Revista 10 octubre

AÑO IV - EDICIÓN N° 10 OCTUBRE 2015

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MISCELÁNEA JURÍDICA

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO III - Nº 10 OCTUbre - 2014

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año III - Edición 10 - OCTUBRE 2014 ISSN: 2308-9989 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines.

Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista.

Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE. PRESENTACIÓN. ARTÍCULOS: PAG BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO LA PRUEBA PROHIBIDA Y SU ANÁLISIS DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004..................................... 19 FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO........................................................ 29 FERNANDEZ RIOS, GISSELA MAGALI EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DERECHO PENAL....................... 39 PICHIGUA AYALA, AMANCIA BEATRIZ LA TENTATIVA EN EL CODIGO PENAL DE 1991...................................... 49 TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO LA DETENCIÓN EN FLAGRANTE DELITO................................................. 59 ENSAYOS: CHAHUARA ÑAUPA, JOHN HILBERT LA COMPLEJA NATURALEZA DE LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL..................... 75 IPENZA DELGADO, RICHARD SAMUEL LA PROBLEMÁTICA DE LA APLICACIÓN DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL....... 85 LOPEZ CASTRO, JULIO CESAR EL DELITO DE USURPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO.............. 97 LOZA QUIROZ, MARÍA DEL CARMEN EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL........................................................ 109 OLLERO CRUZ, ALEJANDRINA CECILIA LA HIPOTECA FRENTE AL RECONOCIMIENTO PROGRESIVO DE UN ACREEDOR OBLIGACIONAL EN EL REMATE JUDICIAL: ASPECTOS EN EL DERECHO ROMANO........................................125 SALINAS BEDON, RONY GUISSEPPE EL HOMICIDIO CALIFICADO PARA OCULTAR OTRO DELITO................. 137 TRAVERSO CALDERON, GABINA NORAH ABUSO SEXUAL DE MENORES................................................................ 145 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible.

Con la publicación de los diferentes artículos la Revista de Derecho, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales.

El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad.

Como podemos apreciar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA PRUEBA PROHIBIDA Y SU ANALISIS DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BACA CHUNGA DE MATOS, LUCITANIA DEL MILAGRO FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE ODCI-DISTRITO FISCAL DE CAÑETE RESUMEN: La prueba es sin lugar a dudas, la principal herramienta para determinar si una persona es responsable o no de un ilícito penal. Queda claro en consecuencia, que el elemento central en que se basa el modelo procesal peruano, será la prueba; empero ¿qué pasa cuando este elemento probatorio se obtiene vulnerando los derechos fundamentales de la persona? Es por ello, que el autor analiza la convalidación de una prueba teniendo en consideración lo establecido por nuestra judicatura nacional e internacional, haciendo también un análisis doctrinario del tema, lo que conlleva a ser un trabajo de análisis verdaderamente importante para la aplicación en los procesos penales actuales..

PALABRAS CLAVES: LA PRUEBA PROHIBIDA, PRUEBA ILÍCITA,PRUEBA,ADMISIÓN,VALORACIÓN. SUMMARY: The test is undoubtedly the main tool for determining whether a person is responsible or not a criminal. The evidence is clear therefore that the central element in the Peruvian process model is based, is; But what happens when this piece of evidence obtained in violation of the fundamental rights of the individual? It is for this reason that the author analyzes the validation of a test taking into consideration the provisions of our national and international judiciary, also making a doctrinal analysis of the issue, leading to be a work of analysis really important for application processes current penalties.

KEYWORDS: THE FORBIDDEN, illegal evidence, TEST ADMISSION ASSESSMENT TEST.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. 3. LA PRUEBA PROHIBIDA ANALIZADO DESDE EL ACUERDO PLENARIO 4. DEFINICIONES BÁSICAS. 5. FACTORES QUE INVOLUCREN LA APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA.

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que se haya emitido una sentencia justa.

Por ende, las partes tienen el derecho a probar un hecho, es así que significa que tienen la facultad de presentar todos los medios de pruebas relevantes y admisibles para apoyar su versión en el litigio.

Por ende, con la premisa señalada, debemos establecer que la base para cualquier proceso es la prueba, por ello el derecho a probar se materializa en la efectividad de las partes que BUSTAMENTE ALARCON, Reynaldo. “El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo”. Editorial ARA Editores, Lima 2001, pág. 130.

CASTILLO GUTIERREZ, Luciano. “La prueba Prohibida- su tratamiento en el Nuevo Código Procesal Penal y en la Jurisprudencia”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima 2014, pág. 21.

1. INTRODUCCIÓN. El derecho a probar, o derecho de prueba, es aquel elemento esencial del derecho fundamental a un proceso justo, en virtud del cual todo sujeto de derecho que participa o participará, como parte o tercero legitimado en un proceso penal, tiene el derecho a producir la prueba necesaria para formar la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los derechos que son o serán objetos concretos de prueba ; en consecuencia, el derecho a probar como integrante de un derecho fundamental –como es el debido proceso-, no solo reconoce que es un elemento esencial del ordenamiento jurídico político, sino que además cuenta con todas las características de este tipo de derechos –con las consecuencias que se derivan de ello- con su progresividad, su doble carácter, su mayor valor, así como su propia fuerza normativa de superior jerarquía, y de aplicación obligatoria en todo proceso . Por ello, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 4509-2011-PA/TC, desarrollo jurisprudencia en relación a la prueba, como aplicación del denominado debido proceso material o sustancial, en los ámbitos administrativos, arbitral, militar, parlamentario, incluso hasta en el corporativo, cuya característica principal gira en determinar que la decisión se dicte bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en otras palabras, que el proceso sea justo; en consecuencia

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recurren al órgano jurisdiccional en pedido de tutela o justicia, tienen que recibir de parte de éste, las condiciones, la posibilidad, y la garantía de la efectividad de la producción, ofrecimiento, admisión, conservación, actuación y valoración de pruebas.

Empero, ¿Qué sucede cuando esta prueba proviene de un acto ilícito? Para ello, debemos enfocar la problemática sobre todo la prueba en el proceso penal, relacionando la misma con lo establecido por el Tribunal Constitucional para así, determinar una conclusión que nos permita analizar el tema propuesto: “La prueba prohibida en el proceso penal”.

2. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. La culpabilidad o no de una persona, se establece de acuerdo a los elementos probatorios actuados en juicio oral; en consecuencia, la prueba se genera sólo en esta etapa estelar del proceso, a través del examen de contradicción y debate, por ello, antes de esta etapa procesal, sólo son actos de investigación, tal como señala el artículo 325° del Código Procesal Penal que establece “Las actuaciones de la investigación preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación preparatoria y de la etapa intermedia”, no señala que constituyen prueba. En palabras del maestro Ore Guardia, determina que la actividad probatoria es la realización ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de los actos de todos los sujetos procesales dirigidos a la producción, presentación y valoración de los elementos de prueba. En consecuencia –continúa el autor- la producción de prueba consiste en una manifestación o declaración de voluntad hecha por un sujeto de la relación procesal, destinada a introducir en el proceso un determinado medio de certeza o elemento de juicio. La recepción de la prueba consiste en el hecho de tomar conocimiento, del modo prescrito por la ley, del elemento de prueba introducido en el proceso. La valoración de la prueba, de la actividad probatoria, y en la consiguiente convicción que se forma . En el mismo sentido, el profesor Pablo Sánchez Velarde agrega que la prueba, para que sea válidamente incorporada y valorada en el proceso penal debe ser lícita, obtenida de acuerdo con la Constitución, las leyes y merecedora del valor que la autoridad jurisdiccional le asigne, de allí que bajo el marco del rigor constitucional, se reputa válida en cualquier momento jurídico, ya que ORE GUARDIA, Arsenio. “Manual de derecho procesal penal”.

Editorial Alternativas, Lima 1996, pág. 280.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal”. Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 498.

partimos de la idea básica que la finalidad del proceso penal, conformado por búsqueda de la verdad, no es un fin absoluto, sino que posee un límite: el respeto de los derechos fundamentales de la persona; en consecuencia los autores, describen el cumplimiento 159º del Código Procesal Penal, al señalar que “El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Por ello, los elementos de prueba, no pueden sobrepasar en ningún supuesto los propios límites que el Estado ha regulado para garantizar el respeto de los derechos fundamentales que son las bases en un Estado de Derecho: “la investigación de la verdad en el actual proceso penal no es un valor absoluto sino que se halla limitada por valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho” .

En consecuencia, rescatando lo anterior se tiene lo establecido por el artículo VIII del Código Procesal Penal, que determina la prohibición de pruebas ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que no cumplan con los preceptos constitucionales establecidos por nuestra carta magna, por ejemplo la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones .

Por ello determinamos en principio que una prueba debe respetar los derechos fundamentales de las personas, establecidos en la Constitución Política del Estado, así como los Tratados Internacionales.

Empero nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC del 15 de setiembre de 2003, reconoce a la prueba prohibida como un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo señalado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su sentencia recaída en el expediente N° 6552010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, que reconoció a la prueba prohibida como DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. “La prueba ilícita penal”.

Estudio Jurisprudencial. 2° edición Aranzadi, Navarra, 2000, pág. 29. Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal:1.- Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.2.- Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con la violación del contenido esencial, de los derechos fundamentales de la persona.3.- La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en perjuicio.

GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. “El Código Procesal Penal- Comentarios descriptivos explicativos y críticos”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 408.

Ver en CASTRO TRIGOSO, Hamiltón. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista Editores: Lima, 2009. Fundamento 3.

auténtico derecho fundamental:“…No obstante ello, en consideración de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho fundamental [léase como derecho a la no utilización o valoración de la prueba prohibida] que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución (…)” .

En consecuencia, la definición esgrimida hace referencia a la prueba que es “obtenida” o “actuada” en contravención de derechos fundamentales, es decir, pueden existir dos momentos en los cuales una prueba se erige como ilícita o prohibida. En contraste, el Tribunal Constitucional, en su pronunciamiento recaído en el Exp. N° 6552010-PHC/TC, sostuvo que la prueba pro

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hibida es aquella que sólo se “obtiene” con vulneración de derechos fundamentales: “(…) una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental (…)” .

Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004, señalaron que la prueba prohibida sólo puede ser aquella que es ilícita en su obtención: “(…) Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba.

Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba” . “(…) Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba 3. LA PRUEBA PROHIBIDA ANALIZADO DESDE LO ESTABLECIDO POR EL ACUERDO PLENARIO. El Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116, analiza la tutela de derechos en la Investigación preparatoria y la exclusión de la prueba prohibida; hace un balance entre el interés del Estado de perseguir el delito sancionando, a los responsables; y a la vez garantizar los derechos del imputado de manera que exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/ anticorrupcion/jurisprudencia/sentencia_tc_expeidnete_ n0655-2010-hctc_27-10-2010.pdf” Visitado el 04 de agosto de 2014.. Ídem.

Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004. Fundamento 4°

que entre al proceso, y si ya han sido incorporado al mismo, forzando su salida, es decir, procediendo a su exclusión material Ciertamente el Acuerdo Plenario analizado, sólo da respuesta a la ilicitud del material probatorio que se produce en las actuaciones preliminares del fiscal y la policía, pero que hay de aquel material

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probatorio que se obtiene, admite o actúa con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, que se produce en el curso del proceso penal, entonces en qué momento se produce su exclusión, cuál es la consecuencia jurídica de la expulsión anticipada de la prueba.

Para ello, se tiene la Casación N° 73-2010-Moquegua, de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia, que emitió una decisión singular, en su afán al parecer de no anular una sentencia por el delito de violación de la libertad sexual, y resolvió no casar la sentencia en segunda instancia, pese a que ésta había valorado positivamente una prueba que la instancia del mérito excluyó por ser ilícita. El caso consiste en que la declaración referencial de la menor agraviada, fue excluida del acervo probatorio por los jueces del juzgamiento; pero, cuando la causa fue apelada, el colegio de alzada acoge dicha prueba que previamente había sido excluida, razón por la cual la defensa del sentenciado, esgrimió como motivo casacional la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto se le había condenado con una prueba declarada ilícita.

En consecuencia la Corte Suprema, como justificación para no casar la indicada resolución, indicó que la prueba aun siendo excluida del acervo probatorio en primera instancia, dicha sentencia no ocasiona vicio en la sentencia de vista, pues a la luz de lo actuado, tanto en primera como en segunda instancia, no era esencial ni decisiva para resolver el caso judicial a su favor y enervar las demás pruebas de cargo e indicios que se verifican en su contra .

4. DEFINICIONES SOBRE: PRUEBA PROHIBIDA, PRUEBA ILÍCITA, PRUEBA IRREGULAR. CASTILLO GUTIERREZ, Luciano. “La prueba Prohibida- su tratamiento en el Nuevo Código Procesal Penal y en la Jurisprudencia”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima 2014, pág. 21. Casación N° 73-2010-Moquegua. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia

Sin querer ser exhaustivos en el tema, corresponde analizar de manera resumida las definiciones para poder establecer un párrafo posterior, sobre los factores que se ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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deben tener en cuenta al aplicar la regla de exclusión de un valor probatorio.

4.1. EL CONCEPTO DE PRUEBA PRO HIBIDA. El artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal , considera como prueba ilícita aquella prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales.

Por ello, si la infracción afecta el contenido esencial de un derecho fundamental no cabe duda que carece de todo valor y eficacia probatoria, debiendo ser excluido del proceso. Así, si un imputado ha prestado declaración bajo tortura es evidente que esa declaración inculpatoria no puede servir para condenarle , o si una intervención de comunicaciones se ha realizado sin autorización judicial no podrá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar una sentencia condenatoria .

Pero también ha de considerarse sin valor los elementos de prueba obtenidos sin la cobertura o habilitación legal necesaria, pues el mero reconocimiento constitucional, de una facultad judicial no satisface por sí solo las exigencias del desarrollo legal que establezca los casos y las formas en el derecho fundamental, en conclusión puede ser limitado 4.2. EL CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA. De previo a realizarse un abordaje de la definición de prueba ilícita o espuria, es importante tener en cuenta algunas consideraciones en materia de garantías constitucionales.

Para todos los integrantes de una comunidad, resulta de mucha importancia que se respeten sus derechos y garantías constitucionales, ya que tal respeto se fundamenta en un Estado de Derecho; consecuentemente cuando se violan las garantías constitucionales de una persona, todos los demás miembros de una sociedad corren el riesgo de que sus derechos también sean conculcados; allí ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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precisamente juega un papel importante el concepto de prueba ilegal, El precepto legal determinar: “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con la violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 526.

En relación a este punto, resulta importante el análisis establecido en el Exp. N° 0665-2010-PHC/TC en el fundamento particular del magistrado BEAMONT CABALLERO, en el caso ALBERTO QUIMPER HERRERA. Ídem.

impidiendo que se valoren en el proceso penal pruebas que se obtuvieron de manera ilícita. De ésta forma la prueba ilegal tutela el respeto de las garantías constitucionales. Paralelamente, cualquier sociedad tiene derecho a la seguridad pública; sin embargo las políticas de seguridad deben respetar en forma irrestricta las garantías que consagra la Constitución Nacional.

Cuando la fuente de prueba se ha obtenido con infracción de la ley procesal, sin que resulte afectado el contenido esencial de un derecho fundamental, no son de aplicación los efectos del artículo VIII del Título Preliminar del CPP, y por tanto, debe valorarse la trascendencia de la infracción.

Se trataría sin duda de pruebas ilícitamente obtenidas, pero que la sanción por vulneración de la ley no tendría que ser irremediablemente la exclusión del proceso, ello por su insignificante consecuencia.

La prueba ilícita probablemente sea uno de los temas más complejos sobre los que se ha venido ocupando ampliamente la doctrina procesalista, aunque, en los últimos tiempos, dada la importante incidencia que tiene en el ámbito del Derecho constitucional, concretamente, en la materia de los derechos fundamentales, ha entrado también en el punto de mira y análisis de la doctrina constitucionalista.

Se trata así de una regla que adquirirá una naturaleza y contenido constitucional, con independencia de que la misma se regule en el texto constitucional, en la ley o se construya jurisprudencialmente .

4.2. EL CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA. Cuando la obtención de la fuente es

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irregular, al tratarse de una infracción de la legalidad ordinaria –que no involucre una vulneración de los derechos fundamentales de la persona-, se produce su ineficacia, pero no impide la utilización de otros medios indirectos o incluso subsanar el defecto con otras diligencias.

CUBAS VILLENAS, Víctor. “El nuevo proceso penal peruano-Teoría y práctica de su implementación”. Editorial Palestra, Lima 2009, pág. 371.

Es así, que una prueba irregularmente obtenida por haber prescindido de las garantías del proceso o por haber generado indefensión, puede ser absolutamente nula, de forma radical e insubsanable o sólo resulta afectada de nulidad relativa .

Un ejemplo que resume gráficamente este tipo de prueba a decir del profesor español Víctor Moreno Catena es la STC 221/1997, que considera que el registro practicado sin el secretario judicial, si bien no integra un supuesto de prueba prohibida, puesto que tal ausencia no vulnera el derecho constitucional alguno, para ser admitida como prueba preconstituida es esencial la presencia del secretario, pues solamente su intervención podrá dotar a los resultados de ella obtenidos de dicho carácter de prueba preconstituida, por la condición de titular de la fe pública judicial.

Pese a ser parecidos y análogos los efectos de la prueba prohibida, con la prueba ilícita, en el caso de infracción constitucional (prueba prohibida), las consecuencias son más amplias, más rígidas, más insolubles.

5. FACTORES QUE INVOLUCREN LA APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA.

sLuis Gálvez Muñoz , determina los lineamientos para la aplicación de la prueba prohibida, bajos las siguientes directivas: • La gravedad del hecho punible, por ello en la exclusión se tiene que exa-

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minar la índole y las características de la vulneración del derecho fundamental.

• La intencionalidad del infractor, esto quiere decir del responsable de la vulneración del derecho fundamental.

Puede que éste haya actuado con intención infractora, pero puede también que haya obrado de buena fe, creyendo que su conducta era conforme a la Constitución.

• La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado por el infractor.

Esto puede ser posible que el suceso sobre el que versa la actividad probatoria sea GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “El proceso penal”. 1ra edición. Editorial Bosch, Barcelona 1985, pág. 100.

MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal”. Tomo 1, 2° edición, Buenos Aires, 2004, pág. 813.

GALVEZ MUÑOZ, Luis. “la ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales” Editorial Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 125-126.

de suma gravedad –por ejemplo en el delito de parricidio- pero también es posible que carezca de objetividad de relevancia alguna.

• La dificultad probatoria, pues en algunas ocasiones puede que exista una evidente y notable dificultad probatoria por parte del sujeto infractor para defender sus pretensiones por vías lícitas, pero en otras ocasiones, la mayoría sin duda, el infractor dispone de vías alternativas lícitas para acreditar los hechos que afirma.

• La naturaleza rígida o flexible del derecho fundamental afectado, esto es, la posibilidad teórica de limitar lícitamente el derecho fundamental afectado. No es nunca admisible como medio de adquisición de pruebas, por ejemplo el empleo de la tortura pero si la intercepción de una conversación telefónica, pues esta última actuación permite la constitución si se cumplen determinados requisitos.

• La inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios ilícitos, de no haber mediado antes la conducta atentatoria de un determinado derecho fundamental. Se trata de averiguar si la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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infracción cometida ha frustrado o no la inevitable obtención de la prueba respetando el ordenamiento constitucional.

• Las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre otros bienes y valores dignos de protección, no es indiferente que la exclusión de la prueba inconstitucional lesiona un derecho ordinario de carácter económico a que un peligro un bien de tanta relevancia constitucional como el derecho a la vida a la integridad física o moral, como poner en libertad sin cargos, por efecto de la regla de exclusión a un asesino en serio o un peligroso pederasta.

6. CONCLUSIONES.

• El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 4509-2011-PA/TC, desarrollo jurisprudencia en relación a la prueba, como aplicación del denominado debido proceso material o sustancial, en los ámbitos administrativos, arbitral, militar, parlamentario, incluso hasta en el corporativo, cuya característica principal gira en determinar que la decisión se dicte bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

• El Acuerdo Plenario N° 04-2010/ CJ-116, analiza la tutela de derechos en la Investigación preparatoria y la exclusión de la prueba prohibida; hace un balance entre el interés del Estado de perseguir el delito sancionando, a los responsables; y a la vez garantizar los derechos del imputado de manera que exige un cuidadoso equilibrio entre dos extremos en permanente tensión: la obligación y potestad del Estado de perseguir el delito y sancionar a sus autores, por un lado; y el respeto de los derechos y garantías de los justiciables, por el otro. Si se rompiese el equilibrio se arruinarían los elevados objetivos del proceso penal.

•

Existe

la

prohibición

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de

que

el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales establecidos por nuestra carta magna.

• La prueba obtenida ilícitamente que hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, así como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiera producido en el momento de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El juez o tribunal no podrá basar su convicción en pruebas obtenidas en forma ilícita. Los resultados probatorios devendrán irrelevantes o ineficaces para configurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la consideración de prueba de cargo suficiente. La prueba ilícita es, por tanto, una prueba de valoración prohibida.

• No se puede utilizar la prueba prohibida, siempre que sean realizadas con actos que vulneren netamente los derechos fundamentales de la persona –como es la tortura- y por ejemplo, podría tener un cierto valor – pero cumpliendo requisitos esencialescomo en una interceptación telefónica.

• Cuando la fuente de prueba se ha obtenido con infracción de la ley procesal, sin que resulte afectado el contenido esencial de un derecho fundamental, no son de aplicación los efectos del artículo VIII del Título Preliminar del CPP, y por tanto, debe valorarse la trascendencia de la infracción. Se trataría sin duda de pruebas ilícitamente obtenidas, pero que la sanción por vulneración de la ley no tendría que ser irremediablemente la exclusión del proceso, ello por su insignificante consecuencia.

• La prueba ilícita probablemente sea uno de los temas más complejos sobre los que se ha venido ocupando ampliamente la doctrina procesalista, aunque, en los últimos tiempos, dada

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la importante incidencia que tiene en el ámbito del Derecho constitucional, concretamente, en la materia de los derechos fundamentales, ha entrado también en el punto de mira y análisis de la doctrina constitucionalista. Se trata así de una regla que adquirirá una naturaleza y contenido constitucional, con independencia de que la misma se regule en el texto constitucional, en la ley o se construya jurisprudencialmente .

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7. BIBLIOGRAFÍA. • BUSTAMENTE ALARCON, Reynaldo. “El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo”. Editorial ARA Editores, Lima 2001.

• CASTILLO GUTIERREZ, Luciano. “La prueba Prohibida- su tratamiento en el Nuevo Código Procesal Penal y en la Jurisprudencia”. Editorial de Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima 2014.

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tra, Lima 2009.

• GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “El proceso penal”. 1ra edición. Editorial Bosch, Barcelona 1985.

• MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal”. Tomo 1, 2° edición, Buenos Aires, 2004.

• GALVEZ MUÑOZ, Luis. “la ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales” Editorial Aranzadi, Pamplona, 2003.

• ORE GUARDIA, Arsenio.

“Manual de derecho procesal penal”. Editorial Alternativas, Lima 1996.

• DE, nal”.

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EDICIÓN N° 10, OCTUBRE 2014

MISCELÁNEA JURÍDICA

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA SECRETARIA DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE DE HUAURA. RESUMEN: De acuerdo a la autora del presente artículo, el principio de oportunidad es una institución que se ha incorporado en nuestro ordenamiento procesal penal, que altera la inflexibilidad del clásico principio de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, facultando al Fiscal a valorar la denuncia en virtud de pautas o criterios establecidos por ley.

Palabras

Clave:

Oportunidad,

principio,

fiscal,

acción

penal.

ABSTRACT: According to the author of this article, the principle of opportunity is an institution that has been incorporated in our criminal procedural law, which alters the inflexibility of the classic principle of obligation in the exercise of criminal action, authorizing the Prosecutor to assess the complaint under guidelines or criteria established by law.

Keywords:

Opportunity,

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principle,

fiscal,

penal

action.

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MISCELÁNEA JURÍDICA

CONTENIDO: 1. INTRODUCCION 2. DEFINICION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. 3. REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. 4. CASOS EN LOS QUE SE APLICA EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Por regla general se tiene que toda conducta humana establecida dentro del catálogo de delitos y pena, comisión delictiva conlleva el ejercicio de la acción penal y la consiguiente imposición de una pena.

Sin embargo no siempre se cumple este precepto, por contemplar en la legislación procesal penal una excepción a esta regla; que es el “principio de oportunidad”.

Mecanismo procesal que ha traído consigo el código procesal penal en 1991 y ahora el CPP de 2004. Lo cual se activa cuando el fiscal provincial o representante del ministerio público se abstiene o deja de ejercitar la acción penal, previa aceptación expresa del imputado o participe de su responsabilidad penal por la comisión delictiva del que se le vincula. Debe además contar con la conformidad del agraviado.

El reconocimiento del imputado se traduce en el pago efectivo a la parte agraviada, por concepto de reparación civil. El monto es fijado por acuerdo entre las partes, bajo la dirección del fiscal, con la finalidad que entre ambos lleguen a conciliar y así solucionar un conflicto existente.

El principio de oportunidad no supone el desconocimiento de la responsabilidad penal del imputado, ni abre las puertas de la impunidad. Si no un objetivo es buscar su medio alternativo de solución al conflicto, asegurando la

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prontitud del pago de la reparación civil al agravado o a sus familiares y evitar que se lleve a cabo procesos prolongados que la final terminan perjudicando más al agraviado quien ya ha sido víctima y ha sufrido las consecuencias del delito provocado por el imputado.

Como se mencionó inicialmente, las acciones que dilatan a los justiciables por más que sean legales, no serían justas cuando se aplican demasiado tarde pues no justificaría de ninguna forma que la tan augurada y esperada “justicia”, no se hiso pronta realidad y este ha quedado tal vez en el olvido por el inexorable transcurso del tiempo. Como el gran filósofo SENECA decía “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”.

Es el estado atreves del ministerio público, quien debe perseguir todos los hechos delictivos que se produzcan en la sociedad, es por tanto obligación del fiscal o en lo penal, impulsar de oficio y ejercitar la persecución de los delitos e acción pública, que se manifiesta de la notita criminis hasta su conclusión; debido hacer sancionado por el órgano jurisdiccional. Excluyéndose sólo los de acción privada como los cometidos contra el Honor y otros establecidos en la Ley, que requieren denuncia de la parte agraviada para ser investigada y sancionada directamente por el órgano jurisdiccional- se tramita mediante querella.

Sin embargo existen delitos no gravosos como de mínimo o mediana transcendencia social, que merecen por una necesidad racional de selección, un tratamiento distinto. Es así que como excepción a esta regla aparece como un antítesis teórica el principio de Oportunidad, sustitución de la teoría absoluta de la pena por justificaciones preventivo generales y especiales que vinculan el castigo a una necesidad social lo que ha hecho en cierto modo que el principio de legalidad pierda, en parte, su base teórica punitiva, como una alternativa de aliviar la carga procesal y tratar de componer los conflictos que ocasiona el delito sin necesidad de llegar hasta el final del proceso judicial.

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2. DEFINICION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. El principio de oportunidad es la facultad que tiene el fiscal Provincial, bajo determinadas condiciones establecidas en la ley, de abstenerse y continuar con el ejercicio de la acción penal pública; comprobando la existencia de suficientes elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditado la vinculación del imputado en su comisión; debiendo además contar con la aceptación de este último, para su aplicación.

JULIO MAIER, lo define como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o inclusive, de la prueba más o menos completa de su perpetración formal o informalmente, temporal o indefinitivamente, condicional o incondicionalmente, por mot6ivos de utilidad o razones político criminales1.

Para VON HIPPEL “es aquel en atención al cual el fiscal debe ejercer la acción penal, con arreglo a su discrecional criterio, en uno de los determinados supuestos regulados legalmente”2.

CLAUS ROXIN señala: “es la contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la cual se autoriza al Fiscal a optar entre evaluar la acción o abstenerse de hacerlo archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito3.

Por su parte GIMENO SENDRA considera: “facultad que el titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones de su ejército con independencia de que se haya acreditado la exigencia de un hecho punible”4.

En consecuencia, el principio de oportu-

1. MAIER JULIO, la investigación penal Preparatoria del Ministerio Público. Ediciones Lerner.- Buenos Aires Argentina – Pág. 182.

2. Citado por LEVENE, Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Depalma, 2da Edición, Tomo I, Pág. 193.

3. ROXIN CLAUS, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000. Pág. 95.

4. SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal, Tiran lo Blanch, Valencia 1993, Pág. 371.

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nidad5permite racionalizar la selectividad de infracciones penales, dejando de lado todas aquellas en donde sea innecesaria la aplicación del ius puniendi; y además, se contribuye a la eficacia del sistema, dado que excluyendo a las infracciones de menor entidad, se fortalece el sistema de justicia penal para que intervenga efectivamente en los casos de infracciones de mediana y de grave criminalidad.

El Principio de Oportunidad aparece como todo un mecanismo de carácter procesal que busca evitar se inicie procedimientos penales innecesarios o se archiven los ya iniciados, bajo determinados supuestos preestablecidos en la ley.

3. REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Para la aplicación de estos criterios de oportunidad, el fiscal provincial podrá en algunos casos y deberá en otros, abstenerse de ejercitar la acción penal cuando concurran ciertos requisitos exigidos expresamente en la norma procesal penal (articulo2° del código procesal penal se estarán utilizando el C.P.P. de 1991 y el C.P.P. de 2004)-, pudiendo ser estos concurrentes o excluyentes entre si, tales como: 1.- Convencimiento del Delito y de la Vinculación de su autor o participe.

Lo primero que se debe tenerse en cuenta es, que la denuncia, investigación preliminar realizada por la autoridad policial informe policial o en el Despacho Fiscal, o en caso cuando ya se ha formalizado a nivel judicial (con el nuevo Código Procesal Penal se denomina, promover la acción penal, durante la Investigación preparatoria). Donde, deberá necesariamente comprobarse indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia del delito que se imputa, y la vinculación de su autor o participe en su comisión.

El Fiscal Provincial, como titular del ejercito de la acción penal publica y defensor de la legalidad, debe estruc-

5. Véase Los criterios de Oportunidad en el Código Procesal Penal, en mis Comentarios al Código Procesal Penal, Editorial IDEMSA, Lima, 1994, pp. 129 - 175.

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turar correctamente el tipo penal , adecuando la conducta típica en base a los elementos descriptivos y normativos-fase objetiva del tipo y la voluntad del sujeto agente, que actúa con “dolo” o culpa fase objetiva del tipo (Teoría Finalizada del Delito ), y que el primer elemento del delito con esta teoría constituye la Tipicidad, es decir es el primer paso para la subsunción de un supuesto delito al catálogo penal. Pues a decir de WELZEL 6“la acción es el ejercito de la actividad finalista”.

Es decir, el Fiscal debe tener el convencimiento de que la conducta se encuadra al tipo penal descrito. De no ser esto así, no debe utilizarse estos criterios de oportunidad y la denuncia al no tener contenido penal deberá archivarse definitivamente, ya que el hecho devendrá en atípico.

2.- Consentimiento Expreso del imputado.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el imputado sin presión alguna, preste su consentimiento expreso por el hecho delictivo que se le ha investigando preliminarmente, o se le viene investigando formalmente; aceptando- reconociendo en cierto modo- conscientemente ser autor o participe del hecho delictivo denunciando, - debe ser comprobado por el fiscal- por cuanto en el nuevo Código Procesal Penal de 2004, en el segundo artículo se precisa: “El Ministerio Publico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento (…)”.

No basta, que el imputado acepte su responsabilidad o culpabilidad de las buenas a primeras, sino antes, el fiscal deberá haber realizado previamente un estudio y análisis de todo lo actuado para estar convencido que la denuncia constituye un hecho es delictivo y el imputado se encuentra vinculado como presunto autor o participe: un sujeto luego de haber.

6. Citado por BACIGALUPO, E., Descriminalización y prevención, en Rev. Poder Judicial, N° II, Madrid, 1987, p. 13 y ss.

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Porque podría darse el caso, por ejemplo: un sujeto luego de haber estado conduciendo a excesiva velocidad su automóvil en sentido contrario del carril, colisiona con otros vehículos al cual ocasiona solo daños materiales. En este caso, el imputado, sabe por si negligencia o imprudencia temeraria, ha ocasionado daños materiales en vehículo ajeno del cual se le reclama, y este hidalgamente asuma su culpabilidad (aparentemente se le pondría responsabilizar).

Sin embargo, este hecho no constituye delito, porque no ha sido cometido con “dolo” sino habría sido cometido evidentemente en forma “culposa “ , consecuentemente el conductor no tiene “responsabilidad penal” , Empero si podría ser sancionado por la ley de tránsito y administrativamente seria pasible de una multa e inclusive de una responsabilidad civil, mas no penalmente.

3.- Falta de Necesidad de penal.

También deben valorarse cuando se advierten casos de delito dolosos- con pena privativa no mayor de cuatro años o culposos, en que el imputado haya sido afectado gravemente ya sea física o psicológicamente a consecuencias del delito que el mismo provoco , “autor-victima” consecuentemente ya no será necesario sancionarlo y deberá archivarse la denuncia, sin exigirse otros supuestos, como la reparación civil o que la pena conminada mínima legal sea de dos años.

4.- Falta de merecimiento de pena.

También se requiere, que el delito sea insignificante o de la mediana gravedad que no afecte gravemente a la sociedad o interés público- escaso impacto social llamado delito de “bagatela “o de poca monta.

En este supuesto si se exige que la pena conminada en su extremo mínimo legal, sea de dos años de pena privativa de libertad.

5.- Circunstancia Atenuantes por mínima responsabilidad o culpabilidad.

Es importante señalar, que no solo debe tomarse en cuenta el mínimo legal ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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como en el supuesto anterior-de dos años- sino también en caso de “imputabilidad disminuida” que redunda a su vez, en la disminución de la culpabilidad, o en “responsabilidad restringida” por la edad del agente, y como consecuencia en la atenuación de la pena.

Pondrán aplicarse en delitos de mediana gravedad como en delitos de lesiones graves, Hurto Agravado, robo simple entre otros que merezcan penas privativas de libertad de tres o cuatro años mínimos legales. También en aquellos casos de delito graves (en grado tentativa). Y en todo los casos de delitos culposos.

Para que se cumplan estos preceptos, deben presentarse circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena entre factores, a los móviles y finalidad del autor o participé, a sus características personales, a su comportamiento luego de la comisión del delito; se tendrá en consideración, además aquellos supuestos vinculados a las causas de culpabilidad incompleta, al error de tipo y prohibición(vencibles) al error de comprensión culturalmente condicionado disminuida, al arrepentimiento o complicidad secundaria entre otros factores.

6.- Exclusión de Funcionarios Públicos.

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ciliable enemigo, le propicia golpes, ocasionándole lesiones a su víctima. En este caso, sería procesado por el delito de lesiones a su víctima. En este caso, sería procesado por el delito de lesiones, pero no por abuso de Autoridad.

Es preciso señalar que en el supuesto de “Falta de Necesidad de Peña”, se deja abierta la posibilidad de aplicarse estos criterios de oportunidad con los funcionarios públicos, porque la ley no lo prohíbe expresamente. Pero es difícil que se presenten conductas delictivas para determinados casos específicos.

7.- Obligación de Pagos o Acuerdos de la Reparación Civil.

Por ultimo es necesario, también que el imputado haya cumplido con el pago total de la reparación civil .Debe entenderse que en materia penal siempre existe una sensación penal por el hecho delictivo, además de una reparación civil. Siendo el titular del ejercicio de la acción penal el Señor Fiscal¬- quien puede Abstenerse de ejercitar por el principio de oportunidad- Mientras que en la reparación civil es precisamente la parte civil, quien puede reclamar o renunciar solo en este extremo.

Porque en cierta forma en cuanto se refiere a la sanción penal, el Fiscal ya no hace tuya la denuncia y renuncia a aquella.

En los casos de “Falta de Merecimiento de Pena” y “Mínima Culpabilidad”, queda terminantemente prohibido aplicar estos criterios de oportunidad, cuando el imputado sea funcionario público y que el delito que ha cometido sea cuando aquel se encontraba en ejercicio de una función pública; tan son los casos de los efectivos policiales, Alcaldes, Prefectos, subprefectos entre otros , cuando aquellos se encuentran en actividad de sus funciones y cometen por ejemplo; actos arbitrarios, apropiados indebidas de los recaudos que se les ha confiado en razón de su función , entre otros.

4. CASOS EN LOS QUE SE APLICA EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Sin embargo no se daría, en el supuesto caso en que un Alcalde fuera de su oficina al encontrarse con su irrecon-

El representante del Ministerio Publico, puede en algunos delitos selectos y debe en todos los “delitos culposos”.

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Mientras que la sanción pecuniaria es el agraviado quien renuncia a su pago. Es por ello que es procedente que exista una conformidad del agraviado a no recibir el pago por concepto de reparación civil.

Cabe indicar también que esta obligación de pago solo se exige para los supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Mínima Culpabilidad; más no así para el supuesto de Falta de Necesidad de Pena.

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Obligatoriamente, “abstenerse” de ejercitar la acción penal publica, utilizando los criterios de oportunidad en los supuestos de: “falta de necesidad de pena”, “mínima culpabilidad” conforme a las formalidades de la ley, debiendo imperiosamente contar con el consentimiento expreso del imputado, y en los casos siguientes: 1.- Autor-victima.

Este supuesto se da por FALTA DE NECESIDAD DE PENA, denominando también “pena natural”.

Es cuando el sujeto agente en forma directa ya ha sufrido un castigo- daño corporal psicológico- por su actuar delictivo. Consecuentemente la sanción deviene en inapropiada o “innecesaria”. Aquí la ley no exige un mínimo legal de la pena, en cambio si requiere un máximo de la pena figada en la ley, que no debe sobrepasar de los cuatro años- ha sido modificado por el C.P.P. de 2004-.como tampoco obliga un pago económico por concepto de reparación civil.

Este precepto se encuentra establecido en el código procesal penal de 2004 en el Art 2° numeral 1) inc. a) que indica lo que siguiente: “cuando el agente haya sido efectuado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloroso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y la pena resulte innecesaria”.

Asimismo encontramos en el Código Procesal Penal del 1991, en su Art.2° in.1) que prescribe: “Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada”.

Se puede verificar que el actual código de 2004, ha sufrido un cambio sustancia que difiere, con la anterior norma procesal, en cuanto se refiere a la determinación de la imposición de una pena máxima para aquellos casos en que los delitos son dolorosos.

