Revisione prezzi: normativa, problematiche e ipotesi risolutive

Eugenia Marrelli - UOC Provveditorato ed Economato - ASL Frosinone

Revisione prezzi: normativa, problematiche e ipotesi risolutive

Il 19 ottobre 2022 si è svolto a Roma, presso il Campus Talent Garden, il Convegno dal titolo “Revisione Prezzi: Normativa, Problematiche e Ipotesi Risolutive” della neo-ricostituita Associazione Economi e Provveditori del Lazio (A.E.L). Ma facciamo un passo indietro, nella primavera del 2021 è stata ricostituita l’Associazione Economi e Provveditori del Lazio (A.E.L.) la quale, dopo anni di assenza nel panorama delle Associazioni di settore, ha ripreso la sua attività sotto la guida del nuovo Presidente, la Dott.ssa Monica Caira. Tra gli obiettivi del nuovo Presidente e non solo, vi è stata sin da subito l’esigenza di costituire una rete di idee e confronto capace di trovare soluzioni condivise a problematiche comuni tra le quali l’attuale e complessa questione della revisione dei prezzi nel panorama degli acquisti di servizi e forniture in sanità, posta al centro della discussione del Convegno del 19 ottobre scorso. L’evento, svoltosi con il contributo incondizionato di CsaMed, ha visto la partecipazione di relatori di eccellenza quali l’Ing. Mauro Cappello – Docente universitario ed esperto di fondi europei, l’Avv. Lucio Lacerenza- PNRR Avvocati Network Advisory, il Dott. Angelo Furfaro – Responsabile Unità Operativa Complessa Beni e Servizi Policlinico Umberto I di Roma, il Dott. Guido Gastaldon – Responsabile Area Sanità, Divisione Sourcing Sanità, Beni e Servizi Consip, il Dott. Massimo Riem – Presidente F.I.F.O., il Dott. Lorenzo Terranova – Direttore Affari Istituzionali di Confindustria

dispositivi medici e il Dott. Gianmaria Casella – AD CsaMed, i quali si sono confrontati con una numerosa platea di Assistenti, Funzionari, Dirigenti e Direttori dei Provveditorati della Regione. È stato il Dott. Angelo Furfaro, in rappresentanza dei Provveditori della Regione Lazio, a farsi portavoce delle problematiche che investono il ruolo del Provveditore nell’esercizio della sua funzione nell’attuale panorama socioeconomico, un panorama investito dalle riflesse e pesanti conseguenze economiche della pandemia da Covid-19 e del conflitto Russo-Ucraino. La sospensione rientra tra L’aumento del costo del gas, le facoltà che il Codice dell’energia, le gravi carenze di materie prime hanno colpito, riconosce alle Stazioni invero, anche il mondo della Sanità dove gli Operatori appaltanti ma è bene tener Economici appaiono sempre presente che la sanità meno in grado di mantenere i prezzi offerti in procedure di con tutte le sue necessità gara aggiudicate in loro favore difficilmente potrebbe prima dell’attuale crisi e stabiliti nei vari contratti. Dunque, ammettere sospensioni per l’interrogativo risulta chiaro: attesa la presente e ingente crisi le gravi conseguenze che si che sta colpendo tutti i settori abbatterebbero sui pazienti dell’economia nazionale e non solo, quali sono gli strumenti e sulla generale economia normativi di cui dispongono le di gestione ospedaliera Stazioni Appaltanti per far fronte alle sempre più frequenti richieste di revisione dei prezzi per gli appalti in corso di esecuzione? Non è stato semplice e non è semplice rispondere a questo interrogativo in quanto, seppur il problema risulta essere diffuso in tutti e settori, in campo normativo si è provveduto a disciplinare esclusivamente la questione con specifico riguardo agli appalti di lavori. Il D.L. 73/2021, convertito con L. 106/20211 all’art.

1 DECRETO-LEGGE 25 maggio 2021, n. 73 -Misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali. (21G00084) - Entrata in vigore del provvedimento: 26/05/2021 - Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 23 luglio 2021, n. 106 (in S.O. n. 25, relativo alla G.U. 24/07/2021, n. 176).

