Sindicatura Concursal

Autores: Risso, Mario Nicolás Tobal, Enrique Vicente Risso, Mario Osvaldo

GLOBALIZACIÓN EN LOS PROCESOS CONCURSALES Nuestro sistema jurídico deriva del sistema europeo continental, pero existen otros sistemas en el mundo que no tiene origen romano. En las últimas décadas se han desarrollado modificaciones en nuestro sistema jurídico provenientes del sistema anglosajón, y todo indica que el camino a transitar es el de una progresiva unificación de las normas jurídicas mundiales, incluyendo las normas concursales. Este es otro de los efectos de la globalización. Existe una corriente mundial que trabaja con el fin de intentar difundir y obtener que se puedan desarrollar las mejores prácticas dentro de un proceso transparente uniforme, eficaz, con rapidez y economía procesal al menor costo posible. El Banco Mundial es pionero en esta cuestión.

CONTROL Según la Real Academia Española, (https://www.rae.es/), control proviene del francés, contóle, y tiene entre otras acepciones, la siguiente:

m. Dominio, mando, preponderancia.

Vale rescatar que la existencia del control no implica, prima facie, juicio de valor sobre el mismo, solamente que existe una voluntad que domina el resto de las voluntades sociales, y del accionar y consecuencias del mismo es que se producirán responsabilidades que la legislación vigente analiza a fin de permitir desarrollar acciones que corrijan excesos antijurídicos. Vale distinguir la diferencia entre grupo económico (donde hay dirección unificada y relaciones de subordinación por lo cual la sociedad controlada no tiene la llamada voluntad social) y agrupamiento de sociedades (donde no existe una única dirección o voluntad, sino que es autónoma la voluntad social de cada sociedad). Son aspectos de la concentración de empresas, y que se clasifican en:

1. Colaboración o coordinación

En estos casos, las relaciones entre las sociedades del acuerdo son de calidad igualitaria, no existen posiciones dominantes y sus características son de colaboración de actividades que tienen como finalidad objetivos comunes.

El camino a transitar es el de una progresiva unificación de las normas jurídicas mundiales

2. Dominación y subordinación.

En estos casos, la dirección social se encuentra subordinada a la dominación de la voluntad social de la otra, que somete la voluntad de la controlada. La integración societaria se puede realizar desde el punto de vista societario, por fusión, escisión, uniones transitorias, acuerdos de colaboración; y la concentración de empresas en el aspecto jurídico se traduce en la formación de grupos de sociedades y en las relaciones de dependencia entre las que forman el grupo, lo cual puede realizarse de las siguientes formas 1 :

a. Por participación en el capital social

Es el control directo o por medio de los votos que da la tenencia accionaria.

b. Por relaciones de dependencia

Por influencia directa sobre los órganos de gestión o por nombramiento de los integrantes de estos sin tener la participación social para forzar dicha situación.

c. Por vínculos a través de convenios

Por acuerdos para racionalizar costos, logística u otra relación económica.

d. Por contratos que crean vínculos orgánicos en la esfera de dirección o de los resultados.

Son los que traen el llamado “abandono de soberanía” en el ámbito comercial. Julio Otaegui 2 la clasifica en Control Interno y Externo, distinguiendo:

1. Control interno de derecho

El control participacional se manifiesta en forma exclusiva en las participaciones del controlante.

2. Control interno de hecho

Depende de las participaciones de terceros, que son ajenas al controlante.

3. Control externo de derecho

Predomina en contratos cuyo objeto está en asegurar el acatamiento de los administradores de una sociedad a las órdenes de los administradores de otra, es un tipo de control admitido en las legislaciones alemanas, portuguesas y brasileñas, pero es ilegal entre nosotros.

4. Control externo de hecho contractual

Contratos cuyo objeto consiste en la subordinación de la actividad de una sociedad a otra distinta (aquí encontramos ciertos casos de suministro, agencia, distribución, concesión, licencia y franquicia).

5. Control externo de hecho no contractual

Relaciones donde surge el dominio por otras razones, tal como puede suceder, ejemplificando, en caso de sobreendeudamiento.

1 Eduardo E. Martorell. Los Grupos Económicos y de Sociedades. Responsabilidad Concursal, Laboral, Societaria. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, p. 105. 2 Julio Otaegui. La extensión de la quiebra, sus diferentes variantes y su vinculación con la problemática societaria, Buenos Aires, Editorial Abado de Rodolfo de Palma, 198, pág. 110.

Ahora se van a analizar algunas cuestiones que establecen un control externo de hecho, y se pueden citar entre otros:

1) Endeudamiento

Cuando la amenaza de ejecución o de no refinanciamiento depende de la voluntad del controlante respecto de la sociedad controlada.

