Revista 02 febrero 2015 by Ecaprev

EDICIÓN N° 02, FEBRERO 2015

MISCELÁNEA JURÍDICA

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 02 FEBRERO - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 02 - FEBRERO 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=25029 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

Escuela Capacitación Presencial y Virtual - ECAPREV Av. Arenales 395 Of. 808 - Cercado de Lima www.ecaprev.edu.pe academico@ecaprev.edu.pe

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE PRESENTACIÓN

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PAG

ARTÍCULOS: GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN NUESTRO MODELO PROCESAL PERUANO.................................................................... 19 MAMANI HUILLCA, YEMIS VALORES, PRINCIPIOS Y PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN.................... 29 SUXE SUXE, DORIAN GLEN ANÁLISIS DEL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD......... 43 ZAPANA TACCA YOVANA NANCY LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL......................................................... 53 ENSAYOS: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF DELITO DE PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD PELIGROSA O CONTAGIOSA....................................................................... 69 ALFARO GALINDO, MERCEDES MARTHA ANGELICA REPARACION CIVIL ¿ESTAMOS EN CAMINO A LA TERCERA VIA?.............. 81 FERREL CHUMPE, LONNY LÍMITES Y ALCANCES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO PROCESAL PENAL................................................................... 93 LEGUIA SOTO, MIRIAM LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL......................................................... 111 ODAR HOYOS, GINO FLORENTINO TRASCENDENCIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL................................................................. 129 SANDOVAL MEDRANO, JAIME EDGAR EL DELITO DE PECULADO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.............................. 141 WARTHON QUINTANILLA, HERNAN LA JUSTICIA NEGOCIADA COMO INSTRUMENTO DE LA EFICIENCIA EN EL PROCESO PENAL........................................................... 151 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR; MAMANI HUILLCA, YEMIS; SUXE SUXE, DORIAN GLEN; ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY; ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF; ALFARO GALINDO, MERCEDES MARTHA ANGELICA; FERREL CHUMPE, LONNY ; LEGUIA SOTO, MIRIAM; ODAR HOYOS, GINO FLORENTINO; SANDOVAL MEDRANO, JAIME EDGAR; WARTHON QUINTANILLA, HERNAN. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN NUESTRO MODELO PROCESAL PERUANO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: GALVEZ VASQUEZ, EDWIN CESAR FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL DE CHICLAYO RESUMEN: La presunción de inocencia, es un derecho establecido por nuestra carta magna de 1993 que es recogida por nuestro Código Procesal Penal del 2004, en donde se sienta las bases del respeto a la presunción de inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad en juicio oral. Por ende, consideramos importante los aportes, puesto que describe los enfoques vistos desde el Tribunal Constitucional y la legislación extranjera respecto al tema. Cabe señalar, que no es un trabajo sencillo describir la presunción de inocencia en un artículo; sin embargo, es un aporte significativo lo realizado por el investigador. PALABRAS

CLAVES:

Inocencia,

debido

proceso,

prueba,

proceso

penal.

ABSTRACT: The presumption of innocence is a right established by our Constitution of 1993 letter that is collected by our Criminal Procedure Code 2004, where the basis of respect for the presumption of innocence sits until his guilt is proven at trial. Therefore, we consider it important contributions, as describes seen from the Constitutional Court and foreign legislation on the issue approaches. It should be noted, is not a simple job describing the presumption of innocence in an article; however, it is a significant contribution by the researcher. KEYWORDS:

Innocence,

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due

process,

trial,

criminal

proceedings.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL. 3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA INTERNACIONAL. 4. DEFINICIONES DOCTRINARIAS Y LEGISLATIVAS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 5. CONCLUSIONES 6. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. La presunción de inocencia que la Constitución Política del Estado, se encuentra consagrada en el literal e), numeral 24 del artículo 2 de nuestra carta magna. Es así, que en el ámbito constitucional, es un derecho fundamental, pero también un principio constitucional. En efecto, la presunción de inocencia, en el primer caso, es el derecho fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad1. En fundamento de este principio es el indubio pro homine2, el mismo que está relacionado en tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, según lo establece el artículo 1 de la Constitución, y que constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico3. En el segundo caso, es decir, como principio, la presunción de inocencia

1. CLAROS GRANADOS, Alexander. “Nuevo Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Legales Ediciones. Lima 2014, pág. 152. 2. La definición del principio indubio pro homine, lo sostiene la doctrina e inclusive la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (casos de excepción). 3. LANDA, Cesar. “Divinidad de la persona humana”. En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 7, julio-diciembre, México D.F., 2002, pág. 110.

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es el fundamento del proceso penal del moderno Estado constitucional democrático, porque de él se derivan no solo los límites para el legislador, sino que también constituye un elemento importante de interpretación de las disposiciones4. Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene diferentes manifestaciones5, a saber: 1) la carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado no tiene la obligación de probar su inocencia; 2) la aplicación del principio in dubio pro reo recogido en el artículo 139.11 de la Constitución, según el cual, el juez está obligado a la absolución del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar la presunción de inocencia; 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detención será una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposición constitucional, el artículo II del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal del 2004. Cabe decir, no obstante, que el principio a la presunción de inocencia no es absoluto, sino más bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada. Por último, debemos resaltar un aporte importante del nuevo Código Procesal Penal, en lo que se refiere a la prohibición de las autoridades o funcionarios públicos de mostrar a una persona como culpable de un delito o brindar información de la cual se pueda colegir en ese mismo sentido, porque es noticia de todos los días, mostrar a la prensa a los presuntos autores de la comisión de un delito o lo más grave, que los propios periodistas informen como confesos a muchas personas que no tuvieron la oportunidad de manifestar su declaración con órgano competente. 4. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999, pág.214-215. 5. QUISPE FARFÁN, Fany. El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001, pág. 42 y ss. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policías) e incluso de los medios de comunicación de no respetar el principio-derecho a la presunción de inocencia. 2. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL. En el Perú se ha dado un tratamiento jurisprudencial a la presunción de inocencia, especialmente por el Tribunal Constitucional, determina a la presunción de inocencia como un derecho que se encuentra establecida en nuestra Constitución, que obliga “al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones”6; es por ello que la carga de la prueba, debe ser facultad y exclusividad del Ministerio Público ¿Pero es suficiente que el Ministerio Público pueda establecer la carga probatoria? Creemos que es importante establecer que los abogados defensores, tienen un gran protagonismo en ofrecer los elementos probatorios que consideren necesarios, para desvincular cualquier responsabilidad penal; por ello es importante la participación del imputado en todas las etapas del proceso, que coadyuven en la investigación y en la determinación judicial de la pena. Además de lo anterior, el Tribunal Constitucional ha establecido que la presunción de inocencia que le asiste como procesado, y que determina que el grado de exigencia cautelar siempre debe ser el menos gravoso y aflictivo, más aún si en el caso del actor no se aprecian elementos de juicio que verifiquen la existencia de peligro procesal, resultando por ello arbitraria la continuación de su encarcelamiento preventivo procesal7. Es por ello, que este punto se refiere a las medidas cautelares procesales en el proceso pe6. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC, FJ 25. 7. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 613-2000- HC/TC, FJ. 12. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nal, como es la prisión preventiva, el cual debe ser valorado de manera exhaustiva y necesaria para garantizar la presencia del imputado en el transcurso del juicio; empero en la realidad es una complicación en nuestro sistema, pues los requerimientos de prisiones preventivas son mayores hasta por delitos de bagatela, ya sea por presión mediática o social, los jueces vienen imponiendo estás medidas cautelares no como excepción sino como regla. Aunque es un tema debatible, debemos analizar en este punto en posteriores publicaciones. Además de lo anterior, el Tribunal Constitucional, elaboró precisiones al respecto, señalando que el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene un sesgo objetivo; siendo así que “cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de prueba)8. En consecuencia, con las precisiones antes establecidas, podríamos considerar de manera más resumida a la presunción de inocencia, desde el punto de vista constitucional, bajo los siguientes puntos: a) Un derecho fundamental y una presunción iuris tantum, en tanto que implica que al procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva9. b) Puede ser desvirtuada en función a la actividad probatoria en el marco de un proceso penal. La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como co8. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, FJ. 38. 9. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0618-2005-PHC/TC, FJ. 21 y 22.

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rolario del cauce investigativo llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla10. Comprende el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción11. c) Su carácter de relativo justifica la imposición de medidas cautelares personales al imputado. “El derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales – como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria”12; d) Su relación con el in dubio pro reo. El principio In dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un principio de jerarquía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar su plena vigencia, bien para restringirlo de la 10. N° 11. N° 12. N°

Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 2915-2004-PHC/TC, FJ 12. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 0618-2005-PHC/TC, FJ 22. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 10107-2005-PHC/TC, FJ 07.

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forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla13. 3. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA INTERNACIONAL. Nuestro país, en relación con el tema de la presunción de inocencia, ha suscrito, entre otros, los siguientes Tratados Internacionales: a) LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, que dispone que: ‘Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. b) EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, establece en su artículo 14.2, que: ‘Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley’. c) LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, en su artículo 8.2 de la Convención Americana dispone que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. En la sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, de fecha 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana destacó que en el derecho a la presunción de inocencia “subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada”. De este principio se deriva “la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los 13. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1994-2002-PHC/TC, Fj. 15. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”14. Mencionado las definiciones a nivel legislativo que se tiene por parte del derecho internacional, ahora resulta importante evaluar su jurisprudencia, es por ello que para la Corte Interamericana, este derecho también “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”15. De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente que el Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal”16. Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho a la presunción de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal sino también de otros agentes del Estado y personalidades públicas17. 4. DEFINICIONES DOCTRINARIAS Y LEGISLATIVAS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El nuevo Código Procesal Penal del 2004, de corte garantista, ad-

14. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0156-2012-PHC/TC, FJ 14. 15. (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000). 16. (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011). 17. Caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995, Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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versarial y contradictoria, en el Título Preliminar, el artículo 2 prescribe: “ARTÍCULO sunción de

II°.

Preinocencia.-

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. 2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido. Es así, que nuestra Código Procesal Penal del 2004, consagra los principios constitucionalmente reconocidos, sobre todo el derecho a la presunción de inocencia en todas las etapas del proceso; por ello, para que desaparezca esta presunción de inocencia, se requiere una sentencia condenatoria, que será emitida con los elementos probatorios suficientes que determinen la responsabilidad del imputado. En este sentido, el principio de la presunción de inocencia, es derrotero a seguir en el todo el curso del proceso penal. De allí que se le reconozca al sindicado, como límite formal al ejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado, es en este punto donde se puede evidenciar la relación estrecha entre la presunción de inocencia y un Estado de corte garantista, al respecto expresa Mercedes Fernández que: “En este mismo sentido apunta PAULESU al señalar que no existe otro principio que exprese mejor que la presunción de inocencia, el nivel de garantismo presente en un sistema penal”18. De esta manera se 18. PAUSELESU, P.P, Presunzione di non colpevolezza”, en Digesto delle Discipline Penalistiche, Vol. IX, Ed. Utet, Torino, 1995. Citado por FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y Presunción de inocencia. Madrid: Ed. Iustel, 1ª edición, 2005, pág. 121

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interpreta que la presunción de inocencia como principio, le otorga al procesado una protección especial – inmunidad – frente a la posible actuación abusiva por parte del Estado en el ejercicio del ius puniendi, al tiempo que debe concurrir con todas y cada una de las garantías procesales, en aras de un proceso realmente garantista. Por ello destaca las palabras de FERRAJOLI que califica el juicio penal como un “saber poder”, esto es, un proceso de adquisición de conocimiento, siendo su resultado un ejercicio de poder sobre la persona objeto del proceso penal: “La clave de bóveda de un proceso penal garantista está en la administración de esas dos dimensiones de saber – poder, a que se refiere FERRAJOLI, con el principio de presunción de inocencia como clave de lectura”19. Empero, se debe precisar que establecimos la presunción de inocencia no es una tarea sencilla, por ello el profesor JAIME VEGAS TORRES20, ha puesto relieve que esta institución, como consecuencia de su origen histórico diferente en el Derecho comparado, puesto que nace en momento, lugares y culturas jurídicas distintas y que da respuesta a preocupaciones de muy diferente naturaleza, es por ello que nuestra constitución sitúa a la presunción de inocencia dentro de los derechos fundamentales a la libertad –es un derecho subjetivo público21-, la cual puede limitarse o perderse por acción de los órganos penales. En consecuencia, que claro que el ámbito probatorio es el más amplio, pero a ello no escapa toda la dinámica de la coerción procesal y la concepción y regulación integral del procedimiento, bajo unos supuestos sustancialmente liberales. La culpabilidad, en su sentido de responsabilidad penal, solo declara mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma de imponer la 19. IBAÑEZ, Pefecto Andrés. Garantismo y Proceso Penal. En: Garantismo y Derecho Penal. Obra coordinada por SOTOMAYOR ACOSTA Juan Oberto. Bogotá: Editorial Temis, 2006, pág. 147. 20. VEGAS TORRES, JAIME. La presunción de inocencia y la prueba en el proceso penal. Editorial la ley, Madrid 1993, pág. 35-39. 21. ALMAGRO NOSETE, José. Teoría general de la prueba en el proceso penal- la prueba en el proceso penal. Revista el Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1992, pág. 32.

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pena a alguien. Es por ello, que San Martin establece: a) exigencia de auténticos actos de prueba; y b) el principio de libre valoración o criterio de conciencia de los jueces ordinarios en su valoración22. Es por ello que la presunción de inocencia constituye un punto de partido político: no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento condenándolo23. Es por ello que la exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenatoria contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional española, cinco presupuesto: 1. Suficiente actividad probatoria, 2. Producida con las garantías procesales, 3. Que, de alguna manera puede entenderse de cargo, 4. De la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, 5. Que se haya practicado en el juicio. Los imputados gozan de una presunción iuris tantum, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada; la prueba para ser tales, deben merecer la intervención judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad impone la Constitución, salvo los supuestos de prueba anticipada y prueba preconstituida; asimismo, deben haber posibilitado el principio de contradicción y haberse actuado con escrupuloso respeto a las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, pues de lo contrario son de valoración probatoria24. Para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario, debiendo decaer cuando existan pruebas bien direc22. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima 2014, pág. 103. 23. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima 2014, pág. 103. 24. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima 2014, pág. 104. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria25. Es así, en atención a lo expuesto, es de enfatizar entonces que la presunción de inocencia tiene una naturaleza de derecho recreacional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, en este caso del imputado. Este derecho, dice por ejemplo una reciente jurisprudencia española, se extiende a dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida esta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona; y, b) normativo, que abarca tanto a la regulación en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura nacional de la convicción del juzgador, lo que se realizaría a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener26. Por último se tiene la emisión de las sentencias de la Corte Suprema por ejemplo en la Ejecutoria Suprema del 02 de junio del 1999 en el Exp. N° 1530-99 Huara, donde determina: “ (…) la presunción de inocencia reconocida en el inciso décimo primero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado. Asimismo en otro fallo del 03 de noviembre de 1999, en el Expediente N° 3283-99-Lima donde en relación a la presunción de inocencia, se determina dos elementos: a) la necesidad de la prueba objetiva, y b) la suficiencia de la prueba, que permita llegar a un resultado probatorio que se capaz de fundamentar racionalmente la culpabilidad. Ahora bien, a manera de terminar la descripción que hicimos sobre la presunción de inocencia, se debe establecer que la Corte Suprema de Justicia a diferenciado el in dubio pro 25. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires 2004, pág. 493. 26. LA LEY, ACTUALIDAD PENAL N° 13, Madrid, del 24 al 30 de marzo del 2003, pág. 13. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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reo con la presunción de inocencia, en su fallo del 05 de julio de 1999 en el Exp. N° 1415-99-Callao, donde estableció que la insuficiencia probatoria es una regla de interpretación para establecer aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal y que no obstante han dejado duda en el juzgador, mientras que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que crea en favor de los ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes, mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción27. 5. CONCLUSIONES. • La presunción de inocencia es un derecho fundamental de toda persona, que está reconocida por nuestra carta magna, y que nuestro Código Procesal Penal del 2004, recogió como unos de sus principios. • Normativamente, nadie puede ser declarado como culpable hasta que se demuestre su culpabilidad con los elementos probatorios necesarios; ello es un requisito especial para proteger la integridad de la persona. Por ello, existe una problemática por la sociedad y sobre todo, los medios de comunicación, quienes imputan responsabilidades penales a personas que están sometidas recién a un juicio. Es así, que resulta importante poner límites a esta vulneración de los derechos fundamentales de la persona. • No solo nuestra legislación nacional, establece el reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, sino es a nivel internacional; en consecuencia, su respecto debe ser estricto y cumplido con cabalidad. • La presunción empero, es un derecho relativo y no absoluto, puesto que se puede determinar la responsabilidad personal de una persona. • La presunción de inocencia un principio informador del proceso penal, una regla de tratamiento para el acusado, una regla probatoria y una importantísima regla de juicio que dé cuenta 27. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia procesal penal (19961998). Editorial Gaceta Jurídica, Lima 1999, T. II pág. 71 y 72.

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de manera sensata y objetiva del estándar de prueba de la duda razonable en el proceso penal para que actúe a la vez como limite al ejercicio del la potestad punitiva del Estado, restringiendo todo tipo de arbitrariedad y ataques en un proceso que por esencia debe ser garantista. • La diferencia sustancial entre la presunción de inocencia y el indubio pro reo, es que el primero rige en todo el proceso penal, en cambio el segundo, rige en el momento de determinar la responsabilidad penal de una persona.

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6. BIBLIOGRAFÍA. CLAROS GRANADOS, Alexander. “Nuevo Código Procesal Penal-Comentado”. Editorial Legales Ediciones. Lima 2014. LANDA, Cesar. “Divinidad de la persona humana”. En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 7, julio-diciembre, México D.F., 2002. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. QUISPE FARFÁN, Fany. El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores. PAUSELESU, P.P, Presunzione di non colpevolezza”, en Digesto delle Discipline Penalistiche, Vol. IX, Ed. Utet, Torino, 1995. Citado por FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y Presunción de inocencia. Madrid: Ed. Iustel, 1ª edición, 2005. IBAÑEZ, Pefecto Andrés. Garantismo y Proceso Penal. En: Garantismo y Derecho Penal. Obra coordinada por SOTOMAYOR ACOSTA Juan Oberto. Bogotá: Editorial Temis, 2006. VEGAS TORRES, JAIME. La presunción de inocencia y la prueba en el proceso penal. Editorial la ley, Madrid 1993.

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Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, FJ. 38. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 06182005-PHC/TC, FJ. 21 y 22. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2915-2004-PHC/TC, FJ 12. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0618-2005-PHC/TC, FJ 22. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 10107-2005-PHC/TC, FJ 07. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1994-2002-PHC/TC, Fj. 15. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0156-2012-PHC/TC, FJ 14. (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000). (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011). Caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995, Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).

ALMAGRO NOSETE, José. Teoría general de la prueba en el proceso penal- la prueba en el proceso penal. Revista el Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1992. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Lima 2014. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. LA LEY, ACTUALIDAD PENAL N° 13, MaROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia procesal penal (1996-1998). Editorial Gaceta Jurídica, Lima 1999, T. II. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC, FJ 25. Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 613-2000- HC/TC, FJ. 12.

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VALORES, PRINCIPIOS Y PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MAMANI HUILLCA, YEMIS ABOGADO

RESUMEN: En el presente artículo, el autor realiza un interesante análisis sobre la función de la constitución, no sólo como referente jurídico sino también desde un punto de vista integral con el tema de lo político, enfatizando el doble papel que debe jugar en ese delicado balance que ofrece para el correcto funcionamiento del Estado. Palabras co, poder

Clave: jurídico,

Constitución, principios

Poder constitucionales,

polítiDerecho.

ABSTRACT: In this article, the author makes an interesting analysis of the role of the constitution, as not only they regard legal but also from a holistic point of view on the subject of politics, emphasizing the dual role it should play in that delicate balance that provides for the proper functioning of the state. Keywords: constitution, political power, judicial power, constitutional principles, law.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA NUEVA CONFIGURACIÓN ENTRE DERECHO Y POLÍTICA 3. LA VISIÓN INTEGRAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 4. DEMOCRACIA, CONSTITUCIÓN Y REPRESENTACIÓN POLÍTICA 5. MODELO GARANTISTA Y JERARQUÍA NORMATIVA 6. LA POSICIÓN DE LA JUDICATURA 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Existen diversas maneras de oponer lo Jurídico y lo Político y la más natural consiste en definir a lo primero como lo que atañe al Derecho, y a lo segundo como lo que atañe al Poder. Pero lo que aquí interesa es examinar esta pareja desde la única perspectiva del Poder, es decir, observar las relaciones del Poder Jurídico y del Poder Político, e incluso, la rivalidad de lo jurídico y de lo político por el Poder. Si la definición de Poder Político no ofrece dificultad, la noción de “Poder Jurídico”, tiene que ser aclarada. Se entiende por esta expresión, aparte del Poder de los Tribunales, del Poder Judicial, la influencia del Derecho y de la problemática jurídica como modo de regulación sociopolítica, así como el poder del conjunto de los juristas en la Sociedad y el Estado1. Esta definición indica simbólicamente la concurrencia de lo jurídico y de lo político. El Poder Judicial concurre con los Poderes Ejecutivo y Legislativo, que atañen a lo político; las profesiones jurídicas pueden desempeñar un papel más o menos importante en la resolución de los conflictos que atraviesan la Socie1. FERRAJIOLI, LUIGI, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1998, p. 37.

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dad y en la determinación de las relaciones entre sus elementos2; el Derecho puede ser una norma más o menos eficaz de regulación social y económica, en concurrencia con la acción del Estado. En su extraordinario “El Antiguo Régimen y la Revolución”, Tocqueville3 interpretó esta lucha subterránea, pero continua, del Poder Jurídico y del Poder Político: “Existe la sociedad en que los hombres de ley no pueden alcanzar en el mundo político un rango análogo al que ocupan en la vida privada; se puede asegurar que, en una sociedad organizada de esta manera, los legistas serán agentes muy activos de la revolución. Pero es preciso investigar si la causa que les conduce entonces a destruir o a cambiar se origina, para ellos, de una disposición permanente o de un accidente. Verdad es que los legistas han contribuido de forma singular a derribar la Monarquía Francesa en 1789. Queda por saber si han actuado así, porque habían estudiado las Leyes o porque no podían contribuir a hacerlas”. En algunas páginas luminosas de “La voluntad del saber”, Foucault observa que lo jurídico detentaría el monopolio de la representación del poder; el modelo del poder sería esencialmente jurídico: “Desde la Edad Media, en las sociedades occidentales, el ejercicio del Poder se formula siempre en el Derecho”4. En realidad la reflexión de Foucault se coloca a un nivel diferente de la que aquí nos ocupa, pero, en sí misma, se le acerca. Su objeto es, en primer lugar, el poder en general, no el político; su propósito es demostrar que los mecanismos de poder en el seno de la sociedad son irreductibles a una problemática de la Ley y de lo prohibido, a pesar de la dominación de una representación jurídica del poder. Manteniendo esto, denunciando lo jurídico como el código, el lenguaje, en definitiva el instrumento de lo político, especialmente 2. LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1990, p. 18. 3. TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Régimen y la Revolución, Fondo de Cultura Económico, México DF, 1998, p. 72. 4. FOUCAULT, Michael, Historia de la Sexualidad – La voluntad del Saber, Editorial Siglo XXI, Madrid 1998, p. 106. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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del poder monárquico occidental, percibido, con acierto, como norma constante de la representación de la política moderna,. Foucault, lejos de pretender que el poder se ejerce efectivamente según el derecho, recoge la idea de la recuperación de lo jurídico por lo político. Mostrando como la institución monárquica se construye y presenta como instancia de regulación de arbitraje, de delimitación entre la multiplicidad de los poderes feudales y aristocráticos, como sistema jurídico coherente, al revés de la heterogeneidad de los derechos, el análisis de Foucault confirma que lo jurídico es la forma necesaria desde la que se trata de regular una multiplicidad de los poderes5. Forma falaz, en el caso de las monarquías occidentales y sus modernos herederos, que se han servido del derecho y de los juristas para legitimar un poder no compartido; forma sincera en la historia subsiguiente a la construcción del federalismo americano, llegando a una verdadera regulación jurídica y a un equilibrio de los poderes. Distinta es, en efecto, la concepción del derecho en los países anglosajones, en que el poder jurídico ha podido, si no triunfar del político, al menos preservar su autonomía en relación a él y trazarle límites. En Inglaterra, en que lo jurídico se impuso a lo político, la integración del Derecho en el Estado no tuvo lugar; el Derecho, la Justicia se perciben como fundamentalmente independientes del Estado y no como su emanación6. El Derecho es concebido como una regla de reparto de competencias en el seno de la sociedad civil y entre la Sociedad y el Estado, en lugar de ser un instrumento de tutela del segundo sobre el primero. La regla técnica del precedente judicial, característico de los sistemas jurídicos anglosajones e inexistente en el sistema francés, cristaliza esta oposición. Preservando el estatuto de las resoluciones judiciales como fuente primera del Derecho, Inglaterra garantiza al Poder Judicial su 5. FOUCAULT, Michael, Ibídem, p. 107. 6. GARCÍA AMADO, Joaquín: Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1998, p. 66. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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prestigio y autonomía, y hace posible la concurrencia de lo jurídico y de lo político en la producción del Derecho. Por el contrario, la prohibición de reglamentar para el futuro impuesto a los Tribunales por los revolucionarios franceses, reducía la jurisprudencia al rango de fuente secundaria del Derecho e impedía toda concurrencia seria entre el Poder Jurídico y el Poder Político en la producción del Derecho7. Esta oposición, muy fuerte al final del siglo pasado, se ha atenuado en el siglo XX. El desarrollo del estado intervencionista moderno ha supuesto, en Gran Bretaña, un crecimiento considerable de la producción legislativa y reglamentaria, mientras que la regla de la intangibilidad de los precedentes judiciales se debilitaba para hacer frente a la rapidez de evolución de nuestra época. En Francia, por el contrario, la jurisprudencia, encerrada en su propio dominio, ha ganado una cierta autonomía técnica en relación a lo político al precio, es cierto, de una notable rigidez. Pero los rasgos históricos influyen de forma notable sobre los desarrollos recientes. Es evidente que los debates teóricos referidos a las fuentes del Derecho y a la jerarquía de las normas jurídicas reabren las relaciones de fuerza entre los poderes: entre lo Jurídico y lo Político, la Sociedad y el Estado, en primer lugar, y, secundariamente, en el seno de lo Político, entre el Legislativo y el Ejecutivo. Y la primacía conferida a la Ley en el orden jurídico francés se conforma a las veleidades de !a regulación estática global, mientras que el poder difuso y descentralizado de los Tribunales constituye un mecanismo esencial de la sociedad autoregulable. 2. LA NUEVA CONFIGURACIÓN ENTRE DERECHO Y POLÍTICA. De ahí que sea preciso analizar la nueva configuración entre Derecho y Política que se articula en las sociedades contemporáneas. Esta cuestión no puede formularse más que planteando como punto de partida el postulado de una autonomía, al menos relativa, del Derecho y de la Políti7. RAZ, Joseph: Razón práctica y normas, Traducción de Juan Ruíz Manero, 2º edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 154.

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ca: sin duda Derecho y Política han estado ligados, en tanto en cuanto la norma jurídica es, a la vez, producto de relaciones de fuerzas políticas e instrumento privilegiado de objetivación del orden político y de regulación de comportamientos políticos; pero racionalidad jurídica y racionalidad política no pueden asimilarse o confundirse8. Implicados el uno en el otro, el orden del Derecho no se confunde con el del Político; una “tensión necesaria” existe entre ellos, como se revela en múltiples casos judiciales de repercusión directamente política ocurridos en Francia, Italia y España. Se trata de saber cómo van a operar las relaciones entre la esfera de lo jurídico y la esfera de lo político; de determinar los principios que registran las relaciones entre profesionales de cada uno de estos campos, de valorar el grado de juridización del orden político y, recíprocamente, la imposición de una lógica de tipo político en el funcionamiento de los mecanismos jurídicos. Los equilibrios así establecidos, son, por esencia, precarios y evolutivos. La evolución reciente acredita, a primera vista, un movimiento de juridización que se traduce, a la vez, en una importancia creciente de los mecanismos jurídicos en la vida política y en el ascenso de los juristas, fenómenos que se alimentan recíprocamente; si el desarrollo del Derecho amplía la esfera de intervención de los profesionales del Derecho9, es también el producto de estrategias de los que tienden a hacer prevalecer una clave de lectura jurídica de los fenómenos políticos; es así que el “constitucionalismo” promueve, no solamente el “Derecho Constitucional formal”, sino también “la Ciencia del Derecho Constitucional”. El peso del Derecho tiende a reforzarse en la vida política interna como en el campo de las relaciones internacionales. La coacción constitucional concurre en las prácticas políticas, en la medida en que nuevos desarrollos de la Jurisprudencia Constitucional tienen por efecto transformar la Constitución en acto vivo, evolu-

8. LUHMANN, Niklas: Sistema jurídico y dogmática jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 83. 9. Dworkin, Ronald: El imperio de la justicia, Traducción de Claudia Ferrari, 2° reimpresión, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 29.

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cionando con el aire de los tiempos. Pero el movimiento de juridización adopta otras formas: la promulgación de una Legislación relativa a la financiación de la vida política cubre las diferentes facetas del problema (campañas electorales, partidos, patrimonio de los elegidos) y cuyo rigor tiende a reforzarse. No consiste solamente en un encuadramiento más estricto por el derecho de los procesos políticos, sino que lleva a transformar las mismas condiciones de ejercicio de la actividad política. Este movimiento de juridización revela la restauración de la creencia en las virtudes de la dogmática jurídica: el paso por el Derecho implica la suprema garantía para poner ciertos principios fuera de peligro, establecer una situación, regular comportamiento; el Derecho es considerado como una barrera y una protección contra los movimientos caprichosos, desordenados, erráticos de lo político10. Una semejante valorización del Derecho no se hace evidentemente sin consecuencias sobre el funcionamiento político: los fenómenos políticos serán cada vez más filtrados a través del prisma del Derecho y codificados en términos jurídicos. La Constitución alcanza la forma y el lenguaje de la actividad política legítima, lo que entraña la interferencia de los discursos; más profundamente, detrás de lo “constitucional” y de la invocación del “Estado de Derecho” se perfila una transferencia, que opera en beneficio de los juristas. Esta revalorización del Derecho se corresponde con el ascenso de los que dominan sus recursos, que hablan el lenguaje, es decir, los profesionales del Derecho. Influyendo de manera creciente sobre el funcionamiento de los mecanismos políticos, el Juez Constitucional se ha convertido en actor principal del juego político: su intervención debe ser integrada por anticipación en los cálculos políticos; y la referencia a la jurisprudencia aparece como un argumento de peso en los debates políticos11. Después de haber reaccionado contra esta inflexión 10. GUASTINI, Ricardo: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Traducción de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 93. 11. VON WRIGHT, Georg Henrik: Norma y acción. Una investigación lógica , Traducción de P. García Ferrero, Tecnos, Madrid, 1979, p. 229. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de las reglas del juego, los actores políticos han terminado por plegarse y por interiorizar esta nueva influencia: más aún, buscan hacer de los Tribunales Constitucionales el árbitro de sus diferencias y utilizan los recursos del Derecho para resolver problemas delicados; contribuyen con sus tomas de posición a alimentar la dinámica jurisprudencial, apareciendo como verdaderos coautores de las interpretaciones de la Constitución establecida por la Jurisprudencia Constitucional. Este ascenso del Juez Constitucional tiene un efecto reactivo sobre la jurisdicción ordinaria, especialmente sobre la jurisdicción Contencioso-Administrativa, incitándola, no sólo a una extensión en su dominio, sino también a una extensión de su influencia en el proceso de producción de las normas jurídicas, por la revalorización de su función de consulta y por la afirmación de un papel nuevo de la reflexión. A todos los niveles, el Juez está permanentemente llamado a ejercer un papel fundamental de regulación, dando a los textos que tiene que aplicar todo su alcance. Así, en materia de financiación de la vida política, casi siempre el Juez ha preferido más que recurrir a una interpretación rígida, que podría paralizar el dispositivo; concebir su papel desde el ángulo pedagógico. La evolución actual, a fin de cuentas, tiene por efecto reactivar la mitología tradicional que rodea la norma jurídica. El Derecho dispone de un capital de autoridad ligado al presupuesto de generalidad y universalidad, del que se beneficia: regulando generalmente, tiende a ser percibido, no como el producto de una relación de fuerzas política circunstancial, sino como de naturaleza “metapolítica”; el desvanecimiento de trazos de su genealogía política le permite aparecer con los atributos de la necesidad y de la incontestabilidad. Así, el ascenso del Derecho se funda sobre la representación de un corte radical entre lo jurídico y lo político, separación indispensable para conferir al Derecho todo su poder normativo. 3. LA VISIÓN INTEGRAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Pero este movimiento de juridización puede ser un espejismo, desde el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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instante en que la norma jurídica no puede contemplarse independientemente de su sustrato político y social; la revalorización actual debe en estas condiciones considerarse menos como la expresión de la soberanía del Derecho o la señal del debilitamiento de la política atrapada por el Derecho, que como la manifestación de la emergencia en el juego político de nuevos recursos y nuevos actores12. Conviene no sobrevalorar la importancia de este movimiento. El ascenso del constitucionalismo no significa que la Constitución pueda ser erigida en sistema de explicación de los comportamientos políticos: incluso si los actores se pliegan a reglas del juego jurídicas y se sacrifican a su interpretación, su relación con el Derecho es ante todo pragmática e instrumental13; el Derecho es utilizado como recurso o sufrido como coacción y esto no quiere decir que sus acciones sean condenadas por los presupuestos de la racionalidad jurídica. La Jurisprudencia Constitucional es utilizada como arma o como argumento en una lucha política sostenida por una lógica que no es la jurídica. La aplicación de la legislación sobre la financiación de la vida política revela claramente los límites del Derecho: el encarnizamiento legislativo en la materia tiene múltiples efectos perversos, y la eficacia del dispositivo depende ante todo de la autodisciplina de los actores. Es decir, el ascenso de los Jueces y de los Juristas aparece como un fenómeno resistible. Para el Juez, un problema recurrente se plantea: el de su legitimidad respecto a políticos, que pueden prevalecerse de una legitimidad democrática; de ahí, estrategias complejas de legitimación y religitimación14. La emergencia de modos en ascenso, paralelos y concurrentes al Derecho, acredita que no se dispone de un privilegio en este plano: la introducción en el corazón del juego político de la figura de la “opinión pública” constata que el procedimiento jurídico de elección no basta parra responder a la exigencia de universalidad; igualmente, 12. LUHMANN, Niklas: Ob. Cit., p. 88. 13. GUASTINI, Ricardo: Ob. Cit., p. 95. 14. GUASTINI, Ricardo: Ob. Cit., p. 96.

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el debate en torno a las técnicas de procreación asistida revela que el Derecho se esconde detrás de la referencia a la ética, que obliga a los participantes a situarse en el más alto nivel de generalidad15. Más profundamente, el corte entre el campo del Derecho y del Político aparece radicalmente ilusorio: incluso si se estructura alrededor de apuestas comunes y específicas, el campo jurídico no dispone nada más que de una autonomía relativa y su evolución está dirigida por juegos sociopolíticos más generales. Por otra parte, las luchas que se desarrollan en el seno de este campo, las oposiciones y los conflictos que lo atraviesan tienen una dimensión social y política: el movimiento de internacionalización influye sobre la configuración de las posiciones políticas. Por otra parte, aunque se tienda al cierre, esforzándose en construir un sistema autoreferencial, el Derecho está sometido también a una obligación de legitimación y de justificación que se apoya en valores que le sobrepasan; y esta obligación es particularmente fuerte en las sociedades contemporáneas, acreditando una crisis latente del Derecho: alcanza incluso a ramas del Derecho, como el Derecho Administrativo, que habían llegado a plantearse como técnicas, construyendo su propio sistema de referencias. Todo esto conduce a preguntarse sobre el grado real de autonomía del Derecho en relación a los hechos políticos y sociales: la denuncia de los politicólogos de la ilusión jurídica remite de alguna manera a la visión de Durkheim, cuyo interés por el Derecho estaba ligado a que a sus ojos simbolizaba las estructuras esenciales de una sociedad; pero un lugar así reconocido al Derecho, como instrumento de objetivación de lo social16, no prejuzga su alcance concreto, pues una gran parte de las actividades sociales se ordenan independientemente de toda regla jurídica. 4. DEMOCRACIA, CONSTITUCIÓN Y REPRESENTACIÓN POLÍTICA. En la historia contemporánea, la implantación de la democracia no se ha 15. GARCÍA AMADO, Joaquín: Ob. Cit., p. 66. 16. LOEWENSTEIN, KARL, Ob. Cit, p. 38.

