OS INDÍCIOS COLETADOS NA AÇÃO PENAL DO “CASO TRÍPLEX”E O S TANDARD PROBATÓRIO ADOTADO PELO TRF4 NA OPERAÇÃO LAVA JATO

Conclusão

Parece, então, que este é um bom momento para pensarmos no julgamento com pré-juízos e prejuízos incontornáveis, que podem estar se revelando no nosso sistema hodiernamente.

É preciso um ajuste no modelo de justiça que colocamos em funcionamento? Eu digo que sim.

É preciso que os magistrados se digam incapazes de julgar quando se sentirem coagidos pelos próprios preconceitos e juízos prévios; e quando julgarem é preciso que o façam com base nas provas que constam dos autos, ao invés de se deixar contaminar por opiniões que não se compatibilizam com a verdade processual, ou ainda levados pela vaidade em querer entrar para a história de carona, em um processo no qual se considera mais a parte que o direito.

É imprescindível que o julgador tome o tempo necessário e suficiente para construir um raciocínio seguro, que resulte na justiça do caso concreto, sem urgência, sem pressa, sem atender aos reclamos da sociedade acelerada e mecanizada destes tempos.

É crucial compreender que, ao julgar um processo penal, o magistrado está lidando com os preciosos bens da vida e, por esta razão, não pode se submeter ao sistema de métricas que avalia quantidade de decisões proferidas em detrimento da qualidade da justiça entregue aos destinatários.

É necessário repensar o modelo do nosso processo penal que, como já referido, permite ao juiz que instrui o processo penal também julgá-lo, sem o afastamento necessário para observar isentamente tudo o quanto consta dos autos, ou o que deveria constar, mas não está, em razão de uma perícia imprescindível não realizada.

É adequado aproveitar o momento dos grandes julgamentos que vivemos para propor novas lentes, harmonizadas com os sistemas mundiais que melhoraram os parâmetros de julgamentos criminais, para avançarmos em um novo modelo de processo.

E é bom que comecemos imediatamente a realizar julgamentos que satisfaçam nossa sede de justiça, e não de justiçamento, aplacando a inquietude natural da vida humana, tão premida por necessidades, aflições e dificuldades.

Constituímos uma sociedade com um sistema jurídico que, embora necessite de aperfeiçoamento, já se destaca pela grandeza de seus propósitos: que estejamos todos aptos, como atores do sistema de justiça, a atingir a elevação preconizada em nossas leis, em todas as atividades que desempenhamos.

Para se condenar alguém é necessário não ter qualquer dúvida da sua culpa, certeza que só pode ser amparada em provas legais e inquestionáveis. É inadmissível que no Estado Democrático de Direito alguém possa ser condenado porque se acredita que ele seja culpado ou porque tudo indica que o réu seja culpado. O bem maior de qualquer indivíduo, junto com a sua própria vida, é a sua liberdade e o direito a um processo justo, no qual provas inquestionáveis suplantem qualquer opinião dos atores envolvidos no processo.

Só as provas aplacam as dúvidas! Uma acusação de prática de crime que deixa vestígio não pode ser acolhida, em nenhuma hipótese, sem uma perícia que comprove a existência do crime que se imputa.

E, no presente caso, isso não aconteceu! O crime imputado ao réu neste processo deixa vestígio e, por mais que a defesa insistisse na produção da prova pericial, ela não foi permitida.

Apenas quem leu o processo conhece estes fatos. Opiniões apaixonadas contrárias ao réu não podem ser colocadas acima das provas. Ao menos, não na plena vigência do Estado Democrático de Direito.

OS INDÍCIOS COLETADOS NA AÇÃO PENAL DO “CASO TRÍPLEX”E O STANDARD PROBATÓRIO ADOTADO PELO TRF4 NA OPERAÇÃO LAVA JATO

Márcio Augusto Paixão1

Hipótese da acusação:

Conforme o Ministério Público Federal, em outubro de 2009, momento em que o empreendimento imobiliário “Mar Cantábrico” foi transferido pela Bancoop (cooperativa habitacional inicialmente responsável pela construção) à OAS, e passou a se chamar “Condomínio Solaris”, Lula teria se transformado em proprietário de fato do tríplex (unidade nº. 174) presente no imóvel – algo indevido, uma vez que fazia jus a uma unidade menos valiosa do que essa (a de nº. 141), em relação à qual Marisa Letícia havia adquirido uma cota-parte na condição de cooperada, e pela qual havia regularmente pago o montante de R$209.119,73. Desse modo, a vantagem indevida (propina) que teria sido recebida pelo ex-presidente naquele mês, para caracterização do delito de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), consistiria na diferença de valor entre o montante pago por Marisa Letícia (R$209.119,73) e o preço de mercado do tríplex.

