La riconducibilità delle offerte di gara ad un unico centro decisionale

Claudio Amoroso - Direttivo F.A.R.E

Com’è noto l’art. 80, comma 5, lettera m) prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile1 o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Dal momento che le interpretazioni da parte delle stazioni appaltanti possono risultare diverse, bisogna, quindi, basarsi molto su quanto affermato dalla giurisprudenza. La ratio della norma è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione» (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Da tenere presente che la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). L’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 deve passare attraverso un preciso e graduale sviluppo istruttorio da parte delle stazioni appaltanti e, precisamente: a)la verifica della sussistenza di una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c.; b)esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c)ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati

Non è sufficiente il dagli assetti societari e personali delle società ovvero, laddove collegamento tra imprese per per tale via non si pervenga a ricondurle ad un unico centro conclusione positiva, mediante un attento esame del condecisionale ma la stazione tenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza appaltante deve verificare se il dell’unicità soggettiva sostanrapporto intercorrente tra le ziale (Consiglio di Stato, Sez. V n. 69/2019). stesse abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo Relativamente al primo punto (a) occorre verificare se comportamento esiste una situazione di controllo sostanziale classificabile nella prima fattispecie dell’art. 2359 c.c. nei confronti di una società in cui un’altra dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria. Ma l’articolo 80 prevede, inoltre, che non è sufficiente l’esistenza di una situazione di controllo societario o di altra relazione tra due imprese per determinarne l’esclusione dalla gara, essendo richiesto che tale situazione comporti che le offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”. Infatti la norma originariamente prevedeva l’automatica esclusione dalle offerte che provenissero da imprese in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., norma-

tiva tuttavia ritenuta in contrasto con le direttive europee in materia di appalti pubblici dalla sentenza “Assitur” (sentenza del 19 maggio 2009, C-538/07 della Corte di Giustizia della Comunità Europea, quarta sezione). A tal proposito la Corte ha statuito che «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura». A supporto di tale tesi può risultare utile richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1518/2021, seppur riferita ad un diverso caso. Nel caso prospettato il Consiglio ha ritenuto che l’identità del legale rappresentante di due distinte società, la prima responsabile di una significativa carenza nell’esecuzione di un contratto con una pubblica amministrazione, la seconda aggiudicataria di una diversa procedura di gara, non è sufficiente a ricondurre le stesse ad un unico centro di interessi e a configurare un abuso di posizione giuridica soggettiva, con possibilità di applicare alla società aggiudicataria la disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 e, di conseguenza, di disporre la “revoca” dell’aggiudicazione. La sentenza prosegue “Ora, anche nel caso in cui entrambe le società dovessero essere riconducibili ad un dominus comune (ossia un socio di maggioranza in grado di determinarne il comportamento sul mercato), la stazione appaltante dovrebbe comunque dimostrare – sia pure ricorrendo, se del caso, anche ad elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti – che le operazioni poste in essere erano intenzionalmente preordinate ad eludere vincoli imperativi di legge in materia di gare pubbliche e non, in ipotesi, a massimizzare un utile o ridurre delle perdite.”

L’esame dei due restanti punti (b e c) afferisce alla fase procedimentale della gara: laddove entrambe le Società (controllante e controllata) partecipano alla gara e quindi la stazione appaltante deve identificare eventuali situazioni rilevanti che rappresentino degli indizi dell’esistenza di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte. In concreto la stazione appaltante deve verificare se il controllo tra i concorrenti sia idoneo a determinare un possibile condizionamento nella predisposizione e nella presentazione delle offerte. La prova spetta alla stazione appaltante che è limitata a “l’astratta idoneità della situazione a determinare un coordinamento delle offerte, in violazione del principio di segretezza delle stesse, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, né tantomeno che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, essendo quella delineata dal legislatore una “fattispecie di pericolo” (Consiglio di Stato, n. 2426/2020).” La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.

