Fallo Concejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013).

Radicación No.

73001-23-31-000-2012-00162-01

Demandante:

José Vicente González Villar

Demandado:

Néstor Guarín Ramírez – Rector Conservatorio del Tolima

Electoral Segunda Instancia – Fallo Surtido el trámite legal correspondiente, la Sala se dispone a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.

La demanda

1.1 Las pretensiones El ciudadano José Vicente González Villar, en ejercicio de la acción electoral, demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, “la nulidad de la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima”, mediante la cual este organismo designó a Néstor Guarín Martínez en calidad de Rector de esa Institución de Educación Superior del orden departamental. Como consecuencia de lo anterior, solicitó: “(…) se ordene al Consejo Superior del Conservatorio del Tolima a elegir o solicitar se elijan a los miembros del mismo cuyo período se encuentra vencido.

Una vez se realice la anterior actividad se proceda a convocar a nuevas elecciones para ocupar el cargo de rector”

1.2 Los hechos Se sintetizan de la siguiente forma: 1- El 2 de agosto de 2012 el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima convocó a proceso de selección para la elección de su Rector, con fundamento en el artículo 10° del Acuerdo 010 de 2005, esto es, el Estatuto de esa Institución Universitaria.

2- En sesión del 28 de septiembre de 2012 el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, seleccionó los aspirantes que integraron la terna para ocupar el cargo de Rector. Acto seguido se eligió al demandado en este cargo por cuanto obtuvo la mayoría de votos a su favor.

3- Considera el actor que la elección del demandado está viciada de nulidad por cuanto el período de dos de los miembros del Consejo Directivo, esto es, el del Representante de los Exrectores y el del Representante de los Gremios Económicos, había culminado, dado que fueron designados en 1993 y 1995, respectivamente; y a partir del 21 de diciembre de 2005, con la expedición del Acuerdo No. 010, el período de estos representantes es de 2 años, sin que a la fecha hayan sido reemplazados o ratificados.

1.3 Las normas violadas y el concepto de violación En criterio del demandante, la elección cuestionada contraría los artículos 209 de la Constitución Política, el artículo 91 del C.C.A., y los artículos 10 y 11 del Acuerdo 010 de 2005, por el cual se profirió el Estatuto del Conservatorio del Tolima.

Adujo que en los términos del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe cumplirse en consideración de los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; agregó que de conformidad con el Estatuto de la Institución, contenido en el Acuerdo No. 010 de 2005, los miembros del Consejo Directivo son elegidos para un período de 2 años (artículo 11); en ese orden de ideas, una vez trascurrido ese tiempo, perdieron la calidad de miembros del Consejo y en consecuencia, no podían participar en la elección del rector.

Concluyó el demandante que, el acto de elección demandado se expidió irregularmente porque se produjo con el voto favorable de dos representantes cuyo período ya había vencido; de manera que, a su juicio, por ese sólo hecho la elección es inválida.

Sin perjuicio de lo anterior, agregó que sin los votos espurios de esos dos representantes el actor no obtuvo la mayoría necesaria para resultar elegido, pues se requiere de la mitad más uno de los votos de los miembros de la corporación, la cual está compuesta por 10 personas, entonces, su elección exigía mínimo 6 votos a su favor y éste sólo obtuvo 4.

2. La contestación de la demanda 2.1. El señor Néstor Guarín Ramírez, mediante apoderado, contestó la demanda, así: i) El vencimiento del período de dos de los miembros del Consejo Directivo no tiene incidencia en su designación como rector, toda vez que, de conformidad con el Estatuto del Conservatorio del Tolima, el Consejo Directivo de esa Institución está conformado por 10 miembros, y el quórum para decidir se logra con 6 de ellos; señaló que para su elección participaron 9 miembros, de manera que, si se aceptara que 2 de ellos no estaban habilitados por el vencimiento del período, en cualquier caso había quórum para decidir, porque se contaría con 7 miembros. ii) Explicó que la misma norma que dispone que el período de estos representantes es de 2 años, esto es, el artículo 10 del Estatuto del

Conservatorio del Tolima, estableció en el parágrafo 3° que las elecciones de los

representantes

del

Consejo

Directivo

debían

ser

reglamentadas,

circunstancia que no ha ocurrido, por lo cual no se ha podido designar el reemplazo de los miembros cuyo período se venció y, en consecuencia, éstos deben continuar cumpliendo sus funciones, so pena de incurrir en abandono del cargo, pues sólo pueden retirarse cuando sean notificados de la designación de su reemplazo. iii) Agregó que cuando fueron designados estos miembros, esto es, en 1993 y 1995, el Estatuto del Conservatorio que establece que su período es de 2 años, no había sido expedido, pues el Acuerdo No. 010 entró en vigencia el 21 de diciembre de 2005. En consecuencia, aceptar que su período es de 2 años, como lo dispone el actual Estatuto, significaría una aplicación retroactiva de la norma. iv) Concluyó que la designación del demandado se efectuó como resultado de una convocatoria pública, en la cual éste acreditó el cumplimiento de los requisitos académicos y de experiencia; de manera que al elegido no se le puede afectar por el eventual vencimiento del período de algunos miembros del Consejo Directivo.

2.2. El departamento del Tolima, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la acción con el argumento de que el acto acusado se encuentra ajustado a los parámetros establecidos en el Estatuto del Conservatorio del Tolima, pues, aun sin los votos de los miembros a quienes se les venció período, existía quórum para decidir y el resultado habría sido el mismo.

