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Un dirigeant d’entreprise sans organisation professionnelle ne peut être déclaré en état de faillite La déclaration de son état de faillite est ouverte à toute entreprise. Un mandataire d’une personne morale est-il d’office une entreprise ? Non. La Cour de Cassation a mis fin à la polémique le 18 mars 2022 et a jugé qu’une entreprise doit être un minimum organisée sur un plan administratif, humain, économique afin d’assurer son administration. A priori ce n’est pas le cas d’un mandataire qui bénéficie de l’organisation mise en place par la personne morale qui l’a désigné pour exercer son mandat.
1. Introduction Une controverse existe depuis plusieurs années afin de savoir si un mandataire de personne morale (société, association, etc.), elle-même une entreprise, qui exerce son mandat d’administrateur ou de gérant confié par l’assemblée générale peut aussi être considéré comme une entreprise ?
2. Position controversée Avec la notion de la commercialité introduite au dix-neuvième siècle, peu avant la naissance de la Belgique, un commerce qui est exploité par un mandataire n’entraine pas que celui-ci acquiert, de ce chef, la qualité de commerçant : c’est le mandant (personne morale) qui a pareille qualité et pas le mandataire (administrateur ou gérant) 1 . La réforme du droit de l’entreprise en novembre 2018 et en mai 2019 a modifié certaines positions. La nouvelle définition d’une entreprise a donné lieu, à partir de ce moment, à des difficultés d’interprétation, principalement issues des travaux
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préparatoires qui laissent subsister des ambiguïtés ou des contradictions. Ainsi, le législateur de 2018 ne semble pas avoir exclu la possibilité d’une interprétation de la notion d’entreprise pour le mandataire de société, sans pour autant que son intention de modifier la nature de la fonction d’administrateur ou de gérant soit univoque. Pour certains auteurs, « le législateur a sciemment fait entrer les personnes physiques exerçant un mandat de gestion dans une personne morale dans le champ d’application de l’insolvabilité »2 . Pour d’autres auteurs, rien ne justifie ni ne démontre que, par l’introduction de la nouvelle notion d’entreprise, le législateur ait entendu revenir sur cette distinction antérieure de nature entre le mandant personne morale et son mandataire, qui en est simplement l’organe. Selon la doctrine, « ce serait à plus d’un titre étrange de qualifier sans discernement les administrateurs ou gérants comme des entreprises alors qu’ils en sont les organes »3 .
3. Le livre I du Code de droit économique (CDE) La définition de l’ ‘entreprise’ mentionnée dans le Livre XX ‘Insolvabilité des entreprises’ du Code de droit économique (CDE) est reprise à l’article I.22, 7°/1 du même code, qui renvoie à son tour à la définition de base de l’article I.1, 1°: « sauf disposition contraire, pour l’application du présent Code, on entend par : 1° entreprise : chacune des organisations suivantes : a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant ( ) ». Le mandataire administrateur ou gérant d’une entreprise est une personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant. Ces deux points ne sont pas contestés. Pour être une entreprise, le mandataire d’une personne morale doit réunir trois conditions : 1. être une organisation ; 2. être une personne physique ; 3. exercer cette activité professionnelle à titre indépendant.
FREDERICQ, partie I, 1946, n° 59 ; VAN RIJN, partie I, 1954, n° 98. Z. PLETINCKX, « Le champ d’application des procédures », in La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats) : une (r)évolution ?, Larcier, 2017, p. 21. I. VEROUGSTRAETE (dir.), Manuel de l’insolvabilité, Wolters Kluwer, 2019, p. 45, n° 29.
Magazine mensuel de l’ITAA | N° 5 | Juin 2022