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Los criterios de “Falta de necesidad de pena” gravitan en que un objeto valorado, luego de haber pasado por el filtro de la “dañosidad social” y el merecimiento de pena, por razones de utilidad, recién puedan afirmar si se hace o no necesario la sanción penal como recurso final. En este sentido interpretando en contrario sensu, “la necesidad de pena” viene a ser una consecuencia de la aplicación de extrema ratio.

Como dijera LUZON PEÑA, la necesidad de pena y significa que un hecho en si merecemos de pena, además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo7.

2.- Escaso Impacto Social.

Este precepto lo encontramos en el Código Procesal Penal de 2004, que establece en su Art 2, numeral 1) inc. B), que señala: “Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privada de la libertad, o hubiera sido cometidos por un funcionario público en ejercicios de su cargo”.

En el código Procesal Penal de 1991, en su Art.2) se precisa: “Cuando se trate de delitos que por su boca insignificancia a su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supiera a los 2 (dos) años de pena privativa de la libertad o se hubiera cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo”.

La nueva ley penal adjetiva, no ha sufrido un cambio sustancial y se mantienen los mismos criterios al igual que la anterior norma, en ese sentido.

Se debe entender, que la defensa de los bienes jurídicos y su creación, solo pueden ser aceptados en cuando firmen principios de justicia, confianza y 7. LUZON PEÑA, Diego Manuel; La Relación del Merecimiento de Pena y de la Necesidad de Pena en la Estructura del Delito en Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal J.M BOSCH – Barcelona – 1995 . Pág. 251.

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la prudencia; por el contrato se desestiman planteando ideológico represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcas intolerancia. SILVA SANCHEZ, precisa: “El bien jurídico penalmente protegido ha de ser, en primer lugar, un buen jurídico “merecedor” de protección penal8.

El merecimiento de protección penal hace ilusión a consideraciones de justicia; se trata de determinar a favor de que realidades (de que bines jurídicos) es justo hacer uso de la protección penal. Tales realidades han de ser especialmente valoradas, fundamentales, que determinen que los hechos dirigidos contra ellas, experimentes una mayor desvalorización, la desvalorización que haya de ellos no menos hechos injustos, sino “injustos punibles” punibles” merecedores de penas9.

Por ejemplo no se podría aplicar en los casos de delito del aborto consentido, por mínima que sea la penalidad, ya que afecta a la sociedad. En cambio excepcionalmente si pondría aplicarse al delito de aborto preterintencional, por ser un caso sui generis, ya en cierta forma el hecho delictivo se produce por mera culpa sin ser una conducta dolorosa, en cuando se refiere al aborto mismo.

No pondría tampoco utilizarse estos criterios, en casos de delitos de Terrorismo, Tráfico Ilícito de Drogas, violación Sexual a Menor, contra la Salud Publica, entre otros, que impacten negativamente a la sociedad.

3.- Circunstancia Atenuante.

Este, supuesto está referido a la MINIMA CULPABILIDAD. Se trata cuando la responsabilidad penal del imputado es atenuada por las circunstancias y condiciones de este. En consideración a su intervención mínima ya sea como autor o participante. En aquellos casos de imputabilidad disminuida, responsa8. SILVA SANCHEZ, Jesús María; APROXIMACION A DERECHO PENAL CONTEMPORANEO; José María BOSCH Editores S.A.- Barcelona – 1992. Pag.320.

9. Ibídem.

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bilidad restringida o complicidad secundaria. Conforme a estas situaciones y a los motivos personales del imputado, concurren una serie de atenuantes, establecidos en la propia norma penal”.

4.- Imposición Adicional de Multa y Reglas de Conducta, Suprimiendo el Interés Público.

Para este supuesto no se exigen un mínimo legal de pena privativa de Libertad, es decir podría utilizarse los criterios de oportunidad, en otros delitos que no sean de falta de necesidad o merecimiento de pena, sin asignarse a la gravedad del delictivo.

Para ello, si forzosamente deberá el Fiscal imponer una multa adicional a favor del interés público y fijar reglas de conductas, con aprobación del juez.

5.- Obligatoriedad de la Aplicación del Principio de Oportunidad, en delitos culposos y otros fijados por la ley.- En este caso el Fiscal, deberá en una forma casi obligatoria aplicar en todos los casos de delitos culposos y aquellos que se indican en la propia norma.

5. CONCLUSIONES. El Principio De Oportunidad consagra la facultad discrecional del Fiscal para no ejercitar la acción penal, siempre que se presenten los supuestos establecidos en la ley, para que se aplique el Principio de Oportunidad, de este modo el Fiscal se abstiene de continuar con el ejercicio de la acción penal pública.

El Principio de Oportunidad tiene requisitos previstos en la ley para que pueda ser aplicado. Estos requisitos establecidos en la ley, deben concurrir necesariamente a fin de que el representante del Ministerio Público no formalice la denuncia aplicando el mencionado principio, esto es la aplicación de este principio responden a una evaluación previa por parte del representante del Ministerio Público que meritúa la posibilidad de ejercitar esta acción por la concurrencia de factores previstos en la forma legal para aplicar el Principio de Oportunidad.

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El Principio de Oportunidad se incorpora a la Legislación Peruana debido al incremento del fenómeno delictivo de nuestros últimos tiempos. La criminalidad tiende a aumentar en las sociedades contemporáneas y sobre todo en el Perú, este fenómeno crece exponencialmente y desborda los mecánicos de reprensión penal que existen en el estado, por otro lado se presentan casos que el ejercicios de acción penal es contraproducente frente a las circunstancias especificas de la consumación de un delito, como en los casos de la aplicación del Principio de Oportunidad.

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se encontraba en ejercicios de una función pública, tal es el caso de los efectivos Policiales, Alcaldes, Prefectos, que comenten actos propios de su función.

El Principio de Oportunidad requiere del consentimiento tanto del imputado como del agraviado.El imputado sin prensión alguna debe prestar su consentimiento expreso por el hecho delictivo material de la investigación, es importante señalar que para la aplicación del Principio criminal del imputado.

El Principio de Oportunidad se aplica en delito de escasa relevancia social. Se trata de delito de insignificante y mediana gravedad, cuya alarma social es Mínima o el interés público escaso, por ello en estos casos la aplicación del Principio de Oportunidad se justifica por la misma naturaleza del hecho punible.

El Principio de Oportunidad rige en aquellos proceso en los cuales el interés predominantes es del individuo. La aplicación del Principio de Oportunidad se presentan como ya se señaló en delitos de escaso impacto social, razón por el cual el área de influencia de estos delitos solo comprenden los individuos (imputado y agraviado), por ello si aplicación es más idónea cuando de la investigación resulta que tanto el imputado como el agraviado prestan su conformidad para la aplicación de este principio.

El Principio de Oportunidad se aplica en casi todos los delitos culposos con excepción de los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicios de su cargo.

Queda prohibido la aplicación la aplicación del Principio de Oportunidad cuando el imputado sea funcionario público y el delito que ha cometido se dio cuando

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MAIER JULIO, la investigación penal Preparatoria del Ministerio Público. Ediciones Lerner.- Buenos Aires Argentina.

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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DERECHO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: FERNANDEZ RIOS, GISSELA MAGALI DEFENSORA PÚBLICA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DE CUSCO RESUMEN: En el presente artículo, el autor realiza un análisis del bien jurídico como expresión de un criterio legitimante de limitación del poder estatal de definir las conductas criminales. De ahí la importancia de establecer sus alcances desde los planos legal, doctrinario y jurisprudencial.

Palabras Clave: Bien jurídico, derecho penal, protección, constitución, poder, limitación.

ABSTRACT: In this article, the author analyzes the legal right as an expression of a legitimating criteria limitation of state power to define criminal behavior. Hence the importance of establishing its scope from the legal, doctrinal and jurisprudential levels.

Keywords:

Legally,

criminal

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law,

protection,

constitution,

power

limitation.

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CONTENIDO:

2.

1. INTRODUCCIÓN.

Un moderno concepto de bien jurídico es aportado por ROXIN para el que dicho concepto se encontrará limitado por los cometidos marcados en la Constitución que recoge un modelo de Estado de Derecho. Los bienes jurídicos son considerados como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”4.

2. CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. 3. LA LEGITIMACIÓN EN LA DEFENSA DEL DERECHO PENAL. 4. POSICION PERSONAL. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. El análisis del bien jurídico protegido en los delitos requiere un breve estudio de las diversas posiciones que en relación a la cuestión del bien jurídico se han suscitado en la dogmática al abordar el tratamiento de los distintos delitos económicos, así como la falta de consenso que, en la actualidad, se manifiesta al tratar el alcance del concepto material del delito donde se desarrolla el contenido de la teoría del bien jurídico protegido 1.

Desde las aportaciones realizadas por BIRNBAUM 2, creador de la doctrina del bien jurídico, hasta nuestros días se ha producido una importante evolución que llevará a la aparición de fuertes críticas a la teoría de la protección de bienes jurídicos. En las últimas décadas, se ha mantenido que el Derecho penal sólo debe atender a la protección de bienes jurídicos, es decir, será la lesión de un bien jurídico el presupuesto de la punibilidad 3.

En el presente artículo mi objetivo precisamente es establecer los actuales criterios que se manejan sobre este concepto y la forma como se manejan dentro de nuestra dogmática penal.

1. Debe tomarse en consideración MORENO Y BRAVO, E., Delitos contra la propiedad industrial. Colex Madrid, 1999, págs.

33-63, así como MORENO Y BRAVO. E. El delito de publicidad falsa. Barcelona, 2001, págs. 21 y ss. (apartados 2.1 y 2.2).

2. ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por LUZÓN PEÑA, D-M., DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, M. y DE VICENTE REMESAL, J. Madrid, 1997, pág. 71.

3. ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit., pág. 52.

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CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

El bien jurídico es un concepto que no solamente es importante en la teoría general de Derecho, sino que en muchas ocasiones, resulta la razón de ser de la punición de una conducta en sede jurídico-penal. Así por ejemplo, cuando analizamos una responsabilidad penal a título de omisión impropia –y también en supuestos de omisión propia–, tenemos que referirnos a cada estructura del bien jurídico que se quiere proteger. Ahora, ese bien jurídico tendrá que ser aquella protegida por el Derecho Penal, es decir, que encuentre en la sistemática de la parte especial o legislación complementaria del Código Penal. Solo así el sujeto asumirá un compromiso con aquellos bienes que la sociedad considera valiosos.

Por otro lado, resulta un error técnico decir: existe posición de garante de tal o cual delito, sin previamente averiguar a cuál delito el sujeto tenía una asunción de compromiso de evitación del resultado, sería una visión unilateral del problema.

Sería atribuir una responsabilidad penal hacia el vacío. Aun en el supuesto que el sujeto-omitente tenga una responsabilidad de vigilar una fuente de riesgo, ésta siempre va relacionada con la idea de que dicho riesgo no lesione un bien jurídico.

Por consiguiente, habrá una posición de garante en el delito de homicidio, posición de garante en algunos delitos contra el patrimonio (estafa), posición de garante en los delitos contra el medio ambiente.

Cada una de estas figuras delictivas tendrá 4. ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit., pág. 5.

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su particularidad, en razón de la naturaleza del sujeto activo, del bien jurídico (en unas es personal y en otras es colectivo).

Existe una fuente común, o si se quiere primaria, por la cual deberá partir toda estructura vinculativa de un sujeto con aquello que está bajo su custodia o vigilancia. Se dice que son objetos concretos y valiosos que interesan a todos los miembros de la sociedad, de ahí la injerencia del Derecho Penal. No son otra cosa que bienes jurídicos, que es una confirmación del principio “exclusiva protección de bienes jurídicos”, relacionados con los principios de “fragmentariedad” y de “mínima intervención”.

Estas consideraciones tendrán como objetivo servir de un marco de garantía, pues si no existe siquiera un bien que sea tutelado por el Derecho, no tendrá ningún efecto o incidencia en el terreno penal.

He preferido el término “bien” en sentido genérico, y no necesariamente protegido penalmente, en este estadio de análisis porque habrán situaciones en las cuales podrá estar comprometido un bien jurídico con la actividad salvadora que debería realizar el individuo, que al inicio no tenga visos de protección penal, y es probable que se diga con justa razón: esta conducta es atípica. Cuando se alude al ejemplo de la madre que deliberadamente no alimenta a su bebé recién nacido, los deberes genuinos y fundamentadores habrá que encontrarlos fuera del ordenamiento penal, concretamente en los preceptos del Derecho de familia. Pareciera que existiese en mayor proporción deberes morales-éticos, que jurídico-penales a la hora de enjuiciar dicho supuesto.

El hecho de que haya aludido a los bienes jurídicos como piedra angular en la actividad salvadora, no significa que participemos de las teorías funcionales de las posiciones de garante; ni tampoco que las estemos desechando porque no ayudan a definir qué es lo realmente significan. Lo que resulta claro, es que la idea de bienes jurídicos, nos sirve como punto de referencia, y porque responde a la lógica de todo discurso punitivo: “no puede haber pena sino se lesionó o puso en peligro bienes ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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jurídicos”. Es más, algunas legislaciones penales comparadas aluden expresamente a esta cuestión: el Código colombiano (“A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido”); el Código paraguayo (“2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado (...)”). Además, porque el concepto de bien jurídico atraviesa todas y cada una de las categorías dogmáticas de la teoría general del delito. Estas y otras apreciaciones serán decisivas para el tratamiento de las denominadas “fuentes de garantía”.

El Derecho Penal material solo legítima su protección a una parte (importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo con criterios político-criminales se consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino frecuentemente solo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se hable también de la naturaleza “fragmentaria” del Derecho Penal5. No obstante, su autor Binding, desde una posición conservadora, decía que constituía en realidad un defecto de la parte especial a raíz que le otorga una protección parcial a los bienes jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó es que hoy en día, desde una posición liberal progresista –al ser mantenido y valorado positivamente– se convertiría en una de las más importantes características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del principio de proporcionalidad. La fragmen5. ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 65. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Curso de Derecho Penal. Parte general, I”. Madrid, 1996. Pág.83. AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal”. 1999. Pág. 249. Por su parte, la Sentencia de fecha 13/Oct/06 (Expediente acumulado N° 560-03), por la Sala Penal Nacional de Terrorismo en el caso “Abimael Guzmán Reynoso y otros”, que entre sus fundamentos, manifiesta que: “El Derecho Penal determina qué transgresiones contra el orden social constituyen delito, amenazando con la pena como consecuencia jurídica por la realización de aquel. En tal sentido el Derecho Penal no puede comprender la totalidad de las consecuencias dañosas de un fenómeno social o político, de ahí que se le considere como un sistema discontinuo de ilicitudes y fragmentario”.

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tariedad se expresaría por partida doble: se protegen ciertos y determinados bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de ellos se terminan prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un daño intolerable para el bien jurídico.

En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-penal ambiente induciría, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicológicos que forman parte del complejo proceso llamado “motivación” en los individuos.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus partes especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (v. gr. solo la “dolosa”); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinden de criminalizar comportamientos meramente inmorales.

Así, el principio de legalidad es una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los “tipos” donde el Derecho Penal originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y a su vez determinar los comportamientos relevantes; la protección penal debe atender una necesidad político-criminal, acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la protección del ambiente no gira en torno a una tutela “global” o “totalizadora”, que conllevaría a un Estado policial y provocaría la angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría criminalizando todo comportamiento típico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigiría que el Título XIII del Código Penal peruano no solo tuviera un listado de 11 artículos (selectivo y parcial) que castiga las conductas antiecologistas, sino quizá 15 o 20 o más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente, haciéndolo “caer” en demasiadas casuísticas –por cierto lamentables– relacionadas con descripciones típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalización primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

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3. LA LEGITIMACIÓN EN LA DEFENSA DEL DERECHO PENAL. Actualmente, el bien jurídico expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado –y no meramente interpretativo o sistemática–, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis.

La función significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del Derecho Penal que eliminara su carácter de última ratio frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico. En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización primaria –crear delitos y faltas– que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicación “superior”), ideologías, como el caso del “mantenimiento de la pureza de la sangre” o la protección al “sano sentimiento del pueblo alemán” en la cual el pueblo tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundamentó la represión del denominado nacional-socialismo (Escuela de Kiel), que significó para la teoría del bien jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como bienes jurídicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material6.

Desde mi punto de vista una visión crítica y actual del bien jurídico-penal se ha pretendido desarrollar en base al catálogo de los intereses que, por su 6. Así, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Derecho Penal y política”. Lima, 1990. Pág. 45, nos recuerda que en el Perú el rol crítico del principio de bien jurídico real ha permitido desmitificar múltiples “decisiones políticas” del Estado, verbigracia, a través de él se ha podido reconocer que la criminalización de actos de rechazo a la reforma agraria, solo perseguía la potenciación aplicativa de una política de desarrollo. Y que detrás de la penalización de la huelga de hambre no existía un propósito de proteger la salud, sino un afán autoritario de superar con la represión penal las paralizaciones y demandas sindicales”.

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carácter esencial para la convivencia, podrían considerarse merecedores y necesitados de protección a través de la sanción penal. A este respecto, si en algo existe consenso en la actualidad, es que a partir de la mera noción del bien jurídico apenas pueden aportarse parámetros de decisión al legislador, no solo por la propia vaguedad en su definición, coexistiendo una multiplicidad de acepciones del mismo, sino porque para esa decisión político-criminal –siendo lo primero debatir, por lo demás, si ello ha de ser labor de la doctrina– se precisa una más amplia perspectiva de análisis y decisión, orientada hacia aspectos filosóficos-político –como por ejemplo la tensión entre los intereses de la persona y los de la sociedad– o jurídicos –como la interpretación de la Constitución–, incorporando otra serie de principios limitadores del ius puniendi, de naturaleza tanto utilitarista como valorativa (principio de intervención mínima, de última ratio, de fragmentariedad, etc.), que no pueden integrarse en la exclusiva referencia al bien jurídico”7.

Actualmente la capacidad de rendimiento que se ha entendido en forma tradicional del concepto de bien jurídico en el campo del Derecho Penal está siendo cuestionada por dos motivos fundamentales: • En primer lugar, por la influencia enorme que ha tenido –y tiene– el denominado Derecho Penal económico, ya que sus categorías (relación de causalidad, peligro abstracto) se alejan de la efectiva lesión a los bienes jurídicos tutelados, al utilizar la técnica de delitos de peligro abstracto. Una de las causas de la expansión del Derecho Penal se debe a que la anticipación de las fronteras de la protección penal ha propiciado una transición rápida del modelo “delito de lesión de bienes individuales” al modelo “delito de peligro de bienes supraindividuales”. En otras palabras, las tendencias de la moderna política criminal se caracterizan por dos formas: la creación de delitos de peligro 7. ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?”. Lima, 2004. Págs. 22 y 23.

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abstracto (como el fraude de seguros) y el bien jurídico normalmente objeto de protección es un bien jurídico universal vagamente configurado (como la salud pública en el Derecho Penal de drogas)8.

• En segundo lugar, porque el concepto de bien jurídico está siendo seriamente cuestionada por la propuesta del sistema funcionalista en su expresión más extrema: la teoría funcionalista sistemática de Luhmann. Existen las tesis sociológicas funcionalistas que pregonan la dimensión social de los bienes jurídicos, como condiciones indispensables para garantizar la estabilidad del sistema, por ej. la doctrina particular de quien ha puesto en tela de juicio el valor de rendimiento de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, y su principio de lesividad. Jakobs sostiene que “Se trata más bien de si las normas jurídicas (y con ellas solo indirectamente también el propio Derecho Penal) solo son legítimas si se protegen bienes jurídicos, sin que esté especialmente claro lo que es un bien jurídico en ese contexto. El bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto”9. El fin no deja de ser la estabilización de los contactos sociales, pero esto no se realiza a través del fomento e internalización de la moral dominante, sino exclusivamente a través de la reafirmación simbólica de la vigencia fáctica de las normas de conductas establecidas por el ordenamiento. Quien ha seguido este criterio es Bacigalupo, quien dice que: “(…) el Derecho Penal tiene la misión de garantizar normas.

Las normas, por su parte, autorizan la lesión de bienes y la modificación de situaciones cuando ello es necesario para 8. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La expansión del Derecho Penal (...)”. Pág. 98. En igual sentido: MUÑOZ CONDE, Francisco.

“Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal”. En: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Bogotá, 1998. Pág. 200: “La tendencia a la protección de bienes jurídicos institucionales o universales parece inevitable y, dada la dificultad de precisar con nitidez sus perfiles y contornos, parece inevitable también el recurso a los delitos de peligro abstracto, anticipando la intervención del Derecho Penal a momentos anteriores a la afectación del bien jurídico”.

9. JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde. Volumen Primero. Barcelona, 2001. Pág. 16.

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el desarrollo de la sociedad: se autoriza a producir ciertos peligros con el tráfico automotor y la concertación de estos peligros en daño no se imputan al autor que se mantuvo dentro del límite del riesgo permitido (...)”10. En suma: las normas son el objeto de protección de las normas penales. Los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualmente y pluralismo político), así como los llamados fundamentos del orden político y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la creación de normas penales”11.

A partir de aquí se entenderá como bien jurídico el objeto de protección de una norma, en contraposición como bien jurídico-penal”. La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un punto de vista crítico a las concepciones sociológicas funcionalistas es hecho por Silva Sánchez cuando dice que “(...) aprecian correctamente la necesidad de atender los bienes jurídicos en su dimensión social, como condiciones necesarias para la conservación del orden social”12. Sin embargo, la corrección de la tesis básica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la noción de bien jurídico del mundo abstracto de los valores y su integración en el ámbito de la realidad social, en el que se desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho Penal, no puede hacer olvidar determinadas dificultades inherentes a tal concepción. Así por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopción de una perspectiva exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues ciertamente, la protección de valores morales (o incluso, como sucede en nuestros días, de determinadas estrategias políticas) puede ser estimada “funcional” a una determi10. BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”.

Buenos Aires, 1999, p. 99.

11. BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit., p. 101.

12. Citado por MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 180

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nada sociedad”. Entendiendo que las críticas intrasistemáticas y extrasistemáticas formuladas al funcionalismo radical o extremo tienen validez a la luz del sentido político-criminal del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho debiendo regirse los procesos de criminalización y descriminalización por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.

4. POSICION PERSONAL. Expuestos brevemente los criterios actualmente defendidos a propósito del bien jurídico protegido, procede abordar personalmente dicha temática.

Uno de los principales problemas que se presentan para la fijación de un bien jurídico unitario y único estriba precisamente en las variadas modalidades a través de las cuales se puede incurrir en una conducta delictual, lo que implica la afectación de bienes jurídicos diversos según sea el comportamiento del sujeto activo: amenazas, privaciones de libertad, atentados a la integridad física, a la libertad sexual, humillaciones de cualquier índole, etc. Por encima de cada una de esas modalidades que afectan a bienes jurídicos diferentes es preciso hallar un núcleo afín a todas las formas posibles, núcleo que habrá de responder a la categoría del bien jurídico que buscamos, independientemente de las aviesas formas de ejercer el acto criminógeno. En este sentido, señala GRACIA MARTÍN13 que “Lo que aquí nos incumbe, por tanto, es identificar el sector parcial y diferenciado del delito cometido que, en contraposición a otros sectores parciales de aquéllos, constituyen el contenido específico del tipo o especie legal definido”.

La determinación de cuál es el bien jurídico protegido por una norma penal nos suministra, pues, una importante información relativa a los presupuestos axiológicos del sistema, y facilita con ello su evaluación y crítica desde esa misma perspectiva valorativa. Además, curiosamente, el bien jurídico, fruto de la interpretación de la norma, constituye a la vez un criterio de interpretación del alcance concreto de la misma.

13. GRACIA MARTÍN, L., “El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal Español de 1995”, en Actualidad Penal, 1996-2, marginal 583.

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a) En efecto, la íntima conexión existente entre norma penal y bien jurídico-penal, objeto de protección de aquélla, fuerza a que la determinación de éste pase, principalmente y ante todo, por la interpretación de los términos con los que la norma se enuncia. Esta operación será relativamente sencilla cuando el tipo penal incluya un resultado consecuente con la conducta que describe, pues dicho resultado reflejará la transformación negativa de la realidad que se pretende evitar.

Más afinado deberá tornarse el análisis de las consecuencias valorativas de las normas que se limitan a prohibir u ordenar un determinado comportamiento. Por supuesto que el estudio de la literalidad del precepto podrá permitir la consideración alternativa de diversos bienes jurídicos. Habrá de recurrirse en estos casos a los restantes criterios de interpretación jurídica: principialistas, sistemáticos, consecuencialistas, históricos, etc. b) Una vez establecido el objeto de protección de la norma -a través fundamentalmente del significado de su tenor literal-, dicho objeto pasará de ser “conclusión de la interpretación” a ser “medio de la interpretación”, coadyuvando a precisar perfiles difusos de la norma.

Si el bien jurídico es el objeto inmediato de protección de la norma penal, y equivale al interés que, según el tipo abstracto, resulta necesariamente ofendido por el comportamiento típico, sucederá que el criterio inicial y principal de indagación será el del tenor literal de las palabras de la norma.

5. CONCLUSIONES. Quisiera referirme solo al principio racionalizador del sistema penal como es el principio de subsidiaridad que prácticamente es el resumen o el resultado de todo lo expresado líneas atrás, es decir, que bajo de determinadas pautas se debe la existencia del Derecho Penal como expresión del tan pregonado pero casi nunca cumplido última ratio, pues en nuestro medio es común que se cumpla en prima ratio.

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No se concibe un Derecho Penal material que no tenga como objetivo la tutela de bienes jurídicos, por lo tanto, me distancio de aquella postura del profesor Jakobs que indica que el Derecho Penal tendrá como objetivo la estabilidad de la vigencia de la norma.

Asimismo, no se concibe ningún tipo penal de la Parte Especial que no tenga como protección un bien jurídico-penal, pero no solo en la Parte Especial cumple una función relevante, también la Parte General tendrá que cumplir una rol sobre todo limitante del ius puniendi estatal, por ejemplo, no hay posición de garantía –y por ende, omisión impropia– si antes no se ha verificado un bien jurídico que el omitente-garante precisamente tendría que proteger y vigilar.

En un modelo de Estado Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución Política del Perú), el ejercicio de la fuerza pública penal debe estar condicionada a determinadas exigencias constitucionales –proporcionalidad, subsidiaridad– y principalmente la fuerza pública penal solo tiene que germinar cuando se ha afectado –se ha lesionado o puesto en riesgo– aquellos intereses que la sociedad considera indispensable para la subsistencia de la misma (principio de lesividad).

Por último, una adecuada técnica legislativa debe responder a una efectiva lesión o una real puesta en peligro de los bienes jurídicos y, sólo, excepcionalmente debe admitirse en los delitos de peligro abstracto cuando se tutela bienes jurídicos colectivos-institucionales. Sin embargo, existe un problema de “focalización” en los delitos colectivos-institucionales, pues es tan grande el espectro de comprensión de dichos bienes jurídicos que la misma protección se torna inútil. Por tal motivo, se tiene que apelar a determinadas teorías que hagan tangibles el objeto de protección; a mi juicio, los bienes jurídicos intermedios son los que cumplirían esta tarea, en el sentido que tiene que hacerse una división: por un lado, los bienes intermedios cumplen una función representativa (protección inmediata pero secundaria), y por otro lado, el verdadero bien jurídico colectivo (protección mediata primaria).

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6. BIBLIOGRAFÍA. AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal”. 1999.

ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?”. Lima, 2004.

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GRACIA MARTÍN, L., “El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal Español de 1995”, en Actualidad Penal, 1996-2.

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“Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde.

Volumen Primero. Barcelona, 2001.

MORENO Y BRAVO, E., Delitos contra la propiedad industrial. Colex Madrid, 1999 .

MORENO Y BRAVO. E. El delito de publicidad falsa.

Barcelona, 2001.

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PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Derecho Penal y política”. Lima, 1990.

ROXIN, C., Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por LUZÓN PEÑA, D-M., DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, M. y DE VICENTE REMESAL, J. Madrid, 1997.

ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 65. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Curso de Derecho Penal. Parte general, I”. Madrid, 1996 .

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La expansión del Derecho Penal (...)”. Pág.

98. En igual sentido: MUÑOZ CONDE, Francisco. “Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal”. En: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Bogotá, 1998.

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LA TENTATIVA EN EL CODIGO PENAL DE 1991

ARTÍCULO JURÍDICO POR: PICHIHUA AYALA, AMANCIA BEATRIZ ASISTENTE DE JUEZ- 45 JUZGADO PENAL DE LIMA RESUMEN: El autor analiza la teoría de la tentativa, desde su origen hasta su penalidad. Es así que podríamos determinar que la tentativa se materializa cuando los actos de ejecución no llegan a consumarse el delito por causas ajenas a la voluntad del autor, se produce la llamada tentativa. Aun cuando el tema necesita de una extensión mayor para realizar cada punto de su problemática, se hace imprescindible abordar las presentes líneas para futuras investigaciones.

PALABRAS

CLAVES:

Tentativa,

derecho,

acabada,

inacabada.

ABSTRACT: The author analyzes the theory of attempt, from its origin to its penalty. So we could determine that the attempt materializes-law implementing acts fail to consummate the crime through no fault of the author’s will, the call attempt occurs. Although the issue needs further extension for each point of their problems, it is essential to address these lines for future research.

KEYWORDS:

Attempt,

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right,

finished,

unfinished.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. HISTORIA DE LA TENTATIVA. 3. LA TENTATIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA- EVOLUCIÓN 4. DEFINICIÓN DE TENTATIVA. 5. ANALISIS DE LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO 6. FORMAS DE LA TENTATIVA. 7. PENALIDAD.

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ría de JESCHECK-, o teorías que hacen lo mismo con la parte subjetiva –ROXIN-3.

Es así que la pelea entre las dos teorías tanto objetiva como subjetiva de la tentativa, se encuentra actualmente inclinada a favor de las teorías subjetivas, en tanto la perspectiva de análisis de la tentativa va del dolo a la conducta externa y no de la conducta externa hacia lo interno. Es así, que la tentativa, para ser punible requiere ser un fenómeno externo socialmente perturbador. Quedan afuera de la tentativa, por lo tanto, los pensamientos, las conductas desarrolladas únicamente en el ámbito privado y también las conductas per se irrelevantes4.

8. CONCLUSIONES.

2.- HISTORIA DE LA TENTATIVA.

9. BIBLIOGRAFÍA.

Las teorías no siempre fueron la objetiva y la subjetiva, es por ello que pasó por diferentes etapas, desde la diferenciación de la tentativa de la consumación, es por ello que se consideraba a la tentativa de consumación, como la única y básica razón de ser de la pena, donde se imputaba y castigaba la producción del resultado, teniendo una imputación primitiva que luego paso por la etapa de la imputación subjetiva, es decir la voluntad o intencionalidad del autor.

1. INTRODUCCIÓN. La teoría del delito, nos indica que los actos de ejecución implican la utilización concreta de los medios elegidos con la finalidad de crear las condiciones necesarias para alcanzar el objetivo delictivo deseado. Cuando estos actos de ejecución no llegan a consumar el delito por causas ajenas a la voluntad del autor, se debe producir objetivamente lo que se determina como la tentativa. Es así, que nuestro Código Penal en su artículo 16° establece que la tentativa es punible, donde el juez reprimirá este tipo de comportamientos, disminuyendo prudencialmente la pena1.

En la historia de la dogmática penal se han ofrecido una serie de fundamentos para el castigo de la tentativa. Se han intentado todas las formulaciones posibles: Teorías puramente objetivas que se centran en la peligrosidad de la conducta, teorías puramente subjetivas que se centran en la intencionalidad del autor2, teorías que combinan ambos aspectos, teorías que ponen el acento más en la parte objetiva –la teo1. Se debe dejar claro, que el Código Penal no establece si la tentativa se encuentra dentro de los parámetros de una atenuante privilegiada o una atenuante simple; es por ello, que en diferentes judicaturas interpretan de manera diferentes, lo que conlleva a tener criterios distintos, que la Corte Suprema de Justicia debería unificarlos.

2. GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 733.

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La tentativa es fruto de una evolución largar del Derecho Penal y corresponde, el surgimiento de la tentativa a un derecho que alcanza cierto grado de evolución. Es así, Mezger expresa “es un hecho cierto que la tentativa, se ha desarrollado poco a poco, antes de tener el sentido que le damos en la actualidad”5.

2.1. LA TENTATIVA EN LA EDAD MEDIA. Las ideas de los griegos funcionarios de manera tan transcendental para aplicar lo que ahora llamamos “la tentativa”, puesto que en el derecho romano –influencia de la mayoría de instituciones del Derecho- nunca se aplicó lo que se determinó después

3. VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014, pág.294.

4. GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 734.

5. MEZGER EDMUND. “Derecho Penal Parte General”. Traducción del 6 ° ed. Alemana por el DR. Conrado A. Finzi, Buenos Aires-Argentina, pág. 276.

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como tentativa. Jescheck 6 se remonta al Derecho germánico, señalando que en él sólo se conocía algunos supuestos típicos de tentativa, como por ejemplo: Acechar a la víctima, desenvainar la espalda y en la tentativa de homicidio, estableció reglas muy amplias.

La tentativa como describe Von Liszt 7, es una elaboración muy posterior, concretamente es obra de los prácticos italianos en la Edad Media. La doctrina penal medieval italiana que dominó hasta el siglo XIX, influyó en la Constitución Criminal Carolina de 1532, en su artículo 178 donde se describe, una definición general de la tentativa. Definición que se califica de un gran rango científico, en el tratamiento de la tentativa.

Como vimos, tanto la influencia griega, como la germánica y por qué no la italiana, determinaron un concepto de la tentativa, pero de difícil aplicación, es por ello que en términos generales, podemos describir que la tentativa tuvo su origen en la edad media, por una necesidad de establecer los delitos denominados “incompletos” por la intensión del sujeto activo del delito.

2.2. LA TENTATIVA EN EL SIGLO XIX. Descubrimos que en la época medieval, se caracterizó por tener un conocimiento vago sobre la tentativa, es así que en el siglo XIX se esforzó por dar solución al problema de la tentativa, incluso abarco de manera tan abusiva, dentro de los actos preparatorios del delito y la tentativa inidónea. Posteriormente bajo el influjo del pensamiento liberal que pretendía limitar el poder punitivo del Estado, se impuso la tesis contraria de no punir los actos preparatorios 8. La tentativa, como describe Von 6. JESCHECK Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. 5ta Edición. Universidad de Granada 2002, pág. 527.

7. Citado por LÓPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal Parte General” T II, Lima 2004, pág. 16.

8. MEZGER EDMUND. “Derecho Penal Parte General”. Traducción del 6 ° ed. Alemana por el DR. Conrado A. Finzi, Buenos Aires-Argentina, pág. 278.

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Liszt 9, es una elaboración muy posterior, concretamente es obra de los prácticos italianos de la edad media.

Desde la Constitución Criminal Carolina de 1532, la tentativa se regulada como forma especial del delito junto al delito consumado. El Código Penal Francés de 1810 en el artículo 2°, consagra la fórmula “comienzo de la ejecución” bajo la expresión “principio de ejecución”, para delimitar la preparación de la ejecución del delito. Desde ese cuerpo legal, se ha venido desarrollando en las legislaciones posteriores la no punibilidad de los actos preparatorios y la tentativa absolutamente inidónea, como es el Código Penal prusiano de 1851.

3. LA TENTATIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. En el primer proyecto del Código Penal Peruano, escrito en Cusco en 1812 y publicado en Puerto Príncipe (Boston) en 1822, por el jurista Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada10, no aparece expresamente prevista la figura de la tentativa. En el proyecto sin distinguir la preparación de la tentativa, se propuso la sanción de los actos preparatorios “Ley N° 17: Ninguno puede ser juzgado por conversaciones, que no preparen hecho, si se dirigen a ese fin”. Siendo este, un concepto restringido y de poca aplicación; sin embargo es el mejor antecedente sobre la tentativa en nuestra legislación.

El Código Penal Sud Peruano, promulgado en Cusco, el 20 de junio de 1836, define a la tentativa “Articulo 4.- La tentativa de un delito es la manifestación del designio de delinquir, hecha por medio de algún actor exterior que de principio a la ejecución del delito o la prepare” Al delinquir la tentativa de los actos preparatorios, acude a la fórmula “principio de ejecución”. No obstante realizar esta diferencia, en la definición incluye 9. Citado por LÓPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal Parte General” T II, Lima 2004, pág. 16.

10. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho PenalParte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005, pág. 115.

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erróneamente la preparación en la tentativa. En el primer Código Penal Peruano derogado de 1863 describe a la tentativa, está normado en los artículos 311 y 412.

El legislador peruano, siguió los parámetros de los Códigos Penal de su época, particularmente influenciado por el Código Español de 1848 y 1850, acudiendo a la fórmula “comienzo de la ejecución”, al hacer la diferencia entre preparación y la tentativa. Hace clara diferencia entre el delito frustrado y el conato o tentativa. Asimismo, estableció sanción para la tentativa en condiciones iguales para el delito consumado. José Silva Santisteban13 al comentar el Código Penal Peruano de 1863, sostiene que la tentativa sea sancionada con pena atenuada “la alarma social y el más físico, son de mucha mayor consideración en del delito consumado que el frustrado: no debe castigarse en efecto con tanto rigor al que solo causo una enfermedad con el envenenamiento, como al que dio la muerte”.

En el Código Penal vigente de 1991, señala que las reglas de la punición de la tentativa aparecen en los artículos 16, 17, 18 y 19.

Estas normas tienen por fuentes el Código Penal brasileño de 1984, el Código Penal Portugués de 1982 y la parte general del Código Penal Alemán de 1975. La fórmula casi universalmente aceptada del “comienzo de ejecución” se impuso en nuestros 3 Código Penales para diferenciar los actos preparatorios y la tentativa. Esta fórmula, no colma la delimitación de la preparación y la tentativa. Continúa siendo problema de la doctrina y la jurisprudencia, la determinación de la correcta diferencia. El comienzo de la ejecución, es un punto de debate en la dogmática penal desde su consa11. Artículo 3.- Hay delito frustrado, cuando perpetrado el hecho criminal, no produce el mal que propuso el culpable, por causas independientes de su voluntad. Hay conato o tentativa, cuando se comienza y se concluye la ejecución directa del hecho criminal. Hay actos preparatorios, cuando antes de dar principio a la ejecución directa del delito, practica el culpable algunos hechos como medios para perpetrarlo. Hay confabulación, cuando algunas personas se conciertan para cometer el delito celebrando con tal fin dos o más reuniones.

12. Artículo 4.- Merecen pena, a más del delito consumado, el frustrado y la tentativa. La merecen también los actos preparatorios, cuando media confabulación. Las faltas solo la merecen, cuando han sido consumadas.

13. SILVA SANTISTEBAN, José. “Curso de Derecho Penal”, Lima 1863, pág. 32.

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gración en el Código Francés de 1810.

