Der österreichische Investmentfonds als Nutzungsberechtigter von US-Wertpapiererträgen

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Investmentfonds als Nutzungsberechtigte von US-Wertpapiererträgen

Norbert Bramerdorfer / Dominik Stundner*)

Der österreichische Investmentfonds als Nutzungsberechtigter von US-Wertpapiererträgen THE AUSTRIANFunds INVESTMENT FUND AS BENEFICIAL OWNER OF U.S. SECURITIES INCOME Investmentfonds als von Investment asNutzungsberechtigte Beneficial Owners of U.S.US-Wertpapiererträgen Securities Income The classification and documentation of an Austrian investment fund under the NRA and FATCA withholding regime of the U.S. Internal Revenue Code (IRC) can be complex. In the following, Norbert Bramerdorfer and Dominik Stundner give a comprehensive overview of the classification and documentation possibilities of an Austrian investment fund under Chapters 3 and 4 IRC. They describe not only its general classification and documentation, but also additional options under the check-the-box regime of U.S. tax law.

I. Ausgangslage Der U.S. Internal Revenue Code (IRC) kennt für Zahlungen von US-Wertpapiererträgen an ausländische Entitäten zwei Quellensteuerabzüge:1) Der in Chapter 3 IRC geregelte und seit Jahrzehnten bestehende Steuerabzug an beschränkt Steuerpflichtige wird in den USA als non-resident alien (NRA) withholding (auch: chapter 3 withholding) bezeichnet. Zusätzlich gibt es seit 2014 den Steuerabzug nach Chapter 4 IRC, der international unter dem Begriff FATCA bekannt geworden ist.2) Dabei handelt es sich im Kern um ein Meldesystem von im Ausland gehaltenen Konten von US-Personen. Da als Sanktion bei unkooperativen Kontoinhabern in letzter Konsequenz ein Quellensteuerabzug vorgesehen ist, wurde FATCA im IRC systemisch als zusätzliches Quellensteuerregime in Chapter 4, also im Anschluss an das NRA withholding in Chapter 3, geregelt.

Ein withholding agent (abzugspflichtige Stelle),3) der US-Wertpapiererträge an einen (aus US-Sicht) ausländischen Nutzungsberechtigten auszahlt, hat daher sowohl auf ein mögliches chapter 3 withholding als auch auf ein mögliches chapter 4 withholding zu achten, wobei ein chapter 4 withholding vorrangig zu prüfen ist.4) Dafür wird es notwendig sein, den Nutzungsberechtigten nach Chapter 3 und 4 IRC korrekt einzustufen.

Wie bereits ein Blick auf das Selbstauskunftsformular des U.S. Internal Revenue Service (IRS) für nutzungsberechtigte ausländische Entitäten von US-Wertpapiererträgen (U.S. Form W-8BEN-E) zeigt, werden dabei für Chapters 3 und 4 völlig unterschiedliche Status zur Auswahl gestellt.

Für die Einstufung des österreichischen Investmentfonds nach Chapter 3 wird nach Feststellung einer grundsätzlichen „Default“-Klassifizierung zusätzlich zu untersuchen sein, inwieweit die Möglichkeit einer abweichenden Rechtsformwahl nach den Checkthe-Box-Bestimmungen des IRC besteht und in welchem Verhältnis diese zum DBA USA stehen.5) Inwieweit sich eine solche Rechtsformwahl des Investmentfonds nach den Check-the-Box-Bestimmungen auch auf die FATCA-Einstufung auswirken kann, soll am Abschluss dieser Untersuchung stehen. *) 1

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Dr. Norbert Bramerdorfer, LL.M. (LSE) ist Steuerberater und Director sowie FATCA/CRS Country Leader bei Deloitte Österreich in Wien. Mag. Mag. (FH) Dominik Stundner ist Steuerberater und Manager in derselben Kanzlei.

Vgl hierzu auch bereits Bramerdorfer, Die österreichische Privatstiftung als Nutzungsberechtigte von US-Wertpapiererträgen, SWI 2019, 20.

Eingefügt als Title V, Subtitle A, Part I des Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE Act).

Dies inkludiert zB einen österreichischen qualified intermediary.

In IGA-Ländern ist ein chapter 4 withholding in der Praxis selten anzutreffen.

Nach Chapter 4 ist in den seltenen Fällen der Feststellung einer Abzugspflicht eine sofortige Entlastung an der Quelle durch den abzugspflichtigen withholding agent jedenfalls ausgeschlossen (vgl Bramerdorfer, SWI 2019, 20 [28]).

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Investment Funds as Beneficial Owners of U.S. Securities Income II. Die Einstufung der österreichischen Investmentfonds nach Chapter 3 IRC 1. Einstufung des Investmentfonds nach US-Steuerrecht Für den Steuerabzug nach Chapter 3 IRC ist die Einstufung des österreichischen Investmentfonds nach allgemeinem US-Steuerrecht maßgeblich.

