Når myndighetene griper inn (9788245025552) by Fagbokforlaget

bevissthet. Prinsippet skal være skjoldet som verner borgerne mot statens maktutøvelse, garantisten for at myndighetenes inngrep overfor den enkelte har demokratisk forankring og en av bærebjelkene i rettsstaten. Legalitetsprinsippets hjemmelskrav har likevel ikke et presist rettslig innhold, og litteraturen om prinsippet baserer seg stort sett på en analyse av et

Tomas Midttun Tobiassen

Legalitetsprinsippet har en selvsagt plass i juristens

TOMAS MIDT TUN TOBIASSEN

knippe utvalgte rettsavgjørelser.

teorien og ser på hvilken betydning prinsippet er gitt i praksis. Boken bygger på en analyse av 118 avgjørelser fra Høyesterett der spørsmålet var om myndighetene hadde tilstrekkelig grunnlag i lov til å foreta inngrep overfor enkeltpersoner. Analysen gir innblikk i hvordan Høyesterett i praksis har anvendt legalitetsprinsippet – en praksis som til dels skiller seg fra det som tidligere har vært beskrevet i juridisk litteratur. Tomas Midttun Tobiassen har mastergrad i filosofi og rettsvitenskap, og arbeider som advokatfullmektig hos

Når myndighetene griper inn

I denne boken går Tomas Midttun Tobiassen utenom

Når myndighetene griper inn

Regjeringsadvokaten.

EN STUDIE AV LEGALITETSPRINSIPPET I HØYESTERET TS PRAKSIS ISBN 978-82-450-2555-2

,!7II2E5-acfffc!

Tomas Midttun Tobiassen

NĂĽr myndighetene griper inn En studie av legalitetsprinsippet iÂ HĂ¸yesteretts praksis

Spørsmål om denne boken kan rettes til: Fagbokforlaget Kanalveien 51 5068 Bergen Tlf.: 55 38 88 00 Faks: 55 38 88 01 E-post: fagbokforlaget@fagbokforlaget.no www.fagbokforlaget.no Materialet er vernet etter åndsverkloven. Uten uttrykkelig samtykke er eksemplarfremstilling bare tillatt når det er hjemlet i lov eller avtale med Kopinor.

Forord

Temaet for boken er Høyesteretts tolkning og anvendelse av lover som gir myndighetene kompetanse til å gjøre inngrep overfor den enkelte. Grunnlaget for boken er analyser av høyesterettspraksis som jeg utførte som vitenskapelig assistent ved Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo i 2017. Min masteravhandling over samme tema ble levert i januar 2018, og teksten er bearbeidet videre for bokutgivelse. Praksis er oppdatert per 1. januar 2019. Boken inngår i det jeg oppfatter som en tendens blant yngre jurister til å se nærmere på rettspraksis og stille spørsmål ved overleverte sannheter. Forhåpentlig viser boken at det er verdt å studere rettspraksis nøye, og at vi slik kan forstå retten og den juridiske metode bedre. Den viktigste bidragsyteren til prosjektet har vært min veileder, professor Christoffer C. Eriksen. Jeg vil takke ham for givende diskusjoner, gjennomlesninger og kritikk – i ordets rette forstand – under arbeidet med masteroppgaven. Takk også til professor Alf Petter Høgberg for diskusjoner og gode innspill til teksten. Begge har vært sentrale i å realisere denne boken, men mest sentral i den sammenheng har vært min redaktør i Fagbokforlaget, Marius Gulbranson Nordby. Takk for ypperlig oppfølging. Mange har direkte eller indirekte bidratt til det endelige resultatet. Jeg har nytt godt av diskusjoner med venner og kolleger. For å ha lest tekststykker som til slutt ble med i boken, vil jeg takke Erlend Baldersheim, Silje J. Eggestad, Marius Emberland, Hanne Jahren, Christoffer Kjelsberg, Magne Kielland, Matias L’Abée-Lund, Isak Mendoza, Jørn K. Mjelva, Knut Klever Næss, Nils Gunnar Skretting, Steinar Træet, Arnulf Tverberg og Henrik Vaaler. De gjenværende feil og mangler er fullt og helt mitt ansvar. Jeg vil også benytte anledningen til å takke Institutt for offentlig rett for muligheten til å inngå i et stimulerende faglig fellesskap i min tid som vitenskapelig assistent. Jeg vil til slutt takke familien min, og særlig mine foreldre som alltid var der for meg. Jeg er dem evig takknemlig for det. Oslo/Farsund, mai 2019 Tomas Midttun Tobiassen

Innhold

Innledning ............................................................................................

Legalitetsprinsippet og andre hjemmelskrav ............................................ Hva er hjemmelskrav?....................................................................... Det strafferettslige hjemmelskrav ........................................................ Det menneskerettslige hjemmelskrav ................................................... Kort om andre hjemmelskrav ..............................................................

17 17 19 20 24

Teori om legalitetsprinsippets hjemmelskrav ............................................

2.1 2.2 2.3 2.4 3

3.1 3.2 3.3 3.4

Kort om rettskildebildet og betydningen av grunnlovfestingen av legalitetsprinsippet .......................................................................... Hjemmelskravet knytter seg til loven ferdig tolket ................................... Legalitetsprinsippets hjemmelskrav i juridisk teori................................... Eksplisitte uttalelser om hjemmelskrav i Høyesteretts praksis .....................

27 28 31 36

Grunnlaget for analysene av rettspraksis .................................................. 4.1

4.2 4.3 4.4

Utvalg av avgjørelser ........................................................................ 4.1.1 Problemstilling og fremgangsmåte ............................................... 4.1.2 Søkeordene ............................................................................ 4.1.3 Egnethetsvurderingen ............................................................... 4.1.4 Kort omtale av utvalgsmetoden ................................................... Hvordan analysere rettsanvendelsen – argumentasjonsmønstre................. Generelt om tolkningsspørsmålene ..................................................... De fire tolkningsspørsmålene ............................................................. 4.4.1 Utvidende tolkning ................................................................... 4.4.2 Presiserende tolkning – vag ordlyd ................................................ 4.4.3 Presiserende tolkning – flertydig lovtekst ......................................... 4.4.4 Innskrenkende tolkning .............................................................

41 41 41 41 43 44 45 46 48 48 49 50 50

Når myNdigheteNe griper iNN

Hvordan klassifisere tolkningsspørsmålet i en høyesterettsavgjørelse? ......... Kort innledning til analysene ..............................................................

52 53

Utvidende tolkning ................................................................................