8407/2020) a titolo esemplificativo ha affermato l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti: • vi sia comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici; (caso di due

Amministratori fratelli residenti al medesimo indirizzo:

Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3057/2016); • vi sia contiguità di sede; • vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; • vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi; • vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (cauzione provvisoria stipulata presso la medesima compagnia e agenzia, a distanza di pochi giorni l’una dall’altra: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3772/2015), pagamento contributo ANAC avvenuto a brevissima distanza: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2426/2020). Sempre il Consiglio di Stato (sentenza n. 3255/2021) ha riscontrato che, nel caso esaminato, gli elementi gravi, precisi e concordanti del collegamento sostanziale sono costituiti: a)dalla identità del responsabile tecnico; b)dalla identità tra il soggetto che in una società ricopre l’incarico di soggetto preposto alla gestione tecnica e di responsabile tecnico, soggetto che a sua volta si trova in rapporto di parentela con altri due soggetti che sono titolari al 40% delle quote di una delle due società coinvolte; c)dal fatto che le polizze fideiussorie a garanzia delle offerte sono state emesse dalla medesima compagnia assicurativa che ha peraltro una sede molto distante dalle sedi legali di entrambe le imprese, risultando significativo che esse si siano rivolte allo stesso intermediario finanziario; d)dalla coincidenza della sede operativa, che non costituisce un dato “neutro” giustificato da una mera cointeressenza commerciale non rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) cit., giacché va considerato unitamente agli ulteriori elementi quale elemento sintomatico del collegamento societario. In un parere di precontenzioso (60/2021) ANAC, relativamente al caso sottoposto, ha escluso una influenza dominante non risultando che la Società controllante disponesse nei confronti della controllata di una maggioranza di voti esercitabili nell’assemblea ordinaria. Ma secondo l’Autorità poteva esservi una situazione di collegamento, ai sensi del comma 3 dell’art. 2359, per la presenza di una terza Società che esercitava su entrambe una influenza notevole che poteva in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte. L’Autorità conclude respingendo l’ipotesi di imputazione delle offerte prodotte ad un unico centro decisionale in quanto in base alla documentazione prodotta risultava il mero collegamento tra le Società, ma non risultava che la Stazione appaltante avesse indagato circa la sussistenza di alcun indice eventualmente sintomatico della riconduzione delle offerte ad un unico centro decisionale (Cfr. Parere di precontenzioso n. 734 del 9 settembre 2020).

Conclusione Non risulta sufficiente la presenza di un assetto societario collocabile nella fattispecie prevista dall’ art. 2359 e di conseguenza nell’art. 80, comma 5, lettera m) per ricondurre le offerte prodotte ad un unico centro decisionale e quindi ad una esclusione automatica delle società dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, ma la stazione appaltante deve verificare se il rapporto intercorrente tra le stesse abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento.

BIBLIOGRAFIA Consiglio di Stato, Sez. V, 28/12/2020, n.8407 Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1518 Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2021, n. 6119 Redazione, Limite di aggiudicazione dei lotti “ allargato ” all’ unitario centro decisionale (art. 51 d.lgs. n. 50/2016) - Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2021 n. 6481, www.sentenzeappalti.it, 28.09.2021 Donati R., Indizi di unico centro decisionale - Consiglio di Stato, Sez. V, 28/12/2020, n.8407, www.giurisprudenzappalti.it, 28.12.2020 Donati R., Unico centro decisionale. Esclusione, escussione della cauzione e segnalazione ad ANAC - Tar Campania, Napoli, Sez. I, 15/02/2021, n.987, www.giurisprudenzappalti.it, 15.02.2021 Galeone.A, Esclusione dalla gara per la sussistenza di fatto di un unico centro decisionale fra concorrenti - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 393 del 12 gennaio 2021, www.segretaricomunalivighenzi.it, 14/01/2021 ANAC, Parere di precontenzioso, massima n. 61 dell’11 dicembre 2019 ANAC, Parere di precontenzioso n.62/2021, Delibera 262 del 30 marzo 2021 Cassamagnaghi S., Unicità del centro decisionale: identificazione delle situazioni rilevanti e il rispetto del contraddittorio, Net4market - CSAmed s.r.l, 13 maggio 2021

1. 1. Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. 2. Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. 3. Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.