Iemand functioneert niet, wat nu?

Melden bij de IGJ of niet?

Iemand functioneert niet, wat nu?

Een arts vertoont op de werkvloer symptomen die wijzen op een verslaving. Zijn collega’s twijfelen of deze hierdoor nog wel in staat is goede en veilige zorg te leveren. Zij weten echter niet hoe ze hiermee om moeten gaan en vragen hun leidinggevende om hulp. Deze staat voor een lastig dilemma: wat ga je doen om de kwaliteit van de zorg te waarborgen, met inachtneming van het belang van de arts als werknemer?

Lex Geerts, Eldermans|Geerts advocaten in de zorg In de praktijk komt het helaas voor dat een zorgverlener tekort schiet in zijn of haar functioneren. Voor zorgaanbieders is dat ook als werkgever een vervelende situatie. Op grond van de Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) zijn werkgevers verplicht ontslag wegens disfunctioneren te melden bij de Inspectie Gezondheidszorg & Jeugd (IGJ). Maar wanneer is er nu eigenlijk sprake van disfunctioneren? Moet je dit altijd melden? En hoe gaat zo’n melding in zijn werk?

Disfunctioneren

Ondanks dat de Wkkgz al enkele jaren van kracht is, is nog steeds niet voor iedereen duidelijk wat precies onder ‘disfunctioneren’ wordt verstaan. Dat blijkt ook uit een rapportage1 van de IGJ, waarin staat dat er in de periode 2016 tot en met 2019 121 meldingen zijn gedaan van ontslag wegens disfunctioneren in de sector medisch-specialistische zorg, waarvan in 18 gevallen geen sprake was van disfunctioneren.

Van disfunctioneren is sprake als iemand ernstig tekort schiet in het functioneren. Dit wordt bepaald aan de hand van: wettelijke verplichtingen, professionele standaard, beroepscodes, interne protocollen en richtlijnen.

De IGJ heeft drie situaties benoemd die in ieder geval kunnen worden aangemerkt als disfunctioneren: • er is sprake van of kans op een ernstige bedreiging voor de veiligheid van cliënten of de zorg; • er zijn aanwijzingen dat de zorgverlener mogelijk strafbare feiten heeft gepleegd; • er zijn aanwijzingen dat lichamelijke of psychische ziekte of verslaving een rol speelt in het ernstig tekortschieten van de zorgverlener.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat disfunctioneren lastig is vast te stellen. Daarom heeft de Hoge Raad een aantal concrete eisen genoemd in de Ecofys- uitspraak2. De volgende aspecten kunnen worden meegenomen bij de vraag of sprake is van disfunctioneren: • de aard, de inhoud en het niveau van de functie; • de opleiding en ervaring van de werknemer; • de aard en mate van de ongeschiktheid; • de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld; • de duur van het dienstverband; • de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering; • de aard en grootte van het bedrijf van de werkgever.

Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat de werkgever een bepaalde beleidsvrijheid heeft bij de beoordeling of het functioneren van de werknemer voldoende is of niet. In feite komt het neer op een beoordeling van de omstandigheden per individueel geval. De algemene regels bieden wat houvast, maar het is uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de werkgever om vast te stellen of het om disfunctioneren gaat.

Hoe moet je als werkgever handelen?

Wanneer een werknemer niet voldoende functioneert, is het voor een werkgever van belang om eerst in gesprek hierover te gaan en duidelijke afspraken te maken over wat er moet veranderen, op welke manier, met welke begeleiding en hoe lang dit verbetertraject zal duren.

Ook is het belangrijk om gedurende dit traject evaluatiegesprekken te voeren en deze schriftelijk vast te leggen. Bovendien dient de voortgang van het functioneren met concrete voorbeelden te worden onderbouwd. Het is ook aan te raden om zowel werkgever als werknemer de verslagen van de gesprekken te laten ondertekenen.

Veel rechters kennen waarde toe aan een dergelijk verbetertraject. Zo is een werkgever door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van een zorgverlener op grond van disfunctioneren op de vingers getikt omdat niet voldoende

gelegenheid was geboden aan de werknemer om zijn functioneren te verbeteren. Het gerechtshof oordeelde:

‘Afgezien van het feit dat niet vast staat dat sprake is van een slechte arts, is het naar het oordeel van het hof mogelijk een verbetertraject te ontwerpen waarbij de zorg en veiligheid voor patiënten zeker worden gesteld.’