55 55

4.5 4.6 5

5.1 5.2

5.3

5.4

Oversikt ........................................................................................ Betydningen av lovgiverviljen ved utvidende tolkning (intensjonal tolkningsstil) .................................................................................. 5.2.1 Høyesterett tolker utvidende når lovgiverviljen tilsier det ...................... 5.2.2 Lovgiverviljen ved utvidende tolkning ............................................. 5.2.3 Slutning til lovgivervilje og litt om i hvilke tilfeller Høyesterett tolker utvidende .............................................................................. 5.2.4 Tanker om hvorfor Høyesterett anvender intensjonal tolkningsstil ved utvidende tolkning ................................................................... Betydningen av andre tolkningsfaktorer ved utvidende tolkning................. 5.3.1 Om problemstillingen og avgrensninger ......................................... 5.3.2 Reelle hensyn kan generelt ikke alene begrunne utvidende tolkning......... 5.3.3 Avgjørelser hvor Høyesterett har tolket inngrepshjemler utvidende uten lovgivervilje ............................................................................ 5.3.4 Tanker om hvorfor reelle hensyn generelt ikke kan begrunne utvidende tolkning ................................................................................ Sammenfattende merknader..............................................................

56 56 57 60 62 63 63 64 65 67 67

Presiserende tolkning – vag ordlyd .......................................................... 6.1 6.2 6.3 6.4

6.5

Oversikt ........................................................................................ Hjemmelskravet knytter seg til rettskildebildet som helhet .......................... Hjemmelskravet knytter seg til kvalifisertusikkerhet ved subsumsjonen ....... Lovgiverviljen som sentral faktor for om det er tilstrekkelig hjemmel ............ 6.4.1 Om rammene for analysen ......................................................... 6.4.2 Betydningen av lovgiverviljen i avgjørelsene med vag ordlyd ................. 6.4.3 Forslag til forklaring på argumentasjonsmønstrene ved vag ordlyd ......... Sammenfattende merknader..............................................................

71 71 72 73 76 76 77 80 82

Presiserende tolkning – flertydig lovtekst ................................................. 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5

Oversikt ........................................................................................ Hjemmelskravet tilsier det minst inngripende tolkningsalternativ ............... Hva kan begrunne valg av mest inngripende tolkningsalternativ? ............... Ved kvalifisert tolkningstvil velges det minst inngripende tolkningsalternativet ........................................................................ Sammenfattende merknader..............................................................

87 87 88 90 94 99

iNNhOLd

Innskrenkende tolkning ......................................................................... 103 8.1 8.2

8.3 8.4

8.5 8.6

Oversikt ........................................................................................ Hjemmelskravet ved generell og upresis ordlyd ...................................... 8.2.1 Noen utgangspunkter – intensjonal tolkningsstil ............................... 8.2.2 Tre kilder til uklarhet.................................................................. 8.2.3 Overpresisjon ......................................................................... 8.2.4 Underpresisjon ........................................................................ 8.2.5 Generalitet............................................................................. Når er manglende presisjon et problem? Kommentar til HR-2018-1907-A .... Hjemmelen kan begrenses av to forskjellige argumentasjonsmønstre.......... 8.4.1 Avgjørelser hvor Høyesterett selv eksplisitt drøfter legalitetsprinsippet ..... 8.4.2 Legalitetsprinsippets forsvarlighetskrav .......................................... 8.4.3 Legalitetsprinsippets to skranker ved innskrenkende tolkning ................ Innskrenkende tolkning av lovlige hensyn ved inngrep ............................. Sammenfattende merknader..............................................................

103 104 104 106 106 108 111 111 113 113 115 117 118 122

Avsluttende merknader.......................................................................... 125 9.1 9.2 9.3 9.4

Oppsummering .............................................................................. Prioritering av lovgiverviljen på bekostning av ordlyden............................ Avvik mellom synspunkter i juridisk teori og Høyesteretts praksis ............... Legalitetsprinsippets hjemmelskrav i fremtiden ......................................

125 128 131 135

Referanser ............................................................................................ 139 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5

Litteratur ....................................................................................... Lover ............................................................................................ Traktater ........................................................................................ Forarbeider .................................................................................... Rettspraksis.................................................................................... 10.5.1 Høyesterett ............................................................................ 10.5.2 Lagmannsretten ...................................................................... 10.5.3 Den europeiske menneskerettighetsdomstolen .................................

139 144 145 145 146 146 148 148

Innledning Det følger av legalitetsprinsippet, som nå kommer til uttrykk i Grunnloven § 113, at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha «grunnlag i lov».1 Prinsippet utgjør en sentral del av rettsstatens ideologiske grunnlag: Myndighetene må på forhånd definere hvilke inngrep som kan foretas overfor frie rettssubjekter.2 Legalitetsprinsippet krever at dette skjer ved formell lov vedtatt av Stortinget, og forankrer dermed rettsstaten i demokratiet og folkets suverenitet. Legalitetsprinsippet har vært fremhevet som en sentral del av den norske forfatningen i lang tid. I litteraturen er det enighet om at prinsippets grunnleggende funksjon er å beskytte den enkelte mot inngrep som ikke er godkjent av Stortinget på forhånd. Prinsippet har imidlertid aldri fått et helt presist innhold, og forskjellige forfattere har vektlagt de bærende hensyn på ulikt vis.3 Det er likevel klart at prinsippet kan knyttes til flere verdier og hensyn som står sentralt i en demokratisk rettsstat. For det første sikrer legalitetsprinsippet forutberegnelighet; borgerne skal med rimelig sikkerhet kunne forutse hvilke inngrep de kan bli utsatt for av myndighetene.4 For det andre understøtter det folkesuvereniteten; borgerne skal kun tåle inngrep som har demokratisk legitimitet. For det tredje bidrar det til ivaretakelse av borgernes grunnleggende frihet i et liberalt samfunn; borgerne skal ikke tåle flere, eller mer tyngende, inngrep enn nødvendig. Og for det fjerde fremmer legalitetsprinsippet målet om gode beslutninger i viktige saker; det er antatt at den åpne, demokratiske prosessen som går forut for lovvedtak, vil øke sannsynligheten for rasjonelle og demokratisk forankrede beslutninger. Selv om disse rettsstatlige verdiene utvilsomt er viktige, må de alltid veies mot andre hensyn i en konkret sak hvor spørsmålet er om myndighetene hadde hjemmel 1 I samsvar med språkbruken i Grunnloven § 113 bruker jeg ofte «inngrep» for å omtale legalitetsprinsippets virkeområde. I kontrast til språkbruken i Grunnloven benyttes tidvis «borgerne» for å omtale rettighetssubjektene etter bestemmelsen, uten at det er ment å begrense bestemmelsens rekkevidde. 2 Ettersom vi i norsk rett ikke har en utviklet rettsstatsteori, finnes det sprikende formuleringer av legalitetsprinsippet og dets interaksjon med andre sentrale rettsstatsbegreper, som lex superior-prinsippet og prinsippet om en lovbundet forvaltning. Det vil fremgå av teksten hva jeg mener med «legalitetsprinsippet». 3 Sammenlikn for eksempel Ross (1959a), Eckhoff (1963), Skjerdal (1998), Hopsnes/Solberg (2005) og Eckhoff/Smith (2018). 4 Uten at jeg skiller det ut her, skal legalitetsprinsippet også motvirke vilkårlighet, som er noe litt annet.