3. Los alegatos de conclusión 3.1. El apoderado del demandado solicitó estarse a lo manifestado en su contestación de la demanda, en consideración a que al proceso no fueron arrimadas pruebas adicionales a las allegadas con la demanda y su contestación.

3.2. La apoderada del departamento del Tolima reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referidos a que el vencimiento del período de dos de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima no afecta la decisión, pues sin su participación, ésta hubiese sido la misma.

3.3. El demandante adujo que el acto de elección fue expedido irregularmente por cuanto “la sola participación” de los miembros del Consejo Directivo a quienes se les venció el período, es suficiente para invalidar la elección del Rector de la Institución. Agregó que, aunado a lo anterior, la decisión sólo se puede tomar con el voto favorable de la “mitad más uno de los miembros” que para el caso concreto sería de 6 votos dado que el Consejo está conformado por 10 miembros y el demandado obtuvo solamente 4 votos a su favor.

4. El concepto del Ministerio Público en primera instancia La Procuradora 6° Judicial II en lo Administrativo rindió concepto en el que solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda en consideración a que no ha sido reglamentado el proceso para reemplazar a los miembros cuyo período se venció; en este sentido, no puede predicarse la nulidad del acto de nombramiento del demandado en atención a un aspecto meramente formal, como lo es el vacío normativo señalado.

5. El fallo recurrido El Tribunal Administrativo del Tolima dictó sentencia de primera instancia el 4 de marzo de 2013 en la que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto que eligió al señor Néstor Guarín Ramírez como Rector de esa Institución. También, exhortó al Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima para que, sin dilaciones, reglamente el procedimiento de elección de sus miembros.

Fundamentó su decisión en que:

i) El Acuerdo No. 10 del 21 de diciembre de 2005 derogó las disposiciones anteriores relacionadas con la conformación del Consejo Directivo y, por consiguiente, una vez entró en vigencia el actual Estatuto empezó a regir para todos los estamentos universitarios, esto incluye a los miembros del Consejo nombrados con anterioridad a su expedición; ii) La falta de reglamentación por parte del Consejo Directivo respecto de la manera para designar a sus miembros, no extiende el período de los miembros, el cual está fijado en 2 años, de manera que una vez transcurrido este plazo, “automáticamente quedaron relevados de la representación para la cual fueron designados”;

iii) Los miembros del Consejo Directivo no pueden considerarse “funcionarios de hecho o de facto”, que significa que, si bien su designación no se puede entender

como válida, sus actuaciones no se ven afectadas, en aras de garantizar la seguridad jurídica, porque, en este caso, aunque los miembros del Consejo ejercen una función pública, son particulares, calidad a la cual no le es aplicable esta figura. iv) El Consejo de Estado ha dicho que “cuando los órganos colegiados, no tienen prevista en la ley o reglamento una mayoría decisoria calificada, se debe elegir con la mayoría más uno de los integrantes de la corporación; (…) es menester que quien resulte escogido obtenga la mitad mas uno de los votos de todos los miembros de la respectiva corporación nominadora (,…)”, en consecuencia, comoquiera que el

Consejo Directivo está compuesto por 10 miembros, el elegido requería como mínimo 6 votos a su favor; sin embargo, se tiene que el demandado obtuvo 6 votos, incluyendo el voto de los 2 miembros a quienes se les venció el período, de manera que, al restar esos dos votos espurios, su resultado es de 4 votos positivos; entonces, no obtuvo la mayoría requerida que era de 6 votos a favor.

6. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, el demandado, por conducto de su apoderado, y la apoderada del departamento del Tolima, presentaron y sustentaron el recurso

de apelación en contra de la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

6.1. El apoderado del demandado argumentó que los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima ejercen una función pública y por ello sí se deben considerar “funcionarios de facto o de hecho”. En este sentido las decisiones adoptadas por éstos deben conservar su validez en aras de garantizar la seguridad jurídica. Agregó que el a quo desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que desarrolla la teoría de los funcionarios de facto.

Finalmente manifestó que, si en gracia de discusión se aceptara que para la designación no debía considerarse el voto de los miembros cuyo período había culminado, la decisión no resultaría afectada, pues, el quórum para decidir es de la mitad más uno de los miembros y en este caso, sin contar la participación de estos representantes, estaban presentes 7 de ellos; de igual manera, la mayoría de los votos, esto es 4, fueron a favor del demandado.

6.2. La apoderada del departamento del Tolima también se refirió a la teoría de los funcionarios de facto o de hecho, para señalar que ésta es aplicable a los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima y en consecuencia sus actos gozan de plena validez.

En el mismo sentido, señaló que la ley no contempla un quórum específico para la validez de las decisiones de los consejos superiores de las instituciones de educación superior y en el presente caso el demandando obtuvo la mayoría de los votos con y sin contar a los miembros a quienes se les venció el período.

Por otro lado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto de la falta de reglamentación del proceso de elección de los miembros del Consejo Directivo, en el sentido de señalar que hasta que no se designen los reemplazos de los miembros a quienes se les culminó el período, no pueden abandonar el cargo.