1-septies2 ha sancito un meccanismo di compensazione in favore delle imprese da porre in essere sulla base di decreti del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS) atti ad individuare le variazioni percentuali superiori all’8%, in aumento o in diminuzione, da applicare alle lavorazioni eseguite. A tal riguardo si è espressa anche l’ANAC (parere consultivo n. 37 del 6.9.20223): la stessa Autorità, richiamato il principio generale per cui «il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, ciascuno con una propria autonomia e peculiare funzione nell’economia della procedura (il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma in relazione agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale), (…) costituiscono nel complesso la lex specialis di gara ed hanno natura vincolante per concorrenti e stazione appaltante (…)»4, riporta l’attenzione sull’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”. Ai sensi dell’art. 106 del D.Lgs. 50/2016, invero, è facoltà delle Stazioni Appaltanti procedere con una modifica dei contratti di appalto nei settori ordinari e speciali, senza una nuova procedura di affidamento, nelle ipotesi tassative e con le modalità di cui al medesimo articolo. Con specifico riguardo al tema della revisione dei prezzi, è lo stesso comma 1, lett. a) dell’art. 106 del D.Lgs 50/2016 a subordinare la sua applicazione alla previsione nei documenti di gara in clausole «chiare, precise e inequivocabili» della stessa procedura di revisione.5 Proseguendo, però, con quanto disposto dall’art. 1-septies del D.L. 73/2021, con-

2 Art. 1-septies (Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici). 1. Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell’anno 2021, per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili rileva, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022, con proprio decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi. 2. Per i materiali da costruzione di cui al comma 1 si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione, nei limiti di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 del presente articolo, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, commi 4, 5, 6 e 6-bis, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e, per i contratti regolati dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in deroga alle disposizioni dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del medesimo codice, determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre dell’anno 2021, ai sensi del medesimo articolo 106, comma, 1, lettera a). 3. La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni. 4. Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data; il responsabile del procedimento accerta con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante e procede a eventuali recuperi. 5. Per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti al 2021, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti adottati ai sensi dell’articolo 133, comma 6, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e dell’articolo 216, comma 27-ter, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. 6. Ciascuna stazione appaltante provvede alle compensazioni nei limiti del 50 per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente. Possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa, nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. 7. Per i soggetti tenuti all’applicazione del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ad esclusione dei soggetti di cui all’articolo 142, comma 4, del medesimo codice, ovvero all’applicazione del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ad esclusione dei soggetti di cui all’articolo 164, comma 5, del medesimo codice, per i lavori realizzati ovvero affidati dagli stessi, in caso di insufficienza delle risorse di cui al comma 6 del presente articolo, alla copertura degli oneri si provvede, fino alla concorrenza dell’importo di 100 milioni di euro, che costituisce limite massimo di spesa, con le modalità di cui al comma 8 del presente articolo. 8. Per le finalità di cui al comma 7, nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili è istituito un Fondo per l’adeguamento dei prezzi, con una dotazione di 100 milioni di euro per l’anno 2021. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, adottato entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono stabilite le modalità di utilizzo del Fondo, garantendo la parità di accesso per le piccole, medie e grandi imprese di costruzione, nonché la proporzionalità, per gli aventi diritto, nell’assegnazione delle risorse. Ai fini dell’accesso al Fondo, i giustificativi da allegare alle istanze di compensazione consistono unicamente nelle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, da richiedere agli appaltatori ove la stazione appaltante non ne disponga. 9. Agli oneri derivanti dal presente articolo, pari a 100 milioni di euro per l’anno 2021, si provvede ai sensi dell’articolo 77. 3 Caro materiali: applicabilità dei commi 1 e 2 dell’Art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione al Programma di Sviluppo Rurale Nazionale 2014-2020 e in merito ai recenti decreti sulle compensazioni dei prezzi dei lavori e delle forniture - Richiesta parere. FUNZ CONS 37/2022. 4 Delibera Anac n. 159/2021 - prec 23/2021/S. 5 Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) 1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti.