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hecho sin debates, a veces violentos. Los principios de la representación política que organizan nuestras sociedades son el fruto de largas luchas sociales en las que los especialistas del papel constitucional han intervenido17. La urgencia de un debate sobre la “democracia constitucional”, se revela en uno de los aspectos de la transformación en curso de los discursos sobre el Derecho, que son siempre discursos sobre la Sociedad. Se asiste hoy a una recomposición a gran escala del campo de la producción jurídica, en el plano nacional, europeo e internacional, que se articula a veces en la cuestión de la Justicia Constitucional. Esta recomposición afecta a campos tan diferentes como la juridización de los conflictos disciplinarios en la empresa, los expertos en el Derecho de quiebras, el arbitraje en el derecho de familia, la empresa de los Notarios, la transformación de los modelos en el derecho de los negocios, e, incluso, la modificación de las fronteras en el seno de las profesiones jurídicas y judiciales. La característica general consiste en transformar al mismo tiempo los discursos de los juristas, actuando en la definición de los principios de comprensión y de división del mundo social18. Las cuestiones expuestas remiten al más antiguo problema de todo régimen constitucional. Nace con él y hasta tal punto está con él mezclado que a ese problema se vincula la propia interpretación del principio de división de poderes, que está en la base de dicho régimen. El problema lo constituye la pesada herencia de la separación de poderes19. Para los europeos continentales, la división de poderes, sin la cual no puede hablarse siquiera de Constitución en sentido propio, se ha entendido, desde la Ley de la Asamblea Constituyente Francesa de 24 de agosto de 1890, como una radical separación, abierta y claramente beligerante en pro de una exención judicial del Poder Ejecutivo, como expone García de Enterría20 en su trabajo “Revolución Fran17. GUASTINI, Ricardo: Ob. Cit., p. 99. 18. GUASTINI, Ricardo: Ob. Cit., p. 101. 19. AGUILÓ REGLA, Joseph: La Constitución del Estado Constitucional, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, p. 156. 20. GARCÍA DE ENTERRÍA, García de Enterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1992. En La Lucha contra las inmunidades del poECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cesa y Administración Contemporánea”. De esa exención, paliada a medias por una Justicia Administrativa nacida y desarrollada a contramano, ha surgido, no sólo un sistema jurídico político peculiar, opuesto diametralmente al de los Estados Unidos de América, sino también, y sobre todo, una cultura jurídica diferente, como ya se ha dicho, un modo distinto de entender la cosa pública y el papel del Estado y del Derecho en la sociedad. Borowski21 en su último trabajo sobre “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor” desvela que juzgar al poder sigue siendo entre nosotros excepcional y, lo que es peor, sospechoso, como sospechosos (de conservadurismo, con las connotaciones peyorativas que el término tiene ahora y aquí) son quienes le juzgan para los que lo detentan, al menos, claro está, cuando esos juicios resultan negativos para éstos. La frecuencia de estas críticas, el eco social que alcanzan, el poder de impregnación de que gozan, la formal teorización de que son objeto y, sobre todo, su carácter recurrente son pruebas inequívocas de que estamos muy lejos todavía de la pretendida y deseable normalización. El beneficiario de estas críticas es el Estado, por el que hablan los que en cada momento le gobiernan y tienden a identificar con él o a atribuirle su propia visión del interés general, cuya gestión les está encomendada; una gestión que los Jueces, poder difuso, y como tal imprevisible, incontrolable en su pluralidad, obstaculizan en ocasiones en nombre, además, de un derecho que no les pertenece, sino que, por el contrario, en cuanto producto estatal que es, ha sido creado por la voluntad de los propios gestores del Estado. En el contexto de esta cultura; que Tomás Ramón Fernández califica de “estatocénder, el mismo autor ha indicado: «Toda la tradición francesa montó la idea del Estado de derecho poniendo el énfasis en un esquema simple: la sumisión de la administración a la ley. Pero esta ley puede no sólo no hacer ninguna referencia a la justicia, sino, mucho más, puede incluso también convertirse en un modo de organización de lo antijurídico». 21. BOROWSKI, Martín: La estructura de los derechos fundamentales, Traducción de Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 2003. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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trica”, la crítica a los Jueces y a quienes en sede doctrinal apoyan su esfuerzo de imponer el imperio de la Ley y el Derecho surge espontáneamente y con mayor sinceridad, una sinceridad fruto de la buena fe y de la profunda convicción de que la gestión que contribuyen a llevar a delante no tiene otras miras que la satisfacción del interés general, que el Estado, y, por tanto quienes lo gobiernan, encarna por hipótesis. La argumentación se hace desde la buena fe, que siempre es falsa conciencia, desde que hoy la autoridad administrativa es una autoridad legítima, en cuanto respaldada por la voluntad de la mayoría, y el Estado en su conjunto es, por supuesto, un Estado de Derecho, pero, además, un Estado Democrático y un Estado Social, constitucionalmente comprometido en la consecución de la igualdad y el progreso social, para el cual, en consecuencia, la Ley no es tanto un límite, que el Juez pueda verificar, sino la expresión de un programa ordenado a la configuración de las condiciones de vida colectiva en el que se concreta una opción política legítima, que el Juez no es quien para valorar y, mucho menos para sustituir. Como expresa, insisto, Borowski22, si los bienintencionados voluntarismos de hoy se contemplan a la luz de los igualmente bienintencionados voluntarismos revolucionarios de hace doscientos años y el del curso histórico que siguió a la formulación de éstos, se comprueba la magnitud del espíritu que alienta a esta nuevas posiciones críticas. El subjetivismo consciente es decir, ese “ahora no porque nosotros somos distintos”, es radicalmente incompatible con todo planteamiento que tenga las pretensiones de científico. Es corriente la invocación que hacen los críticos en su defensa de lo que supone la cláusula del Estado Social y los llamados Derechos Económicos y Sociales, que no son de hoy precisamente. Los Derechos Económicos y Sociales, en cuantos derechos de prestación, no están construidos como derechos subjetivos en sentido propio, a diferencia de lo que ocurre con las libertades públicas, cuyo 22. Ibídem

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contenido se agota en su propia afirmación y consiguiente rechazo de toda injerencia de las autoridades gubernativas. Cuando se habla del control de la discrecional y se incluyen bajo ese rótulo las diferentes técnicas de control ya habituales estamos cometiendo, sin duda, un cierto exceso verbal, porque en rigor es obvio que la verificación de los elementos reglados del acto administrativo no implica, por hipótesis, control alguno de la discrecionalidad decisoria reconocida a la Administración por la Ley, sino sólo la comprobación de algo que es previo a la decisión misma, y, por tanto, conceptualmente ajeno a la libertad de elección entre varias soluciones posibles en que el poder discrecional consiste. Reducida así la cuestión a su núcleo estricto, es decir, a la libertad de elección por la Administración entre las varias soluciones posibles, no puede ser motivo de escándalo el que los Jueces, obligados por el art. 5123, de la Constitución, que han de distinguir entre discrecionalidad legítima y arbitrariedad prohibida, exijan, en primer término, una motivación suficiente de las razones que han determinado a la Administración a elegir una solución concreta y a elegir ésta a las demás posibles. Y así resulta que juzgar a la Administración es algo más que administrar: juzgar a la Administración contribuye a administrar mejor, porque al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efecto, previniendo a las autoridades de los peligros de la improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos, y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y de hoy. 23. CONSTITUCIÓN: Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así, sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

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5. MODELO GARANTISTA Y JERARQUÍA NORMATIVA Todo ello se relaciona con la implicación del Estado Constitucional del Derecho, del modelo garantista: los desniveles entre normas, que están en la base de la existencia de normas de invalidez, y la incorporación de los Derechos Fundamentales en el nivel constitucional cambian la relación entre el Juez y la Ley y asignan a la Jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. En esta sujeción del Juez a la Constitución, y, en consecuencia en su papel de garante de los Derechos Fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento de la legitimación y de la independencia del Poder Judicial de los demás poderes, Legislativo y Ejecutivo, aunque sean, o justamente porque lo son, poderes de la mayoría24. Precisamente, porque los Derechos Fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la Ley, la independencia del Poder Judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del Poder Judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad “en derechos”: puesto que los Derechos Fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía, exige un trato imparcial e independiente sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen. De ahí que haya que tener mucho cuidado con la calificación que se dé a la actual sobrevaloración social del papel del Juez Penal. Es indiscutible que se proyecta una imagen justiciera a una opinión pública desorientada, y, por tanto, de efectos desfavorables para la cultura democrática. 24. AGUILÓ REGLA, Joseph: Ob. Cit., p. 174. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Pero esta circunstancia perversa, inevitable en la cultura mediática no debe impedir descubrir las raíces del fenómeno en lugares y momentos distintos a los de los propios Jueces. Ni debe hacer olvidar que la realidad sociopolítica no puede resolverse ni articularse desde el proceso penal, porque este instrumento actúa de forma políticamente desinteresada, ocasional y no sistemática. Pero tampoco puede hacer olvidar que su actuación contribuye a descubrir y remover pautas de ilegalidad, profundamente arraigadas en las instituciones y objetivamente inaccesibles a otro tipo de controles.

adjudicar reglas, quizá la distinción entre estas estructuras y la burocracia no sea siempre la misma: en algunos casos, los Tribunales encargados de adjudicar reglas pueden estar estrechamente vinculados con la burocracia y hasta estar supeditados a ella; en otros lugares, tal vez tengan una mayor “independencia”. Aunque, tal vez no consigamos esclarecer estas diferencias, podemos por lo menos admitir algunas variaciones del grado en que los Tribunales parecen “independencias de la burocracia” en las sociedades del mundo actual, y también el grado en que las propias burocracias adjudican, de hecho, reglas.

6. LA POSICIÓN DE LA JUDICATURA

Ocurre que en el mismo momento en que se plantea la cuestión de la relativa “independencia de los Tribunales” respecto a las burocracias, suscitamos a la vez la cuestión de las normas fundamentales de la sociedad política.

En contraposición a la situación institucional real del Poder Ejecutivo, la Judicatura queda fuera del centro esencial de la actividad del nuevo tipo de Estado, en su proyección sobre el conjunto social. Mientras que la aplicación de las reglas consiste en progresar desde principios de orden general hacia la paulatina concreción de los mismos, la adjudicación de reglas consiste en relacionar casos específicos que ya han acontecido con un amplio principio o en decidir jurídicamente entre dos o más principios que parecen aplicables La adjudicación de reglas consiste, por tanto, en arrancar de lo particular, un suceso que ha ocurrido o no ha ocurrido, y encontrar qué regla ha de aplicársele. Es decir, lo contrario de la aplicación de una regla prescrita, que con frecuencia es establecer conexión entre una serie de decisiones intermedias que enlazan el principio con el eventual particular. Esta distinción entre aplicación y adjudicación, entre Administración y Tribunales es expuesta, con agudeza por los juristas norteamericanos (“Introducción al estudio comparativo de los Gobiernos” de Jean Blondel)25. Existe la función de adjudicar reglas, pero no se deduce de esto que sean las mismas estructuras las que realicen la función, y ni siquiera que lo haga una estructura específica. Además, incluso si unas estructuras especiales se encargan de 25. Citado por: BERNAL PULIDO, Carlos: El Derecho de los derechos; Editorial Cordillera, Lima, 2005, p. 94. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

El problema de la independencia de los Tribunales no es meramente un problema de independencia de nombramiento o de perpetuidad en el cargo, como se supone generalmente al tener en cuenta los principios liberales, sino que se trata de problemas de ambiente social y de varios tipos de presiones políticas que se pueden ejercer sobre los Jueces como consecuencias de normas, naturales o impuestas, encargadas por el sistema. Encontraremos realmente que una de las normas, la del imperio de la Ley, desempeña un papel directo en relación con la profundidad de la adjudicación de reglas y un papel indirecto en restringir hasta cierto punto la independencia de los Tribunales. El Ejecutivo quiere elevar al máximo la adjudicación de reglas en relación con las actividades delictivas. En cuanto al remedio o satisfacción de los perjuicios, la burocracia tratará de limitar el número de casos de adjudicación de reglas por el sencillo procedimiento de negar la competencia de los Tribunales, y procurando por lo menos que los casos se vean ante organismos administrativos y no ante Tribunales de Justicia propiamente constituidos. El Poder Ejecutivo y la burocracia procurarán por tanto, disminuir el alcance

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de la actuación de los ciudadanos, y la historia de las sociedades democráticas está caracterizada por los muchos casos en que se ha procurado ir aumentando gradualmente el alcance de las decisiones judiciales en cuanto a los actos administrativos. Hay un argumento muy popular en favor de la política de restricción, que podríamos llamar el argumento de la democracia. De acuerdo con dicho argumento, parece que los problemas discutibles de la moral o política, han de ser resueltos por legisladores, que ocupan cargos electivos, y son responsables ante los electores y no por la mayoría de un Tribunal vitalicio, sin responsabilidad política. Pero, como agudamente expresa Ronald Dworkin, el argumento de la democracia es más débil de lo que parece a primera vista. Esta posición pasa por alto el hecho de que las decisiones referentes a derechos en contra de la mayoría no son problemas que equitativamente deben quedar ligados a la mayoría. Los derechos individuales sólo son derechos si triunfan contra el gobierno y la mayoría. El constitucionalismo, la teoría de que a la mayoría hay que restringirla para proteger los derechos individuales puede ser una teoría buena o mala, pero es la de los países de nuestra comunidad cultura, y hacer que la mayoría sea Juez en su propia causa parece incongruente e injusto. Es decir, que los principios de equidad no hablan en favor del aumento de la democracia, sino en su contra. Y la actividad de los Tribunales si bien debe ser peyorativamente considerada como activista, si penetra en el mundo que le debe ser ajeno, el de la oportunidad o discreción; por el contrario, debe ser activa sin pudor en el mundo de la garantía. Insiste Dworkin26 que la sospecha popular hacia una Constitución de principios es equivocada. Un partidario del originalismo, como lo es el Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos Bork, paradójicamente mantiene que todo lo que requiere un Juez comprometido con la interpretación originaria es que el texto, la estruc26. Citado por: FAVOREAU, Louis: Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del Derecho, Traducción de Magdalena Correa Henao, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 291.

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tura y la historia de la Constitución le provean de una premisa mayor y no de una conclusión. Esa premisa es un principio o un valor establecido pero los ratificadores querían proteger en contra de una legislación hostil o de una acción del ejecutivo. El Juez debe ver, entonces, si ese principio o valor está amenazado por la Ley que se cuestiona en el caso que tiene ante sí. La respuesta a esa pregunta provee su premisa menor, de la que se sigue la conclusión. Pero no se sigue sin dificultades, y dos jueces igualmente devotos del propósito originario pueden estar en desacuerdo acerca del alcance o aplicación del principio en cuestión y así llegar a resultados diferentes, pero ello de ninguna manera distingue esta tarea de las dificultades de aplicar cualquier otro texto jurídico. La integridad constitucional, sin temor al originalismo insiste en que los jueces hagan todo lo posible colectivamente por construir, reinspeccionar y revisar, generación tras generación, la estructura de la libertad y de la igualdad que imponen sus cláusulas importantes. Se puede abandonar la búsqueda inútil de restricciones mecánicas o semánticas o, en vez de ello, buscar límites genuinos en el único lugar donde se pueden encontrar: un buen argumento. 7. CONCLUSIONES Los valores que la Constitución distingue, explícita o implícitamente como superiores, participan indudablemente de la naturaleza, características y relaciones que para los valores jurídicos en general se estiman. No obstante, su superioridad puede ser algo vacío, debe traducirse necesariamente en alguna peculiaridad que los destaque sobre los demás. La superioridad es un fenómeno que deriva naturalmente de la posición y función ordinamentales de los pertinentes valores, por lo que no resulta necesaria para su afirmación y precisión técnica ninguna construcción complicada o forzada. En estos valores superiores, que además se han positivizado en la Constitución, se incluyen las garantías penales y ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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procesales propias del sistema garantista constitucional expresadas en los siguientes principios: Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; principio de necesidad o de economía del derecho penal; principio de lesividad- o de la ofensividad del acto; principio de materialidad o de la exterioridad de la acción; principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal; principio de jurisdiccionalidad, también en sentido lato o en sentido estricto; principio acusatorio o de la separación entre Juez y acusación; principio de la carga de la prueba o de verificación; principio del contradictorio o de la defensa o de refutación. Por último, las vigas maestras sobre las que se construye el sistema garantista constitucional remiten al principio de legalidad y al criterio de proporcionalidad, los cuales se convierten en la columna vertebral, que no sólo sostienen la estructura política del Estado sino también, la modulación del poder a fin de que éste no se desborde de su cauce y se convierte en fuente de arbitrariedad y abuso tal como sucede con los regímenes autocráticos y antidemocráticos.

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8. BIBLIOGRAFÍA. AGUILÓ REGLA, Joseph: La Constitución del Estado Constitucional, Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, BERNAL PULIDO, Carlos: El Derecho de los derechos; Editorial Cordillera, Lima, 2005

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TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Régimen y la Revolución, Fondo de Cultura Económico, México DF, 1998. VON WRIGHT, Georg Henrik: Norma y acción. Una investigación lógica, Traducción de P. García Ferrero, Tecnos, Madrid, 1979

BOROWSKI, Martín: La estructura de los derechos fundamentales, Traducción de Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 2003. DWORKIN, RONALD: El imperio de la justicia, Traducción de Claudia Ferrari, 2° reimpresión, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 29. FAVOREAU, Louis: Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del Derecho, Traducción de Magdalena Correa Henao, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, FERRAJIOLI, LUIGI, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1998. FOUCAULT, Michael, Historia de la Sexualidad – La voluntad del Saber, Editorial Siglo XXI, Madrid 1998 GARCÍA AMADO, Joaquín: Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1998. GARCÍA DE ENTERRÍA, García de Enterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1992. GUASTINI, Ricardo: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Traducción de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999. LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1990. LUHMANN, Niklas: Sistema jurídico y dogmática jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. RAZ, Joseph: Razón práctica y normas, Traducción de Juan Ruíz Manero, 2º edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

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ANÁLISIS DEL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD

ARTÍCULO JURÍDICO POR: SUXE SUXE, DORIAN GLEN ABOGADO EN LA 1ERA FISCALÍA SUPERIOR NACIONAL ESPECIALIZADA EN LAVADOS DE ACTIVOS RESUMEN: En las presentes líneas, el autor analiza el delito de conducción en estado de ebriedad, desde una perspectiva de ser el delito de más frecuencia en nuestra sociedad, empero de menor tratamiento desde el ámbito académico y jurisdiccional. Es así, que el autor trata de describir los elementos básicos del ilícito penal, así que las presentes líneas serán el punto de partida para tratar de eliminar el ilícito penal que tiene problemas hermenéuticos. PALABRAS

CLAVES:

Estado

ebriedad,

sociedad,

vehículos,

conducción.

ABSTRACT: In these lines, the author analyzes the crime of driving while intoxicated, from a perspective of being the most frequent crime in our society, however minor treatment from the academic and judicial levels. Thus, the author tries to describe the basic elements of the criminal offense, so these lines will be the starting point to try to eliminate the criminal offense that has hermeneutical problems. KEYWORDS: Drunk, minal red-handed,

society, vehicles driving.Keywords: criminal proceedings, state

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citizen’s coercive

arrest, crimeasures.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE CONDUCIÓN EN ESTADO DE EBRIDAD. 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD. 4. TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD. 5. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. Durante los últimos tiempos, la sociedad se vio en la necesidad de adquirir vehículos para transitar por las distintas vías de su ciudad. Es por ello, que su simple adquisición de por si, ya genera un riesgo, pero este riesgo es socialmente permitido. Empero, algunas conductas efectuadas dentro de la conducción superan los límites del riesgo socialmente permitido, del peligro lícito, mereciendo la atención del legislador penal que, en virtud al principio de ULTIMA RATIO, decide incriminar las conductas que, por su gravedad e incidencia en bienes jurídicos importantes, resultan ser las más intolerables socialmente, pero no por los resultados lesivos para bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad o el patrimonio, sino que, coherente con la sociedad de riesgos, adelanta el momento de la intervención penal por el peligro que suponen para dichos bienes que, de alguna manera se vinculan con el bien jurídico colectivo llamado “seguridad del tráfico”. Ciertamente, algunas críticas o no sobre la panderización del Derecho Penal, se debe tomar en consideración que ciertas conductas son frecuentes en nuestra sociedad, como es el delito de conducción en estado de ebriedad. Por ello, el Estado, determinar que este tipo penal usualmen-

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te usado por los fiscales, determine como una conducta de peligro, circunstancia que genera algunos inconvenientes interpretativos. De ahí que el principio de mínima intervención, adquiere en este ámbito un rol fundamental en la medida que se convierte en la guía imprescindible para que el legislador penal seleccione, de entre todas las conductas peligrosas, solo aquellas que suponen riesgos más graves contra los bienes jurídicos importantes para el adecuado desarrollo de la persona en sociedad. Ahora bien, en el momento actual no se discute que muchas de esas conductas riesgosas, causantes de accidentes de tránsito, tiene como principal factor la disminución de la capacidad para conducir sin el riesgo debido a la ingesta de sustancias alcohólicas. Esta peligrosidad intrínseca del comportamiento de quien conduce en esas condiciones constituye el soporte de la prohibición prevista por el artículo 274° del Código Penal que castiga la conducción en estado de ebriedad, una vez separado cierto grado de impregnación alcohólica, precepto que, por lo que además, convive en nuestro ordenamiento con la prohibición administrativa de circular con determinar tasas de alcohol y con la correspondiente sanción en caso de infracción. Es por ello, que la escasa o nula formación sobre el respeto a las normas de tránsito y la carencia o ineficacia de los controles efectuados por las autoridades pertinentes, aunadas al creciente parque automotor, puesto que en los últimos años nos vimos con una ola de créditos para tener el denominado “auto propio”, han generado un aumento del número de delitos cometidos en el ámbito de la circulación debido a la ingesta de sustancias alcohólicas. Este contexto se ha convertido en una constante preocupación social, reflejada de nuestro Código Penal, que en su libro II, titulo XII capítulo I, bajo el epígrafe de “delitos contra la seguridad pública- delitos de peligro común”, tipifica la conducción en estado de ebriedad. Empero nace la siguiente pregunta ¿la tipificación del delito de conducción en estado de ebriedad, ha generado la ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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reducción de dicha conducta criminal? Creemos que a todas luces la respuesta es que no, es por ello que se ha generado una mayor implementación de números de programas de prevención, sino que ha instaurado una discusión respecto a si su criminalización, en tanto nada logra, constituye una intervención legislativa desproporcionada y excesivamente restrictiva de la libertad de actuación de los ciudadanos; es decir, se discute de la idoneidad del Derecho Penal para normarla, no siendo pocos los que propugnan su despenalización y consiguiente regulación por el Derecho Administrativo Sancionador1, que a todas luces, algunos doctrinarios, indican que es la medida más adecuada para la sanción de este tipo de delitos. En este sentido, el tema propuesta resulta importante ya que el delito de conducción en estado de ebriedad, no obstante de presentar en la actualidad una de las formas más significativas de criminalidad en el ámbito de la circulación, tanto por su cantidad como por su cualidad, hasta el día de hoy no ha sido objeto de estudio en nuestro medio, circunstancia que motiva el presente trabajo, con la finalidad de ofrecer algunos criterios o pautas útiles para su interpretación. 2. ESTRUCTURA TIPICA DEL DELITO DE CONDUCIÓNENESTADODEEBRIDAD. ¿Cuál es el objeto de protección del delito de conducción en estado de ebriedad? En relación a este aspecto la doctrina distingue tres posiciones respecto al bien jurídico protegido en los delitos denominados “delitos contra la seguridad vial”, siendo los siguientes: a) Los autores que consideran que se protege directamente la vida, integridad física y patrimonio de las personas que participan en el tráfico viario, siendo esta tesis la individualista2; b) La posición que sostiene que se protege la seguridad del tráfico rodado en sí misma, esto es, de forma autónoma con respecto a los bienes jurídicos de la vida, 1. MARQUEZ CISNEROS, Rolando. “El delito de conducción en estado de ebriedad”. Editorial Pacífico, Lima 2012, pág. 12. 2. ORTS BERENGUER, Enrique. “Derecho Penal-Parte Especial”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2004 pág. 818. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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integridad física y patrimonio, esta tesis es también denominada colectivista3; y c) por último, la tesis que defienden que se protege la seguridad del tráfico rodado pero no como un interés en sí mismo, sino como un medio para tutelar la vida, integridad física del patrimonio de las personas que participen en ese ámbito concreto, de esta manera configuran los delitos contra la seguridad del tráfico como un adelantamiento de las barreras de protección de estos bienes jurídicos individuales, está posición es la intermedia4. Ahora bien, nuestro ¿Qué tesis acuñe nuestro Código Penal? Creemos al parecer que nuestro Código Penal acoge la tesis colectivista, en la medida que en su título XII abarca los delitos contra la seguridad pública, entre los que se encuentra la conducción en estado de ebriedad. Ahora, en tanto que se precisa que esta conducta se realiza en la vía pública, único lugar en el que puede existir el tráfico, es la seguridad de todos los transeúntes de estos, como una parcela o manifestación de la seguridad pública, el bien jurídico protegido en el tipo bajo análisis. En consecuencia, podemos hablar de un bien jurídico colectivo en contraposición a los bienes jurídicos individuales, es así, que el artículo 274° del Código Penal, protege de manera directa o inmediata, la seguridad del tráfico como concepto colectivo; como así lo indica MUÑOZ CONDE, cuando dice: “la delincuencia de tráfico y su prevención general”; en consecuencia estará fuera de la protección de los bienes jurídicos individuales que puedan verse afectado, lo cual no significa que sean totalmente indiferentes, pues, sin lugar a dudas, la razón para proteger la seguridad del tráfico es, en último término, la protección a la vida, integridad corporal y el patrimonio, o en palabras de CARO CORIA, cuando indica que los bienes jurídicos colectivos en relación a los 3. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTON, Tomás. “Derecho penal- Parte General”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1991, pág. 703 4. ALCACER GUIRAO, Rafael. “Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del tráfico. Consideraciones en torno a la reforma del delito de conducción temeraria”. Visto en la Ley penal. Derecho de Derecho penal, procesal y penitenciaria N° 10, Madrid, pág. 2.

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individuales, lo que no implica un divorcio entre ambas realidades normativas, pues aquellos indicen en el funcionamiento del sistema y por ende se encuentran al servicio de bienes jurídicos microsociales, como la vida, la salud, razón por la cual son jerárquicamente inferiores y precisan de una tutela penal menos intensa5. De ahí que sería más adecuado considerar que la seguridad del tráfico es un bien jurídico colectivo con un referente individual, sin el cual no se pude comprender el contenido material del delito que materia del presente artículo6, esto es, necesita hacer alguna referencia a dichos bienes que podríamos llamar clásicos para justificar materialmente su naturaleza del bien jurídico penal, de lo contrario se posibilita una política-criminal peligrosa, por su carencia de límites y por su desgarro de los bienes esenciales a proteger7. 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD. Como se describió, la conducción es una actividad peligrosa en sí, pero aceptada dentro de unas normas (riesgo socialmente permitido) al añadírsele algunos elementos de peligrosidad deja de ser permitida, pues hay mayor probabilidad de producir un resultado lesivo. En consecuencia, la probabilidad es la concurrencia de una número superior de casos que reúnen determinadas condiciones capaces de originar el resultado que admite graduación8. Es así, que existe un grado de posibilidad necesario para convertir el peligro penalmente relevante ha de tener una entidad tal que debe rozar la seguridad 5. CARO CORIA, Dino Carlos. “Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos”. Editorial THEMIS N° 37, Lima 1998, pág. 202. 6. FEIJOO SANCHEZ, DEBERNANDO JOSÉ. “Seguridad del tráfico y resultado del peligro concreto. Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo del 05 de marzo de 1998 y de 02 de junio de 1999”, visto en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 10, Editorial Idemsa, Lima 2000, pág. 183. 7. DOVAL PAIS, Antonio. “estructura de las conductas típicas con especial referencia a los fraudes alimentarios” en Cuadernos de Derecho Judicial, Monográficos sobre “intereses difusos y derecho penal”. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1994, pág. 71. 8. GOMEZ PAVON, Pilar. “El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes y análisis del artículo 383 del Código Penal”. Cuarta Edición, editorial Bosch, Barcelona, 2010, pág. 119.

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de lesión. De esta manera, para calificar una conducta como peligrosa habrá que verificar la probabilidad de lesión en el caso concreto, lo que depende de la clase del bien jurídico protegido (potencialmente puesto en peligro) y del ámbito de actividad donde se genera esa situación (ponderación de intereses sobre la utilidad social de la actividad desarrollada)9. Es por ello, que no se puede aplicar una regla general para concluir si una circunstancia es o no peligrosa. Una muestra de ello se aprecia, por un lado, en la evolución acaecida en cuanto a lo que se estimaba inofensivo para la salud y que actualmente es dañino; asimismo, hay que estar al tipo del bien jurídico ya que si nos referimos a la salud habrá que considerar que clase de perjuicio que se pueda padecer, mientras que en el caso del patrimonio se deberá tener en cuenta el número de objetos afectados. De igual forma, es importante tener en cuenta que el tipo penal de que se trate, así que para admitir el peligro que amenaza la vida de una persona individual, conforme al delito de omisión de socorro –artículo 126° del Código Penal- el grado de probabilidad de que se produzca el perjuicio que se quiere evitar debe ser mayor que en el caso de la probabilidad de que se desencadene el derrumbe de los muros del rio acaudalado. Esto es así en el último supuesto, una vulneración mínima de las medidas de seguridad puede considerarse suficiente para la consumación del delito10. Ahora bien, en relación al delito de conducción en estado de ebriedad, para nosotros es un delito pluriofensivo de peligro en que la acción peligrosa se proyecta, simultáneamente, sobre dos bienes jurídicos tutelados pero de manera diferentes. Siendo esto así, la presente del bien jurídico colectivo –seguridad del tráfico- posee un sentido anticipatorio para la protección de los bienes jurídicos individuales –vida, integridad corporal y 9. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Delito contra la seguridad en el tráfico en el Código Penal de 1995”, visto en la Revista de Tribunal Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales Volúmen 7, Madrid, 1998, pág. 23. 10. HURTADO POZO, José. Manuel de Derecho Penal- Parte General. Tomo I. Editorial IDEMSA, Lima 2014, pág. 764. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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patrimonio- de manera que se deba entender que la acción alcanza con anterioridad al bien jurídico intermedio y solo después al bien jurídico final o que, en todo caso, la acción peligrosa siempre guardará una mayor proximidad con el bien jurídico colectivo y una mayor lejanía respecto al bien jurídico individual. Esto significa que no existe una misma intensidad en el ataque de ambos bienes jurídicos, sino que ésta necesariamente debe ser diversa en tantos los mismo se encuentras en una relación de precedente y posterior11. Esto es así en la medida que el comportamiento peligroso ocupa distintos espacios en su situación anterior a su contacto efectivo con el bien jurídico protegido, y si esto ocurre para el caso de un único bien jurídico, en el supuesto de pluralidad de bienes se evidencia la complementariedad del espacio ocupado por la acción peligrosa respecto de aquellos. No es posible, por consiguiente, que el mismo comportamiento introduzca para bienes jurídicos que deben entrar en contacto con éste en momentos distintos, un grado de peligrosidad equivalente12. Al mismo tiempo, el peligro para el más próximo de los bienes siempre tendrá una mayor cercanía, mientras que para el bien situado en un momento posterior, en relación a la progresión de la acción delictiva, el peligro tendrá un carácter más remoto. Empero, existen quienes consideran que estamos ante un delito de lesión-peligro, consistente en un daño efectivo, en una lesión a la seguridad del tráfico que, como consecuencia, genera un aumento de la probabilidad de lesionar los bienes jurídicos particulares que intervienen en aquel13. Es así, que el artículo 274° del Código Penal sería un delito de lesión respecto al bien jurídico de seguridad del tráfico, pues ella no puede ser puesta en peligro 11. MARQUEZ CISNEROS, Rolando. “El delito de conducción en estado de ebriedad”. Editorial Pacífico, Lima 2012, pág. 105. 12. MATA Y MARTIN, Ricardo. “ Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro”. Editorial COMARES, Granada 1997, pág. 37. 13. AVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos. “El delito de conducir, operar o maniobrar en estado de ebriedad o drogadicción”. Contribución al estudio dogmático del artículo 274° del Código Penal, visto en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 11-12. Editorial IDEMSA, Lima 2002, pág. 118. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sin ser lesionada al mismo tiempo, mientras que sería un delito de peligro –abstracto- respecto a los bienes jurídicos de las personas que intervinieron en la circulación rodada. En consecuencia, el delito consistiría, entonces en una alteración de las condiciones de seguridad que necesariamente deben existir en el tráfico rodado, situación que no solo ponen en peligro sino que causa un resultado lesivo. Esta lesión a la seguridad del tráfico genera, obviamente, un aumento de probabilidad de lesionar los bienes jurídicos individuales que pueden verse involucrados, aunque no es necesario que en el caso concreto exista realmente tal riesgo. En consecuencia, la conducción en estado de ebriedad no solo posee la capacidad para comprometer los bienes jurídicos particulares de los participantes en el tráfico rodado (peligro para la vida, integridad física o patrimonio de las personas) sino que simultáneamente altera las condiciones generales establecidas para que la circulación discurra dentro de los límites del riesgo permitido (lesión para la seguridad del tráfico)14. Esto significa que una vez superado el riesgo general, inherente al tráfico rodado, éste como bien jurídico, debe entenderse lesionado, generado una situación de peligro para los bienes jurídicos individuales. La conducta se encuentra lo suficientemente avanzada en su dirección hacia el bien jurídico individual-final como para ponerlo en peligro, lo que al mismo tiempo significa la lesión del bien colectivo-precedente que ocupa una posición previa en la progresión de ataque de la persona. Es por ello, que a manera de conclusión podemos indicar que dos serían los bienes jurídicos objetos de protección den el delito que nos ocupada en el presente análisis, por una lado, el bien jurídico seguridad del tráfico, que resulta lesionado y que no constituye el principal objeto de tutela (bien jurídico precedente) y por otro lado, el conjunto de bienes particulares que intervienen en la circulación rodada, como la vida, la inte14. MATA Y MARTIN, Ricardo. “Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro”. Editorial COMARES, Granada 1997, pág. 60.

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gridad corporal, y el patrimonio, que constituirían el principal objeto de protección. Además, existe una posición de la doctrina que considera que la conducción en estado de ebriedad como un delito de peligro abstracto, como MARIO CORIGLIANO, RODRIGUEZ RAMOS Y CARO CORIA, quienes asumen que estamos ante un delito abstracto de mera actividad pues en esta clase de delitos el legislador considera que la conducta es normalmente peligrosa y por esa razón establece una reacción penal ante ella15. Desde esta perspectiva, la conducción en estado de ebriedad sería una conducta que, en base a los datos estadísticos, se sanciona por su sola realización ya que no se considera peligrosa en la mayoría de las situaciones, sin que sea necesario demostrar que realmente lo que fue en el caso concreto. Es así, que el delito de conducción en estado de ebriedad, se trata de un delito de peligro abstracto, la probabilidad de lesión siempre estará presente ( si bien de manera más remota respecto a los delitos de peligro concreto) pues la mera realización de la conducta genera tal probabilidad, esto es, genera un peligro, sin embargo, no es necesario que ésta se concrete en cada caso, porque lo que se castiga no es poner en peligro la seguridad del tráfico sino el que mediante la conducción en estado de ebriedad se puede llegar a poner en peligro. Es así, que la conducción en estado de ebriedad, implica una disminución en el conductor de su capacidad para conducir sin peligro. Esa es la razón para incriminar la conducta: la probabilidad de que ante cualquier obstáculo en la vía pública el conductor tenga disminuida la capacidad necesaria para superarlo16, pues la influencia de las sustancias alcohólicas le impide tener el pleno dominio de su vehículo quebrantándose en esas circunstancias, los principios de confianza, conducción reglamentaria y seguridad. 15. BARBERO SANTOS, Marino. “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales T. XXVI, N° 3, Madrid, 1973, pág. 124. 16. RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ignacio. “La conducción bajo la influencia de bebida alcohólicas, drogas, tóxicos, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”. Editorial COMARES, Granada 2006, pág.20.

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4. TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD. A.

SUJETO ACTIVO.

En el análisis del delito de conducción en estado de ebriedad, la conducta penal no exige ninguna condición especial del agente, por lo que los supuestos de hechos contenidos en la descripción del tipo penal del artículo 274°, indican que el hecho criminal puede ser ejecutado por cualquier persona. Además, la doctrina agrega en el presente delito, que se trata de un delito de “propia mano” donde la realización de la conducta típica es una condición de facticidad, que no puede ser transmitida del hombre de adelante al hombre de atrás, pues solo el conductor es quien maneja un vehículo automotor en estado de ebriedad. Construcción teórica conceptual que se deriva de la postura objetiva-formal de autoria, desde un punto de vista mecanicista de las cosas. Los delitos que clásicamente han sido caracterizados como delitos de propia mano, son los de violación, conducción en estado de ebriedad y falso testimonio17. B.

SUJETO PASIVO.

Definitivamente, el sujeto pasivo es LA SOCIEDAD, por cuanto el tipo penal no prevé lesión alguna del bien específico y concreto, conforme la naturaleza del bien jurídico tutelado en el análisis en el delito de conducción en estado de ebriedad. C.

MODALIDAD TÍPICA.

Se debe tener en cuenta que de la estructura típica del delito, se tiene que el delito del delito de conducción en estado de ebriedad, presenta dos requisitos fundamentales estos son18: a. La conducción, operatividad o maniobra de un vehículo 17. PEÑA CABRERA Raúl. “Estudio pragmático de la Parte General”. Tercera Edición. Edición completamente corregida y aumentada. Editorial Grijley, Lima 1995, pág. 254. 18. PEÑA CABRERA ROY FREYRE, Alonso Rául. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo III, Editorial IDEMSA, Lima 2010, pág. 537. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo. Es decir, que para la presencia del ilícito penal, se requerirá necesariamente que la acción de conducir ha de tener una cierta duración temporal y traducirse en el recorrido de un espacio, y que haya de tomar lugar en la vía pública, de forma que se ha de rechazarse si se produce, en el estacionamiento particular, así como un lugar desolado, criterios de mínima lesividad así lo aconsejan. El objeto del delito por medio del cual el autor genera la situación de riesgo puede ser un vehículo motorizado, algún instrumento, herramienta u análogo, siempre y cuando se encuentre operativo, es decir, funcionalmente idóneo, si esto no es así, aquella persona ebria que ingresa a su vehículo y pretende encender su vehículo sin éxito, estaríamos ante un delito de imposible realización. b. Encontrarse en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor al 0.5 gramos-litros, o bajo el efecto de estupefacientes. La cuantificación del nivel de alcohol en la sangre del agente, tiene su origen normativo en la Ley N° 27753, donde en se termina la no necesidad de imposibilidad de conducir de forma idónea en un estado de ebriedad. Peña Cabrera, indica que la norma N° 27753, coloca un ingrediente, que tiende a confundir el injusto penal con el administrativo, propiciando un Estado de inseguridad jurídica, indeseable según los dictados según un Estado de Derecho. Es sin duda, las ansias de la población de mayor penalización, de demandas enérgicas, que provocó en el legislador dicha proyección normativa19. 5. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN. El delito de conducción en estado 19. PEÑA CABRERA ROY FREYRE, Alonso Rául. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo III, Editorial IDEMSA, Lima 2010, pág. 539. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de ebriedad es una peligro abstracto, donde la realización de la mera actividad, de conducir un vehículo automotor bajo la influencia del alcohol o sustancias psicotrópicas, da por cumplido el tipo penal. En consecuencia, bastará que se compruebe la realización típica, a efectos de perfección delictiva, a lo cual se suma de idoneidad del medio, un automóvil en desperfecto o sin gasolina, deja de constituirse en un medio para poder trasladarse, si es que solo lo empuja, así también si que el conductor, que pretende manejar, está tan ebrio, que ni puede insertar la llave en el contacto. 6. TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD. El tipo penal, aunque parezca utópico, es una comisión netamente dolosa, esto es que el autor tenga el conocimiento que conducir después de haber ingerido bebidas alcohólicas o estar en estado de drogadicción. Es por ello, que el actuar del agente con las sustancias antes descritas, determina el factor subjetivo (del contenido normativo), comprendiéndose el delito de conducción en estado de ebriedad, como un delito netamente doloso. 7. CONCLUSIONES: El delito de conducción en estado de ebriedad, es uno de los delitos más comunes en nuestra colectividad; es por ello, que su normativización resulta siendo inadecuada para la eliminación de este tipo de comportamientos, por ende, resulta necesario su evaluación para determinar las causas de su incumplimiento. El delito de conducción en estado de ebriedad es un delito abstracto, por cuanto la realización de la mera actividad, de conducir un vehículo automotor bajo la influencia del alcohol o sustancias psicotrópicas, da por cumplido el tipo penal. le de te en

Además, se debe entender que delito de conducción en estado ebriedad, es un delito puramendoloso, por ende no admite culpa el sentido estricto del tipo penal.

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Ahora bien, se determina que el delito de conducción en estado de ebriedad es un delito pluriofensivo, por cuanto amenaza con los bienes jurídicos colectivos como son el patrimonio, así como los bienes jurídicos individuales como son la vida. Se debe establecer, que necesariamente, la conducta delictiva se materializará cuando haya una acción por parte del agente activo del delito, es decir, que necesariamente tiene que existir una movilización del vehículo en estado de ebriedad o drogadicción.

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8. BIBLIOGRAFíA. MARQUEZ CISNEROS, Rolando. “El delito de conducción en estado de ebriedad”. Editorial Pacífico, Lima 2012, pág. 12. ORTS BERENGUER, Enrique. “Derecho Penal-Parte Especial”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2004 pág. 818. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTON, Tomás. “Derecho penal- Parte General”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1991, pág. 703 ALCACER GUIRAO, Rafael. “Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del tráfico. Consideraciones en torno a la reforma del delito de conducción temeraria”. Visto en la Ley penal. Derecho de Derecho penal, procesal y penitenciaria N° 10, Madrid, pág. 2. CARO CORIA, Dino Carlos. “Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos”. Editorial THEMIS N° 37, Lima 1998, pág. 202. FEIJOO SANCHEZ, DEBERNANDO JOSÉ. “Seguridad del tráfico y resultado del peligro concreto. Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo del 05 de marzo de 1998 y de 02 de junio de 1999”, visto en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 10, Editorial Idemsa, Lima 2000, pág. 183. DOVAL PAIS, Antonio. “estructura de las conductas típicas con especial referencia a los fraudes alimentarios” en Cuadernos de Derecho Judicial, Monográficos sobre “intereses difusos y derecho penal”. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1994, pág. 71. GOMEZ PAVON, Pilar. “El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes y análisis del artículo 383 del Código Penal”. Cuarta Edición, editorial Bosch, Barcelona, 2010, pág. 119.