7. Intervenciones en segunda instancia 7.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y resaltó que el período de dos representantes estaba vencido al momento de designar al rector y por ello, su nombramiento debe declararse nulo. Agregó que no es de recibo la teoría de los funcionarios de hecho o de facto para los miembros del Consejo Directivo. Para sustentar lo anterior, hizo referencia a la providencia de 24 de julio de 2003 dictada por esta Sección, cuyo radicado es 2002-0031-01, en la cual, según el actor, se consideró que par la elección de un rector no pueden tenerse como válidos los votos emitidos por los miembros de un Consejo Directivo luego del vencimiento de su período.

7.2. Ni la parte demandada, ni el departamento del Tolima, presentaron alegatos en segunda instancia.

8. El concepto del Ministerio Público en segunda instancia Mediante concepto presentado el 10 de mayo de 2012, el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad de la designación del señor Néstor Guarín Ramírez como rector del Conservatorio del Tolima.

Señaló que la teoría de los funcionarios de hecho no es aplicable a los miembros del Consejo Directivo a quienes se les venció el período porque: i) no son funcionarios públicos; y, ii) una vez trascurridos los 2 años, es claro que automáticamente perdieron competencia, de manera que no es aceptable afirmar que prestaron la función con apariencia de legitimidad, característica indispensable para aplicar esta figura jurídica.

Por otro lado, expresó que le asiste la razón al a quo por cuanto la mayoría requerida para que la designación fuera válida era la mitad más uno de los miembros, y en este caso, sin el apoyo de los dos miembros mencionados, el

demandado obtuvo 4 votos, entonces, no obtuvo la mayoría requerida, esto es 6 votos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera grado por los tribunales administrativos y, de conformidad con el numeral 9° del artículo 152 corresponde a estos tribunales conocer en primera instancia de la legalidad del acto administrativo por medio del cual se nombró al señor Néstor Guarín Ramírez en calidad de Rector del Conservatorio del Tolima, por tratarse de una elección efectuada por una autoridad del orden departamental.

2. El objeto de la impugnación El apoderado del demandado y la apoderada del departamento del Tolima impugnaron la decisión del Tribunal respecto de tres aspectos, así: 2.1.

Falta de reglamentación por parte del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima respecto del procedimiento para la designación de sus miembros, situación que faculta a quienes se les ha vencido el período para continuar prestando esta función so pena de ser sancionados por abandono del cargo.

2.2. Validez

de las actuaciones de los miembros del Consejo Directivo del

Conservatorio del Tolima a pesar de que su período haya vencido, en aplicación de la teoría de los “funcionarios de facto o de hecho”.

2.3. La

mayoría requerida para tomar decisiones por parte del Consejo Directivo no está determinada por los estatutos, por lo cual, se entiende que es la mayoría de quienes participen en la votación,

siempre y cuando haya quórum decisorio, el cual es de la mitad más uno de los miembros.

3. El acto demandado El demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, mediante la cual este organismo eligió a Néstor Guarín Martínez en calidad de Rector de esa Institución de Educación Superior con fundamento en dos aspectos: i) la sola participación, en la elección del demandado, de dos miembros del Consejo Directivo, cuyo período estaba vencido, es causal de nulidad por expedición irregular; ii) sin perjuicio de lo anterior, agregó que una vez descontados esos dos votos espurios, su elección no contó con la mayoría requerida, pues el Consejo está compuesto por 10 miembros, se requería de la mitad más uno de votos a favor, esto es, mínimo 6 votos, y el actor sólo obtuvo 4 votos.

4. Análisis del asunto de fondo Corresponde a la Sala determinar si el acto de nombramiento del Rector del Conservatorio del Tolima debe declararse nulo debido a que en su elección participaron miembros del Consejo Directivo, nombrados en 1993 y 1995, a pesar de que el Estatuto de esa Institución establece que los períodos de estos representantes son de 2 años.

Es importante precisar que en el plenario está probado que: i) mediante Acta No. 011 del 16 de diciembre de 1993, el Consejo Superior del Conservatorio del Tolima, conforme a los lineamientos de la Ley 30 de 1992, designó, entre otros, al señor Jaime Corredor Arjona en representación del sector productivo (fl. 41 al 47); ii) por Acta No. 08 del 23 de agosto de 1995, se designó a Alberto Londoño Arango en su calidad de exrector de la Universidad (fls. 35 al 40) y; iii) en Acta del 28 de septiembre de 2012, consta que el Consejo Directivo dispuso la

elección del señor Néstor Guarín Ramírez como Rector de esa Institución (fl.

20).

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Sala estudiará: Primero, si el hecho de que no se hubiera reglamentado la designación de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima justifica el desconocimiento del período de dos años previsto por el Estatuto hasta que sean designados sus reemplazos; en caso afirmativo, los votos emitidos por éstos serían válidos y en consecuencia la demanda deberá desestimarse.

En caso negativo, como segundo punto se analizará si los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, a quienes se les venció el período, se pueden considerar “funcionarios de hecho”. En ese orden, se debe determinar si sus votos son válidos o no, para ello se estudiará está figura y sus elementos; en caso de encontrar que sí son funcionarios de hecho, sus votos serían válidos y se deberán negar las pretensiones de la demanda.

Por otro lado, si se concluye que no se les aplica esta figura jurídica, como tercer aspecto, se deberá determinar si esta situación por sí sola vicia de nulidad la elección demandada, caso en el cual se confirmará la decisión del a quo.

