5 minute read
Fiscaliteiten
De afgelopen vijftien jaar zijn de btw-regels ten aanzien van de beloningen aan leden van de raad van commissarissen of de raad van toezicht diverse malen gewijzigd. Tot niet lang geleden dachten we dat toezichthouders als ondernemer btw verschuldigd waren. De btw-positie van toezichthouders is recent echter in een nieuw daglicht komen te staan. In dit artikel geven wij een compilatie van de ontwikkelingen en beschrijven de gevolgen van deze nieuwe duidelijkheid.
Advertisement
Verleden in een notendop
Tot 1 januari 2013 konden toezichthouders een beroep doen op een goedkeurend besluit van de staatssecretaris van Financiën. Deze goedkeuring hield in dat iemand die maximaal vier toezichthoudende functies bekleedde, buiten de btw-heffing kon blijven. Dit besluit werd als gevolg van een inbreukprocedure door de Europese Commissie tegen Nederland ingetrokken per 1 juli 2012, met een overgangsperiode van zes maanden. Als gevolg hiervan handelden toezichthouders vanaf 1 januari 2013 in de praktijk meestal als btw- ondernemer, ook al bij één toezichthoudende functie. De toezichthouders stuurden facturen met btw aan de organisatie waarop toezicht werd gehouden, of lieten deze facturen namens hen opstellen door de organisatie zelf (selfbilling). De toezichthouders konden de btw in aftrek brengen op kosten en investeringen die ze gebruikten voor hun toezichthoudende functie.
Nieuwe jurisprudentie
Op 13 juni 2019 heeft het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘IO’ beslist dat de commissaris in die zaak niet als btw-ondernemer kwalificeert. Het Hof oordeelt dat de commissaris niet de benodigde zelfstandigheid bezit om als btw-ondernemer te kwalificeren. Een reactie van de Nederlandse Belastingdienst of het ministerie van Financiën op deze uitspraak bleef uit, waardoor de btw-positie van toezichthouders in Nederland onzeker bleef. Het was de vraag of uit de uitspraak van het Hof moest worden afgeleid dat alle toezichthouders per definitie geen btw-ondernemer meer zijn. Handelde een toezichthouder onder volledig vergelijkbare omstandigheden, dan was de uitspraak zonder meer van toepassing. Maar wat als de omstandigheden (iets) afweken? De overwegingen in de zaak IO en de latere vervolguitspraak van de Hoge Raad boden dan handvatten om de btw-positie van een toezichthouder in te kunnen schatten. Er zat vervolgens voor een toezichthouder weinig anders op dan zijn/haar individueel geval aan de Belastingdienst voor te leggen om duidelijkheid te verkrijgen.
Ook voor de organisaties is het van belang om duidelijkheid te verkrijgen over de btw-positie van de leden van hun toezichthoudende orgaan. Een organisatie die geen of slechts beperkt recht op aftrek heeft, is er bij gebaat als de toezichthouders geen btw meer hoeven te berekenen. Ook voor een organisatie die wel volledig recht op aftrek heeft, is het van belang. Als namelijk blijkt dat de toezichthouder onterecht btw in rekening heeft gebracht, dan kan die btw niet in aftrek worden gebracht. Kortom, duidelijkheid was nodig om te voorkomen dat de btw een extra kostenpost vormt.
Besluiten bieden eindelijk duidelijkheid
Om aan deze onduidelijkheid een einde te maken, heeft de staatssecretaris van Financiën in het besluit van 28 april 2021 nieuw beleid beschreven over de btw-positie van toezichthouders en leden van diverse commissies. Omdat ook dat besluit nog een aantal vragen open liet, heeft de staatssecretaris op 28 juli 2021 nog een verduidelijking gegeven. Beide besluiten werken terug tot 13 juni 2019 (datum uitspraak in de zaak IO).
Kortgezegd concludeert de staatssecretaris dat een toezichthouder onder de volgende voorwaarden niet kwalificeert als btw-ondernemer, omdat de toezichthouder niet zelfstandig een economische activiteit uitoefent:
1. De toezichthouder verricht de werkzaamheden op persoonlijke titel. Hiermee wordt bedoeld dat de natuurlijke persoon persoonlijk wordt benoemd voor de functie. 2. Uit de statuten en reglementen moet blijken dat de werkzaamheden worden verricht op naam van en onder verantwoordelijkheid van het toezichthoudende orgaan (de RvC of RvT). Een toezichthouder mag daarbij geen individuele verantwoordelijkheid of
aansprakelijkheid dragen. Dit is het geval als het statutair toezichthoudend orgaan als zodanig en als geheel tot taak heeft om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken bij de rechtspersonen.