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HURTADO POZO, José. Manuel de Derecho Penal- Parte General. Tomo I. Editorial IDEMSA, Lima 2014, pág. 764. MARQUEZ CISNEROS, Rolando. “El delito de conducción en estado de ebriedad”. Editorial Pacífico, Lima 2012, pág. 105. MATA Y MARTIN, Ricardo. “ Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro”. Editorial COMARES, Granada 1997, pág. 37. AVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos. “El delito de conducir, operar o maniobrar en estado de ebriedad o drogadicción”. Contribución al estudio dogmático del artículo 274° del Código Penal, visto en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 11-12. Editorial IDEMSA, Lima 2002, pág. 118. MATA Y MARTIN, Ricardo. “Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro”. Editorial COMARES, Granada 1997, pág. 60. BARBERO SANTOS, Marino. “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales T. XXVI, N° 3, Madrid, 1973, pág. 124. RODRIGUEZ FERNANDEZ, Ignacio. “La conducción bajo la influencia de bebida alcohólicas, drogas, tóxicos, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”. Editorial COMARES, Granada 2006, pág.20. PEÑA CABRERA Raúl. “Estudio pragmático de la Parte General”. Tercera Edición. Edición completamente corregida y aumentada. Editorial Grijley, Lima 1995, pág. 254. PEÑA CABRERA ROY FREYRE, Alonso Rául. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo III, Editorial IDEMSA, Lima 2010, pág. 537. PEÑA CABRERA ROY FREYRE, Alonso Rául. “Derecho Penal-Parte Especial”. Tomo III, Editorial IDEMSA, Lima 2010, pág. 539.

CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “Delito contra la seguridad en el tráfico en el Código Penal de 1995”, visto en la Revista de Tribunal Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales Volúmen 7, Madrid, 1998, pág. 23. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ZAPANA TACCA, YOVANA NANCY ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE LAMPA RESUMEN: En el presente artículo, la autora realiza un breve pero significativo estudio de las medidas de coerción real previstas en el nuevo Código Procesal Penal, enfatizando su importancia y significatividad para el normal desarrollo del proceso penal. Palabras vas,

Clave: medidas

Proceso coercitivas reales,

penal, medidas

medidas coercitivas

coercitipersonales.

ABSTRACT: In this article, the author makes a brief but significant study of actual coercion measures provided for in the new Criminal Procedure Code, emphasizing its importance and significance for the normal development of the criminal proceedings. Keywords: res, actual

criminal enforcement

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proceedings, measures, personal

coercive coercive

measumeasures.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTO DE MEDIDAS DE COERCIÓN 3. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 4. PRINCIPIOS 5. LAS MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER REAL 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. En la misma medida que a la persona le asiste el derecho a la tutela jurisdiccional amparado por la propia constitución, igualmente al Estado le asiste la potestad de ejercer la función jurisdiccional, el mismo que lo realiza a través del proceso – en el caso que amerita el presente trabajo –, el proceso penal. Dentro del desarrollo del proceso penal y en aras de la salvaguarda de su normal desarrollo así como del cumplimiento de determinadas obligaciones y garantías, se han diseñado determinados instrumentos legales que tienen como finalidad el “anticipar” dichas obligaciones o garantías relacionadas al inculpado o imputado, las cuales pueden ir desde el aseguramiento de la presencia física del imputado a lo largo del desarrollo del proceso penal o, el aseguramiento de las medidas reales para una posible reparación civil . Y es que el proceso penal es una confrontación dialéctica entre el interés del Estado por hacer justicia a través de la aplicación de una sanción penal si es que el inculpado es hallado culpable durante el proceso y, el interés de la persona de mantener su libertad y demostrar su inocencia absoluta o, en su defecto, de ser responsable del delito que se le imputa, atenuar lo más que se pueda el efecto de la sanción que se le pueda im-

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poner en la sentencia. La búsqueda de un equilibrio entre ambos intereses, que se ajuste a los principios de razonabilidad y coherencia no sólo constituye un objetivo en sí mismo sino, debe basarse en una valoración lo suficientemente fundada que permita que se alcancen fines del proceso de manera justa y equitativa. Por otro lado, mucho se ha discutido en la dogmática la pertinencia e, incluso la constitucionalidad, de aquellas medidas anticipadas tendientes al cumplimiento de los fines expuestos in supra. Me refiero a las denominadas “medidas de coerción procesal” las cuales pueden ser de naturaleza personal o real y cuyo uso y aplicación ha encendido los debates más intensos dentro del campo del derecho procesal penal. En el presente artículo me propongo analizar específicamente las medidas de coerción real, puesto que considero que de ambos grupos, es el menos tratado y debatido, quizás por la naturaleza material que conlleva o por el eclipsamiento generado por la medida de coerción personal y los derechos fundamentales puestos en juego por esta. Por estas razones, la presente comunicación pretende alcanzar más luces y precisiones respecto a la medida de coerción real enfatizando su importancia e interés para el estudio del derecho procesal penal por parte de los operadores jurídicos. 2. CONCEPTO DE MEDIDAS DE COERCIÓN Para enfocarnos en el tema asignado para la presente publicación, es preciso establecer el concepto de “medidas de coerción”: Para Jorge Rosas Yataco, “las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales y patrimoniales), del inculpado o de terceras personas que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del proceso penal tendiente a garantizar los fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos”1. 1. ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editora Pacifico, Tomo I, Lima 2013, p. 469.

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Gimeno Sendra señala por su parte, que “las medidas cautelares (denominación con que también se les conoce a las medidas coercitivas), están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal (tal y como acontece con un procedimiento simplificado de citación directa o por “flagrante delito” del derecho comparado), no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Por desgracia esta solución es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse o sustraerse a la actividad de la justicia, y frustrar así el ulterior cumplimiento de una posible sentencia condenatoria”2.

El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción, o el remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica del imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto4. Estas medidas recaen directamente sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carácter personal o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos para su aplicación.

Para Maza3, las medidas cautelares son definidas como aquellas actuaciones jurisdiccionales llevadas a cabo en el seno del procedimiento; restrictivas de ciertos derechos de los presuntos responsables de los hechos objeto de investigación enjuiciamiento que persiguen asegurar la correcta celebración del juicio y la eficacia de la resolución que, definitivamente, se dicte.

Por último, para Cafferata Nores, las medidas coercitivas son conceptuadas toda restricción al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuesta durante el curso del proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines, el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto5.

Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar:

3. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

“En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contra-puestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla general la libertad’’. 2. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001, p. 480. 3. MAZA, José, La Prisión preventiva En constitucionalismo del proceso penal, Editorial Carrión, Santo Domingo 2002, p. 299 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es riesgo de fuga u obstrucción de la actividad probatoria.

Las medidas de coerción procesal penal pueden incidir sobre derechos personales o derechos de carácter patrimonial o real del imputado, de ahí la clasificación que se sigue. Las medidas de coerción procesal, en el diseño del NCPP, se subdividen en personales y reales. Las personales pueden ser definidas como aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento6. Las reales son aquellas

4. MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Editorial Grijley, Lima 2003, p. 1069. 5. CAFFERATA NORES, Las medidas cautelares en el proceso penal, Editorial Depalma, Buenos Aires 2001, p. 7. 6. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julian. “Derecho Procesal Penal chileno”. Tomo I. Editorial Jurídica

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medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o, en todo caso, sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos, y que se acuerdan con el objetivo de impedir, durante la pendencia del proceso, determinadas actuaciones de sus destinatarios que se estiman dañosas o perjudiciales, tanto para la efectividad de la sentencia en relación con las consecuencias jurídicas económicas del delito (función cautelar), cuanto para logar la propia eficacia del proceso (función aseguratoria de la prueba y función tuitiva coercitiva)7. En el nuevo modelo procesal penal, las medidas personales se impondrán con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que existan suficientes elementos de convicción. Además, deberán ser indispensables, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva (253.2.3). Las medidas de coerción personales estipuladas en la regulación del nuevo código son:

sión das

La internación preventiva

El impedimento de salida

detención prisión

preventiva

comparecencia

La preventiva

Mientras que de coerción

suspenderechos.

las reales,

medison:

embargo

La orden de inhibición

desalojo

preventivo

de Chile. 2005. Págs. 344 y 345. 7. HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÓPEZ MASLE, Julian. Ob. cit. Págs. 362-363

tivas

Medidas

Medidas contra personas

anticipadas prevenjurídicas

Pensiónanticipadadealimentos

incautación

4. PRINCIPIOS La aplicación de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos generales, esto está referido a los principios rectores o informadores de la normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopción de estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo. Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del máximo de las garantías de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa relevancia constitucional8. a. Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art. 2.24.b que señala que “no está permitida forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley”. De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detención se produce por orden judicial o por flagrancia. Así pues las restricciones a la libertad son tasadas, debe estar debidamente establecidas en la ley, de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar predeterminados. b. Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarán cuando sean estrictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta que la presunción de inocencia comprende también al trato como inocente y que la regla es la libertad y la detención es la excepción. c. Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad

8. MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o éd.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1072. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo estado de derecho, y tiene la función de conseguir una solución de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. d. Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como “autor o partícipe del mismo”. Así, este principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su vinculación del mismo con el procesado. e. Principio de provisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por determinado plazo, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantitus ya que su permanencia o modificación estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial. f. Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la limitación a este derecho fundamental. 5. LAS MEDIDAS COERCITIVAS DE CARÁCTER REAL Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o en todo caso sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determinadas actuaciones dañosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relación a las consecuencias jurídicas de carácter económico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso. Las medidas cautelares reales se clasifican en: a. Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial útil para aseECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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gurar el pago de la reparación civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone la retención preventiva de los bienes del investigado. El embargo significa una afectación jurídica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripción en el registro respectivo, lo hace oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculación jurídica con el imputado, el que no necesariamente será e! tercero civil responsable. b. Incautación. El código autoriza a la policía o el fiscal, durante las primeras diligencias o en el curso de la investigación preparatoria, a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora. En caso de no existir peligro por la demora, las partes deberán requerir al juez la expedición de la medida de incautación, para estos efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados en un acta con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. Cuando varíen los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente a solicitud del Ministerio Público o del interesado. Las personas que se consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad. c. Orden de inhibición. Consiste en la prohibición del imputado o del tercero civil, para realizar actos de disposición sobre los bienes objeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los registros públicos. La inhibición permite obligar al investiga-

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do a no disponer o gravar sus bienes en tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy útil para asegurar el posible resarcimiento por el delito cometido. Tanto el embargo como la inhibición general de bienes son medidas que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniariamente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por parte de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso penal. Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos procesales legitimados podrán solicitar la orden de inhibición sobre los bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibición está condicionada a la efectiva adopción del embargo por parte del Juez Penal. d. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legislativo N° 312 se conoce como administración provisional de posesión. Procede en los delitos de usurpación, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado. El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48 horas. Es procedente esta medida en los delitos de usurpación donde el sujeto siga manteniendo posesión antijurídica del bien en el transcurso del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble de forma penalmente antijurídica, es plausible que se estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo, a fin que no se siga causando más perjuicio al verdadero titular del derecho real. Así el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupación del bien, sin necesidad de esperar para la ejecución de la condena. - Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como

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la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. - Medidas preventivas contra las Personas Jurídicas. Las medidas preventivas contra las personas jurídicas han sido configuradas con una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil. El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas jurídicas: • La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos. • La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades. to

• El nombramiende un administrador judicial.

• El miento a vigilancia

sometijudicial.

• Anotación o inscripción registral del procedimiento penal. Pensión anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar, violación de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades. El NCPP, ha previsto en el ámbito de las medidas reales preventivas, la pensión de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gastos alimenticios. Al constituirse la pensión alimenticia en una medida cautelar, su abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judicial, a efecECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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tos de ser descontada, ya que se trata de una pensión por adelantado. Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de sobreseimiento, y así se plasma en la sentencia judicial, deberá procederse conforme lo prescrito en el art. 767° del Código Procesal Civil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensión alimenticia, deberá devolver la suma percibida más el interés legal. 6. CONCLUSIONES Las medidas coercitivas cumplen una función de aseguramiento de los objetivos del proceso penal, que se aplica para casos taxativamente previstos en la ley y bajo determinados principios, principalmente los de necesidad, provisionalidad y proporcionalidad. El objetivo principal de una medida real de coerción en el nuevo código procesal penal es evitar maniobras perjudiciales tendientes a entorpecer la eficacia de la sentencia en relación con las consecuencias jurídicas económicas del delito. A ello se agrega otros objetivos muy concretos de las medidas reales de coerción como son la de proteger los derechos subjetivos, garantizando su eficacia, y además fortalecer la seriedad y eficacia de la función jurisdiccional. El embargo tiene como objetivo propio el asegurar del pago de la multa, reparación civil y las costas. Por su parte, la orden de inhibición imposibilita realizar actos de suposición o de gravamen sobre bienes sujetos al pago de la reparación civil o sujetos a decomiso. Por último, la incautación tiene como objetivo el decomiso, de instrumentos, efectos y ganancias, mientras tanto que la medida de no innovar tiene como fin mantener al momento en que se solicita la medida.

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7. BIBLIOGRAFÍA. CAFFERATA NORES, Las medidas cautelares en el proceso penal, Editorial Depalma, Buenos Aires 2001. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julian. “Derecho Procesal Penal chileno”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. 2005. MAZA, José, La Prisión preventiva En constitucionalismo del proceso penal, Editorial Carrión, Santo Domingo 2002 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o éd.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editora Pacifico, Tomo I, Lima 2013. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Editorial Grijley, Lima 2003

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DELITO DE PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD PELIGROSA O CONTAGIOSA

ENSAYO JURÍDICO POR: ACUÑA GONZALES, JESUS DUFF ABOGADO RESUMEN: En el presente ensayo, el autor hace un análisis minucioso del delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, tipificado en el Art. 289 del Código Penal y dentro de cuyos alcances se configuran los tipos de dolo que son materia de estudio así como la propia figura de la imprudencia, que son materia, precisamente, de discusión en el presente trabajo. Palabras Clave: Enfermedad, contagio, a sabiendas, dolo, dolo eventual, intencionalidad, SIDA ABSTRACT: In this essay, the author makes a thorough analysis of the crime of spreading dangerous or contagious disease, typified in article 289 of the Penal Code and within the scope of which types of fraud are configured that are the subject of study as well the own figure of recklessness, which are subject precisely discussion in this paper. Keywords:

disease,

contagion,

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knowing,

willful,

possible

fraud,

intent,

AIDS

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del Ensayo 2. ANÁLSIS 2.1. El artículo 289 del Código Penal 2.1.1. Generalidades 2.2. Dogmática 2.2.1. Naturaleza jurídica 2.2.2. Culpabilidad 2.3. Especial consideración del SIDA 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIONES 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. Pudiera parecer que enfermedad y delito son conceptos con poca relación entre sí. Pero si tenemos en cuenta que toda enfermedad, por definición, supone una alteración más o menos grave de la salud (Diccionario de la Lengua Española), que la salud, ya sea la genérica o pública ya la individual, es indudablemente un bien jurídico y que el Derecho Penal se justifica actualmente como protección de bienes jurídicos, el nexo entre enfermedad y delito aparece patente. Precisemos un poco más los conceptos que aquí interesan. La medicina nos enseña que si atendemos a su etiología hay enfermedades llamadas transmisibles porque pueden pasar de un sujeto a otro. Como especie de las transmisibles la nosología describe las contagiosas, que se transmiten por contacto mediato o inmediato. Siguiendo a MIR1 podemos decir que bienes jurídicos son los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho y, de 1. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, Ed. P.P.U, 1990, p. 277.

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modo más concreto, “bien jurídico-penal” es aquel bien jurídico que determina la protección del Derecho Penal. Protección que se otorgará en defecto de un medio menos traumático y solamente para los ataques más intolerables, a virtud del principio de subsidiariedad y del carácter fragmentario del Derecho Penal, a cuya luz hay que interpretar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Atendiendo a la sistemática del Derecho Penal peruano vigente, la “salud pública” aparece en el epígrafe del Capítulo III, del Título XII que trata sobre los delitos contra la Seguridad Pública, y cuya sección primera contiene el Art. 2892 el cual tipifica como delito la propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa. La salud, en su doble dimensión pública e individual, aparece, por tanto, en nuestro Derecho Penal positivo, como un bien jurídico cuyo ataque, si la conducta es típica, merece sanción punitiva. Estando como está el Derecho peruano actual dominado por el principio de culpabilidad, la enfermedad, incluso la contagiosa, en la mayoría de supuestos es causada por mero accidente y merece la conceptuación penal de hecho fortuito. Pero son perfectamente posibles las formas dolosas o culposas en todas las modalidades descritas por la dogmática. Sujeto que, de modo consciente y deliberado, inocula a otro una enfermedad transmisible, verbigracia con ánimo de venganza: dolo directo de primer grado. Sujeto que, con fines de investigación veterinaria, inocula virus patógenos a animales sabiendo que, de modo inevitable, pasarán de los animales a los seres humanos: dolo directo de segundo grado. Sujeto que se representa como probable que su conducta produzca el contagio pero la realiza asumiendo el resultado. Se trataría de un supuesto de dolo eventual en el que incurren aquellas personas que, sabiendo que están afectas de una enfermedad transmisible por vía sexual, actúan como si 2. Artículo incorporado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29632, publicada el 17 diciembre 2010. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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estuvieran sanas con indiferencia de las consecuencias que su actividad puede suponer para la pareja. Próximo estaría el supuesto de culpa consciente en que el sujeto, aunque ve el resultado como posible, confía en que no se producirá atendiendo, por ejemplo, a razones estadísticas. La distinción entre dolo eventual y culpa consciente, tan controvertida en la doctrina, es de capital importancia porque determina la frontera entre el delito -cuando el legislador exige “a sabiendas” u otra expresión equivalente al dolo- y la actuación impune. La dificultad estriba, como dice MIR3, en que dolo eventual y culpa consciente comparten una estructura común: en ambos supuestos el actor conoce la posibilidad de que se produzca el resultado y en ninguno de los casos quiere el resultado. El contagio de enfermedades transmisibles puede también producirse mediante imprudencia en cualquiera de sus graduaciones; desde las formas más tenues de la culpa leve hasta el total descuido de la culpa lata. Sin olvidar los supuestos de imprudencia antirreglamentaria cuando se infringen preceptos de esta clase dictados, por ejemplo, para evitar epidemias: cuarentenas, destrucción de enseres infectados, etc. 1.1. Objetivo del Ensayo En este trabajo me preocupo primordialmente del contagio culpable de enfermedades en el Derecho Penal peruano. Para ello estudiaré el único artículo del Código Penal que se ocupa específicamente de las enfermedades transmisibles: el artículo 289, cuyo análisis nos remitirá al posible concurso con las lesiones y otras figuras de delito. Finalmente, dedicaremos un espacio al contagio del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), y ello por una triple razón: por haber traído de nuevo a la luz del Derecho Penal los problemas de las enfermedades transmisibles por vía sexual, por su especial incidencia en los temas de causalidad y responsabilidad objetiva. 3. MIR PUIG, Problemas jurídico-penales del Sida, Ed. Bosch, Barcelona 2003, p. 72. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2. ANÁLISIS 2.1. EL ARTÍCULO 289 DEL CÓDIGO PENAL 2.1.1. GENERALIDADES El artículo 289 del Código Penal reúne, paradójicamente, una mínima aplicación práctica con un máximo interés doctrinal. Los repertorios de jurisprudencia no recogen ninguna sentencia del Tribunal Supremo que haga aplicación del referido artículo y tampoco tenemos noticia de resoluciones emanadas de otros órganos jurisdiccionales penales que hayan invocado el mismo desde su dación en el año 2010. Podría pensarse que si la conducta sancionada por el artículo 289 no ha suscitado resoluciones de los Tribunales tampoco merece atención por parte de la doctrina; pero ello no es así. En el origen del precepto está el peligro que suponen para la salud pública las enfermedades venéreas, aunque el legislador no las mencione por su nombre debido a la pudibundez imperante. Las enfermedades luego rebautizadas como de transmisión sexual (ETS) perdieron importancia práctica con la difusión de los antibióticos y otros medios terapéuticos. Pero han recobrado actualidad con la progresión geométrica de personas afectadas por el SIDA. La panoplia de medidas para atajar la propagación del SIDA afecta principalmente a la política social, pero no cabe descartar totalmente el recurso a la última ratio penal. La política criminal debe ocuparse de las conductas antisociales que ponen en peligro el bien jurídico de la salud pública o que efectivamente lesionan la salud de los individuos. Para ello nada mejor que un análisis del artículo 289 que ponga de manifiesto el porqué de su inoperancia y permita superar sus defectos.

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2.2. DOGMÁTICA 2.2.1. NATURALEZA JURÍDICA ¿Nos encontramos en presencia de un delito de peligro o de un delito de lesión? Si atendemos a su colocación sistemática tendríamos que decantarnos por la primera alternativa, pero las cosas no son tan sencillas. Siguiendo a MIR PUIG4 hemos de entender que si la figura delictiva requiere lesión del bien jurídico protegido estamos en presencia de un delito de lesión, mientras que si sólo exige su puesta en riesgo constituirá un delito de peligro. Entre estos últimos cabe distinguir entre delitos de peligro concreto, cuando la Ley prevé la creación de una efectiva situación de riesgo o resultado de peligro, y delitos de peligro abstracto, conductas que el legislador sanciona como delictivas por estimar que normalmente implican un riesgo. Como este riesgo no siempre se da efectivamente, puede hablarse también (RODRIGUEZ DEVESA5) de delitos de peligro presunto. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos rechaza la aplicación de los tipos de peligro abstracto cuando se demuestre que, en el caso concreto, el riesgo ha quedado totalmente excluido, salvo que el hecho constituya lo que TORIO6 denomina “delito de desobediencia”. Para MIR7 los delitos de peligro concreto requieren un resultado: la proximidad de una concreta lesión. Los de peligro abstracto son delitos de mera actividad, que el legislador presume peligrosa.

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que contagiar es transmitir una enfermedad a alguien. De ello parece deducirse que si bien todo contagio implica extensión de la enfermedad, y por ende propagación de la misma, puede pensarse en supuestos de propagación sin contagio como sería, verbigracia, infectar con gérmenes patógenos depósitos de agua potable. Por otra parte, el contagio supone un “alguien” contagiado mientras que la propagación es impersonal. Un sector de la doctrina -así, QUINTANO RIPOLLES8- estima que “otra anomalía del artículo 289 es la de referirse, en la forma verbal del propagare, a un resultado que forzosamente ha de resultar lesivo”. Configurado el tipo del artículo 289 como un delito de lesión, no es extraño que QUINTANO extraiga una doble consecuencia: que la nueva figura delictiva “es de sospechar que ha de tener muy escasas ocasiones de aplicación práctica” y que no impedirá “la tradicional práctica de encuadrar los contagios venéreos individualizados en los correspondientes delitos de lesiones”9.

La actividad descrita en el tipo del artículo 289 es la de propagar una enfermedad y “propagar” significa multiplicar, extender, dilatar o aumentar una cosa, mientras

SAINZ CANTERO10, distingue entre la modalidad in abstracto (propagación maliciosa a persona indeterminada de una enfermedad venérea) y la modalidad in concreto (transmisión a persona determinada de una enfermedad venérea). En el primer caso sería aplicable el artículo 289 siempre que se tratara de propagación comprobada. El contagio venéreo a persona determinada, ya sea intersexual o nutricio, entendemos que no es subsumible en el artículo 289. Tras una amplia argumentación que atiende a la historia, al Derecho comparado, al bien jurídico protegido e in-

4. MIR PUIG, Problemas jurídico-penales del Sida, Ob. Cit., p. 72. 5. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal especial, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 388. 6. TORIO LOPEZ, “Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva”, en Anuario de Derecho Penal, 2006, p. 154. 7. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, Ob. Cit., p. 301.

8. QUINTANO RIPOLLES, Tratado de la parte especial del Derecho Penal, Ed. R.D.P., 1992, Tratado, I-1, pág. 737, p. 262. 9. Ibídem 10. SAINZ CANTERO, “El delito de propagación maliciosa de enfermedad transmisible a las personas”, en Rev. de Estudios Penitenciarios, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1987, p. 59.

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cluso a la reputación de la víctima, se reafirma en la idea de que en el artículo 289 sólo tienen cabida los actos de contagio in abstracto “siempre que se trate de propagación” y pone como ejemplo el de la prostituta que, conocedora del mal venéreo que padece, cohabita con un número indeterminado de hombres, propagando así la enfermedad.

giado, el hecho podría ser también subsumible en el delito de lesiones, por ello que el referido artículo prevé dicha situación. La interpretación que doy al último inciso del artículo 289 -sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyere delito más grave- determinará la forma de resolver el concurso, como veremos en su lugar.

BOIX REIG11 llega a la conclusión de que “en los casos en que se produzcan lesiones, exista un dolo determinado o no, habrá que acudir al capítulo de delitos contra las personas, restringiéndose el ámbito de aplicación del tipo penal de propagación de enfermedades a los supuestos de peligro concreto”. Basa su argumentación en que enfermedad transmisible indica una situación potencial que no necesariamente ha de actualizarse en enfermedad transmitida. Basta con que se ejecuten actos de propagación, de extensión, de la posibilidad de transmisión de la enfermedad en cuanto lesiva de la salud de las personas y por tanto constitutiva del delito de lesiones. En el artículo 289 estaremos tan sólo ante un delito de peligro concreto. Así, por ejemplo, las enfermedades que, siendo transmisibles, se propagan sin que lleguen a tomar cuerpo en terceras personas, “las que simplemente pueden convertirse en meras transmisoras (puede traerse a colación la problemática referida a la reciente enfermedad conocida como SIDA)”.

Aceptando que no todos los supuestos subsumibles en el artículo 289 implican delitos de lesión y que caben también en él delitos de peligro, debemos concluir que habrá delito de lesión cuando la conducta del agente haya producido el contagio de uno o más individuos; es decir, que la enfermedad transmisible a las personas haya sido efectivamente transmitida a una o más de ellas. Si la enfermedad se propaga mediante su extensión o difusión pero sin que ninguna persona resulte contagiada (por ejemplo, inoculando el virus de la rabia a animales domésticos) estamos ante una hipótesis clara de infracción de riesgo. No creo decisivo el dato de si la enfermedad se propaga a una persona determinada, en cuyo caso se castigaría como un delito de lesiones, o a personas indeterminadas, supuesto en que sería de aplicación el artículo 289. El dato relevante es el de si la enfermedad ha sido efectivamente transmitida o no. En el ejemplo antes aludido de la prostituta que, afecta de una enfermedad de transmisión sexual, cohabita con un número indeterminado de hombres, para la aplicación del artículo 289 y/o, en su caso, el capítulo de las lesiones es preciso que haya contagiado a uno o varios clientes. Si este dato no consta, no cabe presumir -vulnerando la presunción de inocencia- que ha propagado la enfermedad, en abstracto, a personas indeterminadas. La redacción del artículo 289 exige la demostración de que se han producido actos de propagación

En mi opinión, la descripción típica del artículo 289 abarca cualquier clase de propagación de la enfermedad, bien mediante contagio a las personas, bien mediante simple difusión de gérmenes patógenos. En el primer caso, como el contagio implica necesariamente menoscabo para la salud del conta11. Citado por COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, Derecho Penal, parte general, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1990, p. 388. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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efectiva, no meramente presunta. Indudablemente, la conducta de la prostituta que, conocedora de la posibilidad de contagio, no suspende su actividad, es antisocial y engendra peligro, pero no está comprendida en el precepto estudiado si no se prueba que con su conducta la enfermedad se ha propagado. Por otra parte, entiendo que las personas que adquieren por contagio una enfermedad y pueden transmitirla son enfermos aunque no desarrollen todos los síntomas de la enfermedad. Su salud está menoscabada y requieren tratamiento, por lo que no cabe reputarlos meros transmisores de la enfermedad. Finalmente, hay que decir que el artículo 289 -prescindiendo de los supuestos de contagio- se configura como de peligro abstracto. El legislador estima que la propagación de una enfermedad transmisible a las personas es algo de suyo peligroso y por ello la tipifica como delito. Pero la descripción típica no requiere que la actividad del sujeto cree una efectiva situación de riesgo, que meramente se presume. Si el riesgo no existiera en absoluto o se tratara de un riesgo permitido, el precepto -recordemos que está incluido entre los delitos de riesgo general- no deberá ser aplicado. Puede servir de ejemplo la difusión controlada de una enfermedad transmisible a las personas en animales de laboratorio, con adecuados dispositivos de seguridad y dentro de un programa de investigación científica. 2.2.2. CULPABILIDAD El artículo 289 exige que la propagación de la enfermedad transmisible a las personas se verifique “maliciosamente”, expresión que, indudablemente, cubre todos los casos de dolo directo, lo mismo en la hipótesis de que el actor persiga propagar la enfermedad

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(dolo directo de primer grado) que en aquellos supuestos en que el agente se represente la propagación como consecuencia prácticamente necesaria de su conducta (dolo directo de segundo grado). Este último sería el caso del médico que realiza una transfusión de sangre y sabe que como consecuencia casi ineludible de la transfusión el paciente quedará afecto del SIDA porque la sangre procede de un enfermo de esta clase. Más interés tiene elucidar si la exigencia de “a sabiendas” abarca los supuestos de dolo eventual en que el autor ve como posible el efecto dañoso de su acción y, aunque no desea el resultado, acepta que pueda producirse o lo ve como sumamente probable. Sería el caso del médico que utiliza en la transfusión sangre no sometida a análisis detector del virus del SIDA y acepta como resultado probable que el transfundido pueda adquirir la enfermedad. El concepto de dolo eventual no está definido por el legislador ni es pacífico en la doctrina, que se decanta o combina los criterios de consentimiento del resultado y de probabilidad en la producción del mismo. Si en muchas ocasiones es difícil establecer el límite teórico entre dolo eventual y culpa consciente, lo es mucho más reconocer dónde está este límite en el caso concreto. En España, la jurisprudencia y la doctrina dominante estiman que cuando el legislador exige el elemento culpabilístico expresado con la voz “malicia” está excluyendo no sólo todos los supuestos imprudentes, sino también las acciones cometidas con dolo eventual. Así, SAINZ CANTERO12, tras un detallado análisis de los autores clásicos, llega a la conclusión de que para ellos “la exigencia de malicia hecha expresamente en un tipo penal im12. SAINZ CANTERO, Ob. Cit., p. 71. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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pide la comisión a título de culpa de la correspondiente conducta y que -aunque en ellos no está perfilada la distinción entre dolo directo y eventual- la conducta maliciosa parece hacerse coincidir con la conducta orientada por dolo directo”. Doctrina más reciente, sigue mayoritariamente la misma opinión, con expresa exclusión del dolo eventual cuando el tipo exige malicia. Posición concordante con un sector jurisprudencial para el cual “una acción se reputa maliciosa cuando además de ser producto de la voluntad del agente se realiza con la intención, con el propósito de causar un mal13. QUINTANO RIPOLLES14, en sus Comentarios al Código Penal, dice textualmente, refiriéndose al artículo 348 bis (símil del Art. 289 de nuestro Código Penal), que “el elemento expreso de malicia torpemente añadido al texto excluye desde luego la perpetración culposa, e incluso probablemente la de dolo eventual”. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON estiman que hay dolo eventual cuando “el autor se representa como probables las consecuencias antijurídicas de su actuar y, pese a ello, actúa, asumiéndolas. En el dolo eventual, pues, querido es lo que el actor ha asumido”15. Tras analizar las dificultades semánticas para la inclusión del dolo eventual en el seno de la intención creen que la legislación española ha utilizado el término intención para designar la relación entre el querer y su objeto. Así, “habría intención de producir el resultado en la medida en que ese evento fuese querido. Interpretando el término intención de ese modo, todas las 13. LUZON PEÑA, “Problemas de la transmisión y prevención del SIDA en el Derecho Penal español”, en Poder Judicial, 1991, p. 44. 14. QUINTANO RIPOLLES, Ob. Cit., p. 659. 15. LUZON PEÑA, Ob. Cit., p. 124. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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especies de dolo, incluido el eventual, quedarían calificadas como hipótesis de (mala) intención”16. Si tenemos en cuenta que el concepto de dolo eventual es una construcción de la doctrina, la definición que adoptemos podrá condicionar la inclusión del dolo eventual en el concepto de “a sabiendas”. En el sistema penal español no cabe un tertius genus. Con referencia al Derecho alemán, BERND SCHÜNEMANN17 considera exorbitante el salto de penalidad que se produce entre la culpa consciente y el dolo eventual. Como solución de lege ferenda propugna sustituir la dicotomía usual entre culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa por un sistema tripartito reuniendo dolo eventual y culpa consciente en el nivel intermedio. Añadimos nosotros que esta nueva categoría -que podría denominarse culpabilidad consciente- tendría dos notas características: una positiva, que el autor se representa el resultado como probable, y otra negativa, que el autor no tiene intención de causar el resultado ni lo desea. Con ello se orillarían las dificultades casi insuperables que existen para distinguir la culpa consciente y el dolo eventual, bien sea buceando en el fuero interno del autor, bien sea midiendo hipotéticos grados de probabilidad. Por lo que hace al precepto estudiado, entendemos que la propagación maliciosa de la enfermedad abarca todos aquellos casos en que el agente prevé y acepta que su conducta es propicia a propagar la enfermedad. Bien sea porque precisamente se proponga esa finalidad (dolo directo de primer grado), bien sea porque la extensión de la enfermedad resulta indisociable de la actividad querida (dolo directo de segundo grado) o

16. Ibídem 17. BUSTOS RAMIREZ, “Imputación objetiva (cuestiones metodológicas y sistemáticas)”, en Estudios penales y criminológicos, t. XII, Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 574.

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bien cuando la acción la lleva aparejada con gran probabilidad. Pensemos en la persona afecta de una enfermedad de transmisión sexual que conociendo las posibilidades de contagio mantiene repetidas relaciones sexuales con una misma pareja a la que oculta su situación. PENALIDAD La pena establecida para el delito de propagación maliciosa de una enfermedad transmisible a las personas es la de prisión menor. Sin perjuicio -concluye el art. 289 del Código Penal- de castigar el hecho como corresponda si constituyere delito más grave. El párrafo final, como suele ocurrir con las cláusulas “sin perjuicio”, no es, ni mucho menos, de interpretación pacífica. La pena prevista no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena establecida para el delito de propagación maliciosa de una enfermedad transmisible a las personas es la de prisión menor. Sin perjuicio -concluye el art. 289 del Código Penal- de castigar el hecho como corresponda si constituyere delito más grave. El párrafo final, como suele ocurrir con las cláusulas “sin perjuicio”, no es, ni mucho menos, de interpretación pacífica. La pena prevista no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años. 2.3. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL SIDA No sería realista dedicar un estudio a la transmisión delictiva de enfermedades sin ocuparse, aunque sea con las limitaciones que implica la índole de este trabajo, del síndrome de inmunodefi-

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ciencia adquirida (SIDA) y de las cuestiones que plantea al Derecho Penal. Lo cual supone una cuestión previa: ¿debe ocuparse el Derecho Penal del SIDA? Si algo caracteriza a los estudios actuales sobre Política criminal es su modestia. La época en que se pensaba que el Derecho Penal podía conformar la sociedad ha pasado definitivamente a la historia. Hoy nadie pone en entredicho que el recurso a la pena es la ultima ratio, no una panacea. De ahí los principios que informan el Derecho Penal contemporáneo y, concretamente, el Derecho Penal español post-constitucional, tales como el de subsidiariedad, carácter fragmentario, exclusiva protección de bienes jurídicos y cuantos principios derivan de concebir el Derecho Penal como recurso extremo en la defensa de los valores que la sociedad reconoce como indiscutibles. Por su carácter obvio, no hay que insistir en el hecho de que en la primera línea de la lucha contra la difusión del SIDA ha de estar la medicina, curativa y preventiva, así como todo un abanico de medidas, predominantemente educativas, que pertenecen a la política social. Dicho esto hay que repetir la pregunta: ¿el Derecho Penal debe ocuparse del SIDA? La respuesta afirmativa puede razonarse esquemáticamente así: a) El virus I.H. es causante de una enfermedad que origina grave daño a la salud, con pronóstico, en muchos casos, mortal. b) La salud pública y la salud del individuo son bienes jurídicos que siempre han merecido protección penal frente a conductas que los ponen en peligro o los lesionan. c) La propagación del SIDA puede realizarse mediante eventos fortuitos, pero también por actuaciones intencionadas o que vulneren normas de cuidado que el agente conoce o debe conocer. De todo ello se deduce que la propagación dolosa ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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o imprudente del SIDA ha de encontrar encaje entre los delitos de riesgo para la salud pública y de lesión para la vida y la salud del individuo. No sería necesario insistir si no fuera porque un grupo de penalistas -así, HERZOG, citado por R. CASABONA18 en Problemas jurídico-penales del SIDA- sostiene con variados argumentos que el Derecho Penal debe quedar al margen de la lucha contra el SIDA. Se dice, primeramente, que la represión penal del SIDA es contraproducente por cuanto empuja a los afectados hacia la marginalidad. No necesariamente, replica CASABONA19, cabe pensar que la prevención general lleve a que los portadores del virus adopten medidas de precaución, no a que se oculten. Ello no garantiza que las medidas penales que puedan adoptarse en relación con el SIDA, como cualquier medida punitiva, dejen de producir efectos indeseados. Pero sería demagógico pretender que para evitar tales efectos secundarios se dé carta blanca a los criminales. Tampoco tiene fuerza suasoria el argumento de que el Derecho Penal debe respetar las relaciones sexuales como algo que pertenece exclusivamente a la esfera íntima del individuo. En primer lugar, el Derecho Penal se ocupa de las relaciones sexuales cuando están en juego valores superiores al de la intimidad, como en los supuestos de estupro o violación, y, en segundo lugar, la transmisión del SIDA no se realiza exclusivamente por vía sexual, sino también mediante utilización de jeringuillas infectadas -primera vía de contagio en España- o por manejo negligente de material sanitario infectado. Un tercer argumento, que aparenta tener mayor peso, sostiene que la conminación penal carece de eficacia intimidatoria cuando sobre el destinatario pesa una amenaza mayor cual es la de perder la vida. A lo que cabe responder que no todos los que puedan propagar culpablemente el SIDA son enfermos en

18. ROMEO CASABONA, “Responsabilidad médico-sanitaria y SIDA”, en Actualidad penal, Editorial Comares, Granada, 1993, p. 22. 19. Ibídem, p. 23 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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fase avanzada. Puede tratarse de meros portadores del virus o de personas perfectamente sanas, verbigracia médicos que realicen transfusiones con sangre infectada. Por otra parte, como se ha dicho crudamente, a un enfermo del SIDA no le resulta indiferente pasar sus últimos días en libertad o en la cárcel. Por todo ello suscribimos plenamente la opinión de LUZON PEÑA20: “La aportación que el Derecho Penal puede efectuar en la lucha contra la difusión del SIDA es ciertamente modesta, pero no nula. Desde luego no es adecuada para impedir que se extienda la enfermedad de modo fortuito o mediante conductas permitidas o al menos no reprobables, sino que sólo puede oponerse a aquellas formas de transmisión que supongan conductas criminales”21. 3. CONCLUSIONES Tras un detallado análisis se llega a la conclusión de que la exigencia de “a sabiendas” hecha expresamente en el tipo penal analizado impide la comisión a título de culpa de la correspondiente conducta y que -aunque no está perfilada la distinción entre dolo directo y eventual- la conducta que puede presentar el actor parece hacerse coincidir con la conducta orientada por dolo directo. Soy de la opinión, con expresa exclusión del dolo eventual cuando el tipo exige la condición de “sabiendas”. Hay dolo eventual cuando el autor se representa como probables las consecuencias antijurídicas de su actuar y, pese a ello, actúa, asumiéndolas. En el dolo eventual, pues, querido es lo que el actor ha asumido. Tras analizar las dificultades semánticas para la inclusión del dolo eventual en el seno de la intención se ha utilizado el término “a sabiendas” para designar la relación entre el querer y su objeto. Así, habría intención de producir el resultado en la medida en que ese evento fuese querido. Interpretando el término “a sabiendas” de ese modo, todas las especies de dolo, incluido el eventual, quedarían calificadas como hipótesis de (mala) intención. 20. LUZON PEÑA, Ob. Cit., p. 131. 21. Ibídem

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Para mí, la imprudencia no agota las modalidades de conexión entre sujeto y acto. Si los tipos deben concebirse en sentido final -por la propia esencia de la acción típica- y la finalidad abarca tanto el dolo directo como el eventual, es evidente que, mientras de la interpretación del precepto concreto no resulte lo contrario, toda acción típica comprenderá tanto el dolo directo como el eventual.