Contrario a lo anterior, si esta sola circunstancia no es suficiente para declarar la nulidad del acto mencionado, esta Sala como cuarto y último asunto, observará la incidencia de estos votos en la decisión; determinará, si aún sin la participación de los miembros a quienes se les venció el período existía quórum decisorio, y en caso afirmativo si los votos obtenidos a favor del demandado constituyen mayoría. Si la respuesta es afirmativa en ambos casos la decisión no se vería afectada con la irregularidad mencionada y se revocará la decisión del Tribunal, pero si alguna de estas dos respuestas es negativa, o las dos, ésta se confirmará.

4.1.

De la falta de reglamentación para elegir a los miembros del Consejo Directivo

La apoderada del departamento del Tolima en su apelación señaló que el hecho de que no se haya reglamentado la designación de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima implica que aquéllos a quienes se les vence el período no pueden ser reemplazados y en consecuencia deben permanecer en el Consejo.

Al respecto, el artículo 11 del Acuerdo No. 10 de 21 de diciembre de 2005 “Por el cual se expiden unos nuevos Estatutos Generales para el Conservatorio del Tolima”

señala: “El Consejo Directivo es el máximo órgano de dirección y Gobierno del Conservatorio del Tolima y está integrado por: (…)

8. Un representante del sector productivo con su respectivo suplente, elegidos por la asamblea del comité de gremios, previa solicitud del Rector del Conservatorio para un período de dos años, contados a partir de su posesión. El representante del sector productivo deberá ser una persona de connotado prestigio y solvencia moral, con título universitario o en su defecto con una meritoria trayectoria empresarial.

9. Un exrector universitario con su respectivo suplente, designado para un

período de dos años. La designación del mismo como de su suplente la hará el Consejo Directivo, mediante votación de personas que hayan demostrado interés en el desarrollo institucional del conservatorio” 10. El rector del Conservatorio con voz pero sin voto. (…)

Parágrafo 3. Las elecciones aquí señaladas serán reglamentadas por el Consejo Directivo”

Parágrafo 4. El Consejo Directivo se reunirá ordinariamente una vez al mes, previa cita del Rector o en su defecto de su presidente y extraordinariamente cuando lo considere conveniente el Rector o el presidente o cuando lo soliciten por lo menos cinco de sus miembros principales.

Constituye Quórum para decidir, la mitad más uno de los miembros.”

(Negrilla y subrayado fuera de texto).

Esta disposición expresamente determina que el período del representante del sector productivo y del exrector, es de dos años sin establecer situaciones excepcionales que permitan su prórroga.

Al respecto, esta Sala advierte que la falta de reglamentación de la elección de los miembros del Consejo Directivo no trae como consecuencia la prórroga, por ningún tiempo, ni automática de los períodos expresamente establecidos por los Estatutos, simple y llanamente una vez vencido el período se pierde la calidad del miembro del Consejo Directivo y ya no se tiene competencia para actuar y participar en este Órgano colegiado.

Otro asunto es el vacío en el procedimiento para designar a los miembros de este Órgano, el cual es objeto de exclusiva responsabilidad y competencia del Consejo Directivo Universitario so pena de las sanciones disciplinarias y de cualquier otra índole en que pudieran estar incursos por omisión en su deber de reglamentar ese aspecto.

Ahora bien, respecto de la posibilidad de que los miembros del Consejo Superior Universitario pudiesen continuar ejerciendo la función para evitar incurrir en abandono de cargo, la Sala precisa que éste no se configura en su caso particular, por cuanto, i) como lo anotó el a quo, no existe un “cargo” público al cual aplicar esta figura; ii) además, un elemento esencial del abandono del cargo es la ausencia “injustificada” y como se señaló con anterioridad, una vez culmina el período “se pierde la calidad del miembro del Consejo Directivo y ya no se tiene competencia para actuar y participar en este

Órgano colegiado” situación que no sólo justifica plenamente su retiro, sino además, impide que continúe legalmente en el ejercicio de esa función.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 26 de enero de 20061 se refirió a la evolución jurisprudencial de esta figura, así: “El Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno. El acto administrativo de desvinculación era expedido una vez comprobado cualesquiera de los hechos descritos en la norma, es decir, bastaba simplemente el abandono del cargo por parte de su titular y la ausencia de una justa causa para que la autoridad competente procediera a retirarlo definitivamente del servicio. Tal decisión no era pues considerada como una sanción o pena.

Las normas que preveían la

causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del decreto 2400 de 1968, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del decreto 1950 de 1973, fueron derogadas por aquella ley 200, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados. La Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia y precisó que ‘...

Recapitulando tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta -conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973- en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa: "Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”. Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración

al

respecto

es

meramente

declarativo.

Pero

adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de 1

Expediente 25000-23-25-000-2001-04982-01(4196-04).

concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios”

De conformidad con lo anterior, no es posible considerar que en el caso concreto se podría configurar un abandono de cargo; entonces, ello no justifica que continúen fungiendo como miembros de este Consejo luego del vencimiento del período.

4.2. De

los “funcionarios de hecho”

Alegan los apelantes que la designación del Rector debe considerarse válida, toda vez que, aunque a dos de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima se les haya vencido el período, su actuación tenía la apariencia de legitimidad, de manera que se les debe aplicar la figura jurídica de los funcionarios de hecho o de facto, según la cual, todos sus actos conservan su validez, incluida la elección del demandado.