Hipótese da defesa:

Lula e Marisa Letícia demonstraram algum interesse no tríplex, mas, depois de visitá-lo, optaram por não adquiri-lo – nem mesmo depois de a OAS ter realizado reformas com o objetivo de torná-lo mais atraente ao casal presidencial.

Exame sobre os elementos de prova constantes dos autos:

Não há nenhuma prova direta, presente nos autos, que permita inferir, com só base nela, que Lula teria recebido o tríplex, seja a título de vantagem indevida,

1 Márcio Augusto Paixão é advogado criminalista, bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

seja a qualquer outro título. Não há testemunhos afirmando isso; nem mesmo as vagas declarações emanadas pelo ex-presidente da OAS, Sr. Leo Pinheiro, ensejam essa conclusão, pois ele aduz que Lula seria proprietário do tríplex desde antes de a OAS assumir a construção do empreendimento imobiliário – versão incondizente com a tese acusatória segundo a qual o tríplex teria sido oferecido como propina por Leo Pinheiro. Ademais, parece muito claro que Lula jamais ocupou esse imóvel – nunca recebeu as chaves – e, portanto, nunca exerceu nenhum dos poderes previstos no art. 1128 do Código Civil, que definem o conceito de propriedade2 .

Os elementos de prova presentes são indiretos ou circunstanciais: os chamados indícios. Examino os principais elementos a tal título mencionados no acórdão condenatório, e veremos se apoiam mais a versão da acusação do que corroborariam a versão da defesa.

Primeiro elemento:

Há uma rasura no documento intitulado “proposta de aquisição de um apartamento tipo (unidade 141)”, firmado por Marisa Letícia junto à Bancoop – o número “141” fora sobreposto, à caneta, ao número “174” (tríplex). Para a acusação, essa rasura revelaria espécie de tentativa de esconder o negócio jurídico. Contudo, esse elemento não parece infirmar a versão da defesa, segundo a qual Marisa interessara-se em algum momento pelo tríplex. A existência de efêmero interesse pelo tríplex nunca foi negada pela defesa; basta lembrar a confirmação, por ela, de que o casal chegou a visitar esse imóvel depois de pronto. Ora, se a rasura pode indicar um mascaramento da transação, como querem os juízes do TRF4, também é certo que pode revelar somente a existência de uma antiga indecisão de Marisa quanto a qual dos apartamentos pretendia comprar – se o apartamento tipo ou o tríplex –, de modo que esse elemento de prova merece ser valorado como neutro, porquanto dialoga com as teses apresentadas por ambas as partes.

Segundo elemento:

Tabelas apreendidas nas sedes da Bancoop e da OAS informavam que a unidade 164-A (tríplex) estava reservada. Neste ponto, parece-me que a acusação

2 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

que distorce o sentido da palavra “reservado”, a fim de tentar confirmar retoricamente seu viés condenatório. Para perceber que há uma deturpação do sentido, basta notar que essas mesmas tabelas, em relação aos demais apartamentos do mesmo empreendimento expunham o nome dos respectivos proprietários – e em nenhuma delas constava Lula como proprietário do tríplex. Estava, somente, reservado – portanto, se é para se conferir valor probatório a essas tabelas, então que se reconheça a inferência correta: o que elas dizem é que Lula não era proprietário do tríplex, mas sim e no máximo, beneficiário de uma reserva.

Soa truísmo, mas vale lembrar que só se diz que determinado apartamento está “reservado” a alguém, no ramo comercial imobiliário, quando esse alguém não é proprietário – ainda não o adquiriu. Qualquer anotação de “reserva” tem como pressuposto a concessão de um direito de preferência de aquisição a uma pessoa que é não-proprietária; e é inerente a qualquer “direito de reserva” a possibilidade de não concretização do negócio, pois a pessoa em favor de quem a coisa está reservada pode desistir; se ela não puder desistir, não se tratará de “reserva”, mas sim, de contrato preliminar ultimado. Portanto, esse elemento de prova deve ser valorado como favorável à defesa, e não à acusação.

