offerte di gara Claudio Amoroso - Direttivo F.A.R.E
La riconducibilità delle offerte di gara ad un unico centro decisionale
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om’è noto l’art. 80, comma 5, lettera m) prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile1 o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Dal momento che le interpretazioni da parte delle stazioni appaltanti possono risultare diverse, bisogna, quindi, basarsi molto su quanto affermato dalla giurisprudenza. La ratio della norma è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione» (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Da tenere presente che la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).
L’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 deve passare attraverso un preciso e graduale sviluppo istruttorio da parte delle stazioni appaltanti e, precisamente: a) la verifica della sussistenza di una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società ovvero, laddove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (Consiglio di Stato, Sez. V n. 69/2019).
Non è sufficiente il collegamento tra imprese per ricondurle ad un unico centro decisionale ma la stazione appaltante deve verificare se il rapporto intercorrente tra le stesse abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento
Relativamente al primo punto (a) occorre verificare se esiste una situazione di controllo sostanziale classificabile nella prima fattispecie dell’art. 2359 c.c. nei confronti di una società in cui un’altra dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria. Ma l’articolo 80 prevede, inoltre, che non è sufficiente l’esistenza di una situazione di controllo societario o di altra relazione tra due imprese per determinarne l’esclusione dalla gara, essendo richiesto che tale situazione comporti che le offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”. Infatti la norma originariamente prevedeva l’automatica esclusione dalle offerte che provenissero da imprese in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., norma-