El funcionario de hecho ha sido definido por la doctrina2 como un servidor público que no genera, respecto de los actos que produzca, vicio alguno en razón de las deficiencias con que ejerce el cargo; se presenta en los casos de existir un funcionario público, el cual aparentemente ejerce las funciones públicas que le corresponde como si fuese un verdadero funcionario, creando tal impresión al conglomerado social, no obstante existir en su condiciones o procedimientos de designación violaciones de la ley.

Entonces, para considerar que se trata de un funcionario de hecho, se requieren 3 elementos: i) que éste, sin título o con título irregular, ejerza el cargo; ii) como funcionario público; iii) como si se tratase de un verdadero funcionario con apariencia de legitimidad. i) Que la función se ejerza sin título o con título irregular 2

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando “Acto Administrativo .Procedimiento, eficacia y validez” pág. 298 y s.s.

En el caso de los miembros del Consejo Directivo, es evidente que se encuentran ejerciendo el cargo, pero sin título, pues con la expedición del actual Estatuto, el 21 de diciembre de 2005, su período no podía extenderse por más de dos años; por lo que se advierte que a la fecha no existe título que faculte a estos miembros para ejercer la función. En consecuencia, se cumpliría con el primero de los elementos para que se configure la teoría del funcionario de hecho. ii) Que se trate de un “funcionario público” De conformidad con lo señalado, es claro, que para que se pueda predicar que en determinado caso se trató de un funcionario de hecho, es necesario que se trate de un “funcionario público”.

Al respecto, el artículo 12 del Acuerdo No. 010 de 21 de diciembre de 2005 “Por el cual se expiden unos nuevos Estatutos Generales para el Conservatorio del Tolima”

señala: “Los miembros del Consejo Directivo, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por esto solo hecho la calidad de empleados públicos, sin embargo, estarán sujetos a las inhabilidades e incompatibilidades que establece la ley”.

Esta Sección en varias ocasiones ha dicho que el concepto de funcionario público “comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a éstas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”,3 pero no a los particulares.

3

Sentencia de 29 de abril de 2005. Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente No. 11001-03-28-000-2003-00050-01(3182): “(…) Los empleados públicos como los trabajadores oficiales prestan sus servicios en entidades públicas y ambas clases de servidores pueden ser considerados como funcionarios. Se concluye, entonces, que el concepto de empleado público por regulación constitucional y legal tiene un alcance restringido, pues es una de las categorías de los servidores públicos establecida en el artículo 123 de la Carta Política que, según la ley, son aquellos vinculados a la administración pública mediante una relación legal y reglamentaria.

Y, en cambio, el concepto de funcionario es amplio, en cuanto, por lo menos para la rama ejecutiva, no tiene restricción alguna en su ámbito o alcance y, por lo tanto, comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a éstas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”

Entonces, los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima son particulares que ejercen una función pública. El Estatuto claramente dispone que por el solo hecho de ejercer una función pública no adquieren la calidad de empleados públicos.

Y en el mismo sentido lo ha entendido la Corte Constitucional, toda vez que, en sentencia C- 037 de 2003, enfatizó en que los particulares que ejercen funciones públicas no se convierten en servidores públicos; y dijo: Ahora bien, como ha señalado esta Corporación, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones públicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad” (Negrilla y subrayado fuera

de texto).

En razón a lo expuesto, se concluye que los miembros del Consejo Directivo no adquieren la calidad de servidores públicos por el hecho de ejercer una función pública y en consecuencia, a ellos no les serían aplicables las disposiciones relacionadas con los “funcionarios de hecho”.

No obstante lo anterior, se analizará el tercer el elemento, que está ligado a la finalidad de esta figura. iii) Que ejerza las funciones con apariencia de legalidad Este elemento, está relacionado con el objeto de esta figura, pues es evidente que la “investidura plausible”, tal y como lo explica el Honorable Consejero Jaime Orlando Santofimio se sustenta en que la apariencia de legalidad con que el funcionario ejerce sus funciones, aunado a la presunción de legalidad que los ciudadanos tienen en cuanto a las actuaciones de la

administración, hace que éste tipo de irregularidades en la administración no puedan trasladarse a la comunidad4.

De esta manera, se tiene que esta figura tiene por finalidad que la comunidad no sufra las consecuencias de las irregularidades en la actuación de la administración; por ello es indispensable que se desempeñen las funciones con apariencia de legalidad, lo cual implica que sea razonable para la comunidad concluir que esa persona se encuentra revestida de determinadas funciones por la dignidad del cargo que al menos en apariencia ocupa, es decir, que ni para el servidor, ni para los ciudadanos del común, sea evidente la presencia de algún vicio en el ejercicio de sus funciones.

En el caso de autos, es claro que este requisito tampoco se cumple, pues los miembros del Consejo Directivo conocen el Estatuto del Conservatorio del Tolima y en consecuencia, es su deber aplicar sus disposiciones sin excepción alguna; incluso las que se refieren a sus propios períodos, de manera que no es posible señalar que para éstos, y en consecuencia para la comunidad universitaria,

los

mencionados

miembros

estaban

legítimamente

desempeñando sus funciones, pues el vencimiento de su período era groseramente evidente.

En conclusión, el tercero de los requisitos para que se configure la teoría del funcionario de hecho, referido precisamente a la apariencia de legalidad de sus actuaciones, no se cumple en el caso objeto de estudio.