Die erste Frage ist, ob der österreichische Investmentfonds nach US-amerikanischem Steuerrecht überhaupt eine entity (Entität, Rechtsträger) sein kann. Eine ausdrückliche allgemeine Definition des Begriffs der Entität findet sich im US-Steuerrecht, soweit ersichtlich, interessanterweise nicht in der allgemeinen Definitionsliste des sec 7701(a) IRC, sondern nur in den U.S. Treasury Regulations zu FATCA, wo bestimmt wird: „The term entity means any person other than an individual.“ 6) Auch das Intergovernmental Agreement (IGA) für FATCA enthält eine Definition des Begriffs entity als „legal person or a legal arrangement such as a trust“. Dies trifft auf den österreichischen Investmentfonds zu.

Als business entity definiert das US-Steuerrecht jede Entität, die kein Trust7) oder sonst Gegenstand spezieller Regelungen des IRC ist.8) Nach diesem Begriffsverständnis sollte der österreichische Investmentfonds auch eine business entity nach US-amerikanischem Steuerrecht sein. Eine business entity kann nach US-amerikanischem Steuerrecht durch Abgabe des IRS-Formulars 8832 grundsätzlich frei wählen, ob sie für Besteuerungszwecke eine Kapitalgesellschaft (corporation 9)), eine Personengesellschaft (partnership; wenn mindestens zwei Gesellschafter) oder eine transparente Gesellschaft (disregarded entity; bei einem Alleingesellschafter) sein will.10) Während die Behandlung als corporation dazu führt, dass die Gesellschaft in den USA – wie eine österreichische Körperschaft – als Steuersubjekt behandelt wird, werden die beiden anderen Entitäten in den USA – wie österreichische Mitunternehmerschaften – als steuerlich transparent behandelt und die Erträge den dahinterstehenden Personen zugerechnet.

Dieses Antragssystem wird in den USA als „check-the-box“ bezeichnet und bindet die antragstellende Gesellschaft für mindestens fünf Jahre. Ausgenommen von diesem Wahlrecht sind insbesondere die sogenannten per se corporations, die steuerlich jedenfalls als corporations gelten. Zu diesen per se corporations zählt die US-Rechtsform einer corporation. Von den österreichischen Rechtsformen ist nur die Aktiengesellschaft, nicht also etwa die GmbH, eine per se corporation.11) Für business entities, die die Check-the-Box-Möglichkeit haben – diese werden als eligible entities bezeichnet –, bestehen sogenannte default rules für die Einstufung, wenn keine steuerliche Rechtsformwahl abgegeben wird. Diese default rules unterscheiden sich für US-amerikanische und nicht-US-amerikanische Rechtsträger. Für nicht-USamerikanische Rechtsträger gilt folgende foreign default rule:12)

• Haften alle Gesellschafter der Entität nur beschränkt,13) liegt eine corporation vor.

Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft nur über einen Gesellschafter verfügt.

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§ 1.1471-1(b)(39) U.S. Treasury Regulations. Sec 7701(a)(1) IRC definiert allerdings den Begriff der „Person“: „The term ,person‘ shall be construed to mean and include an individual, a trust, estate, partnership, association, company or corporation.“ § 301.7701-4 U.S. Treasury Regulations. § 301.7701-2(a) U.S. Treasury Regulations.

Wörtlich: „Association taxable as a corporation“. § 301.7701-3 U.S. Treasury Regulations.

Vgl die Liste der ausländischen per se corporations in § 301.7701-2 U.S. Treasury Regulations. § 301.7701-3(b)(2)(i) U.S. Treasury Regulations. „A member of a foreign eligible entity has limited liability if the member has no personal liability for the debts of or claims against the entity by reason of being a member“ (§ 301.7701-3(b)(2)(ii) U.S. Treasury Regulations). Für die Frage, ob diese beschränkte Haftung vorliegt, ist nach den U.S. Treasury Regulations das ausländische Recht maßgeblich.

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Investmentfonds als Nutzungsberechtigte von US-Wertpapiererträgen

• Hat die Gesellschaft mehr als einen Gesellschafter und haftet zumindest einer unbeschränkt, liegt eine partnership vor.

• Hat die Gesellschaft nur einen Gesellschafter und haftet dieser Gesellschafter unbeschränkt, liegt eine disregarded entity vor.

Nach diesen default rules qualifiziert ein österreichischer Investmentfonds grundsätzlich14) als corporation, da die Investoren des Investmentfonds nur in der Höhe ihrer Einlage haften (§ 54 Abs 2 InvFG15)). Als corporation ist der österreichische Investmentfonds nach US-Steuerrecht damit auch selbst Nutzungsberechtigter (beneficial owner) der zugeflossenen Wertpapiererträge.

Der Investmentfonds könnte beim IRS als eligible entity aber auch auf eine Besteuerung als partnership (bei mehreren Investoren) oder disregarded entity (bei einem Spezialfonds mit einem Alleininvestor) optieren. Damit wäre nicht der Investmentfonds, sondern die dahinterstehenden Investoren die Nutzungsberechtigten der zugeflossenen Wertpapiererträge.