vertito con L. 106/2021, è la stessa ANAC a richiamare il parere MIMS n. 1196/2022 con il quale lo stesso Ministero ha chiarito che «l’art. 1-septies del d.l. 73/2021, conv. in L. n. 106/2021, non ha reintrodotto l’istituto della “revisione dei prezzi”, la cui funzione era quella di mantenere l’equilibrio sinallagmatico attraverso l’adeguamento dei prezzi posti a base del contratto: la compensazione prevista dal comma 2 del suddetto articolo non costituisce riallineamento del prezzo contrattuale, bensì una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma…»6. Se, dunque, per il settore dei lavori pubblici il legislatore è intervenuto per far fronte alla problematica di che trattasi, per i settori dei servizi e forniture le Stazioni appaltanti si trovano immerse in una lacuna normativa che non permette l’elaborazione di una risposta comune al problema. In questo vuoto normativo, considerato l’art. 30 comma 8 del D.lgs. 50/2016,7, si è pensato, pertanto, di richiamare in causa l’art. 1664 del Codice civile.- Onerosità o difficoltà dell’esecuzione- il quale accorda una revisione del prezzo in favore del committente o dell’appaltatore «qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto». Ma, a tal riguardo, si è espressa l’ANAC chiarendo, nel parere consultivo n. 20 del 6/9/2022, che la possibilità di «applicare l’art. 1664 c.c. ai fini della revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture, sembra non trovare riscontro nelle previsioni dell’art. 106 del Codice, il quale oltre a non contemplare tale ipotesi, sembra costituire altresì una norma speciale in tale materia, dettando una specifica disciplina in tema di variazioni dei contratti in corso di esecuzione». È, infatti, lo stesso art. 106 del Codice a fissare i casi che sono «da ritenere tassativi in quanto derogatori all’evidenza pubblica». Dunque, attesa la naturale “alea del contratto” e richiamati i principi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1375 e 1175 del Codice civile, quali strade rimangono percorribili da parte dei Provveditori per far fronte alle ingenti richieste di revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture? Inoltre, è possibile procedere con l’eventuale sospensione dei contratti, così come previsto dall’art. 107 del D.lgs. 50/2016? Certamente la sospensione rientra tra le facoltà che il Codice riconosce alle Stazioni appaltanti ma è bene tener presente il settore di riferimento e, nello specifico, appare condivisibile l’idea che la sanità con tutte le sue necessità difficilmente potrebbe ammettere sospensioni, non perché la sospensione non sia disciplinata a livello normativo, ma per le gravi conseguenze che si abbatterebbero sui pazienti e sulla generale economia di gestione ospedaliera cui si potrebbe giungere se si disponesse la sospensione di una fornitura di dispositivi medici o di un servizio ospedaliero. E allora, non si potrebbe, d’altro canto, procedere con una rinegoziazione dei termini contrattuali? Anche questa appare una via percorribile da parte delle Stazioni appaltanti ma è una soluzione che, indubbiamente, esporrebbe i Responsabili Unici del Procedimento (R.U.P.), chiamati ogni giorno a rispondere alle emergenze ed esigenze sanitarie con soluzioni concrete e immediate, ad un rischio connesso alla loro personale responsabilità per danno erariale. Questi, e non solo qusti, sono stati, dunque, gli interrogativi e le tappe di ragionamento che hanno acceso il dibattito tra i relatori e tutti i partecipanti al Convegno A.E.L. del 19 ottobre scorso, quando, per la prima volta dopo lungo tempo, si è cercato nuovamente di trovare una rotta comune interpretativa e operativa capace di condurre i Provveditorati della Regione fuori da quello che è stato definito “il porto delle nebbie” dove, ad oggi, risulta difficile, in mancanza di un preciso intervento del Legislatore, procedere ad un equo bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco. l’Associazione Economi e Provveditori del Lazio (A.E.L.) Di qui il fermo intento dell’Associazione Economi e Provveditori del Lazio (A.E.L.) di farsi portatrice, anche nelle sedi legislative, delle istanze che provengono dal mondo operativo concreto, non da ultimo attraverso anche idoneo contributo propositivo in occasione del redigendo nuovo Codice degli Appalti.

Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all’articolo 23, comma 7, solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208; (fino al 31 dicembre 2023, per i contratti relativi ai lavori si veda l’articolo 29 della legge 28 marzo 2022, n. 25) (…). 6 parere Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS) n. 1196/2022. 7 Art. 30, comma 8, D.Lgs. 50/2016: «Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici nonché di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.» (comma così modificato dall’art. 8, comma 5, lettera 0a), della legge n. 120 del 2020)