Terceiro elemento:

O subjetivo sentimento, manifestado pelo zelador do Condomínio Solaris em juízo, quando disse que Marisa Letícia “conheceu as áreas comuns do condomínio, circulando como proprietária, e não como interessada”. Ora, ainda que impressões subjetivas externadas pelas testemunhas sejam elementos de convicção de discutível admissão no processo, diante do que dispõe o art. 213 do CPP3 , essa manifestação, se sincera (o que não me pareceu), é facilmente explicável pela circunstância de que Marisa tinha o pleno direito de se sentir regular proprietária de ao menos algum apartamento-tipo naquele prédio. À época, Marisa permanecia mantendo em seu patrimônio pessoal o direito, transmitido pela Bancoop à OAS, de exigir do incorporador a entrega de um imóvel – seja um apartamento tipo, seja uma cobertura, ainda que talvez fosse necessário pagar uma diferença de preço neste caso. Assim, penso que esse elemento é irrelevante para o deslinde da ação penal.

3 Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Quarto elemento:

Reportagem do Jornal “O Globo”, publicada em 10/03/10, teria revelado que, já naquele tempo, o casal Lula da Silva seria proprietário do tríplex4. Em razão da data de publicação, essa matéria é triunfalmente mencionada pela acusação a título de elemento inarredável para convencimento: afinal, como explicar a coincidência de a jornalista ter recebido a informação de que o casal presidencial era proprietário do tríplex? Por que a jornalista não divulgara que Marisa era proprietária de um apartamento ordinário (unidade 141), como alega a defesa?

A despeito disso, o fato é que o teor integral da matéria jornalística contradiz as conclusões do acórdão. No primeiro parágrafo, essa reportagem assevera, expressamente, que “A solução encontrada pelos cerca de 120 futuros proprietários do empreendimento foi deixar de lado a Bancoop e entregar o Residencial Mar Cantábrico à construtora OAS, que prometeu concluir as obras em dois anos”.

“Futuros proprietários”: é assim que a própria jornalista qualificou o casal Lula da Silva em março de 2010, ou seja, para a reportagem, o casal não era proprietário do imóvel em 2010, como assere o juiz de primeiro grau. Aliás, se se tratasse de processo cível e fosse essa reportagem considerada elemento de prova documental, ela teria natureza indivisível, sendo vedado aos sujeitos processuais desconsiderar a parte do documento que não interessa à tese que pretende ver chancelada5 .

Na frase seguinte, a reportagem expressa: “Procurada, a Presidência confirmou que Lula continua proprietário do imóvel”. Veja-se que a matéria não esclarece se a Presidência da República (se é que fora realmente procurada) referiu-se ao tríplex, e não ao apartamento tipo – este, cujas cotas haviam sido regularmente adquiridas por Marisa. Como Marisa era proprietária de direitos referentes a um apartamento tipo naquele prédio, é possível que a Presidência tenha simplesmente confirmado que o casal presidencial mantém a propriedade de algum imóvel no

4 Neste ponto, há uma curiosidade – se essa reportagem possui valor probatório, como parece ter entendido o juiz, então não houve crime de lavagem de capitais, porque não teria ocorrido nem ocultação nem dissimulação do patrimônio; afinal, partindo-se dessa premissa, o teor da reportagem seria então verdadeiro e a presidência da República, à época, de fato confirmado o casal Lula da Silva como proprietário do imóvel, de sorte que não haveria falar em ocultação. 5 CPC, Art. 412. Parágrafo único. O documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram.

empreendimento, conforme inclusive estava registrado na declaração de bens prestada para a Justiça Eleitoral por Lula em 2006.

Com a transferência do empreendimento à OAS, e as subjacentes alternativas concedidas aos cooperados – que detinham a faculdade de repactuar as condições de aquisição das unidades ou solicitar a devolução do dinheiro investido –, é possível, senão provável, que Marisa tenha visto uma oportunidade para mudar a opção que realizara: já seria possível investir na aquisição do tríplex em vez do apartamento menor, diante da melhor condição financeira do casal, alcançada ao longo dos anos.