2) Cliente más importante o proveedor único.

Cuando una empresa depende de su principal (o único cliente o proveedor) y la voluntad social deja de ser independiente para ser subordinada a éste.

3) Dependencia del Socio Oculto

Es el caso de un socio que aporte know how o algún tipo de tecnología que haga depender totalmente la actividad económica de la sociedad.

4) Concesión

En estos contratos se establece un tipo de control externo por parte la concedente, el cual puede ser por la venta de productos exclusivos, zonas de actividad, tipo de publicidad institucional, etc.

5) Contrato de suministro

Si la sociedad depende para existir de un contrato específico de suministro de materiales, del único importador o fabricante del producto crítico, lo que le da a éste una posición dominante sobre la controlada.

EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA La extensión de la quiebra es un instituto cuyo objeto es incrementar el activo liquidable para abonar los saldos insatisfechos en la falencia, y solamente puede proceder en los casos donde existe la quiebra y esta no concluya con un proceso liquidativo, ya que si existe advenimiento, conversión o cualquier otra forma no liquidativa, no es posible llevar adelante este instituto. El interés legalmente tutelado es el de los acreedores de la fallida principal, quienes ven incrementada la posibilidad de cobro de sus acreencias por los bienes que se pueden incorporar a la masa. En cuanto a masa única, la fecha inicial del estado de cesación de pagos que se determina es la misma para todos, y se la establece al determinarse la masa única, o con posterioridad, pero si los quebrados por extensión no estuvieran en cesación de pagos, se puede tomar fecha ficta de cesación de pagos del fallido original para los restante afectador por la extensión. Si con la liquidación de los bienes del fallido se cubren las deudas, las costas y los intereses suspendidos con el auto de quiebra, no podrá ser llevado adelante este instituto, ya que no existe perjuicio a los acreedores.

La existencia del control no implica juicio de valor sobre el mismo.

a) Trámite

Debe ser llevado adelante por juicio ordinario, no puede ser por incidente, y puede ser pedirse según Ley 24.522 (LCQ) Art. 163, por el síndico o por cualquier acreedor, inclusive uno con crédito con privilegio, si es que este no alcanza a cubrir su crédito, hasta los seis meses posteriores a la presentación del Informe General por parte del Síndico. Igual plazo para el vencimiento del periodo de exclusividad de LCQ Art. 43, o de LCQ Art. 8 inc. 4, y de la fecha en que quedo firme la sentencia en caso de no homologación, incumplimiento o nulidad de un acuerdo preventivo. La instancia perime a los seis meses, ya que se trata de un juicio ordinario y así lo establece la LCQ Art. 164, a diferencia de los incidentes donde el plazo es de tres meses (LCQ Art.277) En cuanto a la Tasa de Justicia, en caso de ser el síndico quien lleve adelante la acción, esta erogación deberá ser tomada como un Gasto de Conservación y Justicia (LCQ Art. 240), pero si la propuesta es llevada adelante por un acreedor, deberá abonar la misma para iniciar la acción.

b) Normativa Ley 24.522 Art. 161

Existe controversia doctrinaria respecto a que si la extensión de la quiebra es una sanción o no. Una corriente manifiesta que solamente es un procedimiento a fin de incorporar activos a la falencia y la otra manifiesta que es una sanción, cuando se la decreta por existir una conducta disvaliosa (LCQ Art. 161) y se entiende que existe la sanción por la accionar antijurídico realizado. Inciso 1. Cuando una persona ha realizado actos que hayan sido en fraude a los acreedores realizando acciones en su interés personal disponiendo los bienes como si fueran propios (utilizando logística, administración o fondos, entre otros), y allí es donde tiene lugar este inciso del instituto bajo análisis. Inciso 2. Se entiende que se habla de control, y en este aspecto vemos que existen dos leyes vigentes no contrarias, sino complementarias: 1. La Ley 24.522 entiende una sola forma de control (directo, interno o jurídico), y se da cuando se tienen los votos necesarios para formar la voluntad social, tanto sea en forma personal, por medio de otras personas tanto humanas o ideales. Se puede calificar esa participación como:

a) Participación de control.

La sociedad controlante tiene en la controlada una participación que, por cualquier título, le otorga los votos necesarios para formar la voluntad social.

b) Participación vinculante.

Cuando una sociedad participa en más del 10% del capital de otra, pero no posee los votos necesarios para formar la voluntad social.

c) Participación minoritaria.