2. Keine Abkommensberechtigung des österreichischen Investmentfonds Ist der Status eines österreichischen Investmentfonds für die Abzugsteuer nach Chapter 3 IRC nach US-Steuerrecht geklärt, ist in weiterer Folge die Berechtigung des Investmentfonds auf die Inanspruchnahme von Begünstigungen nach dem österreichisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA (DBA USA) zu prüfen.

Ein österreichischer Investmentfonds ist nach dem DBA USA keine „unter das Abkommen fallende“ Person,16) denn der Investmentfonds ist in Österreich nicht selbst Steuersubjekt, somit in Österreich nicht steuerlich ansässig. Die erwirtschafteten Gewinne werden unmittelbar als anteilige Einkünfte bei den Investoren des Investmentfonds besteuert.17) Als in Österreich ansässige Personen können nur die am Fonds beteiligten Personen (Investoren) angesehen werden.18) Der Investmentfonds kann folglich nicht selbst die Abkommensbegünstigungen des DBA USA in Anspruch nehmen. Dies könnten nur die Investoren des Fonds, sofern diese in Österreich steuerlich ansässig sind und, wenn sie keine natürlichen Personen sind, einen Test des LoB-Artikels in Art 16 DBA USA erfüllen.

3. Reverse Hybrid Entities im US-Steuerrecht Eine Entität, die nach US-Steuerecht als intransparent, nach dem DBA hingegen als transparent eingestuft wird, bezeichnen die USA als reverse hybrid entity. Sie ist das Gegenteil einer hybrid entity, die nach US-Steuerrecht als transparent, nach dem DBA hingegen als intransparent eingestuft wird.19) Bei einer hybrid entity, ebenso wie bei einer reverse hybrid entity, liegt zwischen Quellenstaat und Ansässigkeitsstaat ein sogenannter Zurechnungskonflikt vor.20) Dieser Konflikt wird über das DBA als gegenüber innerstaatlichen einfachgesetzlichen Steuerregelungen speziellere Norm gelöst, das einen für beiden Vertragsstaaten einheitlichen Enkünfteempfänger bestimmt. Nach 14

) Siehe zB zur Ausnahme von publicly traded partnerships mit weniger als 90 % passives Einkommen sec 7704(b) IRC. ) Zur Sicherstellung oder zur Hereinbringung von Forderungen aus Verbindlichkeiten, eines Investmentfonds kann nur auf die Vermögenswerte des Investmentfonds Exekution geführt werden.

16 ) ZB Tumpel in Aigner/Kofler/Tumpel, Doppelbesteuerungsabkommen2 (2019) § 1 Rz 18.

17 ) ZB BMF 21. 4. 1997, EAS 1062.

18 ) Art 4 iVm Art 3 Abs 1 lit b DBA USA. 19 ) Eine „hybrid entity“ wäre etwa eine als grantor trust eingestufte österreichische Privatstiftung. Vgl ausführlich Bramerdorfer, SWI 2019, 20 (25).

20 ) Vgl dazu bereits Bramerdorfer, SWI 2019, 20 (23 f) mwN. 15

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Investment Funds as Beneficial Owners of U.S. Securities Income der herrschenden abkommensorientierten Sichtweise des OECD Partnership Reports (1999)21) hat dabei der Quellenstaat bei einer in ihrem Sitzstaat transparenten, also nicht DBA-rechtlich ansässigen Personengesellschaft, zu berücksichtigen, welchem Steuersubjekt der Ansässigkeitsstaat der Gesellschafter die Einkünfte zurechnet.22) Dies entspricht der in den USA vertretenen derived by rule, nach der die USA als Quellenstaat die Abkommensberechtigung – unabhängig von der Zurechnung nach ihrem eigenen nationalen Steuerrecht – jener Person gewähren, der die Einkünfte in ihrem DBA-Ansässigkeitsstaat steuerlich zugerechnet werden.23) Für den zum Steuerabzug verpflichteten withholding agent findet sich eine damit übereinstimmende Handlungsanleitung für hybrid und reverse hybrid entities in § 1.1441-6(b)(2) U.S. Treasury Regulations.

Der Anspruch eines österreichischen Investors eines österreichischen Investmentfonds auf Abkommensbegünstigung hinsichtlich der Erträge des Investmentfonds ergibt sich somit unmittelbar aus dem DBA USA und den begleitenden Ausführungsbestimmungen der USA, die die grundsätzliche Zurechnung der Einkünfte zum Fonds nach innerstaatlichem Steuerrecht der USA verdrängen. Es sollte daher für die Inanspruchnahme des DBA durch die Investoren nicht erforderlich (und in der Regel auch nicht zweckmäßig) sein, dass der Fonds hierfür nach den Check-the-Box-Bestimmungen auf Besteuerung als partnership optiert. Der österreichische Fonds bleibt nach US-Steuerrecht grundsätzlich eine corporation.

