALVEZ VILLEGAS y ROJAS LEÓN. Ob. Cit. p.315 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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4.2. Teoría de la anidación. De acuerdo a esta teoría, aunque se reconoce que la vida se inicia con la concepción (momento en que el óvulo fecundado tiene las condiciones naturales para desarrollarse), la protección penal debe tener en cuenta la imposibilidad material del sistema para impedir el uso de procesos anticonceptivos dirigidos a impedir la anidación del óvulo fecundado, así como tampoco se puede impedir la fecundación in vitro (fuera del útero) cuya destrucción o selección escapa del ámbito del Derecho Penal. Por tanto, esta teoría considera que será a partir de la anidación, implantación o adhesión, es decir cuando el óvulo fecundado se ubica en el endometrio, el momento más adecuado para establecer el inicio de la protección penal de la vida humana. Ello, debido a que solo a partir de realizada la anidación, el óvulo fecundado posee las condiciones necesarias para su desarrollo.

FIN DE LA VIDA HUMANA

La determinación del fin de la vida humana en nuestra legislación está orientada por la Ley General de Salud (Ley 26842 de 20 de julio de 1997) que en su título III “Del fin de la vida”, artículo 108º establece que: “la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo. El diagnostico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnostico, la constatación del paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte”. A partir de la lectura de esta norma, se considera que en nuestro país la muerte cerebral implica también la muerte legal y, cuando no sea posible determinar la muerte cerebral, se acepta también como muerte el cese irreversible de la actividad cardiorrespiratoria5. El artículo 61° del Código Civil señala que la vida humana termina con la muerte de la persona. La muerte es un proceso gradual que culmina en la destrucción total del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del cual puede decirse que ya no hay vida humana susceptible de protección jurídica, aunque se mantengan activos determinados procesos biológicos-fisiológicos6. La muerte importa el cese definitivo e irreversible de las funciones cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etiológica cerebral7. Con la muerte se produce el cese de la protección por parte de las normas del Derecho Penal.

TIPO PENAL

El Delito de Homicidio Simple se encuentra tipificado en el Artículo 106° del Código Penal, de la siguiente manera: 5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Protección del derecho a la vida. Fecha de consulta: 02 de setiembre de 2016. http://perso.unifr. ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150708_02.pdf 6 GONZALES RUS, Juan José. “Del homicidio y sus formas” en COBO DEL ROSAL, Manuel. “Derecho Penal Español Parte Especial”. Dykinson, Madrid, 2005, p.71 7 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. Cit., p.51

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Artículo 106° El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.

CONDUCTA TÍPICA

El homicidio simple está constituido por una acción que necesariamente debe ser realizada en contra de otro, por lo que el suicidio no se encontraría dentro de los alcances del referido artículo8. La conducta típica prohibida es la de provocar la muerte de otro, sin existir especial exigencia respecto a la forma en la que se produce la muerte de la víctima, con excepción de aquellas circunstancias que constituyan una agravante de la conducta prohibida. La Ejecutoria Suprema de fecha 27 de abril de 2005, recaída en el R.N. N° 258-2005-Lima9, condenó por el delito de homicidio simple, argumentando que: “… en cuanto a la tipificación del hecho punible, en primer lugar, debe tomarse en cuenta que los cortes que le infirió, dada la profundidad y la zona afectada, evidencian una voluntad homicida, para cuya determinación en indiferente el tiempo efectivo que demoró el agraviado en fallecer, ya que se trató de una herida mortal.”

SUJETO ACTIVO

El sujeto activo del delito de homicidio puede ser cualquier persona, puesto que no se exige ninguna condición especial al agente. Se exceptúa al ascendiente, descendiente, cónyuge o concubino, puesto que de verificarse la presencia de éstos nos encontraríamos ante el delito de parricidio y no de homicidio simple.

SUJETO PASIVO

Igualmente, puede ser víctima de este delito cualquier persona natural con vida, siempre que se compruebe que la víctima no cumple con alguno de los requisitos previstos en otros delitos, como por ejemplo el de parricidio. No importa la situación mental de la persona o si sufría de algún tipo de enfermedad o se hallaba en alguna situación especial, puesto que se protege la vida sin importar las condiciones de la persona.

10. BIEN JURÍDICO El bien jurídico protegido por éste delito es la vida humana independiente, la misma que comprende desde el momento del parto hasta la muerte de la persona10. 8 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Ediciones Juris, 1993, p. 15 9 En GALVEZ VILLEGAS y ROJAS LEÓN. Ob. Cit. p.339 10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, p. 11 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El objeto material del delito de homicidio simple es la persona humana con vida y contra la cual se dirige el ataque, produciendo su muerte. 11. TIPICIDAD SUBJETIVA Para la configuración del delito de homicidio (simple) es necesario que se verifique la existencia de dolo. Es decir, que se compruebe que el sujeto activo tenía conocimiento y voluntad de perpetrar el acto causante de la muerte de la víctima. La Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998, señala que: Para la configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico, dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de homicidio simple11. Por su parte, la Ejecutoria Suprema del 17 de octubre de 2007 de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte señala lo siguiente: Para la configuración del delito incriminado es necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad dirigida a la realización del resultado típico, esto es, producir la muerte del sujeto pasivo; que dicho animus necandi importa un conocimiento de los elementos objetivos del tipo, que está ligado al aspecto volitivo de la conducta, puesto que el agente tiene la potestad de autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hacia el fin que se ha representado; consecuentemente, conciencia y voluntad, al ser dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito (…)12”. En ambos casos, resalta la necesidad de que se verifique la intencionalidad de matar o animus necandi para que el delito se configure.

12. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se haya verificado que concurren tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo penal, deberá comprobarse que la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o si existe alguna causa de justificación prevista por el artículo 20° del Código Penal.

13. CONSUMACIÓN La consumación se produce cuando el sujeto activo, con pleno conocimiento y voluntad, acaba con la vida del sujeto pasivo.

11 Exp. N° 4230-98-Puno, en SALINAS SICCHA, 2013, p. 12 12 R.N. N° 2435-2007-Junín, en SALINAS SICCHA, 2013, p. 13

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14. TENTATIVA Al tratarse de un delito de resultado, es posible que se admita la figura de la tentativa. Es importante realizar una diferenciación entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones graves, la cuál se basa en la distinción que se realiza entre el animus necandi y animus vulnerandi, esto es, que deberá establecerse cual fue la intención del agente, si acabar con la vida de la víctima o simplemente hacerle daño.

15. PENALIDAD La pena prevista para la persona hallada culpable del delito de homicidio simple será no menor de seis ni mayor de diez años.

16. DIFERENCIA CON EL DELITO DE ABORTO La determinación del momento en que se inicia la vida humana ha sido objeto de debate jurídico y académico, por tanto es necesario que éste se establezca para poder determinar la aplicación del delito de homicidio o el delito de aborto. De acuerdo al artículo 1° del Código Civil, la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción13. BUSTOS RAMIREZ señala que desde un punto de vista valorativo, jurídico y político criminal, únicamente la anidación del óvulo constituye certeza de que la vida humana se desarrollará, por lo que éste constituye el límite mínimo de la vida humana14. En consecuencia, deberá establecerse claramente el momento de inicio de la vida humana para establecer la configuración del delito de aborto. Si bien el delito de aborto y el delito de homicidio simple buscan proteger la vida humana, realizan dicha labor en momentos distintos y claramente diferenciados por el parto.

17. CONCLUSIONES. - La vida es un bien jurídico protegido por el Estado, sin embargo no se trata de un derecho indisponible, en tanto en algunas situaciones puede disponerse su fin, como es el caso de la pena de muerte. - En base a lo señalado anteriormente, una persona puede quitarse la vida, no existiendo para dicha situación una consecuencia jurídica, a diferencia de las existentes para las personas que asistieron a la persona que quiso terminar con su vida. - Desde un punto de vista jurídico penal, la vida inicia con la anidación del óvulo fecundado en el endometrio. Ello, debido a que únicamente con la anidación puede hablarse de una certeza respecto del desarrollo posterior del óvulo fecundado. 13 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. Cit., p. 44 14 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manuel de Derecho Penal Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 20 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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- En el Perú, la muerte se produce ante el cese de actividades cerebrales, y, cuando no sea posible determinar la muerte cerebral, se acepta también como muerte el cese irreversible de la actividad cardiorrespiratoria. - El delito de homicidio simple busca proteger la denominada vida humana independiente, que es aquella que inicia con el parto y finaliza cuando se produce la muerte de la persona. - Cualquiera puede ser sujeto activo y víctima del delito de homicidio simple, con las excepciones previstas por la ley y frente a las cuales nos encontraríamos ante otros delitos, como por ejemplo el delito de parricidio. - Para la configuración del delito de homicidio simple, debe verificarse la existencia de la intencionalidad de acabar con la vida de una persona, esto es, debe verificarse la existencia del animus necandi. - Mientras que en el delito de homicidio simple existe el animus necandi, en el delito de lesiones se presenta el animus vulnerandi. La diferencia radica en que en un caso se requiere que el agente haya querido en efecto matar a su víctima, mientras que en el segundo caso la intención es la de lastimar mas no la de acabar con la vida de la víctima. - Mientras que mediante el delito de aborto se busca proteger la vida humana dependiente, aquella que tiene lugar antes del parto, mediante el delito de homicidio simple se protege la vida que tiene lugar luego de producido el parto, siendo éste el punto de división en cuanto a la protección de la vida como bien jurídico.

18. BIBLIOGRAFÍA • BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manuel de Derecho Penal Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1991. • GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal Parte especial. Tomo I. Jurista Editores, Lima, 2012. • GONZALES RUS, Juan José. “Del homicidio y sus formas” en COBO DEL ROSAL, Manuel. “Derecho Penal Español Parte Especial”. Dykinson, Madrid, 2005, p.71 • HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Ediciones Juris, 1993. • PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Idemsa, Lima, 2008. • QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Cisneros, Lima, 1995. • SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013. • VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Protección del derecho a la vida. Fecha de consulta: 02 de setiembre de 2016. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150708_02.pdf

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ASPECTOS RELEVANTES DEL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MEDINA ALMEYDA, EVELIGNE LORENA ABOGADA RESUMEN: El proceso penal se encuentra regido por una diversidad de principios, entre los cuales se encuentra el principio de oralidad, el cual establece que el proceso penal es inminentemente oral y por tanto las actuaciones de las partes, decisiones e incluso los elementos de prueba deberán ser oralizados. El artículo desarrolla algunos aspectos relevantes del principio de oralidad. Palabras Clave: Oralidad, principio, instrumento, sistema de audiencias, principios, juicio oral ABSTRACT: The criminal process is governed by a variety of principles, including the principle of orality, which states that the criminal process is imminently oral and therefore the actions, decisions, and even the evidence should respect this principle. The article develops some relevant aspects of the principle of orality. KEYWORDS: Orality, principle, instrument, hearing systems, principles, trial.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA ORALIDAD COMO INSTRUMENTO 3. LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO 4. SISTEMA DE AUDIENCIAS 5. EL JUICIO ORAL Y LOS PRINCIPIOS DESDE EL ENFOQUE DE LA ORALIDAD 5.1. Principio acusatorio 5.2. Principio de oralidad 5.3. Principio de publicidad del juzgamiento 5.4. Principio de inmediación 5.5. Principio de identidad personal 5.6. Principio de unidad y continuidad de audiencia 5.7. Principio de concentración 5.8. Principio contradictorio 5.9. Principio de preclusión 5.10. Celeridad en el juzgamiento 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN. El principio de oralidad es un principio propio del proceso penal, el cual establece que la manera idónea para la comunicación entre las partes, así como para que se den a conocer las pruebas, es la forma oral o hablada. Por este principio, se deberán actuar oralmente los actos procesales más relevantes, dejando de lado con ello la prioridad que se le daba anteriormente a la palabra escrita. Aunque nos referimos a la oralidad como un principio, existen posiciones que la definen como un medio o instrumento para garantizar que otros principios procesales sean respetados y puedan aplicarse de manera adecuada. Eduardo J. Couture, afirma que el principio de oralidad en oposición al de escritura, es aquel que surge de un Derecho Positivo en el cual los actos procesales se realizan de viva voz, normalmente en audiencia, y reduce las piezas escritas a lo estrictamente indispensable1.

1 COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. B de F, Buenos Aires, 2010, p. 199.

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LA ORALIDAD COMO INSTRUMENTO

De acuerdo a Gonzales, la oralidad no constituye un principio en sí mismo, sino que es un instrumento facilitador de los principios políticos básicos y de las garantías que estructuran el propio sistema procesal penal. La oralidad garantiza los principios de inmediación, concentración, continuación, contradictorio, publicidad, identidad física del juzgador, así la fundamentación de la decisión judicial2. En opinión de este autor, la oralidad tiene un papel facilitador y funciona como un medio para garantizar el cumplimiento del resto de principios que conforman el Derecho Procesal Penal.

LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO

Sin embargo, para Neyra Flores, la oralidad sí constituye un principio. Dicho autor señala que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., pues ello afectaría los principios de inmediación y el principio contradictorio. La oralidad es la declaración de hechos sobre la base de lo aprehendido de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, por ello deben ser oídos directamente por las partes y los jueces, que lo valorarán conforme a la sana crítica y sus tres componentes: conocimiento científico, reglas de la experiencia y reglas de la lógica, debiendo motivar adecuadamente3. Es decir, la oralidad no implica que se de lectura a los escritos presentados, sino una participación de las partes del proceso, quienes tendrán mayor interacción y logrando una mejor comunicación y percepción de los hechos materia del proceso. Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 señala en su fundamento octavo que: El Principio de Oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales. Éstos han de ser realizados verbalmente predominio de lo hablado sobre lo escrito. Además, vista su importancia y si se insta su incorporación cardinal en las actuaciones procesales como lo hace razonable, que no radicalmente, el CPP, se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aunque, como es obvio –situación que no puede desconocerse en modo alguno-, no condiciona la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valoración de la prueba. Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción procesal. En éstas el juez se pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes lo determinante en este principio, es pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia, según se advierte de los artículos 349° y 350°.1 CPP4.

2 GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. Citado por ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Pacífico Editores, Lima, 2013, p. 1361. 3 NEYRA FLOREZ, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2015, pp. 156-157 4 En NEYRA FLOREZ, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2015, p. 157 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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SISTEMA DE AUDIENCIAS

El Código Procesal Penal implementa el sistema de audiencias en el marco de un sistema acusatorio eminentemente oral, en la que toda decisión o resolución del órgano jurisdiccional será mediante la utilización de la oralidad, esto es escuchando a los sujetos procesales de su propia verbosidad, que se sostendrá en audiencia pública y contradictoria5. Así, tenemos que el momento cumbre en el cual se hace de manifiesto el principio de oralidad, es durante la audiencia de juicio oral, cuyos principios desarrollaremos a continuación.

EL JUICIO ORAL Y LOS PRINCIPIOS DESDE EL ENFOQUE DE LA ORALIDAD

El juicio oral es la más evidente manifestación del principio de oralidad en el proceso penal, aunque no es exclusivo de ésta etapa. Por ello, desarrollaremos los principios que rigen dicha etapa, desde el punto de vista de la oralidad6:

5.1. Principio Acusatorio Es necesario que la acusación escrita del fiscal sea admitida antes de iniciarse la etapa del juicio oral, en consecuencia el juez no podrá iniciar de oficio el juzgamiento. El principio acusatorio establece la diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: la de concretar una correcta y justa aplicación de la ley penal. Por ello, solamente un previo y fundamentado requerimiento del titular de la potestad persecutoria pondrá en movimiento la potestad jurisdiccional.

5.2.

Principio de Oralidad

Por el principio de la oralidad, quienes intervienen en la audiencia deben expresar a «viva voz» sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos, pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los pensamientos en la apertura, desarrollo y finalización de la audiencia (del "juicio oral"). Un adecuado uso de la oralidad da origen a una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. Los actos procesales constitutivos de la audiencia se concretan mediante la palabra hablada, pero registrándose lo que se considere más relevante para los fines del juzgamiento y al interés de cada sujeto procesal.

5 ROSAS YATACO, Jorge. P. 1361 6 Cfr. MIXÁN MASS, Florencio."Derecho Procesal Penal (Juicio Oral)", Ediciones BGL, Trujillo, 1996. Consulta: 28 de agosto de 2016. http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/tem_dere_proc_pen_jueces/288-313_tema10.pdf

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5.3.

Principio de Publicidad del Juzgamiento

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 10°, consagra el principio de la publicidad del juzgamiento al establecer que: “Toda persona tiene derecho, (...) a ser oída públicamente (...) por un tribunal para (...) el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en la parte pertinente de su artículo 14. 1. declara: "(...) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente (...) por un tribunal (...) en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella (...). La teleología (finalidad) de la publicidad en el juicio es que el procesado especialmente, así como la comunidad ("el pueblo") tengan conocimiento sobre la imputación que ha originado el procedimiento penal y la actividad probatoria realizada, a realizar y la manera cómo se juzga. Según el debido proceso, el procedimiento penal contemporáneo ha proscrito irreversiblemente el procedimiento secreto; y, consecuentemente, la publicidad abarca todo el procedimiento penal, pero la amplitud de su aplicación varía de acuerdo a los fines específicos de cada etapa procesal, así, por ejemplo, durante la investigación se restringe de acuerdo con el principio de la reserva, estando permitido incluso ordenar excepcionalmente el secreto de alguna diligencia o documento por tiempo limitado, previa resolución motivada y con notificación. En cambio, en la etapa de la audiencia la publicidad es plena, salvo casos excepcionales.

5.4.

Principio de Inmediación

La inmediación es una condición necesaria para la concreción de la oralidad en el mismo lugar, acto y tiempo. Constituye una relación interpersonal directa de todos entre sí y a su turno. Existe una diferencia entre oralidad e inmediatividad: la oralidad es una forma del entendimiento, la inmediación es un escalón de la percepción. Por eso es verdad que los efectos de los principios coinciden, en cuanto que la forma oral de las alegaciones de las partes y de las manifestaciones del pensamiento, que se encuentran como medios de prueba, sobre todo de las declaraciones testificales, representan al mismo tiempo el más inmediato escalón de su perceptibilidad. Pero se puede obedecer al Principio de Oralidad sin obedecer al de la inmediatividad. Así, por ejemplo, la lectura del acta concerniente a una inspección ocular que se ha practicado antes de la apertura de las sesiones del juicio oral o fuera de la capital. En síntesis, la inmediación obliga a la presencia física: el uno y el otro realmente presentes y comunicándose entre sí. En cambio, la oralidad puede también practicarse a distancia (por ejemplo, por teléfono a través de megáfono); mientras que la inmediación en audiencia exige la presencia física de interlocutor para su participación personal en el debate oral.

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5.5.

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Principio de Identidad personal

El principio de la identidad personal consiste en que tanto el acusado como el juzgador, no pueden ser reemplazados por otra persona durante el juzgamiento en audiencia, salvo la excepcional y condicionada sustitución de un integrante de la Sala Penal. La identidad personal impone al acusado y al juzgador concurrir personalmente a la audiencia desde el inicio hasta la conclusión de ésta. La presencia física del acusado se debe a dos razones: a. Es el medio apropiado para procurar conocerlo como ser individual y social, poder individualizarlo adecuadamente y explicarse mejor el porqué y en qué condiciones, etc., ha perpetrado el «hecho» materia del juzgamiento. b. La imputación penal es de carácter eminentemente personal y, por lo tanto, el imputado debe ser oído también personalmente.

5.6.

Principio de Unidad y continuidad de audiencia

La unidad de audiencia - como acto jurisdiccional de juzgamiento-es considerada como una totalidad desde la apertura hasta el acto de su conclusión. De modo que, la audiencia es una totalidad compleja y contradictoria, oral y pública que se inicia, desarrolla y culmina mediante sesiones de audiencia. La continuidad de audiencia significa que iniciada ésta debe continuar hasta concluir. Desde el punto de vista pragmático debe ser "caso empezado, caso terminado". Este es el sentido estricto del concepto continuidad de audiencia (continuidad oral).

5.7.

Principio de Concentración

La concentración de audiencia consiste en que ésta debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso concreto: ni mucho ni poco tiempo. Por consiguiente, la sesión o sesiones de audiencia no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas. Una adecuada racionalización del tiempo permitirá el normal despliegue de la función persecutoria, la cabal contra argumentación de la defensa y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Sólo si la audiencia se realiza en el tiempo estrictamente necesario, se podrá preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo. Por este principio, la audiencia deberá durar lo necesario para que todas las partes tengan el tiempo adecuado para desenvolverse adecuadamente.

5.8.

Principio Contradictorio

Durante el juzgamiento penal en audiencia, se pone al descubierto los distintos aspectos del thema probandum, gracias a la puntual aplicación del principio contradictorio.

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El principio contradictorio en audiencia se concreta- entre otras modalidades -poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz práctica del principio del contradictorio entre el acusador y el acusado hace necesario que éste tenga un defensor versado en las ciencias penales, para que le oriente adecuadamente durante la audiencia y pueda contraponer argumentos técnico - jurídicos a los que esgrima el acusador. El principio contradictorio es el sustento del deber de conceder a cada sujeto procesal correspondiente la potestad de indicar el folio a oralizar. El momento culminante del contradictorio acontece en la contraposición oral de la acusación y la defensa, así como durante los alegatos orales de los defensores que patrocinan a los acusados.

5.9.

Principio de preclusión

La preclusión implica tanto una sucesión irreversible de etapas procesales o de la serie de actividades procesales; así como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. En el juzgamiento oral, la preclusión determina que la audiencia se realice mediante una secuencia sucesiva y pre ordenada por la ley, con carácter irreversible, clausurando definitivamente cada secuencia o «paso», impidiendo regresar a la secuencia ya cumplida, salvo excepciones establecidas por ley.

5.10.

Celeridad en el juzgamiento

Es necesario que desde el inicio de la audiencia hasta su finalización, se invierta el tiempo razonable y necesario (ni mucho ni poco). Podemos señalar entre otros factores fundamentales de la celeridad en el juicio oral: a. Iniciar la audiencia conociendo previa y exhaustivamente el contenido del expediente judicial. b. Concentrar la atención durante la sesión de audiencia c. Aplicar correctamente la continuidad y concentración de audiencia. d. No desnaturalizar el interrogatorio.

6. CONCLUSIONES Consideramos que la oralidad sí constituye un principio, en tanto garantizará la adecuada expresión, interacción y comunicación entre las partes participantes del proceso penal y cumple la función de guía respecto al desenvolvimiento de dichos sujetos procesales. Sin embargo, es también importante reconocer su carácter instrumental, al funcionar como base para la aplicación de otros principios. Por ejemplo, el principio de celeridad podrá aplicarse de mejor manera, en tanto la oralidad constituye la manera más eficiente de llevar adelante las actuaciones procesales. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El nuevo código procesal penal establece un sistema de audiencias para garantizar la aplicación del principio de oralidad, el mismo que contempla diversos momentos en los cuales se hará presente o exigirá el uso de la palabra oralmente para la comunicación de las partes ante el juez responsable del proceso. El juicio oral es el momento más importante y en el cual se verifica con mayor importancia el principio de oralidad. Desde el enfoque de la oralidad, el juicio oral debe llevarse a cabo respetando una serie de principios que garantizan el respeto de los derechos y principios fundamentales procesales.

7. BIBLIOGRAFÍA. • COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. B de F, Buenos Aires, 2010. • GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel. Citado por ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Pacífico Editores, Lima, 2013. • NEYRA FLOREZ, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2015. • ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Pacífico Editores, Lima, 2013. • MIXÁN MASS, Florencio. "Derecho Procesal Penal (Juicio Oral)", Ediciones BGL, Trujillo, 1996. Consulta: 28 de agosto de 2016. http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/ dere_pen_proce_penal/tem_dere_proc_pen_jueces/288-313_tema10.pdf

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LA CULPA Y LOS DELITOS IMPRUDENTES

ARTÍCULO JURÍDICO POR: NINANTAY ARCIGA, JOSE LUIS DEFENSOR PÚBLICO DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE LA DEFENSA PUBLICA DEL CUSCO RESUMEN: Los delitos imprudentes se caracterizan por su carácter culposo, es decir, se caracterizan por originar resultados lesivos sin que éste haya sido el resultado buscado por el autor. El resultado lesivo se produce a partir de la infracción del deber de cuidado, deber que se incumple por impericia, imprudencia o negligencia, pero cuyas consecuencias pudieron ser evitadas por el autor, sin embargo éste confió en que dicho resultado no se materializaría. Palabras Clave: Delitos imprudentes, culpa, impericia, negligencia, imprudencia, dolo eventual, infracción del deber de cuidado, riesgo jurídicamente desaprobado ABSTRACT: Imprudent crimes are characterized by their culpable character. In other words, they cause harmful results but this result is not the author’s objective. The harmful result occurs from the breach of duty of care, incompetence, recklessness or negligence, but the consequences could have been avoided by the author, however he hoped that such an outcome would not materialize. KEYWORDS: Imprudent crimes, guilt, incompetence, negligence, recklessness, possible fraud, breach of duty of care, risk legally disapproved

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTO DE CULPA O IMPRUDENCIA 3. CLASES DE CULPA O IMPRUDENCIA 3.1.Culpa consciente o con representación 3.2.Culpa inconsciente o sin representación 4. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA CULPA 4.1.Impericia 4.1.1.Impericia absoluta 4.1.2.Impericia relativa 4.2.Imprudencia 4.3.Negligencia 5. AUTORÍA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES 6. INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO 6.1.Infracción de la norma de cuidado 6.2.La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado como elemento común del tipo objetivo de los delitos dolosos y culposo 7. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La responsabilidad por culpa tiene como base la infracción del deber de cuidado, así como la imputación objetiva que se basa en la creación de un peligro relevante jurídicamente. Asimismo, la conducta origina un resultado lesivo típico que fue previsto y pudo haberse evitado, pero que definitivamente no era el resultado deseado por el autor. Son diversas las situaciones en las cuales se presenta la culpa o imprudencia, en la que el descuido origina que no pueda evitarse el resultado negativo o prohibido por la norma. Por ejemplo, tenemos los casos de negligencia médica, la cual pudo producirse por una inadecuada atención (impericia) al paciente, o por no haber tomado en cuenta condiciones mínimas de salubridad antes de realizar una intervención quirúrgica, etc.

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CONCEPTO DE CULPA O IMPRUDENCIA1.

La culpa forma parte de la tipicidad subjetiva que supone la vulneración de la norma de cuidado. En la estructura de los delitos, la culpa constituye el límite mínimo de la imputación, puesto que por debajo de ésta, no existe posibilidad de atribución de responsabilidad penal, estableciendo por debajo de ésta la figura del caso fortuito. El no haber previsto la consecuencia previsible o habiéndolo previsto se confía en que el resultado no se producirá, diferencia a la culpa del dolo. A su vez, el no haber podido prever un resultado lesivo imprevisible, separa el caso fortuito de la culpa. El Código Penal de 1924 presentaba una definición de culpa en su artículo 82, que delimitaba la culpa consciente y la inconsciente de la siguiente manera: “Comete delito por negligencia, el que, por una imprevisión culpable, obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias de su acto. La imprevisión es culpable, cuando el autor del acto no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias y por su situación personal”. La esencia de la culpa radica en no prever lo que era previsible o, habiéndolo previsto, se confió en poder evitar un resultado perjudicial. En consecuencia, la culpa o imprudencia requiere de tres elementos básicos para su configuración: a) La previsibilidad objetiva del resultado. b) La infracción de la norma o deber de cuidado. c) La imputación objetiva del resultado producido.

