INMIGRANTES Y APÁTRIDAS EN SITUACIÓN DE RIESGO: LA TUTELA LABORAL EN BRASIL Y ARGENTINA by Editora RTM

InMIgRanteS y aPÁtRIDaS en SItUacIón De RIeSgO: la tUtela labORal en bRaSIl y aRgentIna

BAILONE, Matías D’AMBROSO, Marcelo José Ferlin LIMA, Luciana Ferreira VÁZQUEZ, Agustina N.

belo horizonte 2020

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Inmigrantes y apátridas en situación de riesgo: la tutela laboral en Brasil y Argentina / Matías Bailone [et. al.]. – Belo Horizonte : RTM, 2020. 136 p. – Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-9471-110-6

1. Migração 2. Direito do trabalho 3. Relações trabalhistas I. Bailone, Matías II. Título CDU 325.1:34(81:82) Ficha catalográfica elaborada pela bibliotecária Meire Luciane Lorena Queiroz CRB 6/2233.

ISBN: 978-85-9471-110-6 Belo Horizonte - 2020

conselho editorial: Amauri César Alves Adriano Jannuzzi Moreira Andréa de Campos Vasconcellos Antônio Álvares da Silva Antônio Fabrício de Matos Gonçalves Bruno Ferraz Hazan Carlos Henrique Bezerra Leite Cláudio Jannotti da Rocha Editora RTM (Instituto RTM de Direito do Trabalho Cleber Lucio de Almeida Daniela Muradas Reis e Gestão Sindical) Rua João Euflásio, 80 - Bairro Dom Bosco BH Ellen Mara Ferraz Hazan Gabriela Neves Delgado - MG - Brasil - Cep 30850-050 Jorge Luiz Souto Maior Tel: 31-3417-1628 Jose Reginaldo Inacio Lívia Mendes Moreira Miraglia WhatsApp:(31)99647-1501(vivo) Lorena Vasconcelos Porto e-mail : rtmeducacional@yahoo.com.br Lutiana Nacur Lorentz Site: www.editorartm.com.br Marcella Pagani loja virtual : www.rtmeducacional.com.br Marcelo Fernando Borsio Marcio Tulio Viana Maria Cecília Máximo Teodoro Ney Maranhão Raimundo Cezar Britto Raimundo Simão de Mello Renato Cesar Cardoso Rômulo Soares Valentini Rosemary de Oliveira Pires Rúbia Zanotelli de Alvarenga Valdete Souto Severo Vitor Salino de Moura Eça

Editoração Eletrônica e Projeto Gráfico: Amanda Caroline capa: Luciano Borges editor Responsável: Mário Gomes da Silva Revisão: coautores

“(...) podemos dejar nuestras huellas en el mundo escribiendo sobre los buenos y contras de la sociedad en que vivimos. Y, principalmente, dar a los hombres la esperanza de que, algún día, nuestra sociedad pueda convertirse en un lugar mejor. O, al menos, un lugar un poco más ‘bueno’ y un poco menos ‘malo’.” Zygmunt Bauman

SUMÁRIO Prólogo...................................................................................... 11 presentación........................................................................... 23 1. INTRODUCCIÓN...................................................................... 25 2. “Migración” y “Trabajo”: Derechos Humanos convergentes en la dignidad humana................... 29 2.1. Obstáculos a la libertad migratoria............................................ 31 2.2. Concepciones esencial de la movilidad humana: categorias migratórias....................................................................... 40 2.3. Breve evolución histórica de las leyes de migración en Brasil.. 47 2.4. La nueva Ley de Migración brasileña........................................ 61 2.5. La cuestión de los apátridas en la legislación brasileña............. 84 3. MIGRANTES Y APÁTRIDAS HOY EN ARGENTINA............. 89 3.1. Antecedentes de la legislación migratoria argentina.................. 90 3.1.1. Primera ley de migración: 1876.............................................. 90 3.1.2. Segunda ley de migración: 1981............................................ 94 3.1.3. Tercera ley de migración: 2004.............................................. 100 3.2. Al respecto de la regulación de la ley nacional de migraciones: D.N.U. 70/2017................................................................................ 102 3.3. Al respecto de la regulación de la ley nacional de migraciones.....104 3.3.1. Sentencia de primera instancia............................................... 104 3.3.2. Sentencia de cámara:.............................................................. 105

3.4. La articulación entre las organizaciones internacionales y la República Argentina.................................................................. 106 3.4.1. La posición oficial.................................................................. 112 3.5. Empleo y derechos laborales de los migrantes en Argentina.......... 114 3.6. Apátridas en Argentina.............................................................. 118 4. CONCLUSIONES..................................................................... 121 5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................... 127

coautores Matías Bailone Doctor en Derecho en Ciencias Penales de la Universidad Mayor de San Carlos de Guatemala, Especialista en Derecho Penal Internacional y derecho islámico de la Universidad de Palermo (Italia), Especialista en Derechos Humanos y Procesos de democratización de la Universidad de Chile y del International Center for Transitional Justice. Especialista en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Abogado por la Universidad Católica de Cuyo, Sede San Luis, Argentina. Profesor de postgrado de Criminología y Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha (España), Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador), Universidad Central de Chile, Universidad Mayor de San Andrés (La Paz, Bolivia), Universidad Señor de Sipán, (Perú), Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universidad Nacional de La Matanza y Universidad Nacional de San Martín, entre otras. Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Nacional de La Matanza. Profesor Adjunto del Departamento de Derecho penal y criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Maestría en Criminología de la Universidad del Salvador, Buenos Aires. Coordinador del Programa en Criminología de la Universidad Nacional de San Martín. Coordinador del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de La Matanza. Secretario Letrado CSJN y director del Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2009 - 2015). Actualmente es Secretario Letrado de la Corte Suprema en funciones en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Investigador posdoctoral permanente del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional

de la Universidad de Castilla – La Mancha. Fue consultor de varias reformas penales en América Latina y asesor de los Ministerios de Justicia del Ecuador, de Bolivia y del Perú. Secretario General del Comité Permanente de América Latina para la Prevención del Crimen (COPLAD), perteneciente a Naciones Unidas. Editor y coordinador de la Revista de Derecho Penal y Criminología de La Ley – Thomson Reuters. Director Ejecutivo de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal “Doxa Penal”, de la Universidad Nacional de Rosario. Autor de numerosos artículos y doctrinas sobre derecho penal y criminología en revistas especializadas y en obras colectivas. Tiene varios libros publicados en España, Argentina, Perú y Chile. Para más información bio-bibliográfica consultar www.matiasbailone.com Agustina N. Vázquez Abogada (UBA) Magister en Desarrollo y Derecho Internacional (University of London) Doctoranda (UBA UMSA) Profesora de Derecho Internacional (UBA UFLO) y de Sociología Jurídica - Metodología de la Investigación (UBA UP) Directora de los proyectos de Investigación “¿CIADI en crisis?” y “Empresas y Derechos Humanos”, bajo la programación científica de la Universidad de Flores. Visiting scholar en Florida International University (2019) Fellow RCIL Latin America and the Caribbean de las Naciones Unidas. Luciana Ferreira Lima Doctoranda en Ciencias Jurídicas (UMSA - Buenos Aires, Argentina). Magister en Derechos Humanos y Fundamentales (UNIFIEO - Osasco, Brasil). Especialista en Cuestiones Contemporáneas De Derechos Humanos (Universidad Pablo De Olavide - Sevilla, España). Especialista en Derecho y Comunicación Digital (FMU - San Pablo, Brasil).

Especialista en Derecho Civil y Procesal Civil (Instituto Paranaense de Ensino - Maringá, Brasil). Abogada. Marcelo José Ferlin D’ambroso Juez de Cámara en el Tribunal Regional en Materia Laboral de la 4ta Región (Puerto Alegre, Brasil). Doctorando en Ciencias Jurídicas (UMSA - Buenos Aires, Argentina) y en Estudios Avanzados en Derechos Humanos (Universidad Carlos III). Magister en Derecho Penal Económico (Universidad Internacional La Rioja). Especialista en Cuestiones Contemporáneas en Derechos Humanos (Universidad Pablo De Olavide). Especialista en Derechos Humanos (Universidad Pablo De Olavide). Especialista en Relaciones Laborales (OIT - Universidad de Boloña - Universidad Castilla - La Mancha). Especialista en Jurisdicción Social (Consejo General del Poder Judicial de España). Bachiller en Derecho (Universidad Federal de Santa Catarina). Coordinador del Grupo de Estudio sobre Filosofía del Derecho (Escuela Judicial, Tribunal Regional en Materia Laboral de La 4ta Región). Profesor (Universidad de Santa Cruz do Sul, Universidad de Caxias do Sul, Universidade do Vale dos Sinos).

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Prólogo I. El neoliberalismo globalizado en el que nos encontramos ha profundizado severamente los problemas asociados a la movilidad humana. Mejor dicho, los problemas asociados a la acumulación patológica de capital, del estado actual de este semiocapitalismo financiero que funciona como un totalitarismo de mercado. Esos problemas, desde que se pudieron técnicamente generar los grandes movimientos transoceánicos, se resolvieron de la única manera que las personas encuentran frente a los grandes traumas y situaciones caóticas: escapar. En el siglo XIX, en el XX y en este siglo no menos convulso, los seres humanos huyen de sus propias tierras, cuando el hambre, las guerras o las persecuciones políticas, comprometen su integridad personal y su proyecto de futuro. Las grandes masas movilizadas en busca de futuro son consecuencia de las políticas del capitalismo actual. De su vorágine bélica y financiera que deja en la hambruna y la miseria a grandes mayorías, que son el descarte del sistema. Ese descarte se moviliza por sus propios medios, a costa de su propia vida, para poder sobrevivir en otros lugares que se creen de mejor fortuna. II. Para ello debemos entender primero cómo ejerce poder de exclusión el nuevo capitalismo. Los viejos Estados de bienestar que, en nuestro margen colonizado, eran sólo una aspiración impulsada por los momentos autonómicos y anticolonialistas de nuestros populismos, ya perdieron vigencia histórica. En las últimas décadas y en todo el planeta, se opera una regresión del welfare State y de su sociedad de consumo, al tiempo 11

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que se acelera la concentración de riqueza, lo que en América Latina profundiza el subdesarrollo en forma de colonialismo en fase avanzada o tardocolonialismo. Si bien el instrumento con que se ejerce el poder punitivo conserva todos sus caracteres y los perfecciona tecnológicamente, el objetivo o finalidad de su uso no es el mismo de hace medio siglo o incluso algunas décadas. La actual polarización de riqueza tiende a configurar sociedades en las que -si bien no desaparece- pierde importancia la relación entre explotador y explotado (dialéctica propia del capitalismo productivo: no hay explotador sin explotado), pues se polariza ahora prioritariamente entre incluido y excluido (que no es dialéctica, porque el incluido no necesita del excluido), propia del capitalismo financiero que somete y condiciona al productivo. La concentración de riqueza, tanto en los países sede de corporaciones o post-soberanos, como en los que ocupan una posición geopolítica subordinada –donde es más notorio- tiende a configurar sociedades según un modelo excluyente, con un 30% de incluidos y el resto estructuralmente excluidos o descartables . Se inauguró una fase avanzada del colonialismo. Desde finales del siglo pasado, culminó la última etapa de neocolonialismo y se ejerce ahora sobre los países del hemisferio sur una nueva fase superior o avanzada del colonialismo que a veces se denomina globalización (o globalizaciones en plural, dado que sus múltiples dimensiones generan una enorme diversidad de fenómenos sociales globales ) por lo cual – para evitar confusiones- preferimos llamarla tardocolonialismo. La acelerada concentración de riqueza crea una plutocracia mundial, un gobierno de ricos que concentran más riqueza, validos de la 12

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libre actuación de las corporaciones transnacionales (masas de dinero), que desconoce la condición de personas y su correspondiente dignidad a las personas reales, tanto humanas como no humanas (naturaleza) . El control social punitivo de nuestros días responde a un marco de poder planetario diferente al que generó las críticas criminológicas – tanto moderadas como radicales- de la segunda mitad del siglo pasado. Este nuevo momento de poder lo facilitó la revolución tecnológica (en especial comunicacional) y en nuestra región impacta sobre el control social punitivo con rasgos particulares. De allí que, debido a sus diferencias con la etapa de aspiración al Estado de bienestar y a la sociedad de consumo, demande a la criminología una nueva aproximación crítica. La diferencia sustancial del marco de poder se debe a que en los años setenta del siglo pasado se desaceleró el desarrollo económico rápido -terminaron los años gloriosos- y las grandes corporaciones acabaron con las políticas keynesianas en el norte y las desarrollistas en el sur. Como consecuencia de este cambio, los países sedes de las corporaciones se endeudaron sideralmente, con lo cual sus gobernantes redujeron su papel al de agentes y lobistas de éstas, impotentes para imponer cualquier cambio disfuncional a ellas. El poder político de origen democrático se está transfiriendo a los gerentes de corporaciones, que son los actuales tomadores de decisiones, de las que tampoco pueden liberarse los gobernantes de los países sedes de éstas, que pasaron a ser Estados post-soberanos , porque sus políticos no responden a la voluntad de sus votantes, sino a los límites impuestos por los organismos crediticios funcionales a las corporaciones. Incluso cuando quieren responder a la voluntad de sus votantes, lo hacen en la estrecha medida de la voluntad viciada por los 13

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medios –pertenecientes al totalitarismo financiero- que condicionan a la opinión con falsedades, etiquetas y pánico moral, asumiendo el rol de empresarios morales de la contemporaneidad para elegir gobiernos obedientes a sus intereses corporativos . De este modo los pueblos pierden soberanía, concepto que en un momento se relativizó con motivo de la jurisdicción internacional, pero que hoy se degrada a un pretexto de los Estados para eludir las sanciones internacionales. La democracia cada vez es menos real y más formal, tanto en los Estados post-soberanos (países sedes) como en los tardocolonizados. El endeudamiento sideral es el arma de que se vale el totalitarismo financiero que, de diferente modo, alcanza a todos. Cuando esto sólo podía ser una hipótesis distópica, nada menos que a Carl Schmitt se le escapó advertir que el capital puede socavar una forma política hasta dejarla reducida a una fachada, con lo cual habría despolitizado por completo al Estado . Los tomadores de decisiones no son muy sanos. Foucault decía que el poder no se tiene, sino que se ejerce y, por cierto, los chief executive officers de las corporaciones financieras le arrebataron a la política (expresión de la soberanía popular) gran parte de su capacidad de determinar conductas ajenas, para convertirse en una nueva oligarquía o plutocracia planetaria . Esta plutocracia cuesta millones de vidas humanas, ocultas en la realidad creada por sus medios monopólicos, pero como los tomadores de decisiones no ignoran esos efectos, podría pensarse que son psicópatas. Por el contrario, creemos que su conducta se explica mediante las llamadas técnicas de neutralización de valores, que a mediados del siglo pasado se ensayó para los rebeldes sin causa y que más tarde se revaloró como idónea para entender la conducta de los genocidas . 14

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No obstante, no cabe descartar del todo la cuestión de la salud mental de los plutócratas, aunque en otro sentido . Las viejas oligarquías disfrutaban con calma de su riqueza, pero los chiefs executive officers únicamente publicitan un supuesto bienestar, porque sus vidas cotidianas no sólo están sometidas al continuo stress de su actividad, sino también al que les impone conservar sus posiciones de autócratas de sus corporaciones frente a numerosos competidores. No debe subestimarse este dato, que hace a la salud y equilibrio mental de los tomadores de decisiones en el actual marco de poder financiero que vacía la política. Los plutócratas racionalizan su poder con una ideología única autodenominada neoliberalismo, que pretenden naturalizar como paradigma en economía y también en todas las ciencias humanas. Si en el más simple de los sentidos llamamos ideología a un sistema de ideas, será cuestión que la crítica de las ideologías determine en cada caso si nos acerca a la realidad (develadora) o nos aleja de ella (encubridora). Esta crítica enseña que toda ideología demasiado reduccionista cae en un simplismo unilateral que aleja la realidad y, además, cuando se la quiere imponer como ideología única, cabe sospechar que oculta una pulsión totalitaria. La antropología de la ideología plutocrática responde a estos indicadores: Jakob Mincer y Gary Becker, llevando bastante groseramente al extremo el neoutilitarismo , inventan un ser humano cuya conducta está siempre determinada por el cálculo de costo y beneficio (en el amor, en el delito, etc.). Por ende, la supuesta racionalidad de mercado explicaría todas las conductas de los hombres y de las mujeres y la economía se tragaría a las demás ciencias sociales y de la conducta. Este despropósito antropológico sigue los pasos de von Mises, para quien la finalidad natural del humano es el enriquecimiento y toda crítica de privilegios obtenidos en la competencia capitalista se debe imputar a envidia por parte de quienes no alcanzan el éxito económico . 15

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Estos disparates filosóficos son un producto de la exagerada fragmentación disciplinaria del saber en detrimento de las convergencias temáticas, porque al acercase a lo domesticable/doctrinable, resulta de más fácil manipulación para promover una ideologización única con metodologías unidimensionales . Por otra parte, al penetrar esta ideología en los centros de reproducción (universidades, etc.) como paradigma científico, tratando de eliminar todo pensamiento crítico , genera su actual crisis de legitimidad . Parece obvio que no puede concebirse una democracia plural con el presupuesto de que en la sociedad todos los seres humanos persiguen enriquecerse sin límites , sin contar con que se verifica que el mercado no siempre procede con racionalidad, en particular porque su cálculo es muy inmediato e incapaz de programar a largo plazo. Esta ideología presupone la mercantilización de todas las relaciones sociales, o sea que todo tendría un precio y, por ende, lo que no pudiese venderse o comprarse en el corto plazo, desde esta perspectiva sería algo inexistente o, de existir, sería un error que debiera suprimirse. Con referencia a eso, la “Laudato si” del Papa Francisco advierte: los poderes económicos continúan justificando el actual sistema mundial, donde priman una especulación y una búsqueda de renta financiera que tienden a ignorar todo contexto y los efectos sobre la dignidad humana y el medio ambiente. Así se manifiesta que la degradación ambiental y la degradación humana y ética están íntimamente unidas . La ideología, que pretende legitimar el control total basada en su aberrante antropología del homo economicus, apela a un reduccionismo economicista y niega a la economía el carácter de ciencia social, para acabar en el simplismo monetarista; radicaliza de esta forma el supuesto tecnicismo economicista y, a partir de sus dogmas puramente 16

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monetaristas, construye una ciencia económica pura y matemática, que guarda un llamativo paralelismo -metodológico y de teoría del conocimiento- con el reduccionismo normativista en el saber jurídico. Al respecto se observó que la disciplina económica aún no ha abandonado su pasión infantil por las matemáticas y las especulaciones puramente teóricas, y a menudo muy ideológicas, en detrimento de la investigación histórica y de la reconciliación con las demás ciencias sociales , lo que es harto similar a cierto saber jurídico, a condición de cambiar matemáticas por lógica. La pretensión de someter todos los saberes a una ciencia única, es común a todas las ideologías totalitarias: recordemos que el racismo evolutivo se asentaba en una falsa biología; el nazismo en la ciencia de la raza; el estalinismo en el marxismo como ciencia. El objetivo común es la pretensión de subordinar a su ciencia única todos los saberes. Esta supuesta ciencia pura se basa en la idolatría del mercado, para lo cual pervierte el concepto de mano invisible de Adam Smith que, aunque parece tomarlo de la explicación del sistema planetario proporcionada por Newton, le asigna un rol análogo a la Divina Providencia con la que Dios guía al humano aunque éste lo ignore. Se trata del componente pseudomístico indispensable a toda ideología totalitaria, que se corona con la infaltable promesa del paraíso futuro que derramaría la riqueza, equivalente a la raza evolucionada de los racistas, a la vuelta a la comunidad germánica del nazismo o al comunismo después de la dictadura del proletariado estalinista. La crítica al totalitarismo financiero es susceptible de encararse desde muy diversas perspectivas, entre las que no es menor una crítica teológica, terreno en el que sobresale la Encíclica Laudato si. Desde esta perspectiva crítica se lo ha denominado totalitarismo del mercado , para caracterizarlo 17

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como una idolatría basada en un falso dios (ídolo) todopoderoso. Mucho antes del actual giro totalitario financiero se había criticado al capitalismo como una religión, aunque sin teología . En el último tiempo lo reivindica teológicamente la llamada teología de la prosperidad , algunos de cuyos seguidores agreden a las religiones populares de nuestra región . Esta crítica teológica a la idolatría del mercado no repara lo suficiente en que, desde la perspectiva de sus elementos pseudomísticos, se trataría de una idolatría biteísta -o al menos de una suerte de Jano con ambas caras malignas-, pues tampoco puede prescindir de una fe ciega en la omnipotencia del poder punitivo, toda vez que sin éste nunca lograría imponer su modelo de exclusión social y planetaria. La crítica en plano teológico tampoco percibe claramente este biteísmo cuando se limita a la observación crítica a la omnipotencia del poder punitivo, porque sólo repara en la cara punitiva del ídolo, aunque sea correcto denunciarlo como falsa religión con acólitos y fanáticos . La idolatría biteísta se percibe sólo cuando se comprende que el totalitarismo financiero deposita una fe ciega e inescindible en la omnipotencia de dos seres supremos: el mercado y el poder punitivo, que se retroalimentan. Una ciencia biteísta y que se basa en números de dinero ficticio es demasiado reduccionista, siendo bueno recordar que cuanto más irracional es un poder, más debe serlo el discurso que pretende legitimarlo y, por ende, de menor nivel filosófico . En este caso se toca el extremo de irracionalidad simplista, pues el monetarismo, que es la expresión práctica de ese reduccionismo, asimila dinero con riqueza, para lo cual opera por semejanza, lo que es propio del pensamiento mágico . No puede obviarse que de esta ideología se deduce una ética para la que no es bueno repartir, porque lleva al infierno en la tierra, en lugar es bueno concentrar, porque lleva al progreso; en otras palabras, debe 18

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reemplazarse el amor al prójimo por el amor al dinero . De allí se sigue el grave indicio de ocultamiento de un propósito totalitario, pues postula que todo lo que se aparte de ella es una anomalía o una crisis. Así si la realidad la desmiente, se desentiende de la realidad, si la población mejora su nivel de vida con una política que no responde a sus dictados, descarta ese dato de realidad porque lo considera resultado de un error que llevó a una ilusión que conduce a una crisis que debe corregirse urgentemente con el endeudamiento y el consiguiente empobrecimiento, producido precisamente por la intervención de sus secuaces. Esta característica la comparte con las ideologías que llevaron al desastre la agricultura en el estalinismo o con el salto adelante maoísta, que mató de hambre a millones de personas. Sin perjuicio de volver más adelante sobre la irracionalidad de esta ideología, es bueno advertir desde ahora que todo indica que su naturaleza corresponde a la de una construcción que encaja perfectamente en las antes referidas técnicas de neutralización de valores de Sykes y Matza, porque en rigor, no se trata de una racionalización, que siempre es una construcción a posteriori de los hechos, sino de una elaboración previa a éstos y que sirve para allanar el camino a su perpetración, sin cancelar los valores dominantes, sino dejándolos en suspenso por neutralización o perversión. III. La especie humana está en peligro. La más radical negación de los derechos humanos es la eliminación de la humanidad misma. Por ende, desde ese marco valorativo, lo más grave que se percibe es que el afán plutocrático del poder financiero potencia la ancestral agresividad interespecífica del homo sapiens , impulsando la creciente depredación de la naturaleza, que extingue especies y desertifica: el 35% de los continentes son áreas desérticas que se extienden y al empujar población generan conflictos (por ej. Sudán). 19