4. Dokumentation des Investmentfonds mit den Formularen W-8BEN-E und W-8IMY Diese unterschiedliche Einstufung des Investmentfonds nach US-Steuerrecht und DBA bewirkt einerseits, dass der Investmentfonds die Befreiung von Quellensteuern auf Zinsen nach der portfolio interest exemption in Anspruch nehmen kann, da es sich hierbei um eine unmittelbare Steuerbefreiung des US-Steuerrechts handelt, nach der der Investmentfonds als intransparent und Nutzungsberechtigter gilt. Er wird sich hierfür gegenüber einem withholding agent mit einem Formular W-8BEN-E ausweisen und darin als Chapter-3-Status den einer corporation wählen. Das sogenannte treaty statement in Part III des Formulars bleibt mangels Abkommensberechtigung leer.

Für die Reduzierung des Quellensteuersatzes auf Dividenden, bei der es sich um eine Begünstigung des DBA handelt, ist die Abkommensbegünstigung hingegen – soweit bekannt – von den Investoren des Fonds zu stellen, die hierbei den Fonds als vorgelagerten Empfänger, ohne dass dieser gesondert darauf optieren müsste, mittels Formulars W-8IMY als transparente Durchlaufgesellschaft einzustufen haben.

Dafür werden sie sich gegenüber dem withholding agent bzw im Falle eines Rückerstattungsantrags gegenüber dem IRS als abkommensberechtigte Nutzungsberechtigte der US-Wertpapiererträge identifizieren. Diese Identifizierung erfolgt in der Regel mittels Formulars W-8BEN (individual investor) oder W-8BEN-E (corporate investor).

Darauf weisen zB die „Instructions for the Requester of Forms W-8BEN, W-8BEN-E, W-8ECI, W-8EXP, and W-8IMY (Revision 2018)“ hin. Demnach hat eine ausländische 21

) Vgl auch speziell für Investmentfonds OECD, The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles (2010); im Kern übernommen in Tz 6.8 ff OEDC-MK zu Art 1 OECD-MA (Update 2010).

22 ) ZB Kofler in Bendlinger/Kanduth-Kristen/Kofler/Rosenberger, Internationales Steuerrecht2 (2019) Rz X/44 mwN. 23 ) Vgl sec 894(c) IRC und den dazu ergangenen § 1.894-1(d) U.S. Treasury Regulations; diese nationalen Regelungen zu hybriden Gesellschaften, die Ende der 90er-Jahre in den USA eingeführt wurden, sind auch in diverse DBA der USA übernommen worden; vgl hierzu Art 1 Abs 6 US-DBA-Musterabkommen; vgl auch Toifl in Gassner/Lang/Lechner, Personengesellschaften im Recht der DBA (2000) 121 (146), mit Nachweisen aus dem US-Schrifttum.

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Investmentfonds als Nutzungsberechtigte von US-Wertpapiererträgen reverse hybrid entity, die für eine Zahlung, für die die Entität einen reduzierten Quellensteuerabzug für ihre Eigentümer beansprucht, ein Formular W-8IMY (bei einer auch FATCA-relevanten Zahlung unter Einschluss ihres Chapter-4-Status) zusammen mit einem withholding statement und Dokumentation jedes einzelnen Eigentümers, für den die DBA-Begünstigung in Anspruch genommen wird, abzugeben. Mit anderen Worten: Der withholding agent benötigt bei der Inanspruchnahme einer DBA-Begünstigung für Dividenden ein W-8IMY-Formular des Investmentfonds sowie ein W-8BEN(-E)-Formular des anspruchsberechtigten Investors samt Angabe der auf ihn entfallenden Dividendeneinkünfte.

Nicht eindeutig geklärt ist, welchen Chapter-3-Status der Investmentfonds in diesem Fall auf dem Formular W-8IMY auswählen soll. Die Anleitungen des IRS drücken sich bei einer foreign reverse hybrid entity um eine klare Aussage.24) Da diese Bezeichnung selbst nicht zur Wahl steht, scheint der Status einer non-withholding foreign partnership als auch eines non-qualified intermediary, obgleich beide nicht voll zutreffend, noch am ehesten passend und letztlich wohl beide vertretbar zu sein. Obwohl im Ergebnis kein Unterschied zwischen diesen beiden Status sein sollte, würden wir den eines non-qualified intermediary bevorzugen. Dieser Status setzt im Kern lediglich voraus, dass die Zahlungen für einen anderen beneficial owner entgegengenommen werden, man dies ordnungsgemäß dokumentiert und nicht den Sonderstatus als qualified intermediary in Anspruch nimmt.