4. DEFINICIÓN DE LA TENTATIVA. A lo largo del tiempo, se definió de manera diversa el tema denominado “tentativa”, pasando desde una mera concepción, hasta la época científica y liberal del Derecho Penal, es así que ponemos algunos conceptos: El maestro Peña Cabrera, determinar que la tentativa es la realización incompleta de la conducta típica que no se integra en su aspecto material debido a la propia voluntad del agente (desistimiento voluntario y arrepentimiento activa) o por circunstancias ajenas a ella (tentativa simple, delito frustrado y delito imposible)14.

Para el maestro Claus Roxin15, determinar que la tentativa es esencialmente no consumación del delito, lo que significa que el tipo de delito no se ha realizado en su totalidad.

Así también señala el maestro ther Jacobs16, la tentativa es la del quebrantamiento de la ma manifiesta, próxima al

Gunfase nortipo.

EL concepto legal de la tentativa, nuestros tres Códigos Penales, han definido la tentativa. El vigente en el artículo 16: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer sin consumarlo”.

El deslinde de la existencia o no de la tentativa, en los “delitos de pura actividad” “delitos de peligro”; y delitos preterintencionales, no es pacífico, por ofrecer cada caso, características distintas en el contenido y deslinde. El profesor Zaffaroni afirma que en “el delito imprudente no hay tentativa, porque no se puede intentar aquello que no se quiere obtener como resultado”. Es así que el delito culposo, se tipifica por la defectuosa (violación del deber de cuidado) de obtener el fin y por ello, no es posible la presencia de la tentativa.

14. PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. Editorial Sesator. Lima 1983, pág., 298.

15. CLAUS ROXIN, visto en ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y Consumación del Delito”, Lima 1997, pág. 191.

16. GUNTHER JACOBS. visto en ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y Consumación del Delito”, Lima 1997, pág. 192.

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Para Javier Villa Stein, indica que la tentativa se ubica entra la preparación y la consumación y a diferencia de la preparación, su inicio significa un ingreso inmediato a la imagen guía del delito y se distingue de la consumación en que no completa el tipo objetivo aunque si la totalidad de la parte subjetiva17.

Por último, creemos que Welzen tiene una gran apreciación acerca de la tentativa, al determinar que es la realización de la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de ejecución del delito y asimismo añade, que en la tentativa el tipo objetivo no está completo, por el contrario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado18.

5. ANÁLISIS DE LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. Nuestro Código Penal de 1991, tiene múltiples perfeccionamientos respecto a su antecesor; sin embargo, unos de los temas que no llevo mayor modificación fue lo que determinamos como tentativa, es así que el artículo 16 del Código Penal, establece que la tentativa se sanciona, con pena disminuida prudencialmente, cuando se “comienza la ejecución del delito” que se “decidió cometer, sin consumarlo”. En la tentativa hay un elemento subjetivo (el dolo); sin la voluntad delictiva, no hay tentativa, no puede ser igual que para el delito consumado. Cuál de los dos extremos, el elemento subjetivo o el objetivo o ambos, fundamentan la punibilidad de la tentativa.

Las razones de la imposición de la pena, explican las teorías que la doctrina las agrupa en subjetivas, objetivas y mixtas.

TEORÍAS OBJETIVAS. Sostienen que la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido. De acuerdo con esta concepción, se tiene que tomar en cuenta el grado de peligroso que genera el bien jurídico, 17. VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014, pág.348.

18. Welzen; visto en, GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 678.

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cada una de las etapas de la fase externa del itercriminis, son los actos preparatorios (en los casos en que la ley sancione), la tentativa y la consumación. El acercamiento del peligro al bien jurídico, es de distinto grado en cada una de ellas y no puede ser, de la misma jerarquía.

El peligro será mayor en el consumado, que en la preparación punible y por tanto, también será menor en la tentativa19.

El aspecto objetivo de la tentativa, está constituido por el comienzo de la ejecución del delito, y la falta de consumación. En consecuencia, el comienzo de la ejecución viene a ser, el elemento central del aspecto objetivo de la tentativa. El comienzo de ejecución, está presente en nuestros tres Códigos Penales para delimitar la tentativa de los actos preparatorios. Es el límite inferior mínimo a partir del cual se desarrollan los actos ejecutivos, dirigidos a alcanzar la consumación. En ese desarrollo de los actos ejecutivos, habrá tentativa cuando sólo se llego hasta los actos ejecutivos, habrá tentativa cuando sólo se llego hasta actos ejecutivos superiores cercanos a la consumación.

TEORÍAS SUBJETIVAS. Los defensores de esta teoría traen como base de punición de la tentativa, la voluntad criminal. El agente con su acto ha manifestado una voluntad orientada a la comisión de un delito.

Los actos exteriores, constituyen la manifestación de la resolución criminal; por consiguiente, son expresión de la peligrosidad personal del agente.

El primer elemento de la tentativa, es el dolo y puede ser directo o eventual.

El texto del artículo 16 del Código Penal el dolo está presente bajo la expresión: “decisión de cometer el delito”. El agente al decidir cometer, comienza la ejecución del delito con conocimiento y voluntad –elementos del dolo- de consumar el delito. Cuando no exista decisión de delinquir, no puede existir la tentativa.

Las etapas de la fase interna y externa 19. MIR PUIS, Santiago. “Derecho Penal Parte General”, España 1998, pág. 327.

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del itercriminis, se presentar exclusivamente en los delitos dolosos. La tentativa es propia de los delitos dolosos, en los tipos culposos no hay tentativa.

Se cuestiona a estas teorías, por estar circunscritas al derecho penal de autor, que pone de relieve al punir la tentativa la peligrosidad del autor y desde la óptica política, corresponden a estar concepciones autoritarias del Estado; y el principal crítico de esta teoría es Javier Villa Stein.

TEORÍA OBJETIVO-SUBJETIVA O TEORÍA MIXTA. Postula la combinación de ambas teorías. Parte de las subjetivas, adoptando la voluntad criminal y la peligrosidad del autor como fundamento de la sanción de la tentativa y toma como criterio limitador la puesta en peligro del bien jurídico (objetiva), que produzca una conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción).

Jescheck al sustentar la sanción de la tentativa, bajo la concepción de esta teoría intermedia, acude a la teoría de la impresión.

A la teoría subjetivo-objetivo, se une el elemento adicional que debe fundamentar el merecimiento de una pena de la tentativa.

De acuerdo con esta vía, la voluntad puesta en marcha frente a la norma de comportamiento es, ciertamente fundamento de la tentativa; sin embargo el merecimiento de la pena de la acción dirigida al hecho sólo es afirmado si con ésta se ve afectada la confianza de la colectividad jurídica, pudiéndose menoscabar así la paz jurídica (teoría de la impresión). El merecimiento de la pena de la tentativa también es basado sobre la peligrosidad del autor, con lo que se destaca que la puesta en peligro del objeto de la acción protegido reside en su voluntad del hecho (teoría del autor).

20

6. FORMAS DE TENTATIVA. En la doctrina se manejan diversas especies de tentativa: tentativa inacabada, tentativa acabada, tentativa inidónea o delito imposible, tentativa irreal 20. JESCHECK Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. 5ta Edición. Universidad de Granada 2002, pág. 552.

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o supersticiosa. Nuestro Código recoge varias de ellas: tentativa inidónea o delito imposible, en el artículo 17; desistimiento voluntario, en el artículo 18, arrepentimiento activo, en el artículo 18.

6.1. TENTATIVA INACABADA. Cuando el autor de acuerdo al plan delictivo comienza la ejecución y no logra continuar la realización de los sucesivos actos hasta obtener el resultado (consumación), por la presencia de dos posibilidades: a) Por propia voluntad del agente se interrumpe, la continuación de los actos ejecutivos (desistimiento voluntario); o b) por circunstancias accidentales, ajenas a la voluntad del agente (tentativa propiamente dicha o tentativa imperfecta. La interrupción del proceso ejecutivo del delito, puede presentarse al momento de comenzarse la ejecución o en el transcurso del desarrollo ejecutivo21.

6.2. TENTATIVA ACABADA. Se da cuando el autor lleva a cabo todos los actos que de acuerdo a su plan delictivo, son indispensables para la producción del resultado. La consumación del delito no se produce ya sea por intervención voluntaria del agente (arrepentimiento activo) o debido a circunstancias accidentales (delito frustrado)22.

7. PENALIDAD. El Código establece disminución obligatoria y disminución prudencial de la pena, para las formas punibles de la tentativa. a) Disminución obligatoria, en consecuencia debe ser por debajo del mínimo de la pena conminada para cada delito.

Por ejemplo en el artículo 121 las lesiones graves están sancionadas con pena privativa de libertad no menor de 3 años ni mayor de 8 años. La disminución obligatoria, tendrá que ser por debajo de los 3 años, que es el extremo mínimo.

21. ROY FREYRE, Luis. “Derecho Penal Parte Especial”; visto en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal Parte General” Lima 1990, pág. 176.

22. ROY FREYRE, Luis. “Derecho Penal Parte Especial”; visto en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal Parte General” Lima 1990, pág. 177.

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b) Disminución prudencia, es la que debería operar, a continuación de la obligatoria. El juez de acuerdo a su prudente criterio, una vez establecido el mínimo legal de la pena, efectuará la disminución por debajo de ese límite. Corresponde preguntarse hasta cuánto de pena se disminuirá por debajo del mínimo legal. La rebaja es unos meses (hasta cuantos meses) o también en años (hasta cuántos años). Es necesario en consecuencia, se deben regirse bajo el principio de proporcionalidad y legalidad y el prudente criterio, serían los que sustente la determinación judicial de la pena.

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establecida; es decir, que se adopta la teoría establecida por José Silva Santisteban, adoptándose que la consumación no está en igualdad de condiciones que la tentativa.

Sin embargo, en este punto debemos establecer que si bien el Código establece que se reducirá prudencialmente la pena, se debe tener en cuenta no se puede determinar si es una atenuantes simple o una atenuante privilegiado. Sin embargo, dada la naturaleza jurídica de la tentativa y su repercusión dentro de la sociedad, entreveremos y sacamos una conclusión a priori, que la tentativa es una atenuante privilegiada por la falta de ejecución del delito.

8. CONCLUSIONES. La tentativa es la falta de ejecución del delito, por ello no existe consumación, en consecuencia la pena deberá rebajarse prudencialmente por debajo del mínimo legal.

Si bien es cierto que la teoría subjetiva es altamente cuestionada, puesto que responde a un derecho penal de autor y no de acto, y responde solo a políticas de panderización del derecho penal.

La teoría mixta, si bien es cierto que postula la combinación de ambas teorías- tanto subjetiva como objetiva- adopta la voluntad criminal y la peligrosidad del autor como fundamento de la sanción de la tentativa y toma como criterio limitador la puesta en peligro del bien jurídico (objetiva), que produzca una conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción) La tentativa, tiene como penalidad una rebaja por debajo del mínimo de la pena ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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9. BIBLIOGRAFÍA. MEZGER EDMUND. “Derecho Penal Parte General”. Traducción del 6 ° ed. Alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Buenos Aires-Argentina.

JESCHECK Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. 5ta Edición. Universidad de Granada 2002.

LÓPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal Parte General” T II, Lima 2004.

SILVA so de

SANTISTEBAN, José.

Derecho Penal”, Lima

“Cur1863.

ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y Consumación del Delito”, Lima 1997.

MIR PUIS, Santiago. “Derecho Penal Parte General”, España 1998.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal Parte General” Lima 1990.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005.

JAKOBS. “La normatización en el Derecho Penal en el ejemplo de la participación”. Traducción de CancioMelia, Madrid.

VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014.

ABANTO VASQUEZ, Manuel.

“Problemas actuales de la dogmática Penal”. Ara Editores, Lima 2004.

GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición.

Editorial de Jurista Editores. Lima 2012.

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LA DETENCIÓN EN FLAGRANTE DELITO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO ABOGADO, ESTUDIOS CONCLUIDOS DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DE LA USMP RESUMEN: El autor describe la problemática en relación a la publicación del Decreto Legislativo N° 983, donde el legislador, tuvo a bien modificar aspectos fundamentales del artículo 259° del Código Procesal Penal, empero, describe una problemática y una confusión de términos, que desnaturalizan el fin de la flagrancia delictiva. Importante aporte para el análisis de esta institución muchas veces descrita pero pocas veces analizadas con minuciosidad. Por ello, el autor manejando un bagaje de autores, trata de establecer su posición.

PALABRAS

CLAVES:

Flagrancia

delictiva,

comisión,

inmediatez,

rapidez.

Abstract: The author describes the problems in relation to the publication of Legislative Decree No. 983, where the legislature saw fit to change fundamental aspects of Article 259 ° of the Code of Criminal Procedure, however, describes a problem and a confusion of terms, which distort the to the criminal red-handed. Important contribution to the analysis of this institution often described but rarely analyzed in detail. Therefore, the author of a baggage handling authors, trying to establish their position.

KEYWORDS:

criminal

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flagrancy,

commission,

immediacy,

speed.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DETENCIÓN EN FLAGRANCIA. 3. LA FLAGRANCIA ASPECTOS HISTÓRICOS. 4. LA POLÍTICA INSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POLICÍA FRENTE A LA DETENCIÓN EN DELITO FLAGRANTE. 5. LA DETENCIÓN POLICIAL EN CASO DE FLAGRANTE DELITO Y SU ANÁLISIS DESDE UNA OPTICA PROBLEMÁTICA. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFIA. 1. INTRODUCCIÓN. Limitar el derecho a libertad ambulatoria, debe ser una excepcionalidad en cualquier sistema democrático, por ello, el Código Procesal Penal del 2004, establece los presupuestos procesales para limitar este derecho, en cumplimiento a lo establecido por nuestra Constitución Política del Estado en su artículo 2 inc. 24 lit.f) el cual prescribe: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”, por ello, Francisco Eguiguren, determinar que la libertad es una valor esencial e imprescindible del sistema democrático. La libertad supone exención, independencia o autonomía, por ello constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colectiva, protegida frente a presiones que puedan

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determinarla; y actuar eficazmente en la vida social; libertad de elección entre hacer o no hacer, o entra varias posibilidades1.

Es así, que uno de los ámbitos específicos que involucra la libertad de individual es el derecho a la libertad persona. Esta comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las imputas por el medio en que se desprende y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos y valores igualmente relevantes.

En consecuencia, el derecho a la libertad persona, es una aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse arbitraria o irrazonable privada de esta ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en los supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacional sobre derechos humanos2.

Por ello, adoptar una medida de privación de la libertad ambulatoria de una imputada, durante el proceso según el maestro Rosas Yataco3, debe cumplir con los principios de legalidad4, excepcionalidad5 y proporcionalidad6.

Por ello, creemos importante señalar lo que GIMENO SENDRA, define la detención como “(…) toda privación de libertad, distinta a la prisión provisional, que pueda ocasionarse en función de un procedimiento penal”7 Es así, -continua al autor- que se trata de una medida cautelar de orden per1. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El derecho a la libertad persona: contenido restricciones y protección frente a la detenciones arbitrarias”, en EGUIGUREN PRAELI, Francisco.

Estudios Constitucionales. Editorial ARA, Lima 2012, pág. 27.

2. Idem.

3. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial del Instituto Pacífico, Lima 2010, pág. 478.

4. El principio de legalidad en una detención significa, que no solo debe cumplirse con los requisitos que exige la ley para adoptar esta medida, sino que su adopción se encuentre justificada.

5. La excepcionalidad, se desprende que la regla general es el respeto irrestricto del derecho a la libertad ambulatoria y solo en caso excepcional se tomará dicha medida extrema. Fuera de estos casos excepcionales, el inculpado tiene la posibilidad de concurrir al proceso penal en libertad, con las sujeciones de ley.

6. El principio de proporcionalidad en la detención, significa que la medida impuesta debe ser proporcional a la pena que se espera, esto es la prognosis de pena probable a sancionar. Ello también implica que debe contarse con los elementos probatorios suficientes.

7. GIMENO SENDRA, Vicente/TORRES DEL MORAL, Antonio/ MORENILLA ALLARD, Pablo/ DIAS MARTINEZ, Manuel. “Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional”. Editorial Colex, Madrid 2007, pág. 268.

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sonal para la cual deben concurrir tanto el fumusbonijuriscomo el perriculum in mora.

Ahora bien, abordar el tema en toda su extensión nos llevaría a una problemática más extensiva dispuesta para un libro; por ello, queremos analizar en las presentes líneas, la institución denominada “detención en flagrancia”.

2. DETENCIÓN EN FLAGRANCIA. La palabra flagrante viene del latín fragrans, flagrantis, participio de presente el verbo flagare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o como llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa8.

De este modo la flagrancia es una situación fáctica que se produce cuando el agente es visto o sorprendido en el momento que perpetra un delito, en las circunstancias inmediatas a su realización, o cuando el agente tiene en su poder objetos o huellas que nos permita inferir que viene de cometer un delito9.

Por ello, nuestra legislación tuvo a bien, determinar mediante la Ley N° 27934, regular la intervención de la policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, publicada el 12 de febrero del 2003, en donde se determina en su artículo 4 a la flagrancia como : “A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

Es así, que el Fiscal de la Nación Pablo Sánchez Velarde, determinar que la pri8. ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de flagrancia”. En Actualidad Jurídica. Tomo 106, Editorial de Gaceta Jurídica, setiembre del 2002,Lima 34.

9. ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial del Instituto Pacífico, Lima 2010, pág. 479.

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mera hipótesis se trata del delito in fraganti propiamente dicho, en segundo caso de la cuasi flagrancia, finalmente el último, la presunción legal de flagrancia10.

Para que exista flagrancia es necesaria, entiende Ricardo MARTIN MORALES, “una evidencia sensorial, no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva; es necesaria una real perpetración del hecho, no una mera sospecha”, añade además que el TS español considera que: “La palabra flagrante viene del latín flagransflagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa”11.

Por su parte nos enseña CARNELUTTI, Flagrancia es el delito en general, mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para quien está presente a su cumplimiento. Esto quiere decir que la flagrancia “no es un modo de ser del delito en si, sino del delito respecto a una persona; y, por eso, una cualidad absolutamente relativa; el delito puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo”12.

3.

LA FLAGRANCIA HISTÓRICOS.

ANTECEDENTES

La flagrancia es una institución de naturaleza procesal de larga data (desde los inicios de la civilización) y que ha ido evolucionando con el tiempo. Al respecto, ESCRICHE13 afirma que “flagrancia es el delito que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha 10. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal”.

Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 211.

11. MARTÍN M. Ricardo (1999), Artículo: “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante (A propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP 01-02 (1999).

12. CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, T. II, traducida por Santiago Sentís Melendo, ediciones jurídicas Europa-América, Bosch, Buenos Aires., 1950, pág. 77.

13. ESCRICHE; Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VI, Editorial Bibliográfica.Buenos Aires, 1957.Pág. 298.

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sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometía”. El delito descubierto en el mismo acto de su perpetración (por ej., en el lugar del hecho, teniendo el ladrón las cosas robadas en su poder; o con el revólver aún humeante en la mano del homicida al lado de la víctima)”.

4. LA POLÍTICA INSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA POLICÍA FRENTE A LA DETENCIÓN EN DELITO FLAGRANTE. La policía fue creada para el servicio de la colectividad en caso de conflicto y prevenir la delincuencia, es así que su vital importancia en la sociedad hace que estas personas tengas el deber de efectuar la detención de las personas cuando estas son sorprendidas en la comisión de algún hecho ilícito penal o luego hacerlo realizado –con los límites que establece la ley-, de lo contrario incurriría en el delito establecido en el artículo 377 del Código Penal, el cual es omisión de deber funcional. Es así, que el policía al omitir su deber, vulnera una norma de mandato: coadyugar con la investigación criminal deteniendo al presunto responsable (la fuente formal de este deber se encuentra en el inciso 4 del artículo 159° de la Constitución Política del Estado)14.

Es claro, que cuando un policía asume el cargo, se involucra en colaborar con el órgano persecutor del delito que es el Ministerio Público, deteniendo a los presuntos delincuentes en los casos en los que se observe la comisión de un ilícito penal.

Cuando no satisface dicha expectativa de comportamiento, teniendo la capacidad individual de hacerlo, comete un delito como ya describimos anteriormente.

Siendo así, para determinar si un policía ha cometido o no el delito de omisión del deber funcional debe valorarse no solo la existencia de la obligación de detener, sino también verificar si tuvo la capacidad personal de cumplir con el mandato. Y es que para determinar la vulneración de la norma debe tener en 14. ALCOVER POVIS. Eduardo. Artículo: “la detención en caso de flagrante delito y el derecho penal”. Comentario realizado en el libro “NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”.

Editorial Ediciones Legales, Lima 2014, Tomo II, pág. 923.

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cuenta que su destinatario, esté en condiciones de poder realizar lo ordenado15.

Empero, puede ocurrir que el policía crea erróneamente que concurren en flagrancia un hecho, si es así, entonces nos encontramos ante un supuesto de error de tipo, regulado por el artículo 14 del Código Penal, cuya consecuencia jurídica es la no punibilidad en caso de invencibilidad del error.

Además, se debe evaluar si la “omisión” está justificada, es así que se puede presentar que un policía sorprende a una persona que está tomada del cuello por premunida de un cuchillo. El atacante amenaza con contarle el cuello a la víctima si es que el policía pretende detenerlo, es así que en la situación descrita, no es exigible que el policía detenga al delincuente a pesar de la flagrancia delictiva, ya que, bajo la teoría de ponderación de bienes jurídicos -denominada intereses o males- el derecho a la vida de la víctima tiene un mayor valor que cualquier bien jurídico colectivo o institucional. Se trataría ante un caso del estado de necesidad justificante, que eliminaría la antijuridicidad de la omisión.

Además para determinar si el policía realizo o no un comportamiento desvalorado por el Derecho –lo que en temas de imputación objetiva es el riesgo prohibido- al detener a alguien por flagrancia, no basta la existencia del deber y la capacidad individual de cumplirlo, sino también es importante que se tome en cuenta las demás obligaciones que la ley y la jurisprudencia constitucional le imponen, es así, que encontrarse en un situación de inmediatez persona e inmediatez temporal16.

Es así, que según el artículo 259 del Código Procesal Penal, indica que existe flagrancia delictiva cuando “el sujeto”, en un lapso de 24 horas de producida la comisión del hecho punible, es identificado no solo por el agraviado, sino también por 15. MOLINA FERNANDEZ, Fernando. “Antijuridicidad penal y sistema del delito”. Editorial Bosh, Barcelona, 2001, pág. 573.

16. STC Exp. 2096-2004-PHC/TC, donde se determina los requisitos afirmados por el Tribunal Constitucional, en relación al caso de flagrancia delictiva.

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algún testigo de hecho. De esta manera se deja de lado los criterios de inmediatez personal y temporal. Sin embargo, a fin de evitar las arbitrariedades que se presentaría, si es que la detención al sujeto se basa solamente en mera sindicación, el policía debe contrastar dicha información con otros datos que adviertan la vinculación con el sujeto con el hecho punible y proceder a la detención con un límite temporal de 24 horas, y excepcionalmente por 15 días en casos especiales, como es el delito de tráfico ilícito de drogas17.

En relación a este punto, no debe dejarse de lado que los actos de limitación de derechos realizados por parte de la policía no pueden ser llevado a cabo su libre discreción, sino respetando los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Así las normas que rigen la actividad policial, como fuente de deber, no solo se encuentren en la legislación positiva, sino también en los principios que regulan todo acto de la autoridad estatal.

5. LA DETENCIÓN POLICIAL EN CASO DE FLAGRANTE DELITO Y SU ANÁLISIS DESDE UNA OPTICA PROBLEMÁTICA. La potestad policial como señalamos párrafos anteriores, en caso de flagrancia delictiva, sin orden previa del juez se funda en el artículo 2, numeral 24, literal f de la Constitución Política del Estado, es por ello que es una condición sine quo non la existencia de flagrancia, siendo éste el único supuesto en el que la autoridad policial puede proceder a la detención; cualquier privación de la libertad acordada por la policía en la que no medie flagrancia deberá reputarse ilícita18.

Dada la premisa anterior, se debe establecer el deseo de algunos juristas –entre ellos magistrados de la Corte Supremapor el interés de una reforma constitucional donde se incorpore la denominada “urgencia” como otras de las excepciones a la detención por mandato judicial, apli17. Establecido en la Constitución Política del Estado, en su artículo 2, numeral 24, literal f, párrafo segundo.

18. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 526.

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cable a supuestos en los que ya no existe flagrancia ni cuasi flagrancia, pero en los que la policía tiene conocimiento cierto de la comisión de un delito grave cuyo autor se encuentra en un lugar determinado y a punto de huir, supuestos en los que por razones de tiempo –como también puede influir la sobrecarga laboral de los operadores de justicia- o lugar, no sea posible recurrir inmediatamente al juez sin poner en peligro la efectiva aprehensión del delincuente. Como ya bien señalo el profesor San Martin Castro19, indica que la detención por urgencia, es una figura regulada por la Constitución de México, exigiéndose que, tras producirse la captura, la policía ponga inmediatamente al detenido a disposición del fiscal y este procederá a liberarlo o solicitar la convalidación de al juez.

Ahora bien, cabe realizar un análisis sobre el Decreto Legislativo N° 983 publicado en el diario oficial El Peruano, de fecha 22 de julio del 2007, donde el Poder Ejecutivo, ha modificado el texto original del artículo 259 del Código Procesal Penal, introduciendo de alguna manera algunos supuestos de urgencia como excepción a la detención por mandato judicial. En las dos hipótesis previstas en los literales: a) y b) del numeral 1 modificado, donde faculta a la policía nacional del Perú a detener al autor del hecho punible dentro de las veinticuatro horas de su perpetración, cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente por el agraviado, o por cualquier persona otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo de registro de imágenes, o cuando es encontrado dentro del mismo plazo después de perpetración del hecho punible con efectos del mismo o con instrumentos que hubiesen sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su posible autoría o participación20. Por ello, a través de la vigencia de Decreto Legislativo N° 983, se ha desnaturalizado por completo la figura de la flagrancia, intro19. SAN MARTIN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”.

Editorial Grijley. Lima 2014, pág. 808.

20. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 527.

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duciendo supuesto que, en realidad, no constituyen flagrancia ni cuasi flagrancia, sino más criterios de urgencia como antes se habló, puesto que en abierta violación a la norma constitucional prevista en el artículo 2 numeral 24 literal f, de la Carta Política que únicamente autoriza a la policía a detener en flagrancia delictiva. El que sea deseable que en nuestro ordenamiento jurídico procesal incorpore con sumo cuidado la figura de la urgencia, no autoriza al legislador para introducirla directamente, todo lo contrario, debe ser de manera paulatina, es por ello el legislador sin respetar los criterios dogmáticos desarrollados por la ciencia jurídica y por la propia jurisprudencia.

Es mos

por dos

ello, que consideraaspectos problemáticos:

a) Se ha transgredido la Constitución Política del Estado. Empero, si fuera indispensable introducir estas medidas estas medidas de urgencia, en aras de la lucha contra la delincuencia y la criminalizada organizada, el modo como se debe proceder es a través de la reforma constitucional, y no mediante la emisión de una ley, puesto que no se respetaría la prevalencia de la constitución. De esta manera no se puede desnaturalizar el orden jurídico ni sus instituciones a la vez que se da respuesta legítima a través del propio orden constitucional. b) El legislador con la emisión del Decreto Legislativo N° 983, que modifica los términos del artículo 259°, no ha tomado en consideración el concepto de flagrancia delineado por el Tribunal Constitucional que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, en los que el Tribunal Constitucional concluye que para que exista flagrancia en la comisión de una delito, necesariamente debe tratarse de cualquiera de los siguientes supuestos21: a) Inmediatez temporal, b) Inmediatez personal (que el agente se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito).

21. EXP. N.° 03681-2012-PHC/TC Fundamento 3.3.

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Es así, que el numeral 2) del texto modificado se definía a la flagrancia más o menos en términos similares a la definición contenida en el artículo 106° numeral 8 del Código Procesal de 1991, puesto que dicho concepto respetaba lo establecido por el Tribunal Constitucional y la doctrina, y así también abarcaba a la denominada cuasi flagrancia. En el primer caso se aludía al hecho en que el agente es descubierto en el preciso momento de perpetrar el hecho de relevancia penal, mientras que en le cuasi flagrancia el autor es aprehendido inmediatamente después de realización del acto punible, tras haber huido y ser perseguido por la policía, o cunad es sorprendiendo con el objeto o huellas que evidencien que acaba de perpetrarlo22. En consecuencia, la convicción del agente policial o del particular interviniente respecto a la autoría o participación del intervenido en la comisión del delito, es indudable o por menos altamente probable, y por ello mismo, se presentan los presupuestos para la detención hasta que el juez o fiscal, en su casi, determinen la procedencia o continuación de la misma.

Por ello, la doctrina tiene maneja por lo general un único fundamento en relación a la flagrancia delictiva, que es la inmediatez o simultaneidad, que son los elementos necesarios y fundamentales para determinar la flagrancia y cuasi flagrancia23. Por esta consideración que en el lapso de 24 horas de introducido por la norma modificadora, desnaturaliza la propia esencia de esta institución de la flagrancia delictiva.

En consecuencia, la facultad de la policía a detener a una persona hasta un día después de ocurrido el hecho, con la sola sindicación del agraviado o de un testigo, ya no presenta ese nivel de convicción que justifica la detención, y puede presentarse a graves abusos en detrimento de la libertad de los ciudadanos. En así que existiera un registro audiovisual o análogo en que aparezca el agente perpetrando el 22. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 528.

23. ALCOVER POVIS. Eduardo. Artículo: “la detención en caso de flagrante delito y el derecho penal”. Comentario realizado en el libro “NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”.

Editorial Ediciones Legales, Lima 2014, Tomo II, pág. 925.

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delito, aunado a la versión del agraviado y de los testigos, nada impide solicitar su detención preliminar judicial –lo que correspondería por ley- conforme lo dispone el artículo 261 del Código Procesal Penal, mecanismo que actualmente, inclusive fuera del marco del nuevo modelo procesal introducido por el Código Procesal Penal del 2004, viene demostrando su eficacia24.

Por último, resulta lamentable que la propia redacción del texto modificado incurra en una serie de vaguedades e incorrecciones, como cuando para referirse al autor del hecho punible utiliza la fórmula redundante denominada “sujeto agente” o cuando en el literal b) señala que existiría flagrancia cuando el agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas “ con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso” fórmula demasiado oscura que carece de la precisión debida y puede prestarse para la perpetración de graves abusos de derechos por parte de los agentes policiales25.

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gentes, donde determina que los hechos no son delitos pero si constituirían faltas, dichos sujetos activos del delito, simplemente no aparecen en los actos posteriores. Por eso es importante, crear medidas menos restrictivas a la libertad, que sean aplicables en sede policial, para los casos de faltas o para los delitos de bagatela.

Es necesario hacer un esfuerzo por parte de los penalistas, en un sentido integral, para vincular el estudio dogmático y práctico del Derecho, para orientar un derecho penal propio aplicable a nuestro contexto.

6. CONCLUSIONES: La flagrancia delictiva tiene por su propia naturaleza tiene dos finalidades, las cuales son inmediatez y simultaniedad.

El legislador al tratar de dotar al sistema de mejores mecanismos para el combate contra la criminalidad, intentó incorporar una medida para luchar con el avance de criminalidad y sobre todo, no dejar impune aquellos actos delictivos, empero a nuestro modo de entender, la modificación de la flagrancia delictiva, colisiona con los conceptos doctrinales y constitucionales de flagrancia.

La flagrancia es una institución de naturaleza procesal de larga data (desde los inicios de la civilización) y que ha ido evolucionando con el tiempo.

Existe una problemática, puesto que, la policía luego de realizar las diligencias ur24. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal”. Editorial Idemsa, Lima 2013, pág. 255.

25. GALVES VILLEGAS, Tomás Aladino/ RABANAL PALACIOS, William/ CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El Código Procesal Penal-Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Jurista Editores. Lima 2009, pág. 528.

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7. BIBLIOGRAFIA. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El derecho a la libertad persona: contenido restricciones y protección frente a la detenciones arbitrarias”, en EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Editorial ARA, Lima 2012.

ROSAS YATACO, Jorge. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Editorial del Instituto Pacífico, Lima 2010, pág. 478.

GIMENO SENDRA, Vicente/TORRES DEL MORAL, Antonio/ MORENILLA ALLARD, Pablo/ DIAS MARTINEZ, Manuel. “Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional”. Editorial Colex, Madrid 2007.

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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Código Procesal Penal”. Editorial Idemsa, Lima 2013.

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ESCRICHE; Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VI, Editorial Bibliográfica.Buenos Aires, 1957.

ALCOVER POVIS. Eduardo. Artículo: “la detención en caso de flagrante delito y el derecho penal”. Comentario realizado en el libro “NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”. Editorial Ediciones Legales, Lima 2014, Tomo II. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA COMPLEJA NATURALEZA DE LA TUTELA DE DERECHOS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: JOHN HILBERT CHAHUARA ÑAUPA FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PROVISIONAL DEL PRIMER DESPACHO DE LA FISCALÍA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DEL DISTRITO FISCAL DE UCAYALI RESUMEN: En el presente ensayo, el autor explora respecto a uno de los aspectos menos tratados relacionados a la tutela de derechos dentro del marco del nuevo Código Procesal Penal.

Me refiero a su naturaleza y la complejidad que representa y las diferentes lecturas que genera.

Palabras

Clave:

Tutela

de

derechos,

proceso

penal,

imputado,

naturaleza.

ABSTRACT: In this essay, the author explores respect to one of the least discussed aspects related to the protection of rights within the framework of the new Criminal Procedure Code. I refer to the nature and complexity involved and the different readings generated.

Keywords:

Protection

of

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rights,

criminal

proceedings,

the

accused,

nature.

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CONTENIDO: 1.INTRODUCCIÓN. 1.1. Objetivo del Ensayo.

2.CONTENIDO. 2.1. Pretensión a la tutela jurídica.

2.2. Concepto.

2.3.Los derechos del imputado frente a la tutela de derechos.

2.4.la naturaleza compleja de la tutela de derechos.

3.CONCLUSIONES. 4.BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. No cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae la atribución de hechos delictivos (imputación necesaria) y que se encuentra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de otros derechos, a propósito de la eventual sanción a imponerse al momento de expedir sentencia1. En el caso concreto de la legislación nacional, de acuerdo al artículo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a partir de la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación del proceso en que se emite una decisión, durante todo ese periodo de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitución le otorga.

En este sentido, la importancia medular de la cautela del contenido esencial de los derechos fundamentales ha permitido, en el ámbito de la reforma implementada en el campo procesal penal, la aparición de nuevas y especializadas instituciones jurídicas entre las que se encuentra la figura de la tutela de derechos, que dentro del panorama jurisprudencial peruano tiene la misión de cumplir una función correctora respecto al 1. GIMENO SENDRA, Vicente; Moreno Catena, Víctor y Cortés Domínguez, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. segunda edición. editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129.

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tratamiento que recibe el imputado durante la etapa de la investigación preparatoria.

1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Esta institución, que como ya expresé fue introducida en el nuevo código procesal penal con el ánimo de cautelar los derechos del imputado representa en la práctica jurisprudencial, un cierto nivel de confusión e incertidumbre, principalmente enfocado al radio de acción que ésta posee, por lo que constituye objetivo del presente ensayo delimitar los alcances que tiene la tutela de derecho a partir del texto del artículo 71 del código procesal Penal y acorde también con la interpretación progresiva y correctora del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional y también del Acuerdo Plenario Nª 2-2012/CJ-116 del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias; lo que significa desbrozarle su camino con respecto a las confusiones, aún subsistentes, particularmente respecto a la complejidad de su naturaleza jurídica.

2. CONTENIDO. 2.1. PRETENSIÓN A LA TUTELA JURÍDICA. El nuevo código procesal Penal del 2004 se ha alineado dentro del sistema procesal acusatorio, puesto que se sustenta en una clara repartición de funciones penales entre el fiscal como responsable de la investigación, la probanza del delito y la responsabilidad penal; y el juez encargado de realizar el juzgamiento, dictar la sentencia con imparcialidad, esto equivale conceptualmente, al desdoblamiento de la función instructora y decisoria como garantía de imparcialidad, la distribución de las funciones de la acusación y decisión, y adicionalmente a la absoluta vinculación fáctica del fallo a la pretensión penal en cuanto al hecho penal respectivamente.

Por otra parte, al sistema procesal acusatorio peruano se le ha sumado el calificativo de aplazaría al, con el propósito de recalcar el principio de igualdad entre ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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las partes y la redistribución de los roles entre acusador y juzgador; pero en realidad la tradición histórica de la adversarialidad tiene su origen y rasgos diferentes, ya que proporciona sistema procesal penal de una predecible aproximación al libre mercado a través de las figuras de la negociación individual, la libertad de contratar y el paradigma del individuo como pleno portador de derechos.

Es por ello que la unificación de dos tradiciones jurídicas, en un único sistema procesal adversarial, es natural que genere algunas desavenencias propias de la actuación de ambos modelos dentro del contexto del nuevo Estado constitucional de derecho, en esta medida las tensiones surgen claramente en el modelo de juez que debe gobernar todo el proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el juzgamiento y su ejecución, asimismo en el grado de disponibilidad que tienen las partes en relación a las pretensiones debatidas y el criterio de verdad aceptable para salvaguardar una política criminal respetuosa de los derechos humanos2. Evidentemente la dogmática tradicional no se ha preocupado por distinguir ambos conceptos, e incluso los ha considerado como cuasi equivalentes, con el afán de brindar una imagen de consistencia y plenitud que es propio de la exaltación de los juristas cada vez que se producen reformas jurídicas, y se genera la expectativa ingenua que únicamente a través del nuevo modelo procesal basado en audiencias públicas, oralidad, contradicción, inmediación y concentración 3se pueda erigir una propuesta ideal de justicia transparente e imparcial, cuando es evidente que las reformas procesales siempre representan soluciones simples a los problemas crecientes complejos de las sociedades posmodernas.

Para ahondar más estos conceptos, enfatizo el hecho de que el cambio de 2. BURGOS MARIÑO, Víctor, Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal, en El Nuevo proceso penal – Estudios fundamentales, Editorial palestra, Lima 2005, p. 52.

3. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, Introducción general al estudio del nuevo Proceso Penal, En el nuevo proceso penal – Estudios Fundamentales – Editorial palestra, Lima 2005, pp. 20-21.