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Además de contaminar la atmósfera y las aguas, extrae fósiles y los quema, lo que no siempre hace con prudencia respecto del medio ambiente, como sucede con el denunciado método de fracking o efracción para extraer gas. Los esfuerzos mundiales por reducir las emisiones de carbono, producto de la quemazón irresponsable de nuestros antepasados fósiles (petróleo, carbón y gas), no tienen mucho éxito e incluso se observa un considerable retroceso en las negociaciones. Si bien existen fuentes renovables no contaminantes (como la eólica y la solar), dado que no son rentables -pues debería invertirse en cambiar equipos- se sigue quemando irresponsablemente a nuestros ancestros biológicos fosilizados. El poder corporativo promueve el negacionismo en estas cuestiones, aplicando la técnica de neutralización de valores: niega el daño (como ajeno a la intervención humana) y subestima a víctimas y denunciantes (son marxistas). El biólogo Theodor Monod afirma que la vida podría continuar y evolucionar después de la extinción de los humanos en el planeta, candidateando para esa tarea a los cefalópodos del fondo de los mares . Como lo advierte Chomsky, el riesgo sistémico del sistema financiero puede ser cubierto por el contribuyente, pero nadie va a venir al rescate si se destruye el medio ambiente. Que debe destruirse es casi un imperativo institucional. Los dirigentes de las empresas que impulsan campañas de propaganda para convencer a la población de que el calentamiento global de origen humano es un fraude liberal, comprenden muy bien la gravedad de la amenaza, pero deben maximizar el beneficio a corto plazo y la cuota de mercado. Si no lo hacen ellos, otros lo harán. Este círculo vicioso bien podría convertirse en letal . La crítica a su agresividad interespecífica se puede derivar del privilegio del Derecho Humano a la vida, puesto que, si se la protege individualmente, con mayor razón deberá serlo como especie, aunque 20

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el vínculo entre la protección individual y social o específica aparece desde el origen mismo de la positivización de los derechos . Es imposible obviar que la agresión a la naturaleza está entramada con la desigualdad lesiva de la dignidad humana , porque –al menos por ahoraquienes más sufren el deterioro del medio ambiente son los más pobres: hoy no podemos dejar de reconocer que un verdadero planteo ecológico se convierte siempre en un planteo social, que debe integrar la justicia en las discusiones sobre el ambiente, para escuchar tanto el clamor de la tierra como el clamor de los pobres. Es decir, que no hay dos crisis separadas, una ambiental y otra social, sino una sola y compleja crisis socio-ambiental . En realidad, la afirmación de la dignidad del humano como persona –sujeto de derechos- y la consiguiente deducción preceptiva (debe ser tratado como persona) presuponen el reconocimiento de un dato óntico, que es el humano como animal natural, o sea, como parte de la naturaleza sin la cual no existiría ningún humano. Por ende, la dignidad humana presupone la de la naturaleza y, por consiguiente, el reconocimiento de su personalidad, no humana, por cierto, pero sí natural. En el plano legal comienza a abrirse paso el reconocimiento de la condición de persona no humana (titular de derechos) a la naturaleza misma. Así, el art. 71 de la Constitución de Ecuador y los arts. 33 y 34 de la Constitución de Bolivia, inauguraron una nueva etapa en el derecho constitucional comparado, en tanto que los códigos civiles alemán y francés reconocen condición intermedia al animal, entre el humano y las cosas. Es muy reveladora la resistencia de la doctrina jurídica dominante a admitir la existencia de personas no humanas, como otrora se opuso a considerar personas a todos los humanos, negándoselo al menos en plenitud a los esclavos, colonizados, pobres, analfabetos y a la mitad de la humanidad (las mujeres). La Suprema Corte de Estados Unidos 21

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precipitó la guerra de secesión al negar el derecho de habeas corpus a un esclavo, colocando la propiedad por sobre la humanidad . IV. Todas estas explicaciones del actual momento que vivimos como humanidad, nos hacen replantearnos los instrumentos jurídicos que decimos usar para combatir esos problemas. Lo que plantea la investigación que estamos prologando es justamente esa problemática. El derecho de las migraciones y el derecho laboral son temas convergentes, que necesitan una mirada única, basada en la dignidad humana. Aquí se desarrolla esto con mucha pericia y con un conocimiento del derecho laboral y del derecho internacional, tanto en el caso del Brasil como en el de la Argentina. Que esta investigación haya sido fruto de un trayecto realizado en la Universidad del Museo Social Argentina es motivo de alegría y orgullo, ya que ambos prologuistas hemos sido profesores en diversos momentos de la misma casa de Altos Estudios. Congratulamos a los autores y pedimos a los lectores que no escatimen esfuerzos en desarrollar más miradas críticas sobre estos problemas una vez que se hayan incorporado la mirada de esta investigación.

Eugenio Raúl Zaffaroni Matías Bailone Buenos Aires, agosto de 2019.

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presentación Con satisfacción, presentamos al público en forma de libro el resultado de nuestra investigación desarrollada en los estudios de Doctorado en Ciencias Jurídicas en la Universidad del Museo Social Argentino, sobre el tema en evidencia en esta obra - el derecho humano de migrar y la conjunción entre trabajo y migración y su reglamento en Brasil y Argentina. Esperamos que el tema despierte, más allá de la curiosidad, el interés por una nueva mirada, enfocada en las personas y en la dignidad humana. Buena lectura ! Buenos Aires, otoño de 2019.

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1. INTRODUCCIÓN Entendemos que estimular la solidaridad y el progreso compartido de la dignidad humana debería ser una meta universal. Sin embargo, la presencia del “instinto animal” defendiendo su territorio en contra del “extranjero”, demuestra su prevalencia. En los últimos tiempos, este fenómeno se combina con el surgimiento renovado de los nuevos populismos que propagan la protección de lo “propio”; muchas veces ignorando la necesidad de nuestros semejantes. En este sentido, la presente investigación tiene como objetivo trazar los aspectos generales de la tutela del trabajador inmigrante y apátrida, en un recorte espacial centrado en las realidades brasileño - argentinas, desde una óptica de los derechos humanos. La conjunción entre “trabajo” y “migración” es una de las más complejas de abordar en la actual coyuntura económico-social: Según las más recientes investigaciones sobre el tema laboral, tanto de la OIT (Oficina Internacional del Trabajo), como de la UNESCO (Organización Internacional de la ONU para la Educación, la Ciencia y la Cultura), la ACNUR (Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos) y la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), en la mayoría de los países desarrollados, los trabajadores migrantes se ocupan de labores que los nacionales no quieren realizar, sea por las escasas condiciones de seguridad física o social que éstos ofrecen, por sus bajos salarios o por su carácter forzado, permitiendo a las naciones mantener una economía competitiva y por lo tanto, un mercado laboral más estable de lo que sería sin el trabajo de estas poblaciones de origen foráneo. Partiendo desde este cuadro de situación desarrollaremos la conjunción de vulnerabilidades a las que se ven expuestas las 25

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poblaciones de trabajadores migrantes. Inicialmente abordaremos la condicionalidad humana del trabajo y de los migrantes a través de su marco jurídico internacional. Entendemos que un ideal pacifista subyace a la regulación que plantean las distintas instituciones internacionales y que éstas, aspiran a un arreglo político centrado en la persona humana. Desde esta perspectiva es que se abordarán los obstáculos oponentes a la movilidad humana, atravesados por institutos jurídicos que adoptan una forma inclusiva-exclusiva de tutela legal. En este respecto, resulta necesario el abordaje del prejuicio, de la discriminación y la xenofobia, categorías legales que encuentran su origen en nociones sociológicas. La vulnerabilidad de las personas migrantes será puesta en contraste con una categoría de menor protección: los apátridas. En un segundo orden de análisis, se propone relevar la tutela del trabajador migrante y apátrida en la legislación brasileña proponiénodse un estudio diacrónico a modo de contexto de la actual Ley de Migración (Ley n. 13.445 / 17).Por último, se abordará de idéntica manera el marco legal argentino, reflexionándose a partir del interrogante compartido: ¿encontramos una doble vulnerabilidad en los trabajadores apátridas? La propia fragilidad de la condición humana será entonces nuestro marco referencial, evocándonos a considerar la movilidad humana como el único medio que muchas personas conciben para el mejoramiento de sus condiciones de vida lejos de sus hogares. Los desafíos -muchas veces ingratos- que la persona migrante debe enfrentar en su nuevo destino nos plantea un escenario desalentador plagago de vulnerabilidad social, muchas veces traducida en explotación económica.Como tal, el trabajador migrante se ve subyugado por la unión de las fuerzas del capitalismo globalizante y el sentimiento de desprecio por el extranjero, que se corporifica en las acciones xenofóbicas, racistas y prejuiciosas. 26

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Si entendemos al Estado como ente regulador de las relaciones jurídicas que busca alcanzar una condición jurídica igualitaria del migrante en su territorio; entonces compartimos una cosmovisión que incluye a la dignidad humana en el centro de imputación legal y que no habría de distinguir derechos distintos para personas cumpliendo tareas similares. Entendemos entonces que debiera ser objetivo de todo instrumento normativo, el garantizar la amplia protección de la dignidad humana de la persona migrante. ¿Es eso así?

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2. “Migración” y “Trabajo”: Derechos Humanos convergentes en la dignidad humana Partiendo de una concepción humanística del derecho social al trabajo y del derecho humano a migrar, entendemos que ambas protecciones concluyen ineludiblemente en el fin máximo de garantizar el pleno desarrollo de la persona humana; y como tal, ambos derechos se entienden como fundamentales1. En este contexto, es a través del ejercicio de la labor y de la libertad de moverse hacia un mejor vivir que se vislumbra la evolución y el desarrollo de la personalidad del individuo, de forma libre y autónoma, basada en la supremacía de la dignidad humana. 2 Son, pues, dos derechos fundamentales e intrínsecos a la condición humana, que objetivan igualmente la preservación de su dignidad. Desde eñ ámbito de las Naciones Unidas se ha trabajado largamente en la vinculación y fortalecimiento de ambos derechos: ya sea desde agencias especializadas como la ACNUR o la OIM, o desde el propio Comité de Deechos Económicos, Sociales y Culturales -del Alto Comisionado para los Derechos Humanos-. “Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad” .3 1

ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade: aspectos essenciais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 94: “(...) queda claro que los derechos de la personalidad son el mínimo esencial para el pleno desarrollo de la personalidad de todos los seres humanos. Son derechos inherentes a la condición humana y sin los cuales la persona no subsiste dignamente.” (la traducción es nuestra). 2 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da paersonalidade: aspectos essenciais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 97. 3 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No 18, el Derecho al Trabajo, aprobada el 24 de noviembre. Ginebra, Naciones Unidas,

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En la medida que nos regimos por una economía basada en la acumulación de capital, y donde el trabajo es considerado el único medio lícito que tiene el hombre para buscar su subsistencia, estamos frente a un derecho humano que permite al individuo relacionarse en sociedad en términos de utilidad, bienestar, supervivencia, desarrollo y dignidad4. La búsqueda de un buen vivir5 -y continuamente mejor- son conseuencias natualres de esta concepción. El derecho de migrar, por su vez, encuentra su núcleo en la libertad de desplazamientos o movimientos de personas, ya sea dentro del propio país o de otro. Las causas de los movimeitnos migrtorios han ido variando a lo largo del tiempo, pero generalmente se pueden agrupar en económicas, políticas, raciales, religiosas, de identidad, de géner y últimamente, también ambientales, Keane (2003:17)Cabe hacer hincapié de que el derecho humano de migrar no es únicamente una declaración textual, por formar parte de la categoría de derechos humanos y, así, en las palabras de Herrera Flores (2009, p. 163): [...] son medios discursivos, expresivos y normativos que pugnan por reinsertar a los seres humanos en el circuito de reproducción y mantenimiento de la vida, permitiéndonos abrir espacios de lucha y de reivindicación. Son procesos dinámicos que permiten la apertura y la consiguiente consolidación y garantía de espacios de lucha por la dignidad humana.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en su artículo 13.1 y.2 determina que toda persona tiene derecho a circular 2005. Disponible en: http://www.defensoria.org.ar/wp-content/uploads/2017/03/ Observaci%C3%B3n-general-N%C2%BA-18.pdf 4 El derecho al trabajo implica el surgimiento de un catálogo de derechos humanos laborales, que son inherentes por el simple hecho de ser persona y trabajar. 5 Traducción propia.

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libremente y elegir su residencia dentro de un Estado, y que toda persona tiene el derecho de abandonar el país en que se encuentra, incluido el suyo, y el derecho de regresar al país de origen. Independientemente del texto de la Declaración y de su carácter de norma de soft law, instrumentos sí vinculantes como la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares reconocen expresamente el derecho humano de migrar, como inherente a la propia condición humana, dondequiera que se encuentre la persona. Académicos como Herrera Flores (2009: 162) rechazan la distinción de algunos académicos como ___ que pretenden distinguir la naturaleza jurídica del derecho de “emigrar” e “inmigrar”, afirmando que el acto de “emigrar” es sí un derecho humano, en virtud de su subjetividad, mientras que la acción de “inmigrar” sería un “privilegio”, una concesión del Estado al que se migra. En este sentido, se ha entendido que la distinción resulta obsoleta si se analiza desde el derecho de la persona: “Emigrar es inmigrar. Ambos son derechos humanos en la medida en que ambos suponen la construcción de relaciones de reconocimiento, de empoderamiento y de mediación política”. 2.1. Obstáculos a la libertad migratoria El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP), en su artículo 12.3, completa el derecho de migrar consagrado en el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 al limitar las causales de restricción del derecho migrante a motivos de protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública; así como los derechos y libertades de las demás personas, y que sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el PIDCP. 31

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Pero las barreras jurídicas impuestas por los Estados a través de sus reglas de entrada y salida limitan el pleno ejercicio del derecho de migrar. En este sentido, afirma Franck Attar (1994: 520): Force est cependant de constater que ce principe de la liberté de circulation est loin d’être appliqué de manière uniforme à la surface de la planète. Bien au contraire, les réglementations imposées à l’entrée et la sortie de certains États [...] sont là pour le rappeler6.

Los Estados contemporáneos coexisten en un escenario biopolítico complejo donde se valen de su poder regulador para “incluir-excluyendo” al migrante. La tutela jurídica que proveen los Estados está integrada no sólo por un exhaustivo marco normativo sino por una varidad de instituciones que –en términos de Foucault (19760:36) disciplinan la condición jurídica del migrante y, bajo la falacia de la “protección”, acaban por segregar o relativizar al migrante del uso o permanencia de varios espacios públicos de participación social. En este proceso de búsqueda de oportunidades, el migrante se ve víctima de explotación, y hasta de invisibilidad cuando su condición es etiquetada de “irregular” ante el Estado y en consecuencia, se profundiza su vulnerabilidad. Entiende Pizarro (2001) en su informe para la CEPAL que: “El predominio del mercado en la vida económica, la economía abierta al mundo y el replie6

“Se debe notar, sin embargo, que este principio de libertad de movimiento está lejos de ser uniformemente aplicado a la superficie del planeta. Por el contrario, los reglamentos impuestos a la entrada ya la salida de ciertos Estados [...], están allí para recordarlo” (la traducción es nuestra).

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gue del estado de las funciones que tuvo en el pasado provocaron un cambio de envergadura en las relaciones económico-sociales, en las instituciones y en los valores, dejando expuestas a la inseguridad e indefensión a amplias capas de población de ingresos medios y bajos en los países de la región. Así como la denominada “industrialización por sustitución de importaciones” tuvo en la marginalidad su fenómeno social más distintivo, en el actual período histórico la vulnerabilidad aparece como el rasgo dominante del patrón de desarrollo vigente.” En este punto, existe una visible colisión entre derechos humanos y categorías jurídicas que resultan excluyentes de esos derechos, a saber: territorio, soberanía y nación. El aniquilamiento de la subjetividad del migrante lo conduce a una vida desnuda (zoé), en referencia a Agamben (2004:32), es decir, una vida animal, guiada por las normas de la naturaleza y de los instintos de supervivencia, libre de la cultura, de la voluntad y de la voluntad libertad humana, sin participación en la vida política (bios). Se trata de su transformación en un ser invisible, el homo sacer, el sujeto excluido del grupo social, persona sin voz, sin acción, sin derechos. Los conceptos de territorio, nacionalidad y soberanía – entiende Agudelo (2011:77)- restringen severamente el derecho humano a la migración, principalmente porque su intersección forma el concepto de un ente mayor: el Estado. Pero en esos conceptos quedan atravesados por intereses económicos locales e internacionales, propios de la globalización y del capitalismo –que en términos de Weber (2001:96)33

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se encuentran protegidos por el manto de la burocracia estatal y del discurso de protección del mercado de trabajo nacional y del territorio y sus recursos naturales. En el orden internacional, esto se traduce en la reticencia que demustran los Estados receptores de grandes flujos migratorios, que presentan políticas de inclusión migrante en períodos de expansión económica mientras que rechazan a estos mismos en períodos de crisis o recesión. Al respecto de esto último, entre los instrumentos principales de los que suelen valerse los Estados encontramos el denominado “cierre de fronteras”, actualmente muy boga en relación a los sucesos de Europa y Estados Unidos. Por ellos, se establecen, ante la comunidad internacional, derechos de uso exclusivo de la parcela del planeta a los pocos privilegiados que tuvieron la suerte de nacer o establecerse con anterioridad a los flujos migratorios en el territorio “sagrado” del Estado-nación. Así que los Estados soberanos suelen tratar los flujos migratorios de forma condicionada y selectiva: en momentos de crecimiento económico, hay apertura de fronteras (flexibilización de entrada, permanencia), y en momentos de recesión o crisis, el opuesto, el cierre de fronteras. Es decir, los países condicionan la entrada y permanencia de migrantes a sus necesidades económicas, preponderando, a nivel mundial, la ideología de la soberanía nacional (defensa del territorio, de la economía y del mercado de trabajo) y el individualismo - falta de compasión y la humanidad con el prójimo, propios del capitalismo y de la globalización. En palabras de Flaviane Silveira Curado (2011: 103): Por cuestiones de soberanía, la fiscalización de fronteras y la elaboración de políticas migratorias permanecen

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como prerrogativas estatales, ejercidas en consonancia con el ordenamiento jurídico interno. Los criterios para el permiso de entrada y salida de extranjeros, así como para la autorización de permanencia temporal o definitiva se somete a intereses gubernamentales y se subordinan a las restricciones inherentes al aspecto de la nacionalidad7.

Analizando el fenómeno en clave de biopolítica, y para eso adhiriendo a las definiciones de Foucault en su discurso en Seguridad, Territorio y Población, Basándonos en eso, trabajaremos con 3 proposiciones conceptuales: la primera es que la migración hace crecer a la población mediante la circulación de poder y reproducción de relaciones socioespaciales. Segundo, que los contextos de recesión interrumpen en la socioespacialidad y la biopoder. Por último, que la reproducción de las relaciones socio-espaciales emerge a través de una biopolítica transnacional. En este sentido, académicos como Manning (2002); Martin (2009). O Somerville y Sumption (2009) analizan la relación entre migración y el deterioro de condiciones sociales -con especial énfasis en su impacto demográfico- mientras que otros autores como Kuhn (1978) ya afirmaban que la migración generalmente implica el movimiento de personas desde economías en recesión a otras más dinámicas donde ayudan proveyendo valor agregado y efectividad a mercados laborales más sanos que aquellos de origen. Sin embargo, pese a los efectos positivos detectados ya en 1978 en el estudio de Kuhn -y luego reafirmados por organizaciones internacionales específicas en la materia como ACNUR o la OIMadvertimos que la retórica política de países desarrollados muestra reticencia a incluir a los migrantes en sus trazados sociales actuales. 7

Traducción propia.

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Consecuentemente, bajo esta perspectiva biopolítica-económica, el migrante se sujeta a condiciones precarias de trabajo, con remuneración bajísima o, en muchos casos, sólo a cambio de alimento y vivienda: [...] el migrante opta por vivir en la clandestinidad del país de destino, sometiéndose a las molestias de la condición, siempre orientado por motivaciones que son determinadas por un sistema de redes de producción, las cuales caracterizan un espacio público peculiar. Por otra parte, el mantenimiento de esta clandestinidad es autorreproductor del mismo acondicionamiento (REDIN, 2013, p. 23).8

Justamente en virtud de la rentabilidad que deriva de la utilización de su mano de obra barata, muchas veces son relegados a trabajos de baja calificación donde priman las condiciones laborales desventajosas. Esta ha sido la premisa desde la que ha partido la comunidad internacional en los últimos años: cabe recordar en este sentido, iniciativas como la del Marco de trabajo multilateral sobre trabajo migrante del 2006 o el Diálogo de Alto Nivel de las Naciones Unidas respecto a migración internacional y desarrollo del 2013. Por otra parte, el fenómeno de la migración laboral no queda exenta de las ilegalidades relacionadas con su ingreso -no siempre regular- a un Estado. Los desplazamientos clandestinos9 muchas veces implican la pérdida de subjetividad, cosificando al migrante en un engranaje 8

Traducción propia. Se utiliza el término “migración clandestina” sólo para contextualizar el proceso migratorio no regulado o no autorizado por el Estado de destino (sin autorización para la entrada en el país). Sin embargo, que reste claro que los autores defienden la acción migratoria como un derecho humano y, por lo tanto, no existe forma “clandestina”, considerando la migración, fríjese, como inherente a la condición humana. 9

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económico complejo, donde se ve exacerbada su condición de vulnerabilidad y se enfrenta -particularmente, en los últimos años- a nuevos discursos fomentadores de xenofobia y la discriminación. Slavoj Zîzek y Srecko Horvat (2015: 119) encuentran en la mala utilización del concepto “soberanía nacional” un punto de encuentro de los discursos propagadores de odio y división social: Acompañando la “política del miedo”, encontramos los poderes policiales del Estado en expansión, y aquello a lo que Étienne Balibar llama el “racismo institucional”. ¿No será, tal vez, “racismo” un temor excesivo? Balibar sostiene que encontramos tres formas históricas de racismo: el antisemitismo, el colonialismo y el racismo antinegros en los Estados Unidos. Hay también un “racismo interno” (dirigido contra una minoría, o, en ciertos casos, como en Sudáfrica, contra una mayoría) y un “racismo externo” (con vistas a pueblos colonizados). Sin embargo, Balibar no considera el racismo idéntico al nacionalismo, ya que la construcción que define la “raza” desborda las fronteras del Estado-nación. Por eso, el racismo es, en cierto modo, una especie de universalismo: se basa en la naturaleza universal de la especie humana para afirmar que los “extranjeros” (los inmigrantes) no son en realidad personas: pueden ser ahogados en el mar, y si alguien de entre los “nuestros” intenta socorrerlos, será castigado10.

Está descripto que el fenómeno sociológico de la discriminación contra el migrante se asienta sobre el estilo discursivo antes descripto, y se cimenta la división entre la población local y la migrante, haciéndose entender que el migrante presenta una amenaza a la identidad del 10

Traducción propia.

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nacional y que se ven en juego sus “privilegios territoriales”, conforme a Hopenhayn y Bello (2001). El preconcepto se consolida con un estereotipo social sobre determinado grupo o persona, sin razón más que la división social que se quiera crear. Estos estereotipos se consideran como estigmas sociales que pueden ser concebidos como una marca, signo o característica objetiva11 que reciben una valoración social negativa: “La sociedad establece los medios de categorizar a las personas y el total de atributos considerados como comunes y naturales para los miembros de la sociedad cada una de esas categorías”. (Goffman, 2004:05). El racismo12 es la creencia de que una raza o etnia es superior a otras, se trata de un prejuicio étnico-racial, que según Norberto Bobbio (2011: 121) es es peligroso por la dificultad de superar las distancias que crea entre pares de la misma sociedad. En este sentido, el prejuicio se explica en que: “(…) el error que provoca deriva de una creencia falsa y no de un razonamiento que puede demostrarse falso [...] cuya falsedad puede ser empíricamente demostrada”. La discriminación, a su vez, es la acción humana basada en el prejuicio o el racismo, en la cual el individuo (discriminado) recibe un trato injusto sólo por formar parte de un grupo, categoría o clase diferente. “Discriminación” significa cualquier cosa más que diferencia o distinción, pues siempre se usa con una connotación peyorativa. [...] por ‘discriminación’ se entiende una diferenciación injusta o ilegítima “(BOBBIO, 2011: 107). 11

Podemos citar como ejemplos de estigmas, desde el punto de vista sociológico, la pobreza, la mujer (estigma de género), la religión y la raza, las deficiencias (físicas o de comportamientos “no convencionales” o “desviantes”). 12 En este trabajo el racismo se entiende en sentido amplio, que se refiere a toda forma de prejuicio y discriminación étnico-racial, así como al que afecta a las poblaciones inmigrantes, oriundas de países pobres, situación conocida como “el nuevo racismo”.