Die beschriebene Vorgehensweise für Dividenden lässt sich auch für Zinsen anwenden, wenn die Investoren mithilfe ihres DBA auch für Zinsen eine volle Quellensteuerbefreiung erreichen können. Eine Inanspruchnahme der portfolio interest exemption und damit eine gesonderte Dokumentation des Fonds mittels W-8BEN-E-Formulars für Zinsen wäre damit entbehrlich. Das setzt freilich voraus, dass die Investoren dem Fonds bekannt sind, was nur bei Spezialfonds der Fall sein wird. Sollten bei diesen Spezialfonds einzelne Investoren keine DBA-Anspruchsberechtigung besitzen, sei es, weil sie in einem Land ansässig sind, das kein DBA mit den USA hat, oder sie die darin vorgesehenen Vergünstigungsvoraussetzungen des LoB-Artikels nicht erfüllen, scheidet diese Vorgehensweise aus. Dann müsste sich der österreichische Investmentfonds, um diesen ihm bekannten Investoren auch eine Quellensteuerreduktion auf Dividenden zu ermöglichen, gegenüber dem withholding agent für die Dividendenbegünstigung mit einem W-8IMY-Formular als Durchlaufgesellschaft und für die Zinsenbegünstigung mit einem W-8BEN-E-Formular als Nutzungsberechtigter ausweisen, worin ein gewisser Widerspruch liegt. Die U.S. Treasury Regulations erklären eine solche getrennte und widersprüchliche Vorgehensweise in der Dokumentation des Investmentfonds allerdings ausdrücklich für zulässig.25) Für Publikumsfonds wird in der Praxis nur eine Reduktion der Quellensteuer auf Zinsen durch Anwendung der portfolio interest exemption in Betracht kommen. Dafür wird sich der Fonds für Chapter 3 und 4 IRC mit einem W-8BEN-E-Formular ausweisen.

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) Vgl Seite 7 der instructions (Rev 6-2017): „A foreign reverse hybrid entity that is providing documentation from its interest holders to claim a reduced rate of withholding under a treaty should check the appropriate box (including ,Withholding foreign partnership‘ or ,Withholding foreign trust‘ if the entity has entered into a withholding agreement).“ 25 ) § 1.1441-6(b)(2)(iv) U.S. Treasury Regulations; vgl vor allem Beispiel 3. Die Regulations würden es sogar erlauben, dass die Abkommensbegünstigung für ein und dieselbe Zahlung vom withholding agent anteilig dem Investmentfonds und einem seiner Investoren gewährt wird, wenn der Ansässigkeitsstaat des Investmentfonds diesen als intransparent, der Ansässigkeitsstaat des Investors diesen hingegen als transparent und beim Investor steuerpflichtig behandeln würde. In diesem Fall hätte der withholding agent allerdings ein Wahlrecht, nur den Investmentfonds als Nutzungsberechtigten zu betrachten und den Investor auf den Rückerstattungsweg zu verweisen.

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swi_2020_h03.fm Seite 136 Mittwoch, 26. Februar 2020 10:39 10

Investment Funds as Beneficial Owners of U.S. Securities Income III. Die Einstufung des österreichischen Investmentfonds nach Chapter 4 IRC (FATCA) 1. Der österreichische Investmentfonds als Registered Deemed-Compliant FFI Für die Einstufung von natürlichen und juristischen Personen unter FATCA sieht Chapter 4 IRC eigene Begriffsbestimmungen vor. Auch für FATCA ist ein österreichischer Investmentfonds zunächst einmal als entity (Entität, Rechtsträger) einzustufen (vgl II.1.).

Nach FATCA sind Rechtsträger in ausländische Finanzinstitute (foreign financial institution – FFI) und ausländische Nichtfinanzinstitute (non-financial foreign entity – NFFE) zu unterteilen. Sowohl von FFI als auch von NFFE kennt FATCA zahlreiche weitere Untergliederungen. Auf all diese muss hier nicht im Detail eingegangen werden.

Ein österreichischer Investmentfonds ist als Investmentunternehmen zweiter Art ein Finanzinstitut nach FATCA. Investmentunternehmen zweiter Art sind Entitäten, die überwiegend passive Einkünfte erwirtschaften und durch ein anderes Finanzinstitut, nämlich ihre Kapitalanlagegesellschaft, verwaltet werden (sogenannter Managed-byTest26)). Diese Kapitalanlagegesellschaften sind selbst Investmentunternehmen erster Art, da sie für Dritte, nämlich den Investmentfonds bzw dessen Investoren, Investmentportfolios verwalten. Österreichische Kapitalanlagegesellschaften (Austrian investment advisors and investment managers) sind nach dem österreichischen IGA mit den USA certified deemedcompliant non-reporting Austrian financial institutions. Dieses Wortungetüm bedeutet, dass sie, obwohl FFI, keiner FATCA-Registrierung in den USA unterliegen und daher auch über keine GIIN verfügen. Gegenüber U.S. withholding agents würden sie diesen Status in einem W-8BEN-E-Formular als non-reporting IGA FFI ausweisen und die Bestätigungen unter Part XII und Punkt 26 abgeben. Sie benötigen auch keinen FATCA responsible officer.