Når myNdigheteNe griper iNN

for et inngrep overfor borgerne. I hvilken grad legalitetsprinsippet beskytter borgerne, beror derfor på hvordan prinsippet faktisk anvendes i forvaltningen og domstolene. Denne boken presenterer resultatene fra analyser av 118 avgjørelser fra Høyesterett hvor myndighetene hadde foretatt et inngrep, og spørsmålet for domstolen var om inngrepet hadde tilstrekkelig grunnlag i lov. Analysene gir et innblikk i hvordan Høyesterett i praksis har anvendt legalitetsprinsippet. I tillegg til å presentere resultatet av analysene bruker jeg konklusjonene fra dem til å vurdere hvordan domstolen i sin praksis har ivaretatt hensynene legalitetsprinsippet bygger på. Innledningsvis er det verdt å understreke at det ikke er noen automatikk i at hensynene bak Grunnloven § 113 ivaretas av rettsordenen.5 Det beror for det første på hvilke rettslige argumenter som kan utledes fra bestemmelsen, og ikke minst på hvordan rettsanvenderne forholder seg til dem. Etter sin ordlyd krever Grunnloven § 113 at myndighetene må kunne påberope «lov» som grunnlag for «inngrep».6 Det betyr at andre rettsgrunnlag, som sedvanerett eller alminnelige rettsgrunnsetninger, som utgangspunkt ikke kan benyttes som primært rettsgrunnlag for inngrep overfor borgerne. Men et slikt formelt krav om at myndighetene må kunne peke på en lovbestemmelse som grunnlag for inngrepet, er ikke alene tilstrekkelig til å ivareta hensynene bak legalitetsprinsippet slik vi tenker på dem. For å ivareta disse må den konkrete lovbestemmelsen også sies å gi tilstrekkelig hjemmel for inngrepet. Hvorvidt dette andre kravet er tilfredsstilt, beror på hvilke krav vi stiller til at inngrepet kan anses som hjemlet i den påberopte loven. Dette avgjøres ved en tolkning av loven. To eksempler kan illustrere at beskyttelsen som ligger i legalitetsprinsippet vil bli illusorisk om prinsippet ikke også innebærer krav til tolkningen av loven som myndighetene påberoper seg. For det første kan en lovtekst være så upresis at det vil stride mot hensynene bak legalitetsprinsippet om den brukes som grunnlag for inngrep. Det ville stride mot hensynene bak legalitetsprinsippet om en bestemmelse som lød «Forvaltningen kan gjøre alle nødvendige inngrep» ble brukt til å hjemle myndighetenes mest tyngende inngrep, slik som tvungent psykisk helsevern.7 Det vil også være et problem hvis forvaltningen foretar inngrep etter betydelig utvidende eller analogisk tolkning av hjemmelsgrunnlaget. For eksempel ville det

5 Bestemmelsen ble vedtatt 6. mai 2014. Før det var prinsippet ulovfestet. De samme poengene gjør seg gjeldende for tiden før grunnlovfestingen ettersom legalitetsprinsippet var godt forankret i norsk rettstradisjon også tidligere, noe som kommer til uttrykk i omtalen av legalitetsprinsippet som «konstitusjonell sedvanerett». Av hensyn til enkelhet i fremstillingen vil drøftelsene her være forankret i ordlyden i Grunnloven § 113. 6 Jeg bruker gjennomgående «lov» for å omfatte forskrifter, som også kan oppfylle kravet om «grunnlag i lov», siden spørsmålene om tolkning er de samme. 7 Se Castberg (1964) s. 14 og Frøberg (2015) s. 50 for det samme poenget, sistnevnte i strafferettslig sammenheng.

1: iNNLedNiNg

være problematisk om en bestemmelse som fastslår at «Hvis en hund angriper et menneske, så kan politiet avlive den» ble brukt til å fatte vedtak om avlivning av mannevonde katter.8 Et krav om at myndighetene må påberope en lovbestemmelse når de gjør inngrep, er følgelig ikke tilstrekkelig til å ivareta hensynene bak legalitetsprinsippet. Kravet om tilstrekkelig hjemmel er analytisk distinkt fra kravet om lov som primært rettsgrunnlag, som angår legalitetsprinsippets anvendelsesområde.9 Dersom forvaltning og domstoler generelt aksepterer at en lovbestemmelse kan hjemle inngrep som ligger langt utenfor bestemmelsens ordlyd, vil ikke legalitetsprinsippet beskytte borgerne. Det samme gjelder om man tillater svært upresise bestemmelser som grunnlag for inngrep. Hvor den nærmere grensen går eller bør gå, er imidlertid usikkert. Graden av beskyttelse legalitetsprinsippet gir den enkelte, avhenger derfor av hvilke krav rettsanvenderne stiller til inngrepets forankring i den påberopte lovteksten og de øvrige rettskildene.10 Denne innsikten har gitt opphav til en utbredt oppfatning i litteraturen om at legalitetsprinsippet stiller særskilte krav til tolkningsresultatets forankring i lovteksten.11 Også Høyesterett har gitt uttrykk for det.12 Kravet omtales gjerne som legalitetsprinsippets hjemmelskrav, og har ofte vært formulert som et klarhetskrav; når myndighetene gjør inngrep, må det foreligge «klar lovhjemmel».13 Dette til forskjell fra saker der myndighetene for eksempel yter lovpålagte tjenester. Dersom det virkelig gjelder et krav om «klar hjemmel», må dette kunne gjenfinnes i forvaltnings- eller rettspraksis. Men på tross av en nærmest unison oppfatning i teorien om at det gjelder et slikt særskilt hjemmelskrav på legalitetsprinsippets område, er det empiriske grunnlaget for synspunktet begrenset.14 Mangelen på grundige, empiriske studier medfører at vi har liten forståelse av hvordan forvaltningen og domstolene praktiserer hjemmelskravet, og ingen teoretiske fremstillinger som behandler hvordan prinsippet skal operasjonaliseres i møte med konkrete spørsmål om hvorvidt et inngrep hadde tilstrekkelig hjemmel. Selv om legalitetsprinsippet er ansett som bærer av viktige verdier i norsk stats- og forvaltningsrett, vet vi lite om hvordan 8 Se Frøberg (2015) om «fullstendig lovanalogi» som et typetilfelle hvor analogi kanskje kan anvendes. 9 Det kan diskuteres om man bør skille så klart mellom disse kravene, men en slik oppdeling forenkler fremstillingen. Monsen (2013) og Frihagen (1991) lar i større grad disse kravene gli over i hverandre. 10 Samtidig er det verdt å minne om at lovgivningen også ofte skal beskytte andre borgere eller viktige samfunnsinteresser, slik at hensynet til den som blir utsatt for inngrep, må veies mot andre hensyn. 11 Dette kan formuleres på forskjellige måter, enten som et «hjemmelskrav» eller som legalitetsprinsippet som et «tolkningsprinsipp». Se særlig punkt 3.3 for mer om terminologien og omtale av litteraturen. 12 Se bl.a. Rt-2014-1281 avsnitt 48, Rt-2007-1511 avsnitt 35 og Rt-1995-530 s. 537. 13 Likevel slik at kravet er relativt, se punkt 3.3. 14 For en kort omtale av de to verkene som kommer nærmest å bygge på en empirisk gjennomgang, Skjerdal (1998) og Hopsnes/Solberg (2005), se punkt 4.1.4.