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Siguiendo el abordaje de los obstáculos al movimiento migratorio, todos los aquí relevados son elementos disparadores de conflictos si se presentan en una matriz social donde los habitantes locales rechacen la presencia de lo “distinto”. La convivencia enmarcada en un desconocimiento mutuo de idiomas, hábitos, costumbres, son generadores de desconfianza; primer paso a conductas de índole xenofóbicas, Esta aversión puede hacer crecer sentimientos de odio, causando antipatía, enemistad y reacciones violentas a los migrantes. “Ella (la xenofobia) implica una desconfianza y un prejuicio en relación a las personas extrañas al territorio, por el medio, a la cultura a la que pertenece el que juzga, que observa, que considera como estando en su lugar” (Albuquerque Júnior, 2016:9) Por lo tanto, al hablar de derechos humanos en la protección de los migrantes y de los refugiados, en su vulnerabilidad, cabe recordar lo analizado ya que los contenidos legales a los que hemos de referirnos en las próximas secciones se inscriben en un contexto sociológico complejo. En otras palabras: [...] la comprensión del contexto socio-histórico y de las imágenes sociales transmitidas en los diversos ambientes de pertenencia para poder resignificarse a sí misma a través de la apropiación de su historia, es esencial para el profesional que hace la acogida realizar un trabajo de empoderamiento (DANTAS, 2012, p. 126).13

Ante la vulnerabilidad del migrante, la cuestión es, pues dicta el ordenamiento legal, de acogida. En el contexto de desplazamientos y desplazados, los Estados convinieron a nivel internacional adoptar una conducta de hospitalidad, recepción, aceptación, diálogo e intercambio con el migrante; entendiendo que la primera como cimiento de una política pública a la que se comprometieron en instrumentos tales como Convenio 13

Traducción propia.

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de las Naciones Unidas sobre los derechos de los trabajadores migratorios o la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, (Chueiri Cámara, 2010). También implica aceptar con tolerancia al migrante14 (Lima 2015: 159), y, más aún, comprende la acción incesante para garantía, concreción y reivindicación de los derechos humanos, y garantía de espacios de lucha por la dignidad humana: Reclamar la interculturalidad no se restringe, por otro lado, al necesario reconocimiento del otro. Es necesario, también, transferir poder, “empoderar” a los excluidos de los procesos de construcción de hegemonía. Del mismo modo, trabajar en la creación de mediaciones políticas, institucionales y jurídicas que garanticen el mencionado reconocimiento y transferencia de poder. (HERRERA FLORES, 2009: 164).15

Por último, una buena política migratoria debe edificarse sobre las obligaciones estatales en materia de derechos humanos, con el objetivo de ofrecer integración social mediante trabajo digno (Ventura y Barros 2015: 97). 2.2. Concepciones esencial de la movilidad humana: categorias migratórias La movilidad humana contempla varias categorías de personas en proceso de migración. Es importante identificar los elementos conceptuales 14

La tolerancia no es concesión: su práctica objetiva la formación de personas conscientes y responsables, capaces de actuar proactivamente contra cualquier forma de irrespeto, prejuicio, injusticia o discriminación, a través del ejemplo y de la solidaridad, construyendo una filosofía de alteridad. La filosofía de alteridad, sumada al empirismo tolerante, camina en pro de los derechos humanos y en la construcción de espacios garantizadores de los principios universales humanísticos: dignidad, igualdad, libertad y solidaridad. 15 Traducción propia.

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que identifican cada situación migratoria, porque en cada uno de ellos encontramos un complejo sistema jurídico con el objetivo de proteger a la persona en su condición migrante. Las categorías migratorias principales, importantes para ese trabajo, son: inmigrante, emigrante, apátrida y refugiado, tal cual las detalla la recepción internacionalista condensada en los documentos oficiales de la ACNUR o la OIM. En el ámbito internacional no existe una definición legal uniforme para el término “migrante”. Lo que existe es una tutela internacional del “trabajador migrante”, que define sólo ese término, pero no tan sólo la palabra migrante16. “Migrante” engloba las categorías de inmigrantes y emigrante, el primero designa a la persona nacional de otro país o apátrida que trabaja o reside y se establece dentro de un país, y emigrante es la persona que sale de su país natal para establecerse temporal o definitivamente en el exterior. En otras palabras, es “inmigrante” el individuo que entra en un país, viniendo de otro, y se considera emigrantes a los individuos que salen del país donde nacieron y van a vivir en otro.17 Por otra parte, “apátrida” se refiere a la categoría jurídica surgida en virtud de la de 1954 en la que los Estados signatarios se comprometen a brindar protección a las personas que no gocen de 16

La Convención de 1990 sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de los Miembros de sus Familias define el término “trabajador migrante”. Véase también el artículo 11 del Convenio de la OIT de 1975 sobre Migraciones en Condiciones Abusivas y Protección de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes (apartado 143) y del Convenio de la OIT de 1979 sobre los Trabajadores Migrantes (n. 97); así como el artículo 1 del Convenio Europeo de 1977 relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante. Disponible en: http://www.acnur.org/portugues/2016/03/22/refugiadose-migrantes-perguntas-frequentes/. Acceso en jul. 2018. 17 Conforme a la terminología oficial de la ACNUR en su “Manual de Reasentamiento”, disponible online en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/ Publicaciones/2013/Glosario.pdf (Consultado 01.11.2018).

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nacionalidad de ningún Estado. Al respecto, en las secciones siguientes estudiaremos cómo ll Art. 1.1 de, receptada en la Ley Nacional de Migración; mientras que la República Argentina es signataria de dicho instrumento internacional pero continúa sin legislar sobre esta categoría en su derecho doméstico. Por último, y eenen elmarco de los esfuerzos de las Naciones Unidas, hallamos que se define el término como. La misma ha de encontrarse de nacionalidadpara solicitar refugio. Esta definición ha continuado con su desarrollo progresivo gracias a los esfuerzos del , quien ha extendido la protección a solicitar asilo ante otro Estado. En otras palabras, entiende el Derecho Internacional que las personas tienen derecho a salir y regresar a un Estado. Este derecho, puede regularse de forma razonable, ya que el Estado tiene la potestad de mantener un orden en el control de las fronteras y en el registro de la presencia o ausencia de las personas, especialmente para evitar que la salida sea usada para evadir otras obligaciones exigibles, Vazquez (2017). En general, se invoca este derecho para impugnar restricciones a las migraciones por motivos políticos, religiosos o ideológicos, etc., basadas en categorías ideológicas, políticas o religiosas, o las que se puedan invocar como pretexto para restringir los derechos a la libre asociación y a la expresión o comunicación de las ideas (Nicolao, 2010). Salir y entrar a un Estado se asocia con el ejercicio de los derechos de ciudadanía. Derechos regulados por el Estado en su esfera doméstica. Para tales derechos, el Derecho Internacional o los Derechos Humanos no tienen una respuesta genérica, aplicable a todos los “migrantes”. Como en otras instancias, es este un campo que el derecho internacional deja librado al derecho interno de los países, que cuentan con una 42

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amplia esfera de discrecionalidad lo que no implica que sea permisible la arbitrariedad. No obstante, el derecho internacional sí se ocupa del estatus de ciertas categorías de migrantes como es el caso de los refugiados, peticionarios de asilo, o de los apátridas, como categoría de doble vulnerabilidad. En función de la recepción por parte de normas de derecho positivo y claramente exigibles como obligaciones internacionales, se crea una obligación esencial por parte del Estado hacia con la persona peticionaria de asilo o en condición de refugiado de no retornarla a un lugar donde pueda sufrir persecución con base en las causas establecidas en los instrumentos citados (Cuéllar, 2004). Repasando los elementos esenciales del asilo en sus distintas acepciones, encontramos que en primer lugar se requiere que la persona sea perseguida por razones políticas, excluyéndose los casos de delitos comunes, como vimos más arriba, y también lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 14), limitación esta a la que se agrega la de aquellos que sean responsables de actos contrarios a los objetivos y principios de las Naciones Unidas, incluyéndose también a quienes cometen crímenes contra la paz y crímenes contra la Humanidad (Declaración sobre el Asilo Territorial, 1954, Art. 1), (Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático, 1954, Art. 3). En segundo orden que quien califica las razones de esa persecución es el Estado asilante, (Declaración sobre el Asilo Territorial, 1967, Art. 1). En un tercer lugar que la solicitud de asilo constituye un derecho de la persona (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948, Art. 27), (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 22), (Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático, 43

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1954, Art. 20), pero otorgarlo es un derecho del Estado (Convención de Caracas sobre Asilo diplomático, 1954, Art. 2). Por último, que solamente puede ser otorgado en casos de urgencia. En cuanto al primer elemento estimamos que ya fue explicitado en los párrafos anteriores. El segundo elemento tiene razones lógicas, habida cuenta que para el Estado al que se acusa de perseguir por razones políticas, siempre los delitos que motivan esa persecución van a encontrar fundamento en el sistema penal interno. De allí que sea de la esencia del asilo que quien califique sea el receptor, en las condiciones establecidas más arriba. El tercer elemento hace a los objetivos del asilo que es la protección de la persona humana, frente al poder del Estado. Surge de inmediato otro derecho de la persona que rara vez es evocado por la doctrina y que se justifica precisamente en esos objetivos: el non refoulement. Esta obligación es hoy explicada como “principio de nonrefoulement”, que se traduciría en “no devolver”. Mediante esta obligación se establece que ningún Estado está en la obligación de extraditar si tiene razones sustanciales para creer que la demanda de extradición ha sido hecha con el propósito de perseguir judicialmente o de castigar a una persona a causa de su raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas (Weis, 1977, 94). Este principio se ha extendido hasta considerar que per se, la obligación implícita de no extraditar se extiende también a los casos en los cuales un fugitivo correría riesgos de ser sometido a penas o tratos inhumanos o degradantes en el Estado de destino, tal como fuera explicado en el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jens Soering v. United Kingdom: 88. El Artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos no da lugar a excepciones ni permite que los Estados Miembros tengan posibilidad de salirse de su aplica-

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ción. La prohibición absoluta de la tortura que refiere dicho artículo refleja los valores democráticos fundamentales del Consejo Europeo y es compartido así por un gran número de otros instrumentos internacionales. (…) La cuestión que queda es entonces si la extradición de un fugitivo a otro Estado donde podría ser sujeto de tortura o tratos crueles o degradantes, constituiría por sí una violación al Art. 3 (a la Convención Europea de Derechos Humanos). (…) Los horrores de la tortura y sus implicancias están reconocidos en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, en su también Art. 3. Allí expresa que ningún Estado parte extraditará a una persona cuando haya elementos sustanciales para creer que ésta, estaría en riesgo de ser torturada de ser extraditada. (….) La extradición en dichas circunstancias, si bien no referida explícitamente en la Convención Europea, sería contraria al espíritu del instrumento legal. Y es en opinión de esta Corte la existencia de una obligación inherente de no extraditar en casos en los que se pudiera exponer a la persona a sufrir tortura.

La doctrina, a su vez, ha avanzado en entender que este principio ha adquirido carácter de norma de derecho internacional consuetudinario, por lo cual es obligatoria aún para aquellos Estados que no sean signatarios de la Convención de Ginebra de 1951 ni del Protocolo a dicha Convención de 1967, como se les conoce comúnmente en el lenguaje del derecho de los refugiados. Más allá de las palabras receptadas en el contenido genérico de los instrumentos internacionales, ha de recordarse que el presente estudio asumirá una postura filosófica pro persona. En palabras de Deisy Ventura (2014), identificaremos la motiviación de la migración como la búsqueda 45

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de la felicidad de la persona humana -su realización en si misma, en lenguaje de la Declaración Universal de Derechos Humanos- que no es sino una expresión de Kant (2013: 199), quien justificaba la migración en función del derecho del sur humano como habitante, igual entre sus pares. En palabras del gran filósofo, se entiende la la hospitalidad que ha de proveer el Estado receptor como una expresión del cosmopolitismo, principio de derecho y obligatorio en la comunidad internacional. En las próximas secciones se abordará en profundidad el recorrido histórico experimetnado por las legislaciones nacionales de Argentina y Brasil.Con respecto al derecho brasileño, se trabajará sobre la más reciente ley migratoria, la cual presenta innovaciones acertadas como el abandonar el concepto de “extranjero” y la dicotomía “brasileño vs. extranjero”, valiéndose de un nuevo lenguaje más inclusivo. Dentro de esta legislción se proveerán definiciones a las categorías migrantes antes señaladas –inmigrante18 y emigrante19 - así como otras categorías no receptadas en el corpus iure internacional tales como “residente fronterizo”20 o al “visitante”21, no comprendidas en la anterior legislación denominada “Estatuto del extranjero” de 1980. Empero, ha de destacarse que el referenciado no resulta in totum legislación vigente: inmediatamente luego de la sanción presidencial del texto del 2017, se vetó la definición de migrante por entenderla 18

Se entende por inmigrante, conforme al Art. 1.1 de la nueva legislación brasileña en matéria migratória a toda persona nacional de otro país o apátrida que trabaja o reside y se establece temporal o definitivamente en Brasil. 19 Define la nueva legislación brasileña en matéria migratória a todo nacional de Brasil que se establece temporal o definitivamente en el exterior, conforme al Art. 1.1 del cuerpo legal referenciado. 20 Conforme a la legislación del 2017, es um residente fronterizo quien conserva su residencia habitual en un municipio fronterizo de país vecino. 21 Resulta um “visitante” aquella persona nacional de otro país o apátrida que visita Brasil mediante estancias de corta duración, sin pretensión de establecerse temporal o definitivamente en territorio nacional.

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demasiado amplia, al incluir incluso a extranjeros con residencia en países fronterizos; lo cual podría haber llegado a presentar un problema con lo prescripto por la Constitución brasileña.22 Con relación a la legislación argentina, la misma continúa hoy en día presa de un debate irresuelto a razón de la última reglamentación del conocido Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU de aquí en más) 70/2016. El mismo ha modificado aspectos relevantes de la legislación migratoria nacional y se espera una pronta decisión del máximo tribunal nacional respecto a la legalidad del DNU.LA TUTELA DEL TRABAJO DE LA PERSONA MIGRANTE EN BRASIL. 2.3. Breve evolución histórica de las leyes de migración en Brasil Al abordar la historia de las leyes de migración en Brasil, se hace necesario rememorar que el proceso de colonización de las Américas fue un proceso de expoliación económica del continente y de los pueblos que lo habitaban. Para lograr la exploración, los países colonizadores, especialmente Portugal y España, se aprovecharon de la migración forzada de naturaleza depredadora. La migración forzada se daba mediante la expulsión de persona no grata o por la venida “voluntaria” de personas afectadas por la desgracia en el viejo continente y, principalmente, por el desplazamiento de personas esclavizadas del continente africano hacia América, con el objetivo de constituir mano de obra barata para la retirada de las riquezas sudamericanas destinadas al sustento de las metrópolis europeas. Con esa mirada, se debe observar que el proceso migratorio, hasta 1808, en Brasil, se hizo, en la gran mayoría de los casos, de forma 22

Si bien se desarrollará en páginas posteriores, el conflicto se puede resumir someramente a _________________.

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forzada y con característica predatoria, buscando tan sólo la extracción de riquezas locales. Los movimientos de la historia, sin embargo, curiosamente, interactúan e invierten, a menudo, el curso de los acontecimientos: el año 1807 marca la invasión de Napoleón Bonaparte a España y Portugal y, por lo tanto, en Portugal, la Familia Real portuguesa, acostumbrada al proceso de segregación personas para el Brasil, se vuelve víctima de la contingencia militar napoleónica y se ve obligada a emigrar, junto con 15.000 personas de la Corte, para continuar manteniendo el gobierno monárquico y privilegios. Así, quien antes forzaba a las personas a la migración se vio también obligado a migrar en busca de oportunidades de sustentación de la monarquía y del gobierno, escapándose del yugo francés. A su llegada al Nuevo Mundo, para reestructurar el gobierno ultramar, João VI, Rey de Portugal, Brasil y Algarve, determina la apertura de los puertos brasileños en 1808 e inicia un nuevo proceso de migración: de esa vez, la migración colonizadora de construcción efectiva de un país. A partir de aquí, hay una aceleración de la historia: con la ayuda de Inglaterra, el ejército francés es expulsado de Portugal (1811) y España (1814), Napoleón perdió la guerra de Waterloo (1815), y, por exigencia de los portugueses, la Corte del rey Juan VI regresa a Portugal (1821), mientras tanto se consolidan los movimientos de independencia en las Américas, que en última instancia, también estimulan la declaración de la independencia de Brasil en 1822. Sin embargo, el proceso de construcción efectiva del país, iniciado con la venida de la Familia Real, necesitaba continuidad, y así el Imperio nacido en la post-independencia busca incentivar la inmigración europea colonizadora, especialmente a través de alemanes (por influencia de la 48

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Emperatriz Leopoldina Carolina Josefa Leopoldina Francisca Fernanda de Habsburgo-Lorena); posteriormente, italianos en el sur y sureste, principalmente. Al mismo tiempo, la migración forzada seguirá siendo hecha como mano de obra barata hasta la abolición en 1888. Según Basbaum (1975-76, p 142), “de 1820 a 1920 entraron en Brasil 3.642.382 inmigrantes. De ese total, más de 1 millón entraron en los últimos 12 años, de 1908 a 1920. Italianos, 1.388.881; Portugueses, 1.055.154; españoles, 510.514”23. A partir del año de la abolición de la esclavitud (1888), Brasil comenzó a figurar como destino del proceso inmigratorio. Este período fue determinante para el desarrollo de la inmigración en Brasil, pues antes de la abolición de la esclavitud el proceso migratorio aún tenía mucha resistencia en virtud de la fiebre amarilla y del clima tropical (BASBAUM, 1975-76, p 142). Por otro lado, en Europa, Italia, especialmente después de la mitad del siglo XIX, vivía una crisis de empleo, acarreada por la industrialización del país, sucesivas guerras (invasiones austríacas en el norte) y estancamiento de la economía, lo que condujo al empobrecimiento de una gran masa de la población italiana, que veía a Brasil como una tierra de oportunidades. Todos estos factores, sumados a la necesidad de sustituir la mano de obra esclava, necesidad de trabajadores más calificados y el temor de las haciendas brasileñas en contratar a ex esclavos de forma remunerada, hacen que el gobierno brasileño busque aumentar los flujos migratorios, incentivando, en particular, la llegada de inmigrantes de Italia, que se convierten en mano de obra en las labranzas paulistas de café y conquistadores necesarios en las regiones agrestes del sur: 23

Traducción propia.

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Hasta 1880,49 recibíamos anualmente en promedio 12 mil inmigrantes. A partir de esa fecha, la media subía de año a año de tal forma que entre 1921 y 1930 era calculada en 87 mil. De esa parte, la mayor parte iba a São Paulo, (...) directamente atraídos por las promesas de los granjeros (…) (BASBAUM, 1975-76, p. 142)24. No obstante, la vida de esa población italiana no fue fácil en el nuevo continente, como narra Maura Pardini Bicudo Véras (2012, 68-69) sobre la trayectoria de quien tuvo por destino la capital paulista: La historia de San Pablo no podría ser escrita sin considerar las diferentes formas de separación socioespacial. La selección de un barrio de origen obrero y popular permitió interpretar las transformaciones de la ciudad, posibilitando alcanzar el significado de la vida interna de los individuos, entrecruzándose la memoria individual a la colectiva. La elección recayó en el Brás, tan rico en evidencias concretas de la desigualdad social, por donde se aprehendió la segregación social, la discriminación hacia los habitantes de la pobreza, así como con los inmigrantes, notadamente italianos, los carcamanos (grifo del autor). El barrio de Brás acaba por ser ilustrativo de la ocupación de las capas subalternas en el espacio urbano. Con las líneas y fronteras representadas por los ríos (Anhangabaú y Tamanduateí) y las vías férreas (Santos-Jundiaí-SPR), a principios del siglo XX el barrio significaba territorio popular al este, mixto de residencias obreras, fábricas y comercio. Al oeste, quedaban los barrios de la aristocracia rural, como vimos, Campos Elíseos, Vila Buarque, Higienópolis, rumbo a la Avenida Paulista. La mayoría de la fuerza de trabajo en San Pablo era italiana al inicio de nuestra industrialización, pero el proletariado 24

Traducción propia.

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no era visto por la clase dominante como su interlocutor. La oligarquía los veía como “pobres”, “raza de bárbaros”, desconociendo la existencia como clase o como ciudadanos. La segregación en barrios obreros se parecía, por lo tanto, como una “estrategia de destierro” (HARDMAN apud Vías, 2004). La vasta influencia italiana en las costumbres, en la arquitectura, en la alimentación, en la lengua, a pesar de surgir frases y expresiones “brasilianas”, en una algarabía digna de retrato como la de Juó Bananére, no logró, sin embargo, garantizar la aceptación de esa cultura y de sus portadores en la sociedad paulistana. Había animosidad de ambas partes, italianos y brasileños. Hubo muchos accidentes y acontecimientos dolorosos.

De otra parte, cabe señalar que el proceso migratorio en Brasil se basó en la doctrina de la eugenesia, optando por atraer inmigrantes europeos a la agricultura en vez de estimular el empleo de la población afrodescendiente recién liberada. Tal proceso se apoyaba en la idea de volver Brasil un país “civilizado” a través del “mejoramiento de la raza”, pues, en el sentido de la época, cuanto más “blanca” fuera la persona, más “civilizada” sería y, por lo tanto, mejor trabajadora. Jessé Souza25 (2017: 15) describe lo que llama el paso del paradigma racista - prevaleciente en la época, para el posterior paradigma culturalista: 25

En adelante, Jessé Souza (2017, p. 16-7) sigue aclarando que el culturalismo implica el racismo implícito en la distinción entre seres humanos de primera clase y de segunda clase, como forma de jerarquizar a individuos, clases y países, como equivalente funcional del racismo fenotípico, con el objetivo de legitimar preflexivamente, ejemplificando con la situación de estadounidenses y europeos que se sienten superiores en relación a los latinos ya los africanos - el simple sentimiento de superioridad ya indica preconcepto entre personas de mayor valor y personas de menos valor. En este sentido, se crea una mentalidad del “señor”, de los países que mantienen una división internacional del trabajo que los beneficia como “merecimiento”, y una mentalidad de “esclavo”, de los pueblos creados para la obediencia y la subordinación.

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Las ciencias sociales también poseen sus paradigmas históricos. Sólo para citar una modificación más reciente e importante para nuestros objetivos, es interesante notar el paso del paradigma “racista” al “culturalista” en las ciencias sociales. Hasta la década de 1920, el racismo fenotípico, basado en el color de la piel y en los rasgos fisionómicos, era reconocido como ciencia tanto internacionalmente como a nivel nacional. Era él quien aclaraba, por ejemplo, la cuestión fundamental de explicar la diferencia de desarrollo entre los diversos pueblos. Poco a poco ese tipo de racismo fue criticado y sustituido por el culturalismo. El culturalismo juzgaba haber vencido el paradigma racista y haberlo superado por algo no sólo científicamente superior, sino también moralmente mejor. Al final, no sería más simplemente habitar un cuerpo con ciertas características fenotípicas o cierto color de piel que explicaría el comportamiento de las personas, sino el stock cultural que ella hereda. Esta explicación se volvió tan dominante que rápidamente salió de los círculos científicos y tomó el sentido común que compone el conjunto de creencias dominantes compartidas por la abrumadora mayoría de individuos de una sociedad. El culturalismo se ha convertido en una especie de “sentido común internacional” para explicar las diferencias sociales y de desarrollo relativo en todo el mundo26.

Así, este período está marcado por orientación racista de la política de inmigración brasileña, cuyo objetivo era el blanqueamiento de la población a través de la restricción de los flujos migratorios no 26

Traducción propia.