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sistema sociopolítico experimentado por nuestro país a fines de la década de los 90 en el siglo pasado, representó una nueva configuración de las instituciones políticas, sociales y jurídicas. En ese sentido, la adaptación del modelo procesal de naturaleza acusatoria con un modelo adversarial ha traído consigo la colisión de muchos aspectos que se enarbolan como argumentos propios del Estado de derecho. De esta forma, por ejemplo, se tiene que el carácter de justicia negociada se estrella directamente contra el principio de legalidad en cuanto a la administración de justicia, pues lo que busca el sistema no es precisamente la aplicación de una penalidad coherente con la intensidad del hecho gravoso cometido por el actor del delito, sino una fórmula pragmática que redunde en la reducción del gasto del proceso en cuanto a duración, utilización de recursos humanos priorizando el descongestionamiento de los juzgados. Ello ha traído consigo que, durante los primeros años de vigencia del nuevo modelo procesal penal un respetable número de personas con evidentes signos de peligrosidad delincuencial, quedaran libres e impunes mediante estas “graciosas” fórmulas del derecho premial.

2.2. CONCEPTO. La doctrina nacional que se ha ocupado del tema –escasa todavía– ha coincidido en referirse a la institución que consagra el numeral 4 del artículo 71 del CPP de 2004 con la denominación “tutela de derechos”4; la que se emplea también, de modo pacífico, por la judicatura5.

4. Por todos: cfr. ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 13; SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009 pp. 276 a 290; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 69; CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 40; VERAPINTO MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado en el Código Procesal Penal de 2004”, En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 241.

5. Por ejemplo, las resoluciones de 20 de junio de 2008 de la Sala de Apelaciones de Moquegua en el Exp. N° 000172008-15 (cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia del nuevo Código Procesal Penal, p. 214); de 8 de febrero de 2008 del Tercer Juzgado Penal de In-

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Por mi parte, sin considerar que dicha denominación sea necesariamente errada, he optado por adicionarle la precisión de que se trata de una “tutela judicial”, por entender que manteniendo la concepción resulta más gráfica de su real configuración legal, al tratarse de una tutela de derechos que no la brinda cualquier funcionario público, sino uno de carácter jurisdiccional6.

No puedo decir lo mismo de la denominación “audiencia de tutela” empleada por el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/ CJ-116; pues en ella se confunde la institución, “la tutela”, con el estadio culminante del procedimiento que por regla general se debe seguir para su concreción en la realidad, la “audiencia”.

Pero, además, porque su empleo no resulta coherente con la línea de pensamiento fijada por la propia Corte Suprema en el fundamento 15 del acuerdo en mención; en el que señala que el juez “debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia”. De esta manera, si utilizamos la denominación adoptada por la máxima instancia judicial nos enfrentamos a la posibilidad de la existencia de una “audiencia de tutela” sin “audiencia”.

Con respecto a su concepto, puedo señalar que, en un primer acercamiento, la tutela de derechos es un mecanismo legal ordinario expeditivo que permite a los ciudadanos, que consideren que sus derechos constitucionales o legales han sido o están siendo afectados o sufren vestigación Preparatoria de Trujillo en el Exp. N° 749-2008 (cfr. TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal, Tomo I. Grijley, Lima, 2011, p. 187); de 29 de octubre de 2010 del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Cuzco en el Exp. N° 11392010-34 (cfr. COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN SECRETARÍA TÉCNICA. Jurisprudencia Nacional, p. 98); de 19 de enero de 2010 de la Sala de Apelaciones de Cañete en el Exp. N° 1099-2009-49 (cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, p. 864).

6. Podría, incluso, pensarse en la denominación “tutela judicial de derechos de la investigación preparatoria”, por referirse tanto a la autoridad encargada de brindarla como a la etapa del proceso en que se otorga; cualquiera de las tres opciones resulta aceptable.

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un inminente peligro a consecuencia de acciones u omisiones que impliquen un exceso del Ministerio Público o la Policía Nacional en el uso del poder y capacidades de persecución e indagación que se les ha dado para la etapa de la investigación preparatoria –preliminar o formalizada–, recurrir al juez de investigación preparatoria para que les brinde protección subsanando las omisiones en que los funcionarios de dichas instituciones hubieran podido incurrir o dictando las medidas de corrección o de protección que correspondan al caso.

Si bien buena parte de los componentes de esta definición habrán de ser esclarecidos a consecuencia del análisis que haré del Acuerdo Plenario Nº 4-2010/ CJ-116, creo necesario en este nivel de nuestro discurso pronunciarnos ya sobre dos puntos atinentes a su naturaleza.

2.3.

LOS DERECHOS DEL IMPUTADO FRENTE A LA TUTELA DE DERECHOS. Ahora bien no cabe duda de que en este modelo acusatorio adversarial el imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal sobre quien recae la atribución de hechos delictivos (imputación necesaria) y que se encuentra normalmente amenazado en su derecho a la libertad o en el ejercicio de otros derechos, a propósito de la eventual sanción a imponerse al momento de expedir sentencia7. En el caso concreto de la legislación nacional, de acuerdo al artículo 336.1 del CPP, la calidad de imputado se adquiere a partir de la formalización de investigación preparatoria hasta la culminación del proceso en que se emite una decisión final, durante todo ese periodo de tiempo el imputado puede hacer valer los derechos que la Constitución y las leyes reconocen, incluso a tenor del 71.1 del CPP desde las primeras diligencias de investigación.

Dentro de este marco comparto la opinión del procesalista José Antonio Neyra 7. GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. segunda edición. editorial Colex, Madrid, 2003, p. 129.

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Flores, cuando arma que los derechos reconocidos al imputado como parte del proceso penal pueden dividirse en activos y pasivos. Los derechos de actuación activa a nivel constitucional comprenderían el derecho a la tutela judicial objetiva en el derecho de acceso al órgano jurisdiccional y ser oído al extremo de prohibirse la condena en ausencia, como lo establece el artículo 139 incisos 3) y 12) de la Constitución Política del Estado; a los que se pueden agregar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial y predeterminado por ley, a no ser juzgado dos veces por la misma causa, a la instancia plural con las restricciones del nuevo modelo procesal penal, al propio idioma, a la excepcionalidad de la detención y ser juzgado en un plazo razonable, todos los que a su vez aparecen en los artículos 139 incisos 2), 3), 6), 13), 2.24 inciso) f ) y 48 de la Constitución Política.

A nivel normativo, aparte de los consagrados para la tutela de derechos en el artículo 71.2 del CPP, el imputado tiene derecho a estar presente en la práctica de los actos de investigación, postular actos de investigación y prueba, recusar al personal judicial, promover e intervenir en las cuestiones de competencia, estar presente en el juicio oral, solicitar la suspensión de las audiencias e interponer medios impugnatorios y recursos.

En cambio los derechos de actuación pasiva comprenderían la declaración voluntaria y libre del imputado, el derecho a un interrogatorio objetivo sin preguntas oscuras, ambiguas ni capciosas, el respeto a la dignidad y el reconocimiento a la presunción de inocencia, estos dos últimos al amparo de los artículos 1 y 2.24 inciso e) del mismo texto constitucional8.

De lo anterior se colige que el conjunto de derechos del imputado pueden ser ejercitados a través de varios mecanismos de naturaleza constitucional y procesal, entre los cuales se encuentra la tutela de derechos, y cuya incorpora8. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. IDEMSA, lima, 2010, pp. 240-241.

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ción legislativa en el artículo 71 del CPP, puede examinarse mejor a la luz de la institución de la tutela jurisdiccional como derecho de actuación activa del imputado que se estudia a continuación.

2.4. LA NATURALEZA COMPLEJA DE LA TUTELA DE DERECHOS La naturaleza “compleja” de la institución9 no solamente se advierte de su denominación como tutela de derechos, sino a partir de ciertos rasgos propios en su incorporación en el panorama procesal peruano que la distingue de las demás pretensiones de tutela de otras latitudes en América Latina. Las particularidades de la tutela de derechos han sido objeto de debate en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/ CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias del 16 de noviembre de 2010, del que se puede extraer las siguientes características para esta institución: A) LA TUTELA DE DERECHOS ES RESIDUAL: A través de la tutela de derechos se puede cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71.2 incisos a) al f ) del Código Procesal Penal, y residualmente cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación de un derecho afectado10; pero tajantemente no es aplicable respecto de las demás disposiciones fiscales atentatorias de derechos fundamentales con una vía propia para su respectivo control, como sucede 9. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edición. Civitas ediciones, Madrid, 2001, pp. 33-59.

10. Así también lo refleja el Acuerdo Plenario N° 4-2010/ CJ-116 del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, y lo reconoce SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. la tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal peruano. alerta informativa loza avalos abogados, lima, p. 19 y SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “la tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. en: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal del 2004. editorial gaceta jurídica, lima, 2010, pp. 73 y 85. Ver: <www.lozavalos. com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar. php%3Fid%3D3747+l>.

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con los mecanismos procesales de las nulidades procesales, el control de plazos y la recalificación de admisión de medios de prueba, asuntos que se ampliarán más adelante.

tamiento del derecho de las partes12, lo que denota una tendencia más protectora que netamente sancionadora, para lo cual subsisten los canales independientes de reclamación.

B) LA TUTELA DE DERECHOS ES AUTÓNOMA:

e) La tutela de derecho es igualadora: La misión igualadora de la tutela de derechos se erige a partir del derecho a la igualdad de armas, toda vez que durante las investigaciones preliminares e investigación preparatoria el Ministerio Público se encuentra a cargo de realizar todas las diligencias, y por tanto a efectos de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en el artículo 71.2 del código adjetivo, es que se ha conferido al imputado la posibilidad vía tutela de equilibrar las diferencias procesales de esta etapa inherente al modelo acusatorio, en un evidente rasgo típicamente garantista por considerarse al imputado la parte más débil en la relación jurídico-procesal13, tema sobre el que se ahondará más adelante.

Debido a que su ejercicio por parte de la defensa del imputado no suspende ni interrumpe los plazos, ni el desarrollo del resto de la investigación preparatoria, además se tramita en vía incidental al proceso principal, de tal forma que su realización se lleva a cabo en una audiencia especial con la presencia del solicitante y el Ministerio Público.

C) LA TUTELA DE DERECHOS ES PRECLUSORIA: Sobre la base de que la tutela de derechos únicamente se puede plantear ante el juez de investigación preparatoria durante las diligencias preliminares o en pleno transcurso de la investigación preparatoria hasta su culminación11, en este extremo conviene recalcar que de acuerdo al artículo 337.2 del Código Procesal Penal las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y que una vez concluida con el pronunciamiento de sobreseimiento o acusación del Ministerio Público, ya no es factible plantear en etapa intermedia y menos en ejecución, este mecanismo procesal precisamente porque su oportunidad ya ha precluido.

D) LA TUTELA DE DERECHOS ES REPARADORA: A través de esta garantía se persigue que el juez de investigación preparatoria controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, y repare las acciones u omisiones generadas por el quebran11. Acuerdo Plenario n° 4-2010/Cj-116 del VI Pleno jurisdiccional de las salas Penales Permanente y Transitorias.

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La naturaleza “compleja” de la tutela de derechos también imprime ciertos peligros mayormente derivados de la incorporación de esta institución en un medio plagado de prácticas formalistas, burocráticas y provistas de un imaginario jurídico extremadamente inquisitivo. En esta línea la recepción “a la peruana” de la tutela atraviesa en principio por un inicial desconocimiento14, para luego extender su empleo a cualquier tipo de lesión de los derechos fundamentales, al estilo de un hábeas corpus “sui géneris” intra procesal para solucionar toda clase de problemas sin recurrir a un proceso constitucional, esta práctica actualmente empleada por algunos abogados pugna por desbrozar el camino de la tutela hacia interpretaciones extensivas de los supuestos del artículo 71.2, bajo el sustrato de la prevalencia de los derechos 12. Ídem.

13. PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. editorial RHODAS, Lima, 2007, p. 416.

14. Vladimir Somocurcio Quiñones, a propósito de la tutela de derechos, ha precisado que en Tacna los abogados particulares han dejado pasar una gran oportunidad de hacer realidad las garantías procesales y, sobre todo, el principio de igualdad de armas. SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. ob. cit., p. 280.

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fundamentales y la invocación genérica de la tutela jurisdiccional; pero muchas veces con el objeto de obstaculizar la investigación y restringir la actividad del Ministerio Público. El juez de investigación preparatoria tiene la misión de realizar una adecuada hermenéutica de la tutela de derechos, de tal manera que se asegure con seriedad el respeto de los derechos cautelados por este mecanismo procesal; pero sin desvirtuar el rol de los fiscales en la investigación criminal, con el agregado de que tampoco el test de ponderación puede brindar una respuesta infalible a cada uno de los casos planteados en la práctica judicial en tema de tutela por las críticas antes anotadas, máxime si los procesos de recepción son largos y, para su emancipación en perfecto maridaje cultural, requieren de prolongados procesos de adecuamiento al medio sociojurídico.

3. CONCLUSIONES. Es quizás la novedad de la tutela de derechos lo que ha hecho que se presente en la doctrina y en la judicatura nacional una situación no muy pacífica en la interpretación de trascendentales aspectos de su configuración normativa –por ejemplo, respecto de cuáles son los derechos que pueden ser objeto de tutela–; lo que ha producido un estado de inseguridad y –en tanto, obviamente, las posiciones contradictorias que se asumen respecto de dichos aspectos no pueden ser acertadas al mismo tiempo– de importantes cotos de falta de corrección en su empleo, que no solo redundan negativamente en su capacidad de rendimiento de cara a las finalidades que se han perseguido con su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que también perjudican la adecuada protección de los derechos de las personas durante la investigación preparatoria.

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derechos, obteniéndose como resultado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116.

La tutela de derechos no es un mecanismo procesal de protección de naturaleza restrictiva y que deba únicamente aplicarse en cautela de los derechos del imputado descritos en el artículo 71.2 del CPP, ni tampoco de aplicación extensiva para todos los derechos reconocidos por la Constitución y demás reconocidos en el Código Procesal Penal, opinamos que es un mecanismo selectivo para tutelar los derechos del imputado previstos en el artículo 71 y demás normas del Código Procesal Penal siempre y cuando carezcan de mecanismo procesal de protección o garantía específico.

No obstante lo expuesto, en ocasiones, la defensa del imputado suele utilizar estos mecanismos jurídicos como un medio de prolongar el proceso y generar entorpecimientos de orden burocrático. Así, por ejemplo, se piden copias de una carpeta de 30 hojas y si solo se entrega 29 páginas por las 30 que correspondía a una constancia, hacen uso de la tutela de derechos.

Esta clase de situaciones, propias más del ardid que del legítimo ejercicio del derecho de defensa del imputado, demuestran la perniciosa tendencia inquisitiva que aún queda en la cultura de muchos abogados que creen que con esta clase de recursos pueden hacer frente a situaciones claras y expresamente precisadas dentro del proceso adversarial. Es por esta razón, que urge la dación de una reglamentación específica que regule esta clase de tramitaciones y evite la ocurrencia de estas situaciones que contravienen a todas luces el verdadero espíritu del nuevo proceso penal.

En la loable intención de “concordar la jurisprudencia penal” de nuestro país –y, entendemos, de fijar las posiciones más adecuadas respecto de la interpretación de las normas–, a fines de 2010 las Salas Penales de la Corte Suprema realizaron el VI Pleno Jurisdiccional, donde se abordó el tema de la tutela judicial de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA PROBLEMÁTICA DE LA APLICACIÓN DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: IPENZA DELGADO, RICHARD SAMUEL ESPECIALISTA JUDICIAL DE LA PRIMERA SALA PENAL DE CUSCO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor concluye que, si estimamos que el proceso penal debe garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y que su efectiva plasmación desborda la actuación del ius puniendi estatal para acoger otros intereses jurídicos, también dignos de tutela, resulta lógico que deba promoverse acuerdos entre las partes en la etapa intermedia, para así evitar el innecesario ingreso a todo el formalismo y ritualidad del juzgamiento, donde el imputado podrá acogerse a la “conformidad” al inicio de los primeros actos del juicio oral, allanándose a los términos de la acusación fiscal, tomando lugar un margen de consenso y de negociación entre las partes.

Palabras rio de

Clave: oportunidad,

terminación etapa intermedia,

anticipada, acusación,

criteaudiencia.

ABSTRACT: In this essay, the author concludes that, if we estimate that the criminal proceedings must guarantee the enjoyment of fundamental rights and their effective attainment overflows the performance of state ius puniendi to welcome others also worthy of legal protection interests, it logical that it should promote agreements between the parties at the interim stage, to avoid unnecessary admission to all the formality and ritual of the trial where the defendant may invoke the “conformity” at the beginning of the first acts of the trial, acquiescing to the terms of the indictment, taking place a margin of consensus and negotiation between the parties.

Keywords: early termination criterion of opportunity, intermediate stage indictment hearing.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. OBJETO DEL ENSAYO. 2. DESARROLLO. 2.1. CONCEPTO. 2.2. FUNDAMENTOS DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA. 2.3. DELITOS Y CASOS EN LOS QUE RESULTA PROCEDENTE. 2.4. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA DEL NUEVO PROCESO PENAL. 2.5. POSICIÓN PERSONAL. 3. CONCLUSIONES. 4. SUGERENCIA. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. La Exposición de Motivos del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), precisa que en la Etapa intermedia se decide si existe o no suficiente fundamento para pasar a la etapa de Juzgamiento. De esta manera el Juez de la investigación preparatoria, decidirá, al término de aquella etapa, escuchando antes a las partes, si existen fundamentos para aceptar la acusación propuesta por el Fiscal o si, efectivamente, debería dictarse el sobreseimiento de la causa.

Por otro lado, la celebración de una terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, esto es, cuando se ha formulado el requerimiento escrito de acusación, constituiría una situación procesal propicia para la generación en el juez de un mayor grado de conocimiento rayano a la certeza positiva, como requisito sine qua non para la emisión de una sentencia condenatoria anticipada, en la medida que en ese estadio procesal anterior inmediato al juicio, se tiene toda la información

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fáctica y probatoria de cargo producida durante toda la investigación preparatoria.

Ahora bien, un aspecto discutido es la posibilidad de aplicar el proceso de terminación anticipada en sede de la etapa intermedia, pues como se sabe el NCPP de 2004 prescribe que su aplicación es posible desde la formalización de la investigación preparatoria hasta antes de la formulación de la acusación penal, lo que fue interpretado en algunos distritos judiciales y finalmente por los magistrados de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, como una imposibilidad para su aplicación en la audiencia de control de acusación, pues se afirma que la incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común no solo desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte.

Sin embargo, una interpretación sistemática del artículo 468.1 del NCPP de 2004 (donde se establece que la terminación anticipada, puede ser interpuesta “una vez expedida la disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación) con el artículo 351.3 del mismo cuerpo normativo, se puede afirmar que en un primer momento, el fiscal debe expresar por escrito su requerimiento de acusación con todos los requisitos previstos en el artículo 349.1 del NCPP de 2004, pero en un segundo momento, debe expresar con palabras su requerimiento escrito de acusación en la audiencia preliminar como lo exige el artículo 351.3 del CPP. De ese modo los sujetos procesales puedan incoar el proceso especial de terminación anticipada, en el periodo comprendido entre la expedición de la disposición de formalización de investigación preparatoria hasta la formulación (escrita y oral) del requerimiento de acusación en la audiencia preliminar, como lo prevé el artículo 468.1 del NCPP. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En mi opinión, es correcto afirmar la viabilidad de poder realizar la terminación anticipada en la etapa intermedia, puesto que sí se sostiene –tal como se hace en el Acuerdo Plenario– que si ya presentada la acusación no tiene sentido hacer Derecho Penal premial, y ya no hay celeridad, puesto que ya se pasó a una etapa avanzada de un proceso basado en la contradicción, entonces tampoco debería haber criterios de oportunidad lo que sin embargo si se permite en dicha etapa. De forma que no se ve obstáculo para instar una terminación anticipada que cumplirá con la finalidad político criminal de acelerar el proceso penal mediante el consenso y la negociación.

1.1. OBJETO DEL ENSAYO. Establecer la viabilidad jurídica y fáctica que justifican la aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso penal.

2. DESARROLLO. 2.1. Concepto.

Se le puede conceptualizar en líneas generales, como un proceso especial que se ubica dentro de las formas de simplificación del proceso, que en la actualidad se introducen en los Códigos Procesales. Más específicamente, se le considera como un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes, desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso1.

Barona Vilar sostiene que el consenso opera de modo básico sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo2. Para Butrón Baliña no implica negociar el cargo que 1. Cfr. CUBAS BRAVO, Juan. Terminación anticipada del proceso.

Disponible en: <www.uss.edu.pe/Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/ARTICULOJUNIO2007-USS.pdf>.

2. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 116.

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se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad en todas sus dimensiones3.

Según el Tribunal Constitucional, la terminación anticipada es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva4.

César San Martín Castro señala que el procedimiento de terminación anticipada se sitúa en la necesidad muy sentida de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. La idea de simplificación del procedimiento parte del modelo del principio de consenso, lo que significa que este proceso habrá cumplido el objetivo solamente si el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena (calidad y cantidad), la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer5.

En suma, la terminación anticipada es el resultado de una estrategia defensiva llevada a cabo en la fase de investigación preparatoria (hasta antes de que el fiscal formule acusación) que, basada en un pronóstico adecuado sobre el futuro proceso, implica llegar a un acuerdo con la fiscalía, renunciando a la defensa, a las excepciones y a la tramitación de la causa, con el fin de hacerse acreedor de beneficios en la pena, previa audiencia y homologación por el juez de la investigación preparatoria.

2.2. FUNDAMENTOS DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA. Sánchez que la

Velarde6 Terminación

menciona Anticipada:

3. Cfr. BUTRÓN BALIÑA, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 135.

4. STC Exp. Nº 855-2003-HC/TC. 5. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.

Tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 1384.

6. Citado por VILLAVICENCIO RÍOS, Fresia. “La terminación anticipada del proceso en la audiencia preliminar de control de la acusación. Algunos problemas y propuestas de solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 173, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 118.

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“Se basa en el llamado derecho penal de transacción que busca, mediante una fórmula de consenso o acuerdo, evitar un periodo de la instrucción y juzgamiento innecesarios, sentenciándose anticipadamente. El procesado por su parte obtiene una reducción de la pena. El acuerdo se realiza entre el Fiscal y el imputado y requiere de la aprobación del Juez Penal”.

Sin embargo, el consenso, como germen de diversos mecanismos destinados a la aceleración y simplificación del sistema de justicia penal, tampoco ha escapado a la crítica de nuestros autores nacionales7, quienes sostienen que podría vulnerar los derechos a no autoincriminarse8, a la presunción de inocencia9, entre otros.

La negociación significa dinámico intercambio entre Fiscal e imputado sobre alguno de los ámbitos de su intervención procesal, en los que tienen poder de disposición. Con el propósito de injertar estas ideas en nuestro sistema fue preciso: A) FLEXIBILIZAR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (SIN DESNATURALIZARLO) . a.1.- A fin de liberar un ámbito de discrecionalidad (y por lo tanto de disponibilidad) para el Fiscal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la pretensión punitiva del Ministerio Público se sintetiza en la formulación de cargos contra el procesado10, que en el proceso común (y otros) se exterioriza a través del requerimiento acusatorio. Los juris7. En buena cuenta, coinciden con los argumentos desarrollados en los países que hemos mencionado en la primera parte de este trabajo.

8. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad, considera: “Al responder a la interrogante planteada de si estos mecanismos contradicen la no incriminación, la respuesta es que si bien no la contradicen, la condicionan al extremo de no poder diferenciar si existe una libre voluntad”, , La Libertad de Declarar y el Derecho a no Autoincriminarse, Lima, Palestra Editores S.R.L., 2002., p. 96.

9. QUISPE FARFÁN, refiere que: “Si bien el inculpado que se somete a este procedimiento no puede alegar la vulneración de la presunción de inocencia, creemos que si existe para el sistema jurídico una conculcación del derecho fundamental ya que como tal es irrenunciable e indisponible”, 2003, p.93.

10. El artículo 468.4 del NCPP., establece que en el proceso de Terminación Anticipada: “(...) el Fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la Investigación Preparatoria surjan contra el imputado (...)”.

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tas italianos aportaron (propuesta a la que se adhieren diversas figuras del Nuevo Código Procesal Penal de nuestro país, incluida la Terminación Anticipada y la Conclusión Anticipada del Juicio) una estructura consensual en la que el Fiscal tiene relativa libertad de movimiento para proponer la individualización de la pena que corresponde al delito, sin comprometer otros elementos que, entre nosotros, son inamovibles (enunciados de hecho, los elementos de convicción que les sirven de soporte y la calificación jurídica).

Por su parte, Gimeno Sendra11 estima que la conformidad española, como anómala simplificación del proceso, implica una excepción del principio de legalidad en dos aspectos: Posibilita la imposición de una pena sin juicio oral.

Obstaculiza la obligación del tribunal de buscar la verdad material12 “(...) a través de agotar el objeto del proceso, es decir, el hecho en todas sus vertientes, más allá del cauce concreto que se haya fijado por las partes (...)”. a.2.- Replantear el ejercicio del derecho de defensa, estableciendo que el procesado puede reconocer su responsabilidad, como una estrategia válida de defensa, renunciando al juicio y otras garantías procesales, en la búsqueda de consecuencias jurídicas menos severas a las que obtendría si 11. GIMENO SENDRA, Los Procesos Penales: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, Bosch S.A., 7 tomos, 2000 p. 54.

12. ROXIN lo denomina principio de investigación y estima que la crisis que atraviesa ha permitido la introducción de acuerdos en el derecho alemán, sin embargo considera que tales acuerdos deberán respetar los siguientes principios: a) Investigación (debe examinarse y contrastarse la credibilidad de una confesión), b) Nemo tenetur (puede ofrecerse atenuación de la pena), c) Publicidad, d) Inmediación, e) Culpabilidad (la pena no puede estar por debajo del límite proporcional de la culpabilidad), f) Procedimiento Leal (de aparecer posteriormente circunstancias agravantes, el tribunal debe poder exceder excepcionalmente el límite máximo fijado para la pena), g) Libre ejercicio de medios impugnatorios (no se puede hacer prometer la renuncia a recurrir, por ser diferente de la medición de la pena), Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, Editores del Puerto s.r.l.,), 1973., p. 101 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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fuera a juicio oral, situación a la que coadyuvan los beneficios que, para estos supuestos crea la ley, como el caso del descuento de un sexto de la pena (derecho penal premial).

En este contexto, Gimeno Sendra13, sostiene que la conformidad española es un: “(...) concreto ejercicio del derecho a la defensa (...) consistente en la renuncia del acusado a su derecho subjetivo material que, en el proceso penal, viene constituido por el derecho a oponerse eficazmente a la pretensión penal en un juicio (...) porque (...) supone un abandono de toda resistencia oponible frente a la pretensión, alcanza pleno sentido la incardinación de dicha figura procesal en la categoría de manifestación del derecho a la defensa privada o autodefensa (...)”. a.3) Crear escenarios En los que pueda realizarse y controlarse el acuerdo para que produzca los efectos buscados por las partes y por el legislador (simplificación y aceleración de la conclusión del proceso, entre otros).

Para ello se ha diseñado procedimientos especiales (tal el caso de la Terminación Anticipada o la Colaboración Eficaz) o articulaciones especiales dentro del procedimiento común (v.gr. Conclusión Anticipada del Juicio). La ley reconoce y estimula la iniciativa de las partes, abriendo dos ámbitos en los cuales pueden gestarse las negociaciones para la Terminación Anticipada: a.3.1) Escenario informal. Las partes pueden efectuar “reuniones preparatorias informales”14 que cristalicen en un acuerdo provisional y en una solicitud conjunta (entre Fiscal y procesado) para que se lleve adelante la ho13. GIMENO SENDRA, Ob. Cit., p. 52.

14. Artículo 468.2 del NCPP ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mologación por parte del órgano jurisdiccional. En este caso, las reuniones se realizarán fuera de la sala de audiencias, sin la presencia de funcionarios judiciales y sin someterse a la rigidez de un procedimiento preestablecido.

Son reuniones de naturaleza privada, de las que únicamente se llegan a conocer los resultados o acuerdos y no la forma en la que se llevaron a cabo las tratativas ni los medios de presión recíproca que utilizaron las partes15. En casos como este, la necesidad de transparencia ha originado que el derecho norteamericano, inste el registro de las conversaciones, para - de ser necesario - su revisión por el juez al tiempo de examinar el acuerdo. a.3.2) Escenario formal. Las negociaciones podrán realizarse durante la audiencia judicial de Terminación Anticipada, a partir de los cargos que unilateralmente formula el fiscal. En estos supuestos, el juez se limita a instar a las partes para la consecución de un acuerdo, sin que pueda participar directamente en la configuración de las expectativas o de los términos del acuerdo. Sin embargo, la ventaja de este supuesto, consiste en que el juez aprecia de forma directa cómo y bajo qué condiciones se llevan a cabo las tratativas entre las partes.

B) ALLANAMIENTO. En uno de los primeros trabajos que se ocuparon de la Terminación Anticipada en nuestro país, se dijo que: “La institución (Terminación Anticipada) como la prevé la ley peruana (Ley N 26320) no es propiamente un allanamiento de la defensa (acto unila15. El Artículo 4 de la Circular 005-95-MP-FN, especificaba que en estas “conversaciones extraprocesales” debían realizarse “rápidamente y sin mayor formalidad”, debiendo el fiscal levantar un acta “donde consten exclusivamente los preacuerdos arribados” y mantener reserva.

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teral receptitio), pues es más complejo. La norma positiviza la bilateralidad traducida en el convenio o negociación, sólo si hay concesiones mutuas, tiene pleno sentido que se formalice conjuntamente la conformidad”16.

Sin embargo, no está vedada la posibilidad de que el procesado acepte incondicionadamente los cargos y la pena que formule el Fiscal, al ser convocados a la audiencia, supuesto en el que únicamente se beneficiará con el descuento de 1/6 de la pena (eventualmente con el incentivo por confesión sincera).

No es suficiente que el encausado acepte los cargos y sus consecuencias17, también es preciso que quiera someterse a este proceso especial (Terminación Anticipada), debido a que implica la renuncia a diversas garantías procesales que tienen en el juicio su centro gravitante, “(e)n todo caso, la continuidad del trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado”18.

La doctrina española, según refiere Armenta Deu19, se divide entre quienes consideran que la conformidad (figura que guarda cierta similitud con nuestra Terminación Anticipada) es una forma de allanamiento (“por admitir una cierta disponibilidad sobre el derecho material”) y los que la identifican con un convenio o un acto de disposición procesal.

Al respecto, Gimeno Sendra20 estima que la identificación inicial entre allanamiento y conformidad, está en crisis debido a que: El órgano jurisdiccional no queda vinculado inexorablemente al dicho acto procesal, sino que “puede pro-

16. PEÑA CABRERA, Alonso y FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Terminación anticipada del proceso”. Primera Edición.

Editorial Jurista Editores. Lima. 2003. pág. 51.

17. En el Acuerdo Plenario Ne 5-2008/CJ-116 (punto Ne 8) se menciona que: “ E l consentimiento del imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que entraña, ha de ser libre, voluntario – sin presiones o amenazas -, informando, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo”.

18. Artículo 468.2 del NCPP. 19. ARMENTA DEU, Ob. Cit., p. 218.

20. GIMENO SENDRA, Ob. Cit., p. 56.

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nunciar la sentencia que estime justa, llegando incluso a la absolución”.

Se rescata la “denostada prueba de la confesión como complemento imprescindible de la naturaleza jurídica de la conformidad”.

El “reconocimiento de los hechos que precede a la aceptación de la pena” es “ajeno al concepto de allanamiento en el proceso civil”.

2.3. DELITOS Y CASOS EN LOS QUE RESULTA PROCEDENTE. Se presenta la terminación anticipada del proceso cuando se den los presupuestos siguientes21: a. Delito de Lesiones Graves, que se encuentra prescrito en el artículo 121° de nuestro Código penal. b. Delito de Lesiones Leves, que está regulado en el artículo 122°. Del código penal. c. Delito de Hurto simple, en el artículo 185° del código penal. d. Delito de hurto Agravado, en el artículo 186° del código Penal. e. Delito de Robo Simple, en el artículo 188° del código penal. e. Delito de robo Agravado, en el artículo 189| primer párrafo del código penal. f. Delito de comercialización y Micro producción de drogas, en el artículo 298° del código penal.

Por otra parte, siguiendo a Rosas Yataco22 para poder aplicar esta clase de proceso a los delitos señalados, se pueden dar las situaciones que se detallan a continuación: A) DELITO FLAGRANTE. Se enmarca en los mencionados delitos la culminación inmediata del 21. ROSAS YATACO, Jorge. “Derecho procesal Penal”. Primera Edición. Editorial IDEMSA. Lima. 2004. pág. 251.

22. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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proceso, de acuerdo a la definición establecida en el artículo 4° de la ley Nº 2793414. Hay que señalar, que la flagrancia es una situación fáctica que se genera cuando el agente es visto o sorprendido en el momento de la comisión misma un delito, en las circunstancias inmediatas a su realización, o cuando el agente tiene en su poder los objetos o huellas que determinan inferir que acaba de cometer el delito que se le imputa. Los casos de flagrancia que se incorporan en esta ley son: a) Flagrancia propiamente dicha; b) Cuasi Flagrancia; c) Presunción Legal de flagrancia.

B) PRUEBA SUFICIENTE. Esta situación se genera cuando las pruebas reunidas por el Fiscal o la Policía (con intervención del Fiscal) y que han sido presentadas con la denuncia fiscal, son consideradas suficientes y determinantes para establecer la responsabilidad del imputado en el delito que se le acusa lo que hará promover el juzgamiento sin necesidad de otra diligencia. Como bien lo señala Davis Echeandía23, que “debe ponerse el máximo cuidado en esta operación perspectiva, para precisar con exactitud, en cuanto sea posible, el hecho, o la relación, o la cosa, o el documento, o la persona objeto de ella, pues sólo así se podrá apreciar luego su sinceridad y su verdad o falsedad”.

C) CONFESIÓN SINCERA. Esta situación se da cuando el imputado confiesa ante el juez conforme al artículo 136° del código de procedimientos penales o el Art. 161 del NCPP que señala expresamente. “Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencial23. DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría general de la prueba judicial”. Tomo I. Primera Edición. Colombia.2002.Pág. 276 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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mente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal”.

2.4. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA DEL NUEVO PROCESO PENAL De acuerdo al Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, en el que los jueces supremos, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se han pronunciado sobre algunos aspectos esenciales del proceso de terminación anticipada, se estableció la improcedencia de la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso penal.

Quienes defendemos la práctica de la terminación anticipada en la etapa intermedia, concretamente en el marco de la audiencia de control de la acusación, enfatizzamos la interpretación formalista y literal del artículo 468.1 del NCPP que establece que dicho instituto procesal puede operar por una sola vez desde la expedición de la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal, desoyendo la voz de la realidad que nos indica que estadísticamente la terminación anticipada se ha convertido en la herramienta más utilizada en el campo de la simplificación procesal, dotando al nuevo proceso de los rasgos de eficacia y eficiencia en la medida en que se estimula el consenso entre el titular de la persecución penal pública y el imputado, atendiendo razonablemente las expectativas del agraviado y sin permitir la impunidad, pues el proceso concluye anticipadamente con la expedición de una sentencia condenatoria. A ello hay que agregar que el artículo 350.1, literal e) del NCPP permite que, en el plazo de diez días de notificada la acusación fiscal, las partes puedan “instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad”.

El Acuerdo Plenario Supremo señalado, por el contrario, esgrime los siguientes argumentos para proscribir la prácti-

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ca judicial de actuación de la terminación anticipada en la etapa intermedia: a) El proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común. Se trata de un proceso especial sujeto a sus propias reglas y con una estructura singular, basado sobre el principio de consenso, mientras que el proceso ordinario o común lo está sobre el principio de contradicción. b) La terminación anticipada, por imperio del artículo 468.1 del NCPP, puede instarse hasta antes de la acusación fiscal, siendo que la audiencia privada está sometida a pautas y ritos distintos de los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, además, no existe en la terminación anticipada. c) Cuando el artículo 350.1, literal e) del NCPP estipula que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, se refiere sistemáticamente al artículo 2 del NCPP (abstención del ejercicio de la acción penal). d) La práctica de la terminación anticipada en la etapa intermedia, no solo contraviene su propia regulación, sino que también atenta contra la naturaleza jurídica del instituto y tergiversa la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales intermedia y de enjuiciamiento, lo que precisamente permite el beneficio premial de reducción de la pena en una sexta parte. e) La audiencia de control de la acusación no está diseñada para el desarrollo de la terminación anticipada, ya que en aquella solo es obligatoria la concurrencia del fiscal y del defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará solo si están presentes obligatoriamente el fiscal, el imputado y su abogado defensor. Además de ello, al aplicar

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la terminación anticipada en la etapa intermedia y al no ser obligatoria la presencia de los demás sujetos procesales en la audiencia preliminar, estos no tendrán la ocasión de conocer oportunamente los términos del requerimiento fiscal o la solicitud del imputado, tal como lo establece el artículo 468.3 del NCPP, con lo que se contraviene claramente el principio estructural de contradicción procesal y la garantía de defensa.

2.5. POSICIÓN PERSONAL. A pesar de la vigencia del Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116, se sigue produciendo el requerimiento fiscal para la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación. Asimismo, con la aplicación de los limitantes impuestos por el Acuerdo Plenario en cuestión, se busca aplicar los criterios de oportunidad como fórmula de salida alternativa al proceso. Esta praxis genera mora procesal y es antieconómica, porque la etapa intermedia se dilata por las constantes citaciones del imputado a la audiencia de control para que se aplique el criterio de oportunidad.

Por el contrario, se observa celeridad procesal cuando el defensor del imputado le solicita al juez que inste la aplicación de la terminación anticipada del proceso como un criterio de oportunidad lo que reduce ostensiblemente la duración de la etapa intermedia y pone fin al proceso.

Esto significa que el procedimiento preestablecido en el Código Procesal Penal se ajusta a los principios de celeridad y economía procesal. Por otro lado, el juez debe advertir en la resolución de citación a audiencia que tiene el carácter de inaplazable (artículo 85.1), por lo que se resolverá lo correspondiente a su instalación.

En el procedimiento para la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación, no existe un requerimiento ni una ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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solicitud escrita para la terminación anticipada del proceso en esa audiencia, ni un acuerdo provisional escrito sobre la pena y la reparación civil; por lo que el requerimiento y el acuerdo entre el fiscal, el defensor y el imputado sobre la pena y la reparación civil se realiza oralmente en la audiencia, transmitiéndose su contenido al juez por el fiscal, llevándose adelante todos los rituales del procedimiento oral que se realizan en la audiencia de prisión preventiva con terminación anticipada, y en general, en las audiencias para la aplicación de ese proceso especial. En este sentido, cabe que se acepte la aplicación de la terminación anticipada del proceso cuando el imputado está presente en la audiencia, aun cuando no haya solicitado que se inste la aplicación del criterio de oportunidad, en el plazo de traslado de la acusación.

una base de legitimidad. Claro que lo más conveniente sería que estas prácticas judiciales sean legitimadas con la respectiva reforma legal o modificación normativa que apunte a dicho fin, para de esa forma salvar cualquier reparo con respecto al principio de legalidad.