Ahora bien, en un caso similar, esta Sección5 se pronunció sobre la participación de dos miembros del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Porfesional – INFOTEP- cuyo período había vencido al momento de designar al Rector de esta institución, y señaló que sus votos no pueden considerarse válidos. En esa oportunidad la Sala señaló:

4

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando “Acto Administrativo .Procedimiento, eficacia y validez” pág. 298 y s.s.

5 Sentencia de 24 de junio de 2003. Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente: 1100103-28-000-2002-0031-01 (2950-3045).

Así las cosas, se concluye que el día de la elección impugnada, el período de los representantes Echeverría Castro y Lacera Creus se encontraba vencido, por lo que no podían participar en aquella.

Luego, es cierto que la participación de los señores Echeverría Castro y Lacera Creus fue irregular y, por ende, no resultan válidos los votos depositados por ellos.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Así las cosas, esta Sala advierte que los miembros del Consejo Directivo a quienes se les venció el período no podían participar válidamente en la elección del Rector del Conservatorio del Tolima; y en ese sentido corresponde analizar si, con su sola participación hay lugar a declarar la nulidad de la elección, o es necesario descontar sus votos para establecer si se ve afectada la designación del demandado.

4.3.

De la expedición irregular

Es importante señalar que en caso concreto se está frente a una expedición irregular por cuanto la decisión demandada se adoptó con la participación de dos miembros a quienes se les venció el período y por ello sus votos no fueron válidos. Para el demandante, esta situación por sí sola tiene la naturaleza de viciar el acto demandado y en consecuencia, demostrado lo anterior, se debe declarar su nulidad.

Por ello, es relevante determinar si le asiste la razón al demandante, o si por el contrario, como lo afirman los apelantes, es necesario observar la incidencia de los votos “espurios” en la decisión.

La expedición irregular como vicio que anula los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar los procedimientos establecidos por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas.

Esta Sección ha dicho6, que cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse,

además,

que fueron de tal entidad, que

afectaron el sentido de la decisión.

Asimismo, en reciente fallo7 “El vicio de expedición irregular, según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una causal genérica de nulidad de los actos administrativos y corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva.

Y por irregularidad sustancial en la expedición de un acto declarativo de elección o de nombramiento se entiende aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia del proceso de selección o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera determinante el resultado del mismo” (Subrayado y Negrillas

fuera de texto).

Entonces, como puede observarse, no basta demostrar la presencia de una irregularidad en la expedición del acto para declarar su nulidad, es necesario, que ésta tenga la entidad de afectar la decisión; en ese orden de ideas, en el caso concreto, no es suficiente que en la elección del demandado hayan participado de manera irregular dos miembros del Consejo Directivo a quienes se les había vencido el período; es necesario observar si esos dos votos incidieron en la decisión, o si por el contrario, sin la participación de esos dos miembros, el resultado hubiese sido el mismo.

6

Sentencia de 27 de enero de 2011. Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente No.11001-03-28-000-2010-00015-00.

7 Sentencia de 15 de septiembre de 2011. Sección del Consejo de Estado. Expediente No. 08001-23-31-000-2010-01041-01

4.4.

Del Quórum decisorio y las mayorías requeridas para designar al Rector

El quórum ha sido definido como el número mínimo de miembros que debe estar presente en una corporación, agrupación o asociación para que pueda deliberar o decidir. Es por ello que se habla de dos clases: quórum deliberatorio y quórum decisorio. El primero faculta para que el órgano correspondiente pueda ejercer sus funciones y el segundo se impone para que pueda asumir la toma de decisiones.

Este precepto establece, igualmente, el número de votos mínimos que requiere un candidato para ser electo en esa corporación, es decir, consagra la denominada regla de las mayorías, entendida como el mínimo de votos que por disposición constitucional, legal o reglamentaria se necesita para que una medida o decisión se entienda aprobada en un cuerpo colegiado, en donde, como su nombre lo indica, se debe dar juego a las mayorías y minorías para que, después de un proceso dialéctico, se llegue a una decisión colectiva a partir de las voluntades individuales que concurren en su construcción.

Los conceptos de quórum y mayorías no son coincidentes, el quórum es un requisito de procedibilidad para que un ente colegiado pueda válidamente desarrollar sus funciones o competencias, para que no las asuma con un número exiguo de las partes que lo componen y que, por ende, no presupone la regla de aprobación, porque aquel es un requisito mínimo indispensable para el funcionamiento y organización de cualquier cuerpo colegiado, mientras que ésta hace referencia a la votación mínima para que una determinada decisión o medida sea aprobada.

La falta o ausencia de quórum como requisito de procedibilidad impide que la corporación, grupo o asociación pueda reunirse válidamente para cumplir sus tareas, mientras las mayorías inciden frente a una decisión específica o propiamente dicha.

El

quórum es, entonces,

un elemento objetivo que parte del total de

miembros que por disposición constitucional, legal o reglamentaria conforman

un cuerpo colegiado, cuya definición está en la Constitución, en la ley o en la norma de constitución del respectivo órgano y que define el marco de sus competencias. La naturaleza del quórum impide que éste pueda ser objeto de interpretaciones, porque precisamente su carácter objetivo es el que determina cuándo puede sesionar y decidir en forma válida un órgano en el que la voluntad colectiva se construye a partir de la reunión de las voluntades individuales.