Cuando permite el ejercicio de los derechos de la minoría, previstos por la Ley de Sociedades para las sociedades anónimas: 10% del capital social (art. 107), 5% del capital (arts. 236 y 275), 2% del capital social (art. 294 inc. 6 y 11), 10% del capital suscripto (art. 301 inc. 1)

d) Participación irrelevante

Si es menor al 2% del capital social y no puede ejercer los derechos citados.

2. Según la Ley 19.550 existen dos formas de entender el control: a. El control directo, interno o jurídico, ut supra descripto. b. El control por los especiales vínculos, que se presenta cuando existe un control externo, sin vinculación social.

Este es el caso, por ejemplo, de las automotrices con las autopartistas o de los supermercados con las Pyme que le venden la mayor parte de su producción a estas firmas, y de quien dependen para su subsistencia económica. También encontramos los llamados “contratos de dominación”, entre los cuales se encuentran la franquicia, la concesión, la provisión know how, etc. En el desarrollo de estos contratos una de las partes establece las condiciones por las cuales se deberán desarrollar las acciones de ambas partes, que puede llegar a determinar la existencia o no de una sociedad controlada. Inciso 3. Se debe tener en cuenta que se puede utilizar este inciso en forma autónoma o no respecto de los otros incisos. Al decir del recordado Dr. Enrique Butty, la promiscuidad en la administración de los bienes, es lo que se debe tener en cuenta en la quiebra de una empresa que pertenezca a un grupo económico. La doctrina ha dicho que “el presupuesto revelador por excelencia de este caso de extensión suele ser la promiscuidad de administración muy acentuada en los bienes de los –presuntamente- distintos titulares” 3 o que “la jurisprudencia ha producido una mutación interpretativa del concepto, que no designa ya la confusión de patrimonios sino la mera “gestión promiscua” de estos” 4 . Esto significa que hay que analizar si se utilizan fondos, la labor de empleados, o activos en forma indistinta, o toda otra situación que lleve a entender que se ha producido una administración promiscua.

PROBLEMÁTICA DE LA SINDICATURA Deberá realizar un trabajo investigativo, donde se puede citar el obtener información de los dependientes en entrevistas plasmadas a través de actas firmadas por los trabajadores. A paso seguido deberá solicitar la formación de un incidente de investigación reservado y que se forme un cuaderno de pruebas de la sindicatura donde presentar todas las pruebas que produzca. Es importante solicitar prueba testimonial a los administradores, operadores de las empresas, clientes y proveedores, a fin que especifiquen la forma en que se manejaban la relación comercial con los supuestamente implicados.

El presupuesto revelador por excelencia de este caso de extensión suele ser la promiscuidad de administración muy acentuada en los bienes de los –presuntamentedistintos titulares

La sindicatura debe solicitar oficios a Organismos Fiscales y Sociales a fin de que informen nómina de dependientes y DDJJ a pesar del secreto fiscal, ya que se deben citar las normas de transparencia que comienzan a sancionarse en nuestro país como la ley 27.275 que extiende la aplicación del Derecho de Acceso a la Información Pública a todos los poderes del Estado, o el régimen de transparencia que estableció el B.C.R.A. y se lo puede ver en la página https://www.bcra.gob.ar/ BCRAyVos/Regimen_de_transparencia.asp. La investigación se debe extender a las situaciones penales y administrativas, tales como denuncias, choques, multas, conflictos, accidentes con los vehículos, recorridos de los fletes y toda otra cuestión que haga al efecto, a fin de determinar si han sido utilizados promiscuamente los bienes.

3 Adolfo A. N. Roullion Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522. 10° Edición 2001.Pág. 235. 4 Eduardo M.Favier-Dubois (p) Concursos y Quiebras. 3º Edición. 2012 Errepar. Pág. 322

CONCLUSIONES En el presente trabajo nos hemos abocado principalmente a la temática de los controlantes, por eso manifestamos que la definición de “controlante” adoptada por la ley, la cual delimita expresando “a los fines de esta sección” es aplicada a los presupuestos del art. 161 inc 2, con la formación masa separada, salvo que también se tenga por probado la confusión patrimonial inescindible, en cuyo caso tenemos masa única. Las normas legales definen claramente el concepto de controlante, tanto en la Ley 24.522 como en la Ley

19.550, y ambas tienen aspectos para poder llevar adelante acciones de recomposición patrimonial, aunque se opina que sería más claro si la Ley Concursal también establecería el control externo o por especiales vínculos, ya que si bien muchos doctrinarios opinan que es un remedio muy drástico, no es menos cierto que no deja de ser una sanción (si no se la quiere ver como sanción, que lo sea como respuesta a la responsabilidad por el accionar antijurídico realizado), y con la cual perjudicó a los acreedores de la fallida.