Met inachtneming van de genoemde aspecten (onder andere de functie en de duur van het dienstverband) zal het verbetertraject gedurende een bepaalde periode moeten worden gevolgd. Daarnaast geldt dat de werkgever na moet gaan of er andere passende functies zijn om de werknemer in te herplaatsen. Pas wanneer er geen alternatieven zijn, kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd.

Melding IGJ

Het is niet voor alle zorgaanbieders makkelijk te beoordelen wanneer een ontslag van een disfunctionerende zorgverlener moet worden gemeld bij de IGJ. Artikel 11 lid 1 sub c Wkkgz bepaalt hierover dat de zorgaanbieder onverwijld melding doet bij de IGJ van: ‘de opzegging, ontbinding of niet-voortzetting van een overeenkomst als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, met een zorgverlener op grond van zijn oordeel dat de zorgverlener ernstig is tekort geschoten in zijn functioneren’. Kort gezegd houdt dit in dat, als een arts of andere zorgverlener wegens ernstig disfunctioneren niet meer bij de zorgaanbieder werkzaam mag zijn, de zorgaanbieder dit meldt bij de IGJ.

Uit deze wettelijke bepaling en de werkwijze van de IGJ volgen de volgende voorwaarden voordat een melding moet worden gedaan: • Het dienstverband of de overeenkomst dient te zijn beëindigd óf niet te zijn verlengd vanwege het tekortschieten. De manier waarop de relatie is beëindigd doet er niet toe. Dit kan bijvoorbeeld door ontbinding via de kantonrechter, maar geldt ook wanneer de werknemer zelf ontslag neemt. Sterker nog, ook wanneer partijen uit elkaar gaan door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, geldt de meldplicht. • Het disfunctioneren moet voldoende vaststaan. Een vermoeden hiervan volstaat niet. In dat kader is het belangrijkste aspect het bijhouden van een dossier, zodat alles kan worden bewezen. • Het moet gaan om een ernstig tekortschieten in het functioneren. Dit is nader ingevuld aan de hand van richtlijnen en beroepscodes.

Als is voldaan aan deze voorwaarden, moet onverwijld een melding worden gedaan. De IGJ geeft aan dat dit binnen drie werkdagen dient te gebeuren. Uit artikel 8.1 en 8.4 van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz volgt welke informatie er in de melding dient te worden opgenomen. Als er geen onverwijlde melding wordt gedaan, kan aan de zorgaanbieder een boete worden opgelegd van maximaal € 33.500, zo volgt uit artikel 30 Wkkgz. Los daarvan speelt natuurlijk het belang van de zorgaanbieder om de kwaliteit van de zorg te garanderen.

Onderzoek

Nadat de melding is gedaan, nodigt de IGJ de zorgverlener uit en bekijkt of en zo ja welke maatregelen genomen moeten worden. De IGJ stelt in sommige gevallen een onderzoek in. Deze procedure neemt vaak meerdere maanden tot één jaar in beslag. Uiteindelijk zal de IGJ tot een eindoordeel komen. Als de IGJ van mening is dat de melding terecht is gedaan, wordt dit eindoordeel vijf jaar bewaard. Gedurende deze periode wordt het ontslag wegens disfunctioneren meegedeeld aan een potentiële nieuwe werkgever wanneer deze een verzoek om informatie hiervoor doet. Een zeer verstrekkend gevolg voor werknemers dus.

Tot slot

Duidelijk is dat het voor werkgevers van belang is zeer zorgvuldig te werk te gaan bij een vermoeden van disfunctioneren, en dat hij de werknemer voldoende gelegenheid biedt om zich te verbeteren. Daarbij is het van belang om alles goed vast te leggen. Dit geldt niet alleen voor het dossier ten aanzien van het disfunctioneren zelf, maar ook ten aanzien van het (tijdig) handelen als werkgever, zodat indien nodig kan worden aangetoond dat tijdig is ingegrepen en de melding onverwijld is gedaan.

1 https://www.igj.nl/binaries/igj/documenten/publicaties/2021/06/18/inspectie-evalueert-meldingen-van-

2 https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL: HR:2019:933