Para Castro Trigoso –quien concilia con los postulados del Tribunal Supremo– apunta que la posibilidad de desarrollar la terminación anticipada en el marco de la audiencia de control de la acusación, no está prevista en el NCPP, al punto que en el citado cuerpo normativo se ha establecido textualmente que el mencionado instituto puede instalarse hasta antes de la acusación fiscal. De allí–dice el mencionado autor– que nadie tenga que molestarse cuando en el acuerdo plenario se califica como pretoriana a esta práctica, pues esa es la verdad; se trata de una creación de los jueces24.

En definitiva –tal como señala el Tribunal Supremo–, la audiencia de terminación anticipada es, en esencia, distinta a la que se realiza en la etapa intermedia del proceso común; empero, también es distinta a la audiencia de prisión preventiva, y en ella se están produciendo acuerdos de terminación anticipada. Asimismo, debe indicarse que la etapa intermedia puede fungir como plataforma para la procedencia del principio de oportunidad, tal como lo admite la normativa; de ahí que sea necesario hacer hincapié en las diferencias que puedan encontrarse con la terminación anticipada del proceso.

Sin embargo, obvia este autor el hecho de que esta es una cuestión que se mueve en otros cauces, en la necesidad de ajustar la aplicación de las instituciones jurídico-procesales a los criterios de sistematización y a pautas ordenadoras que, en algunas oportunidades, pueden desbordar el marco estricto de la ley.

Muchas prácticas judiciales sin reconocimiento legal fueron convalidadas con el devenir del tiempo, sin que ello generara cuestionamientos, pues contaban con 24. CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 17.

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Siendo así, se advierte que los juzgados que vienen aplicando la terminación anticipada en la investigación preparatoria lo hacen en la audiencia de “control de la acusación”, fase que se dirige al examen de la legalidad de los términos de la acusación fiscal, en cuanto a sus defectos formales o sustanciales, así como a resolver las peticiones que las partes propongan ante la instancia jurisdiccional, entre las cuales se halla la que solicita la aplicación del principio de oportunidad, cuya naturaleza es también consensual.

3. CONCLUSIONES. La etapa intermedia tiene como finalidad resolver la procedencia de la acción penal o la desestimación, con fundamento en los resultados obtenidos durante la investigación preparatoria. Es decir, que si el fiscal estima la existencia de un supuesto delito dictará la resolución que da inicio a la instrucción fiscal; pero si considera que de la recaudación existente no hay razón para la procedencia del enjuiciamiento, mediante requerimiento fundamentado, solicitará al juez el archivo de la denuncia cuando sea de manifiesto que el acto no consti-

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tuye delito o cuando exista algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Asimismo, a mi entender, factores de legitimidad sustancial abonan a la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia, en el sentido de que el proceso penal ya no puede ser percibido como una mera puesta en escena del ius puniendi estatal, sino como el instrumento que ha regulado el legislador para la pacificación de la conflictividad social producida por el delito, y como la vía adecuada para que los sujetos procesales comprometidos puedan ver colmadas sus legítimas pretensiones.

Dicha finalidad social y jurídica no puede obtenerse cuando el procedimiento se alarga más allá de lo necesario, y cuando se exige rigurosamente agotar cada una de las etapas de la estructura procesal. No negamos que ello supone respetar las garantías fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, sin embargo, la realidad nos revela que dicho arquetipo estructural no ha brindado los frutos que se esperaban; lo que ha propiciado la aparición de alternativas distintas al proceso común, entre estas la terminación anticipada del proceso.

Este procedimiento especial favorece la vigencia del derecho de todo justiciable a ser sometido a un proceso en un plazo razonable y a un juicio sin dilaciones indebidas, mediando fórmulas de consenso y de negociación, y donde si bien se prescinde de un juicio oral, público y contradictorio, este sacrificio se halla justificado, primero, por el carácter disponible de los derechos en juego, y segundo, porque es necesario un control escrupuloso de la legalidad del acuerdo, con la evidente mitigación de la intensidad punitiva, que ello conlleva.

Se argumenta que la subsidiariedad del sistema penal impone la introducción de alternativas en todas sus etapas, incluido el proceso, con el objeto de ofrecer respuestas que eliminen o morigeren su intervención en todos los casos en que ello sea posible y aparezca conveniente a los fines de pacificación social.

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Entonces, si estimamos que el proceso penal debe garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y que su efectiva plasmación desborda la actuación del ius puniendi estatal para acoger otros intereses jurídicos, también dignos de tutela, resulta lógico que deba promoverse acuerdos entre las partes en la etapa intermedia, para así evitar el innecesario ingreso a todo el formalismo y ritualidad del juzgamiento, donde el imputado podrá acogerse a la “conformidad” al inicio de los primeros actos del juicio oral, allanándose a los términos de la acusación fiscal, tomando lugar un margen de consenso y de negociación entre las partes.

4. SUGERENCIA. Basándonos en el hecho de que el NCPP de 2004 no prohíbe, después de producida la etapa intermedia, los consensos ni el posible desarrollo célere del proceso, es posible aplicar la terminación anticipada durante esta etapa. Más aún, el fundamento legal lo encontramos en la posibilidad de aplicar la “conformidad” al inicio del juzgamiento, por el cual si el representante del Ministerio Público y el acusado, al inicio del juicio pueden llegar a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer a través de una conclusión anticipada como lo autoriza el artículo 372.2 del CPP de 2004; entonces ¿porque no llegar a un acuerdo similar –a efectos prácticos– como lo es la terminación anticipada en una etapa anterior al juicio oral, en observancia de los principios de economía, celeridad y elasticidad procesal? Es un contrasentido obligar a hacer dos audiencias (la de etapa intermedia, donde todos expresarán –infructuosamente, claro está– su decisión de llegar a un acuerdo, y la del juicio oral, donde se puede presentar una conclusión anticipada, bajo la posibilidad de un acuerdo.

Es por todo ello por lo que considero válida la aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso.

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EL DELITO DE USURPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

ENSAYO JURÍDICO POR: LOPEZ CASTRO, JULIO CESAR ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor después de un interesante análisis, trata de establecer si el delito de usurpación es de naturaleza instantánea o permanente.

Palabras

Clave:

Usurpación,

desalojo,

delito,

derecho

penal,

litigio.

ABSTRACT: In this essay, the author after an interesting analysis seeks to establish whether the crime of usurpation is instant or permanent.

Keywords:

Encroachment,

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eviction,

crime,

criminal

law,

litigation.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.2. Objetivo del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Descripción del tipo legal del art.

202 inc 2 C.P. 2.2. Los denominados «delitos permanentes».

2.3. La situación de desposesión del inmueble o privación de un derecho real.

2.4. La tutela de la posesión del tercero de buena fe frente al despojo por orden judicial.

3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN. De acuerdo a los índices jurisprudenciales, los delitos de usurpación representan la tercera forma de delitos patrimoniales con mayor incidencia estadística, luego del robo y el hurto. Desde ese contexto, las figuras del desalojo preventivo y la subsecuente ministración provisional de posesión adquieren especial relevancia en la etapa de la investigación preparatoria del proceso, donde inobjetablemente los agraviados deben recuperar en forma anticipada el derecho que les fue arrebatado ilegítimamente, es decir la posesión de un inmueble1.

Se trata de un delito que en nuestra legislación nacional se encuentra regulada en el Código Penal dentro del acápite de los delitos contra el patrimonio, su incidencia es uno de los males delincuenciales que aqueja a nuestro país, no solo en las ciudades sino también en las zonas rurales, donde existe fundos y chacras de propiedad privada o comunal.

1. SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, 1ra. Ed. Ara; Lima-Perú; 2009; La Víctima; Pág. 158.

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Una de las causas de esta problemática socio jurídica se origina a raíz de que en la actualidad todavía existe un gran porcentaje de terrenos que no cuentan con títulos de propiedad debidamente inscritos en los registros de propiedad inmueble, lo cual genera incertidumbre en la titularidad de los predios y en algunos casos áreas superpuestas y/o problema de linderos.

En la zona del urbe se advierte la iniciativa de ciertas personas de construir sin respetar parámetros de urbanismo, invadiendo áreas destinadas a calles, jardines o parques públicos, generándose litigios interminables con las instituciones ediles que lindan con lo penal; las personas aprovechan la actitud informal en la construcción de las edificaciones en las ciudades, motivados por la indiferencia y falta reglas de los gobiernos locales (Municipalidades), quienes al no tener una política de planificación urbanística dentro de su circunscripción geográfica, promueven este tipo de problema.

Otro fenómeno que no es ajeno a la problemática de nuestro país es la actitud de picardía y mala fe que reina en la sociedad peruana, así en la casuística nacional se observa una práctica común que utilizan los invasores de terrenos conocidos en el medio como “traficantes de terreno”, a quienes su actividad ilegal a la que se dedican resulta ser altamente rentable por no generar costos económicos en la adquisición de terrenos para su posterior venta, lo único en lo que tendrían que invertir es en su tiempo, que les exige estar a la expectativa de invadir espacios de terreno donde no existe la presencia de su propietario o poseedor, alguno de ellos incluso para dar visos de legalidad a su accionar delictivo realizan compraventas fraudulentas y logran así confundir a las autoridades; esta mala práctica hoy en día después de muchas críticas y advertencias por la opinión pública y jurídica el legislador nacional lo reprime como delito, así con fecha 19 de agosto del 2013 el legislador promulgó un paquete de leyes que reformó el Código Penal, esta es la Ley Nº 30076, mediante el cual se comprendió ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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como una nueva modalidad delictiva del delito de usurpación el supuesto cuando “el agente ilegítimamente, ingresa a un inmueble mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

Por otro lado, la distinción entre delitos instantáneos y delitos permanentes tiene sustancial importancia para la teoría del injusto, principalmente respecto de la participación, concurso de delitos, actualidad de las causas de justificación y los plazos de prescripción.

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. La problemática del presente ensayo se sitúa en cuanto a la clasificación de los delitos en atención a su forma de consumación, tradicionalmente la doctrina los ha clasificado en instantáneos y permanentes, distinción que opera únicamente respecto de los llamados delitos de resultado.

Los delitos instantáneos se caracterizan por ser de forma inmediata la realización total del delito, Ej. el delito de homicidio del Art. 106º C.P.; los delitos permanentes, por el contrario, por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, Ej. el delito de secuestro del Art. 152º C.P.; en este último se mantiene en el tiempo la situación antijurídica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la realización permanente del injusto.

La distinción entre delitos instantáneos y delitos permanentes tiene sustancial importancia para la teoría del injusto, principalmente respecto de la participación, concurso de delitos, actualidad de las causas de justificación y los plazos de prescripción2.

1.2. OBJETIVO DEL ENSAYO. La discusión del presente ensayo se centra sobre la interrogan2. BUSTOS RAMIREZ, J. “Manual de Derecho Penal”. Parte General. 3ra. Ed. Ariel. Barcelona. 1989. p.164.

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te si el delito de usurpación es un delito instantáneo o permanente.

2. ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. DESCRIPCIÓN DEL TIPO LEGAL DEL ART. 202 INC 2 C.P. La descripción del tipo legal del delito de usurpación previsto en el Art. 202º Inc. 2 C.P. hace referencia al despojo, total o parcial, de la posesión3 o tenencia4 de un inmueble5 o del ejercicio de un derecho real6, mediante violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza.

La idea de despojo es entendida por nuestra doctrina desde dos perspectivas.

Una pone el acento en la idea de desposesión7 y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real; otro sector vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble8. Desde ambas conceptualizaciones, la posesión ilícita resulta ser el producto del despojo. De ello, podemos inferir que la realización del despojo genera una situación de afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo.

3. Conforme al Art. 896º del C.C., la posesión es el ejercicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

4. En cuanto al vocablo tenencia, nuestro ordenamiento civil no contempla una definición expresa; sin embargo, entiendo con PEÑA que la tenencia viene a ser la ocupación de hecho sobre el inmueble sin mediar forma alguna, aunque el tenedor esté reconociendo la propiedad en otro. Cfr. PEÑA, R. “Tratado de Derecho Penal”. Parte Especial. T.II. Ediciones Jurídicas. Lima. 1993. p.336.

5. Para el concepto de bien inmueble debemos remitirnos al Art. 885º del C.C. 6. El concepto de derecho real debe ser expresado en sentido civilista, sin que exista restricción alguna para apreciar el delito de usurpación. Los derechos reales son: usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca. Únicamente deberá excluirse al derecho real de propiedad inmobiliaria que más bien se protege contra la ocupación del bien inmueble sobre el que recae. En este sentido, BAJO FERNANDEZ, M. “Manual de Derecho Penal”. Parte Especial. (Delitos Patrimoniales y Económicos). Ed. Ceura. Madrid. 1987. p.121.

7. En este sentido, BRAMONT-ARIAS, L.A. “Manual de Derecho Penal”. Parte Especial. Ed. San Marcos. Lima. 1994. p.283. BRAMONT-ARIAS en la definición de “despojo” pone el acento en la idea de desposesión, lo cual implica abarcar no sólo el arrebato sino también la situación nueva creada por éste; de ahí que el autor, siendo consecuente con su definición, sostenga que la usurpación es un delito permanente.

8. Cfr. PEÑA, R. “Tratado de Derecho Penal”. Parte Especial. II. ob. cit. p.335. Sobre la base de que la supresión o privación de un derecho sobre un inmueble se mantiene en el tiempo, este autor concibe a la usurpación como delito permanente.

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Ahora bien, la creación de una situación de afectación de la posesión que se mantiene en el tiempo ha motivado opiniones divididas en el seno de la doctrina. Un sector sostiene que la creación de una situación de lesión a la posesión que se mantiene en el tiempo, permite afirmar el carácter de delito permanente de la usurpación9; mientras otro grupo de autores considera que se trata de un delito instantáneo, ya que el estado de desposesión creado por la realización del delito no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de éste10.

En la legislación comparada, específicamente en la española, el legislador ha utilizado los verbos rectores ocupar y usurpar, términos que aparentemente definirían una situación permanente, pues se hace referencia a la ocupación misma11. Diferente es nuestro Código Penal que no describe una situación de ocupación sino el acto propio del despojo, el legislador nacional ha puesto el acento no tanto en la permanencia del usurpador en el inmueble materia de delito, sino en la acción misma de desposesión. Luego, desde esta perspectiva, resultan suficientes los actos de despojo para apreciar la consumación del delito de usurpación.

Es evidente que mediante un acto de despojo se produce una afectación duradera del derecho a la posesión o de otro derecho real sobre un inmueble, dicha afectación permanece en el tiempo hasta que el titular del derecho se vea restituido en la posesión; luego, desde una primera aproximación, el delito de usurpación podría ser apreciado como de naturaleza permanente, toda vez que se mantiene en el tiempo la situación de despojo de la posesión. Sin embargo, esta valoración se hace sobre 9. En este sentido, BRAMONT-ARIAS, L.A. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial. ob. cit. p.283. PEÑA, R. “Tratado de Derecho Penal”. Parte Especial. II. ob. cit. p.p.329 y 345.

10. Por todos: SOLER, S. “Derecho Penal Argentino”. T.IV. 3ra.

Ed. Tipografía Argentina. Buenos Aires. 1976. p.415; doctrina en la que se apoya el Supremo Tribunal en la presente ejecutoria.

11. A pesar de los verbos utilizados por el legislador español, la doctrina no afirma la naturaleza permanente del delito de usurpación; al respecto véase: BAJO FERNANDEZ, M. “Manual de Derecho Penal”. ob. cit. p.121. MUÑOZ CONDE, F. “Derecho Penal.

Parte Especial”. 9a. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1993. p.269.

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la afectación del derecho y no sobre la conducta de despojo, la primera puede darse en todos los delitos, así, por ejemplo, en el hurto se verá afectado el derecho al patrimonio hasta que no se restituya lo hurtado, no obstante, no se podría afirmar que el delito de hurto es de naturaleza permanente.

No todo delito que crea un estado antijurídico ha de ser contemplado como delito permanente. Característica fundamental del delito permanente, y que precisamente permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones o estados ilícitos que se mantienen en el tiempo pero que no deben ser comprendidos dentro de dicha categoría, es el hecho de que el estado antijurídico producido por el autor se mantiene voluntariamente; luego, para poder afirmar la existencia de un delito permanente, la propia constitución de dicho estado ha de realizar el tipo penal, esto es, el mantenimiento voluntario del estado también tiene carácter delictivo.

Una primera distinción de los delitos permanentes radica en que el propio tipo legal recoge en forma expresa la realización permanente del tipo. Luego, existen tipos legales que si bien generan una situación contraria al Derecho de carácter permanente (duradera en el tiempo), el legislador no los ha recogido en ese sentido, pues pone el acento de la punición sólo en la creación del estado antijurídico y no en su mantenimiento.

Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo legal del delito de usurpación se realiza con el despojo mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, dicha realización trae como consecuencia la situación de desposesión del inmueble para el titular del derecho, la posesión ilícita del nuevo ocupante no debe ser comprendida como despojo, sino como una nueva relación de disfrute del inmueble poseído.

Desde una apreciación objetiva, el despojo, conforme al tipo legal del Art. 202º Inc. 2 del C.P., se materializa en un sólo ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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momento12 mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, es decir, el despojo se da en un instante no es de realización permanente, lo que sí se produce es una situación de desposesión que se mantiene en el tiempo, se crea un estado distinto al anterior al despojo.

Situación distinta sucede con el delito de secuestro, la afectación del bien jurídico libertad de movimientos se mantiene en el tiempo mientras duran los comportamientos de detener o encerrar propios de este delito; ahora bien, en el secuestro se despliega de forma permanente acciones positivas para mantener latente la afectación de la libertad de movimientos, luego el momento consumativo que consiste en la privación de libertad se mantiene en el tiempo.

El acto de despojo es uno solo, la existencia de una situación de desposesión no sigue realizando el tipo, luego el delito no sigue consumándose. Que el sujeto activo lleve a cabo comportamientos propios a la posesión no significa que esté realizando el delito de manera permanente, estos comportamientos no son descritos por el tipo legal del Art. 202º Inc. 2 C.P., sino sólo el estado antijurídico creado con el despojo.

Desde este orden de ideas, podemos sostener que la realización del delito de usurpación crea una situación de desposesión respecto de un inmueble o una privación del derecho real sobre éste, pero el despojo en sí mismo se produce en un sólo momento, no se mantiene en el tiempo; lo que dura es la situación de desposesión o de privación del derecho real.

2.2. LOS DENOMINADOS «DELITOS PERMANENTES».

En el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consuma12. En contra PEÑA, R. “Tratado de Derecho Penal”. T.II. ob. cit. p.337, para quien, consecuentemente con su consideración de la idea de despojo como privación total del goce del predio, éste es de carácter permanente. Sin embargo, este autor unifica el acto de despojo con la desposesión, que es consecuencia del primero; luego, resulta ser que transcurre en el tiempo el acto de despojo mientras dura la desposesión, lo cual, como hemos visto, no puede darse, ya que necesita que el despojo se materialice con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza.

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ción, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico.

Se distingue en la doctrina entre delitos necesariamente permanentes y delitos eventualmente permanentes.

En los primeros la característica de la prolongación de la ofensa se encuentra incorporada al tipo; en los segundos la prolongación de la ofensa no se halla incorporada al tipo de modo inexorable13.

Para la existencia de delito permanente es preciso que el bien jurídico objeto de lesión sea susceptible de compresión, de manera que cuando cese la situación antijurídica recupere su anterior estado (por ejemplo, la libertad), no pudiendo por el contrario configurarse un delito permanente a partir de un bien jurídico en que esa característica no se produzca (por ejemplo, la vida)14.

Es discutido entre los autores si la estructura del delito permanente contiene una conducta inicial activa y otra de mantenimiento de la situación omisiva (la denominada concepción bifásica).

Se critica de esta concepción que no se corresponde con las posibilidades que la realidad ofrece, en que es imaginable la realización de conductas activas en el período consumativo, e incluso de omisiones desde el momento mismo de la realización típica inicial.

Para comprender la estructura del delito permanente debe partirse -como hace FIORE-15 del concepto de consumación. Por ésta se entiende el momento en que se realizan todos los elementos de la figura de delito. En la mayoría de los casos, la consumación marca el punto final de la conducta descrita en la figura de delito, de manera que lo que ocurre después no interesa ya al tipo. Sin embargo, en los delitos permanentes, tras la consumación inicial (equivalente a la consumación de los 13. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal. 2ª edición anotada y puesta al día por J. J. HERNÁNDEZ GUIJARRO, y L. BENEYTEZ MERINO, Editorial Civitas, Madrid 2001, págs. 490 y ss.

14. RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal, parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pág. 280.

15. Citado por QUINTANO RIPOLLES, A., en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo VI. Barcelona, 1994, pág. 60.

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delitos instantáneos) existe una fase típica de consumación que perdura en el tiempo por voluntad del sujeto activo.

La perspectiva que se propone da un sentido unitario a las características que tradicionalmente la doctrina venía asignando al delito permanente: continuidad temporal y voluntariedad de la prolongación de la situación antijurídica, y supera en mi opinión las críticas de parte de la doctrina a la idea de período o fase consumativa. Estas, en lo sustancial, parten de la idea de que no es posible concebir un período consumativo, pues ello contradice el concepto mismo de consumación, que se contrae a un momento determinado, no a un período. Lo que se prolonga es la conducta del -reo que en cada momento reproduce y continúa el delito y que, después de consumado, lo hace revivir ininterrumpidamente.

Para explicar la aparente disfunción que implica que la consumación sea un momento y que sin embargo el delito continúe posteriormente, se suele acudir a la idea de agotamiento o de terminación. La consumación del delito permanente no agota el delito, pues en todos los instantes sucesivos continúa la violación de los intereses protegidos y de la norma que los respalda. La terminación (consumación material) sigue a la consumación formal en los delitos en que es posible distinguir ambos momentos porque el estado antijurídico continúa tras la consumación típica16.

Estas críticas parten de un concepto abstracto de consumación, desconectado de los tipos delictivos en particular.

Se ven precisados a acudir a explicaciones puente (agotamiento, terminación) con utilidad en otros ámbitos, pero que aquí vienen a negar lo evidente, que es que en los delitos permanentes la consumación se prolonga por exigencia del tipo. Este determina el momento de perfección, y también el mantenimiento del mismo (una vez más, el ejemplo paradigmático es la detención ilegal).

16. JESCHECK: Tratado de Derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid 2000, vol. II, pág. 705

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La idea de consumación, con ser correcta, es insuficiente. Implica un formalismo inadecuado para dar respuesta a la naturaleza de los delitos de peligro abstracto. En ellos, la descripción de la acción típica omite toda referencia a la consumación. El desenvolvimiento del comportamiento descrito es ya consumativo. Es claro que acción equivale a consumación. Por tanto, mientras se actúa se consuma el tipo: los delitos de peligro abstracto serían, de acuerdo con este criterio, permanentes.

Sin embargo, en la idea de delito permanente está presente la consumación como realización del resultado.

Un importante sector de la doctrina clasifica los delitos permanentes en la categoría de los delitos de resultado.

Y es lógico que así sea, pues lo característico es que la lesión del bien jurídico permanece en el tiempo. Al exigir que el bien jurídico tenga naturaleza comprimible, elástica (la libertad), no se está aludiendo a bienes jurídicos de naturaleza supraindividual cuya lesión no está presente en el tipo de delito.

Si la consumación tiene lugar con la simple actividad descrita, a la que el tipo asigna una presunción de peligrosidad, pero en el que está ausente toda idea de lesión, no estaremos ante un delito permanente verdadero, sino falsamente permanente. Los rigurosos efectos que la configuración de delitos de peligro abstracto produce no proceden de su naturaleza de delitos permanentes (de la que carecen), sino de la estructura que les es propia.

También los delitos de omisión pura o propios de omisión cabe plantearse si la perdurabilidad -en tanto dura la inactividad- les convierte en permanentes. La opinión de que no son delitos permanentes en sentido propio (sino falsamente) se funda en una argumentación parecida a los delitos de peligro abstracto, que parte de la comprensión de su estructura, que necesariamente identifica omisión a consumación17.

17. MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 3ª edición corregida y aumentada. Editorial Bosch, Barcelona, 1990, pág. 21.

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A los delitos permanentes se contraponen los de estado. En ellos la consumación es instantánea, pero sus efectos permanecen; los suele diferenciar la doctrina de los permanentes porque la continuación de la lesión al bien jurídico no depende ya de la voluntad del autor. El ejemplo más característico es la bigamia. Esta distinción es hoy discutida. Se dice que en realidad no es característica de una tipología determinada la continuidad de los efectos del delito, sino que esta circunstancia se produce en gran cantidad de delitos.

2.3. LA SITUACIÓN DE DESPOSESIÓN DEL INMUEBLE O PRIVACIÓN DE UN DERECHO REAL. Como hemos precisado anteriormente, una segunda característica de los delitos permanentes es que el mantenimiento de la situación antijurídica depende de la voluntad del autor.

Podría argumentarse que en la usurpación, como sucede en el delito de secuestro, la suspensión de la afectación al derecho a la posesión o de otro derecho real se encuentra bajo el dominio del sujeto, toda vez que de él dependería que se restituya la posesión del inmueble o el ejercicio de un derecho real sobre el mismo; sin embargo, de ello no puede obtenerse la conclusión de que mientras dure la posesión ilegítima se está consumando el delito o, lo que es lo mismo, que se trata de una realización permanente del tipo.

La restitución de la posesión o del ejercicio de un derecho real no significa que la realización del delito adquiere actualidad, siendo, entonces, permanente la consumación del delito como en el caso del secuestro, sino que únicamente se trata de actos posteriores a la consumación que se dirigen a la reparación del daño causado.

La restitución de la posesión del bien inmueble al titular del derecho no altera el momento consumativo del delito, esto es, no tiene relación alECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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guna con la suspensión de la realización típica del delito de usurpación18.

Si la situación permanente de desposesión no juega papel alguno en la realización del delito de usurpación, cuál es, entonces, su rol para la teoría del delito.

La creación de situaciones permanentes mediante la comisión de un delito ha sido destacada por la doctrina alemana y en España lo ha recogido MIR PUIG19. Se trata de los llamados delitos de estado, los cuales se caracterizan por la creación de un estado antijurídico duradero, pero, a diferencia de los delitos permanentes, la consumación cesa desde la aparición del estado, debido a que el tipo legal sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento.

No todos los delitos que sancionan la provocación de un estado antijurídico son delitos permanentes, existe una cantidad de tipos legales que ligan el reproche únicamente a la provocación y no al mantenimiento del estado antijurídico20; así, por ejemplo, los delitos de matrimonios ilegales, bigamia, lesiones graves, etc.

En nuestra opinión, el delito de usurpación pertenecería al grupo de los llamados delitos de estado, pues crea un estado nuevo respecto de la posesión o tenencia del inmueble, una nueva relación distinta respecto a la ocupación del inmueble, no obstante, el delito se consuma una vez producido el despojo.

De otro lado, la idea de “efecto del delito” de usurpación es necesario profundizarla, con la finalidad de delimitar claramente la creación de un estado antijurídico que, si bien no constituye delito permanente, pertenece a aquella clase de delitos que originan un estado prohibido por el Derecho pero que penalmente se castiga sólo su creación y 18. A diferencia de lo que sucede en el delito de secuestro, en el cual la puesta en libertad de la víctima pone fin a la realización permanente de la privación de libertad.

19. Véase: MIR, S. “Derecho Penal. Parte General”. 2da. Ed. PPU. Barcelona. 1985. p. 165.

20. Ibídem.

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no su mantenimiento. Sobre esta base se ha de admitir que la situación de desposesión del inmueble no se trata de un mero efecto del delito de usurpación, sino de un estado duradero en el tiempo, pero que no ha sido recogido por el legislador en cuanto tal, sino sólo en cuanto a su producción. De ahí que sea correcto sostener que el delito de usurpación previsto en el Art. 202º Inc. 2 del C.P. sanciona la creación de una situación de desposesión de un inmueble o la afectación de un derecho real, más no el mantenimiento de dicho estado; en consecuencia, se trataría de un delito de estado.

La atribución del carácter de delito permanente a la usurpación originaría una serie de consideraciones dogmáticas de difícil aceptación como, por ejemplo, afirmar la actualidad de la legítima defensa, pues el titular del derecho puede ingresar por medios violentos al inmueble aduciendo que actúa bajo esta causa de justificación, lo cual parece ilógico, ya que desataría una suerte de legitimación de la violencia. Para BRAMONT-ARIAS estaría justificado el comportamiento de aquel que emplea fuerza para recobrar el bien21, sin intervalo de tiempo, si fuera desposeído; ello sería posible en el mismo espacio temporal en que se produce el despojo (inmediatez de la intervención), lo cual es correcto y se encuentra legalmente permitido; sin embargo, de ser la usurpación un delito permanente cabría la posibilidad de apreciar la justificación del comportamiento llevado a cabo para recuperar el bien no sólo en el mismo instante del despojo, sino a lo largo de toda la duración de la desposesión, pues estaría dada la inmediatez del comportamiento, toda vez que la realización del tipo se mantendría en el tiempo22.

21. Siguiendo el Art. 920º del C.C. 22. Evidentemente BRAMONT-ARIAS (“Manual de Derecho Penal”. Parte Especial. ob. cit. p.283.) está haciendo referencia a la norma permisiva contenida en el Art. 920º del C.C., que faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien; sin embargo, para el Derecho Penal, de ser la usurpación un delito permanente, dicha permisión tendría efectos mayores, pues posibilitaría, a su vez, una defensa permanente de la posesión aunque el sujeto haya sido ya desposeído, ya que se mantendría en el tiempo el momento consumativo de la realización del delito.

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De otro lado, se extendería considerablemente el círculo de autores del delito de usurpación, pues toda persona que permanezca en el inmueble sería considerada autor aunque no haya llevado a cabo los actos de despojo, ya que la característica de la usurpación no estaría dada por el despojo sino por el mantenimiento de la situación de desposesión y, en este sentido, también estarían lesionando el derecho del titular a la posesión.

Asimismo, de ser la usurpación un delito permanente se generarían contradicciones con la legislación civil en el tema de la prescripción, pues el cómputo de ésta comenzaría desde la supensión del estado antijurídico creado por el delito, luego sólo mediante la desocupación del inmueble o la restitución del derecho real afectado podría contarse el plazo de prescripción; de ser así no operaría la prescripción adquisitiva de dominio contemplada en nuestra legislación civil, pues siempre habría delito aunque el bien inmueble haya sido adquirido conforme al Derecho Civil por el transcurso del tiempo.

En nuestro entender, el plazo de prescripción de la acción para el delito de usurpación ha de contarse desde los actos de despojo, momento en que se afirma la consumación. Problema distinto son las vías válidas existentes en el ordenamiento civil para la recuperación del inmueble, pero a efectos penales se extinguiría la acción penal bajo la base del cómputo del plazo de prescripción establecido para el delito instantáneo, esto es, conforme a lo previsto en el Art. 82º Inc. 2 del Código Penal.

2.4. LA TUTELA DE LA POSESIÓN DEL TERCERO DE BUENA FE FRENTE AL DESPOJO POR ORDEN JUDICIAL. No obstante que por mandato del Acurdo tomado en el IV Pleno Jurisdiccional de Iquitos de 1999, Por mayoría de 33 votos contra 9, que ejecutada la medida de ministración provisional, esta debe mantenerse, sin que pueda ser levantada por orden de un Juez Civil ni ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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a consecuencia de una medida dictada en esa sede. En caso de sentencias contradictorias en sus efectos, prevalece la primera que haya alcanzado ejecución y que, al amparo del artículo 93.1 del Código Penal, atribuciones suficientes para sustituir la medida inejecutable por una indemnización sustitutiva por el valor del bien, creo pertinente hacer una revisión de los fundamentos doctrinales respecto a la defensa de la posesión, ya que, contradictoriamente, el acuerdo señalado expresa en su punto séptimo que: “Sin embargo, la suspensión procederá siempre que el proceso extra penal verse sobre el ejercicio del derecho a la defensa posesoria y se cumplan las demás condiciones de la cuestión prejudicial regulada en el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales”23.

El artículo 605 del Código Procesal Civil señala que: “El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió, solicitando la restitución. Si el juez estima procedente el pedido, accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso”.

De la acotada norma, se desprende que son presupuestos para la aplicación del “interdicto” por despojo judicial la existencia de: - Un tercero despojado; - Una orden judicial de despojo; y - Un tercero no emplazado.

Ante la concurrencia en el caso en concreto de un tercero que ha sido 23. Se invoca este Art. Del Código de Procedimientos Penales ya en proceso de derogación progresiva.

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desposeído en mérito a una orden judicial recaída en un proceso en el cual no ha sido emplazado; dicho tercero –conforme lo señala el artículo 601 del Código Procesal Civil– está facultado para acudir ante el juez que emitió la orden de despojo a efectos de que le restituya la posesión del bien.

Ello quiere decir, entonces, que “la reposición por despojo judicial se produce, en estricto sentido, dentro del mismo proceso que dio lugar al lanzamiento del poseedor. Es decir, se trata de una vía incidental dentro de un proceso […] ya concluido con sentencia firme”24. En otras palabras, no se trata de un “nuevo proceso” iniciado con el objeto de obtener la restitución del bien materia de despojo, sino de una cuestión incidental dentro del proceso en el cual se emitió la resolución de despojo.

De allí que, rechazado el pedido de reposición, habrá concluido la aplicabilidad de la figura contemplada en el artículo 605 del Código Procesal Civil, esto es, la restitución por despojo judicial. Empero, ello no es óbice para que el despojado haga valer sus derechos en otro proceso (que vendría a ser, entre otros, el proceso de interdicto de recobrar).

Sobre el particular, señala Torres25, “la tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya realizado en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso en el que el despojado no ha sido emplazado o citado (despojo judicial)”. Pues: “El artículo 605 del CPC ampara la posesión contra los actos arbitrarios del juez que no tiene en cuenta las normas protectoras del poseedor”. Asimismo, refiere “no procede el interdicto de recobrar cuando el despojo judicial se ha realizado en ejecución de una 24. GONZALES BARRÓN, Günther. Derechos Reales. Primera edición, Jurista editores, Lima, 2005, p. 407.

25. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Defensas posesorias. Ob. cit., p. 1 y ss.

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sentencia dictada en un proceso judicial regular”; ya que, “no es regular sino irregular el proceso judicial en el cual se ordena el despojo sin haber emplazado o citado con la demanda al despojado, pese a que ejerce la posesión del bien materia de litis, razón por la que procede el interdicto de recobrar”.

Finalmente, añade, “el interdicto de recobrar por despojo judicial, mal llamado despojo de derecho, no se tramita en la vía del proceso sumarísimo, sino en el proceso especial señalado por el artículo 605 del CPC (¡!), según el cual, el despojado debe: a) Acudir ante el juez que expidió la orden judicial cuya ejecución causó el despojo, sea un juez civil, comercial, laboral o penal; b) Acreditar que el despojo se ha efectuado sin ser emplazado o citado; c) Solicitar que se le restituya la posesión del bien. Si el juez estima que es procedente el pedido dispondrá se restituya inmediatamente en la posesión al solicitante. En caso contrario rechazará la solicitud, quedando a salvo el eventual derecho a la posesión que pueda tener el solicitante para que lo haga valer en el correspondiente proceso de conocimiento”.

Para Gonzales26 esos “otros procesos” “debe tratarse de un plenario en donde el despojado exhiba un título de posesión (ius possidendi), y no la simple posesión. El fundamento de esta postura –dice– se encuentra en que rechazada la sola posesión en el mismo proceso en que se ordenó el desalojo, ya no cabe insistir en idéntica pretensión (tutela simplemente posesoria). En buena cuenta, si el despojado no fue amparado por la cuestión posesoria, entonces ya solo le queda invocar la petitoria”.

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te el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real. La creación de una situación de desposesión o, si se quiere, de una nueva posesión ilícita por parte del usurpador no ha de ser apreciada como la realización del tipo legal del Art. 202º Inc. 2 del Código Penal, sino como la creación de un estado antijurídico que se mantiene en el tiempo.

Por otra parte, está claro que el Sistema Jurídico busca de esta manera poner fin a una situación bastante frecuente pero que, como todo acto judicial que emana directamente en pro de los derechos de unos sobre otros, considero que tienen que evaluarse otros criterios de acuerdo a cada caso en particular a fin de generar igualmente lesiones y perjuicios a los intereses de terceros que de pronto se vieron en medio de una batahola legal que ellos ni esperaban producto precisamente, de esa buena fe que les impulso a adquirir un bien sin saber los orígenes conflictivos sobre los que se sustentaba su titularidad.

Creo que la aplicación de un criterio a “raja tabla” sobre la materia atenta contra la paz social y la sana administración de justicia.

4. RECOMENDACIÓN. La apreciación de los delitos permanentes ha de operar sobre el comportamiento típico llevado a cabo por el agente y no sobre la afectación del bien jurídico.

En este sentido, habrá delito permanente cuando se mantiene en el tiempo a voluntad del autor la realización del tipo legal y la consiguiente afectación del bien jurídico protegido. Evidentemente mantener la realización del tipo conlleva la afectación permanente al bien jurídico, pero no toda afectación de éste que se mantenga en el tiempo posibilita la apreciación de un delito permanente, se tiene que dar necesariamente la realización permanente del tipo.

3. CONCLUSIONES. En principio, el delito de usurpación es de realización instantánea, es suficien26. GONZALES BARRÓN, Günther. Ob. cit., p. 407.

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BUSTOS RAMIREZ, J. “Manual de Derecho Penal”. Parte General. 3ra. Ed. Ariel. Barcelona. 1989.

GONZALES BARRÓN, Günther. Derechos Reales.

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JESCHECK: Tratado de Derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid 2000, vol. II. MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 3ª edición corregida y aumentada. Editorial Bosch, Barcelona, 1990.

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EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: LOZA QUIROZ, MARÍA DEL CARMEN DEFENSORA PÚBLICA DE MOQUEGUA RESUMEN: En el presente ensayo, la autora concluye entre otros puntos, que el principio de inocencia no obstante constituir la columna vertebral de la correcta administración de justicia dentro de un estado de derecho, ofrece límites que se dan dentro ya del proceso penal, pero que tienen que ser meticulosamente ajustados a los delicados balancines institucionales que se han diseñado, precisamente, para, aún dentro de esta realidad, mantener incólume este principio hasta la propia declaración de culpabilidad que pueda hacer la jurisdicción al respecto.