1. El que expusiere a otro sin su consentimiento al peligro de infección de virus de inmunodeficiencia humana (puede añadirse: u otra enfermedad que entrañe un análogo riesgo de producir la muerte), conociendo el riesgo existente o teniéndolo por posible, será castigado con la pena de prisión menor en su grado medio o máximo (de dos años, cuatro meses y un día a seis años).

Si tenemos en cuenta que el concepto de dolo eventual es una construcción de la doctrina, la definición que adoptemos podrá condicionar la inclusión del dolo eventual en el concepto de “a sabiendas” que significa “conocimiento”. Añado que esta nueva categoría -que podría denominarse culpabilidad consciente- tendría dos notas características: una positiva, que el autor se representa el resultado como probable, y otra negativa, que el autor no tiene intención de causar el resultado ni lo desea. Con ello se orillarían las dificultades casi insuperables que existen para distinguir la culpa consciente y el dolo eventual, bien sea buceando en el fuero interno del autor, bien sea midiendo hipotéticos grados de probabilidad.

2. Si de ese modo le transmitiere el virus de inmunodeficiencia humana (puede añadirse: u otra enfermedad que entrañe un análogo riesgo de producir la muerte), se impondrá la pena de prisión mayor (de seis años y un día a doce años).

Por lo que hace al precepto estudiado, entiendo que la propagación a de la enfermedad abarca todos aquellos casos en que el agente prevé y acepta que su conducta es propicia a propagar la enfermedad. Bien sea porque precisamente se proponga esa finalidad (dolo directo de primer grado), bien sea porque la extensión de la enfermedad resulta indisociable de la actividad querida (dolo directo de segundo grado) o bien cuando la acción la lleva aparejada con gran probabilidad. Pensemos en la persona afecta de una enfermedad de transmisión sexual que conociendo las posibilidades de contagio mantiene repetidas relaciones sexuales con una misma pareja a la que oculta su situación.

3. El que, en el caso del párrafo anterior, obrase sólo de forma imprudente, será castigado con penas menores de 2 años de prisión. 4. Podrán imponerse las penas inferiores en grado a las señaladas en los números anteriores si el sujeto fuere portador del virus de inmunodeficiencia humana. 5. Lo previsto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de otras responsabilidades en que pudiera incurrir el sujeto por tales conductas.

4. RECOMENDACIONES Muy sucintamente alcanzo una propuesta se articula en cinco apartados que deben ser incluidos en el Código Penal vigente y que son del tenor literal siguiente:

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5. BIBLIOGRAFÍA. BUSTOS RAMIREZ, “Imputación objetiva (cuestiones metodológicas y sistemáticas)”, en Estudios penales y criminológicos, t. XII, Editorial Civitas, Madrid 1999. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, Derecho Penal, parte general, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1990 LUZON PEÑA, “Problemas de la transmisión y prevención del SIDA en el Derecho Penal español”, en Poder Judicial, 1991 MIR te

PUIG, general,

Derecho Penal. ParEd. P.P.U, 1990.

MIR PUIG, Problemas jurídico-penales del Sida, Ed. Bosch, Barcelona 2003 QUINTANO RIPOLLES, Tratado la parte especial del Derecho nal, Ed. R.D.P., 1992, Tratado,

de PeI-1

RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal especial, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 388. ROMEO CASABONA, “Responsabilidad médico-sanitaria y SIDA”, en Actualidad penal, Editorial Comares, Granada, 1993 SAINZ CANTERO, “El delito de propagación maliciosa de enfermedad transmisible a las personas”, en Rev. de Estudios Penitenciarios, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1987. TORIO LOPEZ, “Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva”, en Anuario de Derecho Penal, 2006

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REPARACION CIVIL ¿ESTAMOS EN CAMINO A LA TERCERA VIA?

ENSAYO JURÍDICO POR: ALFARO GALINDO, MERCEDES MARTHA ANGELICA FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL PENAL DE LIMA

RESUMEN: La autora señala si bien es cierto el derecho penal peruano hace referencia a la doble vía penal, pena y medida de seguridad, daremos fundamentos para indicar que estamos en camino a la reparación como tercera vía. Palabra clave, reparación, responsabilidad civil, proceso penal, indemnización, victima ABSTRACT: The author notes while it is true the Peruvian criminal law refers to the double criminal prosecution, punishment and security measure, give grounds to indicate that we are on track to repair as third way. keyword,

repair,

civil

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liability,

criminal

prosecution,

compensation,

victim

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CONTENIDO:

1.1 OBJETIVO

1. INTRODUCCION

El presente ensayo tiene por objeto analizar si en nuestro derecho penal nos estamos inclinando a la reparación civil como tercera vía.

1.1 OBJETIVO 2. ESTADO DE LA CUESTION 2.1 REPARACION 2.1.1 ELEMENTOS DE LA REPARACION. 2.1.1.1 RESTITUCION DEL BIEN O EL PAGO DE SU VALOR 2.1.1.2 LA INDEMNIZACION DELOS DAÑOS Y PERJUICIOS 2.1.2 CRITERIOS PARA FIJAR EL MONTO DE LA REPARACION CIVIL 2.2 MODELO DE REPARACION 2.2.1 MODELO ANGLOSAJON 2.2.2 MODELO NORIEGO 2.2.3 MODELO EUROPEO CONTINENTAL 2.3 FUNDAMENTOS POR LOS CUALES CONSIDERO QUE ESTAMOS EN CAMINO A LA TECERA VIA 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIONES 5. BIBLIOGRAFIA. 1. INTRODUCCIÓN. En nuestro sistema penal solo se hace referencia a la doble vía en el derecho penal, pena y medida de seguridad, no considerando a la reparación como una vía del derecho penal, solo se le considera que se impone conjuntamente con la pena, nuestro ensayo está orientado a dar fundamentos a fin de dar fundamentos a que estamos en camino a la inclusión de la reparación civil como tercera vía.

2. ESTADO DE LA CUESTION 2.1. REPARACION “El concepto de reparación es una cuestión muy discutida por la dogmática penal contemporánea. Sin embargo, existe algún concepto doctrinario en términos de entender la reparación en un sentido amplio, es decir, no solamente como una restitución del stata quo ante, sino como también cualquier otra forma sustitutiva de compensar los perjuicios causados a la víctima, ya sea por medio de una prestación económica en su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o a favor de la comunidad o simplemente por medio de una disculpa formalizada de algún tipo, entre muchas otras que es posible imaginar” 1La autora está de acuerdo con el concepto amplio de reparación. 2.1.1 ELEMENTOS DE LA REPARACION El artículo 93 del Código penal señala expresamente, los elementos de la reparación : “La

reparación

comprende:

1 La restitución del bien, o si no es posible el pago de su valor, y de

2. los

La daños

indemnización perjuicios.”

En nuestro código penal, en cuando a la reparación consideramos que ha tomado en cuenta un concepto restringido, toda vez que solo hace referencia a la restitución o indemnización, no a otras formas de reparación a la que hace referencia el concepto amplio. De otro lado el acuerdo ple-

1. Duce Mauricio y Riego H, Cristian. introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1 Editorial artes graficas 2002. pg 326 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nario 6-2006/CJ- 116 de fecha 13 de octubre del 2006 señala :

con el mismo bien aunque se encuentre en poder de terceros”

“ 7. La reparación civil que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93 del Código Penal, desde luego presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparte un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil , que origina la obligación de reparar, es la existencia del daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse como “ofensa penal” – lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente – [ la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delito, infracción/daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae son diferentes 8. “Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales”2.

A este elemento la doctrina, lo denomina reparación en especie, debido a que propugna la devolución del bien que fue materia del delito Es preciso señalar que si el bien, se encontrara en poder de un tercero,. el agraviado no pierde su derecho de solicitar a este la devolución del bien,

En dicho acuerdo plenario se hace una diferenciación entre la responsabilidad civil y penal, Asimismo indica que el daño civil comprende daños patrimoniales y no patrimoniales. 2.1.1.1 RESTITUCION DEL BIEN O EL PAGO DEL VALOR DE BIEN En cuanto a este primer elemento el artículo 94 del Código Penal señala que: “ La restitución se hace 2. ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto, “Código Penal – 16 años de jurisprudencia sistematizada “ Tomo I, Tercera Edición. Idemsa. 2007 pg 306, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Respecto al pago de su valor, consideramos que ha tomado en cuenta, que el bien puede encontrarse deterioró o destrucción, al momento de la restitución del mismo bien y con la finalidad que la víctima no resulte perjudicada, toda vez que se le entregaría un bien de menor valor, se propugna el pago del valor del bien, que tenía antes de salir de la esfera de dominio de la víctima del delito.. 2.1.1.2 LA INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS En este aspecto el Código Penal no hace referencia al concepto de indemnización por daños y perjuicios, por lo que se ha recurrido a una norma extra penal al código civil., en la doctrina cuando se refiere a la indemnización por daños y perjuicios, se está haciendo referencia a la entrega de una suma de dinero. De otro lado, es preciso indicar que la indemnización comprende “…el daño emergente, que son los daños sufridos al momento de la infracción y el lucro cesante que se refiere a los ingresos que se dejaron de percibir por el daño,”3 lo que se debe tomar en cuenta al momento de determinar la indemnización por daños y perjuicios. Asimismo es preciso seña3. EGACAL, “EL ABC DEL DERECHO PENAL” San Marcos , 2004, pg 110

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lar que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Republica casación 4638-2006 de fecha 18 de julio del 2007, al referirse a la indemnización por daños y perjuicios ha señalado lo siguiente:. “ 7. …. ha establecido con claridad que el agraviado constituido en parte civil en la vida penal puede demandar el resarcimiento de daños y perjuicios en la vía civil, pues mientras que en el proceso penal se busca la sanción al infractor de la ley penal ante la comisión de un hecho que la sociedad y la ley considera repudiable y reprimible, en el proceso civil la responsabilidad responde a una lógica distinta, pues se busca determinar quién debe asumir el daño ocasionado producto de determinada situación jurídica, siendo que el cobro de la reparación civil determina en la vía penal no excluye el cobro de daños y perjuicios en la vía civil…”4. En la sentencia precitada se realiza una diferenciación entre el resarcimiento por daños y perjuicios en la vía civil y penal. Sin embargo , dicho criterio en cuanto a la posibilidad de que el perjudicado puede acudir a las dos vías, sino que tiene que optar por una de ellas, tal como lo señala el artículo 12 del Código Procesal del 2004, inciso 1: “ El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden Jurisdiccional Civil, pero una vez que se opta por una de ellas no podrá deducirse la ora vía jurisdiccional. “ “Entre los dos componentes del resarcimiento (restitución e indemnización”, existe una diferen4. RAE JURISPRUDENCIA, BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto “ La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil” ` julio `2008 pg 39-40 http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/reparacioncivil.pdf

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cia de contenido. Ordinariamente la indemnización es un concepto más amplio que la restitución. Es por ello que en muchos casos, cuando se determina la restitución como parte de la reparación civil, además puede disponerse la indemnización complementariamente, en cambio, cuando se dispone la indemnización, ésta puede operar como único componente de la reparación. Todo ello se explica por el hecho de que la falta de reposición puede suplirse con la indemnización, en cambio, la falta de esta última no se sustituye con la restitución, salvo casos excepcionales que se puede arribar a través de la transacción”5. 2.1.2 CRITERIOS PARA FIJAR EL MONTO DE LA REPARACION CIVIL Señalaremos algunos criterios que se han venido utilizando para fijar el monto de la reparación civil. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Permanente R.N 2162005 HUANUCO, de fecha 14 de abril del 2005. Jurisprudencia vinculante. Criterios para fijar el monto de la reparación civil en Sentencias sucesivas de un evento criminal “SEXTO: Que, en este contexto, la restitución, pago del valor del bien o indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, según corresponda, cuando se trate de procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento procesal penal, debe ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto con el objeto de que : a) exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento. B) se restituya, se pague o indemnice

5. GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino.” La Reparación Civil en el Proceso Penal” 2da edición. Indemsa, 2005. Pg 212-213. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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al agraviado sin mayor dilación., y c) no se fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparación civil dispuesta mediante los artículos noventa y tres, y noventa y cinco del Código Penal”6. Asimismo Sala Penal Permanente, La Libertad, Casación N º 37-2008 de fecha 10 de marzo del 2010 señala en el fundamento 3 letra d lo siguiente “ Que, es necesario por tanto, incrementar el monto de la reparación civil fijada por el A quo, al no estar en correlación los fundamentos facticos y normativos que se han detallado en la presente resolución, sin guardar la proporcionalidad real del daño ocasionado, Se recurre al principio de equidad, dado el carácter subjetivo de este tipo de daños, su dificultad de probanza y mediación dentro del proceso. Por ello se justifica el monto de incremento a cien mil nuevos soles la reparación civil , y se dispone la restitución de su valor para garantizar la subsistencia de los damnificados, lo que deberá ser establecido en vía de ejecución”7. rior Dios 2010 a la

Asimismo la Corte Supede Justicia de Madre de en el expediente 00104, cuando hacer referencia reparación civil indica que:

“6.1 Para determinarla se debe tener en cuenta la magnitud del daño moral ocasionado como consecuencia del delito; pero también las posibilidades económicas del responsable, criterios que deben ser regulados en forma proporcional“8. De lo que se desprende que no existe un criterio uniforme en cuanto a la determinación del monto de la reparación civil. 6. PEÑA GONZALES, OSCAR, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema. APECC 2011, pg 742 7. PEÑA GONZALES, OSCAR, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema. APECC 2011, pg 888 8. EXP 104-2010 www.minam.gob.pe/wp-content/.../sj-expediente-104-2010.pdf ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.2. MODELOS DE REPARACION Zarate Campos Manuel señala que “Compartiendo la propuesta por Elena Larrauni, en el derecho comparado existen básicamente dos modelos de reparación, una el modelo anglosajón donde aquella opera como sanción impuesta por el juez (sistema de justicia penal) y otra vinculada al modelo noruego también implementado en algunas legislaciones continentales como la españolas a propósito de medidas alternativas de sanción a delito juveniles (sistema de justicia reparadora)9. Asimismo añadiremos un tercer modelo Europeo Continental vinculado a la idea que la Reparación se determina conjuntamente con la pena 2.2.1 MODELO ANGLOSAJON Este modelo está vinculado a la idea de reparación como sanción penal independiente, Es preciso señala que “Quienes están de acuerdo fundamentan su posición argumentando que con la inclusión de un sistema orientado a dar mayor cabida a la reparación del daño, se propicia un mayor beneficio hacia las víctimas, ya que sus intereses se verían mejor resguardados que con una pena privativa de libertad o de multa que a menudo realmente frustran la reparación del daño por el autor”10. Donde se considera a la reparación como una sanción penal autónoma. 2.2.2 MODELO NORIEGO Este modelo ésta vinculado a la idea mediación reparación, “es propuesto como un medio propiamente alternativo al sistema penal, en los casos con posibles penas hasta un año son derivados por el fiscal, a cargo del caso a centros de mediación independientes de las instancias de persecución penal. Es 9. ZARATE CAMPOS, Manuel “ Los Acuerdos Reparatorios. Comentarios desde su regulación normativa, de las nociones de Reparación y negociación desde la práctica” www.derechoyhunanudades,uchile 10. VIZCARDO SIGFREDO. Hugo. “Las consecuencias jurídicas del delito. REVISTA DEL IIDEP TOMO i Libreia y Ediciones Juridicas, 2002 pp 52

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ello, a instancias de un mediador, se pretende lograr un acuerdo de reparación, que no obstante logrado, le permite a las partes por un breve plazo posterior ejercer el derecho de retractación. Por el contrario, en el supuesto de no llegar aún acuerdo en el plazo fijado por la ley, o bien que celebrado sea incumplido por alguna de las partes, cabría la posibilidad de “activar” la persecución y el proceso penal correspondiente”. En este modelo se hare referencia a que las partes solucionar el conflicto un centro de Mediación antes de acudir al proceso penal 2.2.3 MODELO EUROPEO CONTINENTAL Este modelo está vinculado a la idea que la Reparación se determina conjuntamente con la pena. Beltrán Pacheco, Jorge Alberto, indica que en cuanto a la naturaleza jurídica de la reparación civil existen diversas posiciones: “•Una primera que establece que la reparación civil tiene una naturaleza penal dado que se realiza a través, del proceso penal y esta conexa a una pretensión publica punitiva ( la pena). Una segunda que sostiene que es de carácter mixto, pues que si bien es cierto, se realiza en el proceso penal su esencia es civil (compensar a la victima) Una tercera afirma una naturaleza civil. Desde nuestro punto de vista la reparación civil es una es una pretensión accesoria en el proceso penal”11 vale decir, a la reparación no se le considera como pena. Asimismo la Ejecutoria suprema, RN. Nª 948-2005 Junín, de fecha 7 de junio del 2005, señala: “ Tercero:. Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausa11. RAE JURISPRUDENCIA, BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto “ La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil” ` julio `2008 pg 39-40 http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/reparacioncivil.pdf

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do en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil –que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan…”12. En dicha ejecutoria suprema, no se le considera a la reparación como una tercera vía del derecho penal. “Al igual que la pena, la reparación civil en sentido estricto es una sanción, por tanto tiene un carácter coactivo13. De lo que se desprende que la reparación debe ser considerada como una tercera vía del proceso penal. De otro lado,,” Tomás Aladino Gálvez Villegas, William Rabanal Palacios y Hamitol Castro Trigoso (2009) señalan que conforme se desprende de la regulación del Nuevo Código Procesal Penal se adoptó el sistema Europeo Continental, en los criterios de oportunidad14. Lo que ha motivado que consideremos que en el derecho penal se viene aplicando el modelo Europeo Continental. 2.3 FUNDAMENTOS POR LOS CUALES CONSIDERO QUE ESTAMOS EN CAMINO A LA TECERA VIA Es preciso señalar que inicialmente la respuesta para la comisión 12. PEÑA GONZALES, OSCAR, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema. APECC 2011, pg 753 13. BRAMONT Luis Miguel- ARIAS TORRES , “Manual de derecho Penal “ Editorial Santa Rosa 2000, pg 395 14. ESPINAL BRAVO, MARCO ANTONIO. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: ¿Obligación o facultad discrecional del Fiscal. www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de un delito, se aplicaba el sistema monista, donde se consideraba únicamente la pena. Aquí se hace referencia a las teoría absoluta de la pena. Posteriormente con la aparición de la Escuela Positiva Italiana, se incluyó la medida de seguridad. Por lo que actualmente se hace referencia al sistema de la doble vía o dualista l (pena y medida de seguridad). Aquí se hace referencia a las teorías relativas de la pena. El articulo IX del título preliminar del Codigo Penal señala que : “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguirdad persiguen fines de curación tutela y rehabilitación” En cambio la reparación tiene por finalidad•” que el autor del ilícito restituya el equilibro en el goce de los bienes que ha menoscabado con su hecho”15. “ La reparación no es una institución completamente civil, ni una consecuencia accesoria de la imposición de una sanción penal, sino que apoya fundamentalmente a la consunción de los fines de la pena y por ende, se constituye en un instrumento autónomo en el campo del castigo y la prevención. Debemos tener en cuenta que cuando hablamos de la reparación la podemos encontrar relacionada con la retribución, ya que puede ser utilizada como un instrumento retributivo.. Desde el punto de vista de la prevención especial, la reparación viene a ser una alternativa más eficiente debido a que el autor toma conciencia de los hechos delictivos que cometió, La reparación también cumple los objetivos preventivos generales en sus dos modalidades: con respecto a la prevención general positiva, por medio de la reparación se puede comprobar que el sistema funciona a través de la restitución de la norma violada, satisfaciendo a la victima y generando, con ello, fidelidad de la comunidad en relación con el derecho; con respecto a la prevención general negativa, la reparación 15. CREUS, Carlos •Reparación del daño producido por el delito. Rubinzal Culzoni. Editores , 1995 pg 11 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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también generaría una intimidación psicológica, debido a que el ciudadano tomará en cuenta la cuantía a restituir si ocasiona el ilícito contemplado en la ley. Por ello, la reparación no es “una simple cuestión civil, sino el tercer fin del Derecho Penal, a lado de la pena y las medidas de seguridad”16. Compartimos esta posición, toda vez que hace referencia a que la reparación cumple con los fines de prevención general y especias, además considera a la reparación como el tercer fin del derecho penal. “ … Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse a las consecuencia de su hecho y a aprender a conocer los interese legítimos de la víctima. … La reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre el autor y la víctima y de este modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora al ofrecer una retribución considerable a la restauración de la paz pública …”17. Aquí hace referencia que la reparación también cumple la prevención integradora, por lo que también se le debe como el tercer fin del derecho penal “Al igual que la pena, la reparación civil en sentido estricto es una sanción, por tanto tiene un carácter coactivo18. Compartimos esta posición reparación civil como sanción. Asimismo es preciso señalar que el articulo 100 del Código Penal señala: “La acción civil derivad del hecho punible, no se extinguen mientras subsista el proceso penal” Sin embargo el artículo 12 del Código Procesal Penal del 2004 , señala en el inciso 3 lo siguiente; “La sentencia absolutoria o en el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible 16. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andres. Derecho Penal Parte General. Grijley. 2da reimpresión 2007 pg 80 17. CLAUS, Roxin. Derecho Penal Parte General Tomo I. Editorial Civltas, 1997 pg 109 18. BRAMONT Luis Miguel- ARIAS TORRES , “Manual de derecho Penal “ Editorial Santa Rosa 2000, pg 395

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válidamente ejercitada, cuando proceda” De lo que se advierte, que se ha extinguido el proceso penal, cabe pronunciamiento sobre la reparación civil, por lo que se estaría haciendo referencia a la reparación como sanción, y nos estaríamos inclinando a la reparación como tercera via. Asimismo es preciso señalar que el Tribunal Constitucional N” 1428-2002HC, de fecha 8 de julio del 2002 señala : “ 4. …. términos de la controversia se trasladan del proceso laboral al ámbito penal y, en esa sede, se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple, entonces, ya no puede sostenerse por un lado, que dicho pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penal…”19. Por lo que consideramos que se estaría haciendo referencia a la reparación como tercera via. EL ACUERDO PLENARIO 5-2009 CJ-115 ASUNTO TERMINACION ANTICIPADA ASPECTOS ESENCIALES, en su fundamento 18 señala : “ El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave materia, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y como tal, según nuestras normas procesales, solo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o ,criterios” contemplados en el artículo 2 del N.C.P.P.20. Es preciso señalar que el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio, concluye con una “abstención del ejercicio de la acción penal” la cual tiene como requisito sine qua nom que las parte en conflicto arriben a un consenso, sobre la reparación el daño causado por el delito Por otro lado, es preciso señalar que la resolución de abstención de la acción penal no significa que el imputado no será 19. STC 1428-2002-HC/TC-Tribunal Constitucional www. tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01428-2002-HC.html 20. PEÑA GONZALES, OSCAR, Los Precedentes vinculantes de la Corte Suprema. APECC 2011, pg 556-557

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objeto de una sanción, Sino que esta sanción no esta referida a una pena o medida de seguridad sino a una reparación al daño causado por el delito. vale decir, estaríamos aceptando la corriente que propugna la reparación como tercera vía. “La reparación del daño puede ser incorporada en primer lugar como una causa de extinción de la acción penal”21. Aunque nuestro Código Penal no lo ha señalado expresamente, la reparación civil se ha convertido en una causa de extinción de la acción penal, para los casos de la aplicación del principio de oportunidad y acuerdo reparatorio. 3. CONCLUSIONES En el Código Penal Peruano se ha establecido la reparación conjuntamente con la pena Que con la incorporación del Principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio, al finalizar los mismos debido a que las partes han llegado a un acuerdo y se ha establecido una reparación, estamos incorporándonos a la corriente de la reparación como tercera via, aunque no este expresamente señalada en el Código Penal. Que con la incorporación del articulo 12 inciso 3 del Código Procesal Penal del 2004, señala que procede la reparación aun cuando se haya concluido el proceso por sentencia absolutoria o sobreseimiento. Que la reparación civil, puede ser considerada como una sanción, en nuestro sistema penal, como una forma de extinción dela acción penal, 4. RECOMENDACIONES Considero que es necesario modificar nuestro Codigo Penal a fin de Incorporar la reparación civil como una forma de extinción de la acción penal , toda vez, en nuestra normatividad penal que actualmente el articulo 78 del Código Penal no considera a la reparación civil como una forma de extinción de la acción penal. 21. BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo.” Editores del Puerto S.R.L. 1 reimpresion pg 96. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Considero que es necesario modificar nuestro Código Penal a fin de Incorporar la reparación civil como tercera via, toda vez que actualmente el articulo IX del titulo preliminar solo hace referencia a la pena y reparación civil

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5. BIBLIOGRAFÍA. BRAMONT Luis MiguelARIAS TORRES , “Manual de derecho Penal “ Editorial Santa Rosa 2000. pg 425 BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporaneo.” Editores del Puerto S.R.L. 1 reimpresion. Pg 323 CLAUS, Roxin. Derecho Penal Parte General Tomo I. Editorial Civltas, 1997 pg 1071

VIZCARDO SIGFREDO. Hugo. “Las consecuencias jurídicas del delito. REVISTA DEL IIDEP TOMO i Liberia y Ediciones Jurídicas, 2002 pg 182 ZARATE CAMPOS, Manuel “ Los Acuerdos Reparatorios. Comentarios desde su regulación normativa, de las nociones de Reparación y negociación desde la práctica” www.derechoyhunanudades,uchile

CREUS, Carlos •Reparación del daño producido por el delito. Rubinzal Culzoni. Editores , 1995 pg 220. DUCE Mauricio y RIEGO H, Cristian. introducción al nuevo sistema procesal penal (2002) volumen 1 Editorial artes graficas EGACAL, “EL ABC DEL DERECHO PENAL” San Marcos , 2004, pg 119 ESPINAL BRAVO, MARCO ANTONIO. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: ¿Obligación o facultad discrecional del Fiscal. www.lozavalos. com.pe/alertainformativa/index.php?mod GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino.” La Reparación Civil en el Proceso Penal” 2da edición. Indemsa, 2005 pg 427 PEÑA GONZALES, OSCAR, cedentes vinculantes de te Suprema. APECC.2011,

Los Prela Corpg 1228

RAE JURISPRUDENCIA, BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto “ La reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil” ` julio `2008 pg 39-40 http://www.incipp.org.pe/media/ uploads/documentos/reparacioncivil.pdf ROJAS VARGAS, Fidel, INFANTES VARGAS, Alberto, “Código Penal – 16 años de jurisprudencia sistematizada “ Tomo L , Tercera Edición. Idemsa. 2007 pg 766 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andres. Derecho Penal Parte General. Grijley. 2da reimpresión 2007 pg 807 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LÍMITES Y ALCANCES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: FERREL CHUMPE, LONNY FISCAL PROVINCIAL DE LA FISCALIA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE ABANCAY - APURIMAC RESUMEN: En el presente ensayo, el autor despliega un amplio análisis sobre las ventajas y desventajas del principio de oportunidad en materia del derecho procesal penal y como instrumento para evitar la acusación y el desarrollo del proceso penal, ello a partir de una probable vulneración del principio de legalidad, dado que se privilegia criterios de orden economicista. Palabras Clave: Proceso penal, principio de oportunidad, principio de legalidad, acuerdo. ABSTRACT: In this essay, the author displays a comprehensive analysis of the advantages and disadvantages of the principle of opportunity in terms of criminal procedural law and as an instrument to prevent the prosecution and the conduct of criminal proceedings, it from a probable violation of principle of legality, given that order economistic criteria is privileged. Key words: criminal proceedings, the principle of opportunity, rule of law, agreement.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objeto del Ensayo 2. ANÁLISIS 2.1. Consideraciones preliminares sobre el principio de oportunidad 2.2. El principio de oportunidad reglada 2.3. El principio de oportunidad en el nuevo Código Procesal Penal 2.4. Los supuestos de oportunidad 2.5. Pertinencia de la aplicación del principio de oportunidad 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. ARMENTA DEU1 estima que sólo el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y que la expresión “oportunidad reglada” constituye tanto una contradicción en sus propios términos como una inadecuada importación de elaboraciones doctrinales del derecho administrativo. Otro sector doctrinal señala que las pretendidas ventajas del principio de oportunidad en su ámbito genuino -el de la alternativa entre ejercitar o no la acción penal- no pueden pasar por el sacrifico de algunos derechos fundamentales. Sea nada pacífica su naturaleza, la figura del Principio de Oportunidad fue incorporada en nuestra normatividad procesal penal a través del Decreto Legislativo 957 publicado el 29 de julio del 2004. Esta institución introdujo un cambio fundamental en la cultura procesal penal peruana, por cuanto otorga al fiscal 1. ARMENTA DAU, teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Comares, Granada 2004, p. 177.

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la facultad de optar por la no acusación aún en el caso de encontrar el mérito suficiente para hacerlo, no en el ejercicio de una facultad discrecional absoluta, sino limitada a la existencia de unos requisitos taxativamente contemplados en la ley, y a la aprobación del Juez de Investigación preparatoria cuando su aplicación conduzca a la extinción de la acción penal. Estas nuevas orientaciones en nuestro derecho procesal penal, hace necesario el estudio de esta figura jurídica enfocada en los denominados delitos contra la seguridad pública, es decir, pasaremos revista a los aspectos más relevantes de este principio dentro del nuevo modelo acusatorio del derecho adjetivo penal, para establecer luego cuales son los alcances y limitaciones de su aplicación dentro de esta categoría delictiva a fin de poder visualizar con más propiedad las ventajas o, en su lugar, las desventajas de la utilización de este procedimiento. 1.1. OBJETO DEL ENSAYO Determinar los límites que posee el principio de oportunidad en su configuración en el Derecho Procesal penal peruano. 2. ANÁLISIS 2.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Según MONTERO AROCA, el proceso civil se basa en los principios de oportunidad y dispositivo (éste sería consecuencia del primero), y responden a la autonomía de la voluntad y a la libre disposición de los sujetos sobre sus derechos. Sin embargo el penal está determinado por el de legalidad que informa el Derecho material penal, y el proceso en que se aplica, no existiendo en términos generales, tal posibilidad de disposición. Por tanto concluye, que si se conforma como un verdadero proceso, no puede estar sometido a los de oportunidad y dispositivo, debiendo ser sus principios distintos de los del civil2. 2. MONTERO AROCA, Juan, y otros: Derecho jurisdiccional, Proceso penal, volumen 1I1, cit., páginas 17 y 18. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La disponibilidad en el principio de oportunidad, no sólo ha existido en el proceso acusatorio sino también en el inquisitivo3, a través del arbitrio judicial4. El de legalidad constituye un remedio adoptado en los sistemas acusatorios mixtos provenientes de los inquisitivos, para evitar o limitar en lo posible dicha disponibilidad o más bien, la arbitrariedad de etapas históricas anteriores.

Según VIVES ANTÓN, siguiendo a ROXÍN, el fundamento del principio de necesidad, que sería meramente legal, estaría en la concepción retributiva de la pena, como acabamos de expresar, y una vez que se ha superado (el artículo IX del Código Penal establece la función resocializadora de la pena), dicho principio ha perdido su base teórica. Así, expone las siguientes cuestiones.

En el Derecho moderno no se ha resuelto la cuestión de si es preferible el principio de legalidad o de oportunidad. La historia demuestra que”...el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva. Por lo mismo logrará el dominio en un tiempo que se preocupa principalmente de la constitución del Estado de Derecho y de las garantías del mismo”. Existen dos posibles justificaciones del principio de oportunidad: “un enfoque que favorece un influjo político del gobierno sobre la justicia penal”, y “el interés de la verificación de la justicia material, en contraste a un formalismo legal”.

Esta concepción implica que el Estado reaccione ante todos los delitos con la imposición de la pena adecuada, aunque sea innecesaria. El artículo 2 inc. 24, literal «d» de nuestra Constitución, al regular el principio de legalidad penal o sustantivo, establece que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Tiene por tanto una formulación negativa, no incluyéndose la positiva es decir, que todos los que comentan delitos o faltas deban ser sancionados.

La implantación del principio de oportunidad se vio obstruida por el Estado de Derecho en la segunda mitad del siglo XIX, mientras que actualmente el principio de legalidad tiene que ceder al de oportunidad de acuerdo con la segunda justificación es decir, la verificación de la justicia material. La opción por uno u otro principio no sólo se manifiesta respecto al acusador, sino también al órgano jurisdiccional. Además, de ninguna manera el principio de oportunidad es consecuencia o aumento del acusatorio5.

Según MONTERO AROCA6, el principio de oportunidad es resultado de una determinada concepción política que proclama la libertad de los individuos para contraer las relaciones jurídicas materiales que deseen. Además considera las siguientes cuestiones.

3. GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso 1I, cit., páginas 119 y 120, observa que los principios de oportunidad y legalidad, pueden regir tanto en la configuración acusatoria como en la inquisitiva, si bien es más natural someter al Juez que procede de oficio al principio de legalidad. Al asumir el Estado el ejercicio del tus puniendi, se planteó al legislador si la persecución penal debía producirse en todos los casos, o si tendría lugar en función del arbitrio del acusador particular o estatal, o en el procedimiento de oficio, del judicial. 4. En consonancia con ello, ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela..., cit., página 184, que pone de manifiesto que a partir de la Revolución Francesa, es firme la idea de que la Ley constituye expresión de la voluntad general, y de la necesidad del sometimiento a la misma tanto del Poder Ejecutivo como del judicial, para evitar las arbitrariedades que tenían lugar en el Antiguo Régimen. 5. Sobre todo ello, véase GOLDSCHMIDT, James: Principios ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

Su punto de partida cuando se refiere al Derecho privado y a las normas dispositivas, estaría en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los derechos subjetivos. Por ello, el ir a un proceso civil queda a la libre decisión de los particulares, no pudiéndose iniciar nunca de oficio por el órgano jurisdiccional, y se excluye la actuación del Ministerio Fiscal. En conclusión, el principio de oportunidad vendría referido a la libertad del ciudadano para contraer las relaciones jurídicas materiales que quiera, y cómo conforgenerales del proceso II, cit., páginas 124 y 125. Advertir la fecha de esta obra (1961), cuando se refiere a que en Derecho moderno aún no está resuelta la cuestión de si es preferible el principio de oportunidad o el de legalidad, si bien pensamos que cabría extrapolar a nuestros días esta afirmación. 6. MONTERO AROCA, Juan: Principios del proceso penal. .., cit., páginas 32 a 35.

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marlas, y para decidir cual es el mejor método para defender sus derechos subjetivos, constituyendo uno de los medios que tiene de ejercer su libertad, la disposición de la tutela judicial de sus derechos. Consecuencia lógica del principio de oportunidad, sería el dispositivo, por el que el proceso sólo puede iniciarse si existe petición del particular, que se convierte en demandante, llevando a cabo la determinación específica del interés cuya tutela se solicita, y determinando su objeto. Así este principio implica que los órganos jurisdiccionales deben ser congruentes en relación a dicho objeto, al igual que con los términos del debate, que son fijados por el demandado, pudiendo poner fin las partes al proceso, incluso sin que en el mismo llegue a resolverse sobre su objeto. En definitiva, conlleva que sólo las partes sean dueñas?’ del proceso’”. En puridad conceptual, consideramos que sería correcto hablar de principio dispositivo para hacer referencia a la disponibilidad en el ámbito procesal penal, en consonancia con lo expuesto, el cual sería consecuencia del de necesidad. No obstante, quizá el uso de los principios del proceso por la doctrina, con distintas delimitaciones, de alguna forma creemos ha contribuido a que la expresión principio de oportunidad sea la más utilizada para hacer referencia a todo lo que signifique disponibilidad en el proceso Penal, ya sea de lege data oferenda, y la expresión principio dispositivo, en el civil. Por tanto estas expresiones podrían haber adquirido este matiz, y por consiguiente estarían relegadas a uno u otro proceso. El principio de necesidad, se diluye en mayor o menor medida en los procesos por delitos privados y semipúblicos, que pertenecerían a la denominada “zona intermedia”, en los que desaparece en distinta proporción el interés público, y por tanto en el proceso se considera la voluntad del ofendido. Siguiendo a ARAGONESES MARTÍNEZ, vamos a relacionar los óbices a la vigencia del principio dispositivo en el proceso Penal, si bien se volverá sobre la cuestión, al tratar los inconvenientes a la

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vigencia del principio de oportunidad. Dicho principio, que como hemos visto informa la actuación de la parte y vincula al juzgador, no puede ser trasladado al proceso penal, dado que “la titularidad del derecho al castigo es de carácter estatal-judicial”. Así únicamente cabrá imponer una pena a través del proceso, lo cual se plasma además en la vigencia del principio de necesidad frente al de oportunidad, característico del civil. La acción penal nunca podrá ser concebida en sentido concreto, sino que debe considerarse simplemente como derecho al proceso. Por tanto, mientras que en el civil el objeto sería la pretensión, en el penal lo es el hecho punible, no la acusación o la calificación. Este objeto es indisponible, ya que salvo en los delitos privados está sustraído de la voluntad de las partes, y prevalece además el principio de la verdad material. En consecuencia, el juzgador penal únicamente deberá quedar vinculado a los hechos, si bien los que apoyan la máxima privatización de proceso penal, estiman que la sentencia deberá tener con la acusación igual correlación que la sentencia civil con la demanda, confundiendo al principio acusatorio con el dispositivo. De esta manera, si la condena queda supeditada a la acusación, el acusador tendrá en sus manos toda la justicia. En el caso de que el juzgador acoja una calificación jurídica diferente no está acusando, dado que no se trata de nuevos hechos, sino de enjuiciar adecuadamente los hechos de que se acusa. Ello llevado a sus últimas consecuencias puede en determinadas ocasiones, provocar la indefensión del encausado, por lo que como garantía fundamental del moderno proceso penal, deberá otorgársele la posibilidad de ser oído respecto a todas las cuestiones de trascendencia penal7. 2.2. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA Se podría considerar al principio de oportunidad reglada (que se contrapone a la libre), como un término medio o acercamiento entre los de necesidad y oportunidad.

7. Respecto a lo ello, ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara: Del principio inquisitivo..., cit., páginas 1694 y 1695.