Når myNdigheteNe griper iNN

hensynene bak prinsippet blir ivaretatt i konkrete saker som angår myndighetenes inngrep overfor borgerne. Det er derfor grunn til å undersøke legalitetsprinsippets hjemmelskrav nærmere. Noen sentrale spørsmål er:

• I hvilken grad tillater domstolene inngrep som bygger på en utvidende tolkning • •

av en lovbestemmelse, dvs. går utenfor en naturlig språklig forståelse av hjemmelsgrunnlaget? Hvordan håndterer domstolene varianter av uklare lovbestemmelser som grunnlag for inngrep? Hvilke faktorer bidrar til å fastsette hva som kreves for at hjemmelskravet er oppfylt i den enkelte sak?

Denne boken er et forsøk på å bidra til vår forståelse av disse og relaterte spørsmål. Grunnlaget er som nevnt en analyse av Høyesteretts argumentasjon i 118 avgjørelser hvor domstolen har tatt stilling til om forvaltningen hadde tilstrekkelig hjemmel for inngrep.15 Det overordnede grepet i analysen er å kategorisere avgjørelsene etter hvilket tolkningsspørsmål avgjørelsen aktualiserer, det vil si relasjonen mellom inngrepshjemmelens ordlyd og faktum i den konkrete saken (se punkt 4.4). I litteraturen er det særlig fremhevet at hjemmelskravet setter en skranke for utvidende og analogisk anvendelse av inngrepshjemler, og dette tolkningsspørsmålet diskuteres i kapittel 5. Analysene her viser at Høyesterett i en rekke avgjørelser har tolket inngrepshjemler utvidende, og typisk gjør det så lenge den utvidende tolkningen kan forankres i en identifisert lovgivervilje. Analysene av rettspraksis viser også at legalitetsprinsipp-argumentasjon benyttes av Høyesterett også i avgjørelser som ikke angår utvidende tolkning, noe som er i samsvar med litteraturens antakelser om at legalitetsprinsippets hjemmelskrav har betydning ved ulike varianter av uklar ordlyd. Jeg har analysert hvordan Høyesterett argumenterer der det er behov for en presiserende tolkning på legalitetsprinsippets område. Her er avgjørelsene delt opp i to kategorier: en for avgjørelsene hvor ordlyden er vag, en annen hvor lovbestemmelsen er flertydig (se kapittel 6 og 7). Innslagene av argumentasjon som kan knyttes til legalitetsprinsippet og hensynene bak det er vesentlig mindre her enn ved utvidende tolkning, men Høyesterett trekker dem tidvis inn når det totale rettsgrunnlaget for inngrepet er usikkert. I tillegg har jeg studert tilfeller der ordlyden isolert sett for så vidt kan sies å hjemle inngrepet, 15 Jeg har avgrenset studien til avgjørelser hvor Høyesterett tar stilling til om en gitt lovbestemmelse gir tilstrekkelig hjemmel for inngrepet (hjemmelsvurderingen), og avgrenser dermed mot avgjørelser hvor andre rettsgrunnlag enn lov påberopes som tilstrekkelig hjemmel for inngrepet, se punkt 4.1.3.

1: iNNLedNiNg

men den er så upresis eller generell at det blir uklart hvor langt hjemmelen rekker (innskrenkende tolkning) (se kapittel 8). Analysene viser at selv her synes legalitetsprinsippet å prege Høyesteretts argumentasjon i visse tilfeller. Boken studerer Høyesteretts lovtolkning på legalitetsprinsippets område. Analysene viser at inndelingen i distinkte tolkningsspørsmål kan bidra til å forklare hvordan legalitetsprinsippet og hensynene bak det påvirker lovtolkningen. Selv om inngrepets tyngende karakter har vært trukket frem som sentralt for styrken i hjemmelskravet, viser analysene at denne faktoren tilsynelatende forklarer mindre variasjon i hjemmelskravets styrke i de utvalgte høyesterettsavgjørelsene enn andre faktorer. Generelt er det mye som tyder på at lovtolkning på legalitetsprinsippets område ikke er så forskjellig fra lovtolkning på andre områder.

Legalitetsprinsippet og andre hjemmelskrav

2.1

Hva er hjemmelskrav?

Dette er en bok om legalitetsprinsippets hjemmelskrav i forvaltningsretten, og en analyse av høyesterettspraksis der myndighetene har gjort «inngrep». Tema for boken er derfor ikke når det er nødvendig med hjemmel i lov. Spørsmålet om legalitetsprinsippets anvendelsesområde har tradisjonelt vært viet mye oppmerksomhet i norsk rettsvitenskap. For bokens tema har legalitetsprinsippets virkeområde betydning ved utvelgelsen av avgjørelser som analysegrunnlag, som behandles i kapittel 4. Jeg har lagt til grunn at legalitetsprinsippet går ut på at visse myndighetshandlinger på grunn av sitt innhold bare kan bestemmes i eller med hjemmel i formell lov.16 Jeg går ikke nærmere inn på definisjonen av legalitetsprinsippet her ettersom tematikken er inngående behandlet i andre fremstillinger. Forutsatt at en avgjørelse angår et «inngrep», har ikke de nærmere detaljene i diskusjonen om legalitetsprinsippets anvendelsesområde betydning for tematikken vår. Siden både teori og praksis har bygget på at det gjelder et særskilt «hjemmelskrav» på legalitetsprinsippets område, blir det avgjørende å ha en forståelse av hva et hjemmelskrav er. Slik litteraturen har benyttet termen, er et hjemmelskrav i sin abstrakte form de krav som stilles til en rettsfølges rettskildegrunnlag for at denne

16 Dette er definisjonen i Eckhoffs originale lærebok i forvaltningsrett, og er gjentatt helt frem til Eckhoff/Smith (2018) s. 341–342. Det synes å være enighet om dette utgangspunktet. Den nærmere formulering av avgrensningen varierer, med særlig to grupperinger: en positiv formulering, se for eksempel Eckhoff (1963) s. 226, og en negativ formulering, introdusert i Smith (1978). Den negative formuleringen er siden adoptert av andre forfattere. Etter 1978 har særlig Hopsnes/Solberg (2005) og Høgberg/Kinander (2011) kritisert den negative formuleringen. Ross (1959b) gir en rettshistorisk fremstilling av fremveksten av «legalitetsprinsippet» i dansk rett, hvor det er kjent som «friheds- og ejendomskriteriet». Dette er trolig også en del av bakgrunnen for det norske legalitetsprinsippet, som også er knyttet til diskusjonen om et materielt lovsbegrep.