Palabras clave: Proceso penal, presunción de inocencia, Constitución, imputabilidad.

ABSTRACT. In this essay, the author concludes, among other points, that the principle of innocence nevertheless constitute the backbone of the proper administration of justice within the rule of law, provides limits already exist within the criminal process, but they have to be carefully adjusted to the delicate institutional rockers that are designed precisely for, even in this situation, keep intact this principle to the very conviction that jurisdiction can do about it.

Keywords: criminal proceedings, presumption of innocence, Constitution, accountability.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. 2. DESARROLLO. 2.1. EL TÍTULO PRELIMINAR. 2.2. SOBRE LA PRESUNCIÓN INOCENCIA.

DE

2.3. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA ACTUACIÓN PROBATORIA. 2.4. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A LA DEFENSA. 2.5.SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS. 2.6. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL AFORISMO “IN DUBIO PRO REO”.

3. CONCLUSIONES. 4. SUGERENCIA. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. En la Constitución se plasma las garantías procesales como especies de escudos protectores de la dignidad humana y de la libertad, pues para esta tutela es necesario que existan normas situadas en la cúspide del orden jurídico positivo con rango Constitucional que sirvan de marco obligatorio para la elaboración de las leyes procesales, de la jurisprudencia y de la doctrina.

La constitucionalización de las garantías es una de las exigencias del Estado de Derecho.

Los principios y derechos para la administración de justicia pueden ser invocados

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en el desarrollo del proceso penal, pues están vigentes por imperio de la Constitución que tiene primacía sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía. Con la nueva norma procesal no habrá problema alguno en exigir su cumplimiento porque, Además, están estipulados expresamente en ella. El nuevo Código Procesal Penal nos trae una propuesta normativa que se caracteriza por sus marcadas cualidades acusatorias, garantizadoras y de tendencia adversativa, buscando diferenciarse y superar las opciones inquisitivas y mixtas.1 La adhesión de este Código al programa que estipula la Constitución aparece de modo nítido en su Título Preliminar, en cada uno de sus diez artículos, el cual se encuentra colocado precisamente en el frontis de todo ese cuerpo normativo para confirmar su adhesión al programa procesal penal de la Constitución: allí encontramos directas referencias a las garantías procesales penales, propias de un mecanismos de resolución de conflictos, democrático, eficaz y garantizador.

Nuestra Constitución expresa en los diferentes apartados del artículo 139° los principios y garantías de la función jurisdiccional además de derechos inherentes a la Administración de Justicia, además de los previstos en el apartado 24 del artículo 2° del mismo cuerpo legal, las cuales deberán ser concordados y complementados con las normas internacionales suscritas, ratificadas y vigentes en nuestro país.

En este sentido el Título Preliminar del Nuevo Código declara los principios que inspiran y rodean el proceso penal. El Proceso Penal asume pues, un papel garantista del ciudadano cuya conducta se cuestiona frente al Ius puniendi del Estado. El ciudadano está rodeado de garantías que no sólo aparecen cuando se enjuicia la conducta incurrida, sino que existe aun antes de que tal hecho o cuestionamiento se produzca.

1. TALAVERA ELCUERA: Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Grijley, Lima, 2004. p. 5, 7; al respecto sostiene que el rasgo adversaria! del Código proviene de las siguientes condiciones: el desarrollo de los derechos a ser oído, a interrogar y contra interrogar testigos, presentar prueba de defensa, a tener un juicio justo e imparcial, a controlar la introducción de la prueba en el juicio mediante las objeciones, a las convenciones probatorias, etc.

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Es de suma importancia la tendencia cada vez mayor de incluir principios y garantías de carácter procesal en las normas constitucionales, la observancia y exigencia de las mismas a cargo de los sujetos de la relación procesal adquieren un respaldo legal mucho más amplio.

1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Determinar la manera como el principio de presunción de inocencia se incardina dentro del marco del acutal modelo procesal penal de naturaleza acusatorio.

2. DESARROLLO. 2.1. EL TÍTULO PRELIMINAR. Podemos el Título

observar preliminar

que en:

El artículo 1 inciso 1 del Título Preliminar estipula de modo sintético el Principio de iurisdiccionalidad, al indicar de manera categórica que la justicia penal es impartida exclusivamente por los órganos iurisdiccionales y dicha función destaca por su imparcialidad, esto solo se encuentra sujeto a la Constitución y a la ley2.

El artículo 1, en su inciso 2, confirma la trascendencia que en este nuevo modelo tiene el juicio previo, en la cual se destacan las peculiaridades del juicio: la oralidad, publicidad y el contradictorio, para este nuevo Código toda la actividad procesal gira en torno a la preparación y realización del juicio. En el inciso 3 del artículo I reconoce el derecho a la igualdad de armas de las partes, incluso instituye el también el deber judicial de allanar cualquier obstáculo, inclusive originado por razones objetivas atribuibles a las diferencias económicas o sociales de las partes, que impidan o dificulten la vigencia de la igualdad procesal.

El numeral cuatro del artículo 1 se refiere al derecho a la impugnación frente a sentencias y a autos de sobreseimiento que pongan fin a la instancia.

2. SANCUEZ VEIARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 244.

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En el inciso quinto se establece la obligación estatal de garantizar al indemnización por errores judiciales, sentándose las bases para superar el actual estado de cosas en esta materia, regulada por la ley N° 24973, cuya ineficacia es palmaria cuando se aprecia la Ejecutoria del casi fantasmal Fondo Nacional de errores judiciales y detenciones arbitrarias: En el artículo II el Título Preliminar se refiere a la presunción de inocencia, en su inciso uno este dispone que todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en tanto no se pruebe lo contrario y se declare su responsabilidad mediante sentencia firme y motivada.

El inciso 2 del artículo II prohíbe que algún funcionario o autoridad policial presente como culpable a una persona no condenada por sentencia firme, o brinde información en tal sentido.

El articulo III estatuye la garantía del ne bis in idem, tanto en su significado material referido a la proscripción de doble sanción por un mismo hecho punible, lo que la relaciona con la cosa juzgada y también en su ámbito procesal prohibiendo la doble persecución, sucesiva o simultanea por lo mismo, siempre que se trata de un idéntico sujeto e igual fundamento.

El Título Preliminar precisa que la interdicción de la persecución múltiple rige también para las sanciones penales y administrativas en cuanto resulta inadmisible que por el mismo hecho esta estas se acumulen, de ahí que para evitar superposiciones perjudiciales a imputado regle que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

El artículo VI se ocupa de las medidas limitativas de derechos, según el cual la coerción se atiene a las medidas previstas en la ley suprema y su imposición requiere modo y forma legales, además de la concurrencia de garantías3.

3. RODRIGUEZ, Mario PABLO: “Los Principios de la Reforma y el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal”, En: Artículos y Ensayos en tomo a la Reforma del Sistema Procesal Penal y Apuntes sobre la Justicia Constitucional, Revista Institucional N” 8, Academia de la Magistratura y JUSPER, Marzo 2008, p. 166.

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La limitación de derechos no se impartirá de oficio sino siempre a petición de la parte legitimada, requiriendo intervención judicial y dictado de resolución motivada con suficiente base indiciaria o elementos de convicción y autentica necesidad procesal, esto es respetando las exigencias de razonabilidad Para el Nuevo Código la libertad del imputado es la regla y la prisión preventiva una excepción, que de ningún modo puede ser asumida fuera de sus notas instrumentales y constituir adelantamiento de condena. Ninguno de los motivos que fundamentan el empleo de la coerción durante el proceso, corno la búsqueda de pruebas, la conjura del peligro procesal de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria y la garantía de la indemnización de la víctima ante el riesgo del desapoderamiento patrimonial del imputado, contradicen lo precedente, la naturaleza operacional de las medidas limitativas de derechos.

El artículo VII del título preliminar en su inciso primero y segundo regula la vigencia temporal de la ley en el sentido de que esta sea de aplicación inmediata, inclusive cuando se trata de procesos en trámite, es decir la vigente al momento de realización del acto procesal. Los incisos: tercero y cuarto de este artículo establecen pautas básicas de interpretación de las normas adjetivas, quedando prohibidas la interpretación extensiva y la analogía, salvo que sea a favor del imputado. El articulo VIII en sus tres incisos se refiere a la legitimidad de la prueba, por el que los únicos medios de prueba que podrán ser valorados serán los obtenidos e incorporados a la causa por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Esto es existe una regla de exclusión probatoria la cual señala que no tendrán efectos las pruebas obtenidas con violación a los derechos fundamentales de la persona.

Ahora bien existen excepciones como las sustentadas en “buena fe” del operador, la “infracción beneficiosa para el imputado”, la “eficacia de la prueba

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ilícita” con respecto a terceros, o personas distintas al titular del derecho afectado, la “ponderación de intereses”, la “destrucción de la mentira del imputado”, y la de ‘’actuar a propio riesgo”, cuando ocurre cuando alguien hace revelaciones voluntarias sobre un delito o acerca de actividades relacionadas con esta clase de hechos ante un interlocutor que lo graba sin su conocimiento.4 El artículo IX incisos del I al 3 se detiene en cada una de sus manifestaciones del derecho a la defensa estipulando que a todo imputado debe informársele de sus derechos y de inmediato la incriminación que pesa contra él además tiene el derecho violado e irrestricto a ser asistido por un abogado defensor de su elección o de oficio desde que es citado o detenido, asimismo un tiempo suficiente para preparar su defensa, ejercitar su defensa material, participar con igualdad de armas, en la actividad probatoria y a usar los medios probatorios pertinentes. Se prohíbe que el imputado sea obligado o inducido a reconocer su culpabilidad o la de sus familiares.

El artículo X. afirma el valor expansivo de las implicancias de las normas que lo integran, al estatuir que estas prevalecen sobre cualquier otro canon del código y que deben utilizarse como fundamento de interpretación.

Acorde con el artículo 44° de la Constitución, el Nuevo Código procura un equilibrio entre las garantías del individuo y la eficacia en la persecución del delito. En cuanto a las garantías el Nuevo Código reconoce ampliamente los derechos del imputado desde las primeras diligencias investigativas, entre estos se encuentra el derecho a la presunción de inocencia se erige como la piedra de toque de toda su construcción normativa, pues toda restricción al derecho a la libertad del imputado o la limitación de sus demás derechos constitucionales, requiere de la existencia de elementos de con4. Véase el Acta de la sesión del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal: “Problemática en la Aplicación De La Norma Penal, Procesal y Penitenciaria”, Trujillo, 11 de diciembre de 2004, Acuerdos Plenarios, Tema 3: la Prueba Ilícita y la Prueba Prohibida.

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vicción que sustenten el requerimiento del fiscal o la intervención policial.

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”

BAYIELMAN, señala: El juicio corno etapa central del proceso penal se configura a partir del derecho fundamental de presunción de inocencia (artículo 2, inciso 24 e), conforme al cual la determinación de culpabilidad requiere una declaración judicial con previa acusación a cargo de un Fiscal (artículos 139°, 10° y 159°.5), y que tal declaración debe darse en juicio público (artículo 139°. 4) observación todas las reglas del debido proceso (artículo 139°.3) en un plano de igualdad (artículo 2°. 2) y con pleno ejercicio del derecho de densa (artículo 139°)5.

VIGAS TORRES6, otorga a esta institución tres significados:

2.2. SOBRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Este artículo II del Título Preliminar recoge lo expresamente dispuesto en el artículo 2”, inciso 24 e de la Constitución Política del Estado al señalar de manera expresa que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Así la presunción de inocencia en ese sentido es un derecho subjetivo público que se ha elevado a la categoría de derecho humano fundamental.

La condición de inocente es un status jurídico que ha sido reconocido por los más importantes Corpus Iuris relativos a los derechos del hombre. Es así, que la Declaración del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba que debe presumirse inocente a todo hombre “hasta que haya sido declarado culpable”. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “toda persona a acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se haya asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, del mismo modo señala que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se 5. BAYIELMAN A. ANDRÉS Y DUCE J. MAURICIO: Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Editorial Alternativas S.R. Ltda. Lima 2005, p. 13.

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Como concepto fundamental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, en la que se mira fundamentalmente a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva del Estado.

Como postulado directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme al cual habría de partir de la ida de que el inculpado es inocente, y , por tanto, reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso.

Como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia Penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrado por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

La presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, la que deberá ser destruida por prueba en contrario presentada por la acusación. No se trata de ningún beneficio a favor del reo, o de una prebenda legislada para favorecerlo, sino muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionadora del Estado.7 Por esta presunción iuris tamtum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante 6. EINZ GOSSEI, KART: La injerencia en los Derechos Fundamentales del Imputado, Tomo II, Rubinzal-Culzoni. Editores, Buenos Aires, 2006, p. 50.

7. BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 12.

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toda la tramitación del proceso hasta que se expida la sentencia definitiva8.

La culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, solo se declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de auténticos actos de prueba; y b) el principio de la libre valoración o criterio de conciencia por los operadores jurídicos ordinarios en su valoración9.

La sentencia firme debidamente motivada que exige la regla implica la existencia de un juicio previo con las garantías de un debido proceso, en el que la parte imputada pueda en ejercicio de su defensa refutar cada una de las pruebas con las que el Ministerio Público pretenda destruir la presunción de su inocencia. BINDER10 afirma, que no cualquier acto judicial es una sentencia.

Ella expresa en plenitud la iurisdicción o poder de solucionar - o redefinir — el conflicto penal. Como tal, debe provenir de un juicio (en su doble sentido de juicio real y de juicio ideológico). Además, debe ser una sentencia fundada, porque así lo exigen las instituciones republicanas y el principio básico del control de la justicia.

Construir con certeza la culpabilidad significa destruir sin lugar a dudas la situación básica de libertad de la persona imputada. Si no existe ese grado de certeza, no se puede arribar a la decisión de culpabilidad. A ese efecto, no basta una mínima o poca actividad probatoria, sino por el contrario es necesario un prolífica y suficiente actividad probatoria por parte del órgano persecutor, que en este caso es el Ministerio Público.

2.3. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA ACTUACIÓN PROBATORIA.

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ción probatoria en el proceso penal se encuentra en este punto. No existe principio o presupuesto constitucional o procesal, respectivamente, que obligue a practicar la prueba con formas determinadas, pues, en definitiva, la apreciación se realiza sobre el conjunto del material reunido, con independencia de la aportación, y ello es lo que origina el resultado favorable o adverso para el imputado...La actividad probatoria tiene tanta importancia para la consagración efectiva del derecho a la defensa. En este aspecto debemos considerar como se ha practicado u obtenido la prueba, si el imputado tuvo posibilidades reales y control sobre la producción y en su caso, de contradecirlas; cual es la prueba principal de la que se torna la imputabilidad, la legalidad de los medios probatorios, y en suma, el control sobre la razonabilidad decisoria.

Tradicionalmente se ha dicho que el proceso penal tiene como finalidad la averiguación de la verdad “real” o “histórica”, es decir la reconstrucción de los hechos tal y como efectivamente ha sucedido.

Sin embargo, esa reconstrucción nunca se realizó con total fidelidad, pues el proceso penal se pone a si mismo limitaciones para la averiguación de la verdad.11 En el proceso inquisitivo puro, que representa quizá el momento histórico en el que aparece con más fuerza la verdad material corno objetivo, no se establecía limitación alguna para la búsqueda de esa verdad. Hasta tal punto el proceso inquisitivo estaba obsesionado por la reconstrucción de la verdad que buscaba por cualquier medio, inclusive la tortura, para lograr la confesión del imputado.

Sin embargo, en la estructura de un proceso penal conforme a un estado de Derecho, la búsqueda de la verdad es un objetivo sometido a muchas limitaciones, que surgen de la propia naturaleza del Estado de Derecho.

Al respecto HEINZ’ señaló que el justo medio entre inocencia presunta y valora-

De acuerdo con el mismo BINDER La consecuencia más importante y directa de

8. SAN MARTIN CASTRO, CESAR, Derecho Procesal Penal, Volumen 11. Oh. Cit. p.115.

9. SIC EXP. 618-2005-HC/TC, 08 de marzo del 2005, Fundamento 21.

10. BINDER, ALBERTO: Oh. Cit. p.123.

11. HEINZ GOSSEI, KART: La injerencia en los Derechos Fundamentales del Imputado, Tomo Rubinzal-Culzoni. Editores, Buenos Aires, 2006, p. 50.

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estas limitaciones que restringe el acceso del proceso penal a la verdad histórica es la limitación y formalización de los canales de acceso de la información al proceso.

En ese sentido, un primer nivel de limitación absoluta está referida al empleo de la violencia física o psicológica en la persona del imputado para que preste su confesión, un segundo nivel está referido a la limitación y formalización de las posibilidades de buscar y obtener información, a través de una mandato judicial, como el caso del allanamiento del domicilio, la interceptación de la comunicaciones o el registro de papeles o registros privados. Un tercer nivel está referido al ingreso de dicha información al proceso, de manera tal que no pueden ingresar al mismo, rumores, testimonios anónimos, conocimiento privado del juez, etc.12 El marco constitucional de la prueba, así como el principio de la libertad de la prueba excluye a todas aquellas acciones que pretendan su obtención e incorporación al proceso de forma tal que signifique infracción a los derechos fundamentales. Esas exclusiones están referidas a lo que se conoce como prueba prohibida, es decir aquella que se obtiene con violación de los derechos fundamentales de la persona y del debido proceso.

La doctrina de la prueba prohibida surgió en los Estados Unidos de Norteamericana. cuando el Tribunal Supremo, en la primera mitad del siglo XX resolvió que se prohibía en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita, habiéndose después extendido dicha prohibición a las obtenidas con violación de aquel precepto, es decir a todas las pruebas que deriven de ella. La Suprema Corte, consideró que ni los documentos ni las pruebas logradas a partir de los mismos, eran utilizables, dejando de esta manera establecido su ineficacia como valor probatorio13.

El tema de la prueba ilícita supone la necesidad de que la investigación de la verdad — en la averiguación previa y 12. I3INDER ALBERTO, Ob Cit. p.. 176.

13.

SANCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p.

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en el proceso - se realice a través de los medios y formas que garanticen el derecho a la presunción de inocencia y el debido proceso legal, ya que la investigación de la verdad en el actual proceso penal no es un valor absoluto, sino que se haya limitado por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho.

Un sector de la doctrina que considera a la prueba ilícita en su vertiente amplia que estima que cualquier prueba que atente contra la divinidad de la persona deviene en ilícita, mientras que los que sostienen la concepción restringida, señalan que la prueba es ilícita cuando son obtenidas con violación de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo en comento, nuestros legisladores se han inclinado en la concepción restringida, al señalar que es la violación al contenido esencial de los derechos fundamentales en la obtención directa o indirecta de la prueba la que lo invalida, es decir lo declara sin efecto legal alguno. El Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba que sea capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir ente otras las siguientes características: Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba14.

En suma, para desvirtuar la presunción de inocencia, a través de una sentencia condenatoria, será inexcusable que: a) la carga materia de la prueba, en relación a los hechos constituidos de la pretensión penal, haya sido promovida y actuada por la parte acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo inmediación de órgano jurisdiccional sentenciados; c) los actos de prueba no sean confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigación; d) los operadores jurídicos no fundamenten su sentencia en prueba prohibida o ilícita, e) las sentencias de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaración de 14. STC EXP N. 01014-2007-HC, 28 de marzo del 2007, Fundamento 12.

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coimputados y f) los operadores jurídicos cumplan con la obligación de razonar la prueba y la expliciten al motivar su fallo15.

2.4. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A LA DEFENSA. El artículo 139° numeral 14 de la Constitución reconoce “el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.

Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. La primera parte de esta disposición constitucional, hace extensivo la garantía de no ser privado de este derecho en cualquier estado de un procedimiento cualquiera, sea de naturaleza penal o administrativa. El derecho de defensa está relacionado con una imputación y no con el grado de formalización de esa imputación. En ese sentido, cualquier persona que conozca de la imputación de un delito en su contra, tiene derecho a ejercer su defensa aun cuando no haya sido formalizado. El Nuevo Código ofrece al imputado una serie de garantías en caso sus derechos sean conculcados, en tal sentido el Art. 71 del NCPP prescribe: El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor los derechos que la Constitución y las leyes le concede, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.

Al imputado se le debe hacer saber: a) los cargos imputados en su contra; b) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata, c) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, d) abstenerse de declarar, a fin de que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad. e) ser examinado por un médico legista 15. GIMENO SENDRA, VICENTE: “La Prueba Prohibida”, En: separata de la conferencias magistrales realizadas en Lima, los días 6 y 7 de abril del 2006 por el Instituto De Ciencia Procesal Penal, p. 1-5.

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u otro profesional de salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

Los artículos 14. 3 del Pacto y 8. 2 de la Convención Americana reconoce el derecho a ser informado detalladamente de los cargos y defenderse asistido por un abogado defensor de su elección o a que se le designe uno por parte del Estado.

Le reconoce además a que se le designe un intérprete en caso no comprenda el idioma, a contar con los medios y el tiempo necesario para preparar su defensa.

El derecho de defensa, según GIMENO SENDRA, es el derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le puede atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le conde a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano.16 El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por otra parte, es la garantía que torna operativa a todas las demás17. El derecho de defensa, tiene una doble dimensión: como derecho subjetivo, por el cual, siendo un derecho fundamental, tiene carácter de irrenunciable, mientras que como garantía del proceso, la defensa no solo forma parte del proceso sino que en sí misma es un requisito para su validez.

Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que “el derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, sea cual fuere su naturaleza (civil, mercantil. Penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión”.

Es menester tener presente que “la situación de indefinición que el progra16. GIMENO SENDRA, VICENTE: Constitución y Proceso, Techos, Madrid, 1988.

17. BINDER, ALBERTO: Oh. Cit,. p.151.

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ma normativo del derecho de defensa repulsa no sólo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de, formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, .sino también cuando no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, el caso, se evidencia que la defensa no ha sido real”18.

El ejercicio de la defensa implica que el imputado deba tener conocimiento de los hechos que se le imputan, por tanto, debe tener acceso a la toda la información que va incorporando al proceso. Este derecho es amplio.

Cualquier restricción debe ser excepcional y limitada en cuanto a su duración.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar que el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso Tinco Cabrera en el cual al variarse el tipo penal por el que venía siendo juzgado el actor, conforme se ha expuesto en el primer párrafo de este fundamento, se impidió que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era autor de un ilícito penal determinado, mientras que fue condenado por otro, que, aunque del mismo género, sin embargo, no fue objeto del contradictorio”19.

La defensa en tanto derecho fundamental, es ejercitada tanto por el imputado cuanto por el abogado defensor, de ahí su carácter dual: privada o material y pública o formal, esta última informada por el derecho público y de carácter obligatorio. La defensa material comprende el derecho del imputado a hacer valer 18. STC N° 3997-05-TC 12 de agosto del 2005, FJ 8.

19. STC EXP N 1230-202-HC. 20 de junio del 2002, F. 18.

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su propia defensa, ya sea contestando la imputación, negándola, guardando silencio o bien conformándose con la pretensión del Fiscal. En esta perspectiva, la defensa técnica se erige como un servicio público imprescindible que se presta aun contra la voluntad del imputado y viene a completar o complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal. Con lo que se busca garantizar el Derecho de defensa de armas y resistir eficazmente la persecución penal20.

Según A LBERTO BINDER, el ejercicio personal de defensa del imputado exige asumir que “ la declaración del imputado es la oportunidad que se le otorga (para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparación del acusado o, directamente, el juicio”21.

El ejercicio de la autodefensa material quedó plasmado a través de una sentencia del Tribunal Constitucional cuando declaro fundado el Habeas Corpus promovido por el Abogado Espinoza Palomino, contra la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, cuyos integrantes consideraban que siendo el derecho de defensa irrenunciable las condiciones de imputado y defensor era incompatibles entre sí, posición que fue refutado con el siguiente argumento: “Este Tribunal entiende que ambas dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para ello, es preciso que el letrado esté debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285°, 286° y 287° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”22. Durante el juicio, el derecho de defensa se manifiesta a través de la 20. SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR: Ob. Cit. p.121.

21. BINDER, ALBERTO: Ob. Cit. p.152.

22. STC EXP N” 1323-2002-HC. 09 de Julio del 2002,•Fundamento 3 y 4.

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congruencia que debe haber entre la acusación y la sentencia, según el cual solo se puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio. Si el juez condena por hecho que no ha sido objeto de la acusación o por un delito respecto del cual el acusado no ha oportunidad de desvirtuarlo en el debate oral, se estaría atentando contra el derecho de defensa.

2.5. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS LIMITATIVAS .

La presunción de inocencia que acompaña a toda persona imputada de la comisión de un delito, supone pues que mientras no haya dictado una sentencia condenatoria en su contra debe ser tratado como inocente. Sin embargo. la misma Constitución, se refiere en muchas de sus normas a la limitación o restricción de derechos fundamentales, con fines de realizar justicia en el ámbito penal. Es así que la reserva tributaria y el secreto bancario, pueden ser levantadas por mandato judicial, del mismo modo, el allanamiento domiciliario, la intervención de comunicaciones y documentos privados, la incautación de libros y registros contables y administrativos requiere del mandato escrito y motivado del juez, al igual que la detención preventiva.

El derecho a la libertad junto a los derechos a la vida, la integridad y la identidad forman parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales, conocidos también como “derechos fundantes”, por cuanto constituyen la base o sustento de todos los demás derechos fundamentales; pero éstos derechos a su vez tienen un fundamento o razón primera en la dignidad del ser humano, de tal manera que cualquier agresión a dichos derechos fundamentales, también constituye un ataque a la propia dignidad del ser humano.

Dado la naturaleza esencial de la libertad, el Estado a través de sus diversas

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expresiones, entre ellas el derecho, está en la obligación no sólo de respetarla, sino también, de protegerla.

“La Libertad (...) no resulta ser una “facultad” una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no “tiene” ni deja de tener libertad, sino que el hombre “es libertad”23.

No obstante lo expuesto, es opinión casi unánime, tanto en la doctrina nacional como extranjera, de que aún los derechos fundamentales como la libertad no son absolutos; en ese sentido el Tribunal Constitucional refiere que “los límites de los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho, por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales” (SIC N° 2496-2005-PH/TC) y ya específicamente sobre el derecho a la libertad establece: “la libertad personal no sólo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado: pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley” (SIC N° 1230-2002-HC).

Una de las limitaciones al Derecho a la libertad es la detención o prisión preventiva el cual se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución Política del Perú y en diversos Tratados Internacionales24, pero dicha limitación sólo se puede dar de manera excepcional y sólo estará justificado 23. FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS y otros. La Constitución Comentada. Obra Colectiva, Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p. 31.

24. Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 9 establece: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XXV dispone que: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes pre existentes (...)”. Por su parte el numeral 1 del Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos y Políticos establece que “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.”, finalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7, numeral 1, 2 y 3 dispone “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leves dictadas conforme a ellas. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios” ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cuando mediante ellas se busque tutelar fines constitucionales y respetando determinados principios, pues sólo así se encuentra justificado la imposición de una medida tan gravoso para la libertad personal. Conforme a lo señalado, en el presente capítulo abordaremos el estudio de estos fines y aquellos principios que rigen toda medida de coerción procesal, sobre todo a la detención y la prisión preventiva, reconocidas de manera expresa o implícita en el Nuevo Código Procesal Penal.

La prisión preventiva, de acuerdo con la doctrina, es una medida cautelar que tiene corno fundamento asegurar el normal desarrollo del proceso y, eventualmente, al concluir éste, la aplicación de una pena privativa de la libertad.

Sin embargo, en la práctica se le ha dotado de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. Este uso de la prisión por parte del Estado, es la medida más radical de su actuación, ya que después del derecho a la vida, es la libertad el derecho fundamental y presupuesto de todos los demás derechos”25.

HASSEMER26 refiere que la prisión preventiva debe ser jurídicamente posible frente a aquel cuya presencia es presupuesto del procedimiento y de la ejecución (fuga y peligro de fuga) y frente a aquel que puede evitar la averiguación de la verdad (peligro de obstrucción de la investigación). Por su parte MAIER refiere que en el Derecho procesal penal el fundamen25. CARDENAS RIOSECO, RA D I . La presunción de Inocencia, Ob. Cit. p.25.

26. HASSEMER, WINERIED. Traducción de Patricia S. Ziffer.

Crítica al Derecho Penal de Hoy. Colombia. Universidad Externada de Colombia. 1997. p. 107. 206 En el mismo sentido, Milans del Bosch y Jordán de Urries, Santiago refiere que “la prisión provisional -o prisión preventiva- es la privación de libertad, mediante encarcelamiento, ordenada por la Autoridad judicial a un imputado, incurso, por tanto, en unas diligencias judiciales por delito, antes de que se haya dictado un fallo condenatorio que contenga una pena privativa de libertad, mientras el mismo no tenga el carácter de firme, con el fin de asegurar la presencia del imputado en el proceso, garantizar una ordenada averiguación de los hechos por el juez de Instrucción, adoptada en atención a la futura y previsible pena a imponer en su momento, lo que implica, necesariamente, una anticipación, sin prejuzgarla, de los efectos de la sentencia condenatoria”. Mu ANS DEI. Boscu Y JORDÁN DE URRIES, Santiago. 1992. El Abono de la Prisión Provisional en el Código Penal Vigente y en el Proyecto de Código Penal de 1992”. Revista del Poder Judicial. N’ 2 28. p. 81-82.

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to real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice las averiguaciones de la verdad.

En nuestra doctrina nacional el doctor CESAR SAN MARTÍN Castro refiere que “la restricción de la libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse por la necesidad de garantizar la sujeción de una persona para que en su momento pueda hacerse efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el que se le condene”’’ Uno de las críticos, no sólo a los fines de la prisión preventiva sino a la misma medida procesal es sin duda Luiggi FERRAJOLI, para quien, nada justifica la restricción de un derecho tan fundamental como la libertad de una persona a la que aún no se le ha condenado, así respecto a la justificación de la prisión preventiva en el peligro de fuga del imputado refiere: “Es muy difícil en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada como la actual, una fuga definitiva: y tal vez bastaría como medio disuasorio una mayor vigilancia del imputado, sobre todo en los días inmediatamente anteriores a la sentencia. (...)En segundo lugar, la .fuga decidida por el imputado, al obligarle a la clandestinidad y a un estado de permanente inseguridad, es’ ya de por sí, normalmente, una pena gravísima (...) en tercer lugar, cuando la fisga hiciera perder la pista del imputado, se habría conseguido en la mayor parte de los casos el efecto de neutralizarlo, dando así satisfacción a los fines preventivos del derecho penal”27.

No obstante la crítica antes expuesta. consideramos que tanto la detención como la prisión preventiva es “un mal necesario” a fin de que el proceso penal cumpla con los fines de búsqueda de la verdad de los hechos considerados delitos, esto es, la identificación de 27. MUÑOZ, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo 1 Fundamentos. Segunda Edición. Buenos Aires. Editores del Puerto S.R.L. 1999. p. 516.

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los responsables, pero no sólo ello, sino que además se debe buscar que una vez identificado a los responsables, éstos deben de ser sancionados, por ello consideramos que la detención o prisión preventiva del imputado se justifica en la medida que permita que dicha persona comparezca al proceso o que estando en libertad vaya a perjudicar a la averiguación de la verdad, pero siempre respetando determinados principios que a continuación se van a pasar a desarrollar. Entre los principios que rigen la Detención y la prisión preventiva se encuentran: Principio de excepcionalidad, legalidad, reserva constitucional, proporcionalidad. presunción de inocencia y provisionalidad; en el presente acápite no ocuparemos del principio de presunción de inocencia, el cual constituye un límite a la prisión preventiva y a la detención, junto al principio de proporcionalidad es el principio de presunción de inocencia, así HASSEMER28 refiere que la prisión preventiva es la privación de libertad respecto de un inocente, por ello, no puede perseguir objetivos de derecho penal material, pues la persecución de fines de prevención general o especial presupone que se encuentre firme el presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado; así para este autor la prisión preventiva no resulta legítima para la persecución de objetivos como la lucha contra el peligro de reiteración, pues hacerlo, sería contravenir el principio de presunción de inocencia. Por su parte FERRAJOLI29 refiere que la perversión más grave del instituto de la prisión preventiva ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigida a “estrictas necesidades” sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Conforme a lo expuesto, consideramos que la parte in fine del numeral 3 del artículo 253 del Nuevo Código Procesal Penal se equivoca cuando señala que la restricción de un derecho fundamental mediante 28. HASSEMER: WINFRIED: Oh. Cit. p. 109-110.

29. FERRAJOLI, Ob. Cit., Derecho y Razón, Ob. Cit. p.553.

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una medida de coerción procesal podría tener lugar para evitar el peligro de reiteración delictiva, pues con ello se estaría lesionando y contraviniendo el principio de presunción de inocencia, ya que se estaría buscando fines de prevención especial que sólo se puede dar sobre una persona que al menos haya sido condenada en primera instancia, en consecuencia, sería necesario que el legislador sustrajera dicha finalidad para no terminar por desvirtuar o desnaturalizar el nuevo Código Procesal Penal.

2.6. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL AFORISMO “IN DUBIO PRO REO”.

Se plantea la duda de si la presunción de inocencia coincide con el viejo aforismo in dubio pro reo. MANZINI mantuvo en este punto la tesis ya adelantada por FLORIAN de la identidad o confusión entre una y otra figura.

“Tanto el principio de presunción de inocencia como el indubio pro reo son manifestaciones del favor rei30”, pues ambos inspiran al proceso penal de un Estado democrático y su actuación de éstos se realiza en diversas formas”31.

Sin embargo muchas veces la presunción de inocencia, bajo una inexacta interpretación ha sido aplicable sólo ante la duda, es decir bajo el indubio pro reo, es por ello que me permito hacer algunas aclaraciones al respecto.

El indubio pro reo actúa como norma de interpretación. La Constitución de 1993 en su artículo 139.11, dice: “la aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”; igualmente dicho postulado es recogido por el artículo 6º del Código 30. CATACORA GONZÁLES, MANUEL; “De la Presunción al principio de inocencia”; en VOX JURIS, Revista de Derecho Año 4 Lima, 1994, p.121 ss.

31. El fundamento del favor rei, se tiene en los valores de la justicia y la equidad, y se arraiga en el criterio imperativo del debido proceso, esto es, en las garantías legales y constitucionales protectoras de la libertad individual y de los derechos de la persona humana. No puede faltar por ello en el ordenamiento jurídico de un Estado de derecho vinculado a las corrientes doctrinarias que colocan al hombre como sujeto y no como objeto de derecho. LONDOÑO JIMENEZ, HERNANDO; “Tratado de Derecho Procesal Penal. De la Captura a la excarcelación”. Ed. Temis, 3 Edición. Santa Fe de Bogotá. 1993, p.264.

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Penal. Así, debe aplicarse el principio del indubio pro reo donde exista duda acerca de la culpabilidad del acusado.

Según esta posición, el núcleo del derecho constitucional a la inocencia viene suministrado por el llamado “principio pro reo”.

La confusión viene propiciada porque tanto la llamada presunción de inocencia como el denominado principio pro reo son emanaciones del principio fundamental favor rei, que inspira el proceso penal moderno. Y ello explica que en la jurisprudencia se haya manifestado esa confusión de ambos conceptos.

Sin embargo, y sin negar las proximidades entre ambos conceptos es necesario señalar las diferencias. Ello es importante para no ver en la proclamación constitucional de la presunción de inocencia una especie de duplicado inútil del viejo principio “in dubio pro reo”.

La “duda” es un estado psicológico en que se encuentra el juzgador. Por eso es difícil de traducir al exterior y todavía más difícil es controlar o fiscalizar ese estado psicológico mediante los recursos.

El juez o tribunal muchas veces puede tener su conciencia atormentada en ese mundo tenebroso de la duda. Pero cuando sale de ella, tanto si es para absolver como para condenar (y aún más en este segundo supuesto) la sentencia se reviste de certeza jurídica. Por otra parte, dada la fórmula legalmente establecida para las sentencias penales y tal como se ha venido aplicando en la realidad procesal, es imposible apoyar un recurso contra la sentencia que ante un estado de duda interna o psicológica condena no obstante al acusado.

El axioma in dubio pro reo es una regla del juicio que aconseja al juez o tribunal que conceda al reo el beneficio de la duda. Pero es una regla no formulada en ley alguna. Es más bien una regla moral o consejo del legislador al juzgador.

Para que el llamado “principio pro reo” pudiese operar como salvaguardia de la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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inocencia sería necesario que los tribunales motivasen exhaustivamente sus sentencias de tal modo que en ellas hiciesen constar con todo detalle las circunstancias que conducen a la situación de duda para ver cómo sale de ella el juzgador en cada caso. Sólo así podría plantearse por el justiciable el problema de la “duda razonable” que el juez o tribunal “debió tener” la cual “debió resolver” en favor del reo.

Por supuesto, para ello sería también necesario que el criterio de la “íntima convicción” se entendiese y utilizase como debe ser, es decir, como una convicción objetiva y razonable y no como equivalente a “una libertad omnímoda del tribunal sin más freno que su propia conciencia”32.

De ahí que sea muy difícil o imposible convertir la regla pro reo en un derecho reclamable y no se diga para convertirlo en un derecho fundamental incorporado al sistema de libertades de la Constitución.

Por eso la jurisprudencia ha acabado por diferenciar ambos “principios”: “Tal principio (del in dubio pro reo) no resulta confundible con el art. 24,2, de nuestra Constitución (Se refiere a la Constitución española), que crea en favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción; el in dubio pro reo se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y por justicia absolvérsele; con lo cual mientras el primer principio se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe el segundo envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria” (STS 31 de enero de 1983).

Puede concluirse que, aunque desde luego el axioma pro reo está de algu32. SÁNCHEZ VELARDE, PABLO; “Comentarios al Código Procesal Penal; Edit. IDEMSA, Lima, 1994; p. 102.

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na manera embebido en la presunción de inocencia, uno y otro tienen un área de actuación no del todo coincidente y puede defenderse la convivencia de ambos en el plano teórico. La presunción protege al justiciable frente al “vacío probatorio”. El principio pro reo lo protege incluso ante una situación de “duda razonable”. La dificultad estriba en que no existen cauces procesales habilitados para reclamar (sobre todo en trámite de casación) si el justiciable entiende que la duda (que debió existir) no ha sido resuelta a su favor. De ahí que, en la práctica, una vez proclamada la presunción constitucional de inocencia apenas se invoca el tradicional y clásico aforismo.

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de culpabilidad que pueda hacer la jurisdicción al respecto. Mientras tanto, este blindaje jurídico debe mantenerse firme ante las arremetidas de las propias presiones del ius puniendi del Estado.