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blancos, con marginación de la población afrodescendiente, que tan profundos estigmas sociales deja hasta la actualidad para se resuelver. En este mismo compás, en 1890, en las primeras leyes de inmigración de la República, llama la atención el Decreto n. 52827, que fue firmado por el presidente Deodoro da Fonseca y por el ministro de agricultura, Francisco Glicério, restringiendo la entrada de inmigrantes de África y Asia – que solo podían migrar mediante autorización del Congreso Nacional, siguiéndose, en contrario, el incentivo para la inmigración de europeos. En su “considerando”, el Decreto afirmaba “que faz-se conveniente a concessão de 27

A fin de contar con el antecedente histórico, sigue la redacción original: Art. 1º E’ inteiramente livre a entrada, nos portos da Republica, dos individuos válidos e aptos para o trabalho, que não se acharem sujeitos á acção criminal do seu paiz, exceptuados os indigenas da Asia, ou da Africa que sómente mediante autorização do Congresso Nacional poderão ser admittidos de accordo com as condições que forem então estipuladas. Art. 2º Os agentes diplomaticos e consulares dos Estados Unidos do Brazil obstarão pelos meios a seu alcance a vinda dos immigrantes daquelles continentes, communicando immediatamente ao Governo Federal pelo telegrapho quando não o puderem evitar. Art. 3º A policia dos portos da Republica impedirá o desembarque de taes individuos, bem como dos mendigos e indigentes. Art. 4º Os commandantes dos paquetes que trouxerem os individuos a que se referem os artigos precedentes ficam sujeitos a uma multa de 2:000$ a 5:000$, perdendo os privilegios de que gozarem, nos casos de reincidencia. Art. 5º Sómente terão passagem integral ou reduzida, por conta do Governo Federal: 1º As familias de agricultores, limitados aos respectivos chefes, ou aos seus ascendentes os individuos maiores de 50 annos; 2º Os varões solteiros maiores de 18 annos e menores de 50, uma vez que sejam trabalhadores agricolas; 3º Os operarios de artes mecanicas ou industriaes, artezãos e os individuos que se destinarem ao serviço domestico, cujas idades se acharem comprehendidas entre os limites do paragrapho precedente. Os individuos enfermos ou com defeitos physicos, sómente terão passagem gratuita, si pertencerem a alguma familia que tenha pelo menos duas pessoas válidas. Art. 6º Nos contractos para o transporte de immigrantes serão limitados ao maximo de 50 % do numero total os individuos comprehendidos na 2ª e 3ª classificação do art. 5º, sendo os desta na proporção maxima de 33 % dos daquella. Disponible en: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoSigen.action?norma=388093&id=14452180&idBinario=15636460&mime=application/rtf Acceso en jul. 2018.

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favores que animem a iniciativa particular e auxiliem o desenvolvimento das propriedades agricolas, facilitando-lhes a acquisição de braços, de modo, porém, que seja attendida a conveniente collocação dos immigrantes” (sic). En 1902 el gobierno de Italia emite el decreto Prinetti, prohibiendo la inmigración subsidiada de italianos a Brasil, siendo el resultado luego sentido por las haciendas paulistas de café, ante la falta de trabajadores por la disminución de la llegada de inmigrantes italianos. Como consecuencia, el gobierno termina las restricciones iniciadas con el Decreto 528 en el año 1907, pasando a aceptar la recepción de inmigrantes japoneses (cuyo flujo migratorio se inicia en 1908). El Decreto 645528, de 19 de abril de 1907, pasaba a acoger “os estrangeiros menores de 60 annos, que, não soffrendo de doenças contagiosas, não exercendo profissão illicita, 28

Redacción original (fuente: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/ decret/1900-1909/decreto-6479-16-maio-1907-527639-publicacaooriginal-1-pe.html Acceso en jul. 2018): Art. 2. Serão acolhidos como immigrantes os estrangeiros menores de 60 annos, que, não soffrendo de doenças contagiosas, não exercendo profissão illicita, nem sendo reconhecidos como criminosos, desordeiros, mendigos, vagabundos, dementes, ou invalidos, chegarem aos portos nacionaes com passagem de terceira classe, á custa da União, dos Estados ou de terceiros; e os que, em igualdade de condições, tendo pago as suas passagens, quizerem gozar dos favores concedidos aos recem-chegados. Os maiores de 60 annos e os inaptos para o trabalho só serão admittidos quando acompanhados de suas familias, ou quando vierem para a companhia destas, comtanto que haja, na mesma familia, pelo menos, um individuo valido para outro invalido, ou para um até dous, maiores de 60 annos. Art. 3. Aos immigrantes que se estabelecerem em qualquer ponto do paiz, e se dedicarem a qualquer ramo de agricultura, industria, commercio, arte ou occupação util, são garantidos o exercicio pleno da sua actividade; inteira liberdade de trabalho, desde que não haja offensa á segurança, á saude e aos costumes publicos; liberdade de crenças e de culto; e, finalmente, o gozo de todos os direitos civis, attribuidos aos nacionaes pela Constituição e leis em vigor. Art. 4. A União dirige ou auxilia, de commum accôrdo com os Estados e sem embargo de acção identica por parte destes, a introducção e localização de immigrantes que se disponham a fixar-se como proprietarios territoriaes; protege e guia os immigrantes espontaneos que careçam de patrocinio para a sua primeira installação; e, só em casos excepcionaes, introduzirá, á sua custa, immigrantes que se destinem a trabalhar sem acquisição de terras, onde venham residir.

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nem sendo reconhecidos como criminosos, desordeiros, mendigos, vagabundos, dementes, ou invalidos” (sic). Sin embargo, la idea de “blanqueamiento” de la población brasileña con inmigrantes europeos persiste y la Asamblea Nacional Constituyente de 1933-1934 aprueba la “Ley de Cuotas” en la Constitución de 1934, como resultado de un movimiento por el fin de la inmigración de los japoneses (llamados, en la época, “aborígenes nipones”), a través de la aprobación de normas en el art. 12129 que establecían cuotas de inmigración por razón de los nacionales, y prohibían la concentración poblacional de inmigrantes. La Constitución de 1937 que siguen sigue en la misma dirección, de carácter restrictivo, manteniendo la imposición de cuotas en el art. 15130, siguiendo la política del gobierno en la doctrina de “blanqueamiento” de la población, es decir, fomentar la inmigración europea (portugués, español, italiano y alemán inmigración no alcanzó el techo). La historia, sin embargo, de nuevo provoca vuelcos, con el advenimiento de la participación brasileña en la Segunda Guerra Mundial 29

Constitución de 1934, art. 121 (...), § 6º: “La entrada de inmigrantes en el territorio nacional sufrirá las restricciones necesarias para garantizar la integración étnica y la capacidad física y civil del inmigrante, sin que la corriente migratoria de cada país supere anualmente el límite del dos por ciento sobre el número total de los respectivos nacionales fijados en Brasil durante los últimos cincuenta años. § 7º Se prohíbe la concentración de inmigrantes en cualquier punto del territorio de la Unión, debiendo la ley regular la selección, localización y asimilación del alienígena.” – Traducción propia. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm. Acceso en jul. 2018. 30 Constitución de 1937, art. 151 – “La entrada, distribución y fijación de inmigrantes en el territorio nacional estará sujeta a las exigencias y condiciones que la ley determine, no pudiendo, sin embargo, la corriente inmigratoria de cada país exceder, anualmente, el límite del dos por ciento sobre el número total de sus respectivos nacionales fijados en Brasil durante los últimos cincuenta años.” Disponibleen:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm. Acceso en jul. 2018.

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(1942-1945), provocando la discriminación de inmigrantes, principalmente alemanes, italianos y japoneses oriundos de los países partidarios de la Alianza del Eje (Alemania, Italia y Japón). La consolidación de las Leyes del Trabajo, editada en este período, está marcada por una política proteccionista del mercado de trabajo nacional y adopción de cuotas para trabajadores brasileños y restricciones de varias actividades como privativas de brasileños natos o naturalizados, especialmente en áreas consideradas sensibles a los intereses nacionales, como, por ejemplo, el trabajo en embarcaciones (marina mercante, evitando “motines” y la pérdida del buque), periodistas profesionales (artículo 311, a, de la CLT - temor de ser insufladas noticias subversivas), etc. En ese estado de cosas, luego de la Segunda Guerra, perpetuado el prejuicio contra los asiáticos, la Constitución de 1946 casi prohibió la inmigración japonesa. La Asamblea Constituyente puso en votación una enmienda constitucional prohibiendo la entrada de japoneses en Brasil, que sólo fue rechazada por un voto de diferencia. Sin embargo, Brasil siguió incentivando la inmigración europea en la continuidad de la idea de “blanqueamiento” de la población. Con el golpe militar, la Constitución de 1967 retira el objetivo de la política migratoria del texto y atribuye competencia de la Unión para legislar sobre migración. El régimen totalitario y la preponderancia del imaginario militar en la política (temor de confrontación con otras naciones) hace que se apruebe el Estatuto del Extranjero (Ley 6.815, de 1980), en el que prevalece la ideología del Estado soberano, que evita al extranjero, en la defensa del mercado de trabajo nacional y de la seguridad nacional, es decir, no previendo incentivos ni facilitación a la inmigración. Las décadas que siguen, de 80 y principios de los 90, marcadas por sucesivas crisis económicas, son períodos que contemplan baja migración, no constituyendo el Brasil local atractivo para nuevos flujos. 56

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Así, la Constitución Brasileña de 1988, retomando la democracia en el país, aunque garantista, no se dedicó a la cuestión migratoria, justamente por haber sido editada en un momento sin grandes flujos migratorios y en el que éste no era un asunto relevante - el centro de las preocupaciones era el rescate democrático del país. En la última década, sin embargo, debido al boom económico brasileño31, se pasó a incentivar la llegada de migrantes, incluso bajo la égida del antiguo Estatuto del Extranjero, mediante aperturas en el proceso de concesión de visas como demanda de la economía. Entre 2006 y 2014, es nítido el aumento creciente de inmigrantes, en parte explicado por el momento económico de Brasil. Según la investigadora y socióloga Patrícia Villen (apud VELASCO, MANTOVANI, 2016), “hay una centralidad para entender ese movimiento: mirar hacia el mercado de trabajo, que acaba siendo un termómetro de esas cifras, y Brasil se estaba proyectando internacionalmente, había una demanda de empleo”32. Por lo tanto, diversos problemas aparecieron con los nuevos flujos ante la permanencia en vigor de la Ley 6.815/80, pues, como dicho, siendo herencia de la dictadura militar, consideraba al extranjero 31

En el período, la tasa de desempleo en el país pasó de dos dígitos a sólo uno, alcanzando el menor índice de la serie histórica del Instituto Brasileños de Geografía y Estadística (IBGE) - 4,3%. Así, el país se ha vuelto atractivo para inmigrantes en busca de empleos y posibilidades de una nueva vida. Con los datos abajo, es posible visualizar el aumento, por año, del número de inmigrantes en Brasil, registrado por la Policía Federal (VELASCO; MANTOVANI, 2016): - año de 2006: 45.124 inmigrantes; - año de 2007: 39.679 inmigrantes; - año de 2008: 40.128 inmigrantes; - año de 2009: 87.987 inmigrantes; - año de 2010: 54.876 inmigrantes; - año de 2011: 74.943 inmigrantes; - año de 2012: 99.038 inmigrantes; - año de 2013: 107.989 inmigrantes; - año de 2014: 119.431 inmigrantes; - año de 2015: 117.745 inmigrantes. 32 Traducción propia.

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un tema de “seguridad nacional”, creando sucesivos obstáculos burocráticos para la entrada de no brasileños, ya desde la fragmentación de la atención al migrante en diversos órganos estatales, como la Policía Federal en cuanto a solicitudes de residencia y refugio; la Coordinadora General de Inmigración (CGIg), para autorizar la entrada del extranjero en el país; el Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE) para emitir la visa; y el Ministerio de Justicia - Departamento de la Policía Federal (MJ / DPF), para control de entrada, permanencia y salida del país33. Por otro lado, la necesidad de mano de obra surgida en el período en que el país pasa a vivir el pleno empleo (fin de 2014) hace la dicción del art. 359 de la CLT, según el cual “ninguna empresa podrá admitir a su servicio empleado extranjero sin que éste exhiba la cartera de identidad de extranjero debidamente anotada”34, un problema infranqueable ante la entrada de muchos migrantes de forma irregular, principalmente haitianos, en busca de trabajo. Es decir, el dispositivo en cuestión vinculaba la regularización migratoria al empleo formal mientras que el Estatuto del Extranjero condicionaba la entrada en el país al ejercicio de un trabajo regular35, haciendo de la regularización migratoria un drama de difícil solución. 33

Los órganos que, bajo la égida del Estatuto del Extranjero, tenían competencia en la materia eran: el Ministerio de Trabajo y Empleo con competencia para emitir autorizaciones para trabajo del extranjero; el Consejo Nacional de Inmigración (CNIg) al que competía la normatización y las políticas públicas; el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuya competencia era la concesión de los visas en el exterior; el Ministerio de Justicia, por medio del Departamento de Extranjeros, que era responsable de las prórrogas y transformaciones del extranjero en territorio nacional (permanencias, naturalización, expulsión, etc.); el Ministerio de Justicia, a través del Departamento de Policía Federal (Delegaciones de Policía de Inmigración - DELEMIGs), llamada Policía de inmigración, que era responsable del control de entrada y salida en los puntos fronterizos, registro de extranjeros, deportación de extranjeros. 34 Traducción propia. 35 Art. 15 del Estatuto del Extranjero: “Al extranjero contemplado en el ítem III o V del artículo 13 sólo se concederá el visa si satisface las exigencias especiales establecidas por el Consejo Nacional de Inmigración y es parte en contrato de trabajo, visado por el Ministerio de Trabajo, salvo en el caso de comprobada prestación de servicio al Gobierno brasileño” (grifo nuestro) – Traducción propia.

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Otra serie de restricciones antidemocráticas y absurdas estaba prevista en la Ley 6.815/80, como la prohibición de representación de sindicato, asociación profesional o de entidad fiscalizadora del ejercicio de profesión regulada (los consejos profesionales - artículo 106); la prohibición al extranjero de ejercer actividad de naturaleza política; la prohibición de organización, creación o mantenimiento de sociedad o cualquier entidad de carácter político; la prohibición de desfiles, marchas, comicios y reuniones de cualquier naturaleza, incluida la participación (artículo 107); la prohibición del mantenimiento u operación, aunque amadora, de aparato de radiodifusión, radiotelegrafía y similar; la prohibición de prestación de asistencia religiosa a establecimientos de internación colectiva (artículo 106); la prohibición de vano o mendicidad (concepto extremadamente amplio, cuyo manejo quedaba a cargo de las policías locales), etc. Aun, el antiguo Estatuto hacía siempre precaria la situación del migrante, ante diversas facultades discrecionales otorgadas al Ministro de Justicia, como la posibilidad de decidir quién puede entrar y quién puede salir del país; expulsar a quien atentar contra la seguridad nacional, el orden político o social, la tranquilidad o moralidad pública y la economía popular o cuando su procedimiento hiciera a la persona “nociva a la conveniencia ya los intereses nacionales”; e incluso impedir la celebración de conferencias, congresos y exhibiciones artísticas o folclóricas (artículo 110), ¡pasmene! Una vez más, el curso de la historia impuso cambios: la necesidad de mano de obra del país, ante el crecimiento económico, aliada a la reanudación de flujos migratorios abundantes, hizo el ambiente político receptivo a la alteración legislativa versada en la nueva Ley de Migración. En la actualidad, con la crisis económica y los índices de desempleo en alta, el país puede no parecer tan atractivo, pero, como destaca la citada investigadora y socióloga Patrícia Villen (apud VELASCO, MANTOVANI, 59

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2016), el resto del mundo también está sufriendo las consecuencias de la crisis. En sus palabras: “Tenemos un contexto mundial muy complicado, comparado con Haití o algún país africano, por ejemplo, Brasil se convierte en una alternativa buena, principalmente ante países europeos o de Estados Unidos, que tienen políticas agresivas hacia los inmigrantes”36. Consolidadas estas fases retrógradas del proceso migratorio, vale citar el cuadro social establecido en relación a los migrantes de ese período en el recorte de la capital paulista, conforme describe Maura Pardini Bicudo Véras (2012, p 77-9.), en el texto “La alteridad de la producción en Metropolis: La desigualdad, la segregación y la diferencia en Sao Paulo”, destacando el mapeo de la presencia de grupos extranjeros (portugueses, japoneses, italianos y españoles, la mayor parte antiguos en la ciudad; después los demás europeos, asiáticos y latinoamericanos) y también los migrantes nacionales, por municipios de la región metropolitana. Se dice que existen algunos territorios delineados, pero, de manera general, los extranjeros de más larga permanencia en São Paulo acaban concentrándose en las porciones más consolidadas y mejor servidas de equipamientos urbanos, áreas centrales y de buena ubicación, subconjunto representado por italianos, españoles, japoneses y portugueses, lo que también ocurre con muchas otras nacionalidades europeas y sirio-libaneses. No obstante, afirma que, en el caso de inmigrantes recientes, se observa un desplazamiento hacia regiones menos valorizadas de la ciudad e incluso en la periferia, siendo el caso de los latinoamericanos, especialmente los bolivianos, mientras que los asiáticos, coreanos y chinos, los de la llegada más reciente a São Paulo, acaban por quedar en barrios centrales (Libertad), donde ya había marcas de la cultura oriental, pero también ocupando porciones deterioradas en cortijos y pensiones. En este caso, asevera que 36

Traducción propia.

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la cuestión de la clandestinidad y los empleos informales y subalternos refuerzan esas características de vivienda de la precariedad. Por último, las contingencias político-económicas de Venezuela establecen un nuevo flujo migratorio a Brasil, en la frontera con Roraima, aportando miles de personas a la capital Boa Vista, a demandar el aumento de la prestación de servicios públicos municipales y estatales. La situación, que debería estar siendo contemplada mediante el desplazamiento de parte de las personas a otros Estados que se disponen a recibirlas, no se está pasando así, provocando que la ciudad de Pacaraima, en la frontera, se vuelva un vaso bajo presión y que, lamentablemente, se precipitó en una ola de xenofobia a la cual tuvieron de intervenir las Fuerzas Armadas para garantizar la incolumidad física de los venezuelanos migrados. Se espera que el gobierno brasileño adopte las providencias necesarias, en adelante, para que no se repita el triste episodio de Pacaraima, y que la recepción sea de acogida y que las personas migrantes sean asignadas propia y dignamente, con oportunidades decentes de trabajo, bajo la égida de la nueva Ley de Migración y en consolidación de una nueva fase humanista del proceso migratorio brasileño. 2.4. La nueva Ley de Migración brasileña A partir de finales del siglo XIX, es posible trazar un corte en el flujo migratorio37: hasta 1970 con el predominio de europeos y, a partir de la década de 80, predominio de sudamericanos (paraguayos, argentinos 37

Interesante gráfico de animación del flujo migratorio (1884-2014) está disponible en la red mundial, en el sitio G1, publicado el 25/06/2016 bajo el título “Imigração no Brasil: Mapas mostram as principais nacionalidades dos imigrantes que vieram ao país em 130 anos”. Disponible en: http://especiais.g1.globo.com/mundo/2016/mapada-imigracao-no-brasil/.

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y uruguayos), ampliando sucesivamente para otras nacionalidades como bolivianos, chilenos, peruanos, angoleños, mexicanos, chinos y contemporáneamente, haitianos38, senegaleses, sirios, venezolanos39, etc. Siguiendo en la perspectiva histórica, es posible visualizar que, a lo largo del tiempo, las directrices de políticas de migración fueron fuertemente influenciadas por carga ideológica de prejuicio, a pesar de que Brasil era un país País formado por migrantes. Ahora, la globalización provoca un retorno de la migración como un fenómeno a escala mundial. En el texto “Saúde mental e interculturalidade: implicações e novas proposições diante dos desafios em tempos de globalização”, explica: La primera etapa después de la Segunda Guerra Mundial se caracteriza por la transferencia en gran escala de recursos de Estados Unidos a Europa y Japón con la implantación de filiales y adquisición de firmas retomando la multinacionalización. En una segunda etapa, los países semi-industrializados presentaban disponibilidad de mano de obra a costos menores, siendo una alternativa de escape para las industrias de las luchas de clase en los países industrializados. Hay así la transferencia a gran escala de líneas de producción industrial a los países periféricos. Estaba dada la receta para la la precarización de los puestos de trabajo y las relaciones laborales, un mal que afecta a todos los países del mundo, acentuando incluso grandes flujos migratorios en busca de mejores condiciones de 38

Hasta 2015, en investigación de inmigrantes por nacionalidad, los Haitianos lideraron el ránking de llegada al país: 1) Haití: 14 535 - 2º) Bolivia: 8407 - 3º) Colombia: 7653 - 4º) Argentina: 6147 - 5) China: 5798 - 6) Portugués: 4861 - 7º) paraguayos: 4.841 - 8) norteamericanos: 4.747 (VELASCO; MANTOVANI, 2016). 39 Actualmente Brasil pasa por una crisis de gestión del flujo migratorio, ya habiendo recibido cerca de 40.000 venezolanos en Roraima (EL PAÍS, 2018).

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vida en aquellos países que ejercieron una creciente influencia económica, política y social en sus periferias. La globalización, por lo tanto, es un proceso a partir del cual se reestructuran las cuatro formas de poder - económica, política, cultural y simbólica, de las representaciones.40

Sin embargo, los nuevos flujos migratorios del crecimiento económico brasileño y la convivencia con migrantes resultaron en preocupaciones humanitarias, cuya articulación social generó la 1ª Conferencia Nacional de Migraciones y Refugio (COMIGRAR), en 2014, que constituyó en la primera consulta directa de los migrantes a la formulación de políticas públicas. Y de esa articulación social nació el proyecto de la nueva Ley de Migración. De este modo, como fruto de debates democráticos, la nueva de Ley Migratoria, Ley 13.445, promulgada el 24 de mayo de 2017, consagra un cambio de paradigma en la política migratoria, adaptando la legislación a la Constitución de 1988 (en particular, en cuanto al principio de igualdad del artículo 5º, caput), y a los tratados de derechos humanos y la realidad de movilidad humana y globalización económica, considerando a los migrantes como un tema de derechos humanos. La innovación de la ley comienza por los conceptos de los términos inherentes a la movilidad humana, contenidos en su texto. En primer lugar, la nueva ley acertadamente abandona el concepto de “extranjero” y la dicotomía “brasileño x extranjero”, valiéndose de la utilización de nuevos conceptos incorporados en “migrantes” (inmigrantes y emigrantes). Según la respectiva ley (artículo 1º, §1º), inmigrante es “persona nacional de otro país o apátrida que trabaja o reside y se establece temporal o definitivamente en Brasil” y emigrante 40

Traducción propia.