Når myNdigheteNe griper iNN

skal ha tilstrekkelig hjemmel.17 I vår sammenheng er rettsfølgen alltid et inngrep ‒ en pålagt skatt, et vedtak om tvungent psykisk helsevern, et vedtak om ekspropriasjon av eiendom. Hjemmelskravbegrepet er imidlertid allment. På alle rettsområder kreves det en eller annen grad av støtte i rettskildene for at forvaltning eller domstoler skal kunne konstatere at en rettsfølge er i samsvar med gjeldende rett.18 Om dette rettskildegrunnlaget svikter målt opp mot en standard – hjemmelskravet – har ikke rettsfølgen tilstrekkelig hjemmel. For eksempel kan domstolene ikke konstatere at en person har en betalingsforpliktelse, uten et rettslig grunnlag. Hva som kreves av faktiske og rettslige omstendigheter for at en betalingsforpliktelse skal oppstå, behandles bl.a. i avtaleretten, og det er ikke vanlig å snakke om «hjemmelskrav» der. Men teoretisk sett kan vi snakke om at det alltid stilles krav til rettskildegrunnlaget – om det nå er støtte i lov, forarbeider, avtale eller reelle hensyn – for å konstatere at en rettsfølge er i samsvar med gjeldende rett, altså at det stilles hjemmelskrav. Denne teorien om hva et hjemmelskrav er, plasserer det «bak» rettsanvendelsen, som de krav som stilles til rettskildegrunnlaget for at rettsfølgen kan sies å være i samsvar med gjeldende rett, og det inngår dermed som en del av rettskildelæren.19 Verken rettspraksis eller juridisk teori gir oss et generelt svar på hva som kreves for at et gitt inngrep har tilstrekkelig hjemmel i et konkret tilfelle på legalitetsprinsippets område. Det er heller ikke overraskende. Å besvare dette spørsmålet ville kreve en fullstendig beskrivelse av rettskildelæren i forvaltningsretten, det vil si de metoder jurister anvender for å ta stilling til rettsspørsmål. Det er vanskelig å se for seg at vi noensinne vil komme dit at vi kan forutse innholdet i all gjeldende rett i forkant. Vi kan heller ikke anta på generelt grunnlag at det finnes noen enhet på tvers av hele forvaltningsretten for hvilke krav som stilles til rettskildegrunnlaget for at det skal foreligge hjemmel. Når Høyesterett i Rt-1995-530 (Fjordlaks) uttaler at hjemmelskravet vil «variere» med en rekke faktorer, er dette for forvaltningsrettens vedkommende potensielt misvisende fordi det gir inntrykk av at det er «ett hjemmelskrav», én fast standard domstolene bruker og som påvirkes av bestemte faktorer. I den grad Høyesteretts uttalelser om

17 Se Smith (1978) punkt 2, med tittel «Hjemmelskravet: Hva kan gi tilstrekkelig rettslig grunnlag for inngrep overfor andre?». Se også bl.a. Opsahl (1962) s. 378 og Bernt (1983). Disse forfatterne diskuterer hjemmelskravbegrepet i kontekst av legalitetsprinsippet. For en generell teori, se Nygaards (2004, s. 62 flg.) begrep om «rettsgrunnlag», som ser det slik at det «endelege resultatet av rettsbruksvurderinga i det konkrete tilfellet må ha rettsgrunnlag», og fremhever at gjeldende rett stiller krav til rettsgrunnlaget, slik at om disse ikke er oppfylt, må saksøkte eller tiltalte frifinnes. I offentligretten må inngrepet anses uhjemlet om det ikke er tilstrekkelig hjemmel. 18 Spørsmålet om hva som er en gyldig rettslig begrunnelse, er blant rettsvitenskapens grunnlagsproblemer, og har sider både til rettsfilosofien og metodelæren. På sitt mest abstrakte handler det om at dersom retten skal angi en rettsvirkning, kreves støtte i visse typer kilder – rettskildene. 19 Det er ikke tradisjon i norsk metodelære for å operere med hierarkiske strukturer i rettskildelæren, men Nygaard (2004) s. 62 omtaler dette som et «overordnet» rettskildeprinsipp.

2: LegaLitetspriNsippet Og aNdre hjemmeLskrav 19

innholdet i hjemmelskravet forstås som empiriske hypoteser om hvordan domstolene går frem når de tar stilling til om et inngrep har tilstrekkelig hjemmel, tyder mine analyser på at vurderingen av hjemmelskravets styrke ikke er så sentral for Høyesteretts dømmende virksomhet som uttalelsene kan gi inntrykk av (se kapittel 5 til 8). Gitt disse reservasjonene mot en forutsetning om ett hjemmelskrav i forvaltningsretten kan man spørre om det er velbegrunnet å studere «legalitetsprinsippets hjemmelskrav» samlet. På grunn av den nære sammenhengen mellom hjemmelskrav og rettskildelæren, som skissert ovenfor, kan temaet for denne boken forstås som en undersøkelse av Høyesteretts lovtolkning på et avgrenset område: der forvaltningen gjør «inngrep». Begrunnelsen for avgrensningen av studieobjektet er historisk, og ikke analytisk. I både teori og praksis har det vært forutsatt at det gjelder et særskilt hjemmelskrav – altså særskilte lovtolkningsprinsipper – der myndighetene gjør inngrep. Om det teoretisk og empirisk sett er grunnlag for å operere med en størrelse med et veldefinert innhold – legalitetsprinsippets hjemmelskrav – vil imidlertid avhenge av hvilke likheter og forskjeller i tolkningspraksis som kan identifiseres innenfor dette området, og om det er velavgrenset mot andre områder. Det som nå er sagt, innebærer at man kan operere med hjemmelskrav på forskjellige abstraksjonsnivåer: fra at det gjelder et hjemmelskrav i en enkeltsak, og til at det gjelder et hjemmelskrav på tvers av en rekke saker. Den som ønsker å studere Høyesteretts argumentasjonsmønstre må imidlertid forholde seg til en avgrenset tekstmengde og velge et abstraksjonsnivå. I tråd med litteraturens antakelse om at det gjelder et særskilt hjemmelskrav der forvaltningen foretar inngrep mot borgerne, har jeg begrenset meg til å studere det som kan omtales som det «alminnelige forvaltningsrettslige legalitetsprinsippets hjemmelskrav». Verken det strafferettslige eller de menneskerettslige hjemmelskrav studeres nærmere her. Begrunnelsen for å avgrense mot disse rettsområdene er grunnleggende sett at man historisk har skilt mellom disse hjemmelskravene. Men som det fremgår av punkt 2.2 og 2.3, finnes det også grunner til at vi bør holde dem adskilt for analytiske formål, i alle fall inntil vi har en så klar idé om deres innhold til at vi kan foreta en sammenlikning av hjemmelskrav på tvers av rettsområdene.

