FATCA zwingt zur Offenlegung von US-Kundendaten by Norbert Bramerdorfer

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FATCA zwingt Finanzindustrie zur Offenlegung von US-Kundendaten

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01.06.2011 | Von Master of Law Helen De Roo, Dr. Norbert Bramerdorfer LL.M. (LSE) Schlagworte : Erschienen in Compliance Praxis 2011, 40 (Heft 2) Der „Foreign Account Tax Compliance Act“, kurz FATCA, verpflichtet ab 2013 auch österreichische Finanzinstitutionen zur Offenlegung von Konten US-amerikanischer Personen. Das Gesetzeswerk macht substanzielle Umbauten der Compliance-Organisation innerhalb kurzer Zeit nötig. Der Beitrag gibt Einblicke in die Ziele sowie den rechtlichen Kontext des Gesetzes, definiert die betroffenen Personen bzw Institutionen, zeigt Befreiungsmöglichkeiten von der FATCA-Quellensteuer auf und skizziert die Aufgaben für die Compliance-Abteilung.

1. Ziele und Grundzüge von FATCA Am 18. März 2010 hat US-Präsident Obama den „Hiring Incentives to Restore Employment Act“, kurz HIRE, unterzeichnet. Ein wesentlicher Bestandteil von HIRE sind die FATCA-Bestimmungen, die dem US Steuerkodex (Internal Revenue Code – IRC) ein neues Kapitel 4 (Chapter 4; sec 1471-1474) anfügen und das amerikanische Quellensteuersystem grundlegend erweitern. FATCA – die Abkürzung steht für „Foreign Account Tax Compliance Act“ – wird vor allem für nicht amerikanische Finanzinstitute, die US-Kunden betreuen und/oder in US-Werte investieren bzw deren Kunden in US-Werte investieren, weitreichende Konsequenzen haben. Durch FATCA sollen ab dem 1. Jänner 2013 weltweit nicht-amerikanische Finanzinstitutionen, die Zahlungen aus US-Quellen erhalten und/oder weiterleiten, in ein Vertragsverhältnis mit der US-Finanzverwaltung (Internal Revenue Service – IRS) gezwungen werden, das sie de facto zur Offenlegung aller wesentlichen Kundendaten von US-Bürgern zusammen mit einer regelmäßigen Meldung von Kontendaten (Bestands- und Bewegungsdaten) an den IRS verpflichtet. Ergänzend sollen nichtamerikanische Unternehmen, die Zahlungen aus US-Quellen erhalten, zur Offenlegung ihrer direkten oder indirekten US-Eigentümer verpflichtet werden bzw müssen sie nachweisen, dass solche US-Eigentümer nicht vorhanden sind. Von FATCA betroffene Institutionen, die dieses Vertragsverhältnis nicht eingehen, werden durch die Einführung einer 30-prozentigen Quellensteuer (Withholding Tax) auf US-basierte Erträge (einschließlich Veräußerungserlöse) sanktioniert.

2. Einordung in bzw Abgrenzung von bestehenden Vorschriften Der amerikanische Steuerkodex kennt in seinem Chapter 3 bereits bisher eine 30-prozentige Quellensteuer auf sogenanntes FDAP-Income (zum Begriff siehe 3.1.). Diese Nonresident Withholding kann allerdings bereits bei Auszahlung vermieden werden, wenn der auszahlenden Stelle nachgewiesen werden kann, dass es sich beim nutzungsberechtigen Empfänger der Zahlung um eine Person handelt, die aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) der USA zu einer gänzlichen oder teilweisen Reduktion der Quellensteuer berechtigt ist. Das mit 1. Jänner 2001 eingeführte Qualified Intermediary-Regime, kurz QI, überprüft