Der österreichische Investmentfonds nach dem InvFG selbst ist in aller Regel hingegen eine registered deemed-compliant non-reporting Austrian financial institution. Die entsprechende Bestimmung findet sich in Annex II, VI, E des IGA. Diese Bestimmung begünstigt ein in Österreich errichtetes Investmentunternehmen,

• das als Kollektivinvestmentvehikel reguliert ist, sofern • sämtliche Beteiligungen (einschließlich Fremdkapitalbeteiligungen in Höhe von mehr als 50.000 USD) von – einem oder mehreren ausgenommenen wirtschaftlich Berechtigten, – aktiven NFFE, – US-Personen, bei denen es sich nicht um spezifizierte US-Personen handelt, oder – Finanzinstituten, die keine nicht teilnehmenden Finanzinstitute sind, oder über diese gehalten werden.

Gemäß Annex II, VI, F Z 1 des IGA gelten die Meldepflichten eines solchen Investmentunternehmens hinsichtlich der Anteile an dem Kollektivinvestmentvehikel, bei denen es sich grundsätzlich um meldepflichtige financial accounts nach FATCA handelt – mit Ausnahme eines Finanzinstituts, durch das Beteiligungen am Kollektivinvestmentvehikel gehalten werden – als erfüllt.

Diese Bestimmung wird in Bezug auf österreichische Investmentfonds nach dem InvFG in der Praxis wie folgt verstanden:27) Bei einem österreichischen Investmentfonds nach dem InvFG erfolgt die Verbriefung der Anteile an dem Vermögen in Form 26

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) Vgl Bramerdorfer/Kovacevic, Zum Begriff „Investment Entity“ nach FATCA und dem OECD-Common Reporting Standard, SWI 2016, 490 (492 ff). ) Vgl zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland Rz 86 der deutschen FATCA/CRS-Richtlinie.

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swi_2020_h03.fm Seite 137 Mittwoch, 26. Februar 2020 10:39 10

Investmentfonds als Nutzungsberechtigte von US-Wertpapiererträgen einer Globalurkunde, die bei einem Zentralverwahrer, das ist in Österreich die OeKB CSD GmbH, eine 100%ige Tochter der Oesterreichischen Kontrollbank AG, hinterlegt ist. Da es sich bei der OeKB CSD GmbH um ein teilnehmendes Finanzinstitut mit FATCA GIIN handelt, werden die Beteiligungen an dem Kollektivinvestmentvehikel durch ein Finanzinstitut gehalten, das kein nicht teilnehmendes Finanzinstitut ist. Damit werden die Voraussetzungen nach Annex II, VI, E des IGA erfüllt. In solchen Fällen identifiziert die an den Zentralverwahrer angeschlossene depotführende Stelle die jeweiligen Anteile am Investmentvermögen und meldet diese im Rahmen ihrer Meldeverpflichtung von Depotkonten.

In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass Konten von Investmentunternehmen grundsätzlich ihre eigenen Eigen- und Fremdkapitalanteile darstellen und deren Eigentümer, also beim Investmentfonds deren Anteilsinhaber, als Kontoinhaber qualifizieren.

Grund für die Ausnahme ist, dass die Investmentvermögen oder ihre Verwalter in Form der Kapitalverwaltungsgesellschaft bei Ausgabe von Inhaberanteilen in der Regel ihre Anleger nicht namentlich kennen, die jeweils depotführenden Finanzinstitute der Anleger hingegen die Meldepflichten erfüllen können. Die Meldepflicht der Anteile wird damit auf jene Finanzinstitute verschoben, die diese Verpflichtung auch erfüllen können.

Die Investmentfonds selbst sind damit als nicht meldende österreichische Finanzinstitute (non-reporting IGA FI) anzusehen und als solche im FATCA-Status des Formulars W-8BEN-E einzutragen.

Der Investmentfonds unterliegt allerdings als registered deemed-compliant FFI, im Gegensatz zu seiner KAG (certified deemed-compliant investment adviser), einer Registrierungspflicht in den USA und bekommt eine GIIN ausgestellt, mit der er sich als FATCAcompliant ausweist. Er benötigt auch einen FATCA responsible officer und hat alle drei Jahre eine (eingeschränkte) Zertifizierung gegenüber dem IRS abzugeben. Der österreichische Investmentfonds ist trotz diesem wesentlichen Unterschied im W-8BEN-E-Formular, so wie eine KAG, als non-reporting IGA FFI zu qualifizieren, wenngleich sich die ebenfalls abzugebenden Bestätigungen unter Part XII und Punkt 26 von der KAG unterscheiden.

Aufgrund dieser Einstufung des österreichischen Investmentfonds als registered deemed-compliant FFI ist das Sponsoring-Konzept des IGA, bei dem eine andere Vewaltungsgesellschaft für diese die Registrierungs- und Meldeverpflichtungen übernimmt, und das in anderen IGA-Partnerjurisdiktionen eine große Rolle spielt, in Österreich nie populär geworden. Es ist schlicht nicht notwendig, da für österreichische Investmentfonds ohnehin keine Meldepflicht von Konten besteht.