2.2

Det strafferettslige hjemmelskrav

Legalitetsprinsippet går som nevnt ut på at visse myndighetshandlinger på grunn av sitt innhold bare kan bestemmes i eller med hjemmel i formell lov. Med en slik formulering gjelder legalitetsprinsippet også for straff.20 Men ettersom vi har en særregel om 20 Forarbeidene til Grunnloven § 113 gir uttrykk for at man tok sikte på å grunnlovfeste legalitetsprinsippet forstått som en regel om at myndighetene må utøve sin makt overfor borgerne gjennom lovgivning, som også etter sin ordlyd omfatter straff, jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 246.

Når myNdigheteNe griper iNN

lovskravet for straffesanksjoner i Grunnloven § 96 første ledd, er det primært et klassifiseringsspørsmål om man anser legalitetsprinsippets hjemmelskrav på strafferettens område for å være et særtilfelle av et underliggende prinsipp som kommer til uttrykk i Grunnloven § 113, eller om man ser det slik at Grunnloven § 113 ikke gjelder for straff. Det har lenge vært antatt at det stilles strengere krav til hjemmelen i strafferetten enn i forvaltningsretten.21 I litteraturen har det vært foreslått at Høyesterett de siste årene har strammet til hjemmelskravet på strafferettens område, og Høyesterett har selv uttalt seg på måter som kan tyde på det.22 Som understreket ellers i denne boken er det likevel et empirisk spørsmål hvorvidt Høyesterett faktisk praktiserer hjemmelskravet strengere i dag enn tidligere. Videre er det et empirisk spørsmål hvorvidt Høyesterett praktiserer hjemmelskravet strengere på strafferettens område enn i forvaltningsretten, og det er ikke sikkert at det er tilstrekkelig enhet innenfor hvert av disse feltene til at det gir mening å foreta en sammenlikning av dem. Det kan imidlertid konstateres at Høyesterett i flere nyere avgjørelser har lagt seg på en linje hvor handlinger som faller utenfor en naturlig språklig forståelse av den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, ikke kan straffes, selv hvis det klart skulle fremgå av forarbeidene at lovgiver har ment å kriminalisere handlingen.23 Selv om det på bakgrunn av et begrenset antall avgjørelser ikke kan konstateres at det gjelder et generelt tolkningsprinsipp som forbyr utvidende tolkning, er det ikke eksempler på tilsvarende argumentasjon i avgjørelsene fra forvaltningsrettens område som er analysert i denne boken. Det kan tyde på at det er visse variasjoner mellom områdene. Så selv om flere av de samme hensyn gjør seg gjeldende for hjemmelskravet både i forvaltningsretten og i strafferetten, har jeg ‒ for analytiske formål ‒ betraktet dem hver for seg.24 Det innebærer at jeg ikke har inkludert avgjørelser som angår det strafferettslige legalitetsprinsippet. Gitt det empiriske fokuset i denne boken har jeg heller ikke i særlig grad forsøkt å beskrive likheter eller forskjeller mellom hjemmelskravene på disse områdene.

2.3

Det menneskerettslige hjemmelskrav

Analysene i denne boken omfatter heller ikke Høyesteretts argumentasjon i saker der domstolen vurderer om hjemmelskravet ved inngrep i menneskerettighetene i Grunnloven kapittel E er oppfylt. Det fremgår av forarbeidene til grunnlovsreformen 21 For det motsatte syn begrunnet i normative betraktninger, se Høgberg (2000) s. 633–634. 22 Se Frøberg (2015) med henvisninger til praksis. Se også HR-2016-1458-A avsnitt 8 og HR-20181907-A avsnitt 102. Denne utviklingen synes også å ha spredt seg til tolkningen av straffeprosessloven, se bl.a. HR-2016-1833-A. Som det også fremgår av kapittel 3, faller avgjørelser i straffeprosess utenfor utvalget. 23 Det tydeligste eksempelet er nok Rt-2011-469, men også bl.a. Rt-2012-313 og Rt-2014-238. 24 Skjerdal (1998) skiller mindre skarpt mellom dem, men skrev sin avhandling før den siste utviklingen.

2: LegaLitetspriNsippet Og aNdre hjemmeLskrav 21

i 2014 at det opprinnelig var foreslått en egen bestemmelse, Grunnloven § 115, som skulle regulere vilkårene for inngrep i Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser, herunder et vilkår om at inngrepsadgangen måtte være «fastsatt ved lov».25 Lovgivningsteknikken bygget på inspirasjon fra Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).26 Tanken var altså at Grunnloven §§ 113 og 115 skulle eksistere side om side, førstnevnte som en kodifisering av det generelle legalitetsprinsippet, sistnevnte som en hjemmel som begrenset rekkevidden av menneskerettighetene i Grunnloven. Begge bestemmelsene skulle oppstille et krav om hjemmel i lov, men altså i forskjellige situasjoner. Stortinget vedtok imidlertid aldri § 115, og vilkårene for inngrep i menneskerettighetene er ikke presisert nærmere i Grunnlovens tekst. I etterkant av vedtakelsen av nye menneskerettigheter i Grunnlovens kapittel E har Høyesterett innfortolket et vilkår om «tilstrekkelig hjemmel» ved inngrep i flere av menneskerettighetene i Grunnloven, og dette inngrepsvilkåret forankres tidvis rettsteknisk i Grunnloven § 113 i Høyesteretts begrunnelser.27 Det er naturlig å anta at domstolene ved praktiseringen av hjemmelskravet ved inngrep i menneskerettighetene etter Grunnloven vil ta utgangspunkt i EMKs legalitetskrav, se HR-2016-2554-P avsnitt 81. Dette hjemmelskravet er utviklet gjennom omfattende og lang praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). EMKs legalitetskrav er et materielt, og ikke et formelt, krav ettersom EMK også skal passe for common law-jurisdiksjoner.28 Videre har EMD i sin praksis fremhevet som en kjerne i legalitetskravet at borgerne med rimelig sikkerhet må kunne forutse sin rettsstilling, om nødvendig med juridisk bistand.29 I en tid hvor stadig flere myndighetsinngrep kan forstås som inngrep i en menneskerettighet, kan man lure på om det er fornuftig å studere det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippets hjemmelskrav uavhengig av det menneskerettslige hjemmelskrav. Hjemmelskravene skal ivareta mange av de samme hensynene, begge vil være aktuelle i mange av de samme sakene, og de forankres i samme ordlyd i Grunnloven. Den sentrale begrunnelsen for likevel å avgrense mot avgjørelser som gjelder tolkning og anvendelse av det menneskerettslige hjemmelskravet etter Grunnloven i denne boken, er at man historisk har skilt mellom dem. Frem til 2014 kom det menneskerettslige hjemmelskravet opp i forbindelse med en vurdering av om vilkårene for inngrep i menneskerettighetene i EMK var oppfylt, og i Høyesteretts begrunnelser