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es el “brasileño que se establece temporal o definitivamente en el exterior “. Otras definiciones importantes fueron traídas por la ley, como la expresión “residente fronterizo” que designa a la “persona nacional de país limítrofe o apátrida que conserva su residencia habitual en un municipio fronterizo de país vecino”, el simple “visitante” que es la “persona nacional de otro país o apátrida que viene a Brasil para estancias de corta duración, sin pretensión de establecerse temporal o definitivamente en territorio nacional”, y el apátrida que es la “persona que no sea considerada como nacional por cualquier Estado, según su legislación, en los términos de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, de 1954, promulgada por el Decreto n. 4.246, de 22 de mayo de 2002, o así reconocido por el Estado brasileño “. Lamentablemente, en el momento de la sanción presidencial del texto aprobado en el Congreso Nacional, se produjo el veto al concepto de “migrante” que correspondía a la “persona que se desplaza de país o región geográfica al territorio de otro país o región geográfica, incluido el inmigrante, emigrante, el residente fronterizo y el apátrida “. El veto se dio bajo la justificación de que el dispositivo establecía un concepto amplio de migrante, abarcando, inclusive, al extranjero con residencia en país fronterizo, lo que extendería a todo y cualquier extranjero, cualquiera que sea su condición migratoria, la igualdad con los nacionales , lo que, en el mensaje de veto, violaría la Constitución en su artículo 5, que establece que la igualdad, allí contenida, “sería limitada y tendría como criterio para su efectividad la residencia del extranjero en el territorio nacional”. No obstante el veto al concepto, el término quedara intacto en el texto legal, en sus demás referencias, sustituyendo, por lo tanto, el vocablo “extranjero” (BRASIL, 2017). De cualquier suerte, vale el registro de que el argumento de veto interpreta erróneamente 64

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la Constitución de la República, pues el principio de igualdad, como derecho y garantía fundamental, no contempla restricción isonómica a quien no resida en el país, porque no puede haber dos tipos de categorías de personas con fines de garantía de derechos humanos, residentes y no residentes. Más que una innovación conceptual de los términos allí contenidos, la nueva ley alienta la regularización migratoria y abre la oportunidad de inclusión social, significando el abandono de la invisibilidad y vulnerabilidad de esas personas. Se trata de una de las más avanzadas leyes migratorias del mundo, concediendo derecho a la residencia, mediante atención de condiciones, y reunión familiar al migrante. En oposición a la burocracia administrativa y a la ideología de la soberanía, establecida bajo la vigencia del Estatuto del Extranjero, la nueva Ley de Migración facilita el acceso al servicio público, desburocratiza procedimientos, determina reglamento y creación de mecanismos participativos ante la sociedad, organizaciones de la sociedad civil, organismos internacionales y entidades privadas, y, además, suprime restricciones al ejercicio de derechos políticos previstas en el Estatuto del Extranjero. Por lo tanto, se verifica que la Ley de Migración determina mayor inserción brasileña en los organismos y foros internacionales sobre el tema, reconoce las peculiaridades de la circulación de personas en las regiones de frontera (“trabajador fronterizo”), pasando los inmigrantes a ser clasificados en transitorios, temporales, permanentes, etc. Como característica propia, la nueva Ley de Migración incorpora la perspectiva de derechos humanos, proponiendo una coherencia sistémica, a través de la mencionada creación de órgano estatal especializado, buscando también la producción de datos y formulación 65

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de políticas públicas adecuadas. Además, prepara a Brasil para la movilidad humana en oposición a la globalización económica. Sin duda, podría haber evolucionado más y rompido la sistemática de fragmentación en la atención de la persona migrante, además, pretensión inicial en el proyecto legislativo; sin embargo, no hay duda de que se trata de un nuevo paradigma de sesgo humanitario en cotejo del vetusto “Estatuto del Extranjero”. Cabe mencionar los tratados internacionales ratificados por Brasil41 en materia de migración y trabajo, como el Convenio 19 de la OIT, que establece la igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes en el trabajo, el Convenio 97 de la OIT, sobre los trabajadores migrantes (promulgada por el Decreto 58.819 / 66) y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), vertida en la Ley 9.474 / 97. Las principales normas sobre el trabajo de la persona migrante, en Brasil, hasta el advenimiento de la nueva Ley de Migración, se constituían de la Ley 6.815/80 (Estatuto del Extranjero), de la Ley 7.064/82, que dispone sobre la situación de trabajadores contratados o transferidos para prestar servicios en el exterior, con las modificaciones de la Ley 11.964/09, de la Resolución Normativa 74/07, que disciplina los procedimientos para la autorización de trabajo a extranjeros, así como da otras providencias, y de la controvertida y superada norma del art. 359 de la CLT, según la cual “ninguna empresa podrá admitir a su servicio empleado extranjero sin que éste exhiba la cartera de identidad de extranjero debidamente anotada” - que se puede entender tácitamente 41

Sin embargo, no se ha ratificado el Convenio 143 de la OIT (1975), sobre la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de los miembros de sus familias (ONU - 1990).

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revocada por la Ley 13.445/17, por incompatibilidad al art. 3, V, VI, IX, X y art. 4, I y XI42. Aún, un enmarañado de resoluciones normativas del Consejo Nacional de Inmigración (CNIg)43, que es responsable de formular la política migratoria brasileña, editando las Resoluciones Normativas a ser observadas en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Ministerio de Relaciones Exteriores y Ministerio de Justicia que, a su vez, también editaban sus Resoluciones, regulando la autorización de entrada y permanencia en Brasil44. 42

Art. 4º Al migrante está garantizada en el territorio nacional, en condición de igualdad con los nacionales, la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad ya la propiedad, así como están asegurados: I - derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicos; (...) XI - garantía de cumplimiento de obligaciones legales y contractuales laborales y de aplicación de las normas de protección al trabajador, sin discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria; (la traducción es nuestra). 43 Creado por la Ley 6.815/80 – de composición tripartita (de parte del Gobierno, Ministerio de Trabajo, Ministerio de Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Educación, Ministerio de la Ciencia y Tecnología, Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior, Ministerio de Agricultura, Ganadería y el Ministerio de Turismo; de parte de los trabajadores y empleadores, la Central General de los Trabajadores de Brasil, la Central Única de los Trabajadores, la Fuerza Sindical, la Unión General de los Trabajadores, la Confederación Nacional del Comercio, la Confederación Nacional de la Industria, la Confederación Nacional de las Instituciones Financieras, la Confederación de la Agricultura y la Ganadería de Brasil, la Sociedad Brasileña para el Progreso de la Ciencia) más las instituciones observadoras: OIT, DPU, AGU, DPF, ABIN, MPF, MPT, etc. 44 Son ejemplos de resoluciones que reglamentaron la autorización de entrada y permanencia en Brasil: - Resolución Normativa 104, de 16/05/2013, Disciplina los procedimientos para la autorización de trabajo a extranjeros, así como otras providencias. - Resolución Normativa 103, de 16/05/2013 -Disciplina la concesión de permiso de trabajo para obtención de visado temporal a extranjero para trabajo en Brasil en las vacaciones relativas al período académico en Institución de enseñanza en el exterior. - Resolución Normativa 99, de 12/12/2012 - Disciplina la concesión de permiso de trabajo para obtención de visa temporal a extranjero con vínculo laboral en Brasil. Se derogan las Resoluciones Normativas 80, de 16/10/2008 y 96, de 23/11/2011.

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En este marco legislativo, orientado por la política de soberanía nacional restrictiva a los no nacionales, entonces denominados “extranjeros”, eran cinco las etapas necesarias para trabajar regularmente en Brasil (WALTER, QUINTANA, 2017, p.28), a saber: • 1ª: solicitud de autorización de trabajo al Ministerio de Trabajo, de carácter permanente o temporal, a través del sistema “Migranteweb”; • 2ª: análisis por la Coordinadora General de Inmigración (CGIg) para la aceptación o denegación de la autorización; • 3ª: en caso de aceptación, divulgación de la autorización en el Diario Oficial, correspondiendo al interesado dirigirse al Consulado Brasileño de su localidad para emisión del visado; • 4ª: la oficina consular competente emitió el visado para el extranjero; y • 5ª: el extranjero podría viajar a Brasil. - Resolución Normativa 98, de 14/11/2012 Disciplina la concesión de permiso de trabajo para obtener visado temporal a extranjero en Brasil, que venga a trabajar exclusivamente en la preparación, organización, planificación y ejecución de la Copa Confederaciones FIFA 2013, Copa Mundial de la FIFA 2014 y los Juegos Olímpicos y Paralímpicos Río 2016. - Resolución Normativa 94, de 16/03/2011 Disciplina la concesión de visa a extranjero, estudiante o recién formado, que venga a Brasil en el marco del programa de intercambio profesional. - Resolución Normativa 87, de 15/09/2010 Revoca la Resolución Normativa N ° 37, 28/09/1999. Disciplina la concesión de visa a extranjero, vinculado a la empresa extranjera, para entrenamiento profesional junto a la filial, subsidiaria o matriz brasileña del mismo grupo económico. - Resolución Normativa 84, 10/02/2009 Revoca la Resolución Normativa N ° 60, 06/10/2004. Disciplina la concesión de autorización para la obtención de visado permanente para inversionista extranjero - persona física. - Resolución Normativa 81, de 16/10/2008. Se rechaza la resolución Normativa 59/04 Disciplina la concesión de permiso de trabajo para la obtención de visado temporal a la tripulante de embarcación de pesca extranjera alquilada por empresa brasileña. Cambiado por la Resolución Normativa 90, del 10/11/2010.

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Como se percibe, un proceso extremadamente complejo, diseñado dentro de la óptica de fragmentación y burocratización de la atención a la migración, de acuerdo con la ideología del Estatuto del Extranjero. A pesar de ello, ante preocupaciones humanitarias cada vez más crecientes frente al constante aumento de los flujos migratorios hacia Brasil, creando contingentes enormes de personas en situación de vulnerabilidad extrema45, el Consejo Nacional de Inmigración venía ampliando los permisos de trabajo y residencia 46, contemplando la concesión de refugio 47 a las personas que probaran sufrir persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, grupo social o opiniones políticas en el país de origen (refugiados). El proceso administrativo se iniciaba en la Policía Federal - Comité Nacional de Refugiados (Conare) y luego era encaminado al Consejo Nacional de Inmigración, que concedía residencia permanente en carácter humanitario. Cabe destacar la Resolución Normativa 122/16, de 03.08.2016, por la cual el Consejo Nacional de Inmigración ha editado las siguientes medidas: Y nuevamente la historia se repitió, en los nuevos flujos migratorios, como si hubiera una vuelta a la época de la esclavitud, como se constata del siguiente relato: “El encargado de seleccionar la mano de obra sigue hasta los negros, a los centenares, y escoge a los que se llevará por las características físicas: los más jóvenes, los más altos, los más corpulentos, quienes tienen los brazos más largos, las piernas más fuertes y las canelas más finas (canela gruesa indicaría “pereza”). Incluso los genitales se examinan para comprobar la existencia de hernias capaces de comprometer el trabajo pesado. Las mujeres son descartadas. Hombres con apariencia frágil, viejos o enfermos, idem. La escena se remonta a una época ni tan distante de nuestra historia, pero ocurre hoy mismo, en Brasilia, en el Acre, principal punto de llegada de haitianos y senegaleses “(MENEZES, 2014). 46 En el vacío del Estatuto del Refugiado (Convenio de 1951 y Ley 9474), el CNIg pasó a conceder visa humanitaria para haitianos (RN 97) y para sirios (RN 17), como víctimas de crisis económicas y ambientales. 47 Se vea la “Declaración de Principios del Mercosur sobre Protección Internacional de los Refugiados”, firmada el 23.11.2012, en Fortaleza (CE), por medio de la cual los países signatarios acordaron adoptar políticas migratorias no restrictivas, identificar situaciones de refugio en flujos (especialmente en los casos de niños no acompañados o separados de su familia) y no devolver refugiados y solicitantes de refugio a sus países de origen o a territorios donde sus vidas corran peligro (MERCOSUR, 2012) ). 45

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Art. 1. Al extranjero que esté en Brasil en situación de vulnerabilidad, víctima de tráfico de personas y / o de trabajo análogo al de esclavo, constatado por eventual investigación o proceso en curso, podrá ser concedida permanencia, conforme a la legislación vigente, condicionada por hasta cinco años a la fijación en el territorio nacional. Art. 2º A los efectos de esta Resolución, se considerará tráfico de personas, conforme definido en el art. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional para la Prevención, la represión y el castigo de la trata de personas, en particular las mujeres y los niños, promulgada por el Decreto n. 5.017 de 12 de marzo de 2004: El reclutamiento, el transporte, la transferencia, el alojamiento o la acogida de personas, recurriendo a la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de autoridad o la situación de vulnerabilidad o a la entrega o aceptación de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra para fines de explotación. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución de otro u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados , esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre o la remoción de órganos “.48

Como marco diferenciador de esa Resolución Normativa, se percibe la adopción del principio de la protección integral del trabajador migrante vulnerable, con la concesión de visa de permanencia por hasta cinco años. 48

Traducción propia.

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En el marco del Derecho Comunitario, otras ampliaciones se produjeron, como, por ejemplo, el advenimiento del Tratado de San Borja, promulgado por el Decreto 3.435, de 25 de abril de 2000, fruto del Mercosur, garantizó a los ciudadanos argentinos la falta de visado de trabajo si su permanencia en Brasil no supera los 180 días al año, siendo el plazo de estancia inicial de hasta 90 días. En 2009, se firmó el Acuerdo de Residencia y Libre Tráfico (Decreto 6.975, de 7 de octubre de 2009), garantizando el derecho de residencia y trabajo para los nacionales del Mercosur, Bolivia y Chile, que presenten pasaporte, certificado de nacimiento y certificado negativa de antecedentes penales, que podrán solicitar residencia temporal de hasta dos años y luego solicitar la residencia permanente). Actualmente, están en marcha tratativas para el denominado Mercosur ampliado, por el cual se garantizará igualdad de derechos, a excepción de los vetados en las Constituciones, o sea, la libre circulación de personas en el Mercosur ampliado. En ese camino, se firmó, el 23 de noviembre de 2012, la “Declaración de Principios del Mercosur sobre Protección Internacional de los Refugiados”, en la cual los países miembros del Mercosur y otros dos Estados asociados se comprometieron a desarrollar políticas de protección a solicitantes de trabajo refugio y refugiados y fortalecer el espacio humanitario regional. Se espera, pues, que se camine hacia el rompimiento de esas barreras burocrático-políticas denominadas “fronteras” que entorpecen el desarrollo de la solidaridad humana. En concreto, en el plano del Derecho del Trabajo, este proceso evolutivo de la tutela del trabajo del migrante también se dió de forma paulatina, por ejemplo, con la Ley 7.064/82, por la cual se buscó alcanzar el patrón protector brasileño a los trabajadores nacionales 71

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desplazados para la prestación de servicios en el exterior, en función de la expansión de las grandes constructoras patrias que pasaron a realizar grandes obras en África e Irak, por ejemplo (la ley, inicialmente, trataba de la contratación de trabajadores por empresas de ingeniería para prestar servicios en el exterior). En 2009, con mayor ampliación de la participación de empresas brasileñas en el escenario internacional, la Ley 11.962 extendió el ámbito de aplicación de la Ley 7.064/82 para todos los trabajadores contratados o transferidos para prestar servicios en el exterior49, generando, con ello, la cancelación de la Súmula 20750 del Tribunal Superior del Trabajo, en abril de 2012, que consagraba el principio de lex loci executionis, según el cual valía la ley del lugar de la prestación de servicios, en función del principio protector, regla más favorable. Hasta aquí, se percibe que, por la dicción del multicitado art. 359 de la CLT y del art. 21, §1º, de la Ley 6.815/8051, los esfuerzos 49

Redacción actual de la Ley 7.064 / 82: Art. 3 - La empresa responsable del contrato de trabajo del empleado transferido le garantizará, independientemente del cumplimiento de la legislación del lugar de ejecución de los servicios: I - los derechos previstos en esta Ley; II - la aplicación de la legislación brasileña de protección al trabajo, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en esta Ley, cuando más favorable que la legislación territorial, en el conjunto de normas y en relación a cada materia. Párrafo unico. Respetando las disposiciones especiales de esta Ley, se aplicará la legislación brasileña sobre Previsión Social, Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio - FGTS y Programa de Integración Social - PIS / PASEP. 50 Súmula 207 del TST (cancelada) - Conflictos de leyes laborales en el espacio. «La relación jurídica laboral se rige por las leyes vigentes en el país de la prestación de servicio y no por las del lugar de la contratación». 51 Art. 21 de la Ley 6.815 / 80: Al natural de país limítrofe, domiciliado en ciudad contigua al territorio nacional, respetando los intereses de la seguridad nacional, se podrá permitir la entrada en los municipios fronterizos a su respectivo país, siempre que presente prueba de identidad. § 1º Al extranjero, referido en este artículo, que pretenda ejercer actividad remunerada o frecuente establecimiento de enseñanza en aquellos municipios, se proporcionará un

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de la nueva política de recepción de migrantes debido al crecimiento económico brasileño se dirigían a la apertura de mayores posibilidades de ingreso regular o de regularización que aquí ya se encontraban, como forma de permitir el trabajo en condiciones legalizadas a esas personas. Interesante observar que, acuerdo a los arts. 5º, caput, XXXV52, y 7º, caput53, de la Constitución – acceso a la justicia y principio de la igualdad, no sería posible sostenir juridicamente la diferencia de derechos entre el trabajador brasileño y el migrante incluso bajo la vigencia del Estatuto del Extranjero. En ese sentido, por otra parte, se encaminaba la jurisprudencia, garantizando a los migrantes en situación irregular en el país, los mismos derechos de los nacionales, como se puede aferir del siguiente precedente del Tribunal Superior del Trabajo: RECURSO

ESTRANGEIRO

REVISTA

–

IRREGULAR

EMPREGADO NO

BRASIL

INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI N. 6.815/80 NULIDADE DA CONTRATAÇÃO INEXISTÊNCIA ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E

ADMINISTRATIVA

MERCOSUL,

INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO N. 2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro documento especial que lo identifique y caracterice su condición, y, además, Cartera de Trabajo y Previsión Social, cuando sea el caso. 52 Art. 5º, XXXV/CF – La Ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza a derecho. 53 Art. 7º/CF: Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que apunten a la mejora de su condición social: [...]

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decorrente do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei n. 6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em Lei (incisos I e II daquele mesmo artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante. (TST, Ac. 6ª. T., Rel. Min. Horácio Senna Pires, proc. TSTRR-750.094/01.2, j. em 06.09.2006)54.

También es significativa esta otra decisión de la misma Corte: EMPRESA AVES.

COMERCIALIZAÇÃO

CONTRATAÇÃO

EMPRESA PARA

REALIZAÇÃO DO ABATE HALAL COM VISTAS À 54

El caso era de un trabajador fronterizo sin documento de identidad (documento especial de extranjero, de la Ley 6815/80), cuyo contrato de trabajo fue declarado nulo por el juez de primer grado, en sentencia confirmada por el Tribunal Regional del Trabajo de la 24ª Región, la razón del art. 359 de la CLT vedar la contratación de trabajador extranjero que no posea carnet de identidad de extranjero.

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OBTENÇÃO DO CERTIFICADO HALAL. RITUAL RELIGIOSO

MUÇULMANO.

AUSÊNCIA

FRAUDE. DIVERSIDADE DAS ATIVIDADES-FIM DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS. Trata-se de ação ajuizada pela BRF S.A. com vistas à anulação de débito trabalhista advindo de multa aplicada pela Auditoria Fiscal do Trabalho, que reconheceu o vínculo de emprego entre a empresa autora e os outrora empregados do Grupo de Abate Halal, empresa contratada pela demandante para fornecimento da Certificação Halal, cujos trabalhadores exerciam suas atividades nas dependências da autora. O abate Halal é um ritual que consiste numa forma técnicocultural-religiosa de abate das aves, de modo que o animal se torne lícito para consumo. É a Certificação Halal que viabiliza a exportação das aves para países muçulmanos. A precarização da mão de obra não se resume à prática de salários mais baixos em relação aos demais empregados da empresa tomadora: ela está na inobservância das normas de proteção ao trabalho nos âmbitos individual e coletivo. A Súmula n. 331 do TST não está centrada na especialização do serviço e sim na fraude pela não inserção do trabalhador como empregado na empresa em que atua na atividade-fim correspondente ao objeto social, formal ou material, pelo que se a empresa tem por finalidade o abate de aves, quem trabalha no abate é empregado, uma vez que é destinado à realização da atividade principal do empreendimento. Se a empresa, para o atendimento de parcela específica do mercado, oferece, além do produto abatido da forma habitual, um produto diferenciado, com abate peculiar e não mecanizado, que envolve um ritual muçulmano para consumo no Brasil ou no exterior pela comunidade respectiva, o produto assim oferecido não pode ser considerado atividade-meio. A diferenciação no

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abate, que envolve tempo e modo de realização distintos do habitual, por óbvio se reflete no preço do produto, que se torna mais caro e os trabalhadores que o realizam com técnica que refoge aos conhecimentos e dinâmica comuns de abate evidentemente devem ser remunerados de forma diferenciada, não servindo de paradigma salarial para os demais trabalhadores que utilizam a técnica comum mecanizada, donde se conclui que o tratamento dado pela empresa a esses trabalhadores, considerando-os exercentes de atividade-meio, é absolutamente equivocado e contraria a Súmula n. 331 desta Corte, o que saltou aos olhos da fiscalização do trabalho, que, corretamente, no exercício de sua função, aplicou a penalidade pelo descumprimento das normas trabalhistas, pela evidência na sua transgressão. Incólumes os arts. 2º e 3º da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST, Ac. 3ª. T., Rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, proc. TST-RR-1915-39.2011.5.09.0094, j. em 22.06.2016, DEJT 24/06/2016)55.

En la misma línea, el Tribunal Regional del Trabajo de la 4ª Región interpretó la norma del art. 359 de la CLT como no siendo posible de perjudicar al trabajador migrante en situación irregular: VÍNCULO DE EMPREGO. VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. ESTRANGEIRO EM SITUAÇAO IRREGULAR NO PAÍS. O art. 359 da CLT impõe ao empregador a obrigação de observar, quando da contratação de empregado estrangeiro, a regularidade de sua situação 55

En este caso, ocurrió la autenticidad de la inspección del trabajo a la nevera que tercerizaba el sacrificio de animales por el método Halal, valiéndose de trabajadores haitianos para tanto. Los tres grados de jurisdicción confirmaron la penalidad aplicada a la empresa por el Ministerio de Trabajo, por la óptica de la tercerización ilícita, aunque se puede percibir, de hecho, la discriminación con los trabajadores no nacionales.

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no território nacional. Se assim não o faz, assume o risco da omissão. No caso dos autos, ainda que se pudesse entender que a permanência irregular do reclamante no Brasil impediria o exercício de atividade remunerada, tal como dispõe o art. 98 da Lei n. 6.815/80, não se pode admitir tenha essa circunstância o poder de retirar daquele que aliena a sua força de trabalho o direito àquilo a que faz jus, sob pena de afronta à Constituição Federal, que, além de assegurar como pilar de todo o ordenamento jurídico o respeito à dignidade da pessoa humana e estabelecer como fundamento do Estado Democrático de Direito o valor social do trabalho, na forma do art. 1º, III e IV, consagra o princípio da isonomia. Entendimento manifestado pelo TST no processo n. TST-RR-750.094/01.2. Recurso da reclamada a que se nega provimento. (TRT-4 – RO: 483200801204006 RS 00483-2008-012-04-00-6, Relator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO. Data de Julgamento: 17/06/2009, 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).

En el mismo sentido, aún, la siguiente decisión del Tribunal Regional del Trabajo de la 2ª Región: ESTRANGEIRO SEM VISTO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO. A garantia aos direitos sociais independe da situação migratória do estrangeiro. De acordo com a doutrina majoritária os estrangeiros residentes no país devem gozar dos mesmos direitos e dos mesmos deveres dos brasileiros, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na Constituição. Isso, porque de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do direito fundamental da igualdade, o trabalhador estrangeiro faz jus aos direitos sociais

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previstos no artigo 7º da Constituição, que encontram no Direito do Trabalho sua fonte de existência. (TRT-2 – RO: 00005626320135020069 SP 00005626320135020069 A28, Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, Data de Julgamento: 10/09/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 20/09/2013).

Es en buena hora, pues, que, en particular, la nueva ley de migración rompe un paradigma, elimina el vocablo “extranjero”, sustituido por el término migrante, y pasa a garantizar, a migrantes regulares o irregulares, el trabajo en igualdad de condiciones a los nacionales, incluido el acceso a las profesiones, quedando subsistentes sólo las restricciones del texto constitucional ya mencionadas. Es importante aclarar, por otra parte, que el art. 115 de la Ley de Migración crea un nuevo tipo en el Código Penal, criminalizando la migración ilegal, o sea, cohibiendo el mal uso que los intereses del poder económico puedan hacer de la libre circulación de personas: Promoción de la migración ilegal Art. 232-A. Promover, por cualquier medio, con el fin de obtener ventaja económica, la entrada ilegal de extranjero en territorio nacional o de brasileño en país extranjero: Pena - reclusión, de 2 (dos) a 5 (cinco) años, y multa. § 1º. En la misma pena incurre en quien promover, por cualquier medio, con el fin de obtener ventaja económica, la salida de extranjero del territorio nacional para ingresar ilegalmente en país extranjero. § 2º. La pena se incrementa de 1/6 (un sexto) a 1/3 (un tercio) si: I - el crimen se comete con violencia; o II - la víctima es sometida a condición inhumana o degradante.

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§ 3º. La pena prevista para el crimen se aplicará sin perjuicio de las correspondientes a las infracciones conexas.