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RUIZ VADILLO, afirma que oportunidad y legalidad no tienen por qué ser siempre nociones opuestas, y lo mismo se podría decir respecto a la oportunidad y la imparcialidad. Sostiene que el Ministerio Fiscal no puede aventurarse en la apreciación de lo oportuno, como tampoco debe oponer una cerrada resistencia a que la justicia sea estimulada con criterios de oportunidad desde fuera, si lo que se estima oportuno es a su vez estrictamente legal. Estamos pues en el ámbito de actuación de la denominada “oportunidad reglada”, Podemos observar a ello, que la libre, no tendría por qué ser ilícita. CONDE-PUMPIDO FERREIRO parte de una concepción estricta del principio de oportunidad según la cual el principio de oportunidad en la actuación del Ministerio Público, implica la autorización de que este órgano se abstenga de acusar en determinados supuestos. Si dichos supuestos están establecidos legalmente, continúa, tanto en la determinación de los casos en los que puede hacerse uso de la oportunidad, como en las condiciones que deben concurrir, e incluso en los controles para garantizarla, estaríamos ante la “oportunidad reglada” o “normada”. En el supuesto de que la determinación de dichos supuestos y condiciones quedara al arbitrio del Ministerio Público, se trataría de la libre, la que existe en el plea bargaining system estadounidense. La conexión existente entre el principio de oportunidad y el ejercicio de la acción penal, ha provocado que actualmente se considere que la actuación de acuerdo con el de oportunidad por el Ministerio Fiscal, más que contraponerse al de necesidad, en realidad se oponga únicamente a la obligatoriedad de la acusación, lo cual se podría predicar sobre todo de la oportunidad reglada’”8. 8. Respecto a ello, CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del proceso Penal español, en La reforma del proceso penal, 11 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, AA.VV., dirigido por M8 del Carmen CALVO SÁNCHEZ, Madrid, 1990, páginas 289 a 291. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Sin embargo hay autores que si bien coinciden en la sustancial definición del principio de oportunidad reglada que hemos visto, llaman la atención sobre lo desafortunado de la expresión DE LA OLIVA SANTOS, en consonancia con lo que venimos exponiendo, estima que el principio de oportunidad reglada viene referido “al hecho de que las propias normas positivas establezcan un ámbito determinado, en el que puede operar el principio de oportunidad o sometan su virtualidad a determinados presupuestos o condiciones”9. Sin embargo considera que realmente la expresión es errónea, dado que no es en sí misma la oportunidad la que se somete a una regla, ya que el juicio de oportunidad implica decidir lo oportuno, aunque en principio no coincida con lo que establece la norma legal. Lo que se regularía, continúa, seria un círculo o ámbito objetivo en el que cabe que se realicen y gocen de eficacia los juicios de oportunidad. Por ejemplo, si se tratara de hechos con apariencia de delito respecto a los que se prevé, en principio pena que no supere un año de privación de libertad, o bien determinados requisitos o presupuestos, como que la víctima del delito sea adecuadamente resarcida de los daños y perjuicios sufridos, o que los responsables de los hechos delictivos no sean reincidentes. En consecuencia, estima que salvo en el common law, cuando se ha admitido el principio de oportunidad, ha sido como excepción delimitada legalmente a la vigencia del principio de legalidad, que constituye la regla general10. ARMENTA DEU lleva a cabo las siguientes aclaraciones. El principio de oportunidad reglada intenta evitar las críticas al de oportunidad, consecuencia del predominio del de necesidad. Con el calificativo “reglada”, seria la Ley la que determine las condiciones

9. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros: Derecho procesal penal, cit., página 22. 10. RUIZ YADILLO, Enrique: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., página 396, estima que la oportunidad reglada no es oportunidad, sino legalidad, radicando la cuestión en un mero problema terminológico.

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de aplicación de la oportunidad, por lo que no seria una excepción sino una variedad de la misma legalidad. Sin embargo opina que la expresión “oportunidad reglada” constituye una contradicción en sus propios términos’, y que no tiene un efecto sanatorio de las hipotéticas quiebras al principio de legalidad. Hablar de reglada implica importar elaboraciones doctrinales del Derecho administrativo, ámbito en el que la expresión “reglado” no se identifica ni con el principio de legalidad, ni la discrecionalidad está opuesta al mantenimiento de la legalidad”11. El principio de oportunidad reglada, según CONDE PUMPIDO tendría dos manifestaciones, una “simple” cuyo fundamento estaría más bien en razones de justicia material, y otra “condicionada”, que tendría sus motivos en razones de política criminal. Siguiendo a este autor, desarrollamos a continuación estas dos modalidades. En la primera, desde el punto de vista de la justicia material, únicamente la admisión de la facultad de abstención de la acusación en los casos determinados legalmente, conlleva que se pueda diferenciar entre los hechos formalmente típicos, en función de su anti juridicidad sustancial o formal, por lo que entraríamos en la cuestión de las bagatelas penales. El legislador penal al tipificar una acción lesionadora de un bien jurídico, tiene en cuenta que en este caso estamos ante lesiones a bienes jurídicos merecedores y necesitados de tutela penal, lo cual lo realiza en abstracto. Puede ocurrir que en la práctica 11. Véase ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela..., cit., páginas 210 y 211, que realiza además las siguientes observaciones. El sometimiento a la Ley en el caso de la Administración, posee especialidades propias que fundamentalmente serian resultado de su particular forma de actuación. Ejercita potestades que comprenden elementos tanto reglados como discrecionales, con la presencia de criterios técnicos, y no jurídicos, de valoración. La expresión “reglada” ha sido utilizada con frecuencia en Derecho administrativo al tratar al principio de legalidad, hablándose de “potestades regladas”, o de “elementos reglados de una potestad”. Nunca se usan las expresiones “discrecionalidad” u “oportunidad reglada”, dada la contradicción que ello implica. Por tanto existen aspectos reglados y otros que el ordenamiento deja a la discrecional apreciación de la Administración. Ciertamente estimamos trascendentes estas diferencias, dado que en definitiva en la Administración o Poder Ejecutivo, rigen ampliamente los criterios de oportunidad política.

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dicha tutela no sea necesaria, o exista la posibilidad de preservarlos a través de otros instrumentos legales. En estos casos debería permitirse la renuncia al ejercicio del ius puniendi, lo que incluso se vería corroborado por los principios de subsidiariedad y Proporcionalidad que rigen en el moderno Derecho penal12. Entraríamos pues en el ámbito de la falta de interés público en la persecución La segunda modalidad, como consecuencia de la unión de los principios de consenso y oportunidad, implica que el proceso penal sería una continuación de la política criminal creada por el Derecho penal . A través de la oportunidad, se harán efectivas las soluciones consensuadas para el tratamiento penal del reo pacificado, y es que el principio de oportunidad reglada tendría dos referencias, la necesidad de mejorar los resultados de los órganos jurisdiccionales penales, potenciando su eficacia, y la necesidad de proteger las libertades reconocidas en el Estado Democrático13. De todas formas, si bien en nuestra doctrina se suelen realizar serias objeciones al principio de oportunidad, entendido como oportunismo o utilitarismo en la aplicación del Derecho penal, abogándose por el mantenimiento de la legalidad, cuando se trata de la oportunidad reglada disminuye los recelos, dada su compatibilidad con ésta, y los efectos tan beneficiosos que posee sobre el sistema de justicia penal14. 2.3. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. 12. En relación a ello, CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: El principio de oportunidad reglada..., cit., páginas 294 a 296. Volveremos a estas soluciones, sobre todo cuando tratemos los fundamentos del principio de oportunidad. 13. AUGER LIÑÁN, Clemente: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., página 277. 14. Con similar tenor, ESCANILLA PALLAS, Jesús Miguel: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., páginas 593 a 595, y RUIZ VADILLO, Enrique: El principio de oportunidad reglada, cit., página 395, que afirma que dadas las tan importantes dificultades que presenta el establecimiento de la oportunidad, se habla modernamente de oportunidad reglada. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En el procedimiento penal existen distintos criterios de oportunidad, que no sólo tienen relación con la escasa gravedad de la infracción sino que también obedecen a determinadas políticas de tratamiento criminal. La fórmula utilizada bajo la denominación de derecho penal premial o de conductas premiadas de interés procesal, como sucede en los delitos de terrorismo para los casos de arrepentimiento; o mediante leyes especiales como la Ley N° 26320, que establece un procedimiento de terminación anticipada para delitos de tráfico ilícito de drogas y los supuestos de colaboración eficaz en el Decreto Legislativo N° 824 y las previstas por la Ley N° 27378 para el crimen organizado. Sin embargo, los criterios de oportunidad a que hemos hecho referencia en los acápites precedentes se encuentran regulados en el art. 2º del Decreto Legislativo N° 638, Código Procesal Penal, publicado el 27 de abril de 1991 y que se encuentra vigente desde dicha fecha. Se debe de agregar que mediante la Circular de la Fiscalía de la Nación N° 006-95 se instruye a los Fiscales en la correcta y uniforme aplicación de dicho principio. Además se aprobó el Reglamento de organización y funciones de las Fiscalías Especializados en la aplicación del Principio de Oportunidad para el Distrito Judicial de Lima como Plan Piloto. El artículo 2º del Código Procesal Penal15 establece lo siguiente: “Art.2°.- El Ministerio Público16, con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: 15. Mediante Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público N° 200-2001 -CT-MP, de fecha 20 de abril (publicado el 24) se aprueba dicho Reglamento. Este Reglamento no deja sin efecto la Circular N° 006-95, sin embargo, al haberse desactivado tales Fiscalías Especializadas el citado reglamento carece de sentido 16. Este artículo fue modificado por la Ley N° 27072, publicada el 23.03.99 y por la Ley N° 27664, publicada el 8 de febrero del 2002. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos (2) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. 3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo17. En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. Si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad. Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor a diez días. En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos 122”, 185”y 190° del Código Penal y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito,

17. El Proyecto de Ley N° 4838/98-CP proponía la incorporación de otro supuesto de oportunidad: “4. Cuando se trate de los delitos previstos en los Artículos 170° primer párrafo, y 175° sólo si existe petición expresa de la víctima”, y se agrega luego, “En el supuesto previsto en el inciso 4) será necesario que exista un acuerdo respecto a la reparación civil”. Discutible por cierto, máxime si en la exposición de motivos se expresa que la abstención de ejercitar la acción penal en tales delitos “requieren un mínimo juicio objetivo de responsabilidad (constatación médico de la agresión sexual).

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antes de formalizarla denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal formalizará la denuncia correspondiente”18. La aplicación del principio de oportunidad va a significar para el Fiscal la decisión de no ejercitar la acción penal o de no continuar con la acción ya ejercida. El Fiscal se abstiene de la persecución del delito dictando la resolución debidamente fundamentada. La abstención del Fiscal en los términos de la ley deviene en facultativa, no existe una obligación para la aplicación de la oportunidad. En tal sentido, si el Fiscal considera que existe interés público en la punición del delito y aún cuando el supuesto de hecho constituya uno de los casos preestablecidos, podrá resolver negativamente rechazando el pedido; resolución que puede ser materia de impugnación. La iniciativa en la aplicación del principio de oportunidad corresponde principalmente al imputado, quien debe solicitarla al Fiscal expresando su disposición a cumplir con la reparación del daño ocasionado a la víctima o agraviado por el hecho punible. Asimismo, el propio Fiscal, dada las circunstancias del hecho que se investiga y en atención a los supuestos previstos en la ley, podrá hacer de conocimiento del imputado la posibilidad de prescindir de la persecución penal si cumple con reparar el daño ocasionado”19. Sobre éste último aspecto, la función del Ministerio Público, sobre todo,

18. Este último párrafo ha sido introducido por la Ley N° 28117 (art. 3º) de diciembre del 2003, llamada de celeridad y eficacia procesal penal. 19. A diferencia de nuestro ordenamiento, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal de Panamá de 1998 (publicado en la Gaceta Oficial N° 5.208, de 23 de enero de 1998), el fiscal no decide la aplicación de la oportunidad sino que debe solicitar al juez de control la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho (art. 31°).

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en la fase de investigación preliminar resulta de suma importancia. Su actuación en defensa de la legalidad le permite tener iniciativa en la aplicación de la ley y, en tal sentido, puede dar a conocer de los aspectos benéficos de la ley a las partes involucradas con suma prudencia, evitando caer en alguna forma de persuasión a fin de que el imputado pida o acepte la aplicación del principio de oportunidad, ni que éste se convierta en la única solución al conflicto penal, ni que la reparación civil constituya el aspecto central de la institución, pues ha de tenerse en cuenta que la esencia de dicho principio radica en el interés político criminal de evitar la comisión de hechos delictivos, aunque sean de poca intensidad, como una forma de prevención especial. El pedido del imputado puede ser verbal o escrito, pero su consentimiento debe constar por escrito en acta suscrita en presencia del Fiscal. No es necesaria la legalización notarial del pedido del imputado. Puede intervenir el abogado del imputado o prescindirse de él, dado que el representante del Ministerio Público ha sido investido de la autoridad suficiente para dar fe de lo que acontezca o del acuerdo a que lleguen las partes. Sin embargo, resulta necesaria la intervención del agraviado u ofendido por el hecho punible a fin de llegar a un acuerdo sobre la reparación civil. Ello permitirá evitar cuestionamientos si el acuerdo se realiza sólo entre el Fiscal y el imputado, lo que también se posibilita en la ley y en la circular; la alusión ha que “exista un acuerdo con la víctima” no hace imprescindible su intervención. Por lo que cuando no se conozca el paradero del agraviado o a pesar de haber sido citado no concurra a la sede Fiscal, se podrá aplicar dicho principio sin su intervención”20. Si en estos casos, el 20. En este sentido, la Circular N° 006-95-MP-FN establece que, si el agraviado y, en su caso, el tercero civil, no asisten a la segunda diligencia, el Fiscal -de aceptar el denunciado o implicado la abstención del ejercicio público de la acción penal vía principio de oportunidad- determinará prudencialmente el monto indemnizatorio que corresponda, para lo cual tendrá en consideración lo dispuesto en los arts. 93° al 95° del Código Penal. También se señala en dicho doECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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agraviado no se encuentra de acuerdo con el monto fijado por el Fiscal, podrá impugnar dicho extremo, pero no impide modificar la decisión de archivo. Debe señalarse asimismo, que la simple oposición de la víctima a la aplicación del principio de oportunidad, no impide que se dicte la resolución de abstención por el Ministerio Público. Como se podrá apreciar, el legislador otorgó al Fiscal la facultad de dirigir el procedimiento para la aplicación de este principio; es más, en los casos de investigación preliminar, la decisión de no persecución y archivo subsecuente es de su entera responsabilidad. Pero, una vez iniciado el proceso penal, la facultad de sobreseimiento del proceso solo compete al Juez Penal a pedido del Ministerio Público, lo que obliga al Fiscal a solicitar el archivo al Juez, previa aprobación del acuerdo. Sin embargo, mediante a Ley N° 27664 el legislador permite que en la etapa de la instrucción ya no sea necesario que el Fiscal solicite el sobreseimiento del proceso vía este principio de oportunidad, pues será suficiente que cualquiera de las partes presente ante el Juez documento notarial sobre el acuerdo sin que las mismas expongan su consentimiento expreso. Así reza del penúltimo párrafo del artículo 2º modificado: “si el acuerdo con la víctima consta de instrumento público o documento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio ...” Es decir, el legislador ha pretendido dar mayor agilidad al procedimiento penal21 evitando que el Fiscal cumpla con la función de posibilitar el acuerdo y hacer la propuesta ante el Juez, y crea una formula ordinaria de presentación de documento con certifica-

cumento que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el monto indemnizatorio, el Fiscal fijará la indemnización y la forma de pago (art. 6º). Criterios éstos que deben ser considerados prudentemente, sobre todo, si el agraviado, pese a las circunstancias del caso y a las posibilidades económicas del imputado, expresa su oposición al acuerdo, o simplemente no le interesa. En todo, caso, desde la perspectiva del Fiscal, debe posibilitar el acuerdo entre las partes. 21. La denominan “Ley que agiliza el procedimiento de abstención del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público”, (véase en la publicación del diario Oficial El Peruano) cuando en realidad se prescinde de la intervención de dicho funcionario judicial. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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ción notarial para archivar el proceso y sin necesidad de que las partes ratifiquen lo expresado en el acuerdo ante el Juez; en otras palabras, no habría forma de cuidar la legalidad judicial del acuerdo, desnaturalizando a la institución que tiene debido reconocimiento en la doctrina y el derecho comparado moderno”22. Es una solución pragmática, y quizás más ágil, pero no contribuye a fortalecer a dicho principio23. A través de la Ley N° 28117 se introduce una nueva modificatoria al establecer el Acuerdo reparatorio que busca reducir la carga procesal, y que a diferencia del texto originario, impone al Fiscal su intervención directa para solucionar el conflicto penal a su iniciativa y propuesta. En consecuencia, conforme a nuestro ordenamiento, el principio de oportunidad se aplica bajo tres formas: 1) consensuada, por acuerdo entre las partes con intervención fiscal extra e intra proceso y para los delitos que comprendan los tres supuestos del art. 2°; b) por documento notarial que certifique el acuerdo y presentado ante el Juez o Fiscal, dependiendo del estadio del procedimiento, y bajo los mismos presupuestos; y c) por acuerdo reparatorio, a propuesta del Fiscal, durante la investigación preliminar y sólo para determinados delitos. 2.4. LOS SUPUESTOS DE OPORTUNIDAD La ley ha previsto tres supuestos por los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad. 22. En realidad, si el legislador se hubiera preocupado del principio de oportunidad hubiera realizado modificaciones más substanciales y de importancia práctica y que aparecen en el Proyecto de CPP de 1995, empero sólo le interesó la formula inmediata de archivar judicialmente los procesos. 23. Debe señalarse quizás a manera de explicación, que en la práctica procesal, el imputado puede solicitar la aplicación de este principio; no lo hace en la investigación preliminar; tampoco en la instrucción, y cuando se informa que ya tiene acusación fiscal y el proceso esta expedito para sentencia, es que recién busca mecanismos para evitar la condena y uno de ellos es solicitar la aplicación de la oportunidad. Sin embargo, presentado el pedido éste no resulta viable pues la acusación está hecha y no procede su retiro bajo tal supuesto (el acogimiento al principio supone aceptación de los cargos y, en consecuencia, no constituye nueva prueba para dejar de lado la acusación), por lo que cabe procesalmente la expedición de la sentencia; y si fuese presentado algún documento notarial sobre acuerdo entre las partes, éste deberá ser evaluado por el Juez en dicha resolución para efecto de la reparación civil. Pues bien, sólo para dicho fin sirve la modificatoria de la citada ley.

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AGENTE AFECTADO POR EL DELITO El primer apartado del artículo 2º regula el caso del agente infractor que resulta afectado por las consecuencias de su conducta delictiva. Es el caso del autor-víctima o denominado también de falta de necesidad de pena (poena naturalis). Este apartado se sustenta en que en las circunstancias propias del delito crean en el agente o responsable problemas de conciencia que la imposición de una sanción penal sólo acrecentaría. La pena que se pueda imponer al infractor -e incluso la misma sujeción al procedimiento- podrían ser inferiores al daño físico o moral que sufre y, obviamente, no cumpliría con sus fines. No cabe pues investigar, juzgar y sancionar penalmente al autor de hurto que quedó inválido como consecuencia de su actuar delictivo; o al autor de lesiones graves en perjuicio suyo o de su hijo, como consecuencia de su actuar culposo. En este último caso, por ejemplo se archivó la denuncia contra el imputado que, por su actuar negligente, perdió a su hijo al haber sufrido éste graves quemaduras al tropieza con una olla de agua hirviendo, y que posteriormente le produjeron la muerte”24. Este supuesto no hace distinción entre el hecho punible doloso y el culposo, comprendiéndose a ambos aunque, ciertamente, los casos más frecuentes se relacionan con el segundo. Se exige que la afectación que sufre el agente sea grave; se ha suprimido de la ley que la afectación sea “directa”. Esta puede sobrevenir por daño grave recaída en la persona de su autor’25 o en personas vinculadas a él, o que por determinadas circunstancias el infractor se sienta gravemente afectado, como sucede cuando por negligencia del imputado en el trabajo que realiza en su domicilio, resulta gravemente herido o fallecen fa24. Denuncia N° 448-99, Décima Fiscalía Provincial Penal de Lima. 25. Denuncia N° 757-99, Vigésima Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima. El imputado quedó gravemente herido al colisionar el vehículo que conducía en estado de ebriedad.

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miliares próximos, o pone en peligro sus vidas. También resulta de aplicación, por ejemplo, cuando inmediatamente al arrebato de bien ajeno, el agente sufre del atropello por un vehículo de transporte público quedando gravemente herido, o cuando el agente sufre de lesiones graves con ocasión de los daños a la propiedad en perjuicio de su vecino. No se consideran los casos donde las consecuencias que sufre el imputado son ocasionadas por sí mismo o previo como posibles, como por ejemplo, las autolesiones o mutilaciones a su propio cuerpo; o el uso de artefactos explosivos a sabiendas de su impericia o del riesgo excepcional que genera su empleo empírico. Es importante entonces, que la afectación del agente sea consecuencia directa de su conducta. De otro lado, es posible la aplicación de este supuesto, cuando simultáneamente se produzcan perjuicios a terceros. Debe atenderse a que, en principio, la conducta del agente debe ocasionarle sensibles afectaciones. La valoración de las circunstancias del hecho punible y la afectación grave que sufre el agente corresponde al Ministerio Público, lo que supone un análisis minucioso de los hechos por parte del Fiscal. Como ya se ha señalado, la petición en la aplicación del principio corresponde al Fiscal, sin embargo, las circunstancias del delito y los efectos que producen en el agente, permiten que el Fiscal tenga la iniciativa al respecto. Es decir, el Fiscal puede actuar de oficio para aplicar este supuesto de oportunidad. Lo que no resulta muy claro es el ámbito de aplicación de este supuesto. Una interpretación amplia permitirá incluir a todos aquellas infracciones graves y menos graves, en los cuales el autor resulta víctima de su propia acción. En este sentido, hemos señalado que una interpretación literal del texto permite comprender dentro de dicho supuesto a todos los delitos, sean graves o menos graves, en los cuales el autor ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la infracción resulta ser víctima o es afectado gravemente por su acción. En consecuencia, sería de aplicación el principio de oportunidad en delitos como el de TID, por ejemplo, cuando la explosión producida en el laboratorio de clorhidrato de cocaína causa lesiones graves al infractor; o en el delito de homicidio cuando queriendo causar la muerte de una persona determinada, se produce una auto-lesión o resulta un familiar afectado de gravedad. Sin embargo, esta posibilidad de interpretación amplia se cuestiona en la esencia misma de la institución, dado que el fundamento de la institución radica en la escasa gravedad de la infracción y en la falta de interés público en la persecución, lo que no se aprecia en los ejemplos mencionados. No obstante ello, en atención a la posibilidad dejada por el propio legislador, y a que la aplicación de la norma en análisis está dirigida a evitar la persecución de los delitos de mínima y mediana criminalidad, habrá que atender a las circunstancias especiales de cada caso no grave para que, con la prudencia que se requiere, la autoridad Fiscal se decida por su aplicación o propicie el archivamiento del proceso por el órgano jurisdiccional. Sobre este apartado, el Proyecto de CPP del 95 es mucho más preciso pues establece que la afectación directa y grave se produzca como resultado de un delito culposo o doloso, y “siempre que éste último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte inapropiada”. De esta manera sólo se aplicaría el principio a los delitos de mediana criminalidad dejándose de lado a aquellos de naturaleza grave para la continuidad en la persecución penal. MÍNIMA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN Estamos ante otra posibilidad de abstención del Fiscal en la persecución ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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del delito cuando se atiende a la mínima gravedad del hecho punible y que conlleva, no a la falta de merecimiento de la pena, sino a la aplicación ínfima de la pena. El elemento predominante radica en la escasa intensidad del interés público en la persecución penal del delito incurrido. Este supuesto está dirigido a la abstención de la persecución penal de la mínima criminalidad o criminalidad de bagatela, en cuyo caso, el interés sancionatorio de la comunidad se encuentra ausente y la resolución del conflicto merece un tratamiento individual de las partes involucradas con intervención de la autoridad Fiscal. El término interés público es amplio y variable, sin embargo, debe servir de referencia para su determinación la alarma social que generan determinados hechos delictivos; el grado de preocupación social existente en la investigación y sanción. Pero sobre todo, habrá de atenderse a las consideraciones de prevención general y especial en la imposición de la pena. En este supuesto se comprenden a todas aquellas infracciones que por su escasa gravedad, su falta de trascendencia social, sólo interesa resolver a las partes en conflicto, excluyendo a aquellos delitos que causen verdadera alarma y preocupación en la comunidad por su gravedad. Por ejemplo, causa preocupación y genera alarma social el delito de tráfico ilícito de drogas, el delito de homicidio, el delito de violación o actos contrarios al pudor de menores, o el delito de tráfico de menores, el delito contra el ambiente, el delito de robo, el delito de contrabando, los delitos contra la función jurisdiccional, o aquellos contra la administración de justicia, entre otros; en los cuales la sociedad exige la intervención de los órganos judiciales y la imposición de la sanción, si fuere el caso. Pero habrá de tener en cuenta que es posible que no exista el mis-

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mo interés social de punición tratándose de delitos de hurto simple, lesiones leves, estafa26, apropiación ilícita, usurpación”27, conducción en estado de ebriedad28, entre otras, y en general, las infracciones culposas, en los cuales, su satisfacción o solución interesan principalmente a las personas involucradas en el mismo (agraviado e imputado) y no tanto a la colectividad. Ciertamente, la ley establece un tratamiento diferenciado en relación a los hechos punibles, seleccionando a aquellos en los cuales exista un verdadero interés social de represión. En tal sentido, se deja de lado las infracciones que constituyan pequeña criminalidad que, por su naturaleza revisten un mínimo interés social de punición o éste no existe. Son estos ilícitos de escasa relevancia social los que la presente disposición procesal trata de excluir del proceso penal. El fundamento principal radica en la posibilidad de evitar que se ponga en marcha el aparato judicial para procesar penalmente hechos delictuosos que no tienen mayor trascendencia social, lo que permitiría reducir la carga procesal, eliminándose numerosas causas que congestionan los juzgados y tribunales de justicia, y destinando el mayor esfuerzo de las investigaciones a las infracciones penales de gravedad. En consecuencia, el Fiscal se podrá 26. Como en los casos de libramiento indebido, cuando el imputado Uega a un acuerdo con el denunciante cancelando el importe del cheque materia de la imputación. Denuncia N° 221-99, Vigésima Primera Fiscalía Provincial Penal de Lima. 27. Así, se aplicó el principio de oportunidad por usurpación, pues los denunciados abrieron un forado en la pared colindante al inmueble del denunciante, habiéndose considerado que las partes tenían cierto grado de familiaridad, el imputado pagó el íntegro del daño ocasionado; y por existir consenso entre las partes. Denuncia N° 786-99, Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima. 28. La Fiscalía aplicó dicho principio al considerar que el denunciado se encontraba arrepentido de su accionar y se comprometió a no incurrir en actos de la misma naturaleza; además, por existir la disposición expresa a resarcir el daño causado a la sociedad otorgando determinada suma de dinero a favor de la Beneficencia Pública (Denuncia N° 290-99, Décima Fiscalía Provincial Penal de Lima); o donando a favor de la Biblioteca Nacional un Libro sobre Colección de Leyes, decretos y Órdenes publicadas en el Perú desde 1821, documento de incalculable valor histórico (Denuncia N° 197-99, Décima Fiscalía Provincial Penal de Lima).

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abstener de la persecución penal atendiendo a la poca lesividad de la infracción o cuando ésta sea de poca frecuencia, y atendiendo a que, en ambos casos, no se afecte gravemente el interés público. Sin embargo, debe de tenerse en cuenta que la falta de gravedad de la infracción no debe significar la aplicación reiterada de este supuesto de oportunidad al mismo individuo, pues obviamente, el efecto de prevención especial que se pretende no lograría alcanzar sus objetivos, y desde el punto de vista del interés público, puede generar preocupación y hasta desconfianza. La nimiedad de la infracción o la escasa importancia en la persecución penal, desde un punto de vista objetivo, está delimitado por el quantum de la pena prevista para el delito en su extremo mínimo. Esta no debe ser mayor a dos años de pena privativa de la libertad, contrario sensu, el Ministerio Público, obligatoriamente promoverá el ejercicio de la acción penal o continuará con la ya iniciada. En realidad, un porcentaje bastante significativo de infracciones previstas en el Código Penal, pueden merecer la aplicación del principio de oportunidad bajo la figura de la escasa gravedad, atendiendo sólo a la pena privativa en su extremo mínimo. Podemos citar: infanticidio (art. 110°), homicidio culposo (art. 111°) o piadoso (art. 112°), instigación al suicidio (art. 113°), aborto (arts. 114º- 120°), lesiones leves (art. 122°), lesiones culposas (art. 124° 2° párrafo), omisión de auxilio (art. 126°), descuido de menor (art. 128°), bigamia (art. 139°), matrimonio ilegal (art. 140°), delitos contra el estado civil (arts. 143”-?6º;. omisión de asistencia familiar (art. 149°-150°), coacción (art. 151°), violación a la intimidad (art. 154°), violación de domicilio (art. 159°), violación del secreto de las comunicaciones (art. 161°), violación del secreto profesional (art. 165°), violación de la libertad de reunión (art. 166°), violación a la libertad de trabajo (art. 168°) seducción (art. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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175°), hurto (art. 185°), apropiación ilícita (art. 190°), estafa (art. 196°), fraude en la administración de personas jurídicas (art. 198º-199°), usurpación (art. 202°), daños (art. 205°), entre otros29. Sin embargo, creemos que la determinación de la pena en su margen mínimo de dos años, no debe ser la pauta objetiva y central, pues siguiendo tal criterio podría el Ministerio Público abstenerse de ejercitar la acción penal en delitos que pueden generar alarma social o exista un interés público en su sanción; por ejemplo, en los delitos de homicidio culposo agravado (art. 111°), aborto abusivo (art. 117°), o tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades (art. 298°). Entonces, la determinación del extremo inferior de la sanción no obliga al Fiscal a abstenerse de la persecución penal pues tal atribución es facultativa. El criterio rector lo constituye la falta de gravedad del hecho punible, es decir, que su comisión no afecte el interés público; y luego, por la delimitación mínima de la pena prevista por el legislador. Se ha estimado que para valorar el interés público, el Fiscal considerará aquellas circunstancias que determinan la finalidad de la pena, fijados por el artículo 46° del C.P.; especialmente debe advertir el modo de la comisión del delito, la habitualidad del mismo o razones similares, así como el grado de los deberes infringidos, el móvil del delito y los

29. Es interesante anotar como se viene aplicando el principio de oportunidad en los casos de conducción en estado de ebriedad, o drogadicción, previsto y sancionado en el C.P. con prestación de servicios comunitarios no mayor de veinte jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36° inc. 7, hasta por seis meses. Los criterios de pena que prevé la ley lo ubican dentro de las llamadas infracciones de bagatela, además se trata de un delito de peligro abstracto y la situación de peligro no genera alarma social, existe pesar en el infractor, y por tales fundamentos, el Fiscal se abstiene de la persecución del delito, luego de satisfecha la reparación del daño. La solución dada a tales infracciones es básicamente pragmática, viable. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que cuando la conducta incurrida genere alarma social o interés punible de sanción (sea por las circunstancias propias de su comisión o aumente la posibilidad de peligro por el lugar o número de personas que circulan, por ejemplo) la decisión de archivo por oportunidad resulta cuestionable. En estos casos, también se ha estimado -con criterio interpretativo amplio e igualmente pragmático- que el agraviado es la sociedad, y como ésta es representada por el Ministerio Público, el acuerdo se realiza entre el imputado y el Fiscal, destinándose el monto repara-torio -que debe ser previa a la resolución- a alguna institución de proyección social, sea pública o privada. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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antecedentes del agente; de otro lado, las causas justificativas incompletas, previstas en el art. 20° y 21° del C.P. 30 El peligro que encierra la aplicación de este criterio de oportunidad, radica en la amplitud de interpretación que pueda llegarse al momento de establecer el límite que permita diferenciar los delitos considerados de “insignificancia” de aquellos que no lo son. Lo mismo puede decirse de los delitos que la ley califica de, poca frecuencia. Ambos supuestos pueden ser calificados de distinta manera e incluso, variar sustancialmente en la aplicación que se pueda realizar por los funcionarios judiciales. De otro lado, cabe señalar que los delitos de bagatela si bien carecen de significancia, son los más frecuentes (y los que sobrecargan la justicia penal), y por lo tanto, merece que la interpretación judicial se oriente en este sentido. De allí que en el Proyecto del CPP del 95 se excluyan ambos términos, pues ciertamente resultan ambiguos y justamente las infracciones a las cuales se puede aplicar el principio son de naturaleza frecuente. MÍNIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR O PARTÍCIPE El apartado tercero del artículo que estudiamos está referido a la autoría o participación mínima del agente en la comisión del hecho punible. La mención expresa a la culpabilidad como elemento indispensable en la decisión final del órgano jurisdiccional, plantea el principal cuestionamiento que se hace sobre la función del Fiscal, pues de acuerdo a la ley, le corresponderá realizar un juicio valorativo sobre la culpabilidad del agente en lugar que el juez y resolver de manera definitiva sobre su situación jurídica, sobre todo, antes de la investigación judicial; es decir, anticipa una decisión que, en un proceso regular, correspondería al órgano jurisdiccional. Para la aplicación de este supuesto -al igual que los otros dos- es importante que la investigación preliminar deter30. Véase art. 10º de la Circular 006-95-MP-FN citada.

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mine el convencimiento de la responsabilidad del autor o partícipe de un delito, para lo cual se tendrá en cuenta los elementos probatorios existentes que evidencien la responsabilidad del agente en el hecho punible: suficiencia de elementos probatorios, admisión de responsabilidad, o los casos de flagrante delito. La referencia al delito o la contribución a la perpetración del mismo, plantea el problema del ámbito de aplicación de la norma con relación a los autores y partícipes del hecho punible. Se trata de ilícitos de escasa trascendencia social o de aquellos considerados graves, en los que la participación o contribución son mínimas. Entendemos que reducir la interpretación sólo a los supuestos de escasa trascendencia sería reiterativo con lo previsto en el apartado 2º de la ley que exige, en el fondo, un reconocimiento del autor sobre el delito denunciado; y ampliarlo para comprender a los delitos considerados graves, significaría entrar en colisión con la esencia de la institución que está dirigida a delitos de naturaleza distinta por su falta de gravedad, por lo que consideramos de aplicación este supuesto a los delitos de mínima y mediana criminalidad. Corresponde al Fiscal determinar la “mínima culpabilidad” del agente para lo cual debe entenderse con relación a los casos en que la ley faculta la disminución de la pena por consideraciones personales del autor o por las circunstancias propias del hecho que se investiga31. Por ejemplo, los casos de imputabilidad restringida, tentativa, complicidad secundaria, error o las limitaciones de comprensión el delito en que se incurre. En este sentido, la Circular N° 006-95 (art. 12°) establece los criterios a seguir para la determinación de los supuestos típicos. En tal sentido, la mínima culpabilidad se determina

31. Se aplicó este principio al imputado por delito de incendio por considerar que no se afectó el interés público, se cometió en forma culposa, pero además, y principalmente, por que el denunciado tenía 72 años al momento de producirse el evento, es decir, tenía responsabilidad restringida; existía el compromiso de abstenerse de manipular combustible (Denuncia N° 388-99, Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima).

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en atención a circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena, vinculada a otros factores (móvil, finalidad del autor, sus características personales, a su conducta luego del delito); también se tendrá en cuenta las causas de inculpabilidad incompleta, el error y el arrepentimiento activo sin éxito (art. 18°delC.P.). La contribución a la perpetración del delito o participación en el delito, entendida también de aquellos considerados de mediana criminalidad, tienen estrecha relación con el grado de colaboración del agente. Por ejemplo, el que actúa como “campana” o chofer en un delito de robo, o el que actúa como asistente de un médico en una práctica abortiva con muerte subsiguiente. La difícil determinación de este supuesto de mínima culpabilidad se puede suplir mediante la conjunción del mismo con el supuesto de la escasa gravedad o falta de interés público de punición’32. El Proyecto de CPP de 1995 trata de mejorar este supuesto dejando de lado el término de mínima culpabilidad para prever circunstancias específicas de aplicación del principio de oportunidad, de manera tal que taxativamente se señalan en qué casos procede. Asimismo, se precisa que dicho supuesto sólo corresponde aplicar a los casos de mediana criminalidad, excluyéndose a los delitos sancionados con pena superior a cuatro años de privativa de la libertad. En tal sentido, se establece que “cuando conforme a las circunstancias del hecho denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14°, 15°, 16°, 21°, 221 y 25°, segundo párrafo del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución, salvo que se trate de un delito conminado con una sanción superior 32. ARMENTA DEU, TERESA, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y España, PPU, Barcelona, 1991, cit. p. 110. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.” 2.5. PERTINENCIA DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Uno de los grandes cuestionamientos que se ha realizado a la utilización del principio de oportunidad, es que éste sea aplicado discrecionalmente a toda clase de delito sin una verdadera evaluación del daño infringido y de la naturaleza del bien jurídico tutelado. No se trata de generar una administración de justicia que en aras de una celeridad y economía procesal, deje de lado su función primordial que es la de aplicar el derecho y sancionar a aquel, los que han trasgredido la norma y que con sus actos han lesionado bienes jurídicos perfectamente protegidos y que constituye la columna vertebral que dota de seguridad jurídica al Estado y a sus ciudadanos.

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convertir el principio de oportunidad en una suerte de patente de corso para resolver todas estas figuras a instancias del debido proceso, saltando la barda y generando «soluciones al paso» que nos conduzcan más bien por el terreno de la inseguridad, la violencia y la exacerbación de los actos delictivos, pues simplemente porque el Estado prefiere «negociar» antes que sancionar como es y debe ser su deber ante la sociedad. 3. CONCLUSIONES Haciendo balance o resumen del panorama legislativo especial en esta materia -y hablando ya en primera persona-- me sumo a la postura crítica que considera la regulación y efectos de la conformidad como una claudicación frente a las conveniencias económicas. Los cantos al arrepentimiento espontáneo y a la resocialización carecen de fundamento, porque la conformidad pasa por parámetros puramente egoístas.

Nadie puede discrepar, por otro lado, de los beneficios que plantea esta clase de fórmulas transaccionales en aras de una mayor dinámica jurídica, pero estimo que la utilización de esta fórmula de manera indiscriminada no puede llevarnos por buen camino. ¿La razón? Es muy simple la respuesta: Y es que ante el infractor, el Estado no puede dar la imagen de una institución débil en cuanto a la aplicación de la sanción. De ocurrir esta tendencia se corre el riesgo de convertir al delito en una suerte de fórmula negociada, en donde el ofensor, asume como en un confesionario su responsabilidad a cambio de beneficios muy concretos que atenúan o incluso, desmantelan la pena que por justicia debió haber recibido.

Mal cabe tampoco argumentar con el art. 139, Inc. 22 de la Constitución el cual señala que “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. “, de manera que es la ejecución de las sanciones mismas lo que ha de estructurarse o configurarse en esa dirección. Se trata del cumplimiento de las penas privativas de libertad y de medidas de seguridad, pero no de que la resocialización se alcance o pretenda alcanzar renunciando total o parcialmente a su imposición. En ese sentido, no se debe mezclar la orientación de las penas hacia la reeducación y reinserción social con una resocialización que, paradójicamente, se piensa obtener con la renuncia a aquéllas a través de la oportunidad.

En los denominados delitos contra la seguridad pública se perfilan una serie de rubros que con mayor o menor trascendencia gravosa, en el supuesto de ser aplicable el principio de oportunidad, deberían ser materia de un análisis y una selección más adecuada a la naturaleza del acto delictivo y del daño ocasionado a la víctima. No se puede

No es más convincente el razonamiento que se fundamenta en el argumento de que, la obtención del sometimiento del acusado de someterse a una sanción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad. Naturalmente, todas las decisiones libres se enmarcan en ese desarrollo, pero se

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nos oculta el valor especial que la oportunidad represente en ese plano. Prefiero, pues, ver en esa alegación una más de las alegres citas constitucionales de las que se abusa para reforzar -o al menos así se piensa- la posición adoptada por otras razones. Y es que se ha podido determinar, que el principio de oportunidad, dialécticamente es la antípoda del principio de legalidad, aunque ambos convivan dentro de una figura discrecional a cargo de los operadores jurídicos. Por último, si bien es cierto, este principio involucra ventajas en cuanto reduce la carga procesal, viabiliza el resarcimiento económico del daño ocasionado y atenúa el efecto sancionador del Estado contra el imputado a cambio de su compromiso y sometimiento a esta clase de fórmulas. No obstante, sus efectos negativos empiezan a palparse en cuanto genera esta figura una suerte de incertidumbre sobre el rol del Estado en cuanto la persecución del delito. 4. SUGERENCIA En los delitos contra la seguridad pública, por ejemplo, debido a su variopinta configuración y naturaleza de bienes jurídicos agrupados dentro de esta categoría, me parece que debe aplicarse este principio con mucha cautela y extremo cuidado sesgando a aquellos delitos que por la gravedad de los efectos dañosos generados, no puede meterse dentro de un mismo costal que un delito de bagatela. La celeridad y la economía procesal están bien que se consideren principios esenciales dentro del proceso penal, pero no se puede sacrificar la propia seguridad jurídica y el verdadero rol tutelar del Estado, por una condición que desfigura esta función para convertirlo en un ente transaccional que desdibuja totalmente su deber y función persecutor del delito.