CLASES DE CULPA O IMPRUDENCIA2.

A partir de la teoría psicológica de la acción imprudente, la clasificación de la culpa o imprudencia se realiza de acuerdo al contenido de la conciencia: 3.1. Culpa consciente o con representación. La autonomía de la culpa se ha consolidado razonablemente, alcanzando en nuestros días un alto grado de desarrollo, materializada en la regulación de carácter general prescrita en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal en el sentido que queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. De esta manera, la autonomía de la culpa alcanza una distinción entre la culpa consciente e inconsciente. En la culpa consciente, el autor se representa el peligro, pero lo subestima y piensa poder evitarlo; ella comporta en realidad un vacío en la voluntad del autor, quien a sabiendas no tiene en cuenta la eventualidad del resultado.

1 Cfr. FELIX TASAYCO, Gilberto. El delito imprudente en la Actividad Médica. Grijley, Lima, 2014, p. 39-44. 2 Cfr. Íbidem, p. 44-49 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En cuanto a la culpa consciente y el dolo eventual, en ambas situaciones el autor se representa como posible el resultado dañoso, sin embargo lo que las diferencia es la actitud. En la culpa, el sujeto confía en que podrá evitar el resultado, sin aceptarlo, absteniéndose incluso de actuar en caso lo considerase inevitable. En el dolo eventual, el agente, aunque no quiere de modo directo el hecho, asiente a su producción eventual. Es decir, lo admite y asume, mostrando así una actitud de menosprecio frente a las normas que prohíben dicha conducta. A pesar de la duda, decide obrar, pese a que tiene conocimiento de que las consecuencias serán dañinas o se encuentran prohibidas. GÓMEZ LÓPEZ3 señala que mientras en la culpa consciente el hombre rechaza la posible la posible producción del evento típico y, aún más, ejecuta previsiones para evitarlo, en el dolo eventual el hechor acepta la posible producción del daño, se ve así que la diferencia entre las dos situaciones, está en relación directa con la voluntad. En resumen, mientras que en la culpa el autor no desea el resultado negativo, en la figura del dolo eventual el agente sí desea que se produzca el resultado lesivo y por ello actúa a pesar de la duda que se manifiesta en él. 3.2. Culpa inconsciente o sin representación. Este tipo de culpa se presenta cuando existe ausencia de representación en el comportamiento del autor. Este tipo de culpa consiste en el despliegue de la conducta del autor, el mismo que no es consciente del peligro, y como consecuencia de esa acción, que pudo y además tuvo que advertir, ignora también la eventualidad del resultado lesivo típico. En la culpa inconsciente el sujeto no se representa su acción, por falta de cuidado o diligencia en su actuar. En otras palabras, el agente desconoce que su conducta es imprudente y, por tanto, desconoce también las consecuencias lesivas que pueden desprenderse de ella.

FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA CULPA. 4.1. Impericia

Es la falta de pericia, es decir, la sabiduría. Es la carencia de conocimientos técnicos, experiencia y habilidad (…)4. Se trata de una situación en la que el agente no posee la suficiente capacidad técnica que un título confiere para las prácticas que realiza o realizará. O dicho de otra manera, el agente no cuenta con la preparación adecuada para desempeñarse en las actividades a las que se dedica. 4.1.1. Impericia absoluta En un supuesto de impericia absoluta, el agente carece de toda formación relacionada al marco de sus actividades. Un ejemplo de ello es el médico que presta atención en alguna especialidad sin haberla estudiado ni haberse capacitado para el ejercicio de dicha actividad.

3 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El Homicidio. Tomo II, Segunda Edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, p. 22 4 ALFARO VICTORIA, Fernando. “Conceptos jurídicos básicos” en Revista Mexicana de Anestesiología. Volumen 35, N° 1, 2012, p.68

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4.1.2. Impericia relativa La impericia relativa se presenta cuando, a pesar de que el agente posee un título o constancia de capacitación y dominio de determinada actividad, en la práctica no la posee ni puede aplicarla adecuadamente. Un ejemplo podría ser el de un médico que realiza una operación sin realizar los análisis correspondientes previos a la intervención. 4.2. Imprudencia. La imprudencia5 viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que se debía hacer. Implica excederse, originando con dicha conducta la lesión o muerte. Un claro ejemplo de ello es suministrar al paciente más medicamento que el necesario o prescrito inicialmente. La imprudencia o culpa, igualmente que el dolo constituyen las dos formas puras de culpabilidad. Existe dolo cuando se actúa con malicia e intención, causando un resultado deseado, mientras que existe imprudencia, cuando se actúa con descuido y se causa un resultado no querido, pero que sí era previsible. Es suficiente con que el resultado debiera haber sido previsto, aunque no lo haya sido. Para que su producción le sea imputable, siempre que exista una relación adecuada de causalidad entre la conducta y el mencionado resultado, donde no basta con la previsibilidad para responder por el mal causado, es preciso también, su evitabilidad6. Es decir, no basta con que el resultado lesivo sea previsible (es decir, que el agente sea consciente de que si no realiza una determinada conducta, el resultado no se producirá) si no que también sea evitable (o sea, que no sea necesario). 4.3. Negligencia. Es una situación en la cual se presenta una práctica deficiente, que implica descuido, “la negligencia es la omisión, más o menos voluntaria pero consciente de la diligencia” 7. Dicha conducta implica una inadecuada prestación de servicios o la realización de una determinada práctica sin la atención adecuada para realizarla, originando con ello un resultado lesivo típico, que pudo evitarse si se hubiese prestado la debida atención o no se hubiese omitido actuar diligentemente.

AUTORÍA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES 8.

La jurisprudencia nacional, respecto a los delitos imprudentes, ha optado por la concepción unitaria de autoría, la cual busca establecer únicamente la relación causal con base en la equivalencia de las condiciones. La sentencia de fecha 19 de julio de 2002 emitida por la Corte Superior de Justicia de Lima, condena a un médico anestesiólogo y a su obstetriz por el delito de lesiones culposas graves, y absuelve a un médico ginecólogo.

5 FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del “fin de protección de la norma de cuidado”. José María Bosch Editor, Barcelona, 2001, p. 263. 6 ALMELA VICH, Carlos. “La responsabilidad penal del médico y del cirujano” en Revista del Poder Judicial, Madrid, 1997, p. 240 7 OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Heliasta, Buenos Aires, 1994, p. 636 8 Cfr. FELIX TASAYCO, Alberto. Ob.Cit. p. 74-76. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En cuanto al anestesiólogo, se le condena por haberle suministrado anestesia a la paciente sin haber practicado a la agraviada el riesgo quirúrgico, mientras que la obstetriz es condenada por no haber prestado una atención adecuada al inicio del trabajo de parto. Finalmente, el ginecólogo fue absuelto debido a que no se comprobó que éste violó algún deber objetivo de cuidado. Dicha sentencia revela la necesidad de que cada procesado debe responder por su contribución a la realización del resultado lesivo, dentro de la competencia otorgada por su especialidad médica. Ello denota la aplicación de un criterio unitario, por cuanto se requiere que cada especialista responda a título de autoría, por su falta de previsión y diligencia.

INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO.

El aspecto fundamental de los delitos imprudentes es la afectación al deber de cuidado. La exigencia de cumplimiento de este deber es fundamental, puesto que de seguirse de forma idónea, se evitarán los riesgos y efectos dañinos que la realización de dicha conducta originará, a pesar de que el autor así no lo desea. La infracción del deber de cuidado se materializa cuando una conducta se realiza, sin el cuidado exigido, y como consecuencia, se traspasa los límites del riesgo permitido, creando un riesgo relevante para el bien jurídico protegido. Ello implica lo siguiente9: 6.1.1. La infracción de la norma de cuidado Acreditada la insuficiencia de la causalidad y la sola previsibilidad para la configuración del tipo culposo, resulta necesaria la introducción de criterios valorativos normativos que restrinjan la responsabilidad penal. Es decir, debe verificarse la existencia (o en todo caso crearlas) de criterios normativos que determinen la conducta qué debe seguir el agente en situaciones específicas. En consecuencia, podrá establecerse qué normas y qué conductas fueron vulneradas por el agente y si haber seguido o cumplido éstas pudo haber contribuido a que se evite el resultado lesivo típico no deseado por el autor. 6.1.2. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado como elemento común del tipo objetivo de los delitos dolosos y culposo De acuerdo a la extensión evidenciada actualmente de la teoría de la imputación objetiva, en la estructura del delito imprudente se ha de verificar que el comportamiento imprudente constituya un peligro jurídicamente desaprobado y que el resultado sea la realización de dicho peligro, pues sólo así podrá afirmarse la imputación objetiva del resultado. No es necesaria la lesión del bien jurídico, pues resulta suficiente con que se verifique la puesta en peligro del mismo, el cual debió haber sido previsto e incluso evitado.

9 MAZUELOS COELLO, Julio. El delito imprudente en el Código penal peruano La infracción del deber de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual. S/A. Consulta: 10 de julio de 2016 https://www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/anuario/an_2003_09.pdf

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TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA10.

La moderna teoría de la imputación objetiva desde la dogmática penal en sentido general, posibilita extender el nexo de causalidad del agente que despliega una posible comisión de una conducta criminal, en pro de establecer la responsabilidad desde un jurídico de reproche valorado y acorde a las exigencias del ejercicio del ius puniendi estatal. Frente a la teoría del riesgo y del desvalor de la acción que despliega el agente de la conducta, el riesgo permitido se eleva de manera considerable en los llamados delitos imprudentes, esto es que no solamente la conducta ha sido librada y dejada al azar, sino que comprendiendo la ilicitud de la conducta penal, no se toman las medidas necesarias tendientes a hacer la contención, para que bienes jurídicos tutelados de tan importante jerarquía, como la vida, sean lesionados, puestos en peligro o vulnerados. 8. CONCLUSIONES. • La culpa o imprudencia es el límite mínimo de la imputación, puesto que por debajo de ésta, no es posible establecer o atribuir responsabilidad penal. • La falta de previsión de la consecuencia previsible o, a pesar de haber previsto la consecuencia, se confía en que el resultado lesivo no se producirá, diferencia a la culpa del dolo. • Si el agente no pudo prever un resultado lesivo imprevisible, nos encontramos ante un caso fortuito y no frente a la figura jurídica de la culpa. • La culpa se caracteriza por la consciencia del riesgo: el sujeto no advierte la presencia del peligro pudiendo hacerlo, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia. • La culpa requiere de tres elementos para su configuración: la previsibilidad objetiva del resultado, la infracción de la norma o deber de cuidado y la imputación objetiva del resultado producido. • La culpa consciente implica que el agente tenga conciencia del resultado lesivo que puede causar su conducta, sin embargo subestima dicho peligro y piensa que podrá evitarlo. • La culpa consciente y el dolo eventual, se diferencian en la actitud que asume el agente. En la culpa, el sujeto confía en que podrá evitar el resultado, sin aceptarlo. Por otro lado, en el dolo eventual, el agente, aunque no quiere de modo directo el hecho, admite y asume el resultado. • La culpa inconsciente está representada por la conducta del autor, quien no es consciente del peligro existente y desconoce también la posibilidad del resultado lesivo típico. • La impericia es una forma de manifestación de la culpa, que se caracteriza por la falta de sabiduría, o capacitación para realizar las prácticas a las que el autor o agente se dedica. • La impericia será relativa cuando, a pesar de contar con la certificación de capacitación necesaria, el agente no posee dicha capacidad en la práctica. Por otra parte, la impericia será absoluta cuando el agente carezca de preparación para el oficio o actividad que realiza.

10 BECHARA LLANOS, Abraham. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes con ocasión al estado de embriaguez del autor” en Justicia Juris, Volumen 11, 2015, p. 17. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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• La imprudencia implica la realización de una conducta que origina un resultado no querido, pero que sí pudo haberse evitado en caso se hubiese actuado de la forma adecuada. • La negligencia implica falta de cuidado y desatención en las actividades que se realizan. Producto de ello, se origina el resultado lesivo no querido, pero que también pudo ser previsto. • Para determinar la autoría en los delitos imprudentes, a pesar de existir variedad de criterios, en el caso peruano se ha optado por adoptar el criterio unitario, el cual exige que cada persona responda como autor por su contribución al resultado lesivo. • La infracción del deber de cuidado se realiza cuando una conducta es llevada a cabo sin el cuidado y previsiones necesarios (o previstos por la norma), creando un riesgo relevante para el bien jurídico protegido. • Los delitos imprudentes tienen como fundamento la figura de la culpa, la misma que, en resumen, tiene como principales características la previsibilidad y evitabilidad del resultado lesivo típico.

9. BIBLIOGRAFÍA. • ALFARO VICTORIA, Fernando. “Conceptos jurídicos básicos” en Revista Mexicana de Anestesiología. Volumen 35, N° 1, 2012. • ALMELA VICH, Carlos. “La responsabilidad penal del médico y del cirujano” en Revista del Poder Judicial, Madrid, 1997. • BECHARA LLANOS, Abraham. “La imputación objetiva en los delitos imprudentes con ocasión al estado de embriaguez del autor” en Justicia Juris, Volumen 11, 2015. • FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del “fin de protección de la norma de cuidado”. José María Bosch Editor, Barcelona, 2001. • FELIX TASAYCO, Gilberto. El delito imprudente en la Actividad Médica. Grijley, Lima, 2014. • GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El Homicidio. Tomo II, Segunda Edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. • MAZUELOS COELLO, Julio. El delito imprudente en el Código penal peruano La infracción del deber de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual. S/A. Consulta: 10 de julio de 2016 https://www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/anuario/an_2003_09.pdf • OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Heliasta, Buenos Aires, 1994.

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LA CADUCIDAD EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: OLIVA MEZA, VIOLETA ESTHER FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL DE LIMA RESUMEN: En el presente artículo, la autora analiza con meticulosidad el instituto procesal de la caducidad, correlacionando conceptos, doctrina, jurisprudencia y toda clase de referentes con el objeto de clarificar su siempre discutida controversia con la prescripción. Palabras Clave: Caducidad, prescripción, plazos, derecho civil, acción. ABSTRACT: In this article, the author analyzes meticulously institute procedural lapse, correlating concepts, doctrine, jurisprudence and all kinds of references in order to clarify its always discussed controversy with the prescription. KEYWORDS: Shelf, prescription, deadlines, civil law action.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 2.1. Fundamento de ambas instituciones 2.2. Postura personal 3. EL FUNDAMENTO DE LA CADUCIDAD EN LA JURISPRUDENCIA 4. LA CADUCIDAD EN EL DERECHO COMPARADO: 5. OBJETO DE LA CADUCIDAD 6. EL TIEMPO EN LOS PLAZOS DE CADUCIDAD 6.1. Inactividad del titular y perentoriedad del término 6.2. ¿Cómo probar el plazo de caducidad? 6.3. Cuadro del plazo de caducidad 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La caducidad no aparece definida pero si regulada en el Código Civil. Se trata de una institución cuyos perfiles se han ido decantando con el transcurso del tiempo a través de una todavía incompleta elaboración doctrinal y de una ya extensa producción jurisprudencial, siempre bajo la permanente exigencia de diferenciarla de la prescripción. Son, en definitiva, caducidad y prescripción dos respuestas diferenciadas a la huella que el paso del tiempo imprime en el ejercicio de los derechos. Nuestro Código Civil dedica el Libro VIII a la prescripción y caducidad estableciendo cuáles son sus efectos. De esta forma, para el caso de la prescripción establece que ésta extingue la acción pero no el derecho mismo (art. 1989), mientras que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente (art. 2003). No obstante estas diferencias claramente definidas por el Código Civil, sucede a menudo, que los operadores del derecho confundan ambas instituciones al extremo de extenderle los efectos de una a la otra y viceversa. Por esta razón, el objetivo del presente artículo es deslindar las similitudes y diferencias que existen entre ambas (prescripción y caducidad), intentando, además, establecer los problemas de interpretación que `puedan generarse al momento de aplicar la caducidad en casos concretos. 2.

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. 2.1. Fundamento de ambas instituciones.

Constituye lugar común en el estudio de cualquiera de estas instituciones destacar sus afinidades y contraponer sus diferencias. Tanto la prescripción como la caducidad suponen

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mecanismos que operan la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo. Hasta aquí la doctrina parece pacífica, sobre todo si a la expresión «extinción de los derechos» le damos una cobertura amplia, no restrictiva. Sin embargo, cuando se trata de profundizar en la razón de la existencia de ambas instituciones las opiniones se diversifican, y mientras unos autores encuentran fundamentos comunes, otros resaltan sus orígenes diversos. En ese sentido, de conformidad con el artículo 2003 del Código Civil, la caducidad, también denominada decadencia, es una institución que extingue el derecho y la acción aparejada a ese derecho. En términos estrictos, la caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos subjetivos por el transcurso del tiempo sin que se haya ejercitado la acción correspondiente. Los derechos caducables nacen con un plazo de vida prefijado: si se ejercitan dentro del plazo, despliegan sus efectos jurídicos de forma plena; por el contrario, si no se accionan dentro del periodo previsto, se extinguen de manera inexorable1. Así, por ejemplo, DIEZ PICAZO y GULLON2 consideran que la diferencia entre la figura de la caducidad y de la prescripción se explica desde el punto de vista del interés jurídico protegido. Mientras la prescripción protege un interés estrictamente individual el del sujeto pasivo de un derecho en oponerse a un ejercicio tardío del mismo, dicen estos autores, la caducidad mira a un interés general, cual es el de certidumbre de las situaciones jurídicas. A mi juicio, la prescripción encuentra su razón de ser más que en los derechos mismos sobre los que opera en el sistema jurídico dentro del cual se integra. Es decir, no son tanto consideraciones propias de los derechos afectados las que explican incluso, justifican el efecto prescriptivo, cuanto demandas del orden jurídico, imprescindibles para el buen funcionamiento del sistema. Razones como la certidumbre de los derechos, la seguridad jurídica o la paz social pueden abonar que unos derechos no ejercidos durante un largo período de tiempo puedan ser paralizados más tarde. Por el contrario, la caducidad no atiende tanto a datos externos a los derechos, cuanto a razones internas de los mismos. Algunos derechos o facultades integran en su contenido el elemento temporal como parte sustancial y configuradora de los mismos; en estos casos, el ejercicio temporal del derecho no constituye una exigencia del sistema jurídico dentro del cual se integra, sino su fundamento. Todo ello explica que en ocasiones se haya puesto en entredicho la «justicia» de la institución prescriptiva. Sólo acudiendo a razones que trascienden el derecho mismo afectado, para situarse en un plano más general y comprensivo del orden jurídico, se puede y debe sostener la conveniencia de tal institución. DE CASTRO nos dirá que la prescripción «se ha convertido en una figura aceptada por la sociedad, sin reservas, y útil, posiblemente necesaria, para la limpieza y purificación drástica del tráfico jurídico, eliminando situaciones residuales que obstaculizarían el buen juego de las instituciones patrimoniales; aunque ello sea a costa de ciertos resultados concretos injustos»3. Frente a estas reticencias doctrinales sobre la prescripción, la caducidad ha sido aceptada sin mayores recelos y ello debido, en buena medida, a la distinta razón de ser de una y otra institución. Sobre el particular, la Exposición de Motivos del Código Civil señala: “Si bien el transcurso del tiempo sustenta la afinidad entre la prescripción extintiva y la caducidad, el Código establece su distingo. Mientras la prescripción extingue la acción sin extinguir el derecho, la caducidad extingue el derecho mismo y, por ende, la acción que de él deriva. La primera, impide que un derecho no ejercitado mantenga la acción indefinidamente en vigencia; la segunda, señala que ciertos derechos solo pueden ejercitarse en un plazo determinado (…)” 4. 1 CÁRDENAS MARES, José Miguel El plazo de caducidad en el proceso contencioso-administrativo y una novedosa corriente jurisprudencial, Revista Actualidad Jurídica Tomo 182 - Enero 2009, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2009. 2 DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, I, 8ª edic., Editorial Civitas, 1996, pág. 463. 3 DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, pág. 146. 4 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Okura Editores, Lima, 1985, p. 811. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por su parte, refiriéndose a la caducidad, MESSINEO dice que “(…) implica una carga (…) de perentoria observancia de un término (de rigor, o preclusivo), en el cumplimiento de un acto (…), o sea en ejercitar un derecho, por lo general potestativo (…), a hacer valer por primera vez, o una sola vez; con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio no se cumple dentro de aquel término, o (lo que es lo mismo) si se cumple fuera de aquel término (…). Así pues, se incurre en decadencia, tanto si no se cumple un acto como si, cumpliéndolo, se lo cumple fuera del término perentorio prescrito. La observancia del término en el cumplimiento del acto tiene la misma importancia que el cumplimiento del acto; no cumplir el acto, o cumplirlo tarde, son cosas equivalentes. La exigencia de la ley es el cumplimiento en tiempo del acto” 5. Para VALENTE, la ciencia jurídica exhibe autores que, o bien negaron toda diferencia entre caducidad y prescripción6, o bien sostuvieron que los supuestos de caducidad no son más que prescripciones especiales7, sin dejar de ameritar la línea argumental que confunde a la caducidad aquí considerada con el supuesto genérico de ineficacia por el acaecimiento de un hecho diferente al simple transcurso del tiempo. 2.2. Postura personal. Por otro lado, más allá del vacío estribillo de que “una mata solo la acción mientras la otra mata la acción y el derecho”, hay algunos elementos esenciales que nos permiten diferenciarlos adecuadamente. Así, el plazo de prescripción siempre será un plazo genérico en el que la norma establece el término máximo en que se podrá interponer la acción; en cambio, el plazo de caducidad siempre es específico, determinando el momento de inicio y final del lapso. Ello por la rigidez con que se contabiliza este fenómeno extintivo de situaciones jurídicas sustanciales (ejemplo de esto es la reducidísima posibilidad de interrupción del plazo de caducidad, a diferencia de la prescripción). Por otra parte, la prescripción es un fenómeno complejo, dado que su configuración no se constituye con el mero paso del tiempo, sino que además es necesaria la actuación positiva del beneficiado con el plazo, que manifieste su voluntad de servirse de este. Solo de esta manera se configura la prescripción y produce sus efectos, los cuales son la extinción de las situaciones jurídicas sustanciales que tienen las partes en cuestión. Por el contrario, el plazo de caducidad no necesita de un comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas sustanciales en conflicto. Derivada de esta importante diferencia, tenemos que mientras la caducidad puede (y debe) ser declarada de oficio, la prescripción no puede ser declarada de esta manera, y ello, porque faltaría necesariamente el comportamiento positivo del que hacíamos mención: la actuación del beneficiario con el plazo prescriptorio. Y justamente en el proceso, la actuación de este comportamiento se manifiesta mediante la excepción de prescripción. Nótese que el hecho de que también exista la excepción de caducidad no implica que ella necesariamente deba entrar al proceso por medio de esta vía, dado que el plazo de caducidad por sí mismo extingue las situaciones jurídicas sustanciales, siendo un deber del juez pronunciarse de oficio. Ahora bien, por tales consideraciones, podríamos decir que mientras la caducidad es un fenómeno que obvia la autonomía privada del individuo para su constitución, la prescripción necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenómeno que se enmarca en la esfera jurídica de los particulares. En ese sentido, el hecho de que un codemandado haya excepcionado la prescripción en nada afecta al otro demandado, pues los efectos de su actuar 5 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1979, p. 75. 6 Así por ejemplo, RODRIGUEZ, Eduardo, Caducidad y prescripción, en La Ley, t. II, Buenos Aires 1998, p. 65. 7 DE GÁSPERI, Luis, Tratado de Derecho Civil, Tipográfica Argentina, 1964, t. III, p. 399, no dejando de aclarar que la caducidad no se confunde con la prescripción (ver DE GÁSPERI, Luis, op. cit., nº 1444). En muchos casos se ha sostenido que no hay una diferencia ontológica, pero sí existe una propia disciplina legal y fundamento político de cada uno de los institutos.

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solo benefician a su esfera jurídica. Para que el otro codemandado pueda beneficiarse de la prescripción necesariamente debía excepcionar en forma personal. Y es que siendo la prescripción un fenómeno que importa la actuación de la autonomía privada de los interesados por medio del ejercicio de un derecho potestativo que se expresa mediante las excepciones procesales, entonces, su ejercicio dependerá necesariamente de promover dicha excepción en un proceso judicial. El problema está en que nuestro legislador procesal ha establecido un sistema de preclusión bastante rígido en el tema de excepciones, dado que solo puede proponerse en el plazo de 10 días en el proceso de conocimiento y 5 días en el abreviado, sumarísimo y ejecutivo, ahogando las posibilidades de defensa de los interesados. Sin embargo, lo más grave es que ha regulado a las excepciones de prescripción y caducidad como si fueran iguales a las demás, no tomando en cuenta que estas excepciones no se refieren propiamente a vicios o patologías en los presupuestos procesales, sino que extinguen situaciones jurídicas sustanciales, por lo que su tratamiento debió ser bastante diverso. En el caso de la prescripción extintiva, al ser un fenómeno que necesita de la actuación de la autonomía privada, la situación, empero, es bastante grave. Si no se excepcionó en la oportunidad debida, precluye toda oportunidad para hacerlo y, por lo tanto, no habría más posibilidad para invocarla en el proceso. 3.

EL FUNDAMENTO DE LA CADUCIDAD EN LA JURISPRUDENCIA.

La Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradas veces sobre el fundamento tanto de la prescripción como de la caducidad. Unas, lo ha hecho encontrando una misma base para ambas instituciones, otras ha utilizado el fundamento como criterio distintivo de ambos institutos. No cabe duda de que a medida que la elaboración doctrinal sobre la caducidad iba enriqueciéndose, sus resultados se dejaban sentir en las resoluciones judiciales. De ahí que las primeras Sentencias adolezcan de un contenido impreciso y poco diferenciador, y más bien apunten a aspectos muy parciales de la caducidad. “Una de estas excepciones es la referida a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento veintidós dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicación ultractiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción tanto en la ley derogada como en la vigente”.8 También establece diferencias con respecto a la prescripción en casos muy específicos como la caducidad para ejercer la acción por separación de cuerpos: “Lo que el Código Civil regula a través del artículo 339, es la caducidad y no la prescripción para extinguir el derecho y la acción en los juicios de divorcio por causal”9. “Caducidad. Procedencia por el solo ejercicio de la acción Cuando se trata del instituto de la caducidad, a diferencia de la prescripción, basta con el ejercicio de la acción dentro del término establecido, aun cuando ésta se notifique con posterioridad, para que se considere oportuno, lo que es consecuente con la brevedad del plazo de establecido para la impugnación” 10. 8 Cas. Nº 300-96. 9 Exp. Nº 2397-1986- Lima. Jurisp. Civil, p. 119. 10 Cas. Nº 3017-2003-Callao. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En cuanto al manejo jurisprudencial de la distinción de los conceptos de caducidad y prescripción, tenemos: “Las excepciones de prescripción y caducidad son instituciones distintas que sancionan relaciones jurídicas por el paso del tiempo, cuando los derechos involucrados deben hacerse valer judicialmente, razón por la cual deben ser tratadas en forma independiente, según sea el caso. Los plazos de caducidad los fija la ley y extinguen tanto el derecho como la acción; en cambio, los plazos de prescripción extinguen solamente la acción” 11. Con respecto a la Filiación matrimonial. Negación de paternidad: “El artículo 364 del Código Civil expresa que el plazo de caducidad de la pretensión contestatoria de paternidad se computa desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente; premisas absolutamente claras que en modo alguno permiten interpretar que el plazo para incoar dicha pretensión puede contabilizarse a partir del momento en que el marido toma recién conocimiento de su no paternidad” 12. En otra casación se precisa el caso de la prescripción; “Si extemporáneamente se propone excepción de prescripción alegándose el artículo 364 del Código Civil, que prevé que la acción para negar hijos matrimoniales prescribe a los 90 días del parto, y dado que las excepciones se proponen conjuntamente y en el plazo previsto para cada vía procedimental, habiendo precluido la oportunidad para invocarlas, deben ser declarada infundadas” 13. Con respecto al manejo efectos y forma de declararse la caducidad: “Producida la caducidad de la acción, resulta innecesario referirse a la contradicción y argumentaciones de las partes sobre la obligación puesta a cobro. La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte. La caducidad trata del cumplimiento de un plazo previsto en la ley, a cuyo término ya no puede ejercitarse un derecho o una acción determinada. El efecto de la caducidad es automático, pudiendo ser apreciado de oficio, es decir, por la autoridad judicial y sin necesidad de ser alegado por la parte a la que beneficia” 14.

LA CADUCIDAD EN EL DERECHO COMPARADO.

El Código Civil español, al tiempo de su publicación, al igual que su modelo francés, desconoce el instituto de la caducidad, si bien como tendremos ocasión de comprobar algunos de los plazos contenidos en él van a ser calificados de caducidad tanto por la doctrina como por la jurisprudencia españolas, en particular: los relativos a facultades y acciones sobre el estado civil de las personas, los de las acciones rescisorias y revocatorias o los de ejercicio de ciertos derechos como los retractos, entre otros. Tampoco el BGB contiene regulación alguna sobre este instituto, no obstante ser la doctrina alemana la que elabora inicialmente el contorno y límites de la figura.

11 12 13 14

Cas. Nº 2227-2000-Lima Cas. Nº 2390-2004-Ica. El Peruano, 31/07/06. Cas. Nº 488-2005-Cusco Exp. Nº 69-1-1997.

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El Código italiano de 1942 -a diferencia de su predecesor de 1865- dedica el capítulo II, del Título V, del Libro IV, a la decadenza. Su regulación ha sido objeto de crítica por la doctrina italiana, que ha puesto de manifiesto, de un lado, que carece de una norma clara que deslinde con nitidez los contornos de esta figura y la separe de sus afines y, de otro, que bajo la denominación decadenza se contemplan supuestos muy variados y no reconducibles a una sola figura. El Código Civil portugués de 1966 contiene una regulación específica de esta figura, en la que se advierte claramente la influencia italiana. Si bien el Código de 1889 desconocía este instituto, cuyos perfiles se destacan por la doctrina con posterioridad a su elaboración, ello no es óbice para que en su articulado aparezca de manera ocasional este término. Así, en el art. 411 parcialmente derogado por la Ley 29/1985, de Aguas, se puede leer que «el derecho al aprovechamiento de aguas públicas se extingue por la caducidad de la concesión...»; también en los arts. 719, 730 y 743 C.C. se habla de caducidad de los testamentos allí contemplados, por un plazo de cuatro meses; finalmente, a la caducidad del legado se refiere el art. 871. Resulta claro que la expresión utilizada sea esta prescripción o caducidad no prejuzga la naturaleza de la institución para cuya averiguación se deberá acudir a datos externos a los puramente gramaticales. Ahora bien, si esto es así en la versión original del Código Civil, las más recientes modificaciones del mismo incorporan el término caducidad con una precisión de la que carecía nuestro primer Cuerpo Legal en su inicio, por lo que debe presumirse un uso correcto del vocablo empleado, tal y como sucede, entre otros, en los arts. 43.2, 140.2, 141, etc. Son igualmente numerosos los plazos de caducidad contenidos en leyes civiles especiales, tales como las de Registro Civil, de Arrendamientos Rústicos, de Propiedad Intelectual y Horizontal, de Reforma y Desarrollo Agrario, etc. PUIG BRUTAU15 destaca como plazos más sobresalientes de caducidad en el Código Civil, entre otros, los siguientes: el de la acción para que se declare la incapacidad para suceder (art. 762 del Código Civil español); el plazo para protocolizar un testamento ológrafo (art. 689); el de la acción rescisoria (art. 1.299 del Código Civil español); el de la rescisión de particiones (art. 1.074 del Código Civil español); el de las acciones sobre filiación (art. 132.2, 140.2 del Código Civil español); el de retracto convencional en la compraventa (art. 1.508); el de la acción de los hijos para exigir rendición de cuentas a los padres (art. 168.1); el de las acciones de impugnación en el régimen matrimonial de participación (art. 1.434); el de la acción para pedir resarcimiento en caso de incumplimiento de la promesa de matrimonio (art. 43.2); el de convalidación del matrimonio por el transcurso de un año (art. 76.2); el de las acciones por defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida (art. 1.490); el de la acción redhibitoria por defecto de los animales (art. 1.496.1); el del retracto legal de comuneros y colindantes (art. 1.524.1). Ya en 1918 se preguntaban ALAS, DE BUEN y RAMOS16 si los textos legales ofrecen base suficiente para que con arreglo a las normas sobre interpretación y aplicación pueda el Juez trazar una distinción entre prescripción y caducidad. Hoy la respuesta afirmativa tiene algunos apoyos de los que carecía en el momento en que se formulaba la cuestión, porque si bien el Código Civil, en las sucesivas revisiones, no recoge el concepto de caducidad tal y como lo demandaban los autores citados, la jurisprudencia ofrece un mosaico importante de Sentencias sobre la caducidad, al mismo tiempo que las nuevas leyes civiles han incorporado la institución, con la denominación y efectos que le son propios.

15 Citado por GOMEZ CORRALIZA: La caducidad, Editorial Civitas, Madrid, 1990, págs. 612 y ss. 16 Citado por LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil I: Parte General del Derecho Civil, vol. III: El Derecho Subjetivo, Barcelona, 1990, pág. 376 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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OBJETO DE LA CADUCIDAD.

El objeto de la caducidad se plantea entre dos opciones muy diferenciadas: una, la que anuda la caducidad a determinados derechos, facultades o acciones, imprimiendo, por tanto, un carácter restrictivo a la figura; y otra, que plantea un campo de acción más amplio sin referir aquélla necesariamente a un determinado tipo de derechos. En mi opinión esta cuestión está íntimamente ligada al fundamento de la institución y, por tanto, en buena medida a la admisibilidad de la caducidad convencional, de la que trataré más adelante. Piénsese que una postura permisiva sobre la caducidad convencional, que presupone una determinada opción en la fundamentación de la figura, difícilmente resulta compatible con una postura restrictiva en orden a los posibles derechos afectados por la misma. Nuestro Código Civil, al contemplar la caducidad, como señala Marcial Rubio17 establece dos variantes: existe la que se refiere a instituciones y actos, y la que se refiere a acciones y derechos. Al respecto, “la caducidad de instituciones y actos, consiste en la extinción de este tipo de figuras jurídicas. Así, en el Código Civil peruano se dice que caducan los poderes (art. 264); los testamentos (arts. 715-720); la oferta (art. 1385); la facultad de revocar donaciones (art. 1639); el crédito del hospedante dentro del contrato de hospedaje (art. 1725); y, el plazo para que el comitente comunique al contratista las diversidades o vicios de la obra sometida al contrato de obra (art. 1783). A su lado, existe la caducidad simultánea de acciones y derechos, señalada en el artículo 2003. De esta manera, la diferencia entre los dos tipos de caducidades viene dada por la naturaleza de los elementos jurídicos sometidos a la extinción por el tiempo: en ciertos casos hablamos sólo de instituciones y actos; en otros hablamos de acciones y derechos” 18 . A pesar de que como ha señalado DE CASTRO19, en los derechos potestativos, ni el concepto, ni el contenido, ni siquiera el nombre, escapan a la discusión doctrinal, el Tribunal Supremo español ha insistido en relacionar la caducidad con estos particulares derechos o facultades, no resistiendo la tentación en alguna ocasión de contribuir a delimitar sus propios perfiles. Tal es el caso de la STS de 11 de mayo de 1966, la cual tras afirmar que «la caducidad... surge.... refiriéndose a los llamados derechos potestativos, y más que a ellos propiamente hablando a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica», dice que «los llamados derechos potestativos conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con la finalidad de producir un efecto jurídico en favor de un sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de Derecho, cual sucede en la impugnación de la validez del matrimonio o de la legitimidad de los hijos, revocación de donaciones, rescisión y resolución de relaciones contractuales, etc., hasta el punto que en realidad se es titular de la acción creante y no del derecho creado, puesto que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio la acción concedida para modificar o extinguir situaciones jurídicas, ejercicio que ha de actuarse en el plazo fijado».

EL TIEMPO EN LOS PLAZOS DE CADUCIDAD. 6.1. Inactividad del titular y perentoriedad del término.

La caducidad, como manifestación extintiva de un derecho o facultad por el transcurso del tiempo, requiere la conjunción de dos elementos: la inactividad del titular con características propias que la separan de la exigida a la prescripción y la perentoriedad del término. 17 RUBIO CORREA, Marcial. “Prescripción y Caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil”. Vol. VII, Biblioteca Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, 2003, pág. 17. 18 Ver al respecto: Los Supuestos de Caducidad en el Código Civil ¿Qué Derechos Caducan y Cuándo? – Informe Especial, Revista Caballero Bustamante, disponible en: http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/profe/supuestoscaducidad260108.pdf 19 DE CASTRO, Ob. Cit., pág. 149.

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La inactividad del titular vendrá definida por el hecho objetivo de que no se haya llevado a cabo, en el tiempo previsto, la conducta exigida, sin consideraciones subjetivas que pudiesen explicar tal comportamiento. No valen dice RIVERO HERNANDEZ20 reclamaciones en otra forma, ni el reconocimiento por el sujeto pasivo de la relación jurídica: es necesario precisamente un acto específico e infungible de ejercicio. Hay caducidad o decadencia del derecho. Esta inactividad debe ser apreciada dentro de un plazo con término final fatal. Este segundo aspecto es el que, sin duda, perfila mejor los caracteres de esta figura y la diferencia de otras como la prescripción. En ese sentido, la caducidad, como medio extintivo de los derechos y acciones, se produce por el transcurso del plazo prefijado por la Ley. Para esta Sentencia la caducidad entra en funcionamiento automáticamente por ministerio de la Ley, independiente de los sujetos del derecho afectado, de tal suerte que en aplicación entra en juego de oficio sin excitación procesal de parte, de donde se desprende que esta institución actúa sin la voluntad de las partes del procedimiento, a las que no les es dable modificar sus consecuencias en el orden legal ni alterar los términos en que tiene lugar, esto es, que si el derecho ejercitado ha decaído o se ha extinguido por inactividad de la parte no puede rehabilitarse nuevo plazo por condescendencia de la contraparte, como tampoco le es dable acortar el tiempo que lo motiva. 6.2. ¿Cómo probar el plazo de caducidad? Como apunta muy bien MUÑOZ VILLANUEVA21, a quien sigo escrupulosamente en este punto, el actor que interpone su demanda debe acreditar que no ha transcurrido el plazo, debiendo ser un requisito sine quanon para el actor. En tal sentido, el juzgador debe constatar el cumplimiento del plazo. Cabe indicar, el principio de onus probandi incumbit actori, no solo debe ser de aplicación cuando se alegue que el plazo estuvo suspendido por imposibilidad de reclamar un derecho ante el tribunal peruano o haber solicitado conciliación extrajudicial, sino también, acreditar que no ha vencido el plazo de la caducidad. Si la parte demandada advierte que existe caducidad, la carga de la prueba recae en esta, entonces: ¿cómo probar que el plazo se ha cumplido? Con los medio de prueba destinados a acreditar la fecha en que se inició el decurso del plazo de caducidad. Asimismo, pueden refutarse con los mismos medios de prueba del actor. Por consiguiente, el medio de prueba en el que radica la constatación de que el plazo se ha cumplido, debe extinguir el derecho subjetivo del acreedor, y como consecuencia resultará imposible que el actor pueda accionar judicialmente para el reconocimiento de dicho derecho. Para esto, no se extingue el derecho de acción del actor al recurrir al órgano jurisdiccional, sino está referido a la acción de la pretensión, en evidencia, que el instituto de la caducidad al extinguir el derecho subjetivo extingue la pretensión correspondiente. 6.3. Cuadro del plazo de caducidad22. En el siguiente cuadro se han enumerado pretensiones sujetas a la caducidad, con sus respectivos plazos, dispositivos legales tanto sustantivos como procesales e incluso el proceso a tramitar, a saber (ver cuadro23).

20 Citado por LACRUZ BERDEJO, Ob. Cit., pág. 379. 21 MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo, La caducidad ¿Debe seguir regulándose como excepción de caducidad?, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 152 - Julio 2006, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2006. 22 Ibídem 23 Elaborado por MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo, La caducidad ¿Debe seguir regulándose como excepción de caducidad?, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 152 - Julio 2006, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2006. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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N°

PRETENSIÓN PROCESAL

PLAZO

CC. ARTS

PROCESO

Impugnación de Acuerdos Sociales.

60/30 días

Sumarísimo

Indemnización.

1 año

240

Por el monto

Oposición al Matrimonio

5/10 días

256

Sumarísimo

Nulidad de Matrimonio

6 meses

264

Conocimiento

Nulidad de Matrimonio

1 año

274 incs.1, 2 y 3 Conocimiento

Anulabilidad de Matrimonio

1 año

277 incs. 2 y 3

Anulabilidad de Matrimonio

2 año

277 incs.4, 5 y 6 Conocimiento

Anulabilidad de Matrimonio

6 meses

277 inc. 8

Conocimiento

Separación de Cuerpos o Divorcio

6 meses/5 años

339

Conocimiento

Impugnación de Paternidad

90 días

363 y 364

Conocimiento

Impugnación de Maternidad

90 días

371 y 372

Conocimiento

Filiación de Herederos

2 años

374 incs.1 y 2

Conocimiento

Cese de Adopción

1 año

385

Sumarísimo

Negación de Reconocimiento

90 días

400

Conocimiento

Negación de Reconocimiento

1 año

401

Conocimiento

Reembolso de los Gastos del Embarazo, del Parto, etc.

1 año

414

Sumarísimo

Nulidad de los Actos de Disposición

2 año

450 incs.1 y 2

Conocimiento

Nulidad de los Actos Celebrados

2 años

537

Conocimiento

Desaprobación de Rendición de Cuentas

60 días

542, in fine

Conocimiento

Impugnación por Renuncia

3 meses

676

Sumarísimo

Contradicción a Desheredación

2 años

750

Conocimiento

Desaprobación de Informe y la Cuentas de Albacea

60 días

794

Conocimiento

Anulabilidad por defecto de formalidad

2 años

812

Conocimiento

Propiedad por Avulsión

2 años

940

Conocimiento

Excesiva Onerosidad de la Prestación

3 meses

1445

Conocimiento

Rescisión por Lesión

6 meses

1454

Conocimiento

Saneamiento por Evicción

1 año

1500 inc. 5

Conocimiento

Redhibitoria y Estimatoria

3(m)/6 meses (i) 1514

Conocimiento

Rescisión del Contrato de C-V

6 meses

1579

Conocimiento

Resolución de Contrato por haber Pactado la Retroventa

1 año (m)/2 años (i)

1588

Conocimiento

Retracto

30 días

497 (1596 CC) Abreviado

Responsabilidad Civil de los jueces por causa de daño, dolo o culpa inexcusable

3 meses

514

Abreviado

Expropiación

10 días útiles(15)

528 incs.1 y 2

Abreviado

Expropiación

6 meses/5 años 531

Abreviado

Reversión de Expropiación

3 meses

532

Abreviado

Medida Cautelar

5 años(16)

625 (Ley Nº28473) Cautelar

Conocimiento

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El inicio del cómputo en la caducidad no plantea, de ordinario, las dificultades que presenta en la prescripción y frecuentemente vendrá fijado por la misma norma que establece la caducidad, mediante la indicación de la circunstancia o hecho a partir del cual comienza a correr el plazo. ¿Quid iuris cuándo no se establezca de manera alguna el dies a quo? Acertadamente señala GOMEZ CORRALIZA24 que en este caso se deberá acudir a lo mandado en el art. 1.969 C.C. para la prescripción: se contará desde el día en que pudieron ejercitarse las acciones. Y es precisamente este criterio interpretativo el que nos conduce a los problemas que el mismo ha suscitado tradicionalmente en la prescripción. La doctrina italiana25, de forma prácticamente unánime, considera que, ante la carencia de determinación del dies a quo, el plazo comenzará a correr el día en el que el acto sometido a caducidad pudo ser cumplido. 7. CONCLUSIONES Transcurrido el plazo preclusivo sin actividad alguna por parte del titular del derecho, se producirá su extinción automática, radical y definitiva. En ese sentido, el derecho o facultad que se extingue por la caducidad, puede decirse que más que morir no ha llegado a nacer. En ocasiones, sin embargo, la decadencia del derecho o facultad consolida la relación jurídica potencialmente afectada, tal y como sucede con los retractos o las acciones rescisorias, por ejemplo. Son, en definitiva, maneras diferentes o perspectivas distintas de explicar un mismo fenómeno. La jurisprudencia ha reiterado el efecto extintivo de la caducidad en muchas de las Sentencias que abordan esta figura. En definitiva, con términos y expresiones más o menos semejantes, la jurisprudencia pone el acento, en orden a la eficacia de la caducidad, en el efecto extintivo de la misma. Ahora bien este efecto, cuando se trata de la caducidad de un derecho potestativo, provoca inevitablemente la falta de adquisición de otro derecho, en concreto de aquél que es objeto del derecho potestativo. La extinción es automática. Una vez transcurrido el plazo de caducidad, el derecho o facultad se extingue ipso iure por lo que no será necesaria la alegación a instancia de parte y los Tribunales deberán apreciarla de oficio. Precisamente, la jurisprudencia ha anudado en ocasiones -como hemos tenido ocasión de comprobar la perentoriedad del término, el automatismo de la extinción y la apreciación de oficio de la caducidad. Se ha afirmado, igualmente, el alcance retroactivo de la extinción. Ésta tendrá efecto desde el momento en que nacieron el derecho o la relación jurídica susceptibles de ser afectados por el no ejercicio a tiempo del derecho o facultad correspondiente; no impugnado a tiempo el acuerdo social, o no ejercitado el retracto en el plazo legal, es como si no hubieran existido: el acuerdo o la venta se entienden firmes ab initio, concluye. No parece que esta descripción convenga al modus operandi de la retroactividad: la extinción del derecho o facultad no modifica la situación jurídica sobre la que aquél podía operar; no se produce, por tanto, una recomposición de aquélla al momento inicial, dado que nada ha variado con el transcurso del plazo. Tal vez, la retroactividad de la extinción pueda explicarse desde una posición doctrinal, a mi parecer incorrecto, que vincula el efecto extintivo de la caducidad a la resolución del derecho sometido a la misma.

24 CORRALIZA CORRALIZA: La caducidad, Editorial Civitas, Madrid, 1990, págs. 612 y ss. 25 Por todos, RUPERTO, C., Prescrizione e decadenza, Torino, 1968, pág. 447. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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8. BIBLIOGRAFÍA CÁRDENAS MARES, José Miguel El plazo de caducidad en el proceso contencioso-administrativo y una novedosa corriente jurisprudencial, Revista Actualidad Jurídica Tomo 182 - Enero 2009, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2009. DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972. DE GÁSPERI, Luis, Tratado de Derecho Civil, Tipográfica Argentina, 1964, t. III DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, I, 8ª edic., Editorial Civitas, 1996. GÓMEZ CORRALIZA: La caducidad, Editorial Civitas, Madrid, 1990. LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil I: Parte General del Derecho Civil, vol. III: El Derecho Subjetivo, Barcelona, 1990. Los Supuestos de Caducidad en el Código Civil ¿Qué Derechos Caducan y Cuándo? – Informe Especial, Revista Caballero Bustamante, disponible en: http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/profe/supuestoscaducidad260108.pdf MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1979. MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo, La caducidad ¿Debe seguir regulándose como excepción de caducidad?, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 152 - Julio 2006, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2006. REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, Okura Editores, Lima, 1985. RODRIGUEZ, Eduardo, Caducidad y prescripción, en La Ley, t. II, Buenos Aires 1998. RUBIO CORREA, Marcial. “Prescripción y Caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil”. Vol. VII, Biblioteca Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, 2003. RUPERTO, C., Prescrizione e decadenza, Torino, 1968.

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LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: TENORIO MALDONADO, TANIA ABOGADO RESUMEN: En estos tiempos, la Tutela Jurisdiccional para éste tipo de procesos se ve limitada con lo dispuesto por el Artículo 10° del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 que regula la Competencia Territorial; esto por existir variados criterios por parte de los órganos jurisdiccionales para su aplicación e interpretación, creando incertidumbre en la comunidad jurídica. Si bien, está debidamente regulada la competencia territorial necesita de una mejora normativa para garantizar igualdad de condiciones al momento de recurrir los particulares a los órganos jurisdiccionales pidiendo solución a un conflicto de intereses- por actuaciones de la administración pública, quien tiene presencia en todo el territorio nacional y con representación en sedes departamentales. Por lo que, resulta legal y justo, dado la naturaleza del proceso contencioso administrativo en la que una de las partes es el Estado, se determine la competencia territorial efectuando una interpretación sistemática con lo dispuesto por el artículo 27° del Código Procesal Civil. Palabras Clave: Competencia, Competencia Territorial, Proceso Contencioso Administrativo. ABSTRACT: In these times the legal protection for this type of process is limited with the provisions of Article 10° of the Consolidated Text of Law 27584 which regulates the territorial competent; this varied criterion exist by the courts for their application and interpretation, creating uncertainty in the legal community. While properly regulated territorial competent needs a better regulation to ensure equal when individuals resort to the courts calling solution to a conflict of interest-for actions of public administration, who is present throughout the national territory and representation in departmental headquarters. So it is legal and fair, given the nature of process contentious administrative in which a party is the State, the local competent is determined by performing a systematic interpretation with the provisions of article 27° of the Civil Procedure Code. KEYWORDS: Competent, Territorial Competent, Process Contentious Administrative. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. OBJETIVO 3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA 4. IMPORTANCIA 5. JUSTIFICACIÓN 6. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 7. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 8. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 9. LA COMPETENCIA 10. LA COMPETENCIA TERRITORIAL 11. CONCLUSIONES 12. SUGERENCIAS 13. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Uno de los problemas en el trámite de los Procesos Contenciosos Administrativos en el país es la competencia territorial; esto por tener que existir desplazamiento a otro ámbito territorial en éste tipo de procesos, que por lo general sería la sede principal de la entidad demandada, que en la mayoría de los casos es donde se agota la vía administrativa. Frente a la problemática en cómo abordar la competencia territorial, específicamente la delimitación de la competencia territorial en materia contencioso administrativa, refleja en los demandantes la preocupación de que las mismas deficiencias que posiblemente encontraron a nivel administrativo, se repitan a nivel judicial, ello por la desigualdad procesal. En el ámbito jurisdiccional se han presentado variadas posturas cuyos argumentos no profundizan en la finalidad del proceso contencioso administrativo, que es el control jurídico de las actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. En el desarrollo del presente artículo se propone analizar la problemática y los criterios que determinan la competencia territorial en el proceso contencioso administrativo, ello con la finalidad que no constituyan barreras para los demandantes al momento de acudir a la Tutela Jurisdiccional 2.

OBJETIVO.

Establecer los criterios predominantes para determinar la competencia territorial en los procesos contenciosos administrativos.

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DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

El acceso a los órganos jurisdiccionales por conflictos de índole contencioso administrativo en razón de las actuaciones administrativas de las Entidades Públicas se ve vulnerada cuando la Tutela Jurisdiccional Efectiva es limitada por la norma que regula la competencia territorial y da lugar a pronunciamientos por parte de jueces sobre su incompetencia por razón de territorio y en otros casos por la competencia, esto trae consigo una incertidumbre jurídica. Es por eso que el presente artículo parte del interés en conocer la problemática de la competencia territorial en los procesos contenciosos administrativos. Dada la naturaleza del proceso contencioso administrativo en la que una de las partes (demandado) es el Estado, el mismo que tiene presencia en todo el territorio nacional, entonces resulta legal y además justo que se determine la competencia territorial (artículo 8° de la Ley Nº 27584, hoy artículo 10° del T.U.O. de la Ley N° 27584) efectuando una interpretación sistemática y en aplicación de los principios pro homine y pro actione de ésta norma se debe aplicar también lo dispuesto por el 27º del Código Procesal Civil por cuanto señala que es Juez competente el del lugar donde se tenga su sede la oficina o repartición del gobierno central, regional, departamental, local o ente de derecho público que hubiera actuado en ejercicio de sus funciones y haciendo uso de atribuciones con que cuenta. Ante ésta problemática de la competencia territorial en el proceso contencioso administrativo existen Plenos Jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo que desarrollan criterios al respecto, así como variada jurisprudencia aplicable al tema. Siendo así, se procede a desarrollar el criterio que motiva el presente artículo, esto es, la admisibilidad de la demanda que se formule ante el Juez del domicilio del demandante, partiendo desde el punto de vista constitucional como un derecho de acceso a la justicia y de defensa en igualdad de condiciones.

IMPORTACIA.

La importancia del presente artículo radica en demostrar que al existir distintas posiciones por parte de los Órganos Jurisdiccionales sobre la determinación de la competencia territorial en el proceso contencioso administrativo corresponde poner fin a todas estas posiciones que solo han logrado una incertidumbre jurídica, es por ello que el legislador debería buscar modificar ésta norma a fin de unificar un solo criterio para la determinación de la Competencia Territorial en el proceso Contencioso Administrativo, ser adoptada por los juzgados competentes para una mejor administración de justicia. Asimismo, al lograrse la determinación final de la competencia territorial habría un acceso inmediato a los Despachos Judiciales, porque los litigantes sabrán desde el primer momento a donde deberá interponer su demanda ante un conflicto de intereses.

JUSTIFICACIÓN.