En el texto de la nueva ley brasileña de migración se destacan como principios y derechos basilares de los migrantes (artículo 3): garantía de igualdad del migrante en relación a los nacionales; no criminalización; no discriminación; repudio y prevención de la xenofobia, el racismo y cualquier forma de discriminación; promoción de entrada regular y de regularización documental; acogida humanitaria; derecho de reunión familiar; igualdad de trato y oportunidad, extensiva a los familiares; políticas públicas de inclusión social, laboral y productiva; la igualdad y la libertad de acceso del migrante a servicios, programas y beneficios sociales, bienes públicos, educación, asistencia jurídica integral pública, trabajo, vivienda, servicio bancario y seguridad social; promoción y difusión de derechos, libertades, garantías y obligaciones; diálogo social en la formulación, ejecución y evaluación de políticas migratorias y promoción de su participación ciudadana; fortalecimiento de la integración económica, política, social y cultural de los pueblos latinoamericanos mediante la constitución de espacios de ciudadanía y de libre circulación de personas; cooperación internacional con Estados de origen para una efectiva protección a sus derechos humanos; integración y desarrollo de las regiones fronterizas y articulación de políticas públicas regionales para la efectividad de los derechos del residente fronterizo; protección integral y atención al superior interés del niño y del adolescente migrante; migración y desarrollo humano en el lugar de origen; promoción del reconocimiento académico y del ejercicio profesional en Brasil; repudio a prácticas de expulsión y deportación colectiva. En el bloque de derechos previstos en el art. 4º, que se inicia con la garantía de inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a 79

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la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en condición de igualdad con los nacionales, están previstos los principales derechos sociales de los migrantes, entre otros: libertad de circulación; reunión familiar con cónyuge, compañero e hijos, familiares y dependientes; protección de víctimas y testigos; transferencia de recursos a otro país; derecho de reunión y asociación, incluso sindical; acceso a servicios públicos de salud, asistencia social, a la seguridad social ya la educación pública, sin discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria; amplio acceso a la justicia ya la asistencia jurídica integral; garantía de cumplimiento de obligaciones legales y contractuales laborales y de aplicación de las normas de protección al trabajo, sin discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria; acceso a la información y garantía de confidencialidad en cuanto a datos personales; derecho a la apertura de cuenta bancaria; derecho de información de regularización migratoria; el derecho de salida, la estancia y el reingreso en el territorio nacional, mientras que la solicitud de permiso de residencia, la prórroga de estancia o la transformación de un visado en un permiso de residencia. En particular, en materia de protección al trabajo de la persona migrante, de los ya citados, se destacan los derechos a no discriminación, igualdad, regularización documental, igualdad de oportunidades extensiva a familiares, políticas públicas de inclusión social, laboral y productiva, acceso igualitario y libre al trabajo, promoción del reconocimiento profesional, garantía de derechos sociales, derecho de reunión familiar, derecho de reunión y de asociación, incluido sindical, acceso a la seguridad social, amplio acceso a la justicia ya la asistencia jurídica integral (condición que prevalece, de la reforma laboral - Ley 13.467 / 17, ante la especialidad56); y la garantía de cumplimiento 56

Ad argumentandum tantum, ya que no se reconoce tal modificación de la Ley 13.467 /

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de obligaciones legales y contractuales laborales y de aplicación de las normas de protección al trabajo sin ninguna discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria, que dicta la principal incompatibilidad de la norma superada del art. 359 de la CLT. Básicamente, la ley garantiza isonomía en sentido amplio, con los nacionales, además de la perspectiva de mejora de la condición social y de la efectividad de los derechos a través de las políticas públicas que especifica. Por otra parte, en el campo de la previsión de promoción de políticas públicas de inclusión social, laboral y productiva del migrante, el Ministerio Público del Trabajo encontrará campo fértil para su papel de agente social transformador para efectiva implantación de la perspectiva humanitaria de acogida y observancia de derechos humanos de las personas migrantes y efectividad de la isonomía. La ley también abre un horizonte prometedor en términos de interculturalidad al determinar la acogida humanitaria, la inclusión y el diálogo social y promoción de la participación ciudadana de la persona migrante, promoción y difusión de derechos y fortalecimiento de la integración latinoamericana por la constitución de espacios de ciudadanía. En el caso de que el Congreso Nacional haya aprobado, extrañamente, en agosto del mismo año, la nueva Ley de los Aeronautas (Ley 13.475/17), con la excepción de todos estos avances de la Ley 13.445/17, dispositivo contenido en el art. 6º57 que rescata el vocablo 17 (Reforma Laboral) como constitucional o conforme tratados internacionales ratificados por Brasil relativos a Derechos Humanos, ante las serias limitaciones y embarazos opuestos al acceso a la justicia, que debe ser universal, independientemente de la condición de la persona, si nacional o migrante. 57 Art. 6º de la Ley 13.475 / 17: El ejercicio de las profesiones de piloto de aeronave, mecánico de vuelo y comisario de vuelo, previstas en esta Ley, es privativo

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“extranjero” y las malsinadas “cuotas” destinadas a los nacionales, dispositivo claramente inconstitucional y colisionante a la nueva Ley de Migraciones, la cual, por consagrar derechos humanos reconocidos en Tratados Internacionales firmados por Brasil (artículo 5º, §2º, de la Constitución Federal), prevalece. En cuanto al sistema de protección, en la actualidad, la protección del trabajo del migrante, en la práctica, se da por la actuación del Ministerio de Trabajo (declaraciones de las empresas explotadoras de migrantes, como policía administrativa del Estado) y del Ministerio Público del Trabajo, a través de investigaciones , Términos de Ajuste de Conducta, Acciones Civiles Públicas e incluso acciones promocionales para la formulación de políticas públicas locales, regionales y nacionales de acogida y de trabajo digno. Al Poder Judicial, es su atribución prestar la jurisdicción al migrante, garantizando los derechos violados en las acciones laborales y creando jurisprudencia apta para propiciar cambios legislativos posteriores en carácter tuitivo del trabajo de la persona migrante, pudiendo evolucionar hacia la especialización de Varas, en la medida en que esa demanda se amplíe, que sean dotadas de intérprete y cuyos de brasileños natos o naturalizados. § 1º. Las empresas brasileñas, cuando estén prestando servicio aéreo internacional, podrán utilizar comisarios de vuelo extranjeros, siempre que su número no exceda de 1/3 (un tercio) de los comisarios de vuelo a bordo de la misma aeronave. § 2º. Todas las empresas de transporte aéreo público, salvo empresas extranjeras de transporte aéreo público no regular en la modalidad de taxi aéreo, cuando estén operando vuelos domésticos en territorio brasileño, tendrán obligatoriamente su cuadro de tripulantes compuesto por brasileños natos o naturalizados, con contrato de trabajo regido por la legislación brasileña. § 3º. En ausencia de tripulantes de vuelo brasileños, los instructores extranjeros podrán ser admitidos en carácter provisional, por período restringido al de la instrucción, de acuerdo con reglamento exarado por la autoridad de aviación civil brasileña. (La traducción es nuestra).

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auxiliares y juicio tengan conocimiento especializado para la atención de esas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Aún, ya es tiempo de pensar en la actuación sindical orientada hacia esas personas, contemplando un departamento propio o, tal vez, incluso un sindicato de migrantes, como hipótesis a ser pensada, en los términos de la conceptualización utilizada en el art. 511, §3º, de la CLT, como categoría profesional diferenciada58, es decir, el agrupamiento de personas unidas por condiciones de vida singulares, en que la unión sea dictada por la solidaridad para una mejor defensa de sus intereses. Por último, el diálogo de los agentes estatales, Ministerio Público, Justicia del Trabajo, Defensoría Pública, Universidades y sindicatos con la sociedad y los migrantes y sus asociaciones 59 es indispensable para la articulación y construcción de una red de protección de la persona migrante, evitando que ocurran manifestaciones de xenofobia, preconcepto o discriminación, como la que se sucedió en Boa Vista (Roraima), evolucionando hacia una recepción solidaria (acogida) y garantizadora de efectiva igualdad de derechos con los nacionales. La promulgación de la nueva Ley de Migración en Brasil, Ley 13.445, el 24 de mayo de 2017, representa un marco de evolución en el tratamiento del tema y una luz de esperanza para que la libre movilidad humana en el planeta venga en un futuro próximo a ser consagrada. Sin embargo, esa conquista legislativa está lejos de finalizar el conflicto que se establece en el mundo contemporáneo, siempre estimulado 58

Abriendo paréntesis para explicar que no sostenemos la existencia de categorías de personas diferentes, sino usando la expresión en el sentido técnico contenido en el art. 511, § 3º, de la CLT: § 3º. La categoría profesional diferenciada es la que se forma de los empleados que ejerzan profesiones o funciones diferenciadas por fuerza de estatuto profesional especial o como consecuencia de condiciones de vida singulares. 59 A poco vienen surgiendo asociaciones de migrantes y grupos de asesoría.

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por el egoísmo capitalista que cierra los espacios públicos, convirtiendo las islas de consumo ideal para pocos. En ellos, que nadie se atreve a atravesar los umbrales del soberano territorio estatal protector del capital, aunque sean niños (nos referimos al reciente episodio de los niños separados de sus familias latinas sorprendidas al entrar en EEUU, un flagrante de violación de derechos humanos impensable en el siglo XXI) o náufragos de la desesperación, cruzando océanos en busca de vida mejor (ver el cierre de los puertos de Italia a los buques de ayuda humanitaria a los migrantes africanos, conducta que bordea crimen de lesa humanidad). Por lo tanto, migración y trabajo de la persona migrante, directamente ligados al proceso de búsqueda de oportunidades, son temas de Derechos Humanos, después de todo, es de la condición humana buscar la mejora de su condición social. 2.5. La cuestión de los apátridas en la legislación brasileña La nueva Ley de Migración Brasileña no dudó en dar tratamiento jurídico a la tutela de los apátridas. En el principio de la Ley (artículo 1, §1º), ésta incluye en el concepto de inmigrantes toda “persona nacional de otro país o apátrida que trabaja o reside y se establece temporal o definitivamente en Brasil”. La mens legis perquiere una política inclusiva e igualitaria de los apátridas con respecto a los inmigrantes (con relación a su contenido semántico, se trata de género y especie). En este sentido de inclusión, el artículo 26, párrafo 3º de la misma ley brasileña (Ley 13.445/2017), determina que todos los derechos asignados al migrante relacionados en el artículo 4, también se aplican al apátrida residente. Sin embargo, para la cuestión de la apatriidad, la condición jurídica del apátrida debe ser determinada en un procedimiento específico, 84

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conforme a lo establecido en el párrafo 2 del artículo 26 de la Ley de Migración. El reconocimiento formal de la condición de apátrida es necesario, pues éstos poseen protección y derechos exclusivos por la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, de 28 de septiembre de 1954, que fue incorporada al Ordenamiento Jurídico Brasileño por el Decreto 4.246, de 22 de mayo de 2002. Por su vez, el caput del artículo 26 de la Ley de Migración prevé que el instituto protector del apátrida será consolidado en reglamento propio. Lo que se concretó mediante la promulgación del Decreto 9.199, de 20 de noviembre de 2017, que regula toda la Ley de Migración. Con el fin de proteger y reducir la condición de apátrida, em el marco del Convenio del Estatuto de los Apátridas, el proceso de reconocimiento de esa condición, de que trata el artículo 96 del Decreto n. 9.199 / 17, tiene como objetivo verificar si el solicitante de esta condición es considerado nacional por algún Estado. Si se reconoce la condición de apátrida, el derecho brasileño concederá el derecho al proceso simplificado de naturalización. De esta forma, el párrafo 6º del artículo 26 de la Ley de Migración, prevé que una vez reconocida la apatriidad, el apátrida será consultado si desea adquirir la nacionalidad brasileña. En el caso de que el apátrida venga a optar por la naturalización, la decisión sobre el reconocimiento de sus condiciones jurídicas será encaminada al órgano competente del Poder Ejecutivo para publicación de los actos necesarios para la efectivización de la naturalización en el plazo de 30 (treinta) días (artículo 26, § 7o de la Ley de Migración). Ocurre que aunque se considere un procedimiento simplificado, el solicitante deberá haber cumplido los requisitos del artículo 65 de la Ley de Migración, ad litteram: Art. 65. Se concederá la naturalización ordinaria a aquel que cumpla las siguientes condiciones:

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I - tener capacidad civil, según la ley brasileña; II - tener residencia en territorio nacional, por un plazo mínimo de 4 (cuatro) años; III - a comunicarse en portugués, teniendo en cuenta las condiciones de naturalización; y IV - no poseer condena penal o esté rehabilitado, en los términos de la ley.60

No obstante, el decreto de reglamentación de la Ley de Migración, ralentiza el requisito “residencia en territorio nacional”, previsto en el inciso II, que sería por el plazo mínimo de 4 (cuatro) años, reduciéndolo a 2 (dos) años, conforme artículo 99, párrafo único del Decreto 9.199/17. Así que desde el inicio de la tramitación del proceso de reconocimiento de la condición de apátrida, es decir, desde la solicitud del interesado presentada al Ministerio de Justicia y Seguridad Pública o a las unidades de la Policía Federal, incidirán todas las garantías y mecanismos protectores y de facilitación de la inclusión social relativa a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y la Ley no 9.474 de 1997 (que define mecanismos para la aplicación del Estatuto de los Refugiados). Para iniciar el proceso de reconocimiento de la condición de apátrida, la solicitud debe ser instruida con copias de los documentos de que el solicitante disponga, sin perjuicio de diligencias realizadas ante órganos e instituciones nacionales o internacionales a fin de comprobar las alegaciones. Este solicitante desde luego tendrá derecho a la autorización provisional de residencia, demostrada por medio de protocolo, hasta la obtención de respuesta a su solicitud. La autorización provisional de residencia concedida al solicitante de reconocimiento de 60

Traducción propia.

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la condición de apátrida será extendida a los familiares, siempre que se encuentren en el territorio nacional brasileño61. El protocolo de solicitud de reconocimiento de la condición de apatriidad permite el goce de derechos en el territorio brasileño, entre los cuales se destaca: I - la expedición de carnet de trabajo provisional; II - la inclusión en el Catastro de Persona Física; y III - la apertura de cuenta bancaria en institución financiera supervisada por el Banco Central de Brasil (artículo 96, § 5º del Decreto 9.199/17). Todo el procedimiento de reconocimiento de la condición de apatridia será establecido en acto del Ministro de Estado de Justicia y Seguridad Pública, consultado el Comité Nacional para Refugiados en Brasil. De esta forma, si hay alguna circunstancia que pueda ser denegatoria del reconocimiento de la condición de apátrida, el Comité Nacional para los Refugiados deberá manifestarse. Después de la manifestación del Comité, corresponderá al Ministro de Estado de Justicia, en decisión motivada, el reconocimiento o no de la condición de apátrida, la cual será publicada en el Diario Oficial de la Unión y comunicada al solicitante. El ingreso irregular en territorio nacional brasileño no constituye impedimento para la solicitud de reconocimiento de la condición jurídica de apátrida y para la aplicación de los mecanismos de protección de la persona apátrida y de reducción de la apatridia. 61

Artigo 153, do Decreto n. 9.199/17, in verbis: A autorização de residência para fins de reunião familiar será concedida ao imigrante: I - cônjuge ou companheiro, sem discriminação alguma, nos termos do ordenamento jurídico brasileiro; II - filho de brasileiro ou de imigrante beneficiário de autorização de residência; III - que tenha filho brasileiro; IV - que tenha filho imigrante beneficiário de autorização de residência; V - ascendente até o segundo grau de brasileiro ou de imigrante beneficiário de autorização de residência; VI - descendente até o segundo grau de brasileiro ou de imigrante beneficiário de autorização de residência; VII - irmão de brasileiro ou de imigrante beneficiário de autorização de residência; ou VIII - que tenha brasileiro sob a sua tutela, curatela ou guarda.

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Una vez reconocida la condición de apátrida, y esta persona no optar inmediatamente por la naturalización, tendrá el permiso de residencia concedido por plazo indeterminado. Sin embargo, este solicitante deberá comparecer en la unidad de la Policía Federal para fines de registro. La legislación brasileña aún prevé la pérdida de la protección del apátrida conferida por la Ley 13.445/17, que ocurrirá en los casos de: renuncia a la protección conferida por Brasil; prueba de la falsedad de los motivos invocados para el reconocimiento de la condición de apátrida; o existencia de hechos que, si fueran conocidos con ocasión del reconocimiento, habrían motivado una decisión negativa. La pérdida de la protección del apátrida deberá ser declarada por el Ministerio de Justicia, tras la manifestación del Comité Nacional para los Refugiados, y publicada en el Diario Oficial de la Unión de Brasil. Además de la pérdida de la protección del apátrida, la ley brasileña aún prevé las condiciones de cese de la apatriidad, que ocurrirá si el beneficiario es naturalizado en el país; si es reconocido como nacional por otro Estado; o si se adquiere nacionalidade diversa de la brasileña. Lo que implicará en la pérdida de la protección conferida por la Ley de Migración Brasileña. No obstante, en las hipótesis de nacionalidad reconocida por otro Estado o de adquisición de nacionalidad diversa de la brasileña, a los familiares de aquel que perdió la protección del apátrida, con relación al permiso de residencia en Brasil concedida anteriormente, todavía será válida por el plazo de 90 (noventa) días. Lo que no impedirá la solicitud de nuevo permiso de residencia. En cuanto a la tutela de la persona trabajadora apátrida, hay equiparación al trabajador migrante, con garantía de todos los derechos de la legislación laboral en los términos de la nueva Ley de Migración brasileña, siendo inadmitido cualquier forma de discriminación por raza, color, etnia, género, religión o identidad. 88

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3. MIGRANTES Y APÁTRIDAS HOY EN ARGENTINA Hace más de cien años que Argentina es el principal país de destino de migrantes de América del Sur. Siempre recibió migrantes regionales. Hasta 1950 aproximadamente, también recibió migrantes europeos. El fenómeno migratorio resulta un tema de actualidad y fundamental trascendencia tanto a nivel internacional como a nivel nacional. Es fruto de nuestra historia la recepción de migrantes en la Argentina, y ello se ve reflejado desde la construcción del Estado Nación. Mediante la Constitución de 1853/1860 se plasma la necesidad de atraer la inmigración en el Preámbulo y los artículos 20 y 25. Actualmente, la Argentina se considera un país receptor de inmigración, principalmente de países limítrofes.62 Este gráfico nos muestra la proporción de la población extranjera sobre la población total a lo largo de un siglo. Vemos que, en la actualidad, la mayor parte de la migración activa proviene de América Latina. Es histórica y constante. Son casi 2 millones de personas y conforman el 3,5% de la población total.

*Datos surgidos de la Dirección Nacional de Migraciones, 2017. 62

Sobre este punto, ver Enrique Oteiza, « Inmigración y derechos humanos », Amérique Latine Histoire et Mémoire. Les Cahiers ALHIM [En línea], 12 | 2006, Publicado el 21 septiembre 2007, consultado el 19 julio 2018. URL : http://journals.openedition.org/alhim/1382

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Este gráfico muestra la proporción de la población extranjera sobre la población total a lo largo de un siglo. En la actualidad, la mayor parte de la migración activa proviene de América Latina. Es histórica y constante. Son casi 2 millones de personas y conforman el 3,5% de la población total. Argentina además tuvo tres leyes migratorias muy distintas: la primera en 1876 (promotora de la migración europea), la segunda en 1981 (muy restrictiva para la población latinoamericana) y la tercera en 2004 (con perspectiva regional y de derechos humanos). Si relacionamos los flujos migratorios con las leyes, confirmamos que las normas por sí mismas tienen escaso poder para frenar o estimular los ingresos. Pero sí afectan de manera muy significativa, para bien o para mal, la vida de las personas migrantes. Será objeto de este capítulo analizar brevemente las diferencias entre las 3 leyes regulatorias en el ámbito nacional, su articulación con el marco jurídico internacional y verificar a partir de observaciones realizadas tanto por órganos de tratados en materia de Derechos Humanos (DDHH) como por sociedad civil, así como en palabras del propio Poder Ejecutivo en su rendición de cuentas ante el Poder Legislativo. 3.1. Antecedentes de la legislación migratoria argentina 3.1.1. Primera ley de migración: 1876 La ley de inmigración y colonización constituyó una de las principales realizaciones de la ideología agrarista que confiaba en que la economía y la sociedad argentina se verían beneficiadas por la combinación de ambos factores. 90

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En agosto de 1869, por decreto del presidente Sarmiento se creó la Comisión Central de Inmigración que promovería los intereses del Estado federal en atraer migrantes europeos para poblar el país63, a la par que se le permitía la inspección sanitaria de los buques de pasajeros o la defensa de los derechos de los colonos en sus relaciones con los contratistas de colonización. Esta comisión no era puramente una estructura estatal ya que estaba integrada por empresarios, terratenientes y capitalistas y no sólo por funcionarios públicos. La concepción sobre la posesión de la tierra como aliciente para atraer la migración fue quizá el centro de las acciones políticas lanzadas desde el Poder Ejecutivo Nacional en los primeros años de consolidación de la Nación argentina. A pedido de la Comisión, en 1871 se creó el cargo de Inspector de Colonias, a fin de contar con información más fidedigna de lo que ocurría con los inmigrantes empleados en tales emprendimientos en el interior del país; sin embargo, no había a nivel nacional una legislación armoniosa que conjugase esta disparidad de intereses y que representara una planificación de esta política pública migrante. Quizá fue por ello por lo que la ley de Inmigración y Colonización, promulgada en 1876 por el presidente Avellaneda, es a menudo mencionada como uno de los pilares legislativos de la modernización de la Argentina. En agosto de 1875 el presidente Avellaneda y su ministro del Interior Simón de Iriondo remitieron su proyecto a la Cámara de Diputados, sosteniendo que, si bien todos estaban convencidos de que la inmigración 63

En este sentido, Domenech, Eduardo. “La ciudadanización de la política migratoria en la región sudamericana: vicisitudes de la agenda global.” Novick, Susana, comp.; Las migraciones en América Latina. Políticas, culturas y estrategias. Buenos Aires: CLACSO/Catálogos (2008).

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europea constituía el medio más adecuado para asegurar la prosperidad, hasta entonces poco se había avanzado, tanto en la legislación sobre el tema como en el intento de atraer las corrientes de población más adecuadas a las necesidades del país. Se proponía que la política migratoria argentina debía asentarse sobre cuatro acciones principales del Estado: el adelanto de pasajes marítimos a las familias que estuviesen dispuestas a instalarse como agricultores en las colonias, la donación gratuita de tierra o su venta a largos plazos, el traslado gratuito desde el puerto de desembarco hasta el lugar elegido para instalarse y el adelanto por un año de víveres, semillas, útiles y animales de labor y de cría. Reflejando quizá los albores de una tradición nacional, la aplicación de esta ley representó un verdadero desafío a la institucionalidad naciente de las últimas décadas del siglo XIX. Particularmente porque la ley se había debatido durante dos períodos legislativos, pero poco se había contemplado lo necesario que resultaba dotarla de medios para poder ser el asiento legal de una política migrante ordenadora. Se proponía que el Estado interviniera no sólo en la selección y traslado de agricultores a través del Departamento General de Inmigración, sino que mensurara y loteara las tierras mediante la Oficina de Tierras y Colonias. Asimismo, la gestión sucesiva de cada emprendimiento quedaría en manos de un comisario administrador designado por el Poder Ejecutivo. La totalidad del gasto necesario para poner en marcha el proyecto se financiaría mediante la emisión de títulos de la deuda pública ya que no se había podido ordenar las cuentas nacionales para financiar con recursos propios este programa migrante que se impulsaba a nivel nacional.64 64

Ver DOMENECH, Eduardo E. La agenda política sobre migraciones en América

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El proyecto de Avellaneda tampoco era absolutamente original: experiencias similares se aplicaban en países de la región -los más similares, Uruguay y Brasil65- y era per se un plan de impulso de la agricultura basados en la incorporación de campesinos europeos, a los que, en su opinión, se debía brindar la oportunidad de adquirir tierras a precios razonables bajo la promesa de conseguir la posesión de esta. Curiosamente, no se contemplaba la ocupación de agricultor o labrador con su llegada al país, sino articular con distintos terratenientes. La intervención estatal alojamiento y manutención, presentarlos en una bolsa de trabajo, el traslado al interior y el envío gratuito del correo, pero conceder tierras. A esos derechos se añadía la devolución de la diferencia entre el pasaje a la Argentina y a Estados Unidos en el caso de quienes procedieran de Bélgica, Suecia, Alemania, Inglaterra, Holanda y Noruega.66 Si bien la migración de esos años, enmarcada en la ley Avellaneda, se considera de la más numerosa en Argentina, no siempre fue constante. Los años iniciales del país no estuvieron ausentes de vaivenes económicos: la crisis de 1890 también repercutió fuertemente sobre el empleo, provocando una reducción de la inmigración. A su vez, el impacto de las principales disposiciones de la ley sobre las tendencias del flujo inmigratorio sería limitado durante la década siguiente a su sanción. Entre los motivos relevados por la bibliografía, se mencionan del Sur: el caso de la Argentina. Revue européenne des migrations internationales, 2007, vol. 23, no 1, p. 71-94. 65 Circular del 25 de abril de 1865, citada en GONÇALVES, Paulo Cesar. Mercadores de braços. Riqueza e acumulação na organização da emigração europeia para o Novo Mundo. São Paulo: Alameda, 2012, p. 146. 66 En otras palabras, ver MARGULIS, Mario. Inmigración y desarrollo capitalista. La migración europea a la Argentina. Demografía y economía, 1977, vol. 11, no 3, p. 273-306.