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5. BIBLIOGRAFÍA. ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara: Del principio inquisitivo al principio dispositivo, en XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Penal, AA.VV. ARMENTA DEU, TERESA, Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y España, PPU, Barcelona, 1991 ARMENTA DAU, teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Comares, Granada 2004. AUGER LIÑÁN, Clemente: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Penal., AA.VV. CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del proceso Penal español, en La reforma del proceso penal, 11 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, AA.VV., dirigido por M8 del Carmen CALVO SÁNCHEZ, Madrid, 1990. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros: Derecho procesal penal, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1997. ESCANILLA PALLAS, Jesús Miguel: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Penal., AA.VV GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso 1I, Editorial EJEA, Buenos Aires 1991. MONTERO AROCA, Juan, y otros: Derecho jurisdiccional, Proceso penal, volumen 1I1, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1997. RUIZ YADILLO, Enrique: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Penal, AA.VV

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LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ENSAYO JURÍDICO POR: LEGUIA SOTO, MIRIAM SECRETARIA JUDICIAL DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE PUENTE PIEDRA RESUMEN: En el presente ensayo, la autora analiza la cuestión de la inconstitucionalidad como potestad del control concentrado del Tribunal Constitucional a partir de la construcción de la doctrina kelseniana y los diferentes enfoques que la misma ha tenido en la jurisprudencia, considerando que, siendo de instancia única, ello supone que el Tribunal Constitucional mantiene la competencia para emitir las órdenes y mandatos (“forzosos de ser el caso”) a efectos de dar eficacia a sus propias decisiones jurisdiccionales. Palabras yes,

control

Clave:

Inconstitucionalidad, concentrado, proceso

constitución, leinconstitucionalidad.

ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the question of unconstitutionality as power of concentrated control of the Constitutional Court from the construction of Kelsen’s doctrine and the different approaches that it has had on the case, considering that, being single instance, this means that the Constitutional Court maintains the power to issue orders and mandates (“forced to be the case”) in order to give effect to its own judicial decisions. Keywords: Unconstitutional, constitution, laws, concentrated control, constitutional process.

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CONTENIDO:

1. INTRODUCCIÓN.

1. INTRODUCCIÓN

En la concepción kelseniana de la justicia constitucional, la sentencia del Tribunal tiene siempre efecto constitutivo de la nulidad, no meramente declarativo. Esto supone que la inconstitucionalidad de una ley emanada del Parlamento, no puede predicarse desde el mismo momento de su promulgación, sino que se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional y sólo existe a partir de dicha sentencia. El Tribunal Constitucional crea la inconstitucionalidad, en un acto de naturaleza análoga al del poder legislativo. No en vano Kelsen denomina al Tribunal Constitucional el legislador negativo.

1.1. Objeto del Ensayo 2. ANÁLISIS 2.1. El sentido de la garantía jurisdiccional de la Constitución como garantía de la regularidad 2.2. Los precedentes 2.1.1. El precedente europeo: insuficiencia del sistema. 2.1.2. El sistema norteamericano: la “judicial review”. 2.2. Características del sistema. 2.3. Problemas planteados. 2.4. La construcción kelseniana 2.5. El concepto de Constitución. 2.5.1. El contenido y significado de la Constitución en sentido jurídico positivo. 2.5.2. La jerarquía de la Constitución en el seno de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico. 2.6. El juicio de inconstitucionalidad. 2.6.1. El objeto del control. 2.6.2. La noción de ley inconstitucional. 2.6.3. El órgano competente. 2.7. La naturaleza del juicio de inconstitucionalidad y los efectos de la sentencia. 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA

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Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, precisa en la STC Exp. Nº 0020-2005PI/TC que, “la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley”. En esa línea, en la STC Exp. Nº 00007-2002-AI/TC se sostiene que a través de la acción de inconstitucionalidad el Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema, lo que constituye un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía: por un lado la Constitución, que actúa como parámetro, en la medida en que es la lex legum; y, por otro, la ley o las normas que con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control. 1.1. OBJETO DEL ENSAYO El objeto de este trabajo es analizar los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional en cuanto que en ésta se proclama la inconstitucionalidad de una ley. 2. ANÁLISIS 2.1. EL SENTIDO DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN COMO GARANTÍA DE LA REGULARIDAD El problema jurídico de la regularidad consiste, para Kelsen, en el problema del sometimiento a la Constitución de todas las funciones estatales. Sin embargo, en la tradición jurídica continental, el ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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problema de la regularidad se entendía con referencia solamente al problema de la regularidad en la ejecución de las leyes. Partiendo de una radical separación entre las funciones estatales de creación y de aplicación del Derecho, se consideraba que la legislación era el Derecho en sentido estricto. La ley emanada del Parlamento se presentaba como algo acabado y completo, de ahí la identificación entre ley y derecho, el denominado “fetichismo de la ley”1. Por tanto, no parecía posible plantear la cuestión de la conformidad de la ley no el Derecho, ya que era como hablar de la conformidad del Derecho con el Derecho mismo. Distinto era sin embargo el problema de los actos de ejecución de la ley. La ejecución aparecía como una segunda etapa en la que se lleva a cabo la simple aplicación del Derecho, ya creado y acabado, aplicación que tenía el sentido de mera transposición mecánica de lo contenido en la norma al supuesto concreto, la aplicación era la mera repetición no creadora del Derecho. Así, la garantía de la regularidad tenía este limitado carácter. Pero, para Kelsen, no existe esa distinción: “Legislación y ejecución no son dos funciones estatales separadas, sino dos etapas jerarquizadas del proceso de creación del Derecho”2. Dentro de su construcción escalonada del ordenamiento jurídico, cada grado es aplicación del anterior, pero es, al mismo tiempo, fuente de producción, creación de la norma del grado inferior “Aplicación del Derecho es, de consuno, creación del derecho echo”3. Este planteamiento del Derecho como proceso en continua creación y reproducción, en el cual legislación y aplicación no son sino dos distintos grados de ese proceso, se denomina “construcción escalonada del ordenamiento jurídi-

1. AJA, Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: AJA, Eliseo (coordinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 92. 2. KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, Rolando Tamayo y Salmorán Traductor, Publicado por la Universidad Autónoma de México, México D.F., 2001, págs. 148-149 3. KELSEN “Teoría Pura del derecho”, Traducción: Moisés Nilve, Editorial Eudeba, 9na Reimpresión, Buenos Aires 2009, p. 244 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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co” (“Stufenbau”). En ella todos los grados están dispuestos en una relación de infra y supraordenación. Desde la norma fundante básica, que es la única que no está a su vez determinada por otra norma. De la Constitución emanan las leyes y los reglamentos inmediatamente determinados por ésta, que son los que tienen la naturaleza de leyes generales. A partir de estos se determinan las normas individuales, reglamentos y sentencias. Y por último, los actos de ejecución de estas normas jurídicas singulares, los actos coactivos, que son actos de aplicación, y ya no son fuente de creación de otra norma En definitiva: “Aplicación del Derecho es, pues, producción de una norma inferior fundándose en una norma superior o ejecución del acto coactivo establecido en una norma”4. En este contexto, la garantía de la regularidad no se limita en el control de la legalidad de los reglamentos y las sentencias (actos de aplicación del Derecho en la teoría tradicional). Por el contrario, la idea de la regularidad, se aplica a cada grado en la medida en que cada grado s aplicación o reproducción del derecho “No es sino la relación de correspondencia entre un grado superior y uno inferior del orden jurídico”5. 2.2. LOS PRECEDENTES 2.1.1. EL PRECEDENTE EUROPEO: INSUFICIENCIA DEL SISTEMA. Como se ha dicho más arriba, no existía en Europa la figura del control de la constitucionalidad de las leyes. Existían sin embargo, métodos de control de la legalidad de los reglamentos. Por ejemplo, el art. 7 de la Ley Constitucional del Imperio Austro-Húngaro de 25 de diciembre de 1867 sobre el poder judicial, se establecía que “Los Jueces no tienen facultad para examinar la validez de las leyes regularmente publicadas. Al contrario, tienen el poder de pronunciarse en todas las instancias sobre 4. Ibídem, p. 245. 5. KELSEN, “La garantía.., Ob. Cit., p. 158

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la validez de los reglamentos”6. Queda patente pues que las leyes estaban excluidas de esta posibilidad de control judicial. Kelsen explica este fenómeno en base a la vigencia en Europa del principio monárquico, heredero de la monarquía absoluta. En este sistema político, el contenido de la Constitución viene dado por el principio de que “toda expresión del monarca es una norma jurídica obligatoria”7. No existe la noción de “forma” legal, sino que el criterio de legalidad es simplemente el hecho de ser una norma emanada de quien está autorizado para hacerlo. Este principio se mantiene en la monarquía constitucional europea, a pesar de los intentos de crear una forma constitucional que diere posibilidad a un control de la actividad del poder legislativo más allá de las meras formalidades de la publicación. Las leyes regularmente publicadas, esto es, las que aparecen en el Boletín de las leyes con la firma del monarca, son válidas por este mismo hecho, sin que pueda ser examinada por ningún órgano del Estado si existe o no conformidad entre lo dispuesto en estas leyes y lo establecido en la Constitución, en cuanto al procedimiento de elaboración y contenido de las leyes. La única garantía de la constitucionalidad de una ley es precisamente el hecho de que sean confirmadas por el Monarca. Si es el propio órgano que promulga la ley la garantía de la constitucionalidad de la ley, “la decisión positiva de esta cuestión queda incluida en la implantación misma de la ley por el órgano legislativo”8. Todo lo que emana del órgano legislativo como ley en sentido subjetivo, lo es también en sentido objetivo.

6. MANZ, “Leyes Constitucionales del Imperio Austro-Húngaro”, citado por: JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “Qué hacer con la ley inconstitucional”. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 182. 7. KELSEN, “La garantía., Ob. Cit., p. 149 8. KELSEN, “Teoría pura del Derecho” Ob. Cit., p. 279

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No existe pues en Europa, hasta la Constitución austríaca de 1920, un sistema efectivo de control de la constitucionalidad de las leyes, sino tan solo un simple control de la formalidad de la publicación de las mismas, además del control ya apuntado de la legalidad de los reglamentos. 2.1.2. EL SISTEMA NORTEAMERICANO: LA “JUDICIAL REVIEW”. Al contrario de lo que ocurrió en Europa, el sistema jurídico norteamericano construyó, a través de la “judicial review” un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes que supondrá la posibilidad del enjuiciamiento por el poder judicial de la regularidad de las leyes y disposiciones con fuerza de ley emanadas del Parlamento, tomando como parámetro la constitución. El eje del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad es la noción de la Constitución como “norma jurídica, como ley superior que sienta los valores supremos del ordenamiento y que se erige en parámetro de validez de las demás normas del sistema”9. La Constitución es contemplada como una norma jurídica y, por tanto, obligatoria, y además como la norma superior del sistema. Es la “higher obligation” que vincula a todos los órganos y a todas las leyes del sistema. En este sentido es patente la herencia del iusnaturalismo de los constituyentes que afirma la superioridad del Derecho Natural, de los derechos “naturales” del individuo, “reconocidos” en la Constitución, sobre las leyes “humanas”. Esta construcción de la “Supremacy of the Constitution” es 9. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “La posición jurídica del Tribunal Constitucional”, R.D.C. núm. 1 vol. 1, Editado por Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 35. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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primordialmente una construcción judicial. A partir de la revolucionaria sentencia del Juez Marschall en 1803 en el caso “Marbury vs. Madison” se sienta el principio de la supremacía normativa de la Constitución sobre las leyes emanadas del Parlamento, en cuanto que éstas puedan estar en contradicción con aquélla. La Constitución es, como dice el art. Vl del texto de 1787 “el Derecho Supremo de la Tierra”, y, por tanto, vinculante para todos los poderes del Estado. El papel central del poder judicial como garante de la Constitución y de los principios en ella consagrados responde a una justificación de orden político e ideológico. El poder judicial gozaba, frente a los demás poderes del Estado, de un gran prestigio en la tarea de defender la Constitución, y los derechos de los ciudadanos en ella reconocidos. Esta especial consideración deriva de la vinculación de los integrantes del poder judicial con la ideología de la clase burguesa, portadora de los valores inspiradores del nuevo orden constitucional (en concreto, de los patrimoniales), y que temía ahora que la actuación del legislativo pudiera desvirtuar el sentido originario del poder constituyente. Así, el poder judicial actuará en múltiples ocasiones el principio de la supremacía normativa de la Constitución para imponer limitaciones a la actuación de los poderes ejecutivo y legislativo, en cuanto que en éstos se pudiera contener disposiciones lesivas para los derechos de los individuos reconocidos en la Constitución. Así, atribuyendo al poder judicial la tarea de la defensa de las disposiciones de la Carta de la Declaración de derechos, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se asienta en sentimiento generalizado de respeto por el Poder Judicial en general y por la Corte Suprema de Justicia en particular, por su ejercicio de esta misión de la que se han erigido en responsables, una función “usurpada”10 que ha pasado a constituir un elemento esencial del sistema. 2.2. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA. El punto de partida en el funcionamiento del sistema consiste en el carácter “difuso” del control, en contraposición al carácter “concentrado” de la jurisdicción constitucional kelseniana Es decir, la inexistencia de un órgano central y exclusivo encargado de la tarea del control, sino que tal labor correspondía a todos los miembros del poder judicial en el ejercicio de su normal jurisdicción. En el curso del juicio de hechos, el Juez puede someter a examen la constitucionalidad de la norma aplicable al caso concreto. Consecuencia inmediata es el efecto de la sentencia judicial declarativa de inconstitucionalidad: “El poder de la Corte de negar la aplicación de la ley que declara inconstitucional sólo por lo que respecta al caso concreto”11. El Juez que encuentra que la norma aplicable al caso concreto pudiera tener un efecto contrario a los principios constitucionales, “desaplica” esa norma, pero esa decisión sólo tiene eficacia para el caso concreto. La sentencia del Juez no es vinculante de forma automática para los demás Jueces, y la cuestión queda indefinidamente abierta a nuevo examen. En cuanto al efecto en el tiempo de la declaración del Juez, es característico del sistema americano el hecho de que esta mecánica desaplicación que se hace de la norma tachada de inconstitucionalidad supone la declaración de una preexistente nulidad. La ley que está en contradicción con la Constitución

10. GARCIA DE ENTERRIA, E., “La posición...”, Ob. Cit., p. 47. 11. KELSEN, “Judicial review of Legislation. A comparative study of the Austrian and the American Constitution”, p. 301 Disponible: https://www.jstor.org/stable/2125770?seq=1#page_scan_tab_contents

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es, por ello mismo, nula desde el preciso momento en que fue promulgada. Esta solución plantea el problema de las situaciones creadas de acuerdo con esa ley con anterioridad a la sentencia declarativa de la nulidad. La anulación supone la afirmación de la nulidad de la ley desde el momento de su promulgación. Así pues, según Volpe “en virtud de la fuerza vinculante del precedente”12 habrán de ser eliminados todos los efectos jurídicos producidos al amparo de la ley declarada nula. En definitiva, en el sistema americano, el juicio de control de la constitucionalidad supone una auténtica jurisdicción, puesto que se realiza en el curso de un juicio de hechos, por un tribunal cualesquiera competentes para juzgar sobre esos mismos hechos. 2.3. PROBLEMAS PLANTEADOS. El principal problema planteado en este sistema es el de la inseguridad jurídica a que puede conducir el hecho de que una misma ley pueda ser, o no, considerada inconstitucional por uno y otro Tribunal, puesto que no existe una vinculación legal para los demás Jueces en orden a la declaración de inconstitucionalidad de una ley que un Juez haya llevado a cabo en un caso concreto, sin carácter general. Además, la posibilidad de que, a la vista de la declaración de otro Juez, el primero que haya decidido sobre la cuestión quiera adoptar la postura del segundo por parecerle más acertada, pero no podría hacerlo puesto que se encontraría vinculado por sus propios actos anteriores. Esta problemática fue una de las razones que empujaron a Kelsen a articular la jurisdicción constitucional como una jurisdicción concentrada, cuyas sentencias tuviesen efectos (Allgemeinwirkung), vinculando a todas las instancias de la organización judicial. En Estados Unidos esta característi12. Citado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 239.

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ca está siendo hoy en día eliminada por medio del “stare decisis”, que sirve para dar un mayor grado de fijeza y generalidad a las sentencias de inconstitucionalidad, vinculando a los Tribunales a la primera resolución que sobre una ley se haya pronunciado. Otro problema que se plantea es el que se refiere a la anulación de la ley con efecto retroactivo, y “erga omnes” la eliminación de todos los efectos jurídicos producidos durante la vigencia de ésta. Esta tesis supone la posibilidad de que todos los actos públicos y privados celebrados en base a esa ley carezcan de una base legal valida. La moderna jurisprudencia norteamericana está poniendo en cuestión esta característica del sistema, aplicando en ello la tesis de la Constitución como documento vivo “living document” sujeta a evoluciones de significado, “de modo que lo que en un momento dado de tal evolución, puede ser conforme o contrario a la Constitución, puede no serlo ahora o no serlo en una distinta fase de la evolución”13. 2.4. LA CONSTRUCCIÓN KELSENIANA Una vez vista someramente la situación del tema del control de la constitucionalidad en el sistema continental y el norteamericano se tienen los puntos de referencia fundamentales para proceder al análisis de la concepción kelseniana del tema. No es el objetivo de Kelsen la adaptación automática del modelo norteamericano a Europa, pues si bien se parte del valor normativo de la Constitución y la ida del control de la constitucionalidad de las leyes por un órgano distinto del legislativo (o del monarca, como en el precedente europeo), sin embargo, la estructura y características de uno y otro sistema son radicalmente distintas, e igualmente los presupuestos históricos y políticos de los que se parte en uno y otro caso. Mientras que, como ya se apuntó en el capítulo anterior, el factor fundamental en el papel preponderante del poder judicial en el juicio de inconstitucionalidad de las leyes era el prestigio general de que gozaban 13. FIX ZAMUDIO, M., “Tribunales Constitucionales y Derechos Humanos”. México, UNAM, 1980. 234 pp.

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los Tribunales en Estados Unidos, respeto éste que les había hecho depositarios del control de la conformidad de las leyes con la constitución, de la que se erigían en supremos intérpretes, en Europa se parte de la situación contraria. Existía una gran desconfianza frente a los Jueces, tanto por su origen social, pues provenían en su mayor parte de los estamentos económicamente más fuertes, y, más conservadores de la sociedad, como por su vinculación orgánica con el poder ejecutivo, y su sometimiento por tanto al estatuto de los funcionarios del Estado. En consecuencia, el sistema de Kelsen niega a los Jueces ordinarios el poder de examinar la constitucionalidad de las leyes, la conformidad de las mismas con la Constitución. Sólo le es está permitido el examen de si “aquello que tiene el sentido subjetivo de una ley, ha sido publicada en el Diario Oficial, si ha sido publicada como ley en el documento que al efecto imprime el Gobierno”14. Es decir, su examen se limita a verificar la existencia efectiva de la ley, la vigencia de la ley. Y una vez verificada su existencia, están obligados a aplicarla, “no quedan facultados para examinar si lo publicado como ley ha sido dictado por el órgano constitucional competente, conforme al procedimiento constitucional prescrito, con el contenido determinado por la Constitución”15. Por esta razón, el poder para examinar tales cuestiones y declarar en su caso la inconstitucionalidad de la norma, se otorga a una instancia distinta del poder judicial. En consecuencia, en el sistema de Kelsen, el poder judicial no está vinculado directamente a la Constitución, sino que “los tribunales inferiores están vinculados a las leyes y a las disposiciones del legislador negativo (poder legislativo también)”16. Esta actitud es analizada por Giusseppe Volpe17, en su obra “L’ingiustizia della legge” como una reacción frente a las posiciones voluntaristas seguidas en Alemania por la Escuela de Derecho Libre, que propugnaban la “libertad del Juez 14. KELSEN, “Teoría pura del Derecho”, Ob. Cit., p. 278 15. KELSEN, “Teoría pura del Derecho”, Ob. Cit., p. 279 16. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La constitución como norma jurídica”, Ob. Cit., p. 301. 17. Citado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. Cit., p. 244. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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frente a la Ley”, y a la polémica surgida posteriormente entre el poder legislativo y el judicial en lo que se llamó la “batalla por el examen jurisdiccional de las leyes”. Las pretensiones del poder judicial de sustraerse al imperio de la ley son atajadas directamente en el sistema ideado por Kelsen, al situar al poder judicial en la Jerarquía normativa como directamente limitado por las previsiones legales. 2.5. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN. Dentro de la teoría del ordenamiento jurídico y en relación directa con el tema del control de la constitucionalidad, se encuentra la noción de Constitución. Pero no refiriéndonos a la constitución en sentido lógico jurídico, como norma básica fundamento de validez del sistema normativo, sino de la Constitución en sentido jurídico positivo, esto es, del grado máximo en la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico. 2.5.1. EL CONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN EN SENTIDO JURÍDICO POSITIVO. “La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”18. La Constitución es, pues, el principio supremo del sistema normativo. Es, en este sentido, el fundamento del orden jurídico y del Estado mismo, en el que se recogen las bases de la organización jurídica y política del sistema. Así la Constitución comprende los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales. Esta es denominada por Kelsen la Constitución en sentido material. Pero, en contraposición a este concepto, alude Kelsen igualmente a la existencia de una constitución en sentido formal, que sería la 18. KELSEN, Hans, “Teoría General del Derecho y del Estado”, Editorial Colofón, México D.F. 1992, p. 146

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Constitución como documento, el “bloque de la constitucionalidad”, constituido por el conjunto de normas que sientan las bases del sistema jurídico, y que gozan de una especial cualidad, la “forma constitucional”. Ello consiste en la fijación de un procedimiento especialmente rígido para la promulgación, modificación y derogación de estas leyes, distinto del procedimiento legislativo ordinario (“formalidades constitucionales” frente a “formalidades legales”), cuya finalidad es asegurar la permanencia e inalterabilidad dentro de ciertos límites de las normas de la Constitución en sentido material, en cuanto que estas constituyen los principios fundamentales de la organización jurídico-política del sistema Así las leyes constitucionales gozan de una situación especial que las convierte en inderogables por el procedimiento ordinario, y que las coloca en un plano de superioridad respecto de las restantes normas del sistema En consecuencia, una ley puede ser inconstitucional si atenta contra las reglas que, en cuanto al contenido, están previstas en la Constitución e igualmente será inconstitucional si en su confección presenta una irregularidad respecto a las previsiones constitucionales, Pero, en última instancia, dice Kelsen “la posible inconstitucionalidad material no es más que una inconstitucionalidad formal, en el sentido de que una ley cuyo contenido estuviera en contradicción con las previsiones de la Constitución, dejaría de ser inconstitucional si fuese votada como ley constitucional”19. En la relación forma-contenido, la forma ocupa un lugar preponderante, la forma constitucional prima sobre la materia constitucional. Esta afirmación está en la base de la doble habilitación contenida en la Constitución, de la consideración de los preceptos 19. KELSEN Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución”, Ob. Cit., p. 154

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contenidos en la Constitución no como únicos, sino como alternativos. 2.5.2. LA JERARQUÍA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SENO DE LA CONSTRUCCIÓN ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Como ya se apuntaba más arriba, la construcción escalonada del ordenamiento jurídico (Stufenbau), parte de la consideración del Derecho como un proceso en continua creación y reproducción, en el que no existe una ruptura radical entre los procesos de creación y aplicación del Derecho, sino que ambos fenómenos son elementos de cada uno de los grados de la pirámide normativa. Cada norma es aplicación de la norma superior y simultáneamente fuente del Derecho (creación) para la norma del grado inferior. La Constitución es, en el ámbito del Derecho Positivo, el grado superior de la pirámide normativa, cuyas disposiciones determinan el procedimiento de elaboración de las leyes, el órgano facultado para realizarlo, y el contenido de esas mismas leyes. La constitución es, en este sentido, norma superior para las normas inmediatamente subordinadas a ella, los actos de inmediata derivación constitucional, esto es, las leyes de carácter general y los reglamentos sustitutivos de estas leyes. Son las normas de aplicación inmediata de la Constitución, las que están directamente determinadas por las prescripciones constitucionales, las que serán objeto del control de la constitucionalidad. En este sentido dice Kelsen: “si las disposiciones constitucionales relativas al procedimiento y contenido de las leyes no pueden ser precisadas más que por las leyes, entonces las garantías de la Constitución no constituyen sino los procedimientos contra las leyes inconstitucionales”20. 20. KELSEN, Hans “La garantía...”, Ob. Cit., p. 154 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.6. EL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Este juicio es el procedimiento mediante el cual se somete al examen del órgano facultado por el ordenamiento, el Tribunal Constitucional, la conformidad de una ley o de un reglamento sustitutivo de una ley con las disposiciones establecidas en la Constitución, en cuanto a la forma y en cuanto al contenido de estas leyes; siendo estas leyes inmediatamente subordinadas a la Constitución en virtud del principio de supremacía normativa, y cuya validez depende justamente de esa conformidad. Por tanto, cuando del examen hecho por el órgano competente se sigue la no conformidad de la norma con lo dispuesto en la Constitución, el órgano facultado por el ordenamiento procede a expulsar del mismo a la ley inconstitucional mediante la declaración de inconstitucionalidad. 2.6.1. EL OBJETO DEL CONTROL. El objeto del control, como ya se apuntó más arriba, lo constituyen las leyes y los reglamentos sustitutivos de las leyes, es decir, las normas de carácter general inmediatamente subordinadas a la Constitución. Kelsen incluye en este grupo los actos individuales emanados del Parlamento en aplicación directa de la constitución y que habrían de asumir la forma de ley. Un caso especial planteado por Kelsen dentro de las normas objeto del control de la constitucionalidad es el supuesto de las normas derogadas sin efecto retroactivo y el de las normas preconstitucionales no derogadas expresamente21. En ambos supuestos se plantea el conflicto entre los dos mecanismos de derogación previstos en la constitución: el ordinario “lex posterior derogat priori” y el basado en la jerarquía superior de la constitución. Kelsen se inclina por afirmar la competencia

21. KELSEN, Hans, “La garantía.”, Ob. Cit., págs. 183-184 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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del Tribunal Constitucional en base al criterio jerárquico, para expulsar, del ordenamiento las normas ya derogadas en la medida en que éstas sigan produciendo efectos jurídicos. En el caso de las leyes preconstitucionales e1 problema se plantea porque, si bien en principio, en virtud del criterio cronológico, cualquier autoridad judicial o administrativa vendría obligada a aplicar la norma posterior, derogando la anterior, se considera no obstante conveniente por el referido autor otorgar este examen al Tribunal Constitucional para evitar la multiplicidad de decisiones de los Tribunales inferiores. Esta solución se explica en base a la naturaleza del juicio de inconstitucionalidad como juicio de compatibilidad lógica de las leyes con la Constitución22. Por esta razón, el juicio de constitucionalidad en las leyes debe ser atribuido al Tribunal Constitucional puesto que “La Constitución no es una norma verdaderamente justiciable (...) El Tribunal Constitucional pierde su naturaleza judicial, quedando los órganos judiciales separados de la Constitución y su fuerza normativa”23. Todo lo anterior es en referencia nada más a las normas directamente subordinadas a la Constitución. En los demás casos, normas no directamente subordinadas a la Constitución, se habla de una inconstitucionalidad “mediata”. Significa ello que la constitucionalidad de los actos normativos se verifica en función de la legalidad de la ejecución, esto es que ésta (la ejecución) se haya verificado dentro de los límites, en cuanto a la forma y al contenido, marcados por la ley que la determina. 2.6.2. LA NOCIÓN DE LEY INCONSTITUCIONAL. “La afirmación de que una ley es inconstitucional constitu22. PRIETO SANCHIS, L. “Dos años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” Revista española de derecho constitucional, ISSN 0211-5743, Año nº 1, Nº 2, 1981, págs. 215-248 23. KELSEN, Hans, “La garantía..”, Ob. Cit., págs. 156-157

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ye una “contradictio in adjecto”. Puesto que una ley sólo puede ser válida fundándose en la Constitución. Si hay alguna razón para suponer que una ley es válida, el fundamento de su validez se encuentra en la Constitución. De una ley inválida no podría sostenerse que es inconstitucional, puesto que una ley inválida no es ley alguna, siendo jurídicamente inexistente, sin que sobre ella sea posible formular ningún enunciado jurídico”24. De esta afirmación de Kelsen se derivan tres ideas fundamentales: 1) Constitucionalidad es igual a validez, puesto que validez es, en última instancia, conformidad con la norma superior (criterio formal de validez), 2) Toda ley valida goza de la presunción de constitucionalidad; se presume que es válida toda norma que se presenta como tal (principio de autolegitimación de los actos normativos), y 3) La ley inválida, la ley nula no existe porque no sería una norma jurídica, y por tanto no tendría revelaría para el campo de lo jurídico. Esto nos coloca en la necesidad de averiguar a qué se está refiriendo Kelsen cuando habla de ley válida. El fundamento de validez de una norma radica en la conformidad de ésta con la superior jerárquica respecto al órgano de creación, procedimiento y contenido de la ley determinado en ésta en virtud de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico, entonces ?cómo es posible la existencia de una norma válida que, sin embargo es inconstitucional por estar en contradicción con las disposiciones contenidas en la norma superior? Puesto que, como ya se ha dicho, 24. KELSEN, Hans, “Teoría pura del Derecho”, Ob. Cit. p. 277.

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toda norma que se presenta como norma jurídica es válida en principio del principio de autolegitimación de los actos normativos, hasta tanto sean declaradas inconstitucionales por el órgano facultado para ello. La solución de Kelsen a este problema es considerar las disposiciones de la constitución como prescripciones alternativas. Esto es, que en la constitución se prevé la posibilidad de que el legislador actúe con observancia de los preceptos establecidos en ella en cuanto a la forma y al contenido de las futuras leyes, o bien que no cumpla tales prescripciones. Esta segunda alternativa supone, según el mismo autor que “el legislador ordinario puede encontrarse facultado en ciertas circunstancias para actuar como legislador constitucional”25. Con esta doble alternativa, cualquier ley emanada del poder legislativo es válida, aunque su creación o su contenido no se correspondan con las disposiciones constitucionales. De esto se deduce que una norma perteneciente a un orden jurídico no puede ser nunca nula, puesto que nulo es sinónimo de “no jurídico”, y lo no jurídico no es objeto del derecho. Pero aunque las dos alternativas antes descritas hacen a la ley igualmente válida, la Constitución da preeminencia a la primera de ellas sobre la segunda, es preferible el sometimiento del legislador a las previsiones constitucionales en cuanto al procedimiento, el contenido y el órgano. Y es precisamente para hacer efectiva esa preeminencia para lo que se establece la posibilidad de la “anulación” (no nulidad) de las leyes elaboradas conforme a la segunda alternativa, es decir, producidas según un procedimiento y un contenido distinto a los establecidos en la Constitución, puesto que han sido creadas por el propio legislador. 25. KELSEN, Hans. “Teoría general del derecho y del Estado”, Ob. Cit., p. 186 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La Constitución así puede habilitar a un órgano determinado para que proceda al examen de la norma válida y dilucidar si se ha elaborado según las previsiones constitucionales. Y puede otorgar a este órgano la facultad de, en su caso, anular la ley válida, expulsándola del ordenamiento jurídico, privándola de validez, puesto que la ley ha sido válida hasta el momento en que ha sido anulada por el órgano competente para ello según la Constitución: “La decisión tiene, en tanto se cuestione en general la validez de la norma, un carácter constitutivo. La norma cuestionada no es nula desde el comienzo” (Kelse, H. “Teoría pura del derecho”, p. 283). 2.6.3. EL ÓRGANO COMPETENTE. El órgano competente para hacer este examen tiene que ser un órgano distinto del poder legislativo, puesto que, de otro modo, el control de la constitucionalidad resultaría ineficaz, al coincidir en un mismo órgano la tarea de legislar conforme a la Constitución y la tarea de verificar esa conformidad, tarea ésta última que está implícita en el acto mismo de promulgación de la ley. La atribución de esta tarea a los Tribunales sería posible, pero es descartada por Kelsen por el hecho de que un Tribunal ordinario que aprecie la inconstitucionalidad de una ley “está facultado para negarse a aplicarla al caso concreto, en tanto que otros órganos permanecen obligados a aplicar el precepto”26, puesto que no quedan vinculados por la decisión de ese Tribunal ordinario. Esta solución es insatisfactoria porque la declaración de inconstitucionalidad tiene como fin expulsar la norma del ordenamiento jurídico con carácter general, y eso sólo puede ser conseguido cuando “el sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se le pri-

26. KELSEN, H. “Teoría general del derecho y del estado”, Ob. Cit., p. 187 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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va de validez, es, al igual del sentido del acto por el cual se produce una norma, también una norma”27. En consecuencia, el órgano competente para declarar la inconstitucionalidad ha de ser un órgano de naturaleza no judicial, sino legislativa, el “legislador negativo”. De forma que el poder legislativo aparezca escindido en dos órganos, uno de carácter positivo, el Parlamento, y uno de carácter negativo, el Tribunal Constitucional. El primero crea las leyes de conformidad con lo previsto en la Constitución. El segundo deroga las leyes en cuanto que éstas se opongan lógicamente a la Constitución. Así se configura el modelo kelseniano de la jurisdicción concentrada en el control de la constitucionalidad de las leyes: el Tribunal Constitucional como jurisdicción especial, no integrado en el poder judicial, sino con una naturaleza distinta derivada del control de la función llevada a cabo por el Tribunal. Así, en la Constitución austriaca de 1920, inspirada por Kelsen “se reserva el control de la constitucionalidad de las leyes a un Tribunal especial, el Tribunal Constitucional, y se confiere al mismo tiempo a ese Tribunal el poder de anular las leyes declaradas inconstitucionales”28. 2.7. LA NATURALEZA DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA. El Tribunal Constitucional no tiene una naturaleza judicial, y ello es en atención a la función que realiza: cuando el Tribunal Constitucional somete a examen la constitucionalidad de una ley, no realiza un juicio de hechos, sino que trata de un juicio de compatibilidad lógica entre dos normas. Se examina la concordancia entre una ley de carácter general emanada del legislativo y la Constitución. Esta misión la 27. KELSEN, H. “Teoría pura del derecho”, Ob. Cit., p. 283 28. KELSEN, Hans “A judicial review of legislation..”, Ob. Cit., p. 298

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realiza en virtud de la especial situación que el Tribunal ostenta dentro del ordenamiento, ya que es el intérprete máximo y exclusivo de la Constitución. Y, en esta misión de interpretación el Tribunal Constitucional no entra en absoluto a conocer la situación de hecho que hay bajo la ley, el supuesto concreto de hecho que, como se apuntó más arriba es, en el sistema americano, el objeto del juicio de inconstitucionalidad. “Sólo la violación de un interés particular pone en marcha el procedimiento del control de la constitucionalidad”29. El objeto del juicio de inconstitucionalidad es la compatibilidad lógica entre dos proposiciones normativas en conflicto. El juicio de hechos, en el sistema de Kelsen, está reservado con exclusividad a los Tribunales ordinarios, a los que les está vedado el examen de las cuestiones de inconstitucionalidad. Hay pues una escisión de la función judicial en dos órdenes o categorías de juicios: el juicio de hechos llevado a cabo por los Tribunales ordinarios, y el juicio de incompatibilidad lógica llevado a cabo por el Tribunal Constitucional. Si del resultado de ese juicio de incompatibilidad lógica, se deriva la contradicción entre la norma legal y la Constitución, el Tribunal procede a dictar sentencia mediante la cual se procede a expulsar del ordenamiento la norma contraria a la Constitución. Pero dicha incompatibilidad lógica no existe sino a partir de la misma sentencia que declara la inconstitucionalidad, es una operación hermenéutica y, como tal, de naturaleza creadora30. Por ello el Tribunal Constitucional actúa, dice Kelsen, como un legislador negativo puesto que “la decisión de anulación es una ley de abrogación. Se trata de un acto negativo de legislación. Se atribuye al Tribunal Constitucional una función legislativa”31. Se trata de una función de la misma naturaleza que 29. KELSEN, Hans “A judicial review of legislation. Ob. Cit., p. 299 30. Ibídem, p. 163 31. KELSEN, Hans, “A judicial review of legislation”).

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la función del legislativo ordinario, éste mediante un acto de legislación positiva, promulga la ley, la dota de existencia jurídica El Tribunal Constitucional realiza una función de idéntica naturaleza, pero de sentido inverso, mediante el acto de legislación negativa, el Tribunal Constitucional abroga una ley, la expulsa del ordenamiento jurídico. En virtud de esta naturaleza, las sentencias gozan de eficacia constitutiva, creadora de la inconstitucionalidad, que no existe antes de la sentencia, porque es efecto de la misma sentencia. Los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional tienen carácter general, “erga omnes”; y asimismo, sus efectos son “ex nunc”, desde el momento de pronunciarse la sentencia, o en un momento posterior fijado en la misma sentencia, y sin carácter retroactivo. La ley es perfectamente válida hasta el momento de pronunciarse la sentencia constitutiva de la inconstitucionalidad. Hasta ese preciso instante ningún órgano del Estado, ni individuo puede examinar la conformidad de la ley con la Constitución, ni negarse a aplicar una ley por dudar de su constitucionalidad. “Antes de que él intervenga, el acto no es nulo, porque nulo es jurídicamente inexistente; y el acto debe existir jurídicamente si puede ser objeto del juicio de otra autoridad (...). En particular, es imposible considerar una ley emanada del legislador constitucional como absolutamente nula (“nula ab initio”) (?). La ley, por tanto, debe ser considerada válida hasta que el Tribunal competente haya declarado su inconstitucionalidad”32. En nuestro país, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es muy explícita respecto a los conceptos que nuestro Colegiado especializado tiene respecto a la inconstitucionalidad. Repasemos algunos de dichos conceptos: 32. KELSEN, Hans, “La garantía..”, Ob. Cit. p. 303 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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“el proceso de inconstitucionalidad es el proceso constitucional que permite impugnar ante el Tribunal Constitucional aquellas normas de rango legal que contravienen a la Constitución en la forma o en el fondo, de manera directa o indirecta, total o parcial, buscando así impedir que “la indemnidad de la Constitución se vea afecta”33. Con respecto a la finalidad del Proceso Constitucional, el Tribunal se expresa en los siguientes términos: “La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”34. Se puede constatar que esta descripción de los fines del proceso de in33. Así lo expresa la STC Exp. N° 002-2005-PI/TC, Fundamento 14. 34. STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/ TC (acumulados), Fundamento 19. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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constitucionalidad permite apreciar que se encuentra encaminado a la defensa de la Constitución respecto de las infracciones de diversos tipos que puedan presentarse contra ella (tal como se profundizará en un próximo capítulo), buscando así preservar su jerarquía como norma jurídica suprema dentro del ordenamiento jurídico de un Estado determinado35. No obstante la tutela de la supremacía constitucional que se realiza mediante este proceso, que conllevaría a enfatizar su dimensión objetiva, el Tribunal Constitucional también ha efectuado algunas precisiones respecto a este tema, tomando en cuenta que todo proceso constitucional tiene como fines esenciales el garantizar que la Constitución conserve su primacía y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, conforme lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional36. Ahora bien, la sentencia de inconstitucionalidad de un precepto legal emitida por el Tribunal Constitucional tiene una triple identidad en nuestro ordenamiento jurídico: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculación a todos los poderes públicos37. La fuerza de ley es una consecuencia lógica de la función primordial que hace a este tipo de sentencias, que no es otra que cesar los efectos de la norma que se declara incompatible con la Constitución. Así lo reconoce, por lo demás, el artículo 103 de la Constitución, cuando indica que la ley también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Por su parte, la sentencia de inconstitucionalidad posee también la cualidad de cosa juzgada, lo que quiere decir que contra ella no es posible interponer medio impugnatorio alguno (cosa juzgada formal); más cuestionable resulta, en todo caso, referirse a una eventual 35. GUÍA RÁPIDA Nº 5 TC- PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2008, pp. 9 – 10. 36. Código Procesal Constitucional - Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales. Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. 37. STC Exp. Nº 00005-2007-PI/TC, caso Justicia Militar 1, f. j. 42.