Abkommensbegünstigungen nicht mehr auf Basis der Ansässigkeit des Zahlungsempfängers, sondern des nutzungsberechtigten Kontoinhabers. Ein nicht in den USA ansässiger Financial Intermediary, der eine QI-Vereinbarung mit dem IRS abgeschlossen hat, verpflichtet sich als Qualified Intermediary bei US-Zahlungen, die er auf Rechnung seiner Kontoinhaber vereinnahmt, zur Kontrolle von deren Abkommensberechtigung. Er kann damit vermeiden, dem IRS die Identität seiner nichtamerikanischen Kunden preiszugeben, da die Meldung dieser Kontoinhaber – die laut Abkommensrecht zur Quellensteuerreduktion berechtigt sind – nur als Sammelmeldungen für klassifizierte Einkunftsarten erfolgt. Das QI-Regime begründet in verfahrensrechtlicher Hinsicht keine eigenen Quellensteuern. Es will nur das bestehende Prozedere für eine unmittelbare Entlastung der Nonresident Withholding erleichtern, wenn sich das FI (Financial Institute) im Gegenzug in einem Agreement zu einem entsprechenden Informationsaustausch mit dem IRS verpflichtet. Durch FATCA werden diese bereits bisher bestehenden Quellensteuerregeln nicht aufgehoben. FATCA stellt vielmehr ein eigenes US-Quellensteuerregime dar, das den bestehenden US-Quellensteuerbestimmungen nach Chapter 3 IRC vorgelagert wird und über diese hinausgeht: zum einen erweitert sich der Kreis von US-Quelleneinkünften, die hiervon erfasst sind, zum anderen werden für eine Befreiung von dieser Quellensteuer wesentlich umfassendere Dokumentationspflichten über den nutzungsberechtigten Zahlungsempfänger verlangt. Kommt es künftig zum Einbehalt der neuen 30-prozentigen FATCA-Quellensteuer nach Chapter 4, muss vom Withholding Agent nicht mehr ergänzend ein Einbehalt von Quellensteuern nach Chapter 3 untersucht werden. Nur wenn nach FATCA keine Quellensteuer anfällt, weil die entsprechenden Voraussetzungen für eine FATCA-Befreiung vorliegen, wäre vom Withholding Agent noch ergänzend eine Nonresident Withholding zu prüfen. Kommt es zu einem Einbehalt von FATCA-Quellensteuern, obwohl es sich beim Nutzungsberechtigten der Zahlung um eine Person handelt, die Anspruch auf Quellensteuerreduktion nach einem Doppelbesteuerungsabkommen hat, so kann sich dieser die Überzahlung durch Abgabe einer Steuererklärung in den USA nach Chapter 3 des IRC rückerstatten lassen. Die USA sehen FATCA deshalb auch in Übereinstimmung mit ihren Abkommensverpflichtungen aus den abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Eine unmittelbare Entlastung von der FATCA-Quellensteuer (nur) durch Nachweis einer entsprechenden Abkommensberechtigung kennt FATCA (derzeit) allerdings nicht.

3. Tatbestandsvoraussetzungen für die FATCA-Quellensteuer Um unter die neue 30-prozentige FATCA-Quellensteuer zu fallen, müssen die Zahlungen sogenannte „Withholdable Payments“ und die Zahlungsempfänger entweder ausländische Finanzinstitute (Foreign Financial Institutions – FFI) oder ausländische Rechtgebilde, die keine Finanzinstitute sind (Non-Financial Foreign Entities – NFFE), sein. 3.1. Withholdable Payments Withholdable Payments sind grundsätzlich folgende Zahlungen aus US-Quellen: Alle US-Quelleneinkünfte, die als FDAP-Einkünfte (Fixed or Determinable, Annual or Periodic gains, profits and income; das sind Dividenden, Zinsen, Lizenzgebühren, Mieten, Renten etc) zu qualifizieren sind; Veräußerungsgewinne, die Dividenden oder Zinsen aus US-Quellen erzeugen können; Zahlungen, die wie US-Dividenden behandelt werden; Zinsen einer ausländischen Zweigstelle einer US-Bank. 3.2. Foreign Financial Institutions als Zahlungsempfänger Der Begriff des ausländischen Finanzinstitutes umfasst im Wesentlichen ausländische Rechtsgebilde, die:

Einzahlungen im Rahmen von Bank- oder gleichartigen Geschäften entgegennehmen; geschäftsmäßige Finanzanlagen für Dritte halten oder im Allgemeinen die Anlage und Wiederanlage sowie den Handel mit Wertpapieren, Rohstoffen und Beteiligungen an Personengesellschaften ausüben. Der Begriff FFI umschließt damit nicht nur klassische Finanzinstitute, die Bankgeschäfte betreiben, sondern nahezu alle ausländischen Investmentvehikel, wie zum Beispiel auch Hedge Fonds und Private Equity Fonds, Fonds nach dem Investmentfondsgesetz und Versicherungsgesellschaften. Ausländische Regierungen mit den in ihrem vollen Eigentum stehenden Unternehmungen, internationale Organisationen, ausländische Zentralbanken sowie jede weitere vom IRS als mit geringem Steuerhinterziehungsrisiko klassifizierte Personengruppe sind von dem Begriff FFI ausgenommen. Die letzte Ausnahme (Gruppen mit geringem Steuerhinterziehungsrisiko) stellt eine relativ weitgehende Ermächtigung an die amerikanische Finanzverwaltung IRS dar. Es bleibt abzuwarten, wie großzügig der IRS diese Ermächtigung für Ausnahmen von FATCA nutzen wird. 3.3. Non-Financial Foreign Entities als Zahlungsempfänger Ausländische Rechtsgebilde, die keine Finanzinstitute sind (Non-Financial Foreign Entities, kurz NFFE), sind nach der Definition des US-Bundesgesetzes grundsätzlich alle ausländischen Personen, die nicht der Definition eines FFI entsprechen. Ausgenommen vom Begriff der NFFE sind Körperschaften, deren Anteile an Börsen gehandelt werden sowie deren Konzerntöchter und die bereits bei den FFI erwähnten Ausnahmen. Im Allgemeinen sind NFFEs damit alle privaten, nicht öffentlich gehandelten Firmen, die nicht im Bank-, Trading- oder Investmentgeschäft tätig sind, sofern der IRS sie nicht künftig erlassmäßig ausdrücklich ausnimmt.

4. Befreiungsmöglichkeiten von der FATCA-Quellensteuer Der Gesetzeszweck von FATCA ist nicht die Erzielung von Mehrerlösen für den Staatshaushalt durch Quellensteuern, sondern durch gesetzeskonforme Deklarierung in den Steuererklärungen der US-Bürger. Folglich können die genannten Zahlungsempfänger (FFI und NFFE) durch entsprechende Dokumentationsund Informationspflichten, die die Deklarierung dieser Einkünfte durch US-Bürger sicherstellen, die Einhebung der FATCA-Quellensteuer vermeiden. Diese unterscheiden sich für FFIs und NFFEs. 4.1. Befreiungsmöglichkeiten für FFIs 4.1.1. FFI-Agreements Die FFIs können sich von der FATCA-Quellensteuer befreien, wenn sie sich gegenüber der IRS zur Offenlegung und jährlichen Meldung aller wesentlichen Daten (Bestands- und Bewegungsdaten) der bei ihnen geführten US-Konten verpflichten. Erfasst sind alle Finanzkonten (Geld- oder Depotkonten und jede Beteiligung am Kapital oder an Verbindlichkeiten einer FFI, soweit nicht ein regelmäßiger Handel an einer anerkannten Börse stattfindet), die für eine oder mehrere US-Personen oder im US-Eigentum stehende Rechtsgebilde geführt werden. Die korrekte Anwendung unterliegt einer nachträglichen Kontrolle durch externe Wirtschaftsprüfer. Unter den Begriff US-Person fallen alle natürlichen und juristischen US-Personen mit Ausnahme von börsengehandelten Kapitalgesellschaften und deren Konzerngesellschaften, in den USA steuerbefreite Organisationen, die Vereinigten Staaten, ihre Gebietskörperschaften und Unternehmungen, sowie bestimmte Finanzinstitute (Banken, Real Estate Investment Trusts – REITs, Trusts etc) nach US-Recht. Erfasst sind damit im Wesentlichen Konten von natürlichen US-Personen und steuerpflichtige US-Körperschaften, deren Anteile nicht öffentlich gehandelt werden. Ausgenommen sind Konten natürlicher US-Personen, deren Kontostand 50.000 US-Dollar nicht übersteigt. Dieser Wert bezieht sich auf den Gesamtwert aller Investments, die die natürliche Person bei FFIs eines Konzernverbundes hält (De-minimis-Regelung). Wie die FFIs im Detail vorzugehen haben, um ihre US-Konten zu identifizieren, bzw welche Maßnahmen