25 Dokument 16 (2011–2012) s. 260. 26 EMK artikkel 8 til 11, og også SP artikkel 9, 17, 18 og 19. I det videre omtaler jeg kun EMK. 27 Bl.a. Rt-2014-1105, Rt-2015-93, HR-2016-1286-A og HR-2016-2017-A. 28 Se Kjølbro (2017) s. 756 for eksempler på hva som kan utgjøre tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag etter EMK. 29 Den grunnleggende dommen er Sunday Times mot Storbritannia, dom 26. april 1979 (sak 6538/74) § 49. Se også for eksempel Grigoriades mot Hellas, dom 25. november 1997 (sak 24348/94) § 37.

Når myNdigheteNe griper iNN

ble denne problemstillingen typisk behandlet adskilt fra tolkningen av om inngrepet hadde hjemmel i norsk lov.30 Videre har legalitetskravet etter EMK vært antatt å ha et annet innhold enn det internrettslige legalitetsprinsippets hjemmelskrav, og hjemmelskravene har vært behandlet som distinkte i litteraturen.31 Mens legalitetsprinsippet krever formell lov, kan EMKs hjemmelskrav være oppfylt av domstolskapt rett. For å forstå forskjellen i hjemmelskravene er det også verdt å fremheve at EMKs hjemmelskrav er utviklet fra EMDs synspunkt. EMD er en internasjonal domstol som sitter langt unna den konkrete rettsanvendelsen og utøver kontroll med den lovtolkningen nasjonale domstoler har gjort.. Kjernen i EMKs hjemmelskrav er borgerens mulighet til å forutse sin rettsstilling; fokus er rettet mot forutberegneligheten og tilgjengeligheten i hjemmelsgrunnlaget. Et slikt vurderingstema er mindre nærliggende for Norges Høyesterett som autoritativ fortolker av norske lover. Videre innebærer EMDs forutberegnelighetstest at det kan være nødvendig å få juridisk bistand for å forutse sin rettsstilling. Høyesterett har aldri trukket frem betydningen av juridisk bistand ved vurderingen av om det internrettslige legalitetsprinsippets hjemmelskrav er oppfylt, og dette momentet vil neppe finne noen naturlig plass i en tolkning av loven, men inngår mer naturlig som et element i en etterhåndskontroll med tolkningsresultatet. Forskjellene mellom EMKs legalitetskrav og det tradisjonelle legalitetsprinsippets hjemmelskrav har så langt ikke vært fremhevet i Norges Høyesteretts praksis når domstolen har tolket vilkårene for inngrep i menneskerettighetene etter Grunnloven. I plenum har Høyesterett uttalt at i alle fall noen av de nye norske menneskerettighetsbestemmelsene skal tolkes med utgangspunkt i de internasjonale forbildene.32 Dette gir i seg selv en grunn til å forvente at innholdet i Grunnlovens menneskerettslige hjemmelskrav er distinkt fra det tradisjonelle legalitetsprinsippet, og man ser at Høyesterett fortsatt henviser til EMDs praksis ved vurderingen av om hjemmelskravet ved inngrep i Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser er oppfylt.33 Det er ikke åpenbart hvordan de to hjemmelskravene forholder seg til hverandre. Ettersom begge må være oppfylt for at et inngrep skal være lovlig, vil det derfor også av hensyn til borgerne i utgangspunktet være grunn til å skille mellom dem.

30 Se Rt-2006-1382 avsnitt 51 og 52 (hvor EMK behandles etter en selvstendig tolkning av den norske loven) og Rt-2011-51 avsnitt 43 (etter at tolkningen av loven er ferdig, konstateres det at inngrepet har «slik hjemmel i lov som EMK P1-1 krever»). HR-2017-467-A er et eksempel etter grunnlovsreformen på at Høyesterett tilsynelatende skiller mellom hjemmelskravene som følger av legalitetsprinsippet, Grunnloven § 102 og EMK artikkel 10, se avsnitt 43 flg. 31 Se Kjølbro (2017) s. 755–765 for en beskrivelse av legalitetskravet etter EMK, og bl.a. Skjerdal (1998), Bårdsen (2000) og Østenstad (2011) kapittel 3 for sammenlikninger av dem. 32 Se særlig HR-2016-2554-P avsnitt 81. 33 Se for eksempel HR-2016-2017-A avsnitt 52 til 57.

2: LegaLitetspriNsippet Og aNdre hjemmeLskrav 23

Og til sist kan det fremheves at mens det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet i realiteten kun er en annen side av lovtolkningen, har vurderingen etter EMKs legalitetskrav – og dermed etter Grunnloven – en annen struktur.34 Ved kartlegging av innholdet i disse to hjemmelskravene, det vil si ved vurderingen av hva som skal til for at en lovhjemmel gir tilstrekkelig grunnlag for inngrep, er det derfor grunner til å holde det tradisjonelle legalitetsprinsippets hjemmelskrav og det menneskerettslige hjemmelskravet adskilt som selvstendige studieobjekter. Tiden vil vise om Høyesterett vil foreta en harmonisering av innholdet i hjemmelskravene. Avgjørelser etter 2014 kan antyde en slik tendens. For det første har man et par eksempler på at Høyesterett ved beskrivelse av innholdet i det menneskerettslige hjemmelskravet henviser til en avgjørelse som eksplisitt angår det alminnelige legalitetsprinsippets hjemmelskrav.35 Og i oktober 2018 falt dommen HR-2018-1907-A, hvor førstvoterende i avsnitt 51 uttrykker at Grunnloven § 113 krever at en inngrepslov må være «tilgjengelig og så presis som forholdene tillater». Det fremgår av avsnittet at rettssetningen er hentet fra avgjørelser om hjemmelskravet ved inngrep i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 om retten til privatliv. I HR-2018-1907-A fremsettes imidlertid uttalelsen helt generelt og uten noen tilknytning til inngrep i menneskerettigheter.36 Ettersom dette kravet om presisjon ikke tidligere har vært uttrykt som en del av det alminnelige legalitetsprinsippets hjemmelskrav, representerer det en klar rettsutvikling med inspirasjon hentet fra en annen rettslig kontekst. Uttalelsen er heller ikke helt enkel å forene med andre generelle uttalelser om legalitetsprinsippets hjemmelskrav, som for eksempel Rt-2007-848 avsnitt 39, hvor det uttales: «Så lenge bestemmelsen er språklig klar, kan det forhold at den kunne vært formulert på en annen måte, ikke innebære at ordlyden kan fravikes.»