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cosa juzgada material en este tipo de decisiones, toda vez que ello impediría al Tribunal adaptar sus interpretaciones sobre la Constitución a las nuevas necesidades y circunstancias históricas. Finalmente, se dice que la sentencia de inconstitucionalidad vincula a todos los poderes públicos, en la medida en que sus efectos trascienden a las partes que intervienen en el proceso, y en tanto dicho carácter vinculante alcanza no solo al decisum propiamente dicho, sino también a la ratio decidendi de la sentencia en cuestión. Pues bien, estas tres características mencionadas, cuya afirmación es pacífica en la doctrina comparada, remiten a lo que bien podríamos denominar los “efectos” de la sentencia de inconstitucionalidad, es decir, aquellas consecuencias jurídicas que han sido previstas en nuestro ordenamiento jurídico como inherentes a toda sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. De ahí que, en estricto, estos efectos sean siempre una consecuencia necesaria, y nunca contingente, en esta clase de pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de lo expuesto, una visión más acertada de las cosas exige tomar en cuenta una categoría de análisis adicional a la mencionada, de la cual nada se dice en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya importancia en modo alguno puede ser desdeñada. Para todo fin práctico, denominaremos a esta categoría como el cumplimiento de la sentencia de inconstitucionalidad. El cumplimiento de la sentencia de inconstitucionalidad, a diferencia de sus efectos, es una cualidad de ocurrencia posible, más no necesaria. Esto quiere decir que el cumplimiento se puede dar o no en el plano de la realidad, si bien esto no enerva los efectos jurídicos propios de la decisión emitida, que se mantienen incólumes. Las hipótesis de incumplimiento de una sentencia de inconstitucionalidad

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son tan variadas como complejas. Así por ejemplo, uno se podría imaginar que la norma cuya inconstitucionalidad ha sido declarada en una sentencia, siga siendo aplicada por los operadores jurídicos (jueces, abogados, funcionarios de la Administración, etc.) en sus respectivos ámbitos de actuación y competencia. Asimismo, y ya en un plano más concreto, podría darse el caso de que el legislador reproduzca, a través de un nuevo dispositivo legal, la norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico por la sentencia del Tribunal, supuesto en el cual nos encontraríamos frente a aquello que la doctrina y la jurisprudencia denomina como la “rebeldía del legislador” . Llegados a este punto, varias preguntas cruciales merecen ser respondidas, a saber: ¿cómo se pueden explicar estos fenómenos desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de las sentencias constitucionales? O más concretamente: ¿son estos supuestos de incumplimiento, sucesos que pueden ser explicados a través del proceso de inconstitucionalidad como proceso abstracto y de mera compatibilidad lógica? Y finalmente ¿estos supuestos de incumplimiento pueden ser remediados a través de algún mecanismo de ejecución de sentencias propiamente dicho? 3. CONCLUSIONES. Algunas veces las sentencias de los tribunales constitucionales, muy a pesar de su carácter definitivo e inimpugnable, no solucionan per se, el específico conflicto constitucional que es sometido a su conocimiento. De hecho, este no es un asunto privativo de algún modelo de jurisdicción constitucional. Al contrario, bien podría afirmarse que el fenómeno de la ‘inobservancia’ de las sentencias constitucionales es un hecho consustancial a la función contramayoritaria que le toca asumir al Tribunal Constitucional en un Estado democrático (lo que incluye, ciertamente, a su legitimidad de ejercicio), así como a la cultura jurídica imperante en una determinada sociedad política. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El conjunto de observaciones realizadas al proceso de inconstitucionalidad desdibujan algunas de sus principales pergaminos, pues no se trataría de un proceso realmente abstracto sino que está en manos de importantes litigantes y que, en la práctica, tampoco es una institución de democracia directa e inclusiva de la ciudadanía. En realidad, si se lograra cumplir con los requisitos para que una de las instituciones con legitimidad inicie una acción de inconstitucionalidad, considero que una debida asesoría jurídica siempre deberá proponer la interposición de una demanda de amparo y a solicitar junto con ella una medida cautelar, la cual tampoco es admitida bajo el proceso de inconstitucionalidad. 4. SUGERENCIA. Es mi sugerencia que se opte por la emisión de sentencias “dialógicas” en el marco de los procesos constitucionales, así como la conveniencia de diseñar mecanismos creativos para la ejecución de las mismas, a fin de lograr una mejor implementación de los fallos emitidos y, por derivación, una mejor y más eficaz tutela de los derechos fundamentales, lo que constituye también una finalidad de los procesos de control abstracto.

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5. BIBLIOGRAFÍA. AJA, Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: AJA, Eliseo (coordinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998. FIX ZAMUDIO, M., “Tribunales Constitucionales y Derechos Humanos”. México, UNAM, 1980. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “La posición jurídica del Tribunal Constitucional”, R.D.C. núm. 1 vol. 1, Editado por Tirant lo Blanch, Valencia, 1998. GUÍA RÁPIDA Nº 5 TC- PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2008. KELSEN “Teoría Pura del derecho”, Traducción: Moisés Nilve, Editorial Eudeba, 9na Reimpresión, Buenos Aires 2009 KELSEN, “Judicial review of Legislation. A comparative study of the Austrian and the American Constitution” KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, Rolando Tamayo y Salmorán Traductor, Publicado por la Universidad Autónoma de México, México D.F., 2001 MANZ, “Leyes Constitucionales del Imperio Austro-Húngaro”, citado por: JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “Qué hacer con la ley inconstitucional”. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. PRIETO SANCHIS, L. “Dos años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” Revista española de derecho constitucional, ISSN 0211-5743, Año nº 1, Nº 2, 1981 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edición. Astrea, Buenos Aires, 1997.

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TRASCENDENCIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL

ENSAYO JURÍDICO POR: ODAR HOYOS, GINO FLORENTINO DEFENSOR PÚBLICO EN EL PROGRAMA DE JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA DE LIMA SUR RESUMEN: En el presente ensayo el autor analiza el marco garantista y constitucional que solventa la inimputabilidad de los menores infractores, particularmente en el tramo entre los 16 a 18 años y que, debido a los casos específicos de los delitos contra la vida, la libertad sexual y otros donde la afectación sea muy grave, es justificable la relativización de los derechos de los menores. Palabras Clave: nal, constitucionalidad,

menores, debido

proceso,

juvenil, tutela

derecho judicial

peefectiva.

ABSTRACT: En el presente ensayo el autor analiza el marco garantista y constitucional que solventa la inimputabilidad de los menores infractores, particularmente en el tramo entre los 16 a 18 años y que, debido a los casos específicos de los delitos contra la vida, la libertad sexual y otros donde la afectación sea muy grave, es justificable la relativización de los derechos de los menores. Palabras Clave: nal, constitucionalidad, ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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juvenil, tutela

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CONTENIDO: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Criterios criminológicos informadores de la legislación de menores en nuestro ordenamiento jurídico 2.2. El debido proceso en la justicia penal juvenil: 2.3. El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva en la Justicia Penal Juvenil 2.4. ¿Es posible aplicar las normas del código procesal penal al proceso penal juvenil? 2.5. La imputabilidad y minoría de edad 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIAS 5. BIBLIOGRAFÍA 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En el estudio de los problemas criminológicos, desde principios de siglo, el de la delincuencia juvenil se ha venido abordando ya desde la aparición en el panorama de las instituciones del considerado primer Tribunal de Menores creado en Chicago en 1899. También, desde esas fechas, mucho ha cambiado la consideración del tratamiento aplicado a los menores, pero siempre bajo la consideración de aplicar al menor un tratamiento que sustrajera a los niños y adolescentes del ámbito de la ley penal de mayores regulando de manera específica el procedimiento y la sanción para los niños delincuentes, marginados y desamparados. Sin embargo, la concepción del derecho penal como mecanismo de control social, se ha trasladado también al derecho penal de menores mediante las

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formulaciones de la escuela positivista italiana como expresión de la ideología de la clase dominante en esa época. Y así, el II Congreso Penitenciario celebrado en Estocolmo en 1878 concluyó que los niños y adolescentes no debían ser castigados sino educados para su integración en la sociedad de modo que fueran útiles y no perjudiciales para la misma; en los reformatorios, debía enseñarles a los niños moral, religión y trabajo, constituyendo, junto a un innegable avance en la consideración de la diferencia del menor en cuanto a su tratamiento represivo diferenciado del adulto, un evidente modo de ejercer el control social por la clase dominante, y precisamente bajo la apariencia de atender a los intereses de los niños marginados, se atendía, y quizás aún se atiende, a los intereses de la ideología socialmente dominante, o, mejor dicho, de la clase social dominante. La expresión de este modo de actuar y de concebir en el momento de llevarse a cabo el citado congreso fue una institución denominada Movimiento Pro Salvación del Niño, que se ocupó de llevar a cabo la labor protectora y en realidad de control social de estos menores. Es muy difícil, y sin duda pertenece a otras áreas del conocimiento, el poder determinar cuáles son las razones por las que aparece la delincuencia juvenil. Pero, al menos, debe conocerse cuáles son aquellas conductas que la definen y que provocan la intervención de los agentes sociales encargados de su estudio, control y solución. Siguiendo a LOPEZ REY, por delincuencia juvenil sólo cabe considerar aquella que se refiere a la comisión de un delito pena] por un menor, y en consecuencia la definición se debe referir necesariamente a la franja de edad entre los 16 y 18 años, toda vez que por debajo de los 16 años no cabe la posibilidad de cometer delitos, por carecer de culpabilidad sus autores, pero a decir de nuestro marco jurídico constitucional, no podría imputársele responsabilidad penal a dicho grupo social. De esto, de lo que habrá oportunidad de hablar más extensamente al referirnos a la naturaleza jurídica de los mecanismos jurídicos reguladores del ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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procedimiento de menores en el Perú, se infiere que las conductas asociales, entendiendo por tales las de los menores de 18 años que realizan hechos definidos como conductas típicas en el Código de los Niños y los Adolescentes, no son constitutivas de una consideración que las incluya en el derecho penal juvenil. Ahora bien, si de una valoración social de reproche, que ha de ser transmitida al menor a través de las estructuras jurídicas adecuadas. De la configuración de estas estructuras, y sobre todo de los mecanismos de respuesta que aquellas den a los menores y de la calidad y cantidad de recursos sociales que la sociedad ponga a disposición de los menores, dependerá de si se lleva a cabo una tarea educativa, que trate de otorgar a esos menores una oportunidad de aprender a convivir como personas libres en el respeto a los derechos y libertades de los demás, o si por el contrario se procede simplemente a ejercer de otro modo el control social a través del derecho represivo, o expresado de otra forma, para concluir, si la sociedad se compromete en una tarea educativa para con estos menores marginados en ejercicio de la solidaridad social, o contribuye definitivamente a expulsarlos de la misma en ejercicio de la hipocresía social. En consecuencia, la pregunta problematizadora se situaría en el siguiente contexto: ¿De qué manera el bloque de constitucionalidad fundamenta y defiende los límites de la edad del individuo para hacerlo pasible de responsabilidad penal dentro del marco del Derecho Penal juvenil? 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. CRITERIOS CRIMINOLÓGICOS INFORMADORES DE LA LEGISLACIÓN DE MENORES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO En la última mitad del siglo XIX tiene lugar un nuevo enfoque del pensamiento criminológico, hasta entonces basado en los postulados de la Escuela Liberal Clásica, que dieron paso a la llamada Escuela Positiva. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Las condiciones económicas y de hacinamiento en las ciudades y miseria en los trabajadores que desde el campo acudían a trabajar a las mismas, consecuencia de las migraciones sociales que originó la llamada revolución industrial, determinaron y dieron lugar al nacimiento de unos criterios de política criminal sustentada en principios ideológicos que se pueden calificar de antagónicos de los defendidos hasta entonces por la Escuela Liberal Clásica, orientándose la criminología a explicar las desigualdades sociales no como producto del sistema social, sino en que los hombres no son iguales ni libres por naturaleza y que los delincuentes lo eran por ser seres anormales o enfermos. La Escuela Positiva se inicia con la publicación por LOMBROSO del libro “El hombre delincuente”, que sustentaba la tesis de que el delito era un producto natural, y en muchos casos fatal del hombre1. El delito no es una entidad jurídica abstracta, sino una realidad biológico-social, y se centra en los factores psico-físicos y antropológicos del delincuente, frente a los factores de culpa y responsabilidad. Como consecuencia de lo anterior, surge el estudio del delincuente como un enfermo o inadaptado social, que ha de ser sujeto a medidas de seguridad que anulen su tendencia a la comisión de delitos, medidas que han de ser de duración indeterminada hasta alcanzar la curación y no sujeto a penas, dada su inexistente culpabilidad. Se realiza el estudio de los factores antropológicos del sujeto, determinantes de su peligrosidad social y el estudio paralelo de los factores psíquicos y sociales como determinantes de la tendencia hacia el delito. Así pues, aparecen como principios del positivismo criminológico a que nos referimos las siguientes posiciones: • El objeto de la criminología 1. Citado por: GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Editorial Bosch, Barcelona 2001, p. 17.

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se va a desplazar del delito al delincuente. La reacción penal de la sociedad no se produce frente al acto que vulnera la norma, sino ante el delincuente como ser diferente. • Se niega la existencia del libre albedrío. La voluntad de los «criminales» está determinada por los factores biológicos, psicológicos y sociales, que los hacen no libres. La criminología pasa a ser la ciencia que estudia esos factores, esto es, las causas de la delincuencia. • La responsabilidad individual es sustituida por la peligrosidad como fundamento de la reacción social, la sociedad tiene el derecho y el deber de defenderse frente a esos sujetos anormales. • La reacción social se vuelve terapéutica no represiva; la pena es sustituida por las medidas orientadas a la prevención especial. • En consecuencia de lo anterior, las medidas ya no pueden tener como criterio de duración la proporcionalidad frente al daño cometido y la culpabilidad del sujeto, sino que su duración es indeterminada, es decir, que queda determinada solamente por el tiempo que tarde en producirse la curación del sujeto. La consecuencia de este pensamiento, desde un punto de vista garantista, es la ausencia de garantías suficientes para el delincuente, y por lo tanto su absoluta incompatibilidad con cualquier proceso penal de garantías2. En definitiva, la reeducación y tratamiento del delincuente, desde este punto de vista considerado, no debe ir acompañado de garantías procesales o sustantivas, aunque la eficacia del tratamiento pase por limitar algunos -o todos- los derechos fundamentales de la persona, y de este modo se lleva a cabo un eficaz control social de los sec2. LOPEZ REY Y ARROJO, La criminalidad, un estudio analítico, Editorial Civitas 1998, p. 42.

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tores de la sociedad que se consideren que amenazan a la clase dominante. Estos principios han inspirado las legislaciones de menores que aparecen como jurisdicciones especializadas a finales del siglo pasado. Como se ha dicho, nacen en EE.UU.—en Chicago- al amparo del desarrollo industrial y los desequilibrios que produce y que se manifestaba por la existencia de grandes grupos de menores abandonados, vagabundos y en todo caso incontrolados por las instituciones destinadas a tal fin, y sobre todo por la nueva situación de la familia, desarraigada del medio rural y escasamente enraizada en la ciudad, y en todo caso sometida a la presión de la sociedad industrial y capitalista. Ahí entronca la precedente legislación de menores que se vio reflejada en el Código de los Niños y Adolescentes que destino parte de su articulado para regular las conductas de menores infractores dentro de un contexto de reeducación social. Ahora bien, a lo largo del siglo XX proveniente de Europa y EE.UU., nos han llegado tres modelos de justicia de menores: a) El modelo de protección, al que hemos hecho referencia y que está ligado a la ideología positivista y correccionalista con predominio de la reacción judicial frente al modelo educativo. b) El modelo educativo en el que prima que la justicia penal no debe intervenir respecto a los menores debiendo prevalecer la actuación educativa frente a ellos. c) El modelo de responsabilidad en el que se trata de conjugar lo educativo y lo judicial, aplicando un modelo garantista y unas medidas de contenido educativo. Este modelo que aparece en USA en relación con la llamada «sentencia del caso Gault» que predicaba la aplicación del modelo garantista de mayores al procedimiento de menores ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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influyó en las legislaciones de los estados europeos y, a nuestro juicio, en la actual regulación de nuestro derecho positivo, tal y como veremos analizar la naturaleza de nuestra ley. Así pues, la legislación de menores histórica, las tendencias europeas y norteamericana y el necesario análisis de la legislación de menores a la luz de la Constitución de 1979, y sobre todo la de 1993, obligó al legislador peruano a abandonar definitivamente las teorías expuestas como inspiradoras del proceso de menores, para otorgar al mismo las garantías básicas del derecho sancionador, si bien manteniendo la ausencia de culpabilidad de los menores por su inimputabilidad, y estableciendo un catálogo de medidas a aplicar de modo flexible y dentro de unos límites, atendiendo en todo caso al interés del menor, interés este que no sólo debe analizarse desde el punto de vista del interés procesal del menor, sino del interés de su educación y desarrollo personal, definido por los técnicos que integran el llamado equipo técnico y que vienen a aportar al proceso la valoración reeducadora del menor a ensamblar con los principios garantistas del proceso penal que le son aplicables según el Tribunal Constitucional3. Como veremos más adelante, no siempre es fácil el acople de ambos preceptos, que otorgan a la ley una naturaleza mixta educativa y sancionadora y que viene a cabalgar a lomos de dos corceles de distinto trote; uno el heredero del pensamiento positivista expuesto y que encuentra su expresión en la aplicación flexible de las medidas conforme a las orientaciones de los técnicos en educación y psicología, y otro heredero de las teorías liberales clásicas a través de los valores garantistas de nuestro ordenamiento jurídico sancionador, y que da como consecuencia una irregular andadura del carro del proceso y las dificultades que encuentran los encargados de 3. Así lo estableció el Tribunal Constitucional (TC) como doctrina jurisprudencial vinculante para todos los jueces y tribunales del país en la sentencia correspondiente al Expediente N° 01665-2014-PHC/TC, a fin de permitir a los menores ejercer sus derechos a interponer recursos y a la pluralidad de instancias. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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su manejo y encargados de su aplicación como es el caso del juez o el fiscal. Junto a este proceso, coexiste el que se ha plasmado en la Ley 21187, que regula la protección de los menores desamparados y que sustrajo de los antiguos tribunales tutelares y de sus herederos, los juzgados de menores, las actividades de protección que desde el Estado se siguen para los menores desamparados con criterios fundamentalmente técnico-asistenciales y a los que se provee de un mecanismo de control jurisdiccional de garantías a posteriori y bajo la superior vigilancia del ministerio fiscal. 2.2. EL DEBIDO PROCESO EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL: Este principio constituye una garantía activa del ajuste del derecho de menores infractores y la doctrina de la protección integral Asimismo, dentro de ese contexto, la privación del derecho a la libertad de un menor de edad sólo puede ser aplicado en casos extremos en donde la gravedad del ilícito y la edad del infractor, confluyen de manera inequívoca dentro de los parámetros donde se posibilita esta clase de sanciones. No obstante, en el caso de los niños y adolescentes, fue hasta la promulgación del Estatuto de Brasil en 1990, en que ninguna legislación había incorporado un marco garantista adecuado a este sector social4. Posteriormente, de forma progresiva se han reconocido en nuestras legislaciones latinoamericanas los Derechos Humanos de “los menores de edad en forma diferenciada de los adultos valorando en primer lugar la compleja evolución histórica que ha tenido que atravesar la infancia y la adolescencia para ser reconocida como categoría jurídica con Derechos Humanos Específicos, al margen del dato puramente biológico y psicológico y entender en segundo lugar que el reconocimiento

4. SAENZ DAVALOS, Luis, “El Debido proceso sustantivo y su aplicación como referente de los procesos estrictamente judiciales a la luz de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional” en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 6, Número 35, Enero del 2004 p 3 y ss.

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de los derechos jamás ha asegurado por sí mismo su respeto irrestricto”5. En esa tendencia jurídica que se incorporó en nuestra legislación de menores de forma progresiva, el reconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de su exigencia en la realidad se convierte en el marco fundamental en torno al cual la justicia penal para menores infractores, debiera funcionar e instrumentalizar todos sus procedimientos, lo que representa el paso trascendental en el cambio de la visión de la infancia como categoría jurídica diferenciada y como sujeto de derechos específicos. Por otra parte, el debido proceso también implica el reconocimiento de la dignidad del niño y del adolescente, insertándole dentro del contexto social y jurídico, como sujeto primario de todo orden legal y político6, pues, el reconocimiento y observancia del debido proceso como principio, derecho fundamental y garantía del niño y el adolescente, implica el reconocimiento de su dignidad específica. 2.3. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL Ahora bien, el debido proceso presenta una triple configuración jurídica; en sí mismo, es un concepto que sistematiza otros que son propios a los derechos fundamentales de las personas. Estos tres conceptos que se integran con el de debido proceso son. Debido proceso como principio, como derecho fundamental y como garantía. Como ya señalamos, la Constitución de 1993 la prescribe en su Art. 139, inc. 3 y se incardina como derecho subjetivo para todas las personas que viven bajo dicho marco rector, es decir, para todos los peruanos, al margen de su edad, sin restricción de ninguna clase.

5. SAENZ DAVALOS, Luis, Op. Cit., p 9. 6. SHCHIAPPA-PIETRA Oscar, en Notas sobre el debido proceso en la Doctrina Penal y en la Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Instituto de Estudios Internacionales

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En ese sentido, el debido proceso se conjuga con otros derechos reconocidos a nivel supranacional como en el caso del interés superior del niño, reconocido mucho tiempo antes del debido proceso, sea en forma explícita como en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 o implícita igualmente, en diversos artículos del Código Civil del 1984, con distintas denominaciones: “bienestar de los hijos” (Art.340), “lo más beneficioso para los hijos” (Art. 341) “interés del menor” o “intereses del menor” o “intereses de los hijos” en distintos artículos tales como 421, 460, 535, 606 inc.4, 619, 640, 643, 654 y 606 inc.1 Por otro lado, pero dentro de esa misma línea, hay que enfatizar que el debido proceso funciona como principio informador y orientador de toda la estructura jurídica normativa; es decir, sobre este principio se edifican los fundamentos de todo el resto de las normatividad del Estado y, paralelamente a ello, también es garantía de efectivización de otros derechos7. De esta forma, también, el interés superior del niño, se convierte en principio rector y referente obligado sobre el que se construye las normas específicas y las decisiones de la administración pública y la sociedad civil que afectan a los niños y adolescentes. Hay que precisar, que en materia del interés superior del niño, como ocurre con todo “principio” jurídico de amplio espectro, es complejo determinar su alcance, pues su definición posee una radio d amplia amplitud jurídica se encuadra, el cual se halla en constante evolución, pues se va integrando a nuevas dimensiones subjetivas y, por tanto, hermenéuticamente, es susceptible de distintas lecturas. Ello, porque encada nicho temporal, el derecho se va perfeccionando y agrandando su red de normas, por lo que su sistemática se torna cada vez más densa. En otros términos, “cada época y cada cultura define qué es lo mejor para la niñez en función de un determinado sistema de valores y de representaciones sociales”8. 7. BUITRAGO, SERGIO citado en MARTINEZ RUIZ, Amalia, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104. 8. GROSMAN Cecilia, Los derechos de los niños en la FamiECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En lo que se refiere al tema de análisis, el interés superior del niño en la Justicia Penal Juvenil se incardina a través del irrestricto respeto de todas las garantías que conforman el debido proceso y que un adulto tendría en las mismas condiciones. De lo expresado se puede citar como ejemplo, la exigencia de la presencia de los padres en la declaración de los adolescentes adicionalmente a la del abogado defensor y el fiscal previstos en el Art. 203 CNA9. Otro ejemplo es el referido a la notificación, también a los padres, de la sentencia de sus hijos previsto en el Art. 219 CNA10. El fundamento de las normas referidas está ligado principalmente, a que estos procedimientos exigen que el ejercicio de derecho de defensa de los menores se halla condicionado a su capacidad de comprensión de las actuaciones y diligencias para cuyo efecto necesita estar cerca de su representante, en estos casos por el ejercicio del derecho de patria potestad, de los padres, que contribuyen en la comprensión de las actuaciones procesales y en el ejercicio de sus derechos humanos específicos. Así, el cumplimiento de estas garantías, consolidan la realización del interés superior del menor. En consecuencia, la aplicación de este principio en la justicia penal juvenil acorde con el debido proceso, no implica que los derechos del menor, prevalezcan sobre los derechos de la víctima; sino que exige, en cada caso concreto, que el ejercicio de dichos derechos se den dentro del marco su del titular de derechos humanos específicos. lia”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p 26. 9. CNA .- Artículo 203.- Declaración.- El Fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y del Defensor, procederá a tomar su declaración al adolescente infractor, así como al agraviado y a los testigos, si fuere el caso. 10. CNA.- Artículo 219.- Apelación.- La sentencia será notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar en el término de tres días, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de internación, la cual le será leída. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.4. ¿ES POSIBLE APLICAR LAS NORMAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL AL PROCESO PENAL JUVENIL? Cabe recordar que los adolescentes en conflicto con la ley penal son pasibles de sanciones acordes a su minoría de edad, a la gravedad del hecho investigado y a las circunstancias personales que lo rodean11, para lo cual, la autoridad especializada, promueve en su contra, un proceso de investigación penal, regido por normas y procedimientos propios de la legislación penal de menores. Sanciones que difieren totalmente de las penas impuestas a los adultos, pues el Juez de Familia aplicará –de acuerdo a cada menor, a su entorno social y a las particularidades de cada caso en concreto– la medida socioeducativa más adecuada y eficaz a la finalidad educadora, rehabilitadora y resocializadora que se pretende alcanzar a través de las mismas. De otro lado, el trabajo que afrontan los juzgados de familia o mixtos que conocen los procesos penales juveniles es totalmente distinto al que afrontan los juzgados penales ordinarios, considerando que el tratamiento legal para los menores de edad es especial –y distinto– al de los adultos. En este aspecto, es pertinente señalar que el artículo 5.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, regula que: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes.” Atendiendo al citado imperativo 11. Artículo 191 del CNA.

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normativo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal”12, precisando la necesidad de un tratamiento especial y una magistratura especializada13. Por todo ello, si bien es posible aplicar las normas jurídicas contenidas en el CPP a la justicia penal juvenil, su aplicación deberá darse únicamente en aquellas situaciones no reguladas o previstas legalmente, a fin de no colisionar con las normas procedimentales establecidas en la legislación de la materia (CNA, CDN, “Reglas de Beijing”, “Reglas de Tokyo”, “Reglas de La Habana”, “Directrices de Riad” y otras normas jurídicas de la especialidad, del sistema jurídico nacional e internacional). Debe considerarse que en muchos distritos judiciales, especialmente en las provincias del interior, solo se cuenta con un único órgano jurisdiccional de familia en el mejor de los casos, pues por lo general solo existe un juzgado mixto, cuyo magistrado no siempre está especializado, ni capacitado en temas relacionados al Derecho Familiar, debido a la pluralidad de materias que debe conocer y resolver14. Sin embargo, si este magistrado conoce y resuelve algunas instituciones procesales del CPP, como es el caso de la solicitud de cesación de la prisión preventi12. Corte IDH “Condición jurídica y Derechos Humanos del niño”. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 109. 13. CIDH, Informe Nº 41/99, Caso 11.491, Admisibilidad y Fondo, menores detenidos. Honduras, 10 de marzo de 1999, párr. 125. 14. Procesos civiles, penales, contencioso-administrativos (de contenido civil, laboral y administrativo), laborales (que comprende diversos regímenes y leyes laborales), constitucionales propiamente dichos como aquellos derivados de otras materias (de naturaleza civil, laboral y previsional), comerciales, además de los procesos que son elevados en apelación de los juzgados de paz letrados.

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va, no podría continuar conociendo, ni resolviendo, el proceso penal juvenil en el que se ha planteado dicho pedido. En suma, para aplicar todas las instituciones jurídicas normadas en el CPP a los procesos penales juveniles, se requeriría previamente reformar el CNA, además de dotar de los recursos humanos, técnicos y financieros necesarios a los órganos que integran la Administración de Justicia Especializada en Menores, a fin de viabilizar eficazmente su implementación y aplicación. Considerando que el proceso penal juvenil es escrito y que los juzgados de familia o mixtos no cuentan con los medios técnicos que disponen los juzgados de investigación preparatoria y los juzgados penales (unipersonales y colegiados), la aplicación de la tecnología y de los recursos previstos en el CPP debe ser incorporada, adecuándose a las exigencias sociales y procesales actuales, facilitando la dinámica y el diligenciamiento de los procesos penales juveniles (uso de sistemas de audio y video, oralización de los procesos penales, realización de audiencias a través de videoconferencias), como está ocurriendo actualmente en muchas cortes de justicia del país, sin que ello afecte el normal desarrollo y conclusión del proceso, ni se transgredan los derechos de los adolescentes investigados, ni las garantías del debido proceso, ni la tutela jurisdiccional efectiva. 2.5. LA IMPUTABILIDAD Y MINORÍA DE EDAD La fórmula biológica determina que la minoría de edad y la enfermedad mental son excluyentes de responsabilidad, sustentadas en la premisa de que en ambos casos, la capacidad de comprender el carácter delictuoso del hecho y de adecuar el comportamiento según dicha comprensión, se encuentra afectada por la inmadurez o por la enfermedad mental, vulnerando la capacidad de actuar de otro modo. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La fórmula psicológica, en cambio, se fundamenta en la influencia de la enfermedad mental o de la minoría de edad en la esfera psíquica de su autor. Para determinar la responsabilidad se debe constatar previamente si el autor se encuentra capacitado para comprender la ilicitud del acto y si este se ha ejecutado de acuerdo a dicha comprensión, para lo cual, debe evaluarse la capacidad de discernimiento y las circunstancias de cada caso en concreto. La fórmula mixta es la mezcla de ambas fórmulas. De un lado, se establece un límite de edad para excluir totalmente de responsabilidad penal, pero de otro, se establece una edad a partir de la cual existe responsabilidad penal, aunque de manera restringida. Nuestro país regula este sistema normativo, basado en la fórmula mixta de capacidad de imputabilidad, conforme se aprecia de la lectura del Código Penal (artículo 20, numeral 2) y del CNA (artículo IV del Título Preliminar, concordado con los artículos 183 y 184 del indicado código). Analizada la imputabilidad en sus conceptos formal y material, examinados los enfoques biológico, psicológico y mixto, se concluye que los menores de edad, en principio general, no son iguales a los adultos, por cuanto no ha concluido en ellos, el desarrollo psicobiológico, ni ha culminado el proceso de integración social, consecuentemente, al no actuar con plena capacidad y madurez mental –suficiente– que les permita comprender, en toda su magnitud, la connotación de la antijuricidad, no son sujetos de imputabilidad o responsabilidad penal. De acuerdo a ello, no puede exigírseles, sin la asistencia de personas adultas, una respuesta satisfactoria a las normas jurídicas establecidas, como lo sería, si tuvieran la motivación coactiva positiva que representa la amenaza de la pena. La ley reconoce a los adolescentes mayores de catorce años, capaECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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cidad civil especial y capacidad penal conforme a lo normado en el artículo IV del Título Preliminar, en consonancia con la parte in fine del artículo 46 del Código Civil, capacidad que les permite ejercer de manera directa y personal determinados derechos, de la misma forma, que les permite asumir determinadas responsabilidades15. La responsabilidad penal que asumen los adolescentes mayores de catorce años por infringir la ley penal es determinada en los procesos penales, con las garantías y derechos inherentes al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, de acuerdo a la legislación pertinente16 y sometidos a la competencia de los órganos que conforman el sistema de administración de justicia especializada en niños y adolescentes. Debido a que los adolescentes mayores de catorce años, no han completado el proceso de madurez mental, ni de asimilación de las normas de convivencia social, no podría establecerse respecto de ellos, el juicio de reproche penal de la misma forma que a los adultos, lo cual no significa que no puedan ser pasibles de sanciones acordes a su minoría de edad y a las normas y procedimientos propios de la legislación de menores. Sanciones que difieren totalmente de las penas impuestas a los adultos, pues el Juez de Familia aplicará–de acuerdo a cada menor, a su en15. La parte final del artículo 46 del Código Civil regula la capacidad civil especial de los adolescentes mayores de catorce de años, quienes pueden reconocer a sus hijos, reclamar o demandar gastos de embarazo y parto, así como demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. Artículo que guarda concordancia con lo estipulado en los artículos 455 y 458 del Código Sustantivo. El Acuerdo N° 138 de la OIT fijó en catorce años la edad mínima para trabajar, reconociéndose a favor de los adolescentes que trabajan, la capacidad para reclamar sus derechos laborales y el cumplimiento de las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica, derechos que se encuentran normados en los artículos 51 y 65 del CNA. El Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 reconoce a los adolescentes mayores de catorce años, el derecho a ejercer la libertad sexual, siempre que para ello, presten válidamente su consentimiento. 16. Convención sobre los Derechos del Niño, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijing” y los Acuerdos Plenarios en materia de justicia penal de menores, entre otros instrumentos y normas jurídicas que resulten aplicables mediante la interpretación sistemática.

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torno social y a las particularidades de cada caso– la medida socioeducativa más adecuada y eficaz a la finalidad rehabilitadora y resocializadora que se pretende alcanzar a través de las mismas17. Establecida en la edad de catorce años la minoría de edad penal, los menores de catorce años que infringen la ley son inimputables, lo que significa que no pueden asumir responsabilidad penal por los actos que realizan, consecuentemente, no corresponde procesarlos penalmente. 3. CONCLUSIONES. En el caso de adolescentes infractores, debe regularse el proceso en aspectos muy precisos y específicos a fin de que éste posea la sencillez, la celeridad y la cognoscibilidad suficiente para su pleno entendimiento, incorporando la posibilidad de la aplicación supletoria de la legislación procesal penal cuando ésta sea más favorable al adolescente en el caso concreto. En segundo lugar, por la necesaria adecuación de recursos sociales a una ley que reduzca la edad de la inimputabilidad en los casos de menores infractores, y con las necesidades económicas que llevará aparejado organizar una infraestructura -no sólo judicial, sino sobre todo de medios que permitan la aplicación efectiva de la legislación para poder hacer posible que los principios criminológicos enunciados teóricamente no se queden en meras fórmulas vacías de contenido, y en definitiva la elevación de la edad penal a los dieciocho años no deje de ser un ejercicio de justicia social, para convertirse en un ejercicio de hipocresía social. Por ello, entiendo que debe mantenerse la filosofía del modelo de responsabilidad, pero dotando de recursos sociales suficientes para que la complejidad del tratamiento para menores de 18 años en una sociedad de las características de la actual, permita dar una

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respuesta eficaz a sus conductas infractoras, en interés de la sociedad, y sobre todo, en interés de los menores que son su futuro, y sin olvidar que no sólo con el derecho se puede alcanzar el tratamiento de los menores, sino con una estructura social y económica que permita alcanzar un nivel de oportunidades de desarrollo personal, familiar y social acordes con las demandas que la misma sociedad plantea a los menores para ser adultos. 4. SUGERENCIAS. Y si se trata de afirmar una opción de entre las posibles en estos momentos de futuras modificaciones en la regulación de las leyes sancionadoras para los menores, y sentado que el modelo de responsabilidad parece el adecuado, incluso a la luz de la actual y vigente experiencia, mediante una respuesta sancionadora y educativa para determinados tipos penales, y en concreto, los referidos a los delitos contra las personas, los delitos contra la libertad sexual y los delitos contra la propiedad en los que se utilice la violencia o la intimidación, y, en definitiva, esos delitos, porque, junto al ataque a los bienes jurídicos protegidos que se expresan en cada caso, se pone de manifiesto un desprecio particularmente acusado a la dignidad y libertad de otras personas y al conjunto de la sociedad, de necesaria expresión a los menores a través del mecanismo del proceso y la respuesta sancionadora y educativa de la jurisdicción. Por último, creo que en el tramo de 16 a 18 años deben sancionarse para los jóvenes infractores en los casos señalados. Asimismo debería potenciarse la posibilidad de reparación extrajudicial, para el tramo de 14 a 16 años, y el establecimiento de centros de control que permitan aplicar la medida de internamiento en centro cerrado, con los adecuados recursos para permitir una efectiva actuación penal y educativa.

17. TORIO LÓPEZ, Ángel. “El concepto individual de la culpabilidad”. En: ADPCP. Tomo XXXVIII, fascículo II, Madrid, 1995.

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5. BIBLIOGRAFÍA. BUITRAGO, SERGIO NEZ RUIZ, Amalia, sobre los Derechos zal Culzoni Editores,

citado en MARTIen la “Convención del Niño”, RubinBuenos Aires, 2002

CIDH, Informe Nº 41/99, Caso 11.491, Admisibilidad y Fondo, menores detenidos. Honduras, 10 de marzo de 1999 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Editorial Bosch, Barcelona 2001 GROSMAN Cecilia, Los derechos de los niños en la Familia”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998 LOPEZ REY Y ARROJO, La criminalidad, un estudio analítico, Editorial Civitas 1998 PUC, 1996 en Las Garantías el Debido Proceso, Materiales de Enseñanza, PUCP, Lima 2000. SAENZ DAVALOS, Luis, “El Debido proceso sustantivo y su aplicación como referente de los procesos estrictamente judiciales a la luz de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional” en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 6, Número 35, Enero del 2004 TORIO LÓPEZ, Ángel. “El concepto individual de la culpabilidad”. En: ADPCP. Tomo XXXVIII, fascículo II, Madrid, 1995.

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EL DELITO DE PECULADO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

ENSAYO JURÍDICO POR: SANDOVAL MEDRANO, JAIME EDGAR SECRETARIO JUDICIAL DEL JUZGADO MIXTO DE SAN ANTONIO DE PUTINA Resumen: El autor analiza desde su perspectiva los delitos contra la administración pública, pero de manera especial el delito de Peculado. Ciertamente el tipo penal pareciera estar completamente establecido, empero en las presentes líneas describiremos de manera más adecuada lo que se entiende por el delito de peculado, utilizando para ello la justificación del tipo penal, el análisis objetivo y subjetivo así como los demás elementos configurativos del delito analizado. Palabras

claves:

Peculado,

funcionario

público,

servidor

público,

pecunio.