En otros términos, si no hay quórum no hay ninguna posibilidad de que el respectivo cuerpo se reúna para el cumplimiento de sus funciones, y, en el evento en que lo haga, éstas no tendrán validez, pues se requiere de un mínimo de asistentes.

Hecha la anterior aclaración, se impone el análisis de si en la elección que hizo el Consejo Directivo del Rector del Conservatorio del Tolima, se observaron las reglas del quórum y mayoría que exige el reglamento interno.

El articulo 10 del Acuerdo 010 de 2005 “Por el cual se expiden los nuevos Estatutos del Conservatorio del Tolima” respecto del quórum, en su parágrafo 4°

dispone: “Constituye Quórum para decidir, la mitad más uno de los miembros”.

En ese orden de ideas, se tiene que este mismo artículo del Estatuto dispone que el Consejo Directivo está conformado por 10 miembros; sin embargo, no se considera al Rector para efectos de establecer el quórum, por cuanto éste tiene voz pero no voto, en virtud de los dispuesto en el numeral 10 de este artículo, en concordancia con el literal e) del artículo 63 de la Ley 30 de 1992.

Así, se requiere la mitad más uno de los 9 miembros facultados para decidir; es decir, se requieren 5 votos para que esta Corporación pueda reunirse válidamente para cumplir su función, en este caso, elegir al Rector.

En el caso de autos, se observa que asistieron los 10 miembros del Consejo Directivo a la sesión en la que resultó elegido el demandado, de conformidad con el Acta No. 10 del 28 de septiembre de 2012, visible a folio 84.

En efecto, sin la participación del Rector, por cuanto no tiene voto, y sin considerar la asistencia de los dos miembros cuyo período estaba vencido, se tiene que se encontraban presentes 7 miembros facultados para votar. En consecuencia, sí había quórum para decidir, el cuál es de 5, conforme con el Estatuto de esa Institución educativa.

Ahora bien, respecto de las mayorías, esto es, el número de votos mínimos que requiere un candidato para ser electo en esa corporación, los apelantes arguyeron que el a quo se equivocó en la forma como interpretó la mayoría requerida para designar al rector, por cuanto, el Estatuto del Conservatorio del Tolima no precisa cuántos votos se requieren para que la decisión sea válida, entonces, a su juicio, basta con que la mitad más uno de los que participen en la votación apoyen una decisión para que ésta sea válida.

Al respecto se tiene que la Ley 30 de 1992 8, no se refirió a las mayorías requeridas para que las decisiones de los Consejos Directivos fueran válidas, pues dejó este aspecto en la órbita de la reglamentación que cada institución de educación superior expidiera; y por su parte, el Estatuto del Conservatorio del Tolima guardó silencio en relación con este asunto.

8

En relación con la organización y elección de directivas, la Ley 30 de 1992, precisa: “ARTÍCULO 62. La dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector.

Cada universidad adoptará en su estatuto general una estructura que comprenda entre otras, la existencia de un Consejo Superior Universitario y un Consejo Académico, acordes con su naturaleza y campos de acción.

PARÁGRAFO. La dirección de las demás instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad, corresponde al Rector, al Consejo Directivo y al Consejo Académico. La integración y funciones de estos Consejos serán las contempladas en los artículos 64, 65, 68 y 69 de la presente Ley. (…)

ARTÍCULO 64. El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por: (…) e) El Rector de la institución con voz y sin voto. (…)

PARÁGRAFO 2o. Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo (…)” (Subrayado fuera de texto).

No obstante, esta Sección resolvió tal situación al decidir un caso similar en el que se demandó la nulidad de la elección del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, en el cual dispuso9: “ (…) en lo atinente a las elecciones efectuadas por órganos colegiados, cuando éstos no tienen prevista taxativamente en la ley o reglamento una mayoría decisoria calificada, evento en que se debe elegir con la mayoría de votos de los integrantes de la Corporación Electoral, como es el caso del Consejo Superior de la Universidad Nacional, en el cual es menester que quien resulte escogido obtenga la mitad más uno de los votos de todos los miembros de la respectiva Corporación nominadora, por cuanto de esa forma se garantiza la confianza corporativa en la medida en que se logra conformar la voluntad mayoritaria, tomándose así una decisión efectivamente democrática.

Igualmente, es preciso tener en cuenta que la garantía de la transparencia electoral exige el cumplimiento estricto del régimen legal sobre el cual se edifica todo proceso electoral y de su respeto depende en gran medida la salvaguarda de las instituciones democráticas. Y el mismo, se aplica a toda clase de elecciones, incluyendo las que se realizan en el interior de los entes universitarios autónomos. (…)

En consecuencia, considera la Sala que los reparos formulados por el actor en contra del acto administrativo que nombró al señor Marco Antonio Palacio Rozo es irregular, como quiera que fue expedido sin la satisfacción de uno de los supuestos de legalidad necesarios del acto, en la medida en que se adoptó sin contar con la mayoría requerida para expedirlo, como quiera que la elección se produjo con cuatro (4) votos, cuando el número total de integrantes del Consejo Superior de la Universidad Nacional está compuesto por ocho (8) miembros, y el hecho de que uno de ellos se hubiese declarado impedido, en manera alguna puede tomarse como una circunstancia que relevara a la Corporación nominadora de expedir la decisión administrativa demandada por 9

Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente No. 11001-03-28-000-2003-0016-01(3115-3116).

mayoría, es decir, con cinco (5) votos y no con cuatro (4).