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en buena medida atribuibles a las limitaciones de su presupuesto y a la multiplicidad de sus atribuciones. La superación de la crisis de mediados de la década de 1870 y la sostenida expansión de los años siguientes permitieron una recuperación de la corriente inmigratoria que alcanzaría nuevas marcas: de 41 mil inmigrantes ingresados en promedio en el quinquenio 1876-1880 se pasó a 70 mil en 1881-1885, sin necesidad de una intervención del Estado tan marcada como la que preveía el texto legislativo. La crisis de 1890-92 pondría punto final a esos arrestos intervencionistas, dejando tan mal recuerdo de ellos que, más allá de las propuestas de mayor selección y control que se plantearán de manera recurrente, la actitud liberal y de no injerencia en materia inmigratoria será la que prime durante las siguientes cuatro décadas. 67 3.1.2. Segunda ley de migración: 1981 En 1981 se dicta la ley 22.439, titulada “Ley General de Migraciones y Fomento de la Inmigración” y conocida vulgarmente como “Ley Videla”. Ésta, tuvo más de 20 años de vigencia y su contenido era de una legalidad cuestionable particularmente en lo respectivo a las restricciones que oponía contra garantías constitucionales. Es clave recordar que su sanción no fue democrática y que el contexto histórico resulta fundamental para entenderla. Entre los años 1964 y 1984, casi todos los países latinoamericanos estaban gobernados por dictaduras militares. En la región, la coordinación represiva se denominó “Operación Cóndor” o “Plan Cóndor”. Los Servicios de Inteligencia y los gobiernos de Argentina, Uruguay, Chile, 67

Colombi, Beatriz. “Viaje intelectual: migraciones y desplazamientos en América Latina (880-9 5).” Anclajes 10.10 (2006): 241-242.

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Brasil, Paraguay y Bolivia constituyeron una red de información y persecución a los militantes políticos de facciones tildadas como disidentes o contrarias al modelo ideológico adoptado. Los países de Latinoamérica se encontraban bajo la influencia de los Estados Unidos y estas relaciones resultaban vitales en el marco de la llamada Guerra Fría. Por aquellos años, tomaba vigor la Doctrina de Seguridad Nacional (DSN).68 Ella propició el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, instaurando una dictadura militar que reprimió duramente a quienes el gobierno consideraba como “enemigos”.69 Por medio del terrorismo estatal se buscó generalizar el miedo en la población. El uso permanente de la fuerza amenazó a toda la sociedad. A su vez, utilizando los medios masivos de comunicación cómplices, se intentó persuadir sobre la necesidad de aniquilar al enemigo “subversivo” o “terrorista” como amenaza, y poder así instalar la excepción en los derechos humanos, habilitando cualquier atrocidad.70 El enemigo, ya no se consideraba “externo” sino que se entendía que estaba “oculto entre la sociedad”. Este golpe institucional se acompañó de un avance sobre la Justicia al cambiar la composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sustituir al Procurador General y a reemplazar a los integrantes de los Tribunales Superiores de Provincia, al mismo tiempo que se limitó la 68

Sobre este punto se sugiere consultar a los siguientes autores para poder reconstruir el marco de la mencionada doctrina: Duhalde (1983), Comblin (1989) y, entre otros, Velásquez Rivera (2002). 69 Representados en aquellos que adherían a los movimientos de la izquierda política que, como sostiene Velásquez Rivera, podían sintetizarse en dos palabras: el “comunismo mundial” y la “bipolaridad [que] se entendió como la división del mundo en dos grandes fuerzas opuestas: la del bien y la del mal” (Velásquez Rivera, 2002). 70 Estos comportamientos se definen como conductas disruptivas estrictamente vinculadas con el trauma político y los efectos psicosociales del terror de Estado. Sobre este punto, AA.VV. (2006).

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actuación de sus otros miembros para hacerlos funcionales al sistema. V71 (Filippi, 2011). El sistema de garantías constitucionales estaba suspendido y no resulta entonces enmarcar en este contexto una ley de migración que planteaba un control de permanencia de inmigrantes en el país dándole poder casi absoluto al Poder Ejecutivo, materializado en la Dirección Nacional de Migraciones (D.N.M de aquí en más) y obviando la intervención del Poder Judicial o las garantías de debido proceso. En primer lugar, distinguía ilegalidad por ingreso e ilegalidad por permanencia. Solo los residentes permanentes (a diferencia de los temporarios y transitorios), podían gozar de los derechos civiles. A su vez, quienes se encontraban en una situación migratoria irregular, debían ser denunciados por parte de distintos organismos a la D.N.M.72 El procedimiento de expulsión resultaba particularmente gravoso al sistema garantista constitucional. Contemplado en el articulado desde el artículo 37 al 41 de la ley, se dejaba a completo arbitrio de la DNM la administración de sanciones que implicasen la expulsión de la persona (Art. 37), entendía que el ingreso al país por un lugar no habilitado habilitaba al órgano rector para la inmediata expulsión del migrante hubiese querido eludir o no el control migratorio (Art. 39), instruía al Ministerio del Interior así como a la DNM la protestar de ordenar el arresto de persona extranjera 71

Ver Filippi, Alberto (2011). De las dictaduras a las democracias. Buenos Aires, Infojus. 72 Ver COURTIS, Corina. Hacia la derogación de la Ley Videla: la migración como tema de labor parlamentaria en la Argentina de la década de 1990. Grimson, Alejandro y Jelin, Elizabeth (comps.) Migraciones regionales hacia la Argentina. Diferencia, desigualdad y derechos, 2006.

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(Art. 40) y permitía que estos actuasen en una suerte de procedimiento administrativo que administraba sanciones de índole penal -incluso con penas privativas de la libertad-. En el caso que el extranjero incumpliese con una orden de prohibición de reingresar al país, sustanciada mediante orden administrativa, el artículo 46 preveía una pena de prisión de 3 meses a un año, con la posibilidad de agravarse la pena. Los distintos tipos de migrantes pasibles de ser expulsados, por una irregularidad administrativa o por contar con una causa penal, se contemplaban en los artículos 16, 18, 20, 95 a 97. Es de destacar que la ley no preveía la posibilidad de acceder a un recurso judicial luego de agotar la vía administrativa, ni con el derecho de ser oído, dando intervención a alguna asistencia jurídica. Al respecto de lo primero, entiende el título X de la ley que eran el Ministerio del Interior y la Dirección Nacional de Migraciones los habilitados para rever de oficio o a petición de parte sus resoluciones y que se habilitaba revisión las decisiones, cuando se comprueben casos de error, omisión o arbitrariedad manifiesta o ante hechos nuevos. Sin embargo, la norma no hacía referencia alguna a la ley de procedimiento administrativo y resultaba poco claro quién haría el control de las decisiones administrativas de la DNM o del Ministerio del Interior de acuerdo a los supuestos del Art. 86. Para llevar a cabo el control de permanencia, la D.N.M contaba con amplias facultades, de acuerdo al Art. 107; • Realizar inspecciones de oficio, a pedido o por denuncia de terceros; • Requerir del extranjero la acreditación de situación migratoria; • Entrar libremente y sin notificación previa a los locales

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comerciales, industriales, educacionales, hospitalarios y asistencias y todo aquel en el que exista o medie presunción de infracción a la ley; • Exigir la presentación de libros, documentación y registros que prescribe la legislación respectiva, al solo efecto de su verificación; • Interrogar a solas o ante testigos a los responsables o representantes; • Intimar a comparecer ante la autoridad migratoria a los responsables o extranjeros presumiblemente incursos en violación a disposiciones de la presente ley, así como de la presentación y exhibición de la documentación citada, bajo apercibimiento del concurso de la fuerza pública; • Requerir directamente el concurso de la fuerza pública cuando sea necesario para el cumplimiento de sus funciones.

Estas atribuciones resultan llamativas ya que no contaban con intervención judicial. 73 En cuanto al derecho a la salud, el art. 103 preveía que “las instituciones hospitalarias o asistenciales, ya sean públicas, nacionales, provinciales o municipales, o las privadas (…) deberán exigir a los extranjeros que solicitaren, o a aquellos a quienes se les prestare, asistencia o atención, que acrediten identidad y justifiquen, mediante constancia hábil su permanencia legal en la República. Cuando no los posean –sin perjuicio de su asistencia o prestación- quedarán obligados a comunicar, dentro de las veinticuatro (24) horas a la autoridad migratoria, los datos filiatorios y el domicilio de estos” –destacado propio-. Por el derecho a 73

En este sentido, NOVICK, Susana. Migración y políticas en Argentina: tres leyes para un país extenso (1876-2004). Las migraciones en América Latina. Políticas, culturas y estrategias, 2008, p. 131-151.

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trabajar, la ley preveía que los extranjeros que residan ilegalmente en la República no podían trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia, y ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podía proporcionar trabajo a quienes residan ilegalmente o que, residiendo legalmente, no estuvieran habilitados para hacerlo. Finalmente, en cuanto a la vivienda, el art. 32 señalaba que “no podrá proporcionarse alojamiento a titulo oneroso, a los extranjeros que se encuentren residiendo ilegalmente en el país. Cuando se proporcione a título gratuito o benéfico, deberá comunicarse fehacientemente a la autoridad migratoria.” De acuerdo con lo analizado, se puede concluir que la ley presentaba explícitamente un ánimo persecutorio contra el migrante, amparándose en la complicidad social a la sanción de la ley. La identificación de “ilegal” por el no cumplimiento de requisitos de índole administrativas denotan la confusión e injerencia de poderes públicos que operaban al tiempo de la creación de esta norma. Lo lamentable, sin embargo, resulta en que esta normativa producto del último gobierno militar tuvo vigencia durante los primeros 20 años de la recuperación de la democracia. Incluso, durante la década de los ‘90, el Poder Ejecutivo profundizó la lógica y el espíritu de la normativa migratoria, mediante el dictado de sucesivos decretos, particularmente a través del Reglamento de Migraciones sancionado en 1994. Entre las más graves consecuencias de la aplicación de la ley se destacan la separación de familias, la negación a la atención del VIH/sida, la privación del acceso a la educación de miles de niños y las numerosas detenciones arbitrarias y expulsiones de extranjeros llevadas a cabo sin respeto por las garantías fundamentales.74 74

Más información disponible en Cernadas, Pablo Ceriani, et al. “Estudio

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De acuerdo declaraciones del entonces Director Nacional de Migraciones, Arias Duval, “Contrariamente a lo que muchos pensaban en su momento -advirtió- no era una ley expulsiva de los provenientes de países limítrofes, sino que no resolvía su situación. Era una ley que no se ocupaba, no le interesaba. Y esto terminaba favoreciendo al capital porque el migrante indocumentado -en situación de irregularidad, escapándose de crisis económicas, políticas o de lo que sea- no podía mostrarse porque tenía miedo a ser reconducido al país del que tuvo que escaparse. Entonces, a fin de evitar ser devuelto a su país de origen, se sometía a situaciones de explotación”. 3.1.3. Tercera ley de migración: 2004 La ley migratoria vigente desde 2004 (N° 25.871) resultó un cambio de paradigma de acuerdo con su texto al definir a la migración como un derecho humano que el Estado debe garantizar y estableció un criterio de regularización novedoso: la nacionalidad. La ley 25.871 fue sancionada en el año 2003 y promulgada a comienzos de 2004. Esta norma se encuentra regulada por los decretos reglamentarios N°616 del año 2010 y 70 de 2017. Entre los postulados de la ley de migraciones, se resaltan como objetivos “Fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria, y dar cumplimiento a los compromisos internacionales de la República en materia de derechos humanos, integración y movilidad de los migrantes.” y “Promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso y/o la permanencia sobre los derechos de niños y niñas migrantes a 5 años de la nueva ley de migraciones.” Universidad Nacional de Lanús, Centro de Investigaciones de Derechos Humanos. Pág 37.

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en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación.” En sí misma, esta ley resulta innovadora y es de los primeros cuerpos normativos generados desde el vamos con una óptica de respeto y promoción de los Derechos Humanos de acuerdo surge de los motivos de la ley: (…) la política migratoria debe facilitar al migrante la reunión con sus familiares (derecho a la reagrupación familiar), promover la igualdad de oportunidades y trato en materia laboral, seguridad social, derechos gremiales y culturales, libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o como miembros de su familia, habiten el suelo argentino.

Como principales características de esta ley, ha de mencionarse que el artículo 64 de la ley remite al título V de esta -donde se trata la regularidad e irregularidad de la permanencia- y rige como premisa general establecer un régimen que incentiva a los extranjeros a entrar, residir y trabajan en la Argentina dentro del marco de la regularidad migratoria. En caso de verificarse una infracción al orden migratorio que importe la declaración de irregular permanencia en el territorio nacional, las autoridades correspondientes procurarán la expulsión del extranjero a su país de origen (Art.64), la que estará condicionada a determinados requisitos legales cuya interpretación debe efectuar la justicia. En ese sentido, ley prima la premisa de inserción social –expresada tanto en la Ley de Migraciones como así también en la Constitución Nacional, los Pactos internacionales y aquéllas normas que regulan la 101

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materia penal atendiendo la finalidad de la pena-, por sobre la expulsión de extranjeros en situación irregular. En esta situación, también se considera que quien retorne a su país de origen tendrá mayores posibilidades de éxito para proseguir con su vida al contar con su entorno familiar más cercano. Por primera vez desde que el Estado argentino trata la materia migratoria, la ley sustantiva entiende que un procedimiento administrativo que importe posibles sanciones de carácter penal, requiere la intervención activa de dos poderes del Estado. Prima el respeto al principio constitucional de la división de poderes. 3.2. Al respecto de la regulación de la ley nacional de migraciones: D.N.U. 70/2017 A comienzos del 2017, el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el DNU 70/2017, que regula aspectos sustantivos de la ley 25.871 (Migraciones) y de la ley 346 (Ciudadanía). Entre los considerandos, se destacó la prolongada duración de los procedimientos judiciales y administrativos en materia migratoria y se justificó su decreto con un análisis de pretensiones cuantitativas al estudiarse estadísticas relativas al porcentaje de extranjeros detenidos. Se fundó la necesidad y urgencia en el propósito de combatir delitos de gravedad tales como el narcotráfico, instituyéndose causales de expulsión específicas al respecto. Empero, esta justificación recibió fuertes críticos de la sociedad civil75 ya que el DNU habilitaría un 75

Actores sociales de relevancia institucional tales como el CELS, CAREF, Amnistía Internacional,

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procedimiento de detención y deportación exprés de los extranjeros sometidos a cualquier tipo de proceso judicial que tenga como consecuencia posible una pena privativa de libertad, Incluso, se amplían los causales a quienes hayan cometido faltas administrativas en el trámite migratorio, como, por ejemplo, no haber acreditado el ingreso al país por un lugar habilitado. El DNU dio origen al Procedimiento Migratorio Sumarísimo Especial, que no sólo ha acortado los plazos dentro de los cuales se desarrolla el proceso (administrativo y judicial), sino que además prevé sanciones para los funcionarios que no obedezcan. Adicionalmente, sujetó la concesión de asistencia jurídica gratuita a ciertas condiciones. Por otro lado, instauró un sistema de notificaciones que busca suplir la eventual imposibilidad de notificar a la persona en su domicilio. Para asegurar la efectividad de la expulsión, la norma facultó a la Dirección Nacional de Migraciones a solicitar judicialmente la retención preventiva del/la afectado/a desde el inicio del proceso. Se estudiará a continuación la aplicación del mentado decreto 70/2017 con el análisis de la causa “Centro de Estudio Legales y Sociales y Otros C/ En-Dnm S/Amparo Ley 16.986”, Expte. N. 3061/2017, en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N. 1, Secretaría N. 1. Este caso tuvo ya un fallo de primera instancia en noviembre 2017, el cual fue revertido por la sala V del fuero Contencioso Administrativo Federal en marzo del 2018.

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3.3. Al respecto de la regulación de la ley nacional de migraciones 3.3.1. Sentencia de primera instancia En fecha 18 de octubre de 2017 el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1 dictó sentencia de fondo rechazando la demanda promovida por diversas organizaciones sociales contra el Poder Ejecutivo Nacional. Entre los principales puntos, se destacan: • El examen del referido decreto se encuentra reservado al Congreso de la Nación. • No se entiende que el tratamiento de los agravios enunciados corresponda a un proceso colectivo vinculados con el modo anormal de terminación del proceso migratorio (art. 74 bis) y con la dispensa por motivos de unificación o reunificación familiar (arts. 62 y 62 bis). • No se configura en el Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo diseñado por la norma atacada ninguna violación de tales garantías allí resguardadas. • La norma contemplada en el art. 86 de la Ley de Migraciones, de consuno con las modificaciones introducidas por el art. 24 del decreto 70/2017, no garantiza eficazmente el cumplimiento de la obligación que pesa sobre el Estado, pues no resulta de su texto que las autoridades deben informar al migrante sobre el derecho que le asiste en orden a requerir la asistencia jurídica gratuita, aparte de que se colocaría en cabeza de este la preliminar acreditación de la carencia de recursos como paso previo a notificar al defensor público oficial para que tome la intervención que le compete, lo cual resulta un contrasentido.

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3.3.2. Sentencia de cámara: Entre los principales puntos, se destacan: • En el caso no se daban las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional ni la situación de necesidad y urgencia, exigidas para que el Poder Ejecutivo pudiera eludir la prohibición constitucional de emitir disposiciones de carácter legislativo. • No convalidó lo argumentado por la demandante respecto de que en los artículos 4º y 6° del decreto en cuestión, al modificar los artículos 29 y 62 de la ley 25.871, se introdujeron nuevas causales que impiden el ingreso y la permanencia en el país. • Toda Nación soberana tiene la facultad de prohibir la entrada y permanencia de los extranjeros a su territorio, y ninguna de las causales invocadas podía ser considerada como irrazonable, o arbitraria, por cuanto se trata de supuestos en los que las personas migrantes han incurrido en actos delictivos de particular gravedad. • Tanto la prohibición de entrada como la cancelación de la residencia, y la expulsión del país no constituyen penas del derecho criminal; • Destacó que, si bien la interposición de los recursos administrativos y judiciales suspende el cómputo del plazo máximo de esa privación temporaria de la libertad, en el séptimo párrafo del mencionado artículo 70 también se dispone, que una vez materializada la retención, la autoridad migratoria dará inmediato conocimiento de ella al juzgado federal que hubiera dictado la orden, con detalle de la ubicación del alojamiento temporal y de la fuerza de seguridad interviniente; de modo que la persona

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migrante ya cuenta con el debido amparo judicial. La causa se encuentra a la fecha, a espera de la aceptación o no por parte del máximo tribunal nacional del recurso interpuesto por el Estado.

3.4. La articulación entre las organizaciones internacionales y la República Argentina Los mecanismos de protección de los Derechos Humanos, tanto en el orden universal como en el regional, han declarado de manera inequívoca que, si bien los países tienen el derecho soberano de decidir las condiciones de entrada y residencia en sus territorios, también tienen la obligación de respetar, proteger y cumplir con los derechos humanos de todas las personas que estén bajo su jurisdicción. El desplazamiento internacional de personas en el contexto mundial contemporáneo es un fenómeno multicausal, siendo la pobreza, la exclusión social o las violaciones de los derechos humanos las causas principales. Los factores de vulnerabilidad ya existentes se vieron agravados en los últimos años con factores tales como la reincidencia de crisis económicas, el cambio climático y la inseguridad alimentaria. Dadas la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos, el hecho de que no se protejan ni garanticen los derechos económicos, sociales y culturales puede tener graves consecuencias para la realización de los derechos civiles y políticos y viceversa. Los órganos creados en virtud de tratados han considerado la migración a la luz de diferentes motivos prohibidos de discriminación. Por lo tanto, cualquier distinción legítima entre ciudadanos y no ciudadanos, entre migrantes y no migrantes, o entre diferentes grupos de 106

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migrantes, debe ser “proporcionada y razonable” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general núm. 19, párr. 37). El último Examen de los informes presentados por la República Argentina ante Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares76 data del 2011: Allí se celebran ciertos avances realizados por el país tales como la Ley de migraciones N. 25871 (2004), que reconoce el derecho a la migración como un derecho esencial e inalienable, la prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas, y celebra la ejecución de los Programa Nacional de Prevención y Erradicación de la Trata de Personas y de Asistencia a sus Víctimas, del Plan Nacional contra la Discriminación y del Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria. Pero, ya en el 2011, Naciones Unidas mediante su Comité específico manifestaba preocupación respecto a: la falta de información y estadísticas detalladas sobre la situación en materia de empleo y el acceso a los servicios básicos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, incluidos los que se encuentran en situación irregular77 o por actitudes discriminatorias contra migrantes de países africanos y países vecinos, particularmente el Senegal, el Estado Plurinacional de Bolivia y el Paraguay, declaraciones en los medios de comunicación que asocian a los migrantes con actos delictivos y el abuso de las prestaciones sociales, declaraciones xenófobas de políticos, y actos de discriminación contra niños migrantes en la escuela. 76

Disponible en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhsmZh886bo4a4Xtk2VOCOZAShLccCCwEueyHvyuDxUDivUKcznHtBse8C9dzjma%2bN4hxE94vAH22REwd%2fvEowq80gIdqirIQEWtkO5OTpnpKq. 77 CMW/C/ARG/CO/1, párrafo13.

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Particularmente, en materia laboral migrante, el informe dedica su tercer punto a evaluar los Derechos Humanos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares: Al respecto, expresó el Comité su preocupación por los trabajadores migratorios en situación irregular que suelen ser sometidos a trabajos forzosos, abusos y explotación, que incluyen remuneraciones inadecuadas, horarios de trabajo excesivos y restricciones a su libertad de circulación, en particular en la industria textil, la agricultura y el trabajo doméstico78. Entre otros temas que fueron de especial preocupación para el Comité, se destacan: el acceso a la Asignación Universal por Hijos limitada al tiempo de residencia en el país79, bajas tasas de enjuiciamiento y condena y la levedad de las penas impuestas a los responsables de haber cometido el delito de trata de personas, la aceptación de sobornos por los policías y otros funcionarios públicos que intervienen en la aplicación de las medidas de lucha contra la trata o la falta de recursos de la Oficina de Rescate y Acompañamiento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata80. A modo de seguimiento, el Comité específico solicitó al Estado argentino presentar su segundo informe periódico a más tardar el 1º de octubre de 2016. Al año 2018, no se cuenta con información disponible en el sitio web del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Afortunadamente, contamos con otras recomendaciones emitidas por órganos de tratados pertenecientes al sistema universal que, a fechas más recientes, han evaluado al país en materia de Derechos Humanos en materia migratoria. 78

80 79

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CMW/C/ARG/CO/1, párrafo 21. CMW/C/ARG/CO/1, párrafo 29. CMW/C/ARG/CO/1, párrafo 31.

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Avocándonos ya a los procedimientos especiales, encontramos que la República Argentina ha sido visitada ya por los siguientes relatores especiales81: • Libertad de expresión (visita en el año 2000) No abordó temática migrante. • Libertad de culto (visita en el año 2001) No abordó temática migrante. • Derecho al desarrollo (visita en el año 2003) No abordó temática migrante. • Grupo de trabajo sobre detenciones arbitrarias (visitas 2003-2017) No abordó temática migrante • Grupo de trabajo sobre desaparición forzada (visitas 2008) No abordó temática migrante. • Experto independiente sobre acceso al agua potable: no visitó el país. • Tráfico de personas (visita 2010). • Derecho a la vivienda (visita 2011). • Pueblos originarios (visitas 2011) No abordó temática migrante. • Experto independiente sobre deuda externa (2013). • Racismo (visita 2016). • Experto independiente sobre orientación sexual (visita 2017). • Tortura (2018) No abordó temática migrante.