2. Auswirkungen einer Check-the-Box-Auswahl auf die FATCA-Einstufung Als FFI ist der österreichische Investmentfonds nach FATCA sowohl account holder als auch payee der ihm zugeflossenen Zahlungen. Fraglich und abschließend zu klären ist allerdings, ob und wie sich eine Option eines Investmentfonds auf Einstufung als partnership oder disregarded entity nach den Check-the-Box-Bestimmungen auf diese Einstufung nach Chapter 4 auswirken würde. Vorausgeschickt und wiederholend in Erinnerung gerufen sei, dass der österreichische Investmentfonds, um zu DBA-Zwecken als Durchlaufgesellschaft zu qualifizieren, keine Option auf partnership nach den Check-the-Box-Bestimmungen benötigt (vgl II.3.). Solange der Investmentfonds nach US-Steuerrecht nicht auf Besteuerung als partnership oder disregarded entity optiert, fungiert er nach US-Steuerrecht und damit auch nach FATCA selbst als account holder und payee. Die Frage stellt sich also nur dann, wenn sich der Fonds, aus welchen Gründen auch immer, auch nach US-Steuerrecht mittels Option bewusst als partnership oder disregarded entity deklarieren möchte.

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swi_2020_h03.fm Seite 138 Mittwoch, 26. Februar 2020 10:39 10

Investment Funds as Beneficial Owners of U.S. Securities Income Grundsätzlich sollte eine Ausübung der Check-the-Box-Option für das gesamte USSteuerrecht und damit einschließlich der FATCA-Bestimmungen in Chapter 4 IRC gelten. So sagen die U.S. Treasury Regulations für FATCA ausdrücklich, dass die EntityKlassifikation für FATCA nach US-Steuerrecht zu erfolgen hat,28) was die Check-theBox-Bestimmungen miteinschließt. Das müsste uE jedenfalls in Österreich gelten, wo mit einem IGA nach dem Modell 2 die U.S. Treasury Regulations zu FATCA unmittelbare Anwendung finden. In diesen Fällen ist uE zwischen payee und account holder wie folgt zu unterscheiden:29) Bei einem Investmentfonds, der beim IRS auf Besteuerung als partnership oder disregarded entity optiert, sollte nach Chapter 4 in seiner Stellung als payee einer FATCArelevanten Zahlung (withholdable payment) – unabhängig von seiner Kontoinhabereigenschaft, der Investmentfonds bleibt auch in diesem Fall Kontoinhaber – auf die dahinterstehenden Investoren durchgeschaut werden. Denn den U.S. Treasury Regulations zu FATCA lässt sich nicht entnehmen, dass bei der Feststellung des payee eines withholdable payment bei Finanzinstituten in Abweichung zu anderen ausländischen flow-through entities oder disregarded entities keine Durchschau erfolgen soll. Auch ein FFI wie ein Investmentfonds wäre daher kein payee nach FATCA, wenn es sich mittels check-the-box als partnership (flow-through entity) oder disregarded entity deklariert.30) In diesem Fall gelten grundsätzlich die dahinterstehenden Partner, Begünstigten oder Eigentümer der flow-through entity sowie der single owner einer disregarded entity als Zahlungsempfänger.31) Eine Option auf Besteuerung als partnership wäre daher aufgrund des (gegenüber Chapter 3 vorrangig zu prüfenden) FATCA-Quellensteuerabzugs für einen Investmentfonds wenig sinnvoll, wenn er – zB als Publikumsfonds – nicht in der Lage ist, seine Investoren zu identifizieren und dokumentieren.

Soweit der Investmentfonds auf Besteuerung als disregarded entity optiert, gilt der single owner auch als Kontoinhaber (account holder) eines FATCA-relevanten Kontos.32) Kontoinhaber des Kontos einer partnership (flow-through entity) ist hingegen nach den U.S. Treasury Regulations die partnership selbst.33) Der österreichische Investmentfonds wäre somit auch bei einer Option auf Besteuerung als partnership der nach FATCA zu dokumentierende Kontoinhaber.

IV. Zusammenfassung: Gegenüberstellung der Dokumentationserfordernisse nach Chapter 3 und 4 IRC Ein österreichischer Investmentfonds ist nach den default rules des US-Steuerrechts nach Chapter 3 IRC als entity und corporation einzustufen. Er ist nach Chapter 3 selbst Nutzungsberechtigter der Zahlung und gilt zugleich nach FATCA als Kontoinhaber und Zahlungsempfänger eines withholdable payment. Er kann sich sowohl für Chapter 3 28

) § 1.1471-3(b)(2) U.S. Treasury Regulations. Vgl zB auch Flow-through-Entity-Definition in § 1.14711(b)(51) U.S. Treasury Regulations („A […] partnership […] as determined under U.S. tax principles“). ) Zur Unterscheidung payee und account holder vgl Bramerdorfer, SWI 2019, 20 (28 f).

30 ) Das wäre bei FFI als flow-through entities nur in den hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen des § 1.1471-3(a)(ii)(A)(1) U.S. Treasury Regulations der Fall (zB bei einem NPFFI).

31 ) § 1.1471-3(a)(3)(ii)(B), § 1.1471-3(T)(a)(3)(v) U.S. Treasury Regulations. In solchen Fällen sind unter Umständen bestimmte Pools von Empfängern offenzulegen, siehe sec 5.13(B)(1) QI-Agreement.