Resulta

evidente que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad y por esa razón se accederá a la solicitud de anulación” (Negrillas y

Subrayado fuera de texto).

Esta posición jurisprudencial fue reiterada por esta Sección, al señalar que ante el vacío normativo y reglamentario respecto de las mayorías debe aplicarse, por analogía las reglas del quórum decisorio, así: “para la toma de decisiones válidas por parte de los Consejos Superiores Universitarios, entre ellas la que se está examinando, la Sala considera viable jurídicamente la interpretación por analogía, dado que se presentan en este caso los tres elementos señalados por la jurisprudencia, con base en lo previsto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, a saber: ‘Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión; Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador; Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo’.10 Se deduce, de acuerdo con lo anterior, que le asiste razón al demandante en cuanto afirma que la designación de Rector de la Universidad del Cauca debe ser aprobada por los integrantes que conforman el quórum (…) por más de la mitad de sus miembros con voz y voto; lo cual coincide con la jurisprudencia de esta Sala según la cual cuando no se halla expresamente previsto en los estatutos la mayoría decisoria de los órganos colegiados, como son los Consejos Superiores de las Universidades, ésta la constituye el voto favorable de la mitad mas uno de sus integrantes. Dijo así la Sala al respecto: ‘.... no debe olvidarse que el sistema electoral colombiano dispone que el nombramiento de un funcionario o la elección de los representantes democráticos debe basarse en el principio de las mayorías, por lo que nunca puede resultar elegido un candidato que obtiene menor votación que otros ni aquel que obtiene la misma votación que otro. Por ello, el principio general que inspira al sistema democrático es el que las decisiones de 10

Auto 232 2001 de la Corte Constitucional.

las corporaciones públicas sean adoptadas por mayoría.11 (…)

De manera que, como en el Estatuto General de la Universidad del Cauca no se prevé una mayoría para la designación de Rector, debe entenderse que ésta la constituye mas de la mitad de sus integrantes con voz y voto, es decir cinco (5) votos, conforme a la interpretación analógica referida anteriormente y según la pauta jurisprudencial de esta Sección”12 (Negrillas y Subrayado fuera de texto).

En virtud de la disposición jurisprudencial referenciada, cuando los Estatutos Universitarios no califican la mayoría requerida para que sus decisiones sean válidas; por analogía es aplicable la regla del quórum, que para el caso concreto es la mitad más uno de los votos afirmativos de los miembros de la respectiva corporación nominadora, en aras de garantizar la confianza en la efectividad de las decisiones democráticas.

De conformidad con el artículo 10 del Estatuto del Conservatorio del Tolima, el Consejo Directivo está compuesto por 10 miembros; pero como se dijo, el rector tiene voz pero no tiene voto; entonces, el candidato requería, a su favor, la mitad más uno de los votos de los 9 miembros con voz y voto, esto es, mínimo 5 votos para que la designación del demandado fuera válida.

Entonces, en el Acta No. 10 del 28 de septiembre de 2012 (fl. 97), se advierte que las votaciones se desarrollaron así: “ (…)

11

1. Elizabeth Triana de Cadena

Vota

Néstor Guarín Ramírez

2. Adriana López Jamboos

Vota

Néstor Guarín Ramírez

3. Miguel Ángel Carrión Tovar

Vota

Germán Céspedes D.

4. José Vicente González

Vota

Germán Céspedes D.

5. Guillermo León Guzmán A.

Vota

Germán Céspedes D.

6. Jaime Corredor Arjona

Vota

Néstor Guarín Ramírez

Sentencia del 24 de agosto de 2001, Exp. 2470.

Sentencia del 18 de marzo de 2004. Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente No. 11001-03-28-000-2003-0017-01(3117) 12

7. Alberto Londoño Arango

Vota

Néstor Guarín Ramírez

8. Jesús Ramón Rivera Bulla

Vota

Néstor Guarín Ramírez

9. Luis Carlos Delgado

Vota

Néstor Guarín Ramírez

(…)”

En el proceso votaron 9 miembros del Consejo Directivo; se observa que el actor obtuvo 6 votos afirmativos, pero una vez descontado el apoyo de los dos miembros a quienes se les terminó el período, el resultado es de 4 votos a su favor y 3 para otro candidato; de manera que ninguno de los ternados obtuvo la mayoría requerida para ser designado válidamente.

Por consiguiente, esta Sala concluye que la designación del demandado se realizó sin la mayoría requerida y en consecuencia, se confirmará la decisión del primera instancia que declaró la nulidad de la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima mediante la cual se escogió al señor Néstor Guarín Ramírez como Rector, atendido el Concepto del Ministerio Público.

Además, esta Sala remitirá copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta del Representante de los exrectores y el de los Gremios Económicos por cuanto continuaron ejerciendo funciones que por disposición de los Estatutos Universitarios ya no estaban facultados para desempeñar con ocasión del vencimiento de su período.

III. LA DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 4 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima en la que se declaró la nulidad del

nombramiento del señor Néstor Guarín Ramírez como Rector del Conservatorio del Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REMÍTANSE copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue la conducta del Representante de los exrectores y el de los Gremios Económicos por cuanto continuaron ejerciendo funciones que por disposición de los Estatutos Universitarios ya no estaban facultados para desempeñar, con ocasión del vencimiento de su período.

TERCERO: DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ B.

ALBERTO YEPES BARREIRO