De estos documentos, se destacan las siguientes recomendaciones efectuadas al Estado: • El Relator Especial observa con preocupación que se han hecho pocos avances en la situación de grupos 81

Información actualizada por Naciones Unidas, disponible en https:// spinternet.ohchr.org/Layouts/SpecialProceduresInternet/ViewCountryVisits. aspx?Lang=en&country=ARG.

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históricamente discriminados desde la última visita del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, realizada en 2012, y de los exámenes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en 2010 y 2016. El Relator Especial ha constatado que, en la Argentina, las prácticas discriminatorias a menudo se yuxtaponen con una pobreza más severa que afecta a los grupos minoritarios, incluidos los pueblos indígenas, los afros argentinos y los migrantes, con una incidencia mayor en las mujeres y los niños.82 • El Relator Especial recibió información de que algunos funcionarios gubernamentales han formulado declaraciones en los medios de comunicación, acusando a los inmigrantes de ser responsables del tráfico de drogas en el país o, en general, de participar en actividades delictivas. Las palabras que aluden a que el país “está infestado de delincuentes extranjeros”83 demuestran el creciente discurso xenófobo que algunas personalidades públicas han utilizado en los medios de comunicación locales.84 • El Ministerio Público de la Defensa proporcionó una larga lista de casos que afectaban a personas indígenas o migrantes en los que los tribunales provinciales y nacionales no habían dictado sentencia, se demoraron en el examen de los casos o no respetaron las garantías procesales. Algunos casos habían estado pendientes durante mucho tiempo ante la Corte Suprema de Justicia. A ese respecto, el Relator Especial observa con preocupación 82

Informe del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia sobre su misión a la Argentina (en adelante A/HRC/35/41/Add.1), párrafo 27. 83 Véase el artículo publicado en La Nación (19 de agosto de 2014), www.lanacion. com.ar/1719966- sergio-berni-el-fin-de-semana-detuvimos-a-mas-de-60-extranjerosque-vienen-a-la-argentinaunicamente-a-delinquir. 84 A/HRC/35/41/Add.1, párrafo 50.

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la falta de reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la discriminación racial como una causa de denegación y violación de los derechos85. • El Comité lamenta la falta de datos estadísticos desglosados sobre el nivel de alfabetización y de acceso a la educación primaria, secundaria y universitaria de los miembros de los pueblos indígenas, afrodescendientes y migrantes.86 • A la luz de su recomendación general núm. 4 (1973) sobre la presentación de informes por los Estados Partes, y sus directrices revisadas para la presentación de informes (véase CERD /C/2007/1, párr. . 10 y 12), el Comité insta al Estado parte a recopilar y proporcionar datos estadísticos fiables, actualizados y completos sobre la composición demográfica de la población, en particular sobre l o s pueblos indígenas, personas afrodescendientes, gitanos y migrantes , así como de indicadores de derechos civiles, políticos, económicos y sociales que reflejen el contenido de dichos derechos adecuadamente. Sírvanse incluir información sobre la evaluación de la implementación de las presentes observaciones finales, el Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos (2017-2020) que se está diseñando en la actualidad, y los programas de lucha contra la discriminación racial existentes , incluyendo el Mapa Nacional de la Discriminación 2013, del INADI .87 • El Comité recomienda al Estado parte que siga haciendo todo lo posible para generar un mayor acceso al sector formal de la economía y garantizar condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias , conforme s a estándares internacionales de derechos humanos y laborales , así 85

A/HRC/35/41/Add.1, párrafo 69. Observaciones finales sobre los informes periódicos 21º a 23º combinados de la Argentina (en adelante CERD/C/ARG/CO/21-23), párrafo 27. 87 CERD/C/ARG/CO/21-23, párrafo 11. 86

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como que investigue la explotación y discriminación que se producen , y presente al Comité información estadística sobre la s misma s en el próximo informe periódico .88

A modo de conclusión, podemos notar que, habiéndose evaluado al país en relación a distintos contenidos en materia de Derechos Humanos, la temática migrante está presente en un alto porcentaje de las obligaciones contraídas por el Estado en el plano internacional. Ha de destacarse, que hace ya más de diez años que se le señala a la República Argentina un alto déficit de datos concretos que sirvan de diagnóstico certero para darle un tratamiento acorde a las políticas públicas que el colectivo migrante demanda. 3.4.1. La posición oficial Desde el Poder Ejecutivo Nacional se ha entendido que la sanción del Decreto 70 mantiene incólumes los lineamientos y los amplios derechos establecidos en la ley 25.871. Asimismo, la posición oficial ha fijado una posición de entender que la regulación del decreto 70 apunta a proveer de celeridad la situación migratoria de los extranjeros en conflicto con la ley penal brindando certezas a la persona en dicha condición. Esto pareciera apoyarse en estadísticas referidas por la propia voz del Estado donde la cantidad de expulsiones materializadas durante la vigencia de la aludida norma no alcanza ni el 1% del total de radicaciones otorgadas del año 2017 (Informe 104). Esta posición se reiteró en el Informe 107 al afirmar que: La Ley 25.871 que establece el derecho a migrar, contiene asimismo las previsiones que determinan los impedimentos 88

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CERD/C/ARG/CO/21-23, párrafo 30.

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de ingreso y permanencia al territorio nacional. Ello antes y después de la reforma impulsada por el Decreto 70/2017. Los criterios se encuentran establecidos por el artículo 35 (que no ha sufrido alternación alguna) y en el artículo 29 del referido ordenamiento.

Sí se reconoce que el Decreto 70 aporta una nueva definición respecto al artículo 62 de la Ley Migratoria, referido a las cancelaciones de residencia motivadas en la comisión de delito por parte del extranjero. Es importante señalar al respecto que la antigua redacción del artículo 62 inciso b) establecía que el Estado Argentino podía cancelar una residencia en los casos de delitos que merecieran penas privativas de libertad superiores a 5 años, una vez cumplida la condena, debiendo transcurrir un inexplicable período de 2 años más, y pudiendo únicamente emitirse durante los treinta días posteriores a dicho plazo ya que luego se consideraría firme la residencia. Sustancialmente, la modificación no impactó sobre un contenido ya existente. La actual administración ha entendido que es fundamental destacar que tanto los impedimentos de ingreso y permanencia como las cancelaciones de residencia son pasibles de dispensa por parte de la Dirección Nacional de Migraciones en los casos de delitos menores (cuando el monto máximo de la pena no exceda de tres años) y en todos los casos de delitos culposos. A Informe 108, se explicó que en relación al proyecto del Centro de Detención para Migrantes ubicado en Pasaje Colmo 3860, Nueva Pompeya, CABA se informa que se encuentra esperando la partida presupuestaria necesaria para su ejecución. En la actualidad, el último informe con el que se cuenta es el 111 donde lo único que ha pronunciado el Poder Ejecutivo Nacional ha sido 113

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que actúa conforme al marco legal vigente89, que el Decreto N° 70/17 no modifica ninguno de los amplios derechos que la ley migratoria argentina otorga a los migrantes -incluso en situación de irregularidady explicita que mediante Disposición DI-2017-6044-APN-DNM#MI, la DNM ordena que ante la mera manifestación de no contar con medios económicos o requerir la asistencia letrada de la Defensoría, se dará la inmediata intervención a la misma a fin de auxiliar al migrante en su carácter de administrado. 3.5. Empleo y derechos laborales de los migrantes en Argentina La protección de los trabajadores contra la explotación y los abusos constituye uno de los componentes fundamentales de los derechos humanos relacionados con el trabajo, especialmente en situaciones de vulnerabilidad y de un gran desequilibrio de poder entre los trabajadores y los empleadores. Las normas internacionales de derechos humanos y del trabajo convergen en este asunto. Los derechos laborales se aplican sin restricciones a todos los trabajadores migrantes, independientemente de su situación, por lo que el cumplimiento de dichos derechos es especialmente importante para la protección de los trabajadores migrantes. Sin embargo, encontramos una prohibición de trabajar dirigida al colectivo migrante desde la mitad del siglo XX. Ya en 1965, mediante el decreto 4418, se les prohíbe vender su fuerza de trabajo, por cuenta propia o en relación de dependencia, a los turistas, los pasajeros en tránsito y el tránsito vecinal fronterizo; todas categorías de ingreso características de los migrantes laborales de países limítrofes. 89

Informe 111 de la Jefatura de Gabinete de Ministros ante el Honorable Senado de la Nación. Página 436.

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En 1967, la ley 17.294 prohíbe el trabajo, en cualquiera de sus formas, a ilegales y a residentes temporarios. La ley 22439, sancionada bajo la última dictadura, mantiene la misma prohibición que el decreto 4418 y la ley 17.294. En la tan esperada vuelta democrática, durante la presidencia de Alfonsín, se mantienen las mismas prohibiciones que en la normativa arriba señalada, sumándose la negación de la residencia a inmigrantes sin capital propio. En 1994, se permite el ingreso a éstos migrantes sin capital, pero se agrega la exigencia de contrato de trabajo previo celebrado por escrito para obtener permiso de residencia. Es decir, que se excluye de tal permiso a aquellos inmigrantes que ingresan al país en busca de trabajo. Y en la ley de migraciones sancionada en el año 2004, continúa la prohibición de trabajar al inmigrante ilegal será nuevamente instituida en la ley. En pocas palabras, tiene prohibido trabajar aquel extranjero cuya razón de ingreso al país es, justamente, ofrecer en venta su fuerza de trabajo. Sin embargo, Argentina participa activamente de la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales donde expresamente se incluye la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil, la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, y la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. La prohibición de la discriminación por razón de nacionalidad garantiza la aplicación plena de todas las protecciones laborales a los trabajadores migrantes. Pero nuestra legislación doméstica, todavía distaba de los avances alcanzados en materia de Derechos Humanos. 115

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En esta órbita, es importante recordar la actuación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual subrayó la aplicabilidad del derecho al trabajo a los migrantes, recordando que “el principio de la no discriminación, según figura consagrado en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, y en el artículo 7 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, debe aplicarse en relación con las oportunidades de empleo de trabajadores migratorios y sus familias.” De acuerdo con las directrices proporcionadas por órganos creados en virtud de tratados y otros órganos competentes, incluidos los del sistema regional de derechos humanos, las obligaciones mínimas fundamentales en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales deberían respetarse para todos, incluidos los migrantes en situación irregular. Sin embargo, las medidas de control de la inmigración pueden tener, a veces, la finalidad o el efecto de disuadir a los migrantes en situación irregular de acceder a los derechos económicos, sociales y culturales, como los servicios o instalaciones de atención de la salud, educación y vivienda, o se puede aprovechar la denegación de dichos derechos como medio para disuadir a los migrantes de entrar en el país, lo que a su vez se podría considerar como desproporcionado. Los migrantes en situación irregular se abstendrán a menudo de utilizar servicios públicos a los que tienen derecho por ley, como la atención médica de urgencia o la educación primaria, por miedo a la detención y la deportación. En particular, en el último Examen de los informes presentados por presentado por la República Argentina - en el 2011 -de conformidad con el artículo 74 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, ha analizado este tema inextenso. 116

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Entre las políticas públicas argentinas llevadas a cabo como ejecución de la Ley 25.871, el Estado declara estar haciendo: • El Programa Nacional de Normalización Documentaria Migratoria, que permitió regularizar la situación de unos 13.000 migrantes de países no pertenecientes al MERCOSUR y, en una segunda etapa, el Programa “Patria Grande” del MERCOSUR, que permitió otorgar permiso de residencia permanente o temporal a más de la mitad de los 423.711 solicitantes del MERCOSUR y los países asociados que anteriormente habían vivido en el Estado parte en situación irregular; • El Programa Nacional de Prevención y Erradicación de la Trata de Personas y de Asistencia a sus Víctimas, creado mediante el Decreto N. 1281/2007, y la creación, en 2008, de la Oficina de Rescate y Acompañamiento a Personas Damnificadas por el Delito de Trata de Personas en el ámbito del Ministerio de Justicia, que suministra asistencia a las víctimas hasta que prestan declaración en el marco de un proceso judicial; y • El Plan Nacional contra la Discriminación, aprobado mediante el Decreto N. 1086/2005 y aplicado y supervisado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Sin embargo, en esa oportunidad el Comité del tratado observa que el Estado nacional todavía no había ratificado los convenios de la OIT N. 97, sobre los trabajadores migrantes (revisado), de 1949, y N. 143, sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), de 1975. 117

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Con un tratamiento abundante de reflexiones cualitativas, en ocasión del Informe 108 de la jefatura de gabinete ante el Congreso Nacional se señaló que: (…) El Ministerio de Trabajo de la Nación no es ajeno al crecimiento del flujo migratorio. Sin embargo, el tema no se ha tratado a nivel de gabinete especializado como sí sucediera en el caso sirio (…) La Argentina que queremos construir es inviable sin el aporte del inmigrante, sin la fuerza y el tesón del que viene a buscar, lejos de su tierra, el bienestar. La Constitución Nacional y la Ley 25.871 establecen las pautas para todos los que quieran hacer suya nuestra patria. Para ello, debemos facilitar desde el gobierno los mecanismos necesarios para acercar los derechos y hacer cumplir las obligaciones.

Sin especificar sobre las políticas públicas que se lleva a cabo para la integración del colectivo migrante en el mercado laboral, encontramos que el Poder Ejecutivo ha debido rendir cuenta más veces sobre el tratamiento penal del colectivo migrante que sobre su praxis social. En ocasión del mismo informe 108, se debió aclarar que todavía no había un centro de detención específico para migrantes. 3.6. Apátridas en Argentina Argentina no sólo es un Estado parte de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y de su Protocolo de 1967, sino también que ha adherido a la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas y se ha comprometido a adherir a la Convención de 1961 para Reducir los Casos de Apátrida y a establecer un procedimiento de determinación de la condición de apátrida. 118

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Pero esto, al 2018, no ha sucedido. Empero, en el ámbito regional en el que Argentina es uno de los países más participativos, el Comité Jurídico Interamericano elaboró un informe sobre la apátrida en el año 2015 y este reclamo continúa vigente. Un primer aspecto que debe considerarse al analizarse la apátrida es referido a la “nacionalidad”. La concepción mayoritaria es que la nacionalidad es un vínculo natural entre un individuo y un Estado del cual se derivan derechos y deberes para ambos sujetos. El Derecho Internacional contemporáneo reconoce como legítimo el atribuir nacionalidad, por parte de los Estados, aplicando los criterios de jus soli - reconociendo dicho vínculo a los individuos nacidos en el territorio de Estado; jus sanguinis - reconocimiento de dicho vínculo a los individuos hijos de nacionales con independencia del lugar de nacimiento; y, jus labori -reconocimiento de la nacionalidad tomando como elemento determinante el lugar en el cual trabaja el individuo. Argentina aplica el ius soli; sin embargo, el avance de los derechos humanos en el país nos permitiría cuestionar si no sería viable considerar un nuevo criterio como el ius labori para la regulación de este colectivo específico. ¿Qué se recomendó a la Argentina en el 2015 desde el ámbito regional? Empezando por ratificar o adherir a los instrumentos internacionales en la materia (Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954); y - Convención para Reducir los casos de Apátrida (1961)), se puso en cabeza del Estado el deber de sancionar una ley para la Protección de las Personas Apátridas y reglamentarla a fin de efectivizarla. A nivel procedimental y orgánico, se le pidió al Estado establecer un procedimiento para la protección de los apátridas accesible, con aplicación del principio del informalismo en favor del apátrida y de duración razonable, 119

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considerando la situación de vulnerabilidad del apátrida por lo cual debe contemplarse dicha situación a través de la aplicación del principio protector de la persona humana. Como correlato, la protección integral del apátrida conllevaría al otorgamiento de documentación que habilite el acceso a servicios básicos y permitiría su empleabilidad legal. Por lo pronto, estamos lejos de eso.

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4. CONCLUSIONES Acompañando la evolución histórica de la legislación brasileña y argentina, el flujo migratorio era vertido y convertido conforme al interés biopolítico-económico del Estado, sea en virtud de la expansión territorial y del proceso de colonización, sea por la sustitución de mano de obra esclava o, tan sólo, por intereses del sistema capitalista en busca de mano de obra barata y ampliación de beneficios. Desde la perspectiva de la persona migrante, sean cuales sean las condiciones determinantes del anhelo de moverse, se reconoce ese derecho de movilidad como inherente al ser humano, proveniente de la búsqueda de oportunidades, de mejores condiciones de vida, en fin, de esperanza. Por lo tanto, con base en la teoría crítica de los derechos humanos, se puede afirmar, categóricamente, que migrar es un derecho humano, en todas sus formas, amplitudes y en todas sus justificaciones. Sin embargo, tradicionalmente los Estados se valen de los conceptos de territorio, soberanía y nacionalidad, para regir la movilidad humana según sus intereses, creando una normatividad que incluye al migrante sólo para excluirlo, limitando la utilización y manifestación en los espacios públicos. Pero el flujo migratorio es una realidad constante y cíclica, dinámica. El ser migrante adentra al espacio del otro en el intento de encontrar su propio espacio en el contexto socialglobal y planetario. De esta forma, sin acogida, se sujeta a condiciones degenerativas de dignidad, muchas veces trabajando sólo a cambio de alimento y abrigo, no siendo raros los casos en que, lamentablemente, esa dura realidad es aún mejor que la vida en el lugar de origen. En Brasil, la ilustración de ese cuadro se ve en las innumerables condenas en la Justicia del Trabajo, imputadas tanto a los empleadores 121

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de pequeño como a los de gran porte, por someter a la persona trabajadora migrante a condiciones precarias y desiguales de trabajo e incluso análogas a la esclavitud . Eso no es todo. Desafortunadamente, la idea de cosmopolitismo no es de fácil aceptación, lo que coloca a la persona migrante en la condición descrita por Agamben de homo sacer, en su vida desnuda. El trabajador migrante, además de convertirse en objeto económico del sistema de producción capitalista, por ese exacto motivo, es utilizado como mano de obra sustituta del trabajador local, muchas veces de forma precarizante, en función de su vulnerabilidad. Hecho el que acaba motivando un sentido común de odio, que culmina en prácticas de violencia discriminatorias y xenofóbicas. Interesante notar, sin embargo, que el mismo sentido común de repulsa no se vuelve contra quien se vale de la vulnerabilidad del otro para beneficiarse más. Se percibe por la evolución legislativa brasileña que ésta no era diferente de los conjuntos normativos de otros ordenamientos jurídicos alienígenas. Las premisas legales eran colocadas de forma a segregar el, hasta entonces, denominado “extranjero”, bajo el pretexto de protección nacional. A pesar de la llegada de la Constitución Federal brasileña, de 1988, las normativas anteriores y contradictorias a los principios plurales insertados en el Texto Mayor continuaron siendo aplicadas, en especial, el Estatuto del Extranjero, principal ley que regulaba la condición jurídica del migrante post-dictadura. Junto al crecimiento económico del siglo XXI, la preocupación humanitaria dio lugar al momento propicio que posibilitó la promulgación de la nueva Ley de Migración, en 2017, un avance paradigmático respecto al status legislativo de políticas migratorias anteriores. 122

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La incorporación de la perspectiva de derechos humanos y el combate a la vulnerabilidad e invisibilidad de las personas migrantes son considerados dos grandes destaques de la nueva ley, además de los principios en ella consagrados y derechos garantizados y reafirmados, sobre todo la garantía de isonomía. Otro destaque atribuido a la Ley de Migración es la tutela jurídica del trabajo de la persona migrante, en una perspectiva de inclusión social y laboral, que, entre otros derechos, reafirma la igualdad de condiciones de trabajo y remuneración sin ningún tipo de discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria, derecho de asociación sindical, acceso a la seguridad social, derecho de reunión para fines lícitos y pacíficos, acceso a la justicia, garantía de cumplimiento de obligaciones legales y contractuales laborales, así como aplicación de todas las demás normas de protección al trabajo, no excluyentes de las que se derivan de tratados firmados por Brasil. Inobservante, hay mucho que hacer. La mera promulgación de la nueva Ley de Migración no altera la situación del migrante en Brasil, sino desde el punto de vista jurídico, ya que, fíticamente, para que el derecho humano de migración sea efectivo en todas sus dimensiones (social, asistencial, educacional, etc.), hay necesidad de amplia divulgación del contenido y espíritu de la ley, y sensibilización de la sociedad a su cumplimiento, pasando desde alteraciones de nomenclaturas de órganos (algunas ya alteradas por la propia ley) hasta la eliminación del vocablo “extranjero” “Del ámbito jurídico que, si no es posible en este momento de todo, en virtud de su permanencia en el texto constitucional, que lo sea en los demás documentos infraconstitucionales de referencias jurídicas existentes en el país. Con la Ley de Migración, Brasil se convierte en uno de los Estados pioneros en abrir sus fronteras a los demás habitantes del planeta. 123

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Si nos detenemos a analizar la situación en Argentina, puede observarse que, a lo largo del siglo XX, los derechos garantizados por la primera ley nacional de inmigración (Ley Avellaneda) fueron progresivamente menoscabados. Este menoscabo incluyó sin lugar a dudas grandes pérdidas en lo que respecta a las posibilidades de acceso al trabajo al ritmo que la percepción social sobre la migración mutaba desde “medio para el progreso de la nación” (1876) hasta la actual percepción con sesgo negativo, de acuerdo a la sociedad civil como por organismos especializados en materia de Derechos Humanos en el ámbito internacional. Durante el siglo veinte, los criterios de delimitación de la figura del inmigrante comenzaron a ser cada vez más restrictivos, dando lugar a la creación de diversas categorías de residencia, condicionadas por la imposición de plazos de permanencia que determinarían un desigual acceso a determinados derechos, entre ellos, el trabajo remunerado. Para entonces, no solamente habían pasado varias décadas desde la sanción de la ley Avellaneda, sino que había un profundo cambio social: las leyes de Residencia de Extranjeros (de 1902) y de Defensa Social (de 1910) se sumaban a una Europa que ya no generaba enormes contingentes migratorios hacia América. A su vez, los países de la región eran la fuente de procedencia de las últimas oleadas migratorias y se consolidaba una figura inconcebible en el siglo anterior: la condición de ilegal referida a la permanencia de un extranjero en el territorio nacional. Con las leyes 817 de 1876 —Inmigración y Colonización- con su decreto reglamentario de 1923, el decreto 8972 de 1938, los decretos 1162 de 1949, 24.104 de 1949 y 3721 de 1952; el decreto reglamentario 4418 de 1965 y finalmente con la ley 17.294 de 1964 se recrudece la 124

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asociación negativa de “trabajo”, “empleo” e “ilegal” y ya se incorpora una temprana prohibición de trabajar para migrantes no “legales”. La construcción, el servicio doméstico, la mediería, determinadas fases de la producción agrícola y textil, gastronomía y hotelería son sectores que, a nivel internacional, están ocupados mayoritariamente por mano de obra migrante, en condiciones laborales generalmente inferiores que las que gozan los ciudadanos propios. La dimensión de la migración en Argentina puede abordarse desde un sinfín de miradas: corroboración de ello es la frecuencia de la aparición del tópico, por ejemplo, en los informes ante órganos de tratados, seguimiento de recomendaciones del Examen Periódico Universal o informes de Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre más de ocho temas macro, que incluyen desde Detención Arbitraria hasta Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Resultará de interés el tratamiento que ha de efectuar la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto del caso impulsado por distintas Organizaciones de la Sociedad Civil en relación a la constitucionalidad del DNU 70/2017 y analizar en consecuencia, la adaptación de las políticas públicas en ejercicio al marco legal interno que quede conforme luego de esa sentencia. Por lo pronto, desde el ámbito internacional, distintas voces se han alzado exhortando a la Argentina a seguir mejorando el ejercicio de sus derechos fundamentales con la población de especial vulnerabilidad. No es utópico soñar con un mundo sin fronteras, en el que prevalece la solidaridad humana, permitiendo a las personas moverse libremente en busca de la felicidad y el bienestar en el difusión de la idea eudemonista de la sociedad global y intercambio comunitario del espacio planetario. 125

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A partir de aquí, dependerá del estado y la sociedad brasileña y argentina construir Un nuevo capítulo en la historia del respeto a los derechos de las personas migrantes porque todos somos migrantes en todo momento y espacios, y nadie está libre de necesitar contingencias en el futuro del destino, muévete. La movilidad es una condición de la vida!

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5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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