3. CONCLUSIONES. El principio de presunción de inocencia es fundamental dentro del marco garantista de un Estado de Derecho. Se incardina dentro del principio de legalidad y se hace génesis misma de las sanas relaciones colectivas que debe poseer el Estado entre sus ciudadanos. La desconfianza, la incertidumbre y la sospecha son manifestaciones contrarias que sólo emergen en Estados autoritaristas y policiacos.

La negación o la simple trasgresión de este principio, conduce irremediablemente a que el Estado pierda legitimad antes sus ciudadanos y se convierta en un ente represor y castigador de cualquier comportamiento, sea este acorde o no con la Ley. Defender este principio es fundamental para todo ciudadano y, más aún, para todo hombre de derecho que se precie de serlo.

Allí radica precisamente la propia esencialidad de su labor y de su función social.

4. SUGERENCIA. No obstante los argumentos a favor del principio expuestos párrafos arriba, existen límites que se dan dentro ya del proceso, pero que tienen que ser meticulosamente ajustados a los delicados balancines institucionales que se han diseñado, precisamente, para, aún dentro de esta realidad, mantener incólume este principio hasta la propia declaración

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LA HIPOTECA FRENTE AL RECONOCIMIENTO PROGRESIVO DE UN ACREEDOR OBLIGACIONAL EN EL REMATE JUDICIAL: ASPECTOS EN EL DERECHO ROMANO

ENSAYO JURÍDICO POR: OLLERO CRUZ, ALEJANDRINA CECILIA ASISTENTE DE JUEZ EN LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Resumen: La disposición que deja sin efecto todo tipo de gravámenes y cargas vía remate judicial en el derecho actual peruano en su artículo 739 del Código Procesal Civil, demuestra el desconocimiento de la naturaleza jurídica de la garantía hipotecaria que desde el Derecho Romano se ha empleado, esto es, el carácter absoluto del acreedor sobre la cosa en la hipoteca. En ese sentido, atendiendo, que, incluso tal concepción, se encuentra recogida en el artículo 1097 del Código Civil Peruano, se tiene que la norma procesal antes citada vulnera, en específico, el derecho de persecución de la hipoteca, debiendo persistir el gravamen de la hipoteca; tanto más, si se tiene en cuenta que el remate judicial es un modo derivativo de adquirir la cosa, pues se transfiere el derecho que uno que lo traspasa al otro, en vinculación causal del antiguo titular (deudor ejecutado) y el nuevo propietario (adjudicatario luego de la ejecución).

Palabras

claves:

La

hipoteca,

Persecución,

remate

judicial,

acreedor

y

deudor.

Summary: The provision supersedes all liens and charges via judicial sale in the current Peruvian law in its Article 739 of the Civil Procedure Code, shows the ignorance of the legal nature of the mortgage security from Roman law that has been used that is, the absolute nature of the thing creditor on mortgage.

In that sense, taking, that even such a concept, is contained in Article 1097 of the Peruvian Civil Code, we have that the procedural rule cited above infringes, in particular, the right of hot pursuit of the mortgage, the assessment must persist the mortgage; Therefore, if one considers that the judicial auction is a way to acquire derivative thing, because the right is transferred to one that crosses to the other in causal linkage of the former owner (debtor executed) and the new owner (contractor after the execution).

Keywords:

Mortgage,

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Pursuit,

judicial

auction,

creditor

and

debtor.

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1. INTRODUCCIÓN. La garantía hipotecaria, a la que propiamente deviene de la denominación “pignus”1, fue reconocida por el Derecho Romano como un derecho absoluto, pues se le otorgó la calidad de real y con ella el atributo de persecución, no obstante, se advierte que en el Derecho Contemporáneo se ha quebrantado o debilitado ese carácter de persecución sobre la cosa, al estipularse en el ordenamiento jurídico, que la consecuencia del acto del remate judicial, es la orden de dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre la cosa, incluyéndose, la garantía hipotecaria inscrita con fecha anterior al embargo materia de subasta, sin tener consideración alguna estar frente a una garantía real o personal.

Aun cuando por efecto del remate judicial, reconocida en una norma procesal2, se haya otorgado a un acreedor obligacional, distinto al de un acreedor hipotecario, mayor protección para garantizar el cumplimiento de su obligación, no puede dejarse de indicar que tal hecho ha sido producto de no considerarse a cabalidad la naturaleza real de la hipoteca reconocida en el Derecho Romano3, tanto en la época arcaica como, y con mayor magnitud, en la época clásica, a finales de la Republica, continuada en la época postclásica, lo que ocasiona un problema en el derecho sustantivo que se debe enfrentar, a razón que el mecanismo antes citado, desprotege la posición de un acreedor hipotecario, quien puede perder su privilegio frente a un acreedor obli1. En la concepción romana la prenda (pignus) es una figura única que sin embargo admite dos modalidades: con el desplazamiento de la tenencia de la cosa al pignoratorio (pignus datum) y sin dicho desplazamiento, de modo que la tenencia sea conservada por el pignorante (pignus conventum, conventio pignoris, llamada después hypotheca).

De acuerdo con lo afirmado: GUZMAN BRITO, Alejandro.

“Derecho Romano”. Tomo I. Chile: Editorial Jurídica de Chile.

1996. P. 643.

2. Se encuentra reconocida en el artículo 739 del Código Procesal Civil Peruano, que señala: “En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: […] 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la medida cautelar de la anotación de demanda; […]”

3. Ortalán opina que el Derecho Romano no establece una división especial entre derechos reales y personales pero que a través de los resultados obtenidos de la aplicación de las acciones reales y personales, se ha elaborado su clasificación actual. De acuerdo con lo afirmado: J.M. CARAMÉS FERRO, Curso de Derecho Romano, ed. Perrot, 1958, págs. 24 y sigs.

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gacional por el simple hecho de que aquel no se presente al proceso ejecutivo, tanto más si en la práctica pueda ocurrir ciertas irregularidades en dicho proceso u omitir realizar algún acto procesal, alegando que no se encuentran autorizados por ley para conocer procesos de tercería de pago preferente, como en el caso, de los procesos de ejecución coactiva, desnaturalizando de esta manera el carácter real de la hipoteca.

Entonces, corresponde analizar el por qué se le está dando poder a un acreedor obligacional a que afecte, de alguna manera, el derecho del acreedor hipotecario al gozar de la disposición del levantamiento de los gravámenes reales en un remate judicial; así como, corresponde observar cuál ha sido la situación que ha conllevado que la protección respecto al acreedor hipotecario, que se tornaba en absoluta sobre el bien, haya variado con el reconocimiento que se está otorgando a un acreedor obligacional mediante el remate judicial, reconocimiento que este último, en definitiva, ha quebrado la primacía que tenía el acreedor hipotecario en el Derecho Romano, al punto de, como se dijo anteriormente, reconocer que a la ejecución de un derecho obligacional pueda levantarse o cancelarse, incluso, una garantía real.

Con la pretensión de contribuir en algo al estudio de las garantías reales, en las líneas que siguen me propongo presentar el principal problema que la regulación peruana presenta respecto de los aspectos más relevantes de la garantía hipotecaria frente al remate judicial, tales como su característica de persecutoriedad y pago preferente. De manera previa, analizaré brevemente el concepto y la naturaleza jurídica tanto de la garantía hipotecaria como del remate judicial, así como sus orígenes en el Derecho Romano, para luego pasar a analizar su influencia en el Derecho actual del sistema peruano y las discusiones que se suscitan con el Derecho Romano.

2. ORIGEN Y CONCEPTO. 2.1) GARANTÍA HIPOTECARIA. A pesar de que existen vestigios de la existencia de garantías reales en EgipECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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to y Grecia, tales como la hipoteca que consistía en la entrega de los títulos de propiedad al acreedor, de modo que su no entrega originaba el bloqueo del poder de disposición de la cosa hasta tanto se abonara la deuda. En el presente ensayo, ingresaremos analizar el origen de la garantía hipotecaria en Roma, la que fue considerada como un derecho real de garantía, la misma que ha tenido una curiosa evolución que se sintetizará a continuación.

El origen de la hipoteca, ya durante el s. III a. C, nace en virtud al obstáculo que la enajenación fiduciaria y la pignus representaba para los colonos arrendatarios de fundos rurales, a razón que con tales garantías suponía la entrega de la cosa al cumplimiento de la obligación, ya sea, mediante apoderamiento o traslaticio de posesión, respectivamente, motivo por el cual, atendiendo que el arrendatario normalmente no era titular de un patrimonio económico diferente al de sus ganados e instrumentos de cultivo (invecta et illata), los mismos que eran necesarios para su actividad productiva, es que se admitió como solución a tal problemática, que los invecta et illata se tengan por pignorados al pago de las rentas sin privarse de su posesión por parte del arrendatario, concediendo el pretor Salvio al arrendador, en caso de que no se hubiera pagado la renta, el interdictum salvianum4 para entrar en posesión de los invecta et illata.

Empero, no puede afirmarse aún el carácter real de la hipoteca, si se considera que el interdictum salvianum solo podía impetrarse contra el arrendatario moroso, pero no contra terceros poseedores o causahabientes de los bienes gravados.

De modo que, a partir del siglo I d.C, se atribuye al jurista de la Republica, Servio Sulpicio Rufo, la invención de una formula ficticia, llamada por ello la Serviana5, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada6- erga omnes - el pago de sus 4. Digesta 43.33.

5. Digesta 20, 1, 17 y 18.

6. GARCIA GARRIDO, Manuel JC. (1985) “Derecho Privado Romano”. Madrid, Dykinson, pág. 315.

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rentas, para que la cosa pignorada sea vendida y así cobrarse con su precio el importe de la obligación principal incumplida (ius distrhendi), o, en su defecto, convertirse ipso facto el propietario del objeto gravado (pactum comissorio)7.

En la época clásica, el pretor generalizó su aplicación más allá de su primitiva significación y alcance inicial sobre el pago de rentas. Fue posible entonces extender la protección pretoria a la convención por la cual se afectase un bien a la solución de un crédito de cualquier naturaleza y sobre cualquier cosa corporal8, puesto que la cosa permanece en poder del pignorante, y externamente el derecho aparece constituido sin previa entrega, más solamente en virtud de las convenciones celebradas entre las partes. Tal protección se concretó con el otorgamiento de otra acción, la cuasi serviana9 o hipotecaria como la denomina Gayo, quizá para diferenciarla de la antigua Serviana. Después de la creación de esta acción, la hypoteca 10 puede considerarse un instituto que se diferencia del pignus11, en cuanto que el derecho real del acreedor grava sobre una cosa que no solo esté en propiedad sino también en posesión de otros12.

En ese orden de ideas, se asume que no cabe duda que en el Derecho Romano la hipoteca tenía carácter real y, por tanto, se encontraba dentro de los derechos reales, por lo que puede definirse a la hipoteca romana, como una garantía real sin desplazamiento, 7. El emperador Constantino prohibió el pacto comisorio, que autorizaba que en caso que la deuda no fuera pagada, el acreedor se hacía dueño de la cosa en garantía; este pacto de modificó autorizándose de que ante el incumplimiento, podía adueñarse de la cosa, pero como comprado en su precio justo, desde juego mediante la condena judicial: BELTRÁN QUIEBRA, Joaquin M. (2006). Prontuario Elemental del Derecho Romano y sus Fuentes. México, edtorial Porrúa, Pág. 446 y 447.

8. Digesta 20.1.5.

9. La denominación quiasi serviana solo aparece una vez en el Digesta 16.1.13.1 de Gayo, y ahí vine identificada con la Hypotecaria (cfr. Lo mismo en Inst. 4.6.7; 4.6.31).

10. Palabra griega que en algún momento fue introducido su uso en la época clásica, dado que, en sus comienzos la garantía hipotecaria era conocida como pignus conventum por el convenio que se requería para su constitución.

11. JUSTINIANO Instituciones 4.6.7.

12. VOLTERRA, Eduardo (1988) “Instituciones de Derecho Privado Romano”. Derechos Reales de Garantía. Madrid, Editorial Civitas SA. Pág. 442.

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constituida por un acto que afectaba un bien mueble o inmueble al cumplimiento de una obligación y que facultaba al acreedor impago para ejercer los derechos de persecución13 y venta, por lo que hasta el momento del vencimiento de la obligación y de su eventual incumplimiento, la cosa queda en poder del deudor, el que por otra parte podía ser apropiado por un tercero sin menoscabo del crédito existente, ya que es la cosa la que garantizaba la obligación y no la calidad personal del obligado14.

de guerra que hacía el general vencedor en beneficio de sus soldados17, posteriormente, se contempla que la subasta sirve al mismo fin de remate a través de postores de cosas en venta.

Por último, de la fuentes romanas, tales como el Digesto15, se extrae que sólo en los casos de pluralidad de acreedores hipotecarios, en el que se aplicó el principio prior in tempore in iure, es que se disponía que las demás hipotecas, tener presente que se esta frente sólo a derechos hipotecarios, a la venta del bien hipotecado por parte del primer acreedor hipotecario se liberaban los gravámenes anteriores. Y si el segundo acreedor hipotecario ejercía la venta de la cosa pignorada, el primer acreedor le oponía la exceptio y así el primer acreedor recuperaba la cosa. Como se observa el derecho de persecución era absoluto.

Entonces si bien en los textos consultados se aprecia que la subasta, al igual que en el derecho actual, en específico, en el sistema peruano, se ejercita mediante un proceso a solicitud del acreedor, siendo que en el Derecho Romano se advierte en las tres etapas de su Procedimiento Civil (legis action - Ley de las XII Tablas, Procedimiento Formulario y Procedimiento Extraordinario), no obstante, se resalta que la subasta judicial, al autorizarse que por medio del mismo la cosa del deudor será apropiada por el mejor postor a que atribuye el Pretor, es que se está dejando a que el rematante se apropie de la cosa, es decir, que se constituye un modo de adquirir una cosa, la misma que debe distinguirse de la sustitución universal en la titularidad de un cierto patrimonio conforme explica D´Ors Álvaro18 y Guzmán Brito19.

2.2) REMATE JUDICIAL. En principio debemos señalar que la figura de la subasta se remonta a la época de la Antigua Grecia siglo IV. a. de C., donde se comenzó a llevar a cabo la venta de determinados bienes con carácter público, el mismo que se remontó en Roma16 que comenzó a utilizarse para llevar a cabo cualquier venta civil realizada bajo la intervención de la autoridad pública romana. En el Derecho Romano, en su principio, consistía como medio de distribución del botín 13. Esto es el iue persequendi de la que goza todo derecho real que consiste en el hecho que el titular de un derecho real es despojado de él, puedo recobrarlo de manos de cualquiera. Así lo afirmó: PONSSA de la Vega de Miguenes, Nina (1977) “Manual de los Derechos Reales en Roma”. El Patrimonio. Buenos Aires, Ediciones Lerner, pág. 11.

14. VIEIRA PUERTA, Rodrigo (1974) “Los Derechos Reales según el Derecho Romano y el Código Civil Colombiano”. Colombia, Imprenta Departamental de Caldas, pág. 218.

15. Digesto 20.1.10, D. 20.1.16.8 Y D. 20.4.14.

16. GARCIA MORCILLO, M. (2005) “Las ventas por subastas en el mundo romano”. Barcelona, ediciones de la Universidad de Barcelona, pág. 22.

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Asimismo, bajo los textos procesales consultados, se advierte que el mismo funciona como un procedimiento de venta forzosa de los bienes del deudor incumplidor, llevada a cabo con la intervención de la autoridad pública y para la consiguiente satisfacción del acreedor.

Resulta oportuno aclarar que si bien en las fuentes romanas se utilizó el término de “transferir el dominio” , también lo es que en el derecho romano clásico era extraño asumir de que el dominio del enajenante “pase” a un adquiriente como si se tratara de una entidad capaz de moverse, motivo por el cual, según GUZMÁN BRITO, indica que la estructura de los modos originarios y derivativos carecen de importancia porque lo que sucede en realidad es un apoderamiento unilateral de la cosa, no obstante, corresponde analizar tal estructura, a razón 17. BELTRAN QUIBRERA, Joaquin M. (2006). Prontuario Elemental de Derecho Romano y sus fuentes. México, editorial Porrúa, Pág. 400.

18. D’ORS, Álvaro (1981). Derecho Privado Romano. 4ta Edición. España, Ediciones Universidad de Navarra SA. 19. Cit, pag. 2.

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que la distinción entre modos originarios y modos derivativos construidos por los intérpretes en el Derecho Romano, a la fecha, son aplicables como fuente de doctrina en el Derecho Contemporáneo, por lo que resulta pertinente analizar tal clasificación a efectos de identificar si en el Derecho Romano también se extinguía cualquier tipo de gravamen o carga, ya sea real o personal, sobre la cosa que era objeto de remate judicial.

Resulta oportuno aclarar que si bien en las fuentes romanas se utilizó el término de “transferir el dominio”20, también lo es que en el derecho romano clásico era extraño asumir de que el dominio del enajenante “pase” a un adquiriente como si se tratara de una entidad capaz de moverse, motivo por el cual, según GUZMÁN BRITO, indica que la estructura de los modos originarios y derivativos carecen de importancia porque lo que sucede en realidad es un apoderamiento unilateral de la cosa, no obstante, corresponde analizar tal estructura, a razón que la distinción entre modos originarios y modos derivativos21 construidos por los intérpretes en el Derecho Romano, a la fecha, son aplicables como fuente de doctrina en el Derecho Contemporáneo, por lo que resulta pertinente analizar tal clasificación a efectos de identificar si en el Derecho Romano también se extinguía cualquier tipo de gravamen o carga, ya sea real o personal, sobre la cosa que era objeto de remate judicial.

En el Derecho Romano, un modo originario, era entendido como aquel con que comienza un derecho nuevo, cuya eficacia productora del mismo no depende de un dominio anterior y cuya estructura no supone un correspondiente antecedente de otra persona que traspasa la cosa.

Por el contrario, el modo derivado, se entendía como el traslado de un dominio anterior con todas sus cualidades y defectos, resultando eficaz en cuanto ese anterior dominio haya verdade20. Algunos textos en que aparecen las mencionadas expresiones: D. 12.1.14; 18.1.80.3; 31.80; 39.3.6.4.

21. Ello parece provenir de Grocio, De iure Belliac pacis,lib. II, párr.. 3.

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ramente existido, porque se alude que hay traspaso de un enajenante a un adquiriente, no obstante, los gravámenes soportados por la cosa, se conservaban con su transferencia o transmisión de manera absoluta conforme se verifica en el D. 41.1.20.122 y en el D. 13.7.18.223. Así también, pero de manera relativa y excepcional, permanecía el gravamen real en la cosa objeto de transmisión en un modo originario, no obstante, era sujeto de varia criticas la conservación de los gravámenes reales. Entonces, se deja sentado, que en el modo derivado no existía objeción alguna para asumir la permanencia de los gravámenes reales conforme se ha señalado en el párrafo anterior.

Sobre lo expuesto, cabe señalar que en el Derecho Actual los conceptos de modo originario y derivativo siguen teniendo los mismos fundamentos, con la sola distinción, que en estos tiempos ya se hace referencia a la transmisión de la propiedad, teniendo establecido un concepto sobre este último derecho real.

En ese orden de ideas, atendiendo que el remate judicial romano al igual que en el Derecho Contemporáneo, se efectúa en virtud a una ejecución forzosa de los bienes del deudor para satisfacer la necesidad del acreedor, entonces, es claro que el remate judicial es de modo de adquisición derivado, pues se necesita vinculación causal entre la existencia de un anterior titular (deudor) y el rematante a través de la intermediación del pretor, aspecto último, que también se verifica en el modo solemne de adquirir la cosa por la “Addictio”, así como, atendiendo que la liberación de las hipotecas anteriores soportadas por la cosa era recién liberada por la venta que hacía el primer acreedor hipotecario, es que se concluye que en el Derecho Romano la cosa que era apropiada por remate judicial no producía la extinción de los gra-

22. Digesta 41.1.20.1: si el fundo transferido estaba gravado con una servidumbre, ésta se transfiere con aquél; si el mismo gozaba de una servidumbre, ocurre lo propio; si el transferente declara que el fundo estaba libre de servidumbre, eso en nada la afecta, aunque deberá indemnizar al adquiriente.

23. Digesta: 13.7.18.2: si se transfiere un fundo pignorado, subsiste la prenda.

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vámenes reales que soportaba la cosa24, a menos que, ésta haya sido adjudicada por el primer acreedor hipotecario25.

3. DISCUSIONES SUSCITADAS DE LA HIPOTECA EN EL DERECHO ACTUAL CON EL DERECHO ROMANO. 3.1) LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL ACTUAL SISTEMA PERUANO. Como se ha indicado anteriormente, en el Derecho Romano, una de las características primordiales de la Hipoteca para considerarla como derecho real, es que a la misma se le atribuía el ius persequendi26, de manera que, el derecho absoluto del acreedor hipotecario, reconocida en el S. 1 d. de C. por Sevio Sulpico Rufo, se encontraba garantizado frente a las posibles apropiaciones de la cosa afecta por terceros, dado que éste podía reclamar la cosa hipotecada de cualquier poseedor, caracterizándose tal situación, como un derecho erga omnes, de la que los demás debían respetar, al extremo que el tercero adquiriente consigue la cosa con la carga de la hipoteca sin la cancelación u extinción de la misma, ello como consecuencia del carácter real que era reconocido a la Hipoteca en el Derecho Romano.

Del artículo 1097 del Código Civil Peruano, se aprecia que se ha mantenido la atribución de persecución que se otorga al acreedor hipotecario romano, de manera que, en términos del Derecho Romano, la hipoteca actual también tendría carácter de real, por el cual debe entenderse su contenido como el señorío sobre la cosa, debiendo producir los mismos efectos reconocidos en el Derecho Romano, tales como la no desaparición de una garantía hipotecaria sobre la cosa en tanto el crédito se encuentre pendiente de pago o cuando la hipoteca no se encuentre incursa en una de las causales de extinción o a menos que el pignorante haya ejercido su derecho de ius distrhendi.

24. Digesto 20.1.17.

25. CIEZA MONTENEGRO, Nórvil E. (2005) Derecho Romano.

Lima, Fondo Editorial Universidad Alas Peruana, Pág. 314.

26. Digesta 20.1.17: Para la persecución de la prenda se da al acreedor una acción real.

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Sobre lo expuesto, se infiere que, tanto en el Derecho Romano como en el Derecho Contemporáneo, el Derecho de Persecución, en rigor, es lo que caracteriza a la hipoteca para que el mismo tenga el carácter real, pues, en virtud a tal característica, la cosa es lo que se persigue y no la persona en sí. Entonces, si bien tal atribución es reconocida en el Derecho Contemporáneo, no se explica por qué, de manera muy deliberada, en el remate público, se ordena la cancelación de todas las cargas y gravámenes soportadas en la cosa, ya sea, de carácter personal o real, situación que no resulta coherente a los ojos del Derecho Romano ni al Derecho Actual, tanto más, si en este último, se superó el defecto de publicidad de las hipotecas en un Registro Público, de lo que carecía la hipoteca romana, así como, se redujo el campo de la hipoteca solo a bienes inmuebles.

En efecto, atendiendo que en la practica peruana el derecho real del acreedor hipotecario se extingue con la no presentación de éste a un proceso ejecutivo iniciado por un acreedor obligacional, quien para tal efecto habría solicitado la venta forzosa del inmueble hipotecado en virtud a un derecho personal (embargo), se tiene que el remate público, de alguna manera, supone un cambio a la noción del carácter real de la hipoteca, así como, a las causales de su extinción27, toda vez que condiciona el derecho absoluto de persecución del que goza un acreedor hipotecario y, por tanto, se origina un inconvenien27. En el Derecho Romano: a) Cuando la cosa se destruye y no se previno su sustitución con otra. b) Por consolidación al hacerse propietario de la cosa el acreedor. c) Por renuncia expresa o tácita del acreedor (se entiende a la garantía, no así al crédito). d) En época de Justiniano por prescripción liberatoria a los 30 o 40 años, y posesión de la cosa gravada por un tercero de buena fe que desconociera de la existencia del gravamen, en este caso, opera en 10 o 20 años, según si se tratara entre presentes o ausentes. e) Por extinción del derecho mismo del sujeto constituyente, cuando este fuera un derecho derivado y no la propiedad misma, como ocurre en el usufructo, enfiteusis y superficie. Así lo indica: BETRAN QUIEBRA, Joaquín M. (2006) “Prontuario Elemental de Derecho Romano y sus Fuentes. México, Editorial Ponúa, pág. 448.

En el Derecho Peruano, en el artículo 1122 del Código Civil, señala que: “La hipoteca se acaba por: 1.- Extinción de la obligación que garantiza. 2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia escrita del acreedor.

4.- Destrucción total del inmueble. 5.- Consolidación”.

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te en el derecho civil, pues se estaría desconociendo el carácter real de la hipoteca, más aún, debilitándolo frente a un derecho obligacional que así como en el Derecho Romano como en Derecho Contemporáneo no tienen equivalencia ni la misma categoría.

Aunado a ello, no solo se estaría desnaturalizando la hipoteca como derecho real sino que, además, la figura del remate judicial como un modo derivativo y solemne de adquirir la propiedad de la cosa, pues de cierta manera, la cosa gravada se le estaría entregando al rematante como si se tratara de una cosa nueva, cancelando plena y totalmente cualquier eventual dominio anterior, cuya inexistencia en nada afectaría a la adquisición y liquidando todo gravamen que pesa sobre la cosa como si estuviéramos frente, por último, a un modo originario de adquirir la propiedad, en el cual, hasta incluso, podría verificarse la permanencia del gravamen respectivo a excepción en la accesión.

De tal manera, se considera que el remate judicial en el Derecho Contemporáneo no tiene equivalencia al Derecho Romano, dado que, al no distinguirse qué tipo de gravámenes deben cancelarse, afecta el carácter real de la hipoteca que a diferencia de una garantía de carácter obligacional, esta sigue la cosa desde su constitución, de modo que, se estaría quitando la atribución de persecución y preferencia de la Hipoteca.

En ese sentido, pese a que el lenguaje romano está alejado de nuestro uso, en mi opinión, estimo más capaz su aplicación de la hipoteca romana en el derecho contemporáneo pues otorga mayor seguridad jurídica en virtud a su propia naturaleza jurídica que daría razón a las realidades de hoy, de modo que, las características cogidas del Derecho Romano enfrentarían las consecuencias que pudiera producir el acto de remate público y así, en primer lugar, otorgar mayor seguridad al acreedor hipotecario, y en segundo lugar, disponer la subsistencia de la hipoteca en la cosa ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que esta siendo objeto de remate como consecuencia de una ejecución forzosa para el cumplimiento de un derecho personal. Sobre todo a la fecha, que a pesar que la institución de la hipoteca en el sistema peruano tenga la característica de real, aparentemente, la jurisprudencia pareciera que desconoce al respecto, pues no otorgan el derecho absoluto e universal que posee la hipoteca, para tal caso adjunto una sentencia judicial en la que se observa la vulneración de una garantía hipotecaria.

3.2) TESIS QUE NIEGAN A LA HIPOTECA EL CARÁCTER DE DERECHO REAL. Sobre lo expuesto anteriormente, supone que de alguna manera se ha debilitado el carácter real de la hipoteca en el Derecho Contemporáneo, de modo que corresponde analizar qué es lo que ha conllevado a que en el Derecho actual se otorgue un mecanismo, que en su estructura argumentativa, no le interese el carácter real de una hipoteca, pues la ha equiparado junto a otros derechos que no son reales sino personales u obligacionales.

En primer lugar, es necesario advertir que el Derecho Romano, no consagró en forma integral y precisa, diferencias radicales entre el derecho real y personal, a menos en cuanto al principio de que las relaciones entre personas suponen la existencia de derechos de crédito, y en relación con los bienes derechos reales. Así como, se observa que los romanos configuraron o distinguieron tales situaciones bajo el aspecto procesal que bajo el sustancial por medios de defensa que fueron cedidos a unos y otros, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in personam28.

Tales características ya delineadas en el Derecho Romano, es que recién en el siglo XIX – en pleno auge del racionalismo-, se terminó de construir la teoría clásica del derecho real, entendida como un derecho subjetivo que recae 28. Volterra, Eduardo (1988) “Instituciones de Derecho Privado Romano”. Derechos Reales y Derechos de Obligaciones. Madrid, Editorial Civitas SA. 287 – 627 pp.

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directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, permitiendo obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona obligada29, de manera que se distinguía del derecho obligacional, precisando que en el presente ensayo analizaremos a fondo solo el derecho real.

Bajo esa óptica, atendiendo que en el Derecho Romano a la hipoteca se le reconoce el carácter real, en esencial, por su derecho de persecución, es que en el Derecho Contemporáneo tales características se relacionan con las características de los derechos reales de la teoría clásica, tales como su inmediatez y exclusividad, por lo que al igual que en el Derecho Romano, tales características persisten en el Derecho Contemporáneo, pudiendo apreciarse que la inmediatez del acreedor hipotecario aparece en la facultad que a este se le atribuye de poder instar la venta judicial sin necesidad de autorización del propietario del bien inmueble, facultad de venta que se conoce en el Derecho Romano como “jus distrhendi”30, facultad que es reproducida en el Derecho Actual Peruano; y que la exclusividad a favor del acreedor hipotecario apaarece en la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce de su derecho – erga omnes..

No obstante, es a virtud de la filosofía de INMANUEL KANT31 que planteó la imposibilidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto aquel solo afirma que podían existir relaciones entre personas, a razón que a la cosa no se le podía imponer deber alguno, por lo que al indicar que no existe relación sobre la cosa, factor distintivo que se hace con el derecho obligacional en la teoría clásica, entonces, se 29. RIGAUD, Luis. (1928) “El Derecho Real”. Historia y Teorías. Su origen institucional. Traducción del Francés de JR. Xirau. Editorial Reus. Madrid, Pág. 85.

30. Al iniciar el presente ensayo indicamos brevemente los diferentes estados del origen de la hipoteca en la cual se indicó la venta del bien hipotecado, la misma que debe entenderse como la culminación de la misma, al ser el Jus distrhendi la facultad del acreedor hipotecario para vender la cosa hipotecada para obtener así la satisfacción de su acreencia.

31. Cit. ADOMEIT, Klaus. Introducción a la Teoría del derecho, pág. 100.

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estaría asumiendo que los llamados derechos reales tienen una estructura idéntica a los derechos obligacionales, pues debiera existir un sujeto pasivo.

Bajo esa línea de idea, debería entenderse que la Hipoteca vendría a configurarse como una obligación impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho de titular como sujeto pasivo, lo que no significaría el poder sobre una cosa, sino mas bien de una obligación de todos para no entrometerse en el derecho del pignorante o del acreedor hipotecario, lo que a mi juicio implicaría que el acreedor hipotecario no pueda satisfacer su interés con su propio obrar de someter en venta el bien hipotecado, sino que este dependería de los actos del sujeto pasivo.

La tesis antes descrita, ha originado eco en el Derecho Contemporáneo, pues existen teorías que no consideran el carácter real de la hipoteca, de modo que, ello sería el fundamento de los efectos que podría ocasionar un remate judicial frente a una garantía hipotecaria, tales como: 3.2.1) DERECHO CREDITORIO. En esta teoría se señala que la hipoteca es un derecho creditorio contra un inmueble. No es ius in re sino un ius ad rem, dado que los primeros son ejercidos directamente por el titular sobre el objeto, mientras que los segundos sólo facultan a pedir y hacerse dar una cosa.

Al respecto, corresponde indicar que tal teoría resulta insuficiente, a razón que si bien se entiende que todos los derechos son relaciones entre personas, aun los derechos reales, la diferencia relevante entre ellos, y que no ha sido modificado dicha situación en el Derecho Romano, la “cosa” no puede ser en ningún caso “sujeto pasivo” como si lo hay en el derecho personal, lo que conllevaría a considerar que en la relación real el sujeto pasivo sean todos los ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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hombres que existan en la tierra (indeterminado) como se ha explicado precedentemente al referirnos a lo que opina KANT, por lo que desde ya anuncio que dicha teoría debería ser descartada, tanto más, si se observa que la hipoteca por su atribución de derecho persecutorio, opera directamente sobre la cosa.

3.2.2) TEORÍAS PROCESALISTAS. Esta tesis fue expuesta por Carnelutti y seguida por Liebman y Carnacini, quienes partieron de la distinción entre obligación y sujeción, de manera que afirman que tanto el deudor hipotecario como el tercer adquiriente no están obligados sino sujetos a la actividad del Juez, que no tiene otra alternativa que poner en venta la cosa y entregar producto de la venta del acreedor con prelación de los demás. Además, sostienen que cuando el acreedor hipotecario ejerce su acción, no hace sino valer su “derecho de crédito”, como una acción ejecutiva por lo que la considera como un negocio jurídico procesal cuyo único objeto es asegurar la eventual ejecución forzosa.

No podemos negar el carácter sustancial de la hipoteca que es su naturaleza jurídica de derecho real, pues de lo contrario, se ingresaría a las confusiones antes señaladas.

Es así que la teoría antes señalada no ha considerado que el derecho de garantía se incorpora al bien, es decir, que se hace perteneciente a él, con la finalidad de realizar su valor de cambio en el caso de necesitarse la satisfacción coactiva del crédito, y no simplemente debe atribuírsele que es la decisión del Juez quien opta por la ejecución forzosa.

Esta incorporación o inherencia hace que las viscitudes del bien afecten a las viscitudes del derecho. En consecuencia, en la hipoteca si bien no se tiene el contacto físico entre el titular y el bien, pero si existe ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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una intima ligazón sin necesidad de contar con la cooperación del deudor32. De modo que el carácter de inmediatez, invocado anteriormente, deberá necesariamente ponerse a relieve que el derecho de garantía se incorpora al bien, de ahí, que se sustenta la facultad de persecución consagrada para la Hipoteca en el articulo 1097 del Código Civil.

Así, dice ROCA SASTRE, “que ante la seguridad que la hipoteca implica esté referida a la fase culminante de la realización coactiva del valor de la cosa hipotecada por impago crédito, esta situación de seguridad se inicia con la constitución o nacimiento de la hipoteca”33.

4.CONCLUSIÓN. Según la concepción romana, la hipoteca trata de un derecho absoluto del acreedor sobre la cosa – erga omnes – que surge del acuerdo de garantía entre acreedor y deudor, siendo que el acreedor hipotecario ejerce su poder sobre la cosa no basándose en una relación de obligación existente entré aquel y el deudor sino en el derecho real que el acuerdo de garantía ha constituido a favor de este, por lo que si el pignorante de una cosa que está gravada con el derecho de garantía real la enajena a terceros, sigue existiendo el derecho de garantía sobre la cosa, y atendiendo que el remate judicial es un modo derivativo de adquirir la cosa, así como, la cancelación de un gravamen hipotecario solo se da en virtud a la cancelación de la deuda o a la venta que realiza el primer acreedor hipotecario, se entiende que al transmitirse la cosa mediante subasta judicial, el gravamen de hipoteca persiste.

32. La falta de contacto posesorio entre el acreedor hipotecario y el bien no impide que califiquemos a este derecho como “real”, en la medida que la ley le atribuye un especifico contenido de facultades ejercitables por su titular directa e inmediatamente, cualesquiera que fuesen las viscilitudes del bien hipotecado. Hay derecho real cuando las facultades del titular se adhieren al bien, “lo persiguen jurídicamente”, aun cuando no esté asociado a la posesión: JORDANO FRAGA, Francisco (1999) “La constitución de la Hipoteca inmobiliaria voluntaria,. Granada, editorial Comares, Pág. 41.

33. ROCA SASTRE - ROCA SASTRE Muncunil (1979). “Derecho Hipotecario”. Tomo I. 7ma edición. Barcelona, Boscho Casa Editorial SA. pág. 89.

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En ese sentido, la orden de dejar sin efecto todo tipo de gravámenes y cargas en el remate público en el Derecho Actual Peruano, demuestra el desconocimiento de la naturaleza jurídica de la garantía hipotecaria que desde el Derecho Romano se ha empleado, así como, la vulneración del concepto de la hipoteca descrita en el articulo 1097 del Código Civil Peruano, pues se está vulnerando, en especifico, su derecho de persecución, y como se ha explicado en el punto dos del presente ensayo, la hipoteca a la fecha mantiene su carácter real, refutando la tesis que niega el mismo, pues así no haya desplazamiento de la cosa, el derecho que se adquiere a la constitución de una hipoteca se contiene en la cosa, respetándose de ese modo la inmediatez como característica esencial de todos los derechos reales.

Esperamos que el modelo de pensamiento jurídico romano – el examen del concepto romano de hipoteca y las vulnerables desviaciones que ha sufrido en la práctica del Derecho Contemporáneo – pueda ser alguna utilidad para resolver la problemática que se estudia en el presente ensayo, de manera que, no estaría demás, proponer una modificación a la regulación del remate público en el extremo que subsista el gravamen de la hipoteca, el mismo que por su carácter real, no puede afectarse su derecho de persecución, de manera que, ello evitaría las vulneraciones que en la actualidad existen en la transferencias de inmuebles por remate público.

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EL HOMICIDIO CALIFICADO PARA OCULTAR OTRO DELITO.

ENSAYO JURÍDICO POR: SALINAS BEDON, RONY GUISSEPPE FISCAL PROVINCIAL (P) DE LA 5TA FISCALIA PROVINCIAL PENAL DEL CALLAO RESUMEN: El delito de homicidio calificado, en la circunstancia para facilitar u ocultar otro delito, es uno de los delitos de mayor preocupación doctrinal. Puesto que, la discusión se centra si este delito es un concurso real de delitos, por otra parte, una fuerte posición de la doctrina al proponer mediante una legeferenda, que permita una mayor equidad en el momento de aplicación de delitos. Algunos autores señalan que el homicidio para ocultar otro delito, siempre vendrá acompañada de un concurso real de delito. Es así, que este artículo tiene mucho análisis dogmático como jurisprudencial de vital importancia para la aplicación de este supuesto normativo, como es el homicidio calificado para ocultar otro delito.

PALABRAS CLAVES: Homicidio calificado, proporcionalidad, facilitar el delito, ocultar el delito.

ABSTRACT: The crime of homicide in the circumstances to facilitate or conceal another crime, is one of the greatest crimes of doctrinal concern. Since, the discussion focuses whether this crime is a real contest of crime, moreover, a strong position to propose doctrine by legeferenda, allowing greater equity in the timing of crimes. Some authors suggest that the murder to conceal another crime, always will be accompanied by a real contest of crime. Thus, this article is much dogmatic as jurisprudential analysis of vital importance for the implementation of this policy course, as is the qualified murder to conceal another crime.