vom IRS als hierfür ausreichend angesehen werden, ist im Gesetz nicht geregelt. Dies wird erst durch entsprechende Erlässe des IRS näher determiniert werden. Zwei Erlässe (Notice 2010-60 und Notice 2011-34) sind bereits ergangen. Die Identifizierung der US-Konten stellt das Kernproblem in der Implementierung von FATCA dar. Das FFI wird aber jedenfalls zumindestens die Know-Your-Customer (KYC)-, Geldwäsche- und Antikorruptionsregeln zu beachten haben, zu denen es bereits jetzt nach innerstaatlichem, europäischem und internationalem Recht verpflichtet ist. Der Gesetzgeber ermächtigt den IRS bei bestimmten FFIs die gesetzlichen Verpflichtungen aus einem Agreement als erfüllt anzusehen, wenn sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen, aus denen sich ergibt, dass bei ihnen keine US-Konten geführt werden oder sie zu einer Gruppe von FFIs gehören, für die der Abschluss solcher Agreements als nicht notwendig angesehen wird (sogenannte „Deemed-compliant-FFIs“). Nach den Gesetzesmaterialien könnten von den Deemed-compliant-FFIs „widely held collective investment vehicles“, wozu auch Investmentfonds gezählt werden können, erfasst werden. Bisher wurde vom IRS eine generelle Ausnahme für Investmentfonds, die – etwa in Österreich – ihre Kunden vielfach gar nicht kennen und insofern – selbst wenn sie wollten – dem IRS auch nicht namhaft machen können (§ 2(2) InvFG), noch nicht implementiert. Der IRS überlegt allerdings, wie Ausnahmen und Erleichterungen für bestimmte Investmentfonds ausgestaltet werden können und an welche Voraussetzungen (zB Verkaufsverbot an US-Staatsangehörige) diese geknüpft werden müssen. 4.1.2. „Recalcitrant Accounts“ Da sich FFIs in einem FATCA-Agreement – anders als in QI-Agreements – den Bestimmungen nicht auf einer Konto-für-Konto-Basis unterwerfen, sondern in einer Generalvereinbarung für alle ihre Konten, könnte bereits ein einzelner Kontoinhaber, der nicht bereit ist, dem IRS die entsprechenden Informationen zur Identifizierung von US-Accounts weiterzugeben, die Erfüllung der Verpflichtungen der FFIs aus einem FATCA-Agreement unterlaufen. Um dies zu verhindern, sieht FATCA eine grundsätzlich von den FFIs selbst einzubehaltende 30-prozentige Quellensteuer bei Weiterleitung der US-Zahlungen an diese sogenannten „widerspenstigen“ Kontoinhaber (recalcitrant accounts) vor. Statt die durchgeschleusten Beträge an widerspenstige Kontoinhaber selbst für den amerikanischen IRS einzuheben, kann das FFI auch wählen, den Quellensteuereinbehalt durch die auszahlende US-Stelle vornehmen zu lassen. Dies erfordert allerdings, dass das FFI der auszahlenden Stelle die entsprechenden, auf solche Konten entfallenden Quellensteuerbeträge bekannt gibt. Außerdem verpflichtet es sich, auf Quellensteuerreduzierungen aufgrund von DBAs zu verzichten. 4.2. Befreiungsmöglichkeiten für NFFEs NFFEs können die Einhebung der FATCA-Quellensteuer verhindern, wenn sie dem IRS Namen, Adresse oder Steuernummer (TIN) ihrer „Substantial US-Owner“ offenlegen oder nachweisen, dass sie keine solche haben. Ein Substantial US-Owner ist eine US-Person, die direkt oder indirekt über mindestens zehn Prozent der Anteile oder Stimmrechte an einer Körperschaft, oder mehr als zehn Prozent des Gewinnes oder des Anteils an einer Personengesellschaft oder einem Trust oder mehr als zehn Prozent der begünstigten Zuwendungen an einem Trust besitzt. Handelt es sich bei der NFFE um ein Investmentvehikel, stellt allerdings jede noch so geringe Beteiligung einer US-Person eine substanzielle dar.

5. Aufgaben der Compliance bei der Umsetzung der FATCA-Vorschriften FATCA stellt Institute vor strategische und operative Herausforderungen, weil viele Systeme und Prozesse von FATCA betroffen sind, die am 1. Jänner 2013 FATCA-kompatibel sein sollten. Um das Gesetz einzuhalten, soll man die Kompetenzen seiner Identifikations-, Dokumentations-, Reporting- und Abzugsprozesse erweitern, und zwar weit über die heutigen QI-Anwendungen hinaus. FATCA macht unter anderem eine Neuausrichtung vorhandener Quellensteuerrückerstattungsprozesse notwendig. Die Implementierung der FATCA-Anforderungen bringt eine Welle von Aufgaben unter großem Zeitdruck mit sich. Im Zentrum stehen die Adaptierung und Aufbesserung der Identifikations-, Dokumentations- und Reportingsprozesse der Kontoinhaber mit US-Beteiligungen. Das bisherige KYC-System reicht zum Beispiel