34 For et godt eksempel på dette, se Rt-2006-1382. Se også punkt 3.2 og 3.3 for en nærmere redegjørelse for synet. 35 Se HR-2016-2017-A avsnitt 58 og HR-2018-2338 avsnitt 48 (hvor henvisningene er tvetydige). I drøftelsen av hvilke krav som stilles til hjemmelen ved inngrep i menneskerettigheter, henvises til uttalelser i Rt-2014-1281 avsnitt 48. Sistnevnte avgjørelse gjaldt ileggelse av merverdiavgift. Selv om pålegg om merverdiavgift kan anses som inngrep i EMK P1-1, inngår ikke dette som en del av Høyesteretts eksplisitte argumentasjon, og uttalelsen fremstår som en uttalelse om norske tolkningsprinsipper, uten å forankres i EMDs praksis. HR-2016-2017-A og HR-2018-2338 fremstår derfor som eksempler på at Høyesterett blander hjemmelskravene; se særlig HR-2018-2338 avsnitt 48, hvor det bare snakkes om «kravet til klar lovhjemmel» i Grunnloven § 113 og EMK artikkel 7 nr. 1 i entall, som om kravet etter bestemmelsene er det samme, uten nærmere drøftelse. 36 I dommen er det ingen henvisninger til et menneskerettslig hjemmelskrav. Statens advokat fremhevet imidlertid i skranken at saken jo for så vidt også gjaldt inngrep i EMK P1-1, med den konsekvens at inngrepet måtte oppfylle dette hjemmelskravet også. Det er usikkert hvilken betydning dette har hatt for begrunnelsen, og hvordan det skal påvirke tolkningen av avgjørelsen. Høyesterett er ikke konsistente i å henvise til EMK P1-1 i alle saker hvor det er relevant. Se også fotnote 35.

Når myNdigheteNe griper iNN

Mitt syn er at slike generelle uttalelser har liten rettskildemessig verdi da de ikke omfattes av avgjørelsens prejudikatsvirkning. En norm om at loven må være «så presis som forholdene tillater», er i tillegg svært vag, og tatt på ordet er det nokså klart at den aktuelle fullmaktsloven i HR-2018-1907-A ikke tilfredsstilte et slikt krav. I punkt 3.4 drøfter jeg mer inngående hvilken betydning slike eksplisitte uttalelser skal tillegges ved analysen av legalitetsprinsippets hjemmelskrav, og HR-2018-1907-A er nærmere drøftet i punkt 8.3 nedenfor. Her vil jeg påpeke det slående i at Høyesterett foretar denne typen krysshenvisning og utvikling av innholdet i det alminnelige legalitetsprinsippets hjemmelskrav uten noen analyse eller diskusjon av om det er fornuftig. Mangelen på drøftelse er kanskje et resultat av manglende bevissthet rundt skillelinjene mellom hjemmelskravene. Som vist ovenfor er det i utgangspunktet forskjeller mellom legalitetsprinsippets hjemmelskrav og det menneskerettslige hjemmelskravet. Dersom formuleringen i HR-2018-1907-A tas på ordet, vil det innebære en innskjerping av hjemmelskravet i forvaltningsretten sammenliknet med resultatene i kapittel 5 til 8. En slik orientering av det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet mot det menneskerettslige vil dermed kunne gå på bekostning av viktige styringshensyn og hensynene bak den enkelte inngrepshjemmel. En harmonisering av innholdet i de to hjemmelskravene vil ‒ slik jeg ser det ‒ medføre en endring i hvordan man tolker og anvender forvaltningsrettslige inngrepshjemler. Før en slik harmonisering foretas, bør man derfor overskue konsekvensene av den. Da må man vite hvordan Høyesterett tradisjonelt har tolket forvaltningsrettslige inngrepshjemler.

2.4

Kort om andre hjemmelskrav

Den siste avgrensningen som kort skal nevnes, er forholdet mellom det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippets hjemmelskrav og hjemmelskravet i det som litt upresist kan kalles privatretten, og på områder der myndighetene ikke gjør inngrep (for eksempel trygderetten). Ettersom det ikke finnes inngående analyser av de alminnelige tolkningsprinsippene på konkrete områder i norsk rettsvitenskap, er det ikke mulig å foreta en reell sammenlikning av «hjemmelskravet» på legalitetsprinsippets område og disse andre områdene. Men siden det har vært en alminnelig antakelse i norsk rett at det gjelder et særskilt hjemmelskrav på legalitetsprinsippets område, skal det ikke problematiseres nærmere. Den teoretiske begrunnelsen for å anta at det finnes forskjeller, er at det gjør seg gjeldende særlige hensyn ved tolkning av inngrepshjemler.37 Selv om dette er et empirisk spørsmål og må behandles deretter, er 37 Men jeg nevner at også på privatrettens område kan hensynet til forutberegnelighet være sentralt. Fleischer (1998) s. 164 mener at legalitetsprinsippet også gjelder på privatrettens område. Selv om man skulle tilslutte seg Fleischers terminologi, så følger det imidlertid ikke at hjemmelskravene er like.

2: LegaLitetspriNsippet Og aNdre hjemmeLskrav 25

det av en viss interesse at Høyesterett selv synes å legge til grunn at hjemmelskravet på legalitetsprinsippets område er distinkt fra hjemmelskravet i disse andre tilfellene.38

38 For et klart uttrykk for dette, se Rt-2007-1511 avsnitt 35. En sammenlikning av Høyesteretts argumentasjon i forbindelse med for eksempel utvidende tolkning av inngrepshjemler og innskrenkende tolkning av slike hjemler kan også antyde dette, sml. for eksempel Rt-1990-1293 og Rt-2006-349. Dette betyr ikke at Høyesterett vil tolke en inngrepshjemmel innskrenkende bare fordi dette kan være et gode for den enkelte. Ordlyden gir alltid opphav til et argument, men det skal presumtivt mer til for å fravike den i skjerpende retning for den enkelte enn i lempelig.

Tomas Midttun Tobiassen

Legalitetsprinsippet har en selvsagt plass i juristens

TOMAS MIDT TUN TOBIASSEN

knippe utvalgte rettsavgjørelser.

Når myndighetene griper inn

I denne boken går Tomas Midttun Tobiassen utenom

Når myndighetene griper inn

Regjeringsadvokaten.

EN STUDIE AV LEGALITETSPRINSIPPET I HØYESTERET TS PRAKSIS ISBN 978-82-450-2555-2

,!7II2E5-acfffc!