Específicamente, no se han realizado investigaciones sobre el criterio que debería primar ante la problemática en la determinación de la competencia territorial en el Proceso Contencioso Administrativo y su incidencia en el estado de emergencia (por la carga procesal) de los juzgados especializados donde se encuentra la sede principal de las entidades demandadas, por ser instancias en donde se agota la vía administrativa; y, por ende los órganos jurisdiccionales siguen manteniendo distintas posiciones al momento de resolver la competencia, algunos declarando la incompetencia y en otros casos no. De esta forma se sigue llevando los procesos contenciosos administrativos con bastante incertidumbre, ocasionado con ello que la respuesta brindada por el Poder Judicial no sea satisfactoria a los litigantes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

A través del transcurso del tiempo, la normatividad que regulaba la Impugnación de Resoluciones Administrativas así como la Competencia Territorial, han sufrido diversas modificatorias y para mayor ilustración la presentamos en éstas Etapas: PRIMERO: Teníamos que su regulación inicial se encontraba en los Artículos 540º al 545º del Código Procesal Civil, actualmente ya derogados en donde se expresaba de la siguiente forma:

Artículo 540º.- Procedencia.La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin que se declare su invalidez o ineficacia. Se excluyen aquellos casos en que la ley, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa. Artículo 541º.- Admisibilidad.Son requisitos para su admisibilidad que: 1. Se refiera a un acto o resolución que cause estado; 2. El acto o la resolución se hayan impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas; y 3) Se interponga dentro de los 30 (treinta) días de notificada la resolución impugnada de acuerdo a Ley, o en el mismo plazo, producido el silencio administrativo de conformidad con los dispositivos vigentes". La admisión de la demanda no interrumpe la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en este Código sobre proceso cautelar. Artículo 542º.- Competencia.Es competente el Juez Civil del lugar donde se produjo el acto o se dictó la resolución. Cuando la resolución objeto de la impugnación es emitida por un órgano administrativo colegiado o autoridad unipersonal de carácter local o regional, es competente en primera instancia la Sala Civil de la Corte Superior. Cuando la impugnación se refiere a Resolución Suprema, o resoluciones emanadas de las asambleas regionales, del Banco Central de Reserva, de la Superintendencia de Banca y Seguros, de la Contraloría General de la República, del Tribunal Fiscal, Tribunal de Aduanas o de los órganos de gestión de la Corte Suprema, es competente en primera instancia la Sala especializada de la Corte Suprema. "Tratándose de la impugnación de resoluciones emanadas del Tribunal Fiscal, se aplicará el procedimiento establecido en el Código Tributario." El presente artículo 542º derogado guarda estrecha relación y concordancia con el Artículo 27º del mismo cuerpo legal, porque al ser la misma razón, “Impugnación de Resoluciones Administrativas” contra una Institución Pública representada por el Estado, el Artículo 27º expresa la Competencia del Estado; actualmente vigente en donde señala lo siguiente:

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Artículo 27º.- Competencia del Estado.- Es Juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama. Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho privado, se aplican las reglas generales de la competencia. Las mismas reglas se aplican cuando la demanda se interpone contra órgano constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso de sus atribuciones o ejercicio de sus funciones”.

Artículo 543º.- Representación especial.Las actuaciones judiciales podrán realizarse mediante apoderado investido con facultades específicas para este proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Artículo 544º.- Intervención del Ministerio Público.En estos procesos el Ministerio Público emite dictamen. Artículo 545º.- Acumulación.Cuando la impugnación se sustente en situaciones análogas a las referidas en los Artículos 509º y 510º, puede demandarse acumulativamente la indemnización de los daños y perjuicios causados. SEGUNDO: Posteriormente al tomar conocimiento que el proceso contencioso administrativo no era un proceso netamente civil, así como es también propiamente administrativo, se da la necesidad de crear un cuerpo legal especial para estos tipos de procesos, a raíz de esto, nace la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contenciosos Administrativo publicada en el 07 de Diciembre de 2001; en dicho cuerpo legal se reguló asimismo la Competencia Territorial para estos tipos de procesos en su Artículo 8º de la presente Ley, tal como se expresa de la siguiente forma: “Artículo 8º.- Competencia territorial Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el Juez en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo”. TERCERO: Ya establecida la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contenciosos Administrativo, una vez más es materia de otras modificatorias y aportaciones reguladas por otras disposiciones como es natural; por ello nuestra legislación las agrupó en un mismo cuerpo legal, en consecuencia nace el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, publicado el 29 de Agosto de 2008. En dicho cuerpo legal la Competencia Territorial se encuentra regulado en su Artículo 10º y se expresa de la siguiente forma:

“Artículo 10º.- Competencia territorial Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el Juez en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Conforme observamos, el citado artículo del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, no ha sufrido cambio alguno quedando vigente hasta en la actualidad. CUARTO: El 28 de diciembre del 2014 se publicó la Ley N° 30293 que modificó los artículos 35° y 36° del Código Procesal Civil sobre la incompetencia y sus efectos, a la vista ello no es suficiente para superar ésta problemática de la competencia territorial en el proceso contencioso administrativo. Para mayor análisis de la competencia en el proceso contencioso administrativo pasemos a ocuparnos sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el principio de igualdad procesal en el proceso contencioso administrativo, para así llegar a las conclusiones y sugerencias en éste artículo.

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO1.

Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva2 es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicación de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso administrativo es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil. En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar una explicación en los siguientes términos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que éste resuelva dicho conflicto de intereses a través de una decisión que tiene la característica de ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido éste como: un libre e igualitario acceso a la jurisdicción, que el proceso iniciado se lleve con las garantías mínimas y que el término del proceso se dicte una resolución fundada en Derecho que pueda ser ejecutada. Pero nótese que la explicación incide en que el proceso resulta ser la única forma como los ciudadanos pueden resolver sus conflictos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas contadas excepciones. De esta forma, en el proceso civil, se parte de la hipótesis que la autotutela está prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a entender que permitir que cada titular de un interés individual lo satisfaga por sus propios medios, atentando frontalmente contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye en sí misma un interés general, superior (que la doctrina denomina interés externo y que evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela como legítima defensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retención, sólo por citar algunos ejemplos3. La característica esencial es que si bien el Estado reconoce estas formas de autotutela, también es cierto que realizará 1 Ítem extraído de la obra de PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 74 y siguientes. 2 En el caso peruano el derecho a la tutelo jurisdiccional efectiva se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución, en los siguientes términos: Artículo 139º de la Constitución.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional : (...)3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecido ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (...)”; citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 74 y siguientes. 3 Algunos otros ejemplos de autodefensa autorizados por nuestra legislación civil se encuentran reguladas en los artículos 920º y 967º del Código Civil: “Artículo 920º del Código Civil.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Artículo 967º del Código Civil.- Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invadan. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos”; citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 76 y siguientes.

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un juicio respecto de la forma en que estas formas de autotutela han sido ejercidas, con la finalidad de verificar si su ejercicio ha sido legítimo o no. Y es que siendo que, por lo general, la autotutela se encuentra prohibida, el ordenamiento jurídico establece ciertas reglas para que dichas formas de autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de probabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, además, en la forma que la autotutela se encuentra por regla general prohibida, cuando se encuentra en la obligación de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de garantizar una efectiva protección de las situaciones jurídicas subjetivas de las cuales son titulares. Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede esgrimirse con los mismos términos en el proceso contencioso administrativo, pues en este proceso tiene como presupuesto una situación de conflictos por la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, “La Administración Pública, las entidades que la integran, están investidas de unas prerrogativas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los conflictos jurídicos y para realizar forzosamente sus decisiones frente a los obligados”4. De esta forma, “la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de obtener una tutela judicial”5. En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la Administración Pública se encuentra en una situación de privilegio, pues el propio ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella misma la que resuelva dicho conflicto a través de un procedimiento administrativo, al término del cual dictará un acto administrativo que tendrá como una de sus principales características la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad de que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia Administración frente al particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un órgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situación que se explica en función de los intereses generales que está llamada a cumplir la Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha función puede no ser ejercida con arreglo a la Constitución y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneración de derechos e intereses legítimos de los particulares. Es por ello que surge la necesidad de que el Estado garantice a los particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías mínimas (entre las cuales se encuentran la que la resolución sea dictada por un tercero imparcial predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuación administrativa que no se halla conforme a Derecho. Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legítimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema de contencioso administrativo de “plena jurisdicción” es sin duda el sistema que más se adecua al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose por ello ya abandonar el vetusto sistema francés pues no responde ya a las exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha establecido que un interés es digno de tutela concede al titular del mismo una situación jurídica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo sólo podrá encontrar efectividad en la medida que el Estado diseñe medios 4 GONZÁLES PÉREZ, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, página 3, citado por PRIORI POSADA, Giovanni F., “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 76 y siguientes. 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 2ts., Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, página 505, citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 76 y siguientes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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para que se proteja plenamente dicha situación jurídica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la Administración. De esta manera, si el particular alega que la Administración amenaza o lesiona una situación jurídica subjetiva de la cual es titular, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a través del seguimiento de un proceso judicial dotado de las mínimas garantías, luego del cual se dictará una sentencia fundada en derecho y con posibilidad de ejecución. Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son titulares, lo que, en el proceso contencioso administrativo, no se logra a través del modelo francés del contencioso administrativo en el cual sólo se propugna un juicio al acto, sino a través de uno que, además del juicio al acto administrativo, sirva para reparar o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.

8. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO6. Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso del proceso contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad procesal se hace más evidente. En ese sentido, el profesor Juan Montero Aroca señala que: “es en la regulación del proceso contencioso administrativo en el que la igualdad se ve más comprometida. Los privilegios de la Administración radican tanto en el proceso ya iniciado cuanto en el acceso al mismo. La técnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre en el demandante, recayendo sobre él las cargas de alegar y probar, mientras que la Administración asume privilegios de muy dudosa constitucionalidad” 7. Y ése era precisamente el panorama que se observaba en el régimen del proceso contencioso administrativo peruano, el cual tenía diversas regulaciones especiales, cada una de las cuales preveía un privilegio especial para la entidad administrativa cuya actuación sería objeto del proceso. Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso contencioso administrativo tributario, el mismo que estaba diseñado sobre la base de dar privilegios a la entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado Constitucional, y que evidentemente se comprendían sólo en un régimen aparatado de los principios constitucionales y democráticos, como el que hemos vivido recientemente. El diseño de un proceso contencioso administrativo donde se establecía barreras al acceso a la jurisdicción, con mínimas garantías de defensa para las partes, y donde además, la ejecución de las sentencias contra el Estado era un sueño inalcanzable, es a todas luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ese fue en algunos casos, el diseño del proceso contencioso administrativo en el Perú. Por la razón antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los privilegios de la Administración (y, en consecuencia, derogar toda la legislación especial), dando especial relevancia a los principios y derechos constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los administrados. La reforma establecida en la Ley apuesta por una equiparación de las partes en el proceso pues resultaba a todas luces absurdo que el particular que se en6 Ítem extraído de la obra de PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 100 y siguientes. 7 MONTERO AROCA, op.cit., página 221. citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 101.

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cuentra en una situación de subordinación frente a la Administración, tenga que seguir aceptando dicha subordinación dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al principio de igualdad era “especialmente importante en el proceso contencioso administrativo en el que, además de la desigualdad inicial entre las partes, el proceso está regulado para favorecer a la Administración demandada”8. Por ello, el principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a todos los privilegios procesales que tenía el Estado, lo que ya fuera declarado por la Sétima Disposición Final del Código Procesal Civil9. El segundo sentido del principio de igualdad parte de la constatación que el particular no se encuentra en el ámbito de la realidad y jurídico en una situación de igualdad frente al Estado. Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso contencioso administrativo es evidentemente una manifestación del principio de igualdad que inspira todo el sistema democrático, sin embargo, dicho principio de igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista eminentemente formal, pues es evidente que en la situación de conflicto que ha precedido el proceso contencioso administrativo las partes de él no se encontraban en una situación de igualdad: es evidente que dentro de procedimiento administrativo los particulares y la Administración no se encuentran en una igual posición, pues es claro que en él la Administración se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la situación precedente al proceso nos encontramos frente a una situación en la cual es la propia Administración la que debe resolver el conflicto en el que es parte, pues tiene potestades legales que le permiten decidir sobre dicho conflicto, e incluso ejecutar las decisiones expedida por ella misma. Autotutela en su expresión plena. Además de ello, el particular se encuentra en una situación de deber de cumplimiento frente a lo que establece la Administración. Siendo ello así, la única garantía que tiene el particular es el Poder Judicial, pues la situación precedente al proceso no es la situación de igualdad que puede existir entre dos particulares (que es la típica concepción de la relación civil, aunque no por cierto la correcta). Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que pareciera suponer la adopción de una igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo en consideración la real situación de las partes en el conflicto de intereses. Y esa situación no es una situación de igualdad, pues la Administración tiene, en dicha relación, una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare a las partes, un instrumento “igualizador”; y ello no se logra concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son normas que deben ser interpretadas siempre de manera más favorable al administrado, pues con dicho criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar a las partes debido a la real situación en la que se encuentra en la situación de conflicto.

9. LA COMPETENCIA.10 Es un ordenamiento procesal, la regulación de la competencia adquiere una importancia especial, en la medida que supone la regulación de una garantía que forma parte del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva: El Derecho a un Juez Natural, consagrado expresamente en

8 Ibidem, p.225 citado por PRIORI POSADA, Giovanni F., “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” 3era. Edición. ARA Editores, 2006, páginas 102. 9 “Sétima Disposición Final del Código Procesal Civil.- Salvo disposición distinta de este Código, quedan suprimidos todos los procesos judiciales especiales y todos los privilegios en materia procesal civil en favor del Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales, sus respectivas dependencias y demás entidades de derecho público o privado, de cualquier naturaleza”. 10 Ítem extraído de la obra de PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. 3° Edición. Editorial ARA Editores E.I.R.L. 2006. Pág. 141 a 142. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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el Inciso 3 del Artículo 139 de la Constitución Política del Perú11. En ese sentido, el profesor alemán Stefan Leible enseña que: “Para satisfacer el constitucionalmente consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la competencia. Solamente si está fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones abstractas, que Juez y que tribunal es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica”12. Pero no solo la garantía del Juez natural se encuentra íntimamente ligada al Instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción también dependerá de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues dichas normas dependerán la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que tengan, tanto el demandante, como el demandado. Una vez expuesto el fundamento constitucional del Instituto de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto. Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano jurisdiccional para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un determinado ámbito. De esta forma, es sabido que todos los órganos jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos ellos tienen competencia para conocer determinada pretensión. En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que determinan dentro de que ámbitos puede ser ejercida válidamente la función jurisdiccional.

10. LA COMPETENCIA TERRITORIAL.13 Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de que espacio es válido el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que determina la competencia por razón del territorio es la regla del fórum rei 14, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues él participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su expresión de acceso a la jurisdicción) del demandante se dificulte por las especiales circunstancias de este. Es por ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a dicha regla como en el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que éste se encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez de su domicilio. Igual circunstancia se presenta en el proceso contencioso administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad administrativa autora de 11 Artículo 139º de la CPE.- Son Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional: (…) 3.- La Observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…). 12 LEIBLE, op. Cit.,p. 107; citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. 3° Edición. Editorial ARA Editores E.I.R.L. 2006. Pág. 141. 13 Ítem extraído de la obra de PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. 3° Edición. Editorial ARA Editores E.I.R.L. 2006. Pág. 142 a 144. 14 Aun cuando ciertamente existen algunos otros criterios para determinar la competencia territorial, los mismos que dan lugar a casos de competencia facultativa, regulados en el Art. 24 del C.P.C; citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. 3° Edición. Editorial ARA Editores E.I.R.L. 2006. Pág. 142.

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la actuación administrativa impugnada, supone una situación demasiado gravosa para aquél, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdicción15. Sin duda pues, la regla del fórum rei supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y un costo adicional al ciudadano demandante, pues es éste el que deberá trasladarse hasta la sede de la entidad administrativa que será demandada, a efectos de plantear su demanda. Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a través de la regulación de la competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado por la comisión, con la redacción de su Artículo 8°16, norma que establecía una competencia facultativa en los procesos contencioso administrativos, concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción de los particulares en los procesos contencioso administrativos, especialmente de aquellos ciudadanos de provincias, quienes se hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a entidades del gobierno central. Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la ley. En efecto, al aprobarse el Artículo 817 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo se evitó que el demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo que tendrá ahora que demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuación impugnable. Con ello se eliminó una propuesta que tenía por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción.

11. CONCLUSIONES. - La problemática de la competencia territorial en el proceso contencioso administrativo da lugar a la existencia de distintos criterios que adoptan los Órganos Jurisdiccionales al momento de resolver la competencia territorial; tienen como fuente de motivación de sus resoluciones lo regulado por el artículo 10° del T.U.O. de la Ley N° 27584, a la Jurisprudencia y a los Plenos Jurisdiccionales en lo contencioso administrativo, que establecen criterios sobre determinados casos de competencia territorial, como ocurre en el: Pleno Jurisdiccional Distrital Contencioso -

Administrativo. Corte Superior de Justicia de Lima. 2007, Pleno Nacional Contencioso Administrativo. Lima. 2007, Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Contencioso Administrativo. Lima. 2008 y el Pleno Jurisdiccional Regional Contencioso - Administrativo. Lima. 2009. - Estando regulada la Competencia Territorial en el proceso contencioso administrativo por el Artículo 10° del T.U.O. de la Ley 27584, queda claro que éste artículo debería guardar concordancia con el Artículo 17° y 27° del C.P.C. Entender que el domicilio de la entidad demandada no solo se encuentra en su sede principal, debido que ahí se agotó la vía administrativa, sino entiéndase que si la entidad demandada tiene sedes u oficinas descentralizadas en el lugar del domicilio del demandante, donde también se inició el procedimiento administrativo, debe asumir competencia el Juzgado de su ciudad, y con

15 Recordemos, además, que en un Estado centralista como el peruano, dicha situación se agrava aún más, pues la mayoría de entidades administrativas tienen su sede en Lima, lo que determina que sea muy costoso para los particulares que no domicilien en Lima iniciar estos procesos; citado por PRIORI POSADA, Giovanni F. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo2. 3° Edición. Editorial ARA Editores E.I.R.L. 2006. Pág. 143. 16 “Artículo 8 del Proyecto de Ley del Proceso Contencioso Administrativo.- Competencia Territorial.- Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el Juez del lugar de su domicilio, el del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable”. 17 “Artículo 8 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.- Competencia Territorial.- Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, a elección del demandante, el Juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mayor razón si el demandado es el propio Estado que tiene presencia y representación a nivel nacional. 12. SUGERENCIAS. - Con respecto a la primera conclusión.Que, los órganos jurisdiccionales unifiquen criterios para resolver la problemática de la competencia territorial en los procesos contenciosos administrativos, más aún si se necesita de una regulación especial. De ser así se logrará no solo que los litigantes sepan desde el primer momento a donde deberá interponer su demanda ante un conflicto de intereses, sino también la eliminación de barreras de acceso a la justicia. - Con respecto a la segunda conclusión.La normatividad vigente que regula la Competencia Territorial en el Proceso Contencioso Administrativo, merece un mejor tratamiento normativo, es decir hacer modificatorias que guarde concordancia con los Artículos 17° y 27° del Código Procesal Civil. No hacerlo, causará no solo una indebida aplicación de la norma sino también una mala interpretación de la misma, ya sea por parte de los demandantes o los operadores de justicia. Si bien, el 28 de diciembre del 2014 se publicó la Ley N° 30293 que modificó los artículos 35° y 36° del Código Procesal Civil sobre la incompetencia y sus efectos, ello no es suficiente para superar ésta problemática de la competencia territorial en el proceso contencioso administrativo, al no garantizar al litigante un acceso directo a la tutela jurisdiccional, cuando puede ser posible una prórroga de la competencia en órganos jurisdiccionales donde tenga sede departamentales las entidades demandadas, si se tiene presente que el demandante inició en dicha sede departamental el procedimiento administrativo y tiene su domicilio en ese ámbito territorial; garantizándose así al demandante un mayor acceso a la Justicia y una efectiva tutela de derechos, con igualdad procesal. Siendo ello así, habiéndose determinado que al interponerse demandas contra entidades públicas con presencia y representación a nivel nacional, el demandante como persona natural ésta en desventaja para el acceso a la justicia debido a que el agotamiento de la vía administrativa se dá por la autoridad administrativa que tiene como domicilio su sede principal, distinto al domicilio del demandante en la mayoría de los casos; corresponde eliminar ésta barrera y adoptarse el criterio que la demanda se formule ante el domicilio del demandante, donde también se inició el reclamo administrativo y en primera instancia la autoridad administrativa emitió pronunciamiento. En consecuencia, implicaría que el legislador se avoque a ésta problemática que se suscita en estos tipos de procesos, regular la competencia territorial con una norma especial desde el punto de vista constitucional, como un derecho de acceso a la justicia y de defensa en igualdad de condiciones.

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13. BIBLIOGRAFÍA. PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 3°Edición. Editorial ARA Editores E.I.R.L. 2006. EIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike y Konrad Adenauer Stiftung. Medellín. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996. QUIROGA LEON, Aníbal, “La acción contenciosa y el concepto de causar estado”, en IUS ET VERITAS, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año 9,No. 19. MORA OSEJO, Humberto, “La acción en el proceso administrativo”, en AA.VV., DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1980. GONZÁLES PEREZ, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Constitución Política de 1993. T.U.O. de la Ley Nº 27584. Código Procesal Civil. Plenos Jurisdiccionales: Pleno Jurisdiccional Distrital Contencioso - Administrativo. Corte Superior de Justicia de Lima. 2007, Pleno Nacional Contencioso Administrativo. Lima. 2007, Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Contencioso Administrativo. Lima. 2008 y el Pleno Jurisdiccional Regional Contencioso - Administrativo. Lima. 2009. Fuente virtual: http://justiciayderecho.org.pe/revista4/articulos/Competencia%20Jesus%20Pascual%20Mejia%20Copacondori.pdf. Algunos apuntes sobre la Competencia Territorial en Materia Contencioso Administrativo por Jesús Pascual Mejía Copacondori. file:///D:/Users/PC/Downloads/13541-53918-1-PB.pdf. Proceso Contencioso Administrativo peruano: evolución, balance y perspectivas por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. http://justiciayderecho.org.pe/revista2/articulos/COMPETENCIATERRITORIAL%20 Carmen%20Palmer%20Oliden.pdf. La competencia territorial en lo contencioso administrativo por Carmen Julia Palmer Oliden.

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EL DELITO DE OMISIÓN DE AUXILIO O AVISO A LA AUTORIDAD

ARTÍCULO JURÍDICO POR: TTITO QUISPE, YTALO DIEGO ABOGADO RESUMEN: El artículo desarrolla el delito de omisión de auxilio o aviso a la autoridad, el cual constituye un delito de omisión propia, por cuanto la conducta le prohíbe al agente o sujeto activo dejar de realizar una acción: esto es, el de prestar auxilio o dar aviso a las autoridades cuando se encuentre frente a una persona en riesgo o peligro inminente. Palabras Clave: Omisión, auxilio, aviso a la autoridad, delito de peligro, bien jurídico ABSTRACT: The article develops the omission of helping or notify the competent authority. The law prohibits the agent or active subject failing to perform an action: that is, to give assistance or notify the authorities when facing with a person at risk or imminent danger. KEYWORDS: Omission, help, notify the authority, danger crime, legal interest

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. TIPO PENAL 3. TIPICIDAD OBJETIVA 3.1. Modalidad típica 3.2. Sujeto activo 3.3. Sujeto pasivo 4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 5. TIPICIDAD SUBJETIVA 6. ANTIJURIDICIDAD 7. CULPABILIDAD 8. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 9. CONSUMACIÓN 10. TENTATIVA 11. PENALIDAD 12. CONCLUSIONES 13. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El delito materia de comentario es un delito omisivo, los cuales pueden ser propios e impropios. La omisión propia implica la prohibición de la omisión, y por tanto, lo que se ordena es la acción. La punibilidad correspondiente se justifica, simplemente, por la no realización de la acción ordenada, o sea, por la infracción de un deber de actuar1. La omisión impropia implica la producción de un resultado penalmente típico que no fue enviado por quien pudo y debía hacerlo, es decir, por quien tenía la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico (de lesión o de peligro concreto del bien jurídico)2.

1 ISLAS DE GONZALES MARISCAL, Olga. Responsabilidad Penal por Omisión. Universidad Nacional Autónoma de México. s/f. Fecha de consulta: 08 de septiembre de 2016. http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/7/3064/13.pdf 2 ROMEO CASABONA, Carlos María. Citado por: ISLAS DE GONZALES MARISCAL, Olga. Responsabilidad Penal por Omisión. Universidad Nacional Autónoma de México. s/f. Fecha de consulta: 08 de septiembre de 2016. http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/ libros/7/3064/13.pdf

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Cuando hablamos del delito de omisión de auxilio o de aviso a las autoridades, nos encontramos ante un delito de omisión propia, en tanto la única obligación del sujeto activo es la de prestar ayuda (siempre que por ello no ponga en peligro su integridad) o dar aviso a las autoridades cuando se encuentre frente a una persona en riesgo o peligro inminente. Se trata pues de un delito en apariencia simple, que sin embargo denota una serie de posibilidades, como la de que la situación de peligro en realidad no lo sea, o ésta no pueda ser advertida por el sujeto activo. Es importante que se determine si el hecho de que el sujeto pasivo hubiese intervenido pudo evitar una consecuencia, o por el contrario, no habría sucedido nada que vulnere el bien jurídico protegido. A continuación desarrollaremos lo pertinente a esta interesante figura delictiva que no reprime una acción, sino una omisión.

DIFERENCIAS ENTRE LOS DELITOS DE ACCIÓN Y LOS DELITOS DE OMISIÓN.

Antes de referirnos específicamente al delito de omisión de auxilio o aviso a las autoridades, consideramos pertinente desarrollar, lo relativo a los delitos de acción y omisión, de manera que resulte claro a qué tipo de delito nos referiremos a continuación. Las diferencias se sustentan en los siguientes principios básicos3: 1. El comportamiento será estrictamente omisivo, si en la conducta del sujeto no aparece ningún movimiento corporal que haya causado el resultado típico. 2. Cuando en la conducta se consideran tanto elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, la segunda debe predominar sobre la primera cuando el comportamiento activo no haya sido típico, es decir no haya sido realizado con dolo ni imprudencia. No obstante, si la acción que antecede a la omisión fue cometida con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor gravedad. 3. En caso de que la acción y la omisión pertenezcan a títulos de imputación distintos y los bienes jurídicos protegidos son también distintos, la solución se derivará de las reglas del concurso. 4. Cuando en el evento intervengan varias personas, los encargados de vigilar que el foco de peligro causante del resultado no sobrepase el riesgo permitido, responderán en caso de no cumplir con su obligación por un delito imprudente de omisión impropia. En el caso del que cause activamente la lesión, responderá por un delito imprudente por acción.

DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA.