Daarbij maakt het geen verschil of de toezichthouder:
• de betaling voor de werkzaamheden via een BV/ personal holding laat lopen (ook dan is sprake van werkzaamheden op persoonlijke titel); • meerdere toezichthoudende functies vervult; • om andere redenen al btw-ondernemer is.
Het besluit gaat daarnaast ook nog in op de positie van leden van bezwaaradviescommissies en adviescolleges met een wettelijke taak, toetsingscommissies, geschillencommissies en vergelijkbare commissies. Ook bij dergelijke leden kan zelfstandigheid ontbreken waardoor geen sprake is van ondernemerschap voor de btw.
Hoe nu verder?
Dit besluit geeft meer zekerheid bij het beoordelen van het btw-ondernemerschap van een toezichthouder. Veruit de meeste toezichthouders kwalificeren niet als btwondernemer. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal nog sprake zijn van ondernemerschap. Dat betekent dat de toezichthouders geen btw meer hoeven te berekenen over de vergoeding voor de toezichthoudende functies.
De staatssecretaris onderkent de onzekerheid over het verleden. Hij keurt daarom goed dat een toezichthouder die in de periode 13 juni 2019 tot en met 6 mei 2021 (datum waarop het besluit van 28 april is gepubliceerd) btw heeft berekend over zijn vergoeding, geacht wordt de toezichthoudende werkzaamheden als btwondernemer te hebben verricht. Dat betekent dat de toezichthouder de gefactureerde btw niet hoeft te corrigeren en de organisatie de aftrek van die btw in stand kan laten. Ook hoeft de toezichthouder de door hem/ haar zelf tot 7 mei 2021 in aftrek gebrachte btw niet te corrigeren, zelfs niet als het gaat om investeringsgoederen (waarvoor normaal gesproken een herzieningstermijn geldt).
De toezichthouder mág de in de periode 13 juni 2019 tot en met 6 mei 2021 in rekening gebrachte btw wel corrigeren. Dat is met name (vanuit maatschappelijk oogpunt) wenselijk als de organisatie de door de toezichthouder berekende btw niet of beperkt in aftrek kan brengen. Toezichthouders die de gefactureerde btw willen corrigeren, moeten daarvoor schriftelijk een teruggaafverzoek indienen bij de Belastingdienst. Daaraan zitten een aantal voorwaarden. Neem daarvoor dus altijd contact op met uw adviseur. Een correctie van de btw over het verleden zou in beginsel ook gevolgen hebben voor het recht op aftrek van voorbelasting door de toezichthouder zelf. De staatssecretaris geeft in het besluit van 28 juli 2021 echter aan dat ook bij een correctie van de gefactureerde btw vanaf 13 juni 2019, de toezichthouder de door hem/haar eventueel genoten aftrek niet hoeft te corrigeren. Een zeer welkome goedkeuring dus die het belangrijkste bezwaar bij een correctie over het verleden wegneemt.
Voor de volledigheid merken wij op dat een toezichthouder uiteraard nog wel voor andere activiteiten als btw-ondernemer kan (blijven) kwalificeren. Denk aan beroeps- of bedrijfsuitoefening, of voor de exploitatie van zonnepanelen, vastgoed, garageboxen en dergelijke. Daarnaast staat de beoordeling van het btw-ondernemerschap volledig los van een eventuele opting-in voor de loonheffingen.
Conclusie
Na enkele jaren van ogenschijnlijke zekerheid over de btw-positie van toezichthouders zorgde het Europese Hof van justitie op 13 juni 2019 voor de nodige onzekerheid. Inmiddels kan aan de hand van duidelijke handvatten het btw-ondernemerschap van toezichthouders worden beoordeeld. In de praktijk zullen de meeste toezichthouders in ieder geval vanaf 7 mei 2021 daardoor niet langer kwalificeren als btw-ondernemer.
Matthijs van Ooij, & Nika Stegeman, BDO Branchegroep Zorg