E essa escolha não deve ter sido mantida em segredo (tanto que as tabelas internas da OAS já reservavam esse tríplex ao casal presidencial), diante do é presumível que já circulavam, livres, informações e rumores dando conta de que Marisa Letícia aproveitaria a oportunidade de repactuar com a OAS, para escolher adquirir o tríplex.

Embora veja com grandes ressalvas a possibilidade de se atribuir valor probatório a matérias jornalísticas, mormente quando os jornalistas responsáveis não foram inquiridos sob o crivo do contraditório, como nesse caso, penso que ao fundo esse elemento (reportagem), ainda que admitido, parece coincidir com a hipótese de que houve interesse de Marisa pelo tríplex (vindo ele a ser reservado até se definisse sobre sua compra), razão pela qual entendo irrelevante para o desate do processo.

Quinto elemento:

O fato de Lula aparentemente não ter conversado, com Leo Pinheiro, sobre o preço que deveria pagar pelo tríplex, caso desejasse comprá-lo. Nesse ponto, parece não ter o juízo notado que o negócio jurídico de transferência do empreendimento da Bancoop para a OAS previra a realização de um reajuste preestabelecido nos preços das unidades, constantes de uma tabela convencionada e juntada aos autos da ação penal, segundo a qual a unidade 164-A (tríplex) seria comercializada para qualquer um dos cooperados por R$900.000,00. Esses cooperados eram obrigados a aceitar o preço novo já fixado, imposto pela OAS na tabela – o que explica a ausência de discussão sobre preço. Portanto, essa informação é também irrelevante para o processo.

Sexto elemento:

A inquirição do Sr. Leo Pinheiro, ex-presidente da OAS, que estava em tratativas com o Ministério Público para, mediante colaboração, tentar uma redução em sua pena – o que certamente demandaria dele atuar no sentido de confirmar

a narrativa da acusação, em desfavor de Lula. Sua condição de criminoso colaborador restou reconhecida no acórdão, ainda que ausente assinatura de acordo de delação. O depoimento desse colaborador tem conteúdo bastante contraditório, senão favorável a Lula.

Em sua inquirição, Leo Pinheiro indica que efetivamente existia a possibilidade de Lula não querer adquirir o tríplex depois da execução das reformas que vinham sendo realizadas no apartamento – o que também é incondizente com a versão acolhida pela sentença de primeiro grau, segundo a qual Lula seria “proprietário” do imóvel, pois, caso fosse, obviamente não poderia desistir da transação. Veja-se o trecho do depoimento: “(...) se o presidente não quisesse eu nós íamos ter um belo problema, não sei o que eu ia fazer com o apartamento porque ele é muito personalizado, é um valor excessivamente maior das reformas que foram feitas, da decoração feita, do que valia o apartamento, isso é público e notório, está nos autos, então está muito claro isso.”.

Veja-se que a afirmação segundo a qual Lula poderia “não querer” o tríplex parece convergir para a anotação constante das tabelas apreendidas na sede da OAS, de que esse imóvel estava “reservado” – afinal, “reserva” tem como pressuposto a possibilidade de que a pessoa interessada não queira ao cabo adquirir a coisa reservada.

Logo, bem ao contrário do que faz crer o acórdão, penso que a inquirição de Leo Pinheiro corrobora a versão apresentada pela defesa, podendo por si só implicar a absolvição de Lula.

Standard de prova adotado pelo TRF4 no caso Lava Jato:

Em diversos julgados, o TRF4 vem consignando os critérios para valoração da prova, necessários para uma condenação criminal. Em suma: “O tema das provas é de fundamental importância, em especial para o presente feito, porque os delitos imputados aos acusados, notadamente a lavagem de dinheiro, são complexos e de difícil apuração, muitas vezes dependendo de um conjunto de indícios para a sua comprovação.

Esta prova indireta deverá ser acima de qualquer dúvida razoável, excluindo-se a possibilidade dos fatos terem ocorrido de modo diverso daquele alegado pela acusação. É dizer, seguindo na lição de Knijnik, os diversos indícios que envolvem o fato probando devem ser analisados em duas etapas, primeiro em relação a cada indício; depois o conjunto deles. Assim, sendo cada indício certo e preciso, pode-se obter a concordância a partir do conjunto (op. cit., p. 51), sendo que um único