Todo sistema jurídico se compone no solamente de normas que prohíben un hacer (normas negativas), a las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos, sino que también hay normas que en vez de prohibir mandan o imponen hacer algo en determinadas circunstancias. 3 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Causalidad, Omisión e Imprudencia”en El derecho penal hoy, 1995, p. 209 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En estos casos lo que la ley penal reprime es el mismo “no hacer”4. En otras palabras, se sanciona la inactividad del agente frente a un caso concreto, a pesar de que era su deber actuar o intervenir, conforme lo establecido por la norma pertinente. Los delitos propios de omisión son los que están expresamente descriptos en las leyes penales, bajo alguna de las siguientes modalidades: a) La ley contiene un tipo penal que sanciona una simple omisión, por lo cual lo prohibido es la mera infracción al deber de actuar. b) Se incluye bajo la misma amenaza penal, tanto cometer la acción que produce el resultado, como la omisión de evitarlo5. El delito materia de comentario (omisión de auxilio o aviso a las autoridades) es un delito que encaja en la primera categoría, en tanto solamente se reprime la omisión de prestar ayuda o dar aviso a las autoridades correspondientes al encontrarse ante una persona herida, en riesgo o ante la existencia de un peligro inminente. 4.

TIPO PENAL.

Omisión de auxilio o aviso a la autoridad Artículo 127.- El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado

de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa. De acuerdo a la descripción del tipo penal, se hallan reprimidas dos conductas: la omisión de prestar auxilio y la omisión de dar aviso a la autoridad. 5.

TIPICIDAD OBJETIVA. 5.1. Modalidad típica.

Las dos modalidades típicas contempladas en el tipo penal son hechos punibles de omisión propia, donde se requiere infringir o lesionar una norma de mandato, la misma que constituye el deber social de auxiliar o prestar ayuda diligente al prójimo que se encuentre en circunstancias concretas que encierran peligro para su vida o salud6. Omisión de prestar auxilio En este caso, el autor se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conjurar el peligro inminente en que se encuentra incursa la víctima. Socorrer es sinónimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos socorrer hasta que desaparezca la situación de peligro grave7.

4 5 6 7

SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino - Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1994, pp. 381-383 RIGHI, Esteban Y Alberto FERNANDEZ. Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 241-242.6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Grijley, Lima, 2013, p. 281 PEÑA CABRERA, Raúl. Estudios de Derecho Penal: delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Lima, San Marcos, 1997, p. 339

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La acción de socorro, no debe colocar al agente en una situación de riesgo y debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto hallado, de real y efectiva posibilidad de concreción. En este caso, se deberá dar aviso a la autoridad. Omisión de dar aviso a la autoridad Dicha comunicación debe hacerse por cualquiera de las vías disponibles, ya sea personalmente, vía telefónica o por escrito. 5.2. Sujeto activo. Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito, basta con que se configure lo descrito por la norma respecto a que dicha persona encuentre a una persona herida en un inminente peligro. De la misma manera, no es necesario que exista algún tipo de vínculo u obligación entre los sujetos activo y pasivo ni se agrava la conducta por existir algún tipo de relación entre ambos. 5.3. Sujeto pasivo. Está constituido por la persona que se encuentra en situación de grave e inminente peligro. Sin embargo, si se determina que la persona herida o en situación de peligro podría ponerse a buen recaudo, no podrá ser considerada como sujeto pasivo del delito.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El interés con relevancia jurídica que se pretende proteger con las hipótesis delictivas es la vida y salud de las personas, bienes jurídicos que se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo, mas no la seguridad de las personas8.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Se trata de un delito de tipo doloso, en el cual el sujeto activo conoce perfectamente de la situación de riesgo o grave peligro en la cual se encuentra el sujeto pasivo. Puede presentarse un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el estado de inminente peligro que encubre a la víctima, no es consciente de dicha percepción cognitiva, la que al ser invencible podrá eximir de pena, igual será en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in examine no incrimina la variante culposa9. El dolo no solo se refiere a la falta de cumplimiento de la acción prevista por la norma, sino también a la posibilidad de evitar un resultado concreto, por ejemplo la muerte de la persona en riesgo.

8 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. p. 283 9 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. IDEMSA, Lima, 2010, p. 293 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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8. ANTIJURIDICIDAD. Una vez que se hayan reunido los elementos del tipo penal, debe verificarse si concurre alguna causal de justificación contemplada en el artículo 20° del Código Penal. Por ejemplo, deberá comprobarse que la omisión no se realizó en una situación de legítima defensa o estado de necesidad justificante.

9. CULPABILIDAD. En este extremo deberá comprobarse la imputabilidad del sujeto activo y puede ser procesado por el delito. Deberá establecerse su mayoría de edad, si es que sufre o no de algún tipo de anomalía psíquica y si al momento de la omisión, era consciente de la antijuridicidad de su conducta.

10. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. En esta figura delictiva no es posible que se presente la figura de la participación. Sin embargo, si se podrá presentar la figura de la coautoría cuando sean dos o más las personas que incurran en la conducta típica.

11. CONSUMACIÓN. El delito de omisión de auxilio o aviso a la autoridad es un delito de peligro concreto, en consecuencia no es necesario que produzcan un resultado determinado o lesionen un bien jurídico. En consecuencia, el delito se consumará cuando el sujeto activo no realice la conducta prevista por el artículo 127°.

12. TENTATIVA. Al tratarse de un delito de peligro, que no requiere de un resultado, no se podrá configurar la tentativa.

13. PENALIDAD. La pena que le corresponde al responsable por el delito comentado, se le aplicará pena privativa de libertad que oscila entre dos días y un año o con treinta a ciento veinte días multa.

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14. CONCLUSIONES. La conducta será estrictamente de tipo omisivo, si en la conducta del sujeto no aparece ningún movimiento corporal que haya causado el resultado típico previsto en la norma. Los delitos de omisión impropia se sustentan en que no siempre la norma jurídica penal prohíbe conductas, en algunos casos como en el del delito materia de comentario, lo que la norma penal sanciona es el “no hacer”, característica peculiar de los delitos de omisión tanto propia como impropia. Los delitos de omisión impropia requieren de la existencia de una obligación previamente establecida de manera que pueda evitarse la consecuencia jurídica. Los delitos de omisión propia, no requieren de la existencia de una obligación previa, y se configura cuando se verifica la omisión o violación del deber de hacer por parte del sujeto pasivo. El delito de omisión de auxilio o aviso a la autoridad es claramente un delito de omisión propia debido a que se perfecciona con el simple hecho de no brindar asistencia a la persona que se halla en peligro. El peligro debe ser perceptible y verificable, de manera que se compruebe fehacientemente la situación en la que se encontraba el sujeto pasivo para poder atribuir al sujeto pasivo la omisión, al no haber intervenido. Puede existir un error de parte del agente o sujeto activo, respecto a la situación real de peligro en la que se encuentra el sujeto pasivo, hecho que motivaría que no preste la ayuda necesaria, al no considerar que ésta sea necesaria. Si se verifica que el sujeto pasivo en realidad puede salir de la situación en riesgo por sí mismo, no podrá configurarse el delito, por cuanto la intervención del sujeto activo, o tercero, no sería necesaria. El bien jurídico protegido en este delito es la vida y salud de las personas en riesgo o inminente peligro. No es posible que puedan determinarse grados de participación en el delito de omisión de auxilio o aviso a las autoridades. En todo caso, lo ideal en caso de que existan más de dos personas que incumplieran lo prescrito por la norma, sería aplicar la figura de coautoría para procesar a los imputados. No resulta relevante a fin de establecer la responsabilidad del sujeto activo, si fue éste quien originó la situación en la que se encuentra el sujeto pasivo. Únicamente resulta relevante que no cumplió con lo establecido por el artículo 127° del Código Penal.

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15. BIBLIOGRAFÍA. • GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal- Parte General. Segunda Edición. Editorial Jurista Editores. Lima 2012 • GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Causalidad, Omisión e Imprudencia” en El derecho penal hoy, 1995, p. 209 • ISLAS DE GONZALES MARISCAL, Olga. Responsabilidad Penal por Omisión. Universidad Nacional Autónoma de México. s/f. Fecha de consulta: 08 de septiembre de 2016. http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/7/3064/13.pdf • ROMEO CASABONA, Carlos María. Citado por: ISLAS DE GONZALES MARISCAL, Olga. Responsabilidad Penal por Omisión. Universidad Nacional Autónoma de México. s/f. Fecha de consulta: 08 de septiembre de 2016. http://bibliohistorico.juridicas.unam. mx/libros/7/3064/13.pdf • PEÑA CABRERA, Raúl. Estudios de Derecho Penal: delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Lima, San Marcos, 1997. • PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. IDEMSA, Lima, 2010. • RIGHI, Esteban Y Alberto FERNANDEZ. Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005. • SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Grijley, Lima, 2013. • SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013. • SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino - Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1994.

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CUESTIONES PROCESALES CONTROVERSIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

ENSAYO JURÍDICO POR: ALVAREZ GARCIA, VICTOR HUGO FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL DISTRITO FISCAL DE PASCO RESUMEN: El presente ensayo tiene como propósito despejar algunas dudas que se presentan al momento de requerir una prisión preventiva, cuestiones que se han venido presentando en los distintos distritos judiciales, originadas por la poca claridad de las normas que regulan este instituto procesal y que se han venido resolviendo indistintamente por los órganos judiciales, esta situación ha conlleado a la necesidad de unificar criterios a través de jurisprudencias vinculantes emitidas por nuestra Corte Suprema, y que se presentan a lo largo de este trabajo. Palabras Clave: Prisión preventiva, audiencia de prisión preventiva, plazo legal, presupuestos materiales, elementos de convicción, prognosis de la pena, peligro procesal. ABSTRACT: This essay aims to clear some doubts that arise when require preventive detention, issues that have been presented in the various judicial districts, caused by the lack of clarity of the rules governing this procedural institution and that have been solving either by the courts, this situation has conlleado the need to unify criteria through binding case laws issued by our Supreme Court, and presented throughout this work. Keywords: Pretrial detention, remand hearing, legal term, materials budgets, items of evidence, prognosis of grief, procedural risk. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: INTRODUCCIÓN 1. ¿PARA SOLICITAR LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, ES NECESARIO QUE PREVIAMENTE SE HAYA SOLICITADO LA DETENCIÓN PRELIMINAR DEL IMPUTADO O QUE ÉSTE SE ENCUENTRE EN CONDICIÓN DE DETENIDO?, ASIMISMO ¿ES INDISPENSABLE CONTAR CON LA PRESENCIA DEL IMPUTADO, EN LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA?. 2. ¿DESDE QUÉ MOMENTO SE COMPUTA LA PRISIÓN PREVENTIVA?. 3. ¿CÓMO DEBE INTERPRETARSE EL PRESUPUESTO MATERIAL PARA PODER DICTAR EL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA: “QUE LA SANCIÓN A IMPONERSE SEA SUPERIOR A CUATRO AÑOS. 4. ¿PUEDE EL JUEZ, FIJAR EL PLAZO DE PRISIÓN PREVENTIVA MENOR AL PLAZO LEGAL ESTABLECIDO EN EL ART. 272º NUMERAL 1 DEL CPP?. 5. ¿QUÉ SE DEBE DEBATIR EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA?. 5.1. Sobre los fundados y graves elementos de convicción. 5.2. Sobre la prognosis de la pena. 5.3. Sobre el peligro procesal de fuga. 5.3.1. El arraigo. 5.3.2. La gravedad de la pena. 5.3.3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño. 5.3.4. El comportamiento procesal. 5.3.5. La pertenencia a una organización criminal. CONCLUSIONES. SUGERENCIA. BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN. Como sabemos la prisión preventiva es una de las medidas de coerción procesal personal establecidas por el Código Procesal Penal vigente, en adelante CPP, es también la medida limitativa de derechos fundamentales más gravosa que se le puede imponer a una persona, mediante el cual a un individuo que se encuentra sujeto a proceso penal se le puede limitar o restringir su libertad ambulatoria; esta medida deberá ser dictada por la autoridad judicial competente, siendo sus principales características la de tratarse de una medida personal, excepcional y limitada en el tiempo; su principal objetivo es el aseguramiento de los fines del

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proceso, previniendo según los casos la fuga del imputado, el ocultamiento de bienes, la insolvencia sobrevenida, que se obstaculice la averiguación de la verdad, así como evitar el peligro de reiteración delictiva.1 Es una medida ampliamente utilizada en todos los juzgados de nuestro país, pues es también necesaria para los fines del proceso2 sin embargo, existen algunos aspectos que sea por vacíos en la norma o porque esta no es muy clara, han generado confusiones en los operadores del Derecho, dudas que han tenido y tendrán que continuar siendo esclarecidas mediante jurisprudencias, plenos jurisdiccionales, la doctrina, entre otros; el presente artículo pretende despejar algunas de esas dudas sobre la aplicación de esta medida coercitiva en el marco del nuevo sistema procesal penal, ya que como se dijo al inicio, la sola lectura de los artículos de la Sección III del CPP no ayuda a comprender correctamente el tratamiento de la prisión preventiva y en algunos casos lleva a confusión; algunas de esas cuestiones son las siguientes:

¿PARA SOLICITAR LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, ES NECESARIO QUE PREVIAMENTE SE HAYA SOLICITADO LA DETENCIÓN PRELIMINAR DEL IMPUTADO O QUE ÉSTE SE ENCUENTRE EN CONDICIÓN DE DETENIDO?, ASIMISMO ¿ES INDISPENSABLE CONTAR CON LA PRESENCIA DEL IMPUTADO, EN LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA?

Este asunto aparentemente sencillo, generó una seria controversia entre la Fiscalía y el Poder Judicial del distrito de Huaura, cuando la Sra. Fiscal Provincial de ese distrito solicitó la medida de coerción personal de Prisión Preventiva contra el imputado Jimmy Cavero Ramírez (por los delitos de secuestro y violación de menor), contra quien previamente se había iniciado investigación preliminar y entre las diligencias actuadas se solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria (en adelante JIP) la medida de detención preliminar contra el imputado, la misma que en efecto fue aceptada y dictada por el JIP, sin embargo, tal medida no se pudo concretizar a tiempo por equis circunstancias, logrando fugar el imputado hacia el extranjero; posteriormente la Fiscalía formalizó la investigación preparatoria, y luego -como se indicó al inicio- requirió la preventiva para el imputado, solicitud que en la correspondiente audiencia, fue rechazada por el Juez de Investigación Preparatoria, con la siguiente argumentación: “para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de detención preliminar del Juez …” (recuérdese que la medida de detención preliminar ya se había dictado pero no fue posible su concreción y el imputado fugó), ahora veamos sobre la base de que norma el Juez dictó su resolución, y porqué razonó como lo hizo. Para resolver el requerimiento fiscal de prisión preventiva, el Juez se basó en el numeral uno del artículo 271º del CPP que regula lo relativo a la tramitación de la audiencia de prisión preventiva, que a la letra dice “El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”; así como en la segunda parte del inciso segundo del mismo artículo que dispone: “Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente 1 Del Río Labarthe, afirma que “Existen dos reglas básicas que normalmente acompañan a cualquier aplicación de la prisión preventiva en cualquier sistema procesal: La primera, esta solo puede aplicarse cuando existe una (muy alta) probabilidad de condena (fumus boni iuris); la segunda, solo debe aplicarse frente a la existencia de peligro procesal (periculum in mora). DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva: Una década después. En Prisión Preventiva. Castillo Alva, José Luis (coordinador). Instituto Pacífico S.A.C. Edit. Pacífico editores. Lima. Mayo 2015. P. 179. 2 Roxin enseña que (…) la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual de las personas y que en algunos casos es indispensable para una administración de justicia penal eficiente”. Citado por SALINAS SICCHA, Ramiro. “La prisión preventiva y la primera Casación en el nuevo Modelo Procesal Penal”. Revista Jurídica JUS Jurisprudencia Nº 06. Edit. GRIJLEY. Noviembre de 2007. Ps. 237. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia”. Como se aprecia la norma precitada exige que en la audiencia de prisión preventiva debe concurrir obligatoriamente (entre otros sujetos procesales) el imputado y en caso de negarse éste, será representado por un abogado; infiriendo el JIP en este caso concreto que al momento de requerirse la medida de prisión preventiva la única posibilidad que se cumpla con los presupuestos “concurrencia obligatoria del imputado” o en su caso “obtener la negación del imputado”, sería que éste se encuentre detenido por la Policía (por flagrancia) o por haber sido ordenada su detención preliminar por el Juez; ante esta resolución la Fiscalía interpuso el recurso de apelación, siendo que la Sala de Apelaciones no sólo le dio la razón al Juez sino que fue incluso más allá indicando que: si en algún caso concreto se rechazó la medida de detención preliminar o en otros no se solicitó medida alguna contra un imputado, entonces ya no se puede requerir mandato de prisión preventiva al no tener la condición de detenido, solo podrá instarse la medida de comparecencia. Esta última resolución, a su vez fue motivo para la interposición de un recurso de Casación, convirtiéndose en la primera casación en el nuevo modelo procesal penal, en la que la Sala Permanente de la Corte Suprema finalmente dio solución al problema planteado, señalando que el Tribunal de Alzada, había trazado una vinculación estricta entre detención (preliminar) y prisión preventiva, y a partir de ese entendimiento estimó que era imprescindible a la prisión preventiva y condición para su imposición, la medida de detención, de suerte que si esto no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, no es posible solicitar aquella y menos concederla. Entendimiento que no es correcto, pues: “no constituye presupuesto material de la medida de prisión preventiva que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención, en cualquiera de sus modalidades..”, agregando que “no existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé” 3. En efecto si nos remitimos al Art. 268º del CPP que enumera en forma taxativa cuáles son los presupuestos materiales (concurrentes) para que se pueda dictar la prisión preventiva4 apreciaremos que entre ellos no se encuentra ningún presupuesto que exija que el imputado deba encontrarse en la condición de detenido. Es por ello que la Sala Permanente de la Corte Suprema sentenció que “(…) el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia delictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situación de no habido o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la investigación preparatoria, sea por la razón que fuere”. De lo arriba mencionado se puede colegir entonces que para solicitar la medida de Prisión Preventiva, NO es necesario que previamente se haya solicitado la detención preliminar del imputado o que éste se encuentre en condición de detenido. Ahora bien, respecto a la segunda interrogante planteada, respecto a si ¿Es indispensable contar con la presencia del imputado, en la realización de la audiencia de prisión preventiva?, 3 Fundamento cuarto de la Casación Nro. 01-2007. Huaura, del 26 de Julio de 2007. 4 Artículo 268 Presupuestos materiales.1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

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estando a los argumentos antes precisados, la Corte Suprema, agregó que es particularmente importante tener en cuenta la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del Art. 271º del CPP esto es que “(…) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o defensor de oficio según sea el caso”, en consecuencia concluye que no es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva, más sí es necesaria su debida citación sea en su domicilio real o procesal si lo hubiera señalado, ello para cumplir con el principio de contradicción, y las garantías de tutela jurisdiccional efectiva y defensa procesal; por tanto si el imputado se niega a asistir sea porque como en el presente caso- huyó, no es habido, no quiere hacerlo, por estrategia de defensa, o simplemente porque quiere sustraerse o entorpecer el proceso, la audiencia podrá llevarse a cabo con la representación técnica de su abogado defensor, de confianza o de oficio. Criterio que es adecuado ya que como lo señala el Dr. Salinas Siccha si se siguiera la interpretación que realizó en este caso el JIP y la Sala de Apelaciones, “aquellos que se encuentren prófugos de la justicia no serían pasibles de una orden de prisión preventiva y peor aún, no se podría gestionar la extradición de aquellos imputados que luego de cometer el hecho punible fuguen a otro país” 5 . 2.

¿DESDE QUÉ MOMENTO SE COMPUTA LA PRISIÓN PREVENTIVA?

El CPP en sus artículos 272º y 275º se ocupa de la duración de la prisión preventiva y del cómputo del plazo de la misma, respectivamente; regulando los plazos máximos de la prisión preventiva, las circunstancias que permiten ampliar el plazo, o suspender su contabilización entre otros aspectos; sin embargo en ninguno de los citados artículos, indica a partir de qué momento empieza a correr el cómputo de la prisión preventiva; vacío que fue analizado en el Pleno Jurisdiccional de Jueces Penales y de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad en mayo del 2009; en la que acordaron que la prisión preventiva debe computarse desde que el imputado fue detenido por la Policía Nacional en flagrancia, con independencia de la posterior fecha de expedición del auto de prisión preventiva, esto en aplicación de la analogía in bonam parte del artículo 47 del CP, concordante con el artículo 399.1 del CPP6 regla aplicable al descuento de la pena privativa de la libertad del tiempo de detención o prisión.

3. ¿CÓMO DEBE INTERPRETARSE EL PRESUPUESTO MATERIAL PARA PODER DICTAR EL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA: “QUE LA SANCIÓN A IMPONERSE SEA SUPERIOR A CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD”? El artículo 268º del CPP7 regula los presupuestos materiales necesarios que debe tener en cuenta el Ministerio Público, al momento de solicitar el dictado de prisión preventiva contra un imputado; entre ellos encontramos el siguiente: “Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”, premisa que en muchas oportunidades ha sido mal interpretada, al tomarse en cuenta la pena prevista para el tipo penal en abstracto de 5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Ps. 242. 6 Artículo 399 Sentencia condenatoria.1. La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el país. 7 Artículo 268. Presupuestos materiales.- 1.- El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: (…) b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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determinado delito, por ejemplo el Art. 121 que tipifica el delito de lesiones graves, señala que el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años (…); sería un error solicitar la pena privativa de la libertad para el imputado de este delito considerando que como el tipo señala como extremo mínimo de la pena “abstracta” cuatro años de pena privativa de la libertad, se cumple con el requisito en análisis; el procedimiento correcto para determinar si se cumple con el presupuesto en cuestión será realizar una “prognosis” de la pena a imponerse, es decir tomar en cuenta por ejemplo si el imputado se encuentra dentro de los supuestos de imputabilidad restringida, si el delito quedó en grado de tentativa, si hubo confesión sincera, etc. en fin atenuantes que permitirán ir graduando la pena hacia abajo, pudiendo ser el caso que la pena concreta a imponer resulte menor de los cuatro años, (en cuyo caso no procedería el requerimiento de prisión preventiva) o también puede darse el caso contrario, es decir, que exista mayor cantidad de elementos agravantes que hagan presumir que la pena a imponer será mayor a los cuatro años de privación de la libertad. “Este elemento [pena abstracta] lo brinda el código sustantivo cuando establece una sanción para cada tipo penal, sanción que tiene un extremo mínimo y un extremo máximo, y en ese intervalo será fijada una eventual condena; por tanto, para satisfacer este segundo requisito, debe realizarse una prognosis de pena, para lo cual deberá tenerse en cuenta no solamente el extremo mínimo de la pena sino también verificarse la existencia de otras circunstancias que pudieran hacer prever que la pena a imponerse pudiera estar por debajo del mínimo legal” 8.

¿PUEDE EL JUEZ, FIJAR EL PLAZO DE PRISIÓN PREVENTIVA MENOR AL PLAZO LEGAL ESTABLECIDO EN EL ART. 272º NUMERAL 1 DEL CPP?

El artículo 272º del CPP que regula la duración de la Prisión Preventiva prevé los plazos máximos de la misma, señalando que la prisión preventiva no durará más de nueve meses y en los casos de procesos complejos el plazo límite será dieciocho meses; sin embargo no se señala la posibilidad que el magistrado señale un plazo menor al establecido como máximo (18 meses) en el citado artículo, al momento de dictar la prisión preventiva; el problema surgió al evidenciarse que en muchos JIP en varios pedidos de prisión preventiva -cuando éstas eran aprobadas y dictadas- señalaban plazos por debajo del plazo máximo que prevé el citado artículo 272º (a veces por 4 ó 6 meses), y las salas de Apelaciones confirmaban las mismas; la preocupación en este caso es si con estas decisiones los jueces estarían afectando el futuro desarrollo de la investigación, en la medida que al momento de dictar la medida de prisión preventiva con esos plazos menores a los señalados por el Art. 272º, todavía no se sabe qué diligencias dispondrá realizar el Fiscal, las mismas que podrían durar o demorar más del tiempo establecido por el Juez en la resolución que dicta la prisión preventiva del imputado, e incluso podría darse el caso que el imputado una vez cumplido el plazo de prisión preventiva se sustraiga a la acción de la justicia . Este problema fue abordado en la Sesión plenaria del primer pleno jurisdiccional distrital en materia procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2009, donde los magistrados participantes tomando en consideración que la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera indispensable en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiterancia delictiva, tal como lo establece el Art. 253, inciso 3 del CPP; siendo que la prisión preventiva ataca un derecho fundamental, es de naturaleza provisional y debe respetar los principios 8 MIXÁN MÁSS, Florencio, CHANG CHANG, Silvia, BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Estudios de Derecho Procesal Penal. Preguntas y respuestas frecuentes sobre el Código Procesal Penal” Ediciones BLG . Trujillo. 2010. pp.81. 9 Acuerdo número uno del Acta de Sesión plenaria del primer pleno jurisdiccional distrital en materia procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2009. En Gaceta Penal, Nro. 04 octubre 2009. Edit. Gaceta Jurídica. 2009. Pp. 427.

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de proporcionalidad y de razonabilidad, así como la garantía del plazo razonable, acordó que “El Juez de la Investigación Preparatoria en la audiencia de prisión preventiva debe determinar un plazo de duración, ello bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad y puede fijar un plazo menor al plazo máximo, establecido por el artículo 272.1 del Código Procesal Penal” 9, al respecto es importante resaltar que “(…) este artículo no deberá ser interpretado en forma que restrinjan o violen los derechos fundamentales de los imputados a un debido proceso, ni como el marco procesal necesario para que se realice la investigación Fiscal”10 , precisamente en cuanto a la afectación del desarrollo de la investigación que dirige la Fiscalía, con la adopción de esta forma de resolver el plazo de prisión preventiva, el pleno señaló que si existiesen dificultades en la investigación el Fiscal tiene expedita la posibilidad de solicitar la prolongación de la prisión preventiva de conformidad con el artículo 274 del CPP.

¿QUÉ SE DEBE DEBATIR EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA?