KEYWORDS:

Murder,

proportionality,

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facilitate

the

offense,

to

hide

the

crime.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL DELITO DE HOMICIDIO PARA OCULTAR OTRO DELITO. 3. EL ASESINATO PARA OCULTAR OTRO DELITO, COMO CONCURSO REAL DE DELITOS. 4. CASO EN EL QUE NO SE OTORGO LA SUMATORIA DE PENAL EN EL HOMICIDIO PARA OCULTAR OTRO DELITO. 5. CONCLUSIONES 6. RECOMENDACIONES 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Juan Carlos Gutiérrez Farfán, el 27 de agosto del 2014, llega a su casa y encuentra sola a su menor hijastra de 7 años. Es así, que producto de la borrachera y su instinto libidinoso procede a violar a su menor hijastra, quien reconoce inmediatamente al padrastro. Luego de cometido la violación, procede a ahorcarla con el fin de ocultar el primer delito, produciendo en la menor la muerte por asfixia mecánica.

En claro y sencillo ejemplo, nos indica que se cometió dos delitos: El primero que configura el delito de violación a menor de edad y el otro homicidio calificado para ocultar otro delito. Siendo así, formulamos la siguiente pregunta: ¿Cuál es el real alcance del delito de homicidio calificado para ocultar otro delito?

La doctrina establece que el delito para ocultar delito se configura es una modalidad homicida, cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido1. Asimismo Roy Freyre2, indica que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva 1. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Derecho penal- Parte Especial”. 3ra Edición. Editorial Grijley, Lima, pág. 47.

2. ROY FREYRE, Luis Eduardo. “Derecho penal peruano. Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 1989, pág. 148.

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en la comisión de ambos ilícitos penales, entre el delito precedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En este sentido –prosigue Roy-, para que opere el calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto en la decisión de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento más o menos próximo.

Castillo Alva, asume la posición que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura, indica que poco importa si el delito a ocultar es omisiva o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito, donde se excluye al delito culposo. Siguiendo la línea de Castillo Alva3 y en relación al ejemplo planteado, se tiene que no importaría la gravedad del delito anterior, siendo así, no importancia el bien jurídico importante que es la indemnidad sexual, sino se toma como una modalidad, por lo tanto, la pena a imponerse ya no sería como establece el artículo 173° de cadena perpetua, sino de 15 a 35 años.

Sin embargo, contraría a la posición de Castillo Alva, se tiene diferentes resoluciones donde agravan el delito de homicidio calificado, existiendo una mayor reprochabilidad del homicida al utilizar el homicidio como un medio para evitar el desvelamiento de un hecho punible, y así asegurar su impunidad.

Siendo así, que en la Ejecutoria Suprema Expediente N° 49-99, Lambayeque de fecha 26 de marzo de 1999, el cual describe: Cuando los acusados se percataron que un agraviado había muerto decidieron 3. CASTILLO ALVA, José Luis. “Homicidia. Comentarios a las figuras fundamentales”. Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2000, pág. 193.

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quitarle la vida al otro, a fin de evitar que este los delatara, disparándole en la cabeza con un arma de fuego, no teniendo reparo alguno en quitarle la vida con la finalidad de ocultar la muerte del otro agraviado; siendo así, se ha configurado el delito de homicidio para ocultar otro delito.

Asimismo, se tiene la Ejecutoria Suprema Exp. N° 6407-97-Cusco, de fecha 21 de marzo de 1998 indica: “Se advierte de autos que el acusado dio muerte a la menor después de haberla violado sexualmente, para ocultar esta atentado sexual, en vista de haber sido reconocido por la agraviada quien era su vecina(…) Que, es de observar que la violación sexual fue perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero vinculado este último directamente al primer delito por el móvil de ocultar la violación sexual precedentes, con la intención de procurar la impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar la vida de su víctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la autoría del delito.

2. EL DELITO DE HOMICIDIO PARA OCULTAR OTRO DELITO. Lo prescrito por el artículo 108 del Código Penal, señala lo siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertar no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: (…) 2.

Para facilitar u ocultar otro delito (…)”

El delito de asesinato para ocultar otro delito, es un delito autónomo, que se encuentra tipificado en el inciso 2 del artículo 108° del Código Penal. Es así, que este tipo de delitos es conocido como “delitos incompletos de los actos”, pertenecientes a los “tipos de tendencia interna trascendente”, es así que el agente realiza una conducta como paso previo para otro delito. Esta clase de delitos –citando a Zaffaroni- son los “que requieren que la conducta se dirija a la obtención de un objetivo que se halla más allá del puro resultado o producción de la objetividad tipificada, la objetiva tipificada, la expresión “trascendente”, que trasciende el querer del ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tipo objetivo”4. Por ello, que en los hechos descritos con anterioridad, se presentan dos actos independientes. En consecuencia, que el primer caso fue la violación a la agraviada para luego, estrangularla para ocultar el primer delito; puesto que, en el presente caso se presentaron dos finalidades, la violación y asesinato; la vulneración de dos bienes jurídicos –la indemnidad sexual y la vida- y en diferentes momentos; en consecuencia, son actos independientes, por las cuales el artículo 108° no debería subsumir el primer delito denominado “previo” que es el de indemnidad sexual; todo lo contrario, debería también sancionarse el primer delito, siendo estos supuestos determinados como un concurso real de delitos heterogéneos.

Por ello, que en el presente caso de análisis, se debe también examinar la intención subjetiva del autor; por ello describeDonna, indica que la agravante es subjetiva, de modo que no es necesario ni siquiera la tentativa del otro delito, salvo en la gravedad de conexidad impulsiva en la de asegurar la impunidad después del otro delito5. Continua Donna en su línea interpretativa, indicando que si se realiza el otro delito existirá un concurso real, ya que no hay duda que son dos acciones distintas que realizan tipos penales distintos.

Se debe establecer, que el este tipo de delitos, se basa en el fundamento que esta agravante reside en la mayor reprochabilidad del homicida al utilizar el homicidio como un medio para evitar el develamiento de un hecho punible, así asegurar su impunidad6. Es así –continua Tomas Aladino- que en caso de realizar o haber realizado el delito que se pretende ocultar con el homicidio, estaremos ante un supuesto de concurso real de delito7.

Este tipo especial es tratado mediante conexión subjetiva (tendencia interna intras4. ZAFARRONI, citado por, ROY FREYRE, Luis Eduardo. “Derecho penal peruano. Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 1989, pág. 149.

5. ALBERTO DONNA, Edgardo. “Derecho Penal –Parte Especial”, Tomo I. Editorial Rubinzal- Culzoni Buenos Aires 1999, pág. 51.

6. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino/ ROJAS LEON Ricardo.

Derecho Penal- Parte Especia Tomo I. Editorial Jurista editores. Lima 2011, pág. 425.

7. GALVEZ VILLEGAS, Ob. Cit. pág. 429.

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cendente)8 entre el homicidio y el injusto que el agente trata de ocultar. Algunos autores nacionales entienden que aquí existe una relación de causa probable9.

Asimismo, se tiene la posición de Carlos Creus, el cual sostiene sobre el homicidio calificado para ocultar otro delito, que ante la existencia de la conexión subjetiva es suficiente para que se agrave el homicidio, aunque los planes del autor no respondan a ninguna realidad (el homicidio haya resultado completamente inútil para lograr las finalidades propuestas); ni es necesario por tanto que el otro delito haya adquirido entidad por medio de actos preparatorios y menos todavía, que haya sido consumado(…) claro está que si el otro delito ha sido consumando –como este delito de violación- se da un concurso real de delitos entre ambos10, dándose así que en el ejemplo materia de análisis, el imputado actuó primero con la finalidad vulnerar el bien jurídico de la libertad sexual, para después ocultar el delito mediante el asesinato de la víctima, dándose claramente en el presente caso un concurso real de delitos.

3. EL ASESINATO PARA OCULTAR OTRO DELITO, COMO CONCURSO REAL DE DELITOS. Por otro lado, se tiene lo prescrito por el artículo 50° del Código Penal, el cual establece: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otro tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta el máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años (…). Siendo así, que la norma sustantiva, denominado “concurso real de delitos” al concurso de dos leyes penales, en los cuales, puede ser homogéneo 8. Estos tipos de tendencia interna trascendente son aquellos delitos cuya parte interna requiere de una intención especial que no corresponde a la parte externa objetiva, esta intención especial consiste en la búsqueda de una resultado diferente al exigido típicamente y que, por ende, no se exige para la consumación del delito, debiendo entenderse solo para efectos de llenar el tipo, lo que permite fundamentar la antijuricidad de la conducta típica.

9. Creemos que la posición de Bramont-Arias, Hurtado Pozo y la relación de delitos precedentes y delitos consecuentes.

10. CREUS Carlos/ BuompadreJorde Eduardo. “Derecho Penal”. 7ma Edición actualizada y amplia Tomo I. Editorial Astrea. Buenos Aires 2008, pág. 34.

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cuando el sujeto activo del delito, comete en varios oportunidades el mismo delito.

3. EL ASESINATO PARA OCULTAR OTRO DELITO, COMO CONCURSO REAL DE DELITOS. Por otro lado, se tiene lo prescrito por el artículo 50° del Código Penal, el cual establece: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otro tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta el máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años (…). Siendo así, que la norma sustantiva, denominado “concurso real de delitos” al concurso de dos leyes penales, en los cuales, puede ser homogéneo cuando el sujeto activo del delito, comete en varios oportunidades el mismo delito.

También puede ser el concurso real de delitos de manera heterogénea, cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades.

La incorporación como “sumatoria de penal” del concurso real de delitos, se estableció en el artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 200611, por el cual cuando concurra un concurso real de delitos, que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de la libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, sin exceder el más de una pena privativa de la libertad, como son los 35 años. Asimismo, cuando el delito perseguido tenga una pena de cadena perpetua, solamente se aplicará esta.

En relación al concurso real de delitos, Percy García Cavero determina que a diferencia del concurso ideal, existe en el concurso real de delito, pluralidad de acciones. Es así, que se trata de una imputación acumulada al autor de todos los delitos 11. La ley N° 28730, modifica el sentido del concurso real de delitos. Anteriormente se establecia: Artículo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48.

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realizados en un determinado espacio de tiempo. Por ello no le falta razón a los que afirman que el concurso real de delitos establece reglas de carácter procesal, pues regula la posibilidad de un juicio conjunto por una pluralidad de acciones punibles12.

Para Roxin, describe que existe concurso real de delito cuando una pluralidad de hechos punibles se juzga en el mismo procedimiento o se somete a una posterior formación de una pena global o conjunta13.

El concurso real de delitos, fue también materia de análisis por la Corte Suprema de Justicia, por ello en el Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ 116, sobre el fundamento de la determinación de la pena y el concurso real, indica: “El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos”. Es así, que los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes: A. PLURALIDAD DE ACCIONES. B. PLURALIDAD DE DELITOS INDEPENDIENTES. C. UNIDAD DE AUTOR. Siendo así, que en el ejemplo planteado en las líneas iniciales, se presentaron los presupuesto y requisitos legales, que establece el concurso real de delitos; puesto que, se cumplieron con la pluralidad de acciones, que fueron el desvestir a la víctima para luego introducir un adorno de plástico en el ano; y posterior a estos hechos, estrangularla mediante cogoteo. Asimismo, se tiene que existe una pluralidad de delitos independientes, al haberse vulneraron 12. GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 786.

13. ROXIN, Claus. “Derecho Penal Parte General- Especiales formas de aparición del delito”. Tomo II. Editorial de Thomson, Alemania 2014, traducido y notas por : Diego- Manuel Luzón Peña y otros, pág. 981.

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bienes jurídicos independientes, como son la libertad sexual en su tipo de violación de persona en estado de inconsciencia y la vida; debiéndose cumplir en el presente caso el “principio de acumulación”; y por último, la unidad de autor puesto que el sujeto activo del delito es la misma persona, lo cual generará una acumulación de penas, donde estarían comprendidos los artículos 108° y 171° del Código Penal.

4. CASO EN EL QUE NO SE OTORGO LA SUMATORIA DE PENAL EN EL HOMICIDIO PARA OCULTAR OTRO DELITO. En el expediente N° 287-2012 –Cusco, en la sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones del Cusco, se determinó que no existe concurso real de delitos, en el caso del homicidio para ocultar otro delito; pues este comportamiento subsume al primer delito previo, por ello consideraron que no era necesario la sumatoria de penas. Sin embargo, creemos que esa posición no debería ser asumida por las judicaturas; puesto que, como se estableció, las Ejecutorias Supremas así como la doctrina internacional y nacional, determinaron que existe un concurso real de delitos, cuando el agente activo del delito, para facilitar o ocultar el delito anterior, elimina los elementos que podrían determinar una penalidad al imputado.

En consecuencia, y bajo el principio de proporcionalidad, determinados que cuando estemos antes el supuesto de un delito para facilitar otro delito, se debe considerar una pena mayor; siempre y cuando, estos actos sean en una pluralidad de acciones, que se vulneren varios bienes jurídicos y que sean el mismo autor; puesto que, si dejamos impune un delito previo, simplemente generaríamos una incertidumbre jurídica; el cual, determina el no cumplimiento de los fines de la pena así como los principios fundamentales del derecho penal.

5. CONCLUSIONES. El delito de homicidio calificado para ocultar o facilitar otro delito, se tiene que demostrar el delito previo –ya sea en grado de tentativa o en grado de consumación- para que así, se pueda determinar un concurso real de delitos.

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EL homicidio calificado para ocultar o facilitar otro delito es conocido como también como “delitos incompletos de los actos”, pertenecientes a los “tipos de tendencia interna trascendente”, es así que el agente realiza una conducta como paso previo para otro delito.

ficado para facilitar u ocultar otro delito, por ende es misión de la Corte Suprema de Justicia, la unificación de criterios.

Donna en su línea interpretativa, indicando que si se realiza el otro delito existirá un concurso real, ya que no hay duda que son dos acciones distintas que realizan tipos penales distintos Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes: A.

Pluralidad

de

acciones.

B. Pluralidad de delitos independientes.

C.

Unidad

de

autor.

Además la doctrina sostiene, que el homicidio calificado para ocultar otro delito, que ante la existencia de la conexión subjetiva es suficiente para que se agrave el homicidio, aunque los planes del autor no respondan a ninguna realidad (el homicidio haya resultado completamente inútil para lograr las finalidades propuestas); ni es necesario por tanto que el otro delito haya adquirido entidad por medio de actos preparatorios y menos todavía, que haya sido consumado(…) claro está que si el otro delito ha sido consumando –como este delito de violación- se da un concurso real de delitos entre ambos.

Cuando concurra un concurso real de delitos, que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de la libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, sin exceder el más de una pena privativa de la libertad, como son los 35 años.

6. RECOMENDACIONES. Se debe unificar los criterios de interpretación, puesto que las judicaturas a nivel nacional, no tiene claro sobre la concepción del delito de homicidio cali-

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7. BIBLIOGRAFÍA. SALINAS SICCHA, Ramiro.

“Derecho penal- Parte Especial”. 3ra Edición.

Editorial Grijley, Lima.

ROY FREYRE, Luis Eduardo. “Derecho penal peruano. Parte Especial”. Editorial Grijley, Lima 1989.

CASTILLO ALVA, José Luis. “Homicidia.

Comentarios a las figuras fundamentales”.

Editorial de Gaceta Jurídica, Lima 2000.

ALBERTO DONNA, Edgardo. “Derecho Penal –Parte Especial”, Tomo I. Editorial Rubinzal- Culzoni Buenos Aires 1999.

GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino/ ROJAS LEON Ricardo. Derecho Penal- Parte Especia Tomo I. Editorial Jurista editores. Lima 2011.

GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición.

Editorial de Jurista Editores. Lima 2012.

ROXIN, Claus. “Derecho Penal Parte General- Especiales formas de aparición del delito”. Tomo II. Editorial de Thomson, Alemania 2014, traducido y notas por : Diego- Manuel Luzón Peña y otros.

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ABUSO SEXUAL DE MENORES

ENSAYO JURÍDICO POR: TRAVERSO CALDERÓN, GABINA NORAH FISCAL PROVINCIAL TITULAR DE LA DÉCIMA OCTAVA FISCALÍA DE FAMILIA DE LIMA RESUMEN: En el presente ensayo, la autora aborda el tema del abuso sexual, no sólo desde el ámbito del Derecho Penal sino también de la psicología jurídica, pues muchos aspectos de este delito requieren, evidentemente, un tratamiento multidisciplinario a fin de alcanzar a un verdadero entendimiento de su naturaleza, alcances y formas de prevención más eficaces.

Palabras Clave: Abuso sexual, niños, derecho penal, psicología jurídica, abusador.

ABSTRACT: In this essay, the author addresses the issue of sexual abuse, not only from the field of criminal law but also of legal psychology, because many aspects of this crime obviously require a multidisciplinary approach in order to reach a true understanding of the nature, scope and more effective forms of prevention.

Keywords:

Sexual

Abuse,

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children,

criminal

law,

legal

psychology,

abuser.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Objetivo del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD EN EL DERECHO COMPARADO. 2.2. E FECTOS DEL ABUSO SEXUAL A MENORES. 2.3. EL SISTEMA JURIDICO-PENAL COMO MEDIO PREVENTIVO. 2.4. PROGRAMAS PREVENTIVOS Y DE INTERVENCIÓN. 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN .

Existen una serie de mitos o creencias sociales en torno al abuso sexual a los menores (ASM), la más importante es que el agresor es una persona desconocida, peligrosa o extraña al niño; no obstante, la realidad demuestra que mayoritariamente, y en consonancia con las agresiones sexuales adultas, el autor es una persona próxima al niño: un pariente, un conocido o un amigo de la familia.

El ASM generalmente no es fruto de un único delito sino que conlleva abusos repetidos en el tiempo, pudiendo alcanzar meses o años de la vida del niño. También la forma agresiva sigue unos parámetros similares; generalmente no se trata de una acción impulsiva, violenta o inesperada sino que se desarrolla de forma sutil y poco a poco en el tiempo. La coacción física no parece ser el elemento clave en el ASM, pero sí la psicológica. Ésta se establece en función de tres polos: La autoridad. El agresor suele ser una persona de confianza del menor y ge-

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neralmente adulto o mayor que él, por lo cual suele disponer de una autoridad moral implícita. Siguiendo la teoría de la disonancia cognitiva, en este momento al niño se le plantea la necesidad de creerse lo que sucede como normal y aceptable porque lo dice el agresor. Es decir, el niño adquiere un sentimiento de autoculpabilidad si no reacciona como se espera de él.

El secreto. Una vez el agresor pide al niño no lo comente con nadie, a éste se le plantea otro dilema, romper el secreto significa violar una de las creencias básicas de la infancia que, además, traería consecuencias negativas para él (fruto de la amenaza formulada por el agresor) o bien para las personas que le rodean: madre, hermanos, etc. En cualquier caso, siempre se observa como autoculpable por la situación.

La indefensión. Siguiendo la teoría de la indefensión aprendida, con el paso del tiempo y fruto del miedo inducido, el niño ha aceptado la situación, al tiempo que se ve incapaz de actuar delante de ella para cambiarla, aunque pudiera.

Dos factores agravan el proceso: la dificultad para narrar los hechos —la forma de hacerlo y a quién, puesto que desconfía de los adultos— y su propio desarrollo evolutivo a nivel psicológico que le puede impedir entender qué está bien y qué mal. Otra de las creencias básicas es que existe una correlación directa entre el ASM y la aparición de síntomas del abuso. Los indicadores deben valorarse de forma global ya que no puede establecerse una relación directa entre un solo síntoma y el abuso; tendremos que hablar de agrupaciones de indicadores en función de determinadas características de la agresión. Así un mismo efecto como el absentismo escolar puede ser consecuencia de la agresión, pero también del inicio de una conducta asocial, sin más1.

Actualmente también se sabe que un ASM puede no mostrar efectos durante la infancia y posteriormente surgir en la etapa adulta; en este sentido debemos apuntar 1. SORIA VERDE, Miguel Ángel; Hernández Sánchez, José Antonio. El agresor sexual y la víctima, España: Marcombo, 2009. p 92.

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la existencia de una alta probabilidad de aparición narrada del suceso cuando la misma víctima sufre una agresión sexual adulta2. No obstante, lo más habitual es que nunca se lo digan a nadie. Tradicionalmente, e incluso diversas teorías psicológicas como el psicoanálisis han enfatizado que el ASM era en sí un delito extraño y que respondía más a la propia fantasía del niño que a la realidad. Actualmente, por contra, estudios sociológicos demuestran claramente que no se trata de un delito extraordinario sino que es común; abarca a todas las clases sociales, aunque varíe sus formas y tiende a establecerse en unión de otros dos delitos: el maltrato y la negligencia infantil. Estos y otros aspectos iremos dilucidando a lo largo del Pte. Artículo.

La Convención sobre los Derechos del Niño define un niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable.

Haya alcanzado antes la mayoría de edad3.

De esta manera, una persona será considerada un niño hasta la edad de 18 años, a menos que él o ella se convierta en adulto legal antes, de acuerdo a la ley nacional.

La violación sexual de menores viene a formar parte de la violencia contra los niños y adolescentes que se da tanto en el seno familiar como fuera de él. Se trata de un problema ético, social y jurídico. La política preventiva del Estado para controlar esta forma de criminalidad adolece de coherencia, por un lado permite la difusión de valores e imágenes que despiertan las apetencias qenésicas de la población (por ejemplo, en los medios de comunicación televisiva y escrita) y, por otro, pretende resolver el problema apelando sólo al incremento desmedido de las penas en esta materia. Nuestra sociedad es violenta, y la niñez es el objeto más vulnerable, debido al incipiente grado de desarrollo humano que ha alcanzado. Tal estado no le permite hacer uso de su libertad sexual y de allí que la doctrina penal hable que en estos casos lo que se busca proteger es la indemnidad sexual de los menores de 14 años.

2. Ibídem, p. 93.

3. Parte 1, Articulo 1, Convención Sobre Los Derechos de Niño.

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1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. Determinar el tratamiento jurídico penal que se le da al abuso sexual infantil a partir del derecho comparado y del derecho nacional.

2. ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD EN EL DERECHO COMPARADO. Desde una perspectiva de derecho comparado se observan grandes diferencias entre los códigos penales y procesales de países latinoamericanos, europeos y norteamericanos, tanto en el rol del menor dentro del sistema judicial como a nivel de penas, tipos de pruebas y, muy especialmente, el «énfasis» en la persecución del delito. No sorprende que el problema inicial resida en la detección del problema, ya que sólo una mínima parte de estas conductas son conocidas por las autoridades. Sólo en raras ocasiones el menor u otro miembro de la familia denuncia el delito y son terceros quienes detectan la situación: pediatras, servicios médicos de urgencia, vecinos y servicios sociales de atención primaria4.

En las leyes que afectan a la infancia debemos diferenciar los artículos del Código Penal de las leyes en las que se reconocen los derechos del niño y las dirigidas a la protección de los menores victimizados. En la situación actual del estado peruano, las competencias de protección de menores han sido traspasadas al Ministerio de la Mujer. El niño desamparado es aquel que vive en condiciones en las que «quedan privados de la necesaria asistencia moral o material».

El maltrato infantil hace referencia a un conjunto de agresiones físicas, psicológicas y de abuso sexual que se producen en el seno de la familia y constituyen una pauta de interacción entre sus miembros; no se trata de un hecho aislado sino que se configura como el 4. LA TORRE - BOIX REIG, “De la protección de la moral a la tutela penal de la libertad sexual”, en Mujer y Derecho Penal, VV.AA. coordinados por LATORRE, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, págs. 11 y ss.

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conjunto de acciones u omisiones que se producen de forma habitual que impiden los derechos del niño a la protección, condiciones de vida, educación y apoyo adecuado. Podemos distinguir tres tipos de agresiones a menores.

Físicas. Cuando se usa la fuerza física en la interacción con el menor y se produce o no una lesión o daño.

Emocionales. Cuando se produce una destrucción o deterioro de las competencias del niño con agresiones verbales (sarcasmo, culpabilización, excesivas prohibiciones, menosprecio o insultos) continuas, una actitud permanente negativa o de rechazo hacia el menor o las consecuencias que sobre el niño tienen los conflictos familiares.

Sexuales. Comprende todas las agresiones sexuales en las que se usa fuerza, intimidación o prevalimiento de superioridad y actos realizados con menores de edad, que o bien ellos no comprenden o no tienen la capacidad suficiente para consentir, y que pueden perturbar su actitudes y comportamientos5.

Cuando suceden en el seno de la familia, integra el incesto. La concepción y gradiente jurídico del ASM no siempre coincide plenamente con la visión psicosocial, al igual que sucedía en la adulta.

Siguiendo a diversos autores6; el elemento fundamental es la capacidad del menor, pudiendo definir el ASM como: «ocurrencia de un acto sexual (directo o indirecto) perpetrado sobre el menor por parte de otra persona. El menor en dicha situación no puede dar su consentimiento por su condición dependiente.

No obstante, el consentimiento puede ser más complejo con menores de mayor edad, esencialmente adolescentes»7.

5. DÍEZ SÁNCHEZ, “Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual”, CPC, n.º 37 1989, págs. 75 y ss.

6. LA TORRE - BOIX REIG, “De la protección de la moral a la tutela penal de la libertad sexual”, en Mujer y Derecho Penal, VV.AA. coordinados por LATORRE, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, págs. 11 y ss.

7. CARMONA SALGADO, en Curso de Derecho penal español, VVAA dirigidos por COBO DEL ROSAL, T. I, Madrid, 1996, págs. 346 y 347.

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Por mos

acto sexual entendedos tipos: A. B. Directo:

Contacto entre

genital niño y

o

anal adulto.

Penetración anal, vaginal u oral.

Otros actos de gratificación sexual del adulto: frotteurismo, eyaculación sobre el menor, sadismo, etc. Indirecto: Exposición

de

genitales.

Producción de material pornográfico.

Inducir xuales

a

las relaciones seentre menores.

Exposición a material pornográfico.

De nuestro Código Penal hemos de recordar los siguientes conceptos respecto a los delitos sexuales contra menores: Se cambia el concepto de “acto sexual” por “acceso carnal” (pene, dedos) y hoy incluye “fellatio” y “cuninlinguis”.

El acceso carnal puede ser mediante la introducción del miembro viril por la boca, vagina, ano, la introducción de objetos por la vagina ano, y la introducción de partes del cuerpo (pies, manos, codos, rodillas, etc) por la vagina ano, La penas vadas

básicas han

y

las agraaumentado

Implícitamente se ha producido la derogatoria del artículo 175° del Código Penal modificado por la ley 28704, referido al delito de seducción o estupro por engaño, al haberse modificado el art. 173 del mismo código sustantivo, al incluir en su inciso tercero como víctima de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad8,(Pleno de la Corte 8. La pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua conforme a lo preceptuado en la Ley Nº 28704 del 05 de Abril del 2006.

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Superior de Justicia de Arequipa) La violación puede ser a mano armada o por dos o más sujetos antes para ser agravada tenía que ser a mano armada y por dos o más sujetos En cuanto a los beneficios penitenciarios del condenado por este delito, redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso (en otras palabras, 5 x 1).

2.2. EFECTOS DEL ABUSO SEXUAL A MENORES. Mucho se ha comentado sobre los efectos del ASM, sus connotaciones de devastación para el niño y adulto, la no superación del trauma, excepto tras largo períodos de psicoterapia, etc. No obstante, ni la práctica ni todas las teorías apoyan dicha concepción, en primer lugar porque dentro del concepto de ASM se incluyen diversos contextos e interacciones delictivas muy diferentes entre sí, lo que hace que cada caso difiera enormemente de otro (besos o penetración) aún con similar tipología delictiva (adaptación infantil, desarrollo mental, duración temporal, reacción emocional familiar, etc.). En conjunto puede observarse como la victimización sexual de menores contiene efectos similares a la agresión adulta (ansiedad, agitación, terrores nocturnos, miedos, fobias, alteraciones de la alimentación y el sueño, caída de la concentración mental, etc.). No obstante, algunas de las víctimas presentan características añadidas, por ejemplo en niños de menos de 3 años se observan esencialmente cambios físicos (por ejemplo: temperatura corporal) y de carácter. En adolescentes, aparecen conductas autodestructivas (drogas, huida de casa, intentos de suicidio, etc.) y, más específicamente, una asociación entre embarazo, anorexia nerviosa y prostitución9.

Actualmente se han detectado algu9. BAJO FERNÁNDEZ, La actualización del Código penal de 1989, Civitas, Madrid, 1989, págs. 29 y ss.

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nos elementos clave que potencian los efectos traumáticos del ASM10: Duración ral del

abuso

muy

tempoelevada.

Proceso psicosocial de adaptación al abuso por parte del menor.

Escaso apoyo emocional familiar tras descubrirse el suceso.

Efectos derivados de la segunda victimización o efectos negativos inducidos por los profesionales inicialmente dispuestos para su apoyo: psicólogos, policías, asistentes sociales, médicos, etc.

Existencia de un abuso físico y/o explotación económica (pornografía, prostitución, etc.).

Violencia elevada ejercida por el adulto.

Sentimiento de desprotección familiar a lo largo de la agresión.

Agresor próximo afectivamente al niño. Otro elemento a tener en cuenta es la progresión del abuso sexual sufrido por el niño.

La mayor parte de las ASM siguen una escala de gravedad de siete formas.

Ello parece indicar que algunos agresores inician la agresión a niveles bajos, medios o altos y que, en función de sus intereses y de la reacción del niño, pueden progresar en la escala hasta el final u otro nivel intermedio, siendo más infrecuentes las penetraciones homo o heterosexuales. Dicha escala aparece compuesta de siete gradientes de mayor impacto psicológico para el menor.

2.3. EL SISTEMA JURIDICO-PENAL COMO MEDIO PREVENTIVO. Una de las líneas tradicionales de actuación en este problema social es promover cambios en la legislación y 10. RODRÍGUEZ DEVESA, voz Corrupción de menores, Nueva Enciclopedia Jurídica, T.V, Barcelona, 1985, págs. 818 y 81

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en el funcionamiento real del sistema penal. La actual formalización de estos delitos en nuestro código penal ya supone un avance importante pero quedan algunos puntos oscuros a debatir: Inclusión del no consentimiento de la víctima en la tipificación de la violación y no por las ideas de fuerza o violencia; lo central es el consentimiento y la capacidad de consentir de la víctima, esto en caso de mayores de 14 años.

Reformulación del incesto como violación incluso a partir de los 12 años.

Reasignación de valores penales para los delitos de violación y de los delitos sexuales, en general, en relación con los valores protegidos: la penalización de la violación debe ser superior a la del homicidio y ha de relacionarse con el daño causado.

Desde una perspectiva jurídica la intervención penal puede tener una doble misión preventiva: Sobre

el

Prevención tiempo de po fuera» te puede

agresor

concreto:

específica, durante el condena es un «tiemen el que difícilmencometer otros delitos.

La rehabilitación por definición constituiría la prevención terciaria.

Sobre el agresor potencial, por el principio de prevención general las penas tendrían una función disuasoria o prevención general del delito.

Dicha concepción preventiva ha recibido múltiples críticas, de las cuales dos son de gran relevancia: la discontinuidad entre acto delictivo y sentencia y, en segundo lugar, con especial incidencia en los delitos sexuales, la inexistencia de programas específicos de rehabilitación para poblaciones especiales como son los agresores sexuales. Nuestro código penal e instituciones penitenciarias

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se han desarrollado básicamente para actuar sobre los delitos más comunes como los dirigidos contra la propiedad.

Cuando se enfrenta a poblaciones que tienen unas características particulares (agresores sexuales, homicidas y delincuentes de punto blanco) es cuando se limita más la supuesta función resocializadora de la pena —muchos de ellos están «excesivamente» socializados— y queda solamente el aspecto punitivo. En el libro hemos descrito algunos programas efectivos dirigidos al tratamiento de estos agresores, ya sea en la cárcel o en ámbito comunitario, aplicando medidas alternativas como la probation. ¿Hasta cuándo no aplicaremos nuestra propia legislación e intentaremos tratar también a estos delincuentes?

Por otro lado, se busca indagar la eficacia real de la norma penal que reprime la violación sexual de menores de edad.

2.4. PROGRAMAS PREVENTIVOS Y DE INTERVENCIÓN. Los programas dirigidos a prevenir la ocurrencia de los delitos sexuales pueden dirigirse hacia la víctima, el delincuente o la sociedad. La actuación sobre las víctimas más clásica han sido los grupos de mujeres para la prevención del asalto sexual, los servicios de apoyo a la mujer victimizada y la intervención de los departamentos policiales y judiciales de información, atención y protección a víctimas sexuales. Las actuaciones sobre los niños que van dirigidas a enseñarles a distinguir la diferencia entre el contacto sexual y la caricia, aprender a decir no, hablar de lo de sucedido, desarrollo de la asertividad, desculpabilizar y confiar en los sistemas de apoyo institucional y/o familiar. También son relevantes los programas dirigidos a la atención de las familias11 de riesgo de victimizacion sexual del menor (escuelas de padres y apoyo psicosocial) pero la polémica actual se centra en la prevención de la victimizacion secundaria del me11. ORTS, “La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penal”, Jueces para la Democracia, n.º 27, noviembre de 1996, págs. 50.

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nor, que comentaremos más adelante.

Los programas preventivos dirigidos a los potenciales agresores se han centrado en combatir todos aquellos mitos sociales que suponen una aceptación de la violencia sexual contra las mujeres y los niños. Otras intervenciones específicas son las presiones sociales sobre los medios culturales y de comunicación en cuanto son determinantes en la creación de estereotipos sociales. Pero existe una prevención inespecífica que resulta más eficaz; el reconocimiento efectivo de los derechos de la mujer y de la infancia y la integración social de la mujer en condiciones de igualdad, condiciones que implican una redistribución de las relaciones de poder dentro de la sociedad.

3. CONCLUSIONES. La agresión sexual ha sido tradicionalmente un tema apasionante para la sociedad y los medios de comunicación social pero, aún hoy, desconocemos en gran parte sus causas, procesos y consecuencias.

La complejidad de este problema social requiere un abordaje multidisciplinar y el presente libro intenta profundizar en los factores desencadenantes de dicho tipo de delito, integrado el análisis de los procesos de victimización con las aportaciones de la psicología criminal y forense que a lo largo de estos últimos años han avanzado por caminos paralelos pero separados.

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se integran factores de personalidad y sociales, próximos y remotos al suceso.

4. RECOMENDACIÓN. Desarrollar, ejecutar y evaluar medidas orientadas a la prevención primaria de la violencia sexual infligida a los menores de edad.

La prevención de la violencia sexual infligida por parte de los adultos exige cambiar las actitudes, creencias y los valores que se imparten dentro del contexto social, los medios de comunicación y el sistema educacional relacionados con el papel de los sexos tanto de las mujeres como de los hombres, en el ámbito de la sociedad y del individuo. Por tanto, los esfuerzos de prevención deberían abarcar actividades multimedia y otras actividades de sensibilización pública para desafiar la subordinacin de la mujer y contrarrestar las actitudes, creencias y valores, sobre todo entre hombres, que consideran la violencia de la pareja como algo normal.

El enfoque adoptado pertenece a la psicología jurídica con un componente esencialmente psicosocial, por ello el marco legislativo y social tienen una importancia significativa a la hora de comprender los procesos derivados de dichas conductas.

Pretendemos ofrecer una aproximación comprensiva que integre las siguientes dimensiones: agresor, delito, víctima y determinantes biopsicosociales. Consideramos que por las características del tema y este abordaje globalizador, el libro puede resultar también de utilidad para profesionales del campo policíaco y jurídico.

Para mi entender la agresión sexual es una conducta social compleja en la cual ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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5. BIBLIOGRAFÍA. BAJO FERNÁNDEZ, La actualización del Código penal de 1989, Civitas, Madrid, 1989.

CARMONA SALGADO, en Curso de Derecho penal español, VVAA dirigidos por COBO DEL ROSAL, T. I, Madrid, 1996.

DÍEZ SÁNCHEZ, “Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual”, CPC, n.º 37 1989.

LA TORRE - BOIX REIG, “De la protección de la moral a la tutela penal de la libertad sexual”, en Mujer y Derecho Penal, VV.AA. coordinados por LATORRE, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.

ORTS, “La protección de la libertad sexual en el nuevo Código penal”, Jueces para la Democracia, n.º 27, noviembre de 1996.

RODRÍGUEZ DEVESA, voz Corrupción de menores, Nueva Enciclopedia Jurídica, T.V, Barcelona, 1985.

SORIA VERDE, Miguel Ángel; Hernández Sánchez, José Antonio. El agresor sexual y la víctima, España: Marcombo, 2009.

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INSTRUCCIONES PARA AUTORES: El propósito del presente instructivo es orientar a los autores sobre las normas para la presentación de sus artículos y ensayos para así cumplir con los criterios editoriales establecidos en la revista. Cada Artículo y/o Ensayo se somete a revisión por un grupo de expertos designados por nuestro Comité Editorial; sólo se aceptan los que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas.

Los tipos de escritos que se publican en la Revista “Miscelánea Jurídica” de Ecaprev, son: Artículos y Ensayos, relacionados con las ciencias jurídicas y afines.

Elaboración del escrito: Título: Debe dar una idea clara y precisa, en forma breve, del contenido del artículo, utilizar 15 palabras como máximo y estar escrito en español e inglés.

Resumen y Abstract: Presentar una síntesis de 250 palabras como máximo y contener la siguiente información: justificación, objetivos, lugar y año en que se realizó la investigación, breve descripción de los métodos utilizados, resultados y conclusiones; el texto se escribe en forma consecutiva.

Palabras Claves y Key Words: Palabras que se escriben después del resumen y abstract que sirven para incluir al artículo en índices y sistemas de información. Seleccionar de 3 a 5 palabras y no incluir las palabras utilizadas en el título. Los nombres científicos de las especies mencionadas en el resumen y abstract deberán colocarse como PALABRAS CLAVES y KEY WORDS. Introducción: Su contenido debe estar relacionado con el tema específico y el propósito de la investigación; señala el problema e importancia de la investigación, los antecedentes bibliográficos que fundamenten la hipótesis y los objetivos. Reportar literatura pertinente al tema y actualizada, preferentemente de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación.

Conclusiones: dos relevantes

Redactar conclusiones relacionados con los

derivadas objetivos e

de los hipótesis del

resultatrabajo.

Bibliografía: Incluir preferentemente citas de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación; utilizar únicamente citas relacionadas con el tema. Todas las citas mencionadas en el texto deberán aparecer en la literatura citada.

Formato: Los documentos se deberán enviar en archivo electrónico y una copia impresa a doble espacio utilizando el procesador Word o InDesing versión reciente, con tipo de letra Tahoma de 10 puntos. Utilizar papel tamaño A4 con márgenes de 2.5 cm en los cuatro lados.

Numerar las líneas del dos: resumen, abstract, bliografía deberán ir en

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texto iniciando en cada página.

Los apartaintroducción, conclusiones, agradecimientos y bimayúsculas y negritas, alineados a la izquierda.

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