32 ) Anders wäre dies allerdings, wenn der Investmentfonds in einem IGA-1-Land ansässig ist. Dies sei, da für Österreich derzeit nicht einschlägig, nur der Vollständigkeit halber kurz angemerkt. Hier ergibt sich die Einstufung als FFI nämlich nicht aus einer unmittelbaren Anwendung der US-Steuergesetze, sondern aus der lokalen FATCA-Gesetzgebung. Für eine Entity-Klassifikation nach diesen lokalen FATCA-Gesetzen kann eine Einstufung nach US-Steuerrecht keinen Einfluss haben. Ein dort ansässiger Investmentfonds könnte daher seine Einstufung als FFI (und die sich hieraus ergebenden Pflichten) nicht dadurch umgehen, dass er zB durch check-the-box auf Besteuerung als disregarded entity seiner US-Muttergesellschaft optiert (vgl ausdrücklich und beispielhaft für IGA-1-Länder P 3.34. der kanadischen FATCA Guidance).

33 ) § 1.1471-5(a)(3)(i) U.S. Treasury Regulations.

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SWI 2020

swi_2020_h03.fm Seite 139 Mittwoch, 26. Februar 2020 10:39 10

Investmentfonds als Nutzungsberechtigte von US-Wertpapiererträgen als auch Chapter 4 im eigenen Namen mit einem Formular W-8BEN-E ausweisen. Der FATCA-Status eines österreichischen Investmentfonds ist in der Regel der eines registered deemed-compliant collective investment vehicle (non-reporting IGA FFI im Formular W-8BEN-E).34) Eine Abkommensberechtigung nach dem DBA USA (insbesondere für einen reduzierten Quellensteuersatz auf Dividenden) kommt dem Investmentfonds nicht zu. Wollen die Investoren (soweit, wie bei einem Spezialfonds, bekannt) eine solche geltend machen, müsste der Investmentfonds dem withholding agent (bzw dem IRS im Rahmen eines Rückerstattungsantrags) für sich ein W-8IMY-Formular als Durchlaufgesellschaft ausstellen und dieses um das W-8BEN(-E)-Formular der dahinterstehenden nutzungsberechtigten Investoren ergänzen, sofern diese nach einem DBA ihres Ansässigkeitsstaates mit den USA selbst abkommensberechtigt sind. Eine Option auf Besteuerung als partnership nach den Check-the-Box-Bestimmungen des US-Steuerrechts ist für die Klassifizierung des Investmentfonds als Durchlaufgesellschaft nach DBA nicht erforderlich und aus Chapter-4-Sicht aufgrund der damit verbundenen Identifizierungsverpflichtung der payees bei withholdable payments nachteilig. Übersicht: Dokumentationserfordernisse des österreichischen Investmentfonds für die Reduktion von US-Quellensteuern anhand der W-Formulare des IRS Quellensteuerreduktion auf …

Chapter 3

Chapter 4**

W-8IMY für Investmentfonds +

Dividenden*

W-8BEN(-E) für Investoren Portfolio Interest

Zinsen DBA***

W-8BEN-E für Investmentfonds W-8IMY für Investmentfonds + W-8BEN(-E) für Investoren

* Sofortige Entlastung durch den withholding agent hier in der Praxis nur bei Spezialfonds möglich. ** Zur bloßen Identifikation des Kontoinhabers (account holder) für FATCA ohne US-Quelleneinkünfte kann der Investmentfonds ein W-8BEN-E-Formular oder eine eigene Banken-Selbstauskunft verwenden. *** Im Regelfall nur bei gleichzeitiger Geltendmachung des reduzierten Quellensteuersatzes auf Dividenden sinnvoll.

34

) Beherrschende Personen sind nicht zu identifizieren, weil kein passives NFFE.

Konsultationsdokument zur Überprüfung der länderbezogenen Berichterstattung Mit BEPS-Aktionspunkt 13 wurde ein dreistufiger Standardansatz für die Verrechnungspreisdokumentation festgelegt, der einen Country-by-Country-Bericht (CbC-Bericht) enthält, in dem Einzelheiten zu Umsatzerlösen, Ergebnis vor Steuern, Steuerrückstellungen und andere Informationen der MNE-Gruppe, die für eine Risikobeurteilung auf hoher Ebene relevant sind. Der BEPS-Aktionsbericht 13 enthielt auch die Anforderung, dass eine Überprüfung des CbC-Mindeststandards für die Berichterstattung bis Ende 2020 abgeschlossen sein muss. Am 6. 2. 2020 hat das Inclusive Framework auf der OECD-Website ein öffentliches Konsultationsdokument veröffentlicht (Themen: allgemeine Umsetzung und Durchführung von BEPS-Aktionspunkt 13, Umfang der CbCBerichterstattung, Inhalt eines CbC-Berichts). Kommentare sollen bis 6. 3. 2020 übermittelt werden.

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