El artículo 268° del CPP vigente regula los presupuestos materiales de la prisión preventiva, esto es: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. En consecuencia, resulta obvio que será la existencia o inexistencia de estos presupuestos los que habrá que discutir, no obstante hay que agregar que también será materia de debate en la audiencia si el requerimiento fiscal para la imposición de esta medida guarda proporcionalidad con los hechos imputados, así como también cuál sería el tiempo razonable en caso de declararse fundado. Al respecto, la Casación N° 292-2014 (ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante que “el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una prognosis de la pena es mayor a cuatro años. iii) Del peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida.11 Ello nos permite inferir que solo cuando se haya agotado la discusión del primer presupuesto se podrá continuar con el siguiente. Esta misma casación se ocupa de desarrollar cada uno de los presupuestos que se debatirán en la audiencia, los mismos que en forma resumida se presentan a continuación : 5.1. Sobre los fundados y graves elementos de convicción (fundamentos 27, 28 y 29) Se indica que debe existir un alto grado de probabilidad (no se exige certeza) que los hechos sucedieron según la imputación; el juzgador realizará un análisis -similar al que se realiza 10 CÁCERES JULCA. Roberto, e IPARRAGUIRRE N., Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Juristas Editores. Lima. 2009. Pp. 338. 11 Casación N° 292-2014 Ancash, publicada el 27 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano. Fundamento vigésimo cuarto. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en la etapa intermedia- de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, esto es individualmente y en su conjunto, así mismo si el Fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios de la Ejecutoria Vinculante recaída en el Recurso de Nulidad N° 19122009 Piura, del 6 de setiembre del 2005; 5.2. Sobre la prognosis de la pena (fundamentos 31 y 32) Llegado a este punto, el juzgador analizará que la pena a imponerse comprenda las circunstancias generales atenuantes y agravantes de la pena (artículos 46, incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal) y las causales de disminución o agravación de la punición artículo 14 del CP), de la misma forma se debe considerar la regla del artículo 45-A del Código Penal y las fórmulas del derecho premial, como son la confesión, la terminación anticipada, la conformidad del acusado con la acusación y la colaboración eficaz. Además, el juez puede fundamentar su decisión respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique la pena, siempre y cuando lo justifique en la resolución. Se indica también que, no podrá dictarse prisión preventiva a una persona que sea sancionada con una pena de prisión suspendida, pues devendría en desproporcional. 5.3. Sobre el peligro procesal de fuga (fundamentos 33 al 35) Se invoca el inc. Quinto del art. 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos que autoriza la medida de prisión preventiva para asegurar la presencia del imputado al juicio u otras diligencias, pero realizando la verificación de cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto, pues el peligro procesal no se presume. Nuestro CPP en su artículo 269 establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el JIP para determinar si existe la probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso: i) el arraigo. ii) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. v) La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. 5.3.1. El arraigo (fundamentos 39 y 40) Se indica que se trata de “un elemento que exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas” 12 así mismo, se hace referencia a que el TC señaló que “la posesión de bienes generaba arraigo” 13 y que tal como lo señaló Del Río Labarthe “estas especies de arraigo (familiar, laboral, posesión y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisión preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado, sin embargo su ausencia permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga”.14 , se precisa además que tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo general que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), por lo tanto este requisito debe valorarse en conjunto con los otros.15

12 GUTIERREZ DE CABIEDES, Pablo. La prisión provisional. Thomson-Arazandi, Navarra. 2004, p. 151 13 STC. EXP. N° 5490-2007-HC/TC, del 27.11.2007. Caso Rodríguez Domínguez 14 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En Anuario del Derecho Penal. HURTADO POZO, José (Director). Fondo editorial de la PUCP, Lima, 2008, p.12. 15 Al respecto, de manera similar se razonó en la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, Circular sobre Prisión Preventiva emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima 13 de septiembre de 2011, en la que se señala que el arraigo no es una premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el contexto de cada caso, por tanto lo que debe analizarse es la calidad del arraigo y su vinculación con otros factores del caso, pues “aún cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo”.

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5.3.2. La gravedad de la pena (fundamentos 41 al 43) Se indica que en realidad se trata de un dato objetivo que se basa en una máxima de experiencia, como es que ante un peligro de aplicación de grave pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y fugar, por lo tanto este presupuesto debe ser analizado considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona; en fin al igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con otros requisitos que también la sustenten. 5.3.3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño (fundamentos 48 al 50) Se hace referencia a la modificación al Art. 269° del CPP introducida por la Ley 30076, en el sentido que se debe valorar, la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; anotando sin embargo que este criterio sigue siendo confuso, pues no se puede entender la reparación aludida como una reparación civil al agraviado pues ello no se vincula con el peligro procesal, y que la única forma de interpretación no lesiva a los derechos del imputado es que se analice la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a imponer. 5.3.4. El comportamiento procesal (fundamentos 51 al 56) Se indica que es uno de los presupuestos más importantes para realizar una prognosis de la posibilidad de fuga del imputado, para lo cual deberá tomarse en cuenta criterios como la asistencia a las diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, etc.; también la conducta inmediata al delito como la fuga del lugar de los hechos, pero no debe considerarse en este análisis por ejemplo el hecho de no confesar el delito que se le atribuye pues es un derecho que se le reconoce, de igual manera el hecho de que en un proceso anterior se haya dictado prisión preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el proceso actual, y en general se señala que algunos actos de peligro de obstaculización no constituirán necesariamente actos de peligro de fuga. 5.3.5. La pertenencia a una organización criminal (fundamentos 57 a 58) Para fundamentar este criterio no basta con indicar que existe una o rganización criminal, sino se debe demostrar la concurrencia de sus componentes es decir, la organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal de la misma y la vinculación del imputado a esta. CONCLUSIONES. Como se señaló al inicio del presente artículo la prisión preventiva es una medida excepcional que se practica dentro de un proceso penal, la inseguridad jurídica que se vive en nuestro país hace que se recurra frecuentemente a esta medida, sin embargo tanto para requerirla por parte del Fiscal, como para resolverla por el Juez (y añadiríamos para cuestionarla por la defensa), se han dado casos en que no se han interpretado en su debida dimensión los requisitos establecidos en ley procesal penal, habiéndose incurrido en graves errores, los mismos que han merecido la atención de las más altas instancias jurisdiccionales quienes vía jurisprudencias y plenarios han brindado (y de seguro seguirán brindando) las pautas para su correcta interpretación. SUGERENCIA: Debería incluirse en el artículo 269° del CPP un inciso, mediante el cual se considere ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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como un supuesto del peligro de obstaculización, la grave amenaza por parte del imputado o de su entorno, hacia el personal fiscal o jurisdiccional con la finalidad de entorpecer o dilatar la investigación en la que se encuentra involucrado.

BIBLIOGRAFÍA CÁCERES JULCA. Roberto, e IPARRAGUIRRE N., Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Juristas Editores. Lima. 2009. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En HURTADO POZO, José (Director) Anuario del Derecho Penal. Fondo editorial de la PUCP, Lima, 2008, DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La Prisión Preventiva: Una década después”. En Prisión Preventiva. Castillo Alva, José Luis (coordinador). Instituto Pacífico S.A.C. Edit. Pacífico editores. Lima. Mayo 2015. GUTIERREZ DE CABIEDES, Pablo. La prisión provisional. Thomson-Arazandi, Navarra. 2004, MIXÁN MÁSS, Florencio, CHANG CHANG, Silvia, BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Estudios de Derecho Procesal Penal. Preguntas y respuestas frecuentes sobre el Código Procesal Penal” Ediciones BLG . Trujillo. 2010. SALINAS SICCHA, Ramiro. “La prisión preventiva y la primera Casación en el nuevo Modelo Procesal Penal”. Revista Jurídica JUS Jurisprudencia Nº 06. Edit. GRIJLEY. Noviembre de 2007. Documentos: Acuerdo número uno del Acta de Sesión plenaria del primer pleno jurisdiccional distrital en materia procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2009. En Gaceta Penal, Nro. 04 octubre 2009. Edit. Gaceta Jurídica. 2009. Pp. 427. Casación Nro. 01-2007. Huaura, del 26 de Julio de 2007. Casación N° 292-2014 Ancash, publicada el 27 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano. Primer pleno jurisdiccional distrital en materia procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2009. Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, Circular sobre Prisión Preventiva emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima 13 de septiembre de 2011 STC. EXP. N° 5490-2007-HC/TC, del 27.11.2007. Caso Rodríguez Domínguez

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LA PERSONIFICACIÓN JURÍDICA DE LA SOCIEDAD Y LA NECESIDAD DE SU INCLUSIÓN COMO SUJETO DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL

ENSAYO JURÍDICO POR: CABRERA ORUE, ARTURO JUEZ SUPERNUMERARIO DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE ANTA DE LA CORTE SUPRIOR DE JUSTICIA DEL CUSCO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor realiza un análisis sobre la personificación de la persona jurídica y enfoca el tema del debate en torno a la necesidad de que la sociedad, como forma eminente de persona jurídica dentro del marco del Derecho Comercial y Empresarial, sea incluido como sujeto de derechos en el Código Civil a fin de extender el alcance, tanto de sus derechos así como de su deberes y obligaciones como ente jurídico. Palabras Clave: Sociedad, persona jurídica, sujeto de derechos, derecho civil, derecho comercial. ABSTRACT: In this essay, the author analyzes on the personification of the legal person and focuses on the topic of debate on the need for society as eminent as a legal person within the framework of the Commercial and Business Law, it is included as a subject of rights in the Civil Code to extend the reach of both their rights and their duties and obligations as a legal entity. Keywords: Society, a legal person, the subject of rights, civil law, commercial law.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objeto del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Fundamentos teóricos y concepto de la persona jurídica 2.2. Supuesto real de la personificación jurídica de la sociedad 2.3. Sentido formal de la personificación jurídica 2.4. La persona Jurídica como Sujeto de Derechos en el Código Civil 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La teoría de las personas jurídicas constituye indudablemente uno de los temas más fecundos para las disertaciones y estudios de toda clase, desde los de fondo, con predominio del análisis riguroso de la cuestión a la luz de los principios generales del derecho, hasta los de más brillo que fondo, en los que prevalecen en cierto modo la imaginación y el abuso de las metáforas. “Y es singular decía FERRARA hace medio siglo atrás- que las numerosas y cada vez más agudas y penetrantes investigaciones, lejos de esclarecer el problema le hayan complicado y oscurecido;... Es cierto que existen razones extrínsecas de dificultad. Estas son, por ejemplo, el necesario vínculo que ha de establearse entre el tema de las personas jurídicas con los principios fundamentales de la teoría del derecho, la risible y a la vez irreductible antítesis que entraña el hecho de que en las personas jurídicas una pluralidad colectiva haya de ser considerada como un solo sujeto, la diversidad de tipos de personas jurídicas que no pueda en reducirse a un mismo sustrato, la gran elasticidad y difusión del concepto de persona jurídica por todos los campos del derecho”1. Por esta razón que deliberadamente se la expone y respalda con las palabras de uno de los mejores tratadistas del tema, no es procedente intervenir en tan larga y compleja controversia dentro de un ensayo sobre la teoría general de la sociedad, que constituye uno de los versos tipos de personas jurídicas. Para estos efectos es suficiente hacer resaltar la finalidad ;le orden perseguida y conseguida con la personificación jurídica de la sociedad; sobre todo si se tiene en cuenta que, por esa “gran elasticidad y difusión del concepto de persona jurídica por todos los campos del derecho”, puede sacrificarse en parte la utilidad de la personificación jurídica, si se la reduce o pretende reducir a un esquema jurídico de carácter general y abstracto, al margen de la vida real de los negocios, donde está su campo de acción. Porque es bueno y oportuno observar que, como anota ASCARELLI, “la concepción de la persona jurídica es una

de las más audaces creaciones de la especulación jurídica, tanto que la misma se ha venido

FRANCESCO FERRARA, Teoría De Las Personas Jurídicas, traducción de Eduardo Ovejero y Maury.

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afirmando solo muy lentamente en el curso de la historia”; creación que, según el mismo autor, “además de audaz, es sumamente útil, porque permite dominar sencillamente, a través de una referencia única, una gran cantidad de normas jurídicas en sus recíprocas interferencias” 2. En otros campos del derecho escrito, como en el de la familia, las previsiones del legislador sí corresponden o deben corresponder a postulados jurídicos o esquemas teóricos que determinan parte esencial del orden social, en general. En el derecho comercial, en cambio, y por ser su campo el de la vida real de los negocios, es esa vida real la que debe ser tenida en consideración, a fin de que las reglas de derecho satisfagan más las necesidades y conveniencias prácticas de orden que las concepciones o divagaciones de quienes cometen con facilidad y hasta con delectación el que LANGLE llama el mayor pecado de los juristas, es decir, el “exceso de abstracción que aleja de las realidades sociales” 3 . Por eso basta, para los fines de este ensayo, limitar el comentario a la utilidad de la personificación jurídica de la sociedad, según sus proyecciones y desarrollos prácticos, es decir, según la forma como satisface una gran cantidad de necesidades y de conveniencias de orden en el funcionamiento de una compañía, más que en razón de los supuestos teóricos de esa personificación. Aunque algunos de esos supuestos no pueden perderse de vista, no solamente por ser generales en la teoría de las personas jurídicas, sino porque orientan el criterio con el cual deben entenderse los desarrollos técnicos de ‘la personificación jurídica de la sociedad. En ese contexto, es que surge el nudo principal que ameritan las reflexiones plasmadas en este trabajo, el cual tiene que ver con la contradicción o, mejor, la dualidad regulatoria que se da en el campo de las personas jurídicas, particularmente con los conceptos de «sociedad» respecto a la empresa, la cual es regulada por el Derecho Comercial o Empresarial como organización o actividad económica y objeto de Derecho, la cual debe reconocerse como sujeto de Derecho en el Código Civil y no dejarlo a la regulación comercial/empresarial, ya que no se pueden crear paralelos. Es necesario que las manifestaciones económicas y sociales encuentren su ubicación normativa en el ordenamiento común, ya que finalmente este es la norma estructural y de remisión general. 1.1. Objeto del Ensayo. Explicar los fundamentos y naturaleza jurídica de la sociedad comercial como persona jurídica a fin de precisar la necesidad de su inclusión explícita como sujeto de derechos en el plano del Derecho Civil. 2.

ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. Fundamentos teóricos y concepto de la persona jurídica.

En principio, persona, como nos explica Guerra Cerrón4, es un término que ha adquirido la calidad de jurídico al incorporarlo al Derecho como una categoría. De común se describe a la categoría, entre otros, como cada uno de los grupos básicos en los que puede incluirse o clasificarse todo conocimiento, o como clase, distinción, condición de algo o alguien y en la filosofía aristotélica, cada una de las nociones abstractas en que se organiza la realidad. Entonces persona es una categoría jurídica que clasifica el conocimiento y regulación del ser humano como un ente con existencia visible y también reconoce la existencia de un ente con existencia ideal, siendo ambos personas jurídicas, pero que, para que en la clasificación de 2 TULLIO ASCARELLI, Sociedades y asociaciones comerciales, traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediar, S. A., Editores., 1987, p. 52. 3 EMILIO LANGLE, Manual De Derecho Mercantil Español, t. i, Barcelona, Bosch, Casa Edit., 1990, p. 97. 4 GUERRA CERRÓN, María Elena, La regulación de las personas jurídicas y la realidad económico-social, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 200 – Julio, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2010, Disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/ ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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la categoría se han denominado: personas físicas o naturales y personas morales o jurídicas. Ambas son sujetos de Derecho5. Al respecto, Guerra Cerrón6 citando a Ferrater Mora, nos dice que el antecedente de persona, está relacionado con máscara y que: “Se trata de la máscara que cubría el rostro de un

actor al desempeñar su papel en el teatro, sobre todo en la tragedia. Persona es el ‘personaje’, y por eso los ‘personajes’ de la obra teatral son dramatis personae” 7 .Esta última frase, de origen latino, se refiere al elenco de una obra teatral.

Sin duda, personae no fue desde un inicio una categoría jurídica, sino que se trató de un término vulgar, el que con el transcurrir del tiempo fue incorporado por el Derecho positivo. En nuestro criterio, ha sido el desarrollo de la actividad económica y la expansión de la actividad económica, la que ha llevado a la consagración de la persona jurídica, como sujeto de Derecho y principalmente a las organizaciones económicas en general. A pesar de las diferencias sustanciales entre los términos persona, individuo, hombre y ser humano, de común se usan como sinónimos, así como ocurre con persona jurídica y empresa, de lo que nos ocuparemos más adelante. Por ejemplo: “El término ‘individuo’ se aplica a una entidad cuya unidad aunque compleja, es definible negativamente: algo o alguien es individuo cuando no es otro individuo. El término ‘persona’ se aplica a una entidad cuya unidad es definible positivamente y, además con ‘elementos’ procedentes de sí misma” 8. Ahora bien, cuando se habla de Derecho y se pretende dar un concepto de este, solemos invocar a Kant, quien dijo que los juristas aún buscan cómo explicar el concepto del Derecho. Ello es vigente, y si el universo es complejo de describir, entonces con mayor razón, muchas veces, lo son sus categorías jurídicas como la persona jurídica. Cuando se revisa la evolución histórica de la persona jurídica se encuentra que en un principio esta era considerada solo en tanto su referente eran las personas físicas o personas naturales, pero no como un ente autónomo. La regulación de la persona jurídica tenía como destinatario a las personas que la integran. Elena Desdentado, explica que la polémica sobre la esencia de la persona jurídica se inicia en el siglo XIX, con el trabajo de los pandectistas alemanes, los que abocaron su tarea hacia una metodología sistemático dogmática a partir del Derecho positivo. La finalidad era construir conceptos jurídicos de carácter formal. En efecto, “el problema se plantea cuando este esquema conceptual pretende compatibilizarse con la existencia de entes colectivos que actúan en el tráfico jurídico como un unidad. Las situaciones tradicionalmente incluidas entre los corpora y universitates, caracterizadas por la concurrencia de una pluralidad de miembros unidos voluntaria o necesariamente en la consecución de un fin común, no encajaba en el sistema de los derechos subjetivos individuales” 9. Entonces, lo que vino es el reconocimiento de la existencia de un nuevo sujeto de Derecho, en el cual destaca la titularidad individual, (que viene de individuo que significa que no puede dividirse). En esa línea, Guerra Cerrón10, citando a Carlos Fernández Sessarego señala que “se estima que la ‘persona colectiva’ no es una mera formalidad jurídico-normativa, sino que está constituida, fundamentalmente, por un conjunto de hombres que realizan, real y efectivamente, diversas 5 6 7 8 9

Ibídem Ibídem FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, K-P, 3, Alianza, 5ª edición 1984, p. 2550. Ibídem, p. 2553. DESDENTADO DAROCA, Elena. La personificación del empresario laboral: problemas, sustantivos y procesales. Lex Nova, 1ª edición, España, abril, 2006, pp. 119/121. 10 GUERRA CERRÓN, María Elena, La regulación de las personas jurídicas y la realidad económico-social, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 200 – Julio, Editado por Gaceta Jurídica, Lima 2010, Disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP

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acciones o conductas intersubjetivas destinadas a cumplir una finalidad de interés común. En todo caso y en última instancia, la expresión ‘Persona jurídica’, en su más amplia y pertinente acepción, equivale a la de persona humana, y la relación jurídica es, siempre y necesariamente, relación entre seres humanos, cualquiera sea la función que desempeñan en el contexto social”. A su vez el maestro Juan Espinoza Espinoza describe a la persona jurídica también como una persona colectiva que “es una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de reducción de personas individuales (conducta humana intersubjetiva), organizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurídicas)” 11. Para la teoría de Hans Kelsen, la persona llamada moral o jurídica es un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. La persona física y la persona jurídica son ambas la personificación de un orden jurídico, y las dos carecen de existencia real o natural. Solamente son “reales” las conductas humanas reguladas por normas de índole diversa. Una norma de la cual se dice que regula la conducta de una persona jurídica, únicamente determina de manera directa el elemento objetivo, ya sea una acción o una omisión. Otra norma, a su vez, determina el elemento subjetivo, designa al individuo que deberá conducirse de la manera prescripta. Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica son los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos impuestos u otorgados colectivamente a ciertos individuos. La propiedad de una persona jurídica es la propiedad colectiva de los individuos que la componen. Igualmente, el crédito de una persona jurídica es un crédito colectivo de sus miembros, pero sólo el órgano competente puede hacerlo valer. Si un individuo, como órgano de una persona jurídica, hace valer un crédito perteneciente a esta última, los bienes obtenidos ingresan en la propiedad colectiva de quienes constituyen la comunidad personificada en la persona jurídica12. Cuando a una persona jurídica le es imputable un acto ilícito de derecho privado, la ejecución forzada es dirigida contra la propiedad colectiva de sus miembros. Una persona jurídica es pasible de una responsabilidad penal si sus miembros deben ser sancionados por crímenes o delitos imputables a ella. Pero, un crimen o un delito sólo es imputable a una persona jurídica cuando lo cometió un individuo que ha obrado como órgano de la comunidad que ella constituye y en conformidad con sus estatutos. La persona jurídica también puede ser responsable de un crimen o de un delito cometido por un individuo que no ha obrado en calidad de órgano; en este caso es responsable del crimen o del delito de otro. A la persona jurídica del Estado, personificación de un orden jurídico nacional, no se le puede imputar la conducta de un individuo “si ésta constituye un crimen o un delito respecto del orden jurídico nacional”. Aclara Kelsen que no hay contradicción lógica en el caso de eme un derecho nacional prescriba una conducta a la cual el derecho internacional impone una sanción. En efecto, si el Estado no puede violar su propio orden jurídico, puede, en cambio, violar otro, y especialmente el del derecho internacional. De este modo las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho son despojadas de todo elemento metajurídico13. Para él, la teoría del Derecho es análisis de la estructura del derecho positivo. La disposición legal es caracterizante de la persona colectiva, en cuanto ésta es un ente con personalidad jurídica autónoma; de suerte que no se confunde con las personas individuales que la integran, los miembros dentro de la persona colectiva. La distinción entre el miembro y la entidad explica las relaciones entre ésta y aquél.

11 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5ª edición, Rodhas, octubre 2006, p. 718. 12 Ver LEÓN DUJOVNE, citando a la Teoría del derecho de Hans Kelsen, La filosofía del Derecho de Hegel a Kelsen, Editorial Omeba, Buenos Aires 1964, Pág. 395 y ss. 13 Aquí la argumentación de Kelsen tiende a demostrar que las llamadas formas subjetivas del derecho sólo son funciones particulares del derecho objetivo. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Dentro de; este plan o propósito hay que insistir en que el tema de la sociedad -acaso el de mayor importancia de los que han venido siendo regulados como parte de los códigos de comercio debe estudiarse con el criterio propio del derecho comercial, que, como observa VIVANTE, “se ha formado y ampliado casi empíricamente, desviándose del tronco del derecho romano y civil y fuera de toda influencia de escuelas económicas o filosóficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial” 14. Con este criterio y ante el hecho de que en los códigos se repite con carácter general, o respecto de algunas formas de sociedad, no más- que la sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados15, hay que examinar esa vida real de los negocios, para observar cómo se manifiesta y cómo se desarrolla el fenómeno de la asociación comercial y la forma como se reconoce, regula y protege ese fenómeno dentro del orden legal. Pero, como preámbulo al examen del desarrollo técnico de la personificación jurídica de la sociedad e invocando nuevamente el pensamiento de FERRARA, conviene hacer resaltar con él que “los hombres viven socialmente y forman grupos más o menos amplios, en los que se desenvuelven sus actividades y persiguen sus intereses... Estas formas de vida social se nos presentan como históricamente dadas, surgidas natural e inconscientemente por instinto mismo del hombre... Al lado de estas formas sociales históricas tenemos formas voluntarias de asociación. Porque hay intereses que, por su cualidad, se extienden a un gran círculo de personas, y que no pueden ser alcanzados individualmente o solo lo pueden ser de un modo imperfecto, sucede que los particulares se asocian para que, con la cooperación de fuerzas, puedan satisfacer el interés común... Ahora bien, estos fenómenos han sido falsamente apreciados por la doctrina. Las formas de vida social y las asociaciones en vez de ser analizadas como son, en realidad, como colectividades variables de hombres, pluralidades cambiantes de individuos (el subrayado es de FERRARA), han sido concebidas místicamente como entidades en sí, seres misteriosos ultrahumanos, revelados por los sacerdotes de la sociología” 16.

“La asociación dice el mismo autor en otro lugares una unidad teleológica, esto es, una pluralidad de individuos que por su obligación hacia un fin se presenta en nuestro pensamiento como un ente único... Las asociaciones, aun antes de toda intervención legal, aparecen al pensamiento práctico como unidades, y nada impide que el derecho, que persigue fines prácticos, se aferré a estas concepciones. El orden jurídico eleva estas unidades sintéticas a unidades jurídicas, da forma jurídica a esta configuración plástica de las asociaciones. Con el reconocimiento de la personalidad se declara sujeto a la unidad ideal de los miembros coexistentes y sucesivos, la masa unitaria de los asociados, la asociación como tal”. 17 A lo cual debe agregarse que una de las mayores dificultades que impiden reducir ‘la teoría de las personas jurídicas a un esquema único, de rigurosa coherencia lógica, es “la diversidad de tipos de personas jurídicas que no pueden reducirse a un mismo sustrato”, según anota el mismo FERRARA. Porque la realidad de la vida social es diversa en sus distintos campos de desarrollo y, por eso, no es ni puede ser idéntico el fenómeno latente bajo la forma de un establecimiento público, de una corporación, de una fundación, de una sociedad comercial, de una cooperativa, etc. En todos estos casos la personificación jurídica produce, como consecuencia principal, una aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones, con la idea de 14 CESARE VIVANTE, Tratado de derecho mercantil, t. i, traducción de César Silió Belena, Madrid, Edit. Reus (S. A.), 1952, p. 16 y 17. 15 Es lo que dicen de manera uniforme los artículos 2079 del Código Civil y 98 del Código de Comercio. 16 FERRARA, ob. cit., p. 336, 337 y 386. Estas citas quedarían incompletas sin la siguiente: “Pero un ente misterioso, de una vida sobrenatural, compuesto de hombres, no existe. Todas las discusiones que se han hecho los sociólogos para admitir un organismo especial de la sociedad, se reducen a ingeniosas configuraciones, algunas veces brillantes, pero privadas de contenido específico. Huxley compara !os grupos humanos a las síntesis químicas, Spencer a las esponjosas y a los bancos de coral. Spinas hace entrar las formas sociales entre las sociedades animales a las hormigas y a las abejas (sic), y luego, casi todos, Lilienfeid, Fouillé, prefieren el parangón biológico, y dicen que la sociedad es un organismo pero ante todo un hiperorganismo, y buscan fatigosamente la célula y el cerebro social; pero, ¿qué valor puede haber en la doctrina de Worms que habla de una función de nutrición, de relación y de reproducción (el subrayado es de Ferrara) de la sociedad?. ¿Y qué significado científico puede atribuirse a la afirmación de muchos de un alma social, de una conciencia social, de una voluntad social? (ob. cit., p. 193 y 194. Los números intercalados en el texto de la cita corresponden a notas en las que se indica el título y página de la obra respectiva de los autores mencionados). 17 FERHARA, ob. cit., p. 351 y 352.