nicht für die Identifikation der US-Personen aus, da nicht nur US-Bürger und Personen mit Wohnsitz in den USA inbegriffen sein sollten, sondern auch Green-Card-Besitzer oder Personen, die sich eine bestimmte Anzahl von Tagen (mehr als 183 Tage) innerhalb eines bestimmten Zeitraums in den USA aufgehalten haben (substancial presence test). In diesem Bereich der „Account Holder Identification“ muss man sich ebenso überlegen, wie man die indirekten Kontoinhaber identifiziert und dokumentiert, den Waiverprozess initialisiert, die Anpassungen im Formularwesen und die Kommunikationsstrategie für den Kunden gestaltet. Die Übermittlung der Anforderungen an die Kunden ist äußert relevant, da ihr Einverständnis zur Sammlung und Weitergabe von Informationen an den IRS benötigt wird. Die Institute müssen sich ebenso grundsätzlich überlegen, wie sie die FATCA-relevanten Zahlungen aus US-Quellen, auf die die 30-prozentige Quellensteuer anfallen könnte, identifizieren können. Die Routine zur Quellensteuer-Ermittlung und -Buchung ist ebenso zu überarbeiten. Auch über das Annual Reporting an die US-Steuerbehörde und die Sicherstellung der FATCA-Compliance ab 2013 sollten sich die Institute Gedanken machen. Die bis dato verwendeten Formulare und Prozesse werden nicht mehr genügen, um dem IRS die verlangten Daten zu liefern. Das Verständnis der Grundlagen und Anforderungen im Detail, auch wenn die Ausführungsbestimmungen des Gesetzes teilweise noch in Ausarbeitung sind, nimmt bei der FATCA-Umsetzung eine herausragende Stellung ein. Auf Führungsebene sollten FATCA-Knowledge und -Awareness für die Auswirkungen auf das Unternehmen aufgebaut werden. Schließlich müssen die Compliance-Mitarbeiter, die Kundenberater und die Mitarbeiter von Middle- und Back-Office eingeschult werden. FATCA muss bereits jetzt angegangen werden, damit ausreichend Zeit bleibt für eine institutsspezifisch optimale Umsetzung der FATCA-Anforderungen. Die FATCA Roadmap (siehe Abbildung 1) stellt den zeitlichen Horizont und die sich stellenden Aufgaben in groben Zügen schematisch dar.

Abbildung 1: FATCA Roadmap Für die Umsetzung und Implementierung sollte sich ein Team mit Experten aus Tax, Audit, Strategischer Planung, Programm- und Projektmanagement sowie mit System- und Prozess-Experten zusammensetzen. Dieses Team sollte im ersten Schritt ein Business Impact Assessment durchführen, woraus die konkreten Auswirkungen und die daraus folgenden strategischen und operativen Handlungsbedürfnisse und die ersten Budgetschätzungen abgeleitet werden können.

6. Fazit Mit FATCA kommen auf ausländische Finanzinstitute, somit auch auf österreichische Banken und Versicherungen, ab 2013 umfangreiche Offenlegungsverpflichtungen über die Kontendaten ihrer US-Kunden zu. Aufgrund der hierbei zu beachtenden umfangreichen Compliance-Vorschriften sollte in einem multidisziplinären Ansatz mit der Implementierung möglichst früh begonnen werden.

Die Autoren Master of Law Helen De Roo Helen De Roo (Master of Law, Master of European Criminology and Criminal Justice Systems und Certifi ed Fraud Examiner) ist belgische Anwältin und arbeitet als Managerin bei Deloitte Österreich, Forensic und Dispute Services. Sie ist spezialisiert auf internationale AML-, OFAC- und FATCA-Projekte und forensische Untersuchungen.

Dr. Norbert Bramerdorfer LL.M. (LSE) Dr. Norbert Bramerdorfer, LL.M. (LSE) ist Steuerberater und Senior Tax Manager bei Deloitte Österreich. Er ist vor allem in der steuerlichen Betreuung von Unternehmen der Financial Services Branche und in diesem Zusammenhang auch als Fachautor tätig.