ABSTRACT: The author analyzes from their perspective crimes against public administration, but especially the crime of Embezzlement. Certainly the offense seems to be fully established, however in these describe lines more appropriately what is meant by the crime of embezzlement, using the justification of criminal, objective and subjective analysis and other constituent elements of crime analyzed. Keywords:

Embezzlement,

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public

official,

public

servant,

pecunio.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. HISTORIA DEL DELITO DE PECULADO 3. TIPO DEL DELITO DE PECULADO 4. SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. 5. TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO 6. TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO 7. CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFIA. 1. INTRODUCCIÓN. Nuestro país se ha caracterizado por la presencia de numerosos delitos conocidos como “delitos de cuello blanco”. La sensación general de la ciudadanía es la falta de rigurosidad con los implicados en este tipo de delitos ya que, básicamente, se trata de personas con mucho poder económico o político. Uno de los delitos de este tipo, es el delito de peculado, que supone (en términos generales) la lesión al correcto desempeño de la administración pública por parte de los funcionarios y/o servidores públicos encargados de conducirla. Sin embargo, a pesar de ser un delito con un nivel alto de comisión, sus consecuencias a nivel penal no suelen ser significativas. El bien jurídico protegido en este delito es la administración pública y el requisito de su configuración es, de manera básica, el uso de los bienes del Estado a los que el funcionario o servidor ha tenido acceso por razón de su cargo. La impunidad es un sentimiento generalizado en nuestra sociedad, ya que no se percibe que los sujetos activos del delito en cues-

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tión sean debidamente sancionados o que jamás se llega a un punto en el que la administración pública se vea desagraviada. Como consecuencia de lo anterior, los niveles de corrupción se incrementan. En nuestra opinión, el funcionario o servidor público consciente de la situación judicial y procesal del delito de peculado, podrá cometer el delito sin tener demasiado reparo en la ley o en las consecuencias penales de su actuar. Es más, una persona poderosa considera a la justicia como un campo en el que también podrá ejercer poder. Los ciudadanos han perdido la confianza en los miembros de la administración pública, debido a que en caso de falla o mal cumplimiento de la función, no se observan medidas concretas de solución o de sanción. Cabe señalar, que el número de sentencias condenatorias por el delito de peculado no constituye una confirmación de que el aparato judicial se está ocupando de juzgar estos delitos. No debemos olvidar aquellos procesos que jamás se iniciaron o que se quedaron a mitad de camino. Asimismo, dichas sentencias requieren de análisis para determinar si las penas impuestas son proporcionales al daño cometido contra la administración pública. En el delito de Peculado, siendo “una acción típica, antijurídica y culpable, cometida por funcionarios públicos, consistente en la apropiación indebida del dinero perteneciente al Estado, y teniendo como bien jurídico protegido por este delito el normal desarrollo de las actividades públicas1, es transcendental determinar la eficacia de sus sentencias condenatorias; puesto que, al ser un delito contra la Administración Pública, sus repercusiones a nivel social son mayores. Al tratarse de funcionarios públicos, cuya imagen se relaciona con la tarea de servir al ciudadano, éstos deben promover mecanismos que permitan un desarrollo de los ciudadanos, sin embargo, la lesión de la correcta prestación de sus servicios como agentes públicos, genera desconfianza en todo el aparato estatal. 1. OLAIZO NOGALES, Inés. “El delito de Cohecho”. Edición de la Universidad de Valencia. Valencia1999. pág. 87. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Las sentencias condenatorias por el delito de Peculado, tienen como objetivo reconocer, modificar o extinguir una situación jurídica así como formular órdenes y prohibiciones para que los hechos que generaron el delito no se repitan; y así, producir una prevención general, reprochando todo acto de corrupción, para generar un sistema de confianza hacia el aparato público. Es cierto que los delitos cometidos por funcionarios públicos (como el delito de Peculado) vienen en aumento, sin embargo es necesario examinar si la sanción penal que se da a este tipo de delito viene siendo eficaz, para poder encontrar alternativas, soluciones y proyectos para poder acabar con este problema social que no solo envuelve a las entidades públicas del Estado Peruano, sino a toda su población en general. 2. HISTORIA DEL DELITO DE PECULADO Históricamente se ha dicho que el peculado o el peculatus, en el Derecho romano era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de las cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra)2. En palabras SOLER indica que: “(…) para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido transferida sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte y del crimen residuorum, por otra”3. Sin embargo, otros autores señalan que el delito de peculado se encuentra entre las leyes más antiguas de la humanidad que hablan del tema conocemos, el Código de Manú o Leyes de Manú, dedica algunas de sus disposiciones al peculado o concusión. En su libro VII, relativo a la conducta que deben observar los reyes dice: “Muchos soberanos a consecuencia de su mala conducta, han perecido con sus 2. REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2015, pág. 409. 3. SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Tomo 5, Editorial Buenos Aires, Buenos Aires 1956, pág. 169. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos por su cordura y humildad los empleados que llevan su perversidad hasta sacar dinero de los que tienen que tratar con ellos deben ser despojados por el rey de todos sus bienes y desterrados del reino”4. De este enunciado estipulamos que hace más de tres mil años ya se castigaba el ilícito de peculado o concusión, en la clase dominante, como en la de los dominados. Sin embargo de ello en el esplendor del imperio romano se designó con el nombre de peculado al hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado. (Peculatus) viene de pecus: ganado, se le dio este nombre por cuanto antes de que se difundiera el uso del dinero, los animales destinados a los sacrificios constituían los bienes muebles más importantes entre los bienes públicos, por lo tanto, el hurto de esa clase de bienes era el delito más castigado dentro de la legislación romana). Establecida el nacimiento del delito de Peculado en el mundo, se debe establecer que el delito analizado se encuentra encabezando la sección III correspondiente al Capítulo II de los “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. No es un dato menor esta observación en la medida que por ejemplo el delito de malversación de fondos establecida en el artículo 398° sería una especie de peculado, mientras que en el Código Penal argentino o en especial del español, el peculado es más bien una especie de delito genérico de malversación de caudales públicos5. 3. EL TIPO PENAL DEL DELITO DE PECULADO. En nuestra normatividad penal, el antecedente más reciente del delito de peculado establecido en el artículo 387° del Código Penal lo constituye el artículo 346 del derogado Código Penal de 1924. El texto original del citado tipo penal del Código de 1991 fue modificado por la 4. FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas Procesal en los Juicios por Peculado, segunda edición aumentada y actualizada, s.e. ,Quito, Ecuador, 1.982, p. 57 5. REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2015, pág. 415.

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polémica ley 29703 del 21 de julio del 2011 y modificado actualmente por el artículo Único de la ley N° 30111 publicado el 26 de noviembre del 2013, siendo: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya proporción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no meno r de cuatro años ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobre pase diez unidades impositivas tributaria , será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa”. 4. SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE PECULADO. Siendo un delito especial, en este sentido que el círculo de autores se encuentra restringido solo a quienes solo a quienes ostentan la calidad del funcionario o servidores públicos, empero se debe desarrollar dichos conceptos:

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4.1. FUNCIONARIO PÚBLICO Rafael Bielsa cuando se refiere al funcionario público nos indica que: “Es el que, en virtud de designación especial y legal (sea por Decreto Ejecutivo, sea por elección) y de manera continua bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social”6. Según la Ley Marco del Empleo Público, Funcionario Público es aquel que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas7. El

funcionario

puede

ser:

a. De elección popular directa y universal o confianza política originaria to

b. De nombramieno de remoción regulados

c. bramiento

libre

nomremoción

El funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Arequipa) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. 4.1.2. CLASIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO8 Sólo a manera de referencia se 6. BIELSA Rafael: Derecho Administrativo, sexta edición, tomo III, s.e. , Buenos Aires-Argentina, 1980, p. 11. 7. Ley 28175 : Ley Marco del Empleo Público 8. LUIS NEISER LAURA ORTIZ, Los Funcionarios O Servidores Públicos En El Código Penal en Revista Electrónica del Trabajador Judicial. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. Así tenemos:

namiento legal identidad de significado con la frase “empleado público”10.

Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás.

Conforme al Código de Ética de la Función Publica se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto11.

Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación, donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión social, etc. Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal. Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general, y de regímenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autónomos, los funcionarios municipales, entre otros). 4.2. SERVIDOR PÚBLICO. El tratadista Italiano Orlando citado por el profesor Aurelio García, define al empleado público como: “El que tiene la obligación de prestar su mano de obra al Estado, mediante una retribución con cargo al presupuesto, haciendo del servicio su profesión, dedicando a ella permanentemente su actividad física e intelectual para obtener los medios de subsistencia económica”9. A decir de Bacacorzo: “Servidor público” tiene en nuestro orde9. GARCÍA, Aurelio: Ciencia del Estado, Casa de la Cultura Ecuatoriana, cuarta edición, tomo II, , Quito, 1979, pág. 133 y 134 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

El Servidor Público se clasifica en: a. Directivo superior. b. Ejecutivo. c. Especialista. d. De apoyo. Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, según la opinión mayoritaria, existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación; el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público. 10. BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 399 11. Ley 27815- Código de Ética de la Función Pública

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5. TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO. El tipo penal 387 regula el delito de peculado en su modalidad culposa y dolosa. El delito de peculado doloso puede definirse como aquella acción punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le están confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. En tanto en delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado12. Se debe establecer que estos conceptos aparentemente sencillos se vuelven complicados en el momento de su aplicación. Es por ello que la doctrina y en la práctica jurisprudencial existen fuertes discusiones tanto en los elementos objetivos del tipo como así en los subjetivos. Es así que para el presente artículo resulta necesario enfocar nuestra preocupación en el delito de peculado dolos Es por ello que el agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar” se concluye –a priori- que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso por apropiarse y por uso o utilización. EL DELITO DE PECULADO PARA APROPIARSE. Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia 12. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Grijley, Lima 2015, pág. 310.

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o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos13. En palabras de Fidel Rojas Vargas quien indica que apropiarse es hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos14. Asimismo Salinas Siccha agrega que la forma de apropiarse puede recaer tanto en actos materiales del autor, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega de terceros, donaciones, etc)15. PECULADO POR UTILIZACIÓN. La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En consecuencia el agente activo del delito tiene el propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de terceros16. Es por ello que la doctrina nacional considera que el peculado doloso por apropiación como por utilización puede configurarse por omisión impropia17. Es claro que si se podría desprenderse que desde la lectura del tipo penal se concluye que el agente, muy bien con conocimiento y voluntad, puede dejar tolerar o permitir que un tercero se apropie o hago uso de su beneficio del bien público18. 13. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Grijley, Lima 2015, pág. 311 14. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Tercera Edición. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 335. 15. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Grijley, Lima 2015, pág. 310. 16. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Tercera Edición. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 336. 17. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 313. 18. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Grijley, Lima 2015, pág. 313. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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6. TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO. Se debe desprender que en la modalidad dolosa del delito de peculado, está determinado por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y de la relación funcional, así como la intención de apropiarse o dar uso privado de los bienes19. Es así que el dolo tendrá que involucrar dos elementos, en un primer término el hecho que el funcionario o servidor público sea consciente de que las conductas de apropiación o utilización que lleva a cabo involucran bienes que lleva a cabo involucran bienes que constituyen parte del patrimonio del Estado y en segundo lugar que el sujeto activo lleve a cabo la acción con la intención de dar un uso privado particular a los bienes en cuestión20. En consecuencia el dolo consiste en el conocimiento del carácter del bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes. Precisamente, este ánimo especial sirva como criterio de distinción entre una y otra modalidad. Por eso no es posible el dolo eventual a diferencia del tipo argentina, sino solamente el dolo directo. El elemento subjetivo del dolo está dirigido al conocimiento del carácter público de los bienes de los que se apropia el funcionario o servicio público, conocimiento que no lo determina a no disponer de dichos bienes. 7. LA CONSUMACIÓN TÍPICA EN EL DELITO DE PECULADO. La conducta del funcionario o servidor público no puede entenderse sino como la de una apropiación sui generis, puesto que él no sustrae los bienes sino que dispone de ellos como si formaran parte de su patrimonio. La consumación se da no con la simple sustracción, sino con el uso del bien como si fuera propio. Respecto al momento consumativo del delito de peculado, es por ello que Fidel Rojas Vargas enseña: “El delito es de re19. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 336. 20. REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2015, pág. 415. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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sultado en su forma activa y omisiva. La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio personal, o en su modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto”21. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a terceros, la consumación no está definida por el momento en que este recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apropiado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito22. Es por ello que el delito de peculado se consuma a través de los siguientes momentos23: (i) En el caso de apropiación de efectos o caudales: el delito se consuma cuando el sujeto activo del delito se apropia de los bienes objeto del ilícito, apropiación que por cierto no exige sustracción. Ahora bien, la apropiación se verificará en la medida que el sujeto activo del delito apoderándose de los bienes que el Estado le ha confiado a su cargo, se comporta como legítimo propietario de ellos y dispone de los bienes como si formarán parte de su patrimonio personal o privado, es decir este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o servidor público usa de los bienes que le han sido confiados por Estado como si fueran propias. (ii) En el caso de utilización, es así que la verificación de este supuesto exige que los bienes que tiene a su cargo el sujeto activo del delito previamente hayan sido separados de la esfera pública de custodia, y luego se les haya asignado una aplicación privada, es decir son desviados de su des21. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Tercera Edición. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 339. 22. PARIONA ARANA, Raúl. “El concepto por razón de cargo en el delito de pecualado”. Ficha encontrada en la tesis de maestría de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos N° 2, pág. 161. 23. REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2015, pág. 438.

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tino para el cumplimiento de una función pública, para ser utilizados en el marco de trabajos de carácter privado. 8. CONCLUSIONES. Existe un conflicto sobre el origen del delito de Peculado, puesto que en principio se erige bajo los preceptos del Derecho Romano y otros indican que pertenece al Código Hammurabi; empero se debe establecer que tal precisión es un tema más de historia de una nomenclatura jurídica. La última modificación del delito de peculado fue la ley N° 30111 publicado el 26 de noviembre del 2013, donde se determina un incremento del quantum de la pena, más no exige una nomenclatura diferente. Algunos indican que el delito de peculado es un delito de resultado, puesto que el agente activo del delito debe aprovecharse de los caudales del Estado para su beneficio propio o de terceros, posición que estamos de acuerdo puesto que el delito no puede ser de mera actividad o de sospecha, debe ser un incremento real. El delito de Peculado es un delito especial pues solo pueden ser realizados por un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones. Además, se necesita para su configuración, que el agente activo del delito se haya apoderado de un bien denominado “público”. El delito de peculado en su fase de dolo, puede presentarse en dos momentos, tanto en el aprovechamiento y otra en su utilización. Siendo necesario un análisis pormenorizado de la misma.

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9. BIBLIOGRAFÍA. OLAIZO NOGALES, Inés. “El delito de Cohecho”. Edición de la Universidad de Valencia. Valencia1999. pág. 87. REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2015, pág. 409.

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REATEGUI SÁNCHEZ, James. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal”. Editorial de Jurista Editores. Lima 2015, pág. 415. PARIONA ARANA, Raúl. “El concepto por razón de cargo en el delito de pecualado”. Ficha encontrada en la tesis de maestría de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos N° 2, pág. 161.

SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Tomo 5, Editorial Buenos Aires, Buenos Aires 1956, pág. 169. FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas Procesal en los Juicios por Peculado, segunda edición aumentada y actualizada, s.e. ,Quito, Ecuador, 1.982, p. 57 BIELSA Rafael: Derecho Administrativo, sexta edición, tomo III, s.e. , Buenos Aires-Argentina, 1980, LUIS NEISER LAURA ORTIZ, Los Funcionarios O Servidores Públicos En El Código Penal en Revista Electrónica del Trabajador Judicial. GARCÍA, Aurelio: Ciencia del Estado, Casa de la Cultura Ecuatoriana, cuarta edición, tomo II, , Quito, BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 399 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Grijley, Lima 2015, pág. 310. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública”. Tercera Edición. Editorial Grijley, Lima 2012, pág. 335. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Grijley, Lima 2015, pág. 310. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 313. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA JUSTICIA NEGOCIADA COMO INSTRUMENTO DE LA EFICIENCIA EN EL PROCESO PENAL

ENSAYO JURÍDICO POR: WARTHON QUINTANILLA, HERNAN FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL TITULAR DE LA FISCALÍA PROVINCIAL CIVIL Y FAMILIA DE ANTABAMBA - APURÍMAC RESUMEN: En el presente ensayo, el autor hace una reflexión profunda sobre el rol de la justicia negociada dentro del marco del nuevo modelo procesal penal de naturaleza acusatoria-adversarial con respecto a la eficiencia que debe mostrar el sistema asumido, en cuanto a celeridad, economía y calidad en la administración de justicia penal en nuestro país. Palabras Clave: Proceso penal, eficiencia, justicia negociada, transaccional, celeridad. ABSTRACT: In this essay, the author makes a profound reflection on the role of negotiated justice within the framework of the new-adversarial accusatory regarding efficiency which should show the assumed system model of criminal procedure of nature, in terms of speed, economy and quality in the administration of criminal justice in our country. Key words: criminal proceedings, efficiency, negotiated, transactional justice, speed.

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CONTENIDO: 1.INTRODUCCIÓN 1.Objeto del Ensayo 2.ANÁLISIS 2.1.El modelo de justicia negocial 2.2.La dinámica de las instituciones y el nuevo modelo procesal 2.El cambio en el modelo de justicia penal: no sólo un cambio de normas sino de cultura Al ciudadano de hoy no le basta tener cierta comodidad material, ni que le dirijan las autoridades —sean estas políticas, sanitarias, educativas o judiciales; necesita más que nunca expresarse y disponer de los canales para hacerlo. Por eso los cambios socioestructurales que se acompañan de «una nueva estructura de valores» dejan obsoletas las formas tradicionales de estructurar las organizaciones y exigen formas más abiertas, informales y participativas tanto en su estructura como en su funcionamiento. 2.3.El jurista y el nuevo modelo procesal penal 3.CONCLUSIONES 4.SUGERENCIAS 5.BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. GIMENO SENDRA señala con mucha propiedad, de que no existe duda de que al proceso penal contemporáneo se le establece numerosas funciones, además de instrumento de aplicación del ius puniendi del Estado1. Dentro de ese grupo prioritario de funciones se encuentra el de la eficacia procesal. Para atender a esta función 1. En GIMENO SENDRA, V., et.al., Derecho Procesal Penal, Colex, 3ª ed., 1999, p.44.

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y a esta concepción de eficacia, basada en una política criminal intervencionista y criminalizadora, bastaría con mantener en los días de hoy el modelo de proceso penal inquisitivo de los Estados absolutistas. No obstante, dentro de los parámetros en que se desarrollan los sistemas de Justicia penal de los órdenes jurídicos democráticos, a la clásica función asignada al proceso penal habrá que sumarse otras más, en orden a conferirle legitimidad. De esta manera, se ha agregado a la clásica función de ejercicio del ius puniendi del Estado, otras más consistentes en la protección del derecho a la libertad; la protección de la víctima; así como la reinserción del imputado, fundamentos que sólo pueden darse dentro del marco de un adecuado garantismo penal gestionado por un proceso penal de naturaleza penal o acusatorio. Más, la cuestión no sólo se sitúa en la adopción de un nuevo sistema procesal penal, el cual ya se ha corporizado y fortalecido en gran parte de los distritos judiciales donde se viene aplicando, sino en la disposición y capacidad de los operadores jurídicos de poder asumir el desarrollo de sus funciones y competencias dentro de ese nuevo escenario. Evidentemente, el Estado ha invertido determinados recursos para optimizar la preparación de jueces y fiscales para tal tarea. Más, el primer problema se ubica dentro del campo de los profesionales del derecho que ejercen liberalmente su labor. Me refiero a los abogados, la mayoría de ellos educados dentro de una cultura jurídica inquisitiva y que, a pesar de haberse sometido a intensivos cursos de actualización profesional respecto al nuevo modelo procesal, no siempre alcanzan el grado adecuado en el dominio de habilidades y competencias profesionales como ejercer adecuadamente la litigación oral, parte medular del nuevo juicio oral planteado por el Código Procesal Penal del 2004. Es precisamente en este punto en que muchos profesionales del derecho colisionan con una serie de técnicas especiales que no son de fácil ejercicio y que exponen al abogado mal preparado, a una exhibición poco solvente de sus capacidades lo que obviamente redunda en su desprestigio profesional. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Esto acarrea un segundo problema que a mi consideración es mucho más grave y que, no obstante, es poco perceptible dentro de la dinámica procesal penal. Me refiero al hecho de la mala utilización de los mecanismos alternativos que propone el nuevo sistema procesal penal para poner fin al proceso antes de llegar al juicio oral como son, por ejemplo, la utilización del principio de oportunidad dentro del ámbito aún del Ministerio Público o de la terminación anticipada que se realiza en audiencia especial ante el juez, todo ello en la fase de la investigación preparatoria. De esta forma, muchos abogados, temerosos de tener que llegar a la fase oral del juicio y tener que litigar, inducen a sus patrocinados a asumir una culpabilidad de los hechos con la promesa de dar solución rápida a «su problema», arrastrándolos a una condición innecesaria e indebida y haciendo uso y abuso de esta clase de mecanismos con el fin de hacer salvaguarda de sus propias limitaciones. De esta manera, muchos imputados que pueden ser realmente inocentes, aceptan la «salida negociada», porque son convencidos que dicha fórmula es mejor para ellos. En este punto cabe preguntarnos entonces: ¿mecanismos alternativos o eficiencia procesal? 1. OBJETO DEL ENSAYO El objeto de este ensayo se centra en determinar si el modelo de justicia negociada implementado en nuestro país a través del nuevo Código Procesal Penal, se incardina dentro de las expectativas de eficiencia en cuanto a la administración de justicia penal. 2. ANÁLISIS 2.1. EL MODELO DE JUSTICIA NEGOCIAL Según el autor español GIMENO SENDRA:…”El fundamento de la justicia negocial se encuentra en la escasa entidad del daño social producido o en la personalidad del inculpado que no podría justificarse mediante criterios discriminatorios de índole económico, sociológico o político, y a que los principios constitucionales de igual y de seguridad jurídica podrían ser cuestioECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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nados” y añade.. “Este modelo también tiene un fundamento de índole político. Su innovación legislativa obedece a la necesidad, no de luchar contra la delincuencia, sino de solucionar problemas de saturación de los procesos penales”2. De acuerdo al modelo acusatorio asumido en el nuevo proceso penal peruano, el Código que lo regula; (Código Procesal Penal), prevé diversos mecanismos procesales de carácter negocial para obtener una solución rápida y efectiva del conflicto jurídico penal derivado de la comisión de un hecho delictivo, pudiendo aceptarse la siguiente clasificación: 1) Por decisión del Fiscal: proceso inmediato (Arts. 446 al 448 del CPP) y acusación directa. (Art. 336, inc. 4 del CPP) 2) Por acuerdo del imputado y la víctima: principio de oportunidad (Art. 2 del CPP) 3) Por acuerdo del Fiscal y el imputado: terminación anticipada (Arts. 468 al 471), colaboración eficaz (Arts. 472 al 481 del CPP) y conclusión anticipada (Art. 372 del CPP). Barona Villar sostiene que “el consenso opera de modo básico sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica y como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo”3. El objeto de la negociación es, pues, la pena, aunque desde ya es del caso puntualizar, siguiendo a Pedro Butron Baliña, que “ello no importa negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad, en todas sus dimensiones”4. 2. GIMENO SENDRA. Ob. Cit., Pág. 127. 3. BARONA VILLAR, Silvia “La Conformidad en el Proceso Penal”. Primera Edición Tirant lo Blanch-Valencia 1994, pág. 116 4. BUTRON VILLAR, Pedro “La del Acusado en el Proceso Penal”. Primera Edición, Editora MC GRAW HILL, Madrid 1998, pág. 135.

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Dentro de ese contexto, el Acuerdo de Terminación Anticipada se configura como uno de los más utilizados de estos mecanismos procesales, el cual tal como lo define el propio Tribunal Constitucional Peruano, “es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva”5. Cesar San Martín Castro señala, por su parte, “que el procedimiento de terminación anticipada se sitúa en la necesidad muy sentida de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respectando el principio de legalidad procesal, la idea de simplificación del procedimiento parte en este modelo del principio de consenso”6, lo que significa que este proceso habrá cumplido el objetivo solamente si el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible; la pena (Calidad y cantidad); la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer Existe pues, una clara tendencia al uso en los modelos acusatorios, de fórmulas de soluciones rápidas y eficaces a los actos delictivos. Y ello no es una alternativa preclara producida por la doctrina jurídica Iberoamericana o Europea; se trata más bien de una solución importada del sistema criminal norteamericano, llamado metafóricamente por Sánchez Rivero7 como “macdonalización de la justicia penal”, en clara alusión al negocio de comida rápida Mac Donalds en donde, por curioso que parezca, se encuentran los mismos criterios de racionalización, los mismos que serían los siguientes: 1) Eficacia: se pasa de un estado de necesidad a un estado de satisfacción de la necesidad. 5. EXP. N.º 855-2003-HC/TC - LA LIBERTAD - WILMER RODRÍGUEZ LÓPEZ 6. SAN MARTIN CASTRO, Cesar “Derecho Procesal Penal”, Volumen II, Editorial Grijley, Lima 2006. 7. SÁNCHEZ RIVERO, Juan, autor citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. PleaBargaining y Terminación Anticipada: Aproximación a su Problemática Fundamental. En: Actualidad Jurídica Nº 158. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 130.

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2) Cálculo: supone la exigencia de la prestación del servicio en el menor tiempo posible, 3) Previsibilidad: la gente sabe que esperar, no tendrá sorpresas. ción mas

4) Control: obligade respetar las nory pautas preestablecidas.

Inmerso dentro de estos criterios, el proceso especial de terminación anticipada responde a ellos, cuando, frente a la situación de un evento criminal, la sociedad y en particular, la propia víctima, aguardan una respuesta rápida y eficaz del Sistema Judicial8, que de por satisfecha la pretensión penal tanto con la imposición de la pena al delincuente (dentro de los parámetros legales) y la pretensión civil (con la efectiva reparación del daño causado), lo que puede alcanzarse antes del juicio a través de esta suerte de transacción entre el Fiscal y el imputado sobre las circunstancias del hecho punible, la pena y la reparación civil llevada al Juez de Investigación Preparatoria –en adelante JIP- para su homologación, en tanto cumpla con los criterios de suficiencia probatoria, legalidad y razonabilidad9. 2.2. EL CAMBIO EN EL MODELO DE JUSTICIA PENAL: NO SÓLO UN CAMBIO DE NORMAS SINO DE CULTURA. Al ciudadano de hoy no le basta tener cierta comodidad material, ni que le dirijan las autoridades —sean estas políticas, sanitarias, educativas o judiciales; necesita más que nunca expresarse y disponer de los canales para hacerlo. Por eso los cambios socioestructurales que se acompañan de «una nueva estructura de valores» dejan obsoletas las formas tradicionales de estructurar las organizaciones y exigen formas más abiertas, informales y participativas tanto en su estructura como en su funcionamiento10. 8. Ibídem 9. Ibídem 10. HAGE,J-POWERS,C.H. Post-Industrial Lives. Roles and relationships in the 21st Century. London: Sage, 1992, Pág. 92. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Las organizaciones de tipo postmoderno deben tener, al menos, tres características: Organizaciones flexibles y abiertas. Frente al modelo tradicional donde la organización tiene una estructura jerárquica, se basa en posiciones fijas y especialización de funciones, actualmente se necesitan estructuras más abiertas y flexibles donde los roles y las funciones cambian constantemente en función de las necesidades del momento. En el terreno de la administración de justicia, esto significa idear organizaciones judiciales donde tengan cabida los conflictos que el ciudadano vive y desea resolver, al margen de que dichos conflictos estén o no contemplados en los distintos ordenamientos y códigos jurídicos. Más aún, lejos de la secuencia estructurada de la resolución de un conflicto judicial (investigación preparatoria, juicio oral y sentencia en el proceso penal, por ejemplo), lo que el ciudadano necesita es resolver el conflicto, no cumplir con las exigencias y rituales de la administración de justicia. Las organizaciones judiciales deben tener la capacidad de someter a la autoridad legal nuevas formas de acción y de reclamaciones de los litigantes. Al menos, ese fue uno de los factores determinantes en la necesidad del cambio del sistema procesal penal, percibido no sólo en el Perú, sino también en el resto del continente desde fines del siglo pasado. En las organizaciones tradicionales cada posición de la estructura jerárquica cumple con unos rituales en el desempeño de sus funciones. Los ciudadanos reivindican formas más espontáneas donde cuente poco el desempeño formal del rol y las personas puedan desarrollarlo de forma sencilla, espontánea y diversificada; y cuando sea necesario poder intercambiar las funciones y los papeles a desempeñar; es decir, destacar principalmente la propia personalidad en la realización de las funciones. Es más importante llevar a cabo la tarea que cumplir con la liturgia que la acompaña. Esto es lo que la nueva concepción procesal penal busca al concebir un proceso más ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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adecuado a la realidad y las necesidades de las partes en conflicto, fuera del ritualismo burocrático del proceso inquisitivo. No obstante esta perspectiva, existen tendencias conservacionistas, las mismas que entienden que los cambios no afectan al núcleo central de la Institución Judicial, sino a algunos aspectos de la misma que han quedado anticuados. En definitiva, mantiene que deben realizarse algunos cambios y mejoras en el modelo tradicional, pero mantener las bases que le son propias a la institución de justicia. Esta visión, a mi entender, bastante miope, deja fuera de contexto una realidad social cuya dinámica es tan grande, que no podemos a estas alturas estar hablando de esta clase de posturas conservacionistas sin correr el peligro de ser “aplastados” por esa vorágine de cambios que se están dando en todos los niveles. En la década de los sesenta y de los setenta los países occidentales más desarrollados iniciaron un proceso de transformación de sus administraciones de justicia para adaptarlas a las nuevas condiciones de las sociedades11. Dos aspectos básicos resumen tales innovaciones. Por un lado, a principios de los 90 se inició un proceso de desactivación judicial de la vida social, desarrollando instancias y mecanismos extrajudiciales e informales de la resolución de los conflictos, de forma que las instancias judiciales solamente actuarían de manera excepcional cuando los mecanismos informales no fuesen eficaces, o simplemente como instancias de apelación. Este proceso de desactivación judicial era a la vez un intento de agilizar la administración de justicia liberándola de muchos conflictos y de acercar la justicia al ciudadano al facilitarle el acceso y una pluralidad de procedimientos de resolución (mecanismos de conciliación, mediación o arbitraje). El segundo aspecto de las reformas se centra en la reimplantación del mode-

11. DÍEZ NICOLÁS,J.-INGLEHART,R.: Tendencias mundiales de cambio en los valores sociales y políticos, Editorial Fundesco, Madrid 1991, Págs. 67 y 68.

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lo acusatorio en el proceso penal peruano (en nuestro caso, hablo de reimplantación por la experiencia tenida ya con la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1920). En el primero de los casos, se ha hecho evidente una tendencia muy limitada al uso de estas nuevas formas de solución de conflictos y, en el segundo caso, estamos en pleno proceso de implementación del Nuevo Código Procesal Penal.

sistema judicial, que involucran siempre a un abogado, ya sea adelante y detrás del despacho judicial. Todos conocemos las innumerables bromas que se tejen y se dicen sobre los abogados. Alguien dijo que la voz del pueblo es la voz de Dios. En cada uno de nosotros está preguntarnos sobre la verdad o falsedad de estos comentarios, y en cada uno de nosotros está el corregir esa visión, si es lo que realmente queremos.

Al margen del fracaso o éxito de estos cambios, la orientación conservacionista tiende a pensar que los desafíos actuales a la institución judicial no atañen a la concepción del Derecho como aplicación racional y deductiva de unas normas abstractas a casos concretos, y aboga por un conjunto de cambios que hagan más eficaz la actual estructura de la Administración de Justicia, racionalizando y flexibilizándola de forma que se acerque al ciudadano y le facilite un acceso más rápido y directo a la justicia.

En nuestro análisis, una de las causas principales de la mala imagen de los abogados es la impunidad de nuestras equivocaciones profesionales, la cual si bien es percibida y reconocida por todos, es explicada y sustentada en la realidad por diversos factores, tal vez el más común es la mala economía de los patrocinados, quienes prefieren renunciar a su derecho de ser resarcidos antes que invertir en un nuevo proceso judicial en el que su nuevo abogado también pueda fallarles (o ponerse de acuerdo con su “colega”) o el juez, que en un acto de “elevado espíritu de cuerpo” pueda fallar denegando la procedencia de la demanda o declarándola infundada, y si por alguna razón celestial logran obtener una sentencia favorable, se inicia la nueva odisea de ubicar y, peor aún, cobrarle la indemnización al mal abogado.

2.3. EL JURISTA Y EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL El papel del abogado constituye uno de los elementos integrantes de la idiosincrasia peruana, y en particular la idea del “abogado litigante”; ya desde antaño se decía que el peruano es un pleitista por naturaleza. Es muy conocido el síndrome peruano (sobre todo en la sierra) que identifica la mayor cantidad de juicios con un mejor nivel cultural o una mayor alcurnia social12. Sin duda el abogado litigante constituye, para bien o para mal, un especial símbolo de la cultura peruana republicana, y por extensión esta categoría alcanza a todo abogado procesalista, al defensor y al asesor. La visión del abogado en el Perú está más cercana a la crítica que al elogio, y seguramente, debemos reconocerlo, con razón. Para nadie es un secreto los comentarios informales sobre el ejercicio profesional del Derecho, sobre todo en el ámbito procesal y, en general, en nuestro 12. La narrativa peruana de mediados del siglo pasado divulga el paradigma del peruano que participa en procesos judiciales como signo de su alcurnia y poder. Ver BARRIG, Maruja. “La ley es la ley”. La justicia en la literatura peruana (antología). Editado por el Centro de Estudios de Derecho y Sociedad (CEDYS). Lima. 1980.

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En el marco legal actual, los acreedores de servicios profesionales son reacios a reclamar judicialmente la responsabilidad profesional del abogado. No así en el caso del médico y del notario. La razón la encontramos, en el primer caso, por tratarse generalmente de lesiones a un interés de carácter extrapatrimonial, que lo hace invalorable y exigible en cualquier circunstancia, y en el segundo caso, porque la obligación siempre es determinada y el resultado es certero. Ante el ingreso del nuevo Código Procesal Penal de naturaleza acusatoria, se generó una desesperada búsqueda de adquirir los conocimientos necesarios sobre dicha materia que, al parecer y desde el principio, parecía reducirse al aprendizaje de nuevas normas y de ciertas técnicas respecto a su procedimiento. No obstante, cuando se tomó conciencia plena de ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que se estaba ante un sistema procesal que reposaba eminentemente en la litigación oral, muchos profesionales sintieron que las cosas no eran tan sencillas,. Se requería de dominar determinadas técnicas forenses que iban desde la oratoria mejor desarrollada a una diversidad de técnicas de litigación oral que exigía a su vez, una mayor cultura procesal y un dominio mucho más eficiente de las herramientas e instrumentos procesales. Por otro lado, el área de la capacitación judicial presenta en los últimos años un notorio crecimiento. La creación de escuelas, institutos y centros de capacitación judicial, la incorporación de los proyectos de capacitación previsto en los planes de financiamiento y cooperación internacional para las reformas judiciales, el creciente interés de grandes consultoras sobre el tema, la realización de congresos, seminarios, foros, etc., y otras actividades nacionales e internacionales referidos exclusivamente a esta materia, la aparición de una nutrida oferta de posgrados y maestrías desde ámbitos universitarios, “son indicadores claros de esta tendencia. Es necesario –casi urgente- enriquecer y profundizar la reflexión acerca de la capacitación judicial para orientar y dar sentido a esta expansión” . Más, como señala la vieja máxima: “No todo lo que brilla es oro”. En nuestro país, tan propensos a adornar con exceso aquello que en calidad no se merece, es parte de nuestra idiosincrasia. Muchas de estas instituciones no poseen la competencia profesional para realizar tal propósito, no obstante, los profesionales del derecho exhiben hermosos diplomas y certificados que nos indican que estamos ante profesionales del más alto nivel. En otras palabras, lo dicho implica abandonar una concepción ingenua respecto de la capacitación judicial -concepción generalmente disfrazada con el ropaje técnico-didáctico-, para asumir su función política. El empeño actual no debería pasar sólo –ni siquiera principalmente- por mejorar la calidad de los cursos impartidos. Reducir el análisis de la capacitación al acontecimiento y resultaECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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dos de los cursos es reforzar el costado reproductor de la educación, debido a que esta intervención tiene lugar en un marco institucional con tradiciones, con pautas de acción y de interacción fuertemente consolidadas . Es decir, con una cultura organizacional determinada y determinante. El error de ponderar desmesuradamente los efectos de la acción educativa para el logro de cambios trae aparejado otro problema: la simplificación del análisis respecto de la situación a cambiar. En otras palabras, se aplica la misma lógica pero en sentido inverso: si la solución de los problemas viene por el camino de la educación, entonces los problemas se originan por su carencia. Forzando más este razonamiento (si se quiere, para cerrar el círculo vicioso) podríamos agregar otra consecuencia: la ausencia de los resultados esperados no puede menos que ser analizada desde el mismo mirador, es decir: falló la acción educativa implementada. Con lo cual se retroalimenta el circuito. Este problema puede apreciarse notoriamente en el sector de los abogados que ejercen su profesión de forma particular, quienes por lo observado durante el desarrollo de este ensayo, demuestran serias deficiencias a la hora de asumir su rol dentro del Juicio Oral. Existe una falta de dominio de instrumentos básicos para el ejercicio de su labor de defensa dentro del marco adversarial, notándose por el contrario, por parte de los fiscales y jueces, una mayor propiedad y mejor desempeño de sus funciones dentro de este nuevo modelo procesal, consecuencia evidente de una mejor capacitación realizada por el Estado. Otro grupo de funcionarios que evidencian serias y preocupantes deficiencias a la hora de ejercer su labor dentro del marco de pautas y directivas que se dan bajo este modelo adversarial en el la fase investigativa, es la Policía Nacional los cuales, tal como lo evidencian los resultados de esta investigación muestran un preocupante desconocimiento sobre los aspectos del nuevo proceso penal y las competencias que les son inherentes. Esto trae como consecuencia inme-

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diata que muchos operadores jurídicos apliquen mal o apliquen de manera desesperada esta clase de mecanismos procesales en aras de evitarse la «vergüenza» de un mal desempeño ante el público en el juicio oral. 3. CONCLUSIONES El nuevo modelo procesal de naturaleza acusatoria adoptado a través del Código Procesal Penal del 2004, refleja la concretización de la voluntad de un cambio que era reclamado desde hace muchos años atrás.

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intereses de los imputados y si no están adecuadamente preparados, trastoca el principio de igualdad de armas que caracteriza precisamente el modelo adversarial. No trata tampoco de asumir un falso criterio de optimización profesional dando cabida a una serie de instituciones carentes de un nivel adecuado para realizar dicha tarea. Lamentablemente propendemos mucho a mirar el «cartón» y no la verdadera capacidad del profesional.

Asimismo, la adopción de un modelo procesal penal caracterizado por una serie de etapas perfectamente definidas y entre las cuales, la litigación oral constituye la esencia del mismo proceso penal, demanda competencias y habilidades que muchos profesionales jurídicos aún no desarrollan adecuadamente. Los mecanismos alternativos ofrecidos por el nuevo modelo procesal penal ofrecen rapidez y eficiencia en cuanto aceleran el proceso y dinamizan la administración de justicia en el Perú. No obstante, el uso de estos mecanismos debe hacerse dentro de un marco adecuado que garantice que no se abuse de ellos por cuestiones de comodidad o limitaciones en el ejercicio profesional de los operadores jurídicos que no se hallan adecuadamente preparados para asumir la intensidad y preparación que demanda la etapa de la litigación oral, lo que genera un evidente dilema ético y jurídico y el evidente perjuicio de quienes estando en la calidad de imputados o víctimas, sufren los nefastos efectos de una desacertada administración de justicia. Asimismo, esta clase de situaciones genera un atropello de principios fundamentales como el principio de inocencia y el principio del debido proceso, ambos tutelados constitucionalmente. 4. SUGERENCIA Se requiere pues, una intensificación en la preparación, no sólo de jueces y fiscales, sino particularmente de los abogados, pues son ellos los que son, al fin al cabo, los que van a representar los

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