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facilitar y asegurar con esa autonomía patrimonial la consecución de los fines propios de cada una de esas formas de actividad social. Pero qué es, cómo obra ese sujeto de derechos y de obligaciones es una cuestión que no puede concebirse al margen de lo que es, cómo se forma y cómo se desarrolla en la vida real ese complejo de situaciones o de relaciones de hecho que se trata de facilitar y de proteger en el campo del derecho. 2.2. Supuesto real de la personificación jurídica de la sociedad. No obstante la concurrencia de los intereses individuales de los socios, la idea de colaboración implícita en el animus societatis produce cierta unidad esencial y necesaria en la asociación, que configura y pone de manifiesto un interés colectivo que se presenta como una especie de resultante de la unidad de propósito de todos ellos y de la unidad de medios utilizados con tal fin. Porque, aunque cada uno persigue un beneficio económico propio, lo busca conjuntamente de manera colectiva con sus consocios y cuando lo recibe es en forma de participación, esto es, como parte o cuota de una ganancia colectiva o de todos. Esa ganancia se obtiene, a su vez, con la utilización de unos mismos medios, es decir, desarrollando una actividad que nunca se presenta como una simple suma de tantas actividades individuales cuantos socios forman la sociedad; al desarrollo de esa actividad se destina, por otra parte, el fondo social formado con los aportes, que tampoco se presenta como una mera suma transitoria u ocasional de capitales o bienes de los distintos socios, sino como una unidad patrimonial al servicio de una sola actividad; y, para que esa unidad intrínseca de la empresa social sea más evidente y más eficaz, los asociados no disponen individualmente de los bienes sociales, ni llevan a cabo individualmente los negocios que constituyen el objeto social, sino que limitan su autonomía individual y la subordinan a ese espíritu de colaboración, para dar origen a una gestión o administración que no se cumple en favor de los socios, individual y directamente considerados, sino en razón de ese interés colectivo hacia el cual converge la intención de todos ellos. En esta forma el desarrollo de la empresa social, esto es, la ejecución del contrato de sociedad, exige y produce un comportamiento que permite hacer abstracción de la pluralidad de los socios y que da la sólida apariencia de ser el de una sola persona. Ese es, por lo demás, un comportamiento social o colectivo, no meramente individual o personal, regido por reglas de estricta conducta social derivadas de las cláusulas del contrato de sociedad, que constituyen un verdadero estatuto social cuyo cumplimiento resulta útil o conveniente no solo para los asociados mismos que pueden obtener así en mejores condiciones las ventajas de los capitales y de los esfuerzos asociados-, sino también para los terceros, a quienes se facilitan y simplifican sus relaciones con los socios por medio de una gestión organizada de los negocios; y a quienes se ofrece como garantía común un fondo especial destinado a atender las operaciones llevadas a cabo en desarrollo de esa empresa de colaboración. De la sujeción a esas reglas de conducta social surge la llamada voluntad social, que en la vida real, es decir, como ella se forma y actúa, no es sino la voluntad de los asociados mismos, expresada en las condiciones previstas en la ley y en el contrato social como suficientes para que sea obligatoria para todos los socios. Porque estos libremente en parte y sometidos en otra parte a pautas legales expresan y estructuran su animus societatis en reglas encaminadas a organizar su colaboración en la empresa social y de esta suerte, al obrar en desarrollo del contrato social, obran con sujeción a tales reglas y subordinan a ellas su voluntad individual, que adquiere entonces una verdadera forma social o expresión unificada. Y, aunque sea redundante insistir en ello, debe hacerse resaltar la presencia activa de los socios a lo largo de la vigencia del contrato social. Porque el acto de presencia colectiva que hacen para crear y regular las relaciones jurídicas de carácter patrimonial a que da origen el contrato perdura mientras no ocurra alguna de las causales de disolución que por ley de antemano conocidas y aceptadas por ellos o por obra de su propio acuerdo ponen fin a las obligaciones contraídas y a las reglas de conducta social codificadas en los estatutos adoptados por ellos, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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modificables por ellos mismos y vigentes hasta cuando termine la sociedad. Por lo demás, es la idea de colaboración implícita en el contrato social la que impone ese acto de presencia de los asociados, por lo menos en todos los momentos de importancia para la existencia y el funcionamiento de la sociedad: para examinar, aunque sea periódicamente no más, el resultado de los negocios sociales y la gestión de estos por parte de los administradores; para tomar “en junta de socios o asamblea general”, “todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados”, entre las cuales cabe la de declarar disuelta la sociedad e impartir instrucciones sobre la liquidación del patrimonio social. 2.3. Sentido formal de la personificación jurídica. Según lo que se ha venido repitiendo con insistencia, hablar de una sociedad y no propiamente de sus socios es hacer abstracción de la pluralidad de personas asociadas, para reparar solamente en la unidad de acción derivada de la unidad de los fines perseguidos y de la unidad de los medios utilizados para conseguirlos; unidad de acción que, por lo demás, no es meramente ocasional ni fortuita, sino que surge del contrato de colaboración que vincula entre sí a los socios y que organiza y dota de estabilidad esa misma unidad. La empresa social, es decir, la actividad organizada y desarrollada en forma de sociedad, constituye en el campo de la vida real de los negocios el sustrato o supuesto real de la personificación jurídica de la sociedad; y ese sustrato o supuesto creador y sostenedor de fuerzas económicas y sociales dignas de la protección legal no puede ser desconocido ni alterado, y de hecho no lo es, con el acto por el cual se dota a la asociación comercial de existencia legal como sujeto de derechos y de obligaciones, tan distinto de los asociados individualmente considerados como distinta es la actividad que desarrollan en forma de sociedad de la individual de cada uno de ellos. Con esta premisa que, a su vez, es una conclusión de los planteamientos hechos en los párrafos anteriores, resulta útil preguntar y responder con Garrigues “¿Qué queremos dar a entender cuando decimos que una sociedad mercantil goza de personalidad jurídica? En este punto los extravíos de la doctrina orgánica han dado lugar a una crítica implacable y en cierto forma justificada. Es verdad que, como dicen los partidarios de la teoría orgánica, el derecho nada crea ni fabrica por sí, sino que solo reconoce y sanciona las creaciones de la naturaleza de la naturaleza. Pero de aquí no puede derivarse, como ellos pretenden, que las personas colectivas sean seres que existan realmente, capaces de querer y de obrar como los seres físicos y que si se les niega la personalidad habría que negar también la de las personas individuales. Prolongando esta discusión, los positivistas llegaron a sostener que el organismo social es un todo vivo análogo al individual pues representa un progreso en la evolución de los seres por ser más complicado, poderoso y duradero que los individuos. Ante tales exageraciones no es extraño que los mercantilistas, hombres de realidades, hayan reaccionado con una crítica tan irónica como justificada. Pero la crítica caerá por su base si se evitan las sutilezas de construcción, desechando la teoría orgánica de la personalidad colectiva y no viendo en ésta, sino un puro resorte técnico, un expediente de unificación de relaciones jurídicas. Si hablamos de persona jurídica no es para dar a entender que admitimos otras personas distintas de las físicas, sino porque sometemos la colectividad a un tratamiento jurídico unitario, de tal suerte que funcione en el tráfico como si fuese una persona. En último término, el legislador, al reconocer la personalidad jurídica de las sociedades, lo que hace es poner en aplicación, respecto de ellas, ciertas normas jurídicas dictadas para las personas individuales (v.gr.: las normas sobre contratación). En este sentido tenía razón IHERING cuando decía que la personalidad jurídica no es más que un aparato técnico. Un aparato técnico, diríamos, de unificación de las relaciones que en otro caso serían múltiples, como múltiples son las personas individuales que integran la sociedad. Conceder personalidad jurídica a las sociedades mercantiles quiere decir equipararlas a los comerciantes individuales y esto es lo que concretamente ha hecho nuestra legislación comercial. Esto es lo que querían los comerciantes de la Edad Media, cuando ninguna ley había declarado todavía la personalidad de las sociedades. Las conveniencias del tráfico exigían

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un tratamiento jurídico abreviado, y por eso se hizo a la sociedad persona, es decir, sujeto de derechos y obligaciones; y se concedió autonomía al patrimonio social-frente al patrimonio individual de los socios” 18. La autonomía que adquiere la sociedad por medio de su personificación le permite actuar y moverse en la vida Jurídica con independencia de los socios, como gestora de una actividad y dueña de un patrimonio que formalmente son propios19 . Dicha autonomía produce ventajas de orden práctico, cuya importancia jurídica no es dable subestimar, que justifican de sobra el tratamiento especial que da el legislador a la sociedad debidamente formada y con el cual se sancionan, como verdaderos derechos sociales, esos intereses colectivos distintos de los individuales de los socios- que surgen como consecuencia de la asociación. Porque es evidente que tales intereses se organizan y se protegen mejor si la actividad de la sociedad, los medios utilizados en su desarrollo y el resultado final de la misma, se atribuyen a un solo sujeto; con esto se da a ese único sujeto interesado la posibilidad legal de defender tales derechos, aun contra los socios mismos, en caso de conflicto o colisión con los intereses particulares” de las personas asociadas20. De este modo es como puede decirse con FERRARA que “para el surgir de las personas jurídicas es necesario el concurso de dos factores: la existencia de un sustrato y la concesión de la personalidad. La constitución se desenvuelve, por consiguiente, en dos fases: en un proceso de formación del ente social, ya sea asociación o destino, y en un segundo estado que sella jurídicamente al ente formado, y lo acoge en el campo del derecho. La persona jurídica, en rigor, no nace más que con la segunda fase, con la intervención del derecho objetivo; pero como este no cae en el vacío, supone la formación de un sustrato. En las personas jurídicas la intervención estatal existe siempre, y está en el reconocimiento, mientras que en principio la forma del sustrato depende de razones naturales de desarrollo histórico, o se deja a la libre voluntad de los interesados” 21. 18

JOAQUUÍN GARRTCUES, Trátalo de derecho mercantil, t. i, vol. 1°, Revista Mercantil, Madrid, 1947, p. 459 y ss. La nota 1 del texto de la cita es la siguiente: “¿A quién se puede hacer creer que cuando dos personas ejercen separadamente el comercio son efectivamente dos, pero que si se reúnen para fusionar .sus dos empresas no constituirán más que una persona o que constituirán tres, según la manera de comprimir las cosas? ¿Qué ser imaginario ha podido absorberlas o superponerse a ellas? ¿Cómo concebir que en la razón social “Pedro y Pablo” habrá una sola personalidad, o tres personas en juego? (THALER: Traite elémentaire de Droit Commercial, París, I, número. 280). La nota 2 del mismo texto de GARRIGUES es, a su vez, la siguiente: “Véase, en este sentido, FERRARA, ob. cit., p. 607; “Si la personalidad, en efecto, como producción del orden jurídico es una categoría que por sí no implica condición alguna de corporalidad o espiritualidad en el investido, nada se opone a que el derecho objetivo, como reconoce sujeto al hombre, así pueda otorgar !a personalidad a otro sustrato. Cierto que este procedimiento no puede engañar a nadie, porque el fin del derecho es siempre la realización de intereses humanos, y por tanto el reconocimiento de nueva personalidad no puede ser más que una toma para alcanzar más adecuadamente los fines sociales. . . Las personas jurídicas son una realidad, no una ficción; pero una realidad de nuestro mundo jurídico, no de nuestra vida sensible. Las personas jurídicas no se ven ni se tocan, ni son una categoría de organismos naturales que pueda ponerse al lado de los hombres; pero son institutos jurídicos al mismo tiempo reales,, como son reales las obligaciones, la herencia, el contrato”. 19 Si se dice aquí que tanto la empresa social como el patrimonio social son “formalmente” propios de la persona jurídica es porque esta misma, como creación del derecho para obrar en el campo del derecho, con efectos en ese mismo campo, tiene apenas una existencia formal, aunque se diga que es una realidad jurídica, pues que esas mal llamadas realidades jurídicas no son sino instrumentos o recursos técnicos de regulación jurídica. En la realidad de la vida comercial, la actividad social es una actividad colectiva de los socios, que se desarrolla bajo su dirección y control; y el patrimonio social, como complejo del activo y del pasivo formado para el desarrollo de esa actividad y como resultado de la misma, está destinado a ser liquidado en interés de los socios, como titulares del derecho a participar en la distribución del remanente del activo, una vez, pagado el pasivo externo, del mismo modo como participan en el reparto de las utilidades de los negocios sociales. Por esto mismo en la sociedad de hecho, que carece de esa condición legal de sujeto autónomo de derechos y obligaciones, “los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho” (N. de A.). 20 Algunos autores, como HAMEL y LAGARDE y RIPERT, hacen resaltar, además de las ventajas de la personalidad jurídica de las sociedades, los desórdenes a que sirve de fundamento en la vida práctica, por el abuso de la autonomía patrimonial y de la noción de la representación. Porque la formación de un patrimonio distinto del de los socios y del que solo puede disponerse en nombre de la sociedad es muchas veces utilizada como instrumento de fraude de los acreedores de los asociados o como un recurso para evadir impuestos; y porque la separación entre actos que, aunque ejecutados a veces por los socios, solo comprometen a la persona Jurídica y actos que solo obligan a los asociados, individualmente considerados, diluye muchas responsabilidades. Pero estas desventajas -que siempre han sido inferiores a las ventajas que ofrece la personalidad de la sociedad- pueden atenuarse, si no eliminarse, mediante una adecuada reglamentación del contrato social, en general, y una vigilancia o control de la formación y funcionamiento de las sociedades, que en alguna de estas puede o debe ser oficial y no simplemente interno o privado. 21 FERRARA, Ob. Cit. Pág. 738. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por lo demás, la personificación jurídica de la sociedad opera en el derecho peruano por el ministerio de la ley, sin necesidad de concesión gubernamental o de reconocimiento alguno de carácter que no sea la legislación civil y comercial, sobre manera el marco de la Nueva ley General de Sociedades. Concebida la sociedad-persona jurídica como una creación de la ley, se obtiene un fundamento más sencillo y más sólido para la teoría y el régimen de la sociedad de hecho. “Porque la personalidad jurídica es y debe entenderse como una prerrogativa de la ley en favor de la sociedad, que le permite actuar y defenderse en la vida jurídica -frente a terceros y a los socios mismos-, exactamente como si fuera una persona natural. Y la ley -que ha de ser siempre un instrumento eficaz al servicio del orden legal mismo, para que unas normas no faciliten el quebrantamiento de los intereses protegidos por otras- debe subordinar dicha prerrogativa a esa protección del orden legal, a fin de que solo cuando la sociedad se haya ajustado a las condiciones legales propias de su formación regular reciba ese tratamiento legal propio de una verdadera persona. Dar ese tratamiento, esto es, reconocer personalidad jurídica a una sociedad formada fuera de tales condiciones sería tratar del mismo modo a la sociedad constituida dentro del orden legal y a la formada fuera de ese mismo orden. Limitada, en cambio, la personificación jurídica a las sociedades regularmente constituidas, como una sanción de las prescripciones legales que fijan loa requisitos propios del acto de formación de la sociedad, puede justificarse la noción de la sociedad de hecho, como formada fuera de la ley y desprovista de las ventajas legalmente otorgadas a la sociedad constituida conforme al derecho escrito. 2.4. La persona Jurídica como Sujeto de Derechos en el Código Civil. Así como para persona jurídica hay una serie de teorías, igualmente las hay para “empresa”, solo que respecto a esta segunda no se afirma que se trate de una categoría jurídica sino de un concepto económico y es a partir de la Economía que se busca darle un significado jurídico, pero sin admitirse aún, que de facto ya tiene una ubicación propia en el Derecho. Por ejemplo en la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 00065-2008-PA/ TC, Lima, del 29 de octubre de 2009, ha señalado que: “(…) cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, tienen a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana” 22 . Por otro lado, en el Expediente Nº 06316-2008-PA/TC, Loreto, 11 de noviembre de 2009 refiriéndose a Barret Resources Perú y a Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú, se señala que “26. Todo ello al margen de considerar que las actuaciones de estas empresas se vienen dando en el marco de contratos-ley firmados con el Estado peruano y garantizados por el artículo 62 de la Constitución. De manera que al momento de pronunciar el fallo en este caso, este Colegiado debe ponderar los efectos de su decisión a fin de no generar mayores sacrificios que los que se pretende cautelar” 23. Y es que, lamentablemente, más allá de un conjunto de medios de producción, la empresa es el sujeto autónomo de derechos. No obstante, hay que tener presente que la empresa por sí misma no puede ser sujeto autónomo de derechos y obligaciones, siendo en realidad el empresario individual o colectivo quien asume los derechos y obligaciones que recaen sobre ésta. 22 Expediente Nº 00065-2008-PA/TC, Lima, del 29/10/2009 5,3. 23 Sentencia Exp. Nº 04611-2007-PA/TC, Ucayali, 09/04/2010.

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3. CONCLUSIONES. En el viejo debate de la naturaleza de la personas jurídicas, es la realidad la que impone la forma, para que esta resulte útil como instrumento de orden; no es ni puede ser a la inversa, es decir, no es una forma jurídica de ser y de obrar la que impone o determina la forma real de ser y de obrar. Ese ser y ese obrar en el campo del derecho no pueden ser iguales, por ejemplo, para una sociedad comercial que para una fundación, puesto que el sustrato o supuesto real es absolutamente desigual en estos casos. En el primero hay una pluralidad de intereses individuales que se organizan en forma unitaria, para hacer más útiles el esfuerzo y el capital asociados; para separar la acción individual de los socios de su acción colectiva; y para separar, así mismo y como consecuencia, el patrimonio formado en desarrollo de la actividad colectiva y el patrimonio individual de los socios. En el segundo, en cambio, no hay intereses individuales organizados, sino intereses o fines ajenos y superiores al interés individual de los fundadores y de las personas a quienes se encomienda la dirección y la gestión de las actividades conducentes a la consecución de esos fines; si en la sociedad las personas individualmente interesadas en el resultado de la empresa colectiva participan en su formación y en su funcionamiento hasta la liquidación del patrimonio social, en la fundación no hay esa concurrencia y participación constantes de personas titulares de los intereses comprometidos en la realización de los fines perseguidos con la acción inicial y unilateral del fundador o fundadores. Por otra parte, con respecto a la personificación jurídica de las sociedades, se tiene que enfatizar que, es frente a esta realidad en que debe actuar el derecho, como corresponde al legislador que le crea, y no de espaldas a la misma, como lo hacen frecuentemente los intérpretes y los doctrinarios y con el fin de proteger y hacer operante esa forma de actividad organizada mediante el contrato de sociedad, se ha hecho abstracción de la pluralidad de sujetos físicos que actúan en forma de sociedad y se ha dicho en las leyes comerciales que “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”., con lo cual se pone de manifiesto la realidad constituida por una presencia constante de los asociados, que no desaparecen absorbidos por la persona jurídica, sino que entran a ser y a obrar colectivamente en el campo del derecho como son y obran colectivamente en la vida de los negocios, independientemente de su individualidad o autonomía personal en el manejo de sus propios intereses. De este modo es como la sociedad adquiere en el campo del derecho una entidad de sujeto de derechos y de obligaciones distinto de los socios individualmente considerados; entidad que no constituye por sí sola una realidad jurídica o formal distinta de la realidad material constituida por los socios colectivamente considerados, esto es, vinculados entre sí por las cláusulas del contrato social. Por último, la personalidad o subjetividad de las persona física y de la persona natural es un instrumento formal de técnica jurídica, cuya adecuada satisfacción no es posible, en el estado actual de civilización y cultura, sino mediante ese régimen o procedimiento de la personalidad jurídica, que se impone necesaria y naturalmente con fórmula más evolucionada y perfecta. En ese contexto, la persona física y la persona legal, son personas jurídicas y sujetos de Derecho, denominación que no se refiere exclusiva y excluyentemente a la vida humana. En ese sentido, las personas jurídicas requieren inscripción no para existir sino para que su existencia y forma de organización sean oponibles, sirvan como medio de prueba y garanticen la seguridad jurídica. 4. SUGERENCIA. Propongo que el Código Civil incorpore a la sociedad comercial como sujeto de derechos de manera integrada, de forma tal que no sea una categoría especial de persona jurídica con connotación eminentemente económica. Para este propósito sería indispensable la relativizaECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ción del concepto de persona jurídica con respecto a sus miembros contenido en el Art. 78 del Código Civil al que habría que incluir el siguiente inciso: “La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros”. 5. BIBLIOGRAFÍA EMILIO LANGLE, Manual De Derecho Mercantil Español, t. i, Barcelona, Bosch, Casa Edit., 1990 FRANCESCO FERRARA, Teoría De Las Personas Jurídicas, traducción de Eduardo Ovejero y Maury, Madrid, Edit. Reus, 1989 JOAQUUÍN GARRTCUES, Trátalo de derecho mercantil, t. i, vol. 1°, Revista Mercantil, Madrid, 1947 LEÓN DUJOVNE, citando a la Teoría del derecho de Hans Kelsen, La filosofía del Derecho de Hegel a Kelsen, Editorial Omeba, Buenos Aires 1964 TULLIO ASCARELLI, Sociedades y asociaciones comerciales, traducción de Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediar, S. A., Editores., 1987 VIVANTE, Tratado de derecho mercantil, t. i, traducción de César Silió Belena, Madrid, Edit. Reus (S. A.), 1952

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LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO MODELO ALTERNATIVO DE JUSTICIA PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: PORRAS ATENCIO, LILIANA LEDUVIANA DEFENSORA PÚBLICA RESUMEN: La justicia restaurativa es aquella que aspira restaurar el bienestar de las víctimas (quienes son objeto de reparación), los agresores (quienes asumen libremente su responsabilidad) y la comunidad (con la que el agente reintegra sus vínculos) dañados por un ilícito penal. Bajo tal perspectiva, la autora estudia las manifestaciones de la justicia restaurativa cuando se verifica la infracción a la ley penal por parte de un adolescente, poniendo especial énfasis en las instituciones de la remisión así como del archivo por perdón del agraviado, respecto de las cuales señala sus requisitos, sus supuestos de aplicación y el necesario control de su ejecución como presupuesto para alcanzar resultados restaurativos favorables. Palabras Clave: Justicia Restaurativa, menor infractor, acuerdo reparatorio, infractor, víctima, Ministerio Público. ABSTRACT: Restorative justice is one that aspires to restore the welfare of the victims (who are being repaired), attackers (who freely assume their responsibility) and the community (with the agent reintegrates its links) damaged by a criminal offense. Under this perspective, the author studies the manifestations of restorative justice when violations of criminal law is verified by a teenager, with particular emphasis on the institutions of the referral and file for forgiveness of the victim, for which points out its requirements, its assumptions of application and the necessary control of budget execution as favorable to achieve restorative outcomes. Keywords: Restorative Justice, Juvenile Offenders, compensation agreements, offender, victim, prosecutors. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objeto del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Concepto y Antecedentes de la Justicia Restaurativa 2.2. La Justicia Restaurativa en el nuevo Código Procesal Penal 2.3. La justicia Restaurativa en el Derecho de Menores Infractores 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIÓN 5. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN Vivimos en la actualidad sumidos en un escenario donde la criminalidad y la delincuencia han disparado todas las alarmas sociales, asolando la tranquilidad pública y la paz social que debe reinar como elementos propicios para el normal desarrollo del país. Los factores que determinan dichas tendencias son muy complejos y variados y requieren de la intervención del Estado y de distintos enfoques disciplinarios que no sólo competen al Derecho. Pero, sea por la miopía de nuestros legisladores o por la carencia de una verdadera conciencia del problema, la respuesta a esta fenomenología ha sido hasta ahora sólo desde el plano jurídico, la cual se ha visto reflejada en la dación de un verdadero carga montón de nuevas normas penales y procesales, tendientes a endurecer la respuesta punitiva del Estado, aumentando el tiempo de las condenas, creando nuevos tipos penales e incluso, poniendo contra la pared el marco garantista imperante por el propio Estado de Derecho en el cual vivimos, echando mano de los argumentos propios del denominado «Derecho Penal del enemigo», con el que se pretende justificar dichas políticas. Por otro lado, las Naciones Unidas en su 11º Congreso sobre la Prevención del Delito y Justicia Penal celebrado en Bangkok, Sinergias y respuestas: alianzas estratégicas en materia de prevención del delito y justicia penal, en abril del 2005, expresa con mucha claridad que, “…para promover los intereses de las víctimas y la rehabilitación de los delincuentes, reconocemos la importancia de seguir elaborando políticas, procedimientos y programas en materia de JUSTICIA RESTAURATIVA que incluyan alternativas del juzgamiento, a fin de evitar los posibles efectos adversos del encarcelamiento, de ayudar a reducir el número de causas que se presentan ante los tribunales penales y de promover la incorporación de enfoques restaurativos en las prácticas de justicia penal, según corresponda…”.1 Estamos pues, frente a una nueva concepción que parte del criterio, según el cual, el crimen no solo es una violación a las personas y a las relaciones (se entiende a los bienes jurídicos), sino que también es una situación fáctica que ofrece una oportunidad de transformación, para esas personas y relaciones que pueden lidiar con la causas del delito, y de ese modo, 1 Ver al respecto: https://www.unodc.org/pdf/crime/congress11/BangkokDeclaration_sp.pdf

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incrementar la seguridad en la comunidad2. En otros términos, se trataría, una vez generada la situación delictual, revertir la misma no aunando al daño causado, el daño generado por la imposición de una condena al infractor, enfatizando con ello la restauración de la situación y proveyendo un escenario propicio para reducir la violencia, no sólo de los hechos delictivos sino también del Estado a través del sistema penal. Se trata, pues, en suma, de una nueva cultura jurídica fundada en una ideología que no sólo cuestiona la eficacia de la política criminal del Estado sino que asume como un hecho el fracaso de la misma sentando una nueva propuesta tendiente a poner fin al recurrente problema de causa efecto que ha disparado, a lo largo del tiempo, la violencia criminal. No obstante ello, y pese a la experiencia positiva obtenida en otros países (Canadá y Nueva Zelanda por ejemplo), existe una gran resistencia a la adopción de propuestas que replanteen el absurdo panorama de la justicia penal en nuestro país, y esa resistencia se nutre principalmente del excesivo conservadorismo manifiesto, tanto por parte de nuestros legisladores como por parte de nuestro aparato judicial; aquel que también, durante décadas, opuso una tenaz resistencia al cambio del modelo inquisitivo por el modelo acusatorio recién adoptado a partir de los primeros años de este nuevo milenio. En consecuencia, los tímidos intentos realizados en nuestro país con respecto a la justicia restaurativa. De esta forma, en el marco del nuevo modelo procesal penal de carácter acusatorio adversarial impuesto por el nuevo Código Procesal Penal del 2004 y ya implementado totalmente en el Perú, se han introducido algunas fórmulas de eminente cuño restaurativo como el que se da con el auspicio del Ministerio Público denominado «Acuerdos Reparatorios». Y es que, en efecto, un Acuerdo Reparatorio es un medio que permite resolver el conflicto de orden penal, acudiendo a una conciliación, un arbitraje o una mediación, y en el que el Fiscal actúa como conciliador o como mediador dependiendo del momento y del origen de la convocatoria. También, en el plano de la justicia de menores infractores, se ha venido aplicando dicho modelo, específicamente a través del «Proyecto Justicia Juvenil Restaurativa», el cual es desarrollado por la Fundación «Terre des hommes Lausanne» (Suiza) desde el año 2005 Este Proyecto tiene ya once años de vigencia aproximadamente y, a decir de sus gestores, se encuentra en la Fase IV, cuyo objetivo es “contribuir a que el Estado y la sociedad civil implementen una política pública en materia de justicia juvenil que incorpore el enfoque restaurativo beneficiando a los y las adolescentes en conflicto con la ley permitiendo su reinserción social. Para ello se formularon 3 ejes estratégicos: Procesos y Prácticas Restaurativas, Asistencia Técnica y Formación e Incidencia en Políticas Públicas” 3. En palabras de la Dra. Rita Figueroa Vásquez, Fiscal Superior de Familia, quien es la Coordinadora Nacional del Programa «Justicia Juvenil Restaurativa», “El enfoque de Justicia Juvenil Restaurativa ha sido un gran aporte en ese sentido, pues ha permitido enriquecer nuestras prácticas y la visión de justicia a la que todos aspiramos; una que busque recuperar las relaciones sociales dañadas y que aspire a tomar en cuenta de manera justa a todas las partes afectadas, involucrándolas activamente en la resolución del conflicto cuando haya disposición para ello; y atendiendo preventivamente, las causas circunstanciales y si es posible estructurales que llevaron al adolescente a transgredir la ley” 4.

2 MORRIS, Ruth, citada por BRENES QUESADA, Carlos, Justicia Restaurativa: Una herramienta para la solución al fenómeno de la criminalidad costarricense, Tesis de Licenciatura, Universidad Fidélitas, San José de Costa Rica, 2009, p. 39, Disponible en: http:// www.justiciarestaurativa.org/news/JUSTICIA%20RESTAURATIVA-1%20carlos.pdf/at_download/file. 3 Para mayor información al respecto, visitar: http://justiciajuvenilrestaurativa.org/peru/demo/experiencia-en-peru/ 4 Para mayor información, ver al respecto: http://www.mpfn.gob.pe/justiciaruvenilrestaurativa ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En líneas generales, puede decirse que se han dado pasos significativos respecto a la Justicia Restaurativa, pero como lo expresé párrafos arriba, estos han sido bastante tímidos y dentro de un contexto circunscrito a un pequeño grupo poblacional, lo que denota a las claras el temor y la desconfianza que generan esta clase de propuestas a la macro estructura judicial de nuestro país. 1.1. Objeto del Ensayo. Determinar la significancia de la Justicia Restaurativa y la trascendencia de su propuesta en aras de una verdadera paz social en nuestro país. 2.

ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. Concepto y Antecedentes de la Justicia Restaurativa.

El término justicia restaurativa proporciona un esquema de pensamiento alternativo para abordar la situación de conflicto de índole penal y abarca al mismo tiempo prácticas y programas restauradores. En este sentido, ZEHR define a la justicia restaurativa, expresando que la misma es: “[…] un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivados de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible” 5. Es posible señalar que el nacimiento de la justicia restaurativa se produce con el resurgimiento de la víctima6, en los años setenta. En este sentido la ONU, mediante los miembros de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del Consejo Económico y Social, en el informe sobre Justicia restaurativa7 que se elaboró en el año 2002, mencionan lo siguiente: “La justicia restaurativa se había desarrollado en parte como respuesta a la exclusión de las víctimas y procuraba reparar esa circunstancia, pero ese empeño no debía determinar una reducción indebida del papel del Estado en el enjuiciamiento de los delincuentes y en el mantenimiento de la vigilancia y las salvaguardas esenciales durante el proceso. Era necesario establecer un equilibrio viable entre la influencia del Estado, los delincuentes y las víctimas, tanto en general como en el contexto de cada caso concreto”. Con ello, se sientan los principios básicos para la utilización de diversos programas de justicia restaurativa en el ámbito penal. Las ideas sobre este modelo de justicia encuentran en Europa un espacio donde instalarse, dado los reclamos que los teóricos del abolicionismo plantean sobre la expropiación del conflicto a los actores8 y el traslado que se realiza sobre la controversia a un plano diferente, el de autor-Estado9. 5 A los fines de abordar la temática sobre el modelo de justicia restaurativa, se recomienda consultar ZEHR, Howard, The little book of restorative justice, Good Books, Estados Unidos, 2002, p. 13. Señala el autor, que los operadores del sistema de justicia penal (jueces, abogados, fiscales, supervisores de libertad condicional y funcionarios carcelarios) manifiestan un sentimiento de frustración ante el sistema imperante y en la búsqueda de una respuesta adecuada surge, en los inicios de la década de los 70, la justicia restaurativa, como una forma de tratar los delitos considerados de menor gravedad ofreciéndose una alternativa opcional dentro del sistema existente o como complemento de éste. 6 En este sentido cfr. ESER, Albin, “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal”, De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 13. 7 Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social, Justicia restaurativa. Informe del Secretario General. E/CN.15/ 2002/5/Add.1, p. 7. 8 Al respecto, es interesante la posición de HULSMAN, Louk - BERNAT DE CELIS, Jackeline, Sistema penal y seguridad ciudadana, Ariel, Barcelona, 1984, p. 71. 9 Sobre esta temática es ilustrativo el pensamiento de algunos autores, entre los que se puede citar a LARRAURI, Elena, “Abolicionismo del Derecho Penal. Propuestas del movimiento abolicionista”, en Poder y control, España, 1987, p. 95, ZAFFARONI, Eugenio R., En busca de las penas perdidas: Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 75; y CHRISTIE, Nils, Los conflictos como pertenencia, Ad-Hoc, Traducción de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, Buenos Aires, 1992, p. 157.

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A pesar de la referencia mencionada precedentemente, no todos los programas de justicia restaurativa procuran la eliminación del sistema penal10 sino que se enmarcan en mecanismos de solución de conflictos mediante espacios que posibiliten el diálogo entre los protagonistas del mismo, en base al principio de mínima intervención penal. Así, el aparato estatal penal queda reservado para aquellos supuestos en que la solución de la controversia no haya prosperado entre las partes. En este sentido, el proyecto de principios básicos de la ONU sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, expuso que “[…] las ideas y posibilidades que ofrecía la justicia restaurativa debían considerarse un complemento de las prácticas de justicia penal vigentes […]”79. Dicho modelo de justicia importa un paradigma diferente, tanto al de la justicia rehabilitadora que tiene como núcleo central el argumento del tratamiento como al de la justicia retributiva siendo éste el modelo tradicional de justicia, que sostiene la imposición de la pena como retribución por el mal causado y se basa en la asunción de que el delito es una ofensa contra el Estado. WRIGHT11, otro exponente de este modelo de justicia, señala cuatro cuestiones que distinguen esta modalidad, del actual sistema de justicia penal lo cual tiene incidencia tanto para la víctima como para el infractor y que se pueden expresar de la siguiente manera: a. En muchos conflictos las partes se conocen y no está muy claro quién es el infractor y quién es la víctima. Sin embargo, el sistema penal tradicional etiqueta a uno como delincuente y lleva adelante un proceso penal en base a este enfoque lineal. En cambio, un proceso restaurativo ofrece la oportunidad a las partes involucradas en la situación de controversia a reflexionar sobre la misma y la posibilidad de que sea resuelto a través de mecanismos diferentes a la justicia penal ordinaria. b. La víctima adquiere una participación activa en el desarrollo de prácticas restaurativas a diferencia del modelo retributivo, contando con la posibilidad de hacer preguntas y obtener respuestas que la ayuden a comprender el perjuicio y las circunstancias que llevaron al infractor a cometer la conducta que generó el perjuicio, pudiendo establecer un diálogo sobre la posible reparación del daño. c. El modelo de justicia restaurativa reconoce que la víctima del delito no es necesariamente la única persona afectada sino que también pueden serlo su familia o la familia del infractor12. d. El infractor puede dar respuestas sobre su accionar al escuchar el daño que ha causado, comprender las consecuencias de su accionar y pedir disculpas a quien le ha causado un perjuicio. Lo expuesto, permite sostener que la justicia restaurativa busca la reparación a la víctima, junto con la atención de responsabilidad del infractor y de la comunidad, lo cual contribuye a una visión restauradora que permite iniciar caminos que los tradicionales procesos de justicia penal. Ello, en razón de que todas las partes involucradas en el conflicto participan en el abordaje del mismo a fin de resolver la situación, transformando de manera positiva la relación entre ellas y la comunidad.

10 En contraposición a las ideas sobre abolicionismo penal cfr. FERRAJOLI, Luigi, “El Derecho penal mínimo”, Editorial Trotta., Madrid 2006, p. 338. 11 WRIGHT, Martín, “Derecho, justicia y la idoneidad para su fin: hacia una respuesta restaurativa para la delincuencia”, en Conferencia pronunciada en el I Congreso internacional sobre justicia restaurativa y mediación penal celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos, España, 2010. 12 En algunos países se utilizan las “conferencias familiares o restaurativas” —en Nueza Zelanda fueron introducidas en 1989— y ahora el Foro Europeo de Justicia Restaurativa está estudiando su uso en Europa. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Dicho pensamiento encuentra fundamento en tres pilares en los que se sustenta este modelo: a) Primero: la reparación del daño causado a la víctima, a quien se le otorga la posibilidad de participar en la respuesta al conflicto; b) Segundo: la responsabilidad del autor del daño, a quien se le permite la reparación del perjuicio causado a la víctima y, c) Tercero: el compromiso de la comunidad de construir y mantener la paz social. El modelo de justicia restaurativa procura la subsanación del daño producido y concede a las partes involucradas en la relación conflictiva, la posibilidad de re-apropiación del conflicto resultando, así, protagonistas tanto de la gestión como de la posible solución de la controversia. Esto es procedente, en razón de que este modelo de justicia sostiene que el delito como tal no tiene una realidad ontológica. 2.2. La Justicia Restaurativa en el nuevo Código Procesal Penal. La institución por excelencia que se acondiciona dentro del marco de los criterios de justicia restaurativa es, sin duda, el Acuerdo Reparatorio En su concepto más lato, el Acuerdo Reparatorio, consiste, esencialmente, en un acuerdo entre imputado y víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como consecuencia la extinción de la acción penal. Esta salida alternativa constituye una ampliación de formas ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico de “privatización” de la persecución penal como los delitos de acción penal privada, pero a casos en que tradicionalmente ha predominado el planteamiento de la existencia de un interés público comprometido que impediría la disponibilidad por las partes de la acción penal. La reparación, pues, en un sentido amplio, es una meta racional propuesta como tarea del ius puniendi estatal sujeta a la condición de que no perjudique sino coopere a los fines de la pena, y de que no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima en la resolución del conflicto”,13 En el marco de una sociedad en extremo polarizada y desigual como la nuestra subsiste, sin embargo, una importante objeción a esta salida alternativa, cual es que los poderosos económicamente siempre tendrán acceso a ella, quedando reservado, una vez más, el instrumento penal para los más vulnerables social y económicamente. La crítica es inobjetable y es corroborada permanentemente por las investigaciones criminológicas que estudian los factores de la impunidad en el ámbito de la delincuencia económica o de “cuello blanco”.14 No obstante, pensamos que la explicitación de esta realidad, existente ya en el antiguo procedimiento penal, aunque de forma ilegal y no visible, permitirá el control de su operatividad y su inclusión en las políticas de persecución penal pública del ministerio público. En efecto, en el marco de ampliación de esta salida alternativa a todos los sectores sociales, el ministerio público podría entrenar a los fiscales para facilitar la mediación entre imputado y víctima y promover acuerdos posibles de cumplir para el imputado. El mismo comportamiento podría ser practicado por los jueces. De este modo se evitaría que para el sujeto económicamente débil pero dispuesto a colaborar, la única reacción penal disponible sea la prisión.

13 MAIER (U), “La víctima y el sistema penal”, en MAIER y otros, De los delitos J de las víctimas, Ad-Hoc, 1992, p. 208. 14 PIERCE (E), Los crímenes de los poderosos, Porrúa, México, 1980; TIEDEMAN, Klaus, Poder económico y delito, Ariel, Barcelona, 1984; VILAS (C.), Derecho y Estado en una economía dependiente, Eudeba, Buenos Aires, 1974.

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En todo caso, siempre podrá rechazarse esta alternativa por razones preventivas. En efecto, puede ocurrir que, aun reuniéndose los requisitos que autorizan la solución reparatoria, ella resulte desaconsejable por razones de prevención general o especial. Tal es el caso, por ejemplo, de fraudes de poca monta pero realizados masivamente por la misma persona o afectando el sistema financiero nacional. Por ello, el Código prevé la posibilidad de que se rechace un acuerdo reparatorio cuando exista un “interés penalmente” en la continuación de la persecución penal. Alcances del Acuerdo Reparatorio Se plantean restricciones legales en relación al ámbito de delitos que pueden ser objeto de acuerdos reparatorios. Así, el numeral. 6 del Art. 2 del NCPP, precisa que, “Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122º (Lesiones Leves), 185º (Hurto Simple), 187º (Hurto de Uso), 189-Aº primer párrafo (Hurto de Ganado), 190º (Apropiación Ilícita), 191º (Sustracción de Bien Propio), 192º (Apropiación Ilícita - Formas Atenuadas), 193º (Apropiación de Prenda), 196º (Estafa), 197º (Defraudación), 198º (Fraude de la Gestión de Persona Jurídica), 205º (Daños), 215º (Libramiento Indebido), y Delitos Culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal15. Rige en lo pertinente el numeral 3” 16. En consecuencia, para la validez de un acuerdo reparatorio dentro del nuevo proceso penal, la ley exige que el hecho investigado sobre el cual recae el acuerdo: a) Afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, o b) Consista en lesiones graves, o c) Constituya un delito culposo. Existe, pues, una importante restricción para esta salida alternativa, la que se encuentra fundamentalmente reservada para delitos en que el interés afectado es predominantemente de carácter privado. Esto ocurre, en general con los delitos, en que el bien jurídico protegido es la propiedad o el patrimonio. Así, por ejemplo, podrán ser objeto de acuerdos reparatorios los delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas, estafa, apropiación indebida, daños, etc. Los problemas surgen cuando se trata de la posibilidad prevista por el primer párrafo del numeral 6 del Art. 2 del NCPP, cuando se menciona la viabilidad de este procedimiento en casos de concursos de delitos en los que se estime sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles. En la interpretación de qué debe entenderse por un bien jurídico “disponible” en 15 Aquí debemos de hacer un alto, pues el numeral 5) del artículo segundo bajo tratamiento, nos presenta una singular innovación, que consiste en la facultad que se otorga al Fiscal para que (en la Disposición de Abstención) imponga una sanción adicional al imputado, independientemente de la reparación civil a la que éste se hubiere comprometido, solicitando su aprobación al Juez competente. Medida que encuentra su justificación en el grado de responsabilidad del agente y en la tutela del interés público. De tal manera que, señala el código, si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, [sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad], imponer adicionalmente: (1) el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y (2) la aplicación de las reglas de conducta [como: la prohibición de frecuentar determinados lugares, prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez, comparencia mensual, entre otras previstas en el artículo 64º del Código Penal] solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. 16 Art 2, numeral 3 del NCPP: “El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que éste exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y éste consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nuestro ordenamiento jurídico. A nuestro juicio, la ley abrió el camino para una interpretación progresiva de este término de modo de favorecer una ampliación paulatina de casos susceptibles de acuerdos reparatorios. Así, podrían suscitarse discusiones respecto de delitos como la malversación de caudales públicos, el fraude al Fisco o la defraudación tributaria, delitos con inequívoco pero no exclusivo componente patrimonial y en que podría discutirse la disponibilidad del bien que protegen por tener carácter supraindividual. No existen restricciones para los acuerdos reparatorios en los delitos culposos. Recordemos que aquí no se trata de comportamientos encaminados a la afección del bien jurídico sino de conductas que denotan falta del cuidado requerido en el ámbito de relación” que, por tener un menor disvalor de injusto, suelen tener asignada una pena menor que el respectivo delito doloso. El límite estará determinado por razones preventivas, que deberán manifestarse en el interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. También son susceptibles de acuerdos reparatorios los delitos dolosos que causen lesiones leves (art. 122 CP), hipótesis originalmente no prevista en el proyecto e incorporada durante su tramitación parlamentaria. Su inclusión se debe a que se trata de un caso que responde a los fundamentos político - criminales de esta institución. Objeto del Acuerdo Reparatorio El objeto del acuerdo puede consistir en una suma de dinero fijada consensualmente, que constituye una forma de reparación por las consecuencias dañosas del delito que se atribuye al imputado. Sin embargo, tratándose de una solución jurídico-penal al conflicto no cabe entender que el acuerdo reparatorio extingue las acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. De allí que, en nuestra opinión, deba necesariamente introducirse en el acuerdo una estipulación que clausure tal posibilidad cuando se considere que la suma de dinero estipulada cubre todos estos aspectos. Pero la reparación también puede consistir en otro tipo de prestación por parte del imputado. Incluso podría pensarse en una reparación simbólica que satisficiera a la víctima, o la realización de determinadas acciones en favor de la víctima o la omisión de otras. La única condición es que el objeto del acuerdo sea lícito. Con respecto a la disponibilidad de la pretensión penal, el principio de oficialidad expresa que ésta no es disponible por las partes, ya que existe un interés público comprometido en la persecución penal. Su antítesis teórica, el principio dispositivo, permite la libre disponibilidad de la pretensión, porque éste involucra un derecho de interés privado. 2.3. La justicia Restaurativa en el Derecho de Menores Infractores. En principio, de acuerdo al artículo 19 de la Convención Americana y el artículo VII de la Declaración Americana se establecen que los Estados deben limitar el uso del sistema de justicia penal juvenil y ofrecer alternativas a la judicialización. Asimismo, la Corte Interamericana ha establecido que a la luz de las normas internacionales pertinentes en la materia, la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley así como sus leyes y procedimientos correspondientes deben caracterizarse, inter alia, por la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales. La Corte explicó que lo anterior procura reconocer el estado general de la vulnerabilidad del niño ante los procedimientos judiciales, así como el impacto mayor que genera al niño el ser sometido a un juicio penal17. Es importante también traer a colación que el Comité de los Derechos del Niño, en su observación sobre el artículo 40.3.b de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha señalado que: Teniendo en cuenta que la mayoría de los niños delincuentes solo cometen delitos leves, 17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Instituto de Reeducación del Menos Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de setiembre de 2004. Serie C Nº 112, párr. 211 y 212.

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deberán estar previstas una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios sustitutorios (sociales) (es decir, remisión de casos), que pueden y deben adoptarse en la mayoría de los casos18. En nuestro país, el Código de los Niños y Adolescente se establece como medida alternativa al proceso judicial a la remisión19, definiéndola como la separación del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso; estableciendo que es facultad del fiscal, antes de iniciado el proceso judicial, el disponer la remisión cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Se trate de infracción a la Ley Penal que no revista de gravedad. b) El adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisadas por el Promudeh o las instituciones autorizadas por este. c) Si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiera sido perjudicado Asimismo, se establece que, iniciado el proceso judicial, el juez y la sala podrán conceder la remisión. De acuerdo a lo establecido por la Constitución Política del Perú, la persona y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, por esta razón es imperativa la obligación proteger al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. Desde esta perspectiva, todo el ordenamiento jurídico tiene que estar orientado para desarrollar una justicia penal juvenil que genere medidas racionales como la remisión, que permitan al menor infractor, ser orientado y recibir un desarrollo integral. De esta manera, la remisión no sólo se convierte en un procedimiento tendiente a la separación del adolescente del proceso judicial sino también en una forma de integrar todos los aspectos sociales y jurídicos implicados con el objeto de eliminar los efectos negativos de la participación de dicho menor en la comisión de una acción delictiva. Como señalamos, está regulada en los artículos 223° a 228° del Código de los Niños y Adolescentes y puede ser concedida en sede fiscal o judicial. 18 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 10: Los derechos del niño en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 24. 19 Artículo 204.- Atribuciones del Fiscal En mérito da las diligencias señaladas el Fiscal podrá: solicitar la apertura del proceso; Disponer la Remisión; Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye infracción. Artículo 205.-. Apelación El denunciante o agraviado puede apelar ante el fiscal Superior de la Resolución del Fiscal que dispone la remisión o archivamiento dentro del término de tres días. Artículo 206.- Remisión El Fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por el Promudeh o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado. Artículo 223.- Concepto La Remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso. Artículo 224.- Aceptación La aceptación de la Remisión no implica el reconocimiento de la infracción que se le atribuye ni genera antecedentes. Artículo 225.- Requisitos Al concederse la Remisión deberá tenerse presente que la infracción no revista gravedad, así como los antecedentes del adolescente y su medio familiar. Artículo 226.- Orientación del adolescente que obtiene la remisión Al adolescente que es separado del proceso por la Remisión se le aplicará la medida socio-educativa que corresponda, con excepción de la internación. Artículo 227.- Consentimiento Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la Remisión del proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y deberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades. Artículo 228.- Concesión de la remisión por el fiscal, el juez y la sala Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la Remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el Juez o la Sala podrán conceder la Remisión, importando en este caso la extinción del proceso. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Desde la perspectiva del Ministerio Público es muy importante enfatiza, de acuerdo a la estadística disponibles, que las Fiscalías están aplicando esta figura jurídica, principalmente en casos de infracciones contra la vida el cuerpo y la salud, contra el patrimonio o en las faltas contra la persona. Los Fiscales, están utilizando diversas alternativas, entre ellas, la remisión o el archivamiento, si es que no se tipifica o no se acredita a plenitud el hecho infractor y para ello, conforme sostiene Dworkin, puede valorarse que: “Un Fiscal puede encontrar razones adecuadas para no insistir en los cargos si el infractor a la ley es joven, o inexperto, o es el único sostén de una familia, o se arrepiente, o si acusa a sus cómplices”. Como lo señalé en la parte introductoria, en nuestro país la Fundación Terre des hommes comenzó a impulsar, a partir de junio del año 2005, el concepto de Justicia Juvenil Restaurativa dentro del Sistema de Administración de Justicia Juvenil como proyecto piloto, siendo esta una medida alternativa al inicio del proceso judicial y cuyo objetivo es mejorar la justicia juvenil en el Perú a través de la aplicación de prácticas restaurativa a fin de lograr el respeto de los derechos de jóvenes en conflicto con la ley penal, así como de las víctimas agraviadas por la conducta antisocial del infractor. Dicho proyecto se desarrolla en zonas estratégicas: El Agustino (Lima), Chiclayo (Lambayeque) y en el Distrito de La Esperanza (La Libertad), hasta el momento ha atendido cerca de 1000 adolescentes que han infringido la ley en zonas con altos niveles de violencia urbana. Uno de los resultados más significativos del proyecto han sido las remisiones fiscales, práctica que ha recibido premios como una de las mejores en el Sector Público, en la categoría de seguridad ciudadana. Por último, hay que precisar, que el resarcimiento del perjuicio ocasionado no es un requisito para la concesión de la remisión, pues ésta en sí misma no tiene naturaleza resarcitoria al encontrarse centrada fundamentalmente en las necesidades de orientación educativa del adolescente. Esto no significa que el resarcimiento no sea importante, por el contrario, así lo reconoce la parte final del artículo 206 del Código de los Niños y Adolescentes; por ello, debe propiciarse el resarcimiento del perjuicio ocasionado durante el seguimiento del programa, ya sea llevado a cabo mediante un proceso exitoso de mediación o incluso sin él, como compromiso voluntariamente asumido por el adolescente y su familia. El problema en realidad se sitúa en el plano de la ejecución, pues si el compromiso asumido no se cumple, no hay mecanismo legal en nuestra legislación para solicitar su ejecución judicial, ya que, conforme a ella, para que el acuerdo sea exigible judicialmente, debe haberse formulado siguiendo la modalidad de transacción, con el problema adicional de que, por tratarse de los actos efectuados por un adolescente, debe ser aprobada por el juez20. La situación anteriormente descrita requiere una modificación legal urgente. Sin embargo, mientras esta llega para hacer ejecutables los acuerdos y darles un componente educativo, en su formulación deben preferirse los compromisos sobre actividades reparadoras (prestaciones de hacer e incluso de no hacer), sea en beneficio del propio perjudicado o de la comunidad, en vez de prestaciones de dar, que ante la dependencia económica de los padres, poco efecto educativo tienen. En todo caso, una vez concedida la remisión, el agraviado que pretenda una reparación civil no tiene otro camino que solicitar la indemnización en sede civil, invocando para el efecto el artículo 1975 del Código Civil. 20 De acuerdo al artículo 14.1 del nuevo Código Procesal Penal, que regula la transacción, con los artículos 448 inciso 3 y 1307 del Código Civil. La solución estaría en que siempre que se llegue a un acuerdo efectuado en sede fiscal, no sea necesaria su aprobación judicial y tenga el valor de título ejecutivo, conforme a la regla prevista en el inciso 8 del artículo 688 del Código Procesal Civil. De este modo, se cerraría definitivamente la discusión sobre la reparación civil, dándose incluso por satisfecha esta ante el cumplimiento de la actividad reparadora pactada con la víctima, o de lo contrario (si tiene un componente económico) podría ser objeto de ejecución judicial.

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3. CONCLUSIONES. En principio, a mi consideración no hay un “modelo” de justicia restaurativa, sino más bien un conjunto de experiencias que, luego de ensayo y error, se han venido sistematizando y recogiendo, por lo que aunque no todas estas experiencias han logrado implementar todos los elementos de la justicia restaurativa. En segundo lugar, a idea de Justicia Retributiva está polarizada en torno a la idea de castigo y a la de pena. El intento de abordar los conflictos, independientemente de la magnitud que éstos representen acudiendo al Derecho Penal, ha generado que se incremente la función punitiva del Derecho con el anhelo de brindar solución a los problemas de la sociedad actual, al resultar el único camino que pueden transitar las personas involucradas en una controversia en el intento de buscar una respuesta estatal a los conflictos de índole penal y de conseguir alguna solución a las consecuencias perjudiciales que se derivan de los mismos. Ahora bien, dicho modelo de justicia lleva implícito que ante la infracción a una norma jurídico-penal se establecen diferentes sanciones que van desde el pago de una multa hasta la privación de la libertad y que se basan en los fundamentos preventivos y en principios del derecho penal. En tercer lugar, el castigo al culpable importa una respuesta que otorga el Estado a la comunidad, sin lograr mediante el mismo una responsabilidad en quien cometió el daño lo cual es posible advertirlo, por una parte, en las tasas de reincidencia y al mismo tiempo, en la insatisfacción de la víctima del daño ocasionado por la infracción cometida, que no encuentra con la respuesta penal subsanado el perjuicio ocasionado. Las necesidades de reparación de los daños sufridos por la disputa no tienen vinculación alguna con el endurecimiento de las penas que se aplican al infractor. De este modo, el sistema penal desatiende los intereses del sujeto pasivo de la relación procesal para satisfacer sus propias necesidades procesales realizando, además, para ello una victimización secundaria. Ante la imposibilidad del Estado de dar respuesta a la gran demanda social de los conflictos de índole penal que sobrecargan el ámbito judicial y, ante la selectividad que el sistema genera basada en el tratamiento prioritario de causas cuyas conductas delictivas hayan sido más gravosas, ha sido desatendido no solamente el principio de ultima ratio debido a la multiplicación de tipos penales y a la intervención penal que éstos despiertan, sino también el resguardo de garantías constitucionales las cuales se han vulnerado, en algunos casos, por la técnica legislativa utilizada en los presupuestos de procedencia establecidos en la regulación de determinados institutos procesales que integran el paradigma de la reapropiación de los conflictos de materia penal. 4. RECOMENDACIÓN. Sin el control adecuado de las decisiones de los operadores jurídicos dentro de la justicia restaurativa, en el caso del derecho de menores infractores, no se logrará que el adolescente asuma una función constructiva en la sociedad. Es preciso, por ello, atender no solo las cuestiones de orden formal sino que requiere el desarrollo de las capacidades de adecuación y convivencia del adolescente, tanto dentro de su familia como de su entorno social (cambio de actitudes), y del aprovisionamiento de conocimientos y competencias como herramientas básicas para el desarrollo personal, lo cual demanda que el modelo de la Justicia Restaurativa esté asociada a la participación de toda la sociedad mediante sus instituciones y organizaciones, pues es una propuesta de solución que compete a todos nosotros.

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