Livro Direito

Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária Janes Sandra Dinon Ortigara

Curitiba 2013

Ficha Catalográfica elaborada pela Fael. Bibliotecária – Cassiana Souza CRB9/1501

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Denise Gassenferth Sandro Niemicz Francine Canto Claudia Helena Carvalho Wigert Thiago Rocha Oliveira Sandro Niemicz

Sumário

1 Introdução | 5 2 Introdução ao Estudo do Direito | 7 3 Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho | 59 4 Aspectos Relevantes do Direito Tributário | 107 5 Aspectos Relevantes do Direito Empresarial | 149 Referências | 177

1 Introdução Janes Sandra Dinon Ortigara

Este livro trata de questões fundamentais do Direito e de alguns ramos específicos, como o Direito do Trabalho, Tributário e Empresarial, ou Comercial, e está dividido em quatro capítulos.

O primeiro capítulo é uma introdução ao estudo do Direito, no qual veremos conceitos introdutórios e teorias jurídicas, que são uma espécie de fundamento ao Direito em geral. Esse fundamento que sustenta o campo jurídico e seus conceitos em geral advém principalmente da Filosofia do Direito e da Lógica Jurídica. O estudo desses conceitos e teorias é essencial para que posteriormente o estudo nas diversas áreas do Direito tenha concretude. Todo campo jurídico se ampara nesses conceitos e teorias como o próprio termo Direito, o conceito de Norma Jurídica, a Teoria da Norma Fundamental, a Teoria das Lacunas, as fontes do Direito, os princípios do Direito em geral e outros termos e teorias.

O segundo capítulo tratará sobre os aspectos essenciais do Direito do Trabalho, que são considerados pilares para esta área jurí-

Introdução ao Direito

dica, e a legislação trabalhista, que determina os direitos e as obrigações dos empregados e dos empregadores. As bases da área jurídica do trabalho são, em primeiro lugar, a própria definição do que vem a ser o Direito do Trabalho como limites de aplicação e regulamentação desta área jurídica. Em segundo lugar, podemos dizer que estão presentes questões como as fontes do Direito do Trabalho e os princípios específicos e, também, os gerais da área jurídica.

O terceiro capítulo analisará os aspectos relevantes do Direito Tributário. Este, por sua vez, tem como finalidade a regulamentação dos tributos cobrados pelo Estado com o intuito de gerar receita. Estudaremos neste capítulo a Legislação Tributária, as normas gerais desta área jurídica, os princípios jurídicos que regem o Direito Tributário e os diferentes tipos de tributação, como as taxas e os impostos.

Por fim, o quarto, e último, capítulo tratará dos aspectos relevantes do Direito Empresarial, ou Comercial. Este ramo jurídico é caracterizado como âmbito privado do Direito. Como veremos, ele disciplina o conjunto de regras jurídicas relativas à atividade comercial, ou empresarial. Desta forma, estudaremos as fontes que regem o Direito Empresarial, os diferentes tipos de sociedades empresárias.

Este livro tem como objetivo introduzir o aluno no âmbito jurídico de forma que ele adquira conhecimentos em relação aos fundamentos jurídicos que fazem parte da Teoria do Direito, e que também adquira conhecimentos na parte mais técnica do Direito, estabelecida por meio da legislação de cada ramo jurídico.

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2 Introdução ao Estudo do Direito Janes Sandra Dinon Ortigara

Neste capítulo, estudaremos conceitos introdutórios que são necessários e fundamentais ao estudo do Direito em geral. Inicialmente faremos uma síntese da história do surgimento do Direito no Brasil; explicaremos noções essenciais do Direito como o próprio conceito de Direito, de Norma Jurídica e de ordenamento jurídico.

Apresentaremos o que são as fontes do Direito, os princípios gerais, além de mostrarmos os seus diferentes ramos. Ao final do capítulo, faremos uma espécie de resumo do que seriam as funções do Direito.

1.1 Breve história do Direito no Brasil Não podemos dizer com precisão quando o Direito surgiu, mas sua existência está diretamente ligada ao desenvolvimento da civilização humana. Podemos dizer que, no Egito Antigo e na Grécia Antiga, o Direito já existia, não como o entendemos hoje, mas como regras básicas da conduta humana.

Introdução ao Direito

O Direito, no Brasil iniciou-se com a chegada e instalação dos portugueses no País, fazendo do Brasil a colônia de Portugal. Desta forma, nessa época, a história do Direito brasileiro confunde-se com a história do Direito português, ou com parte deste. A partir daí, a história jurídica, de certa forma, passa a ser comum aos dois povos, como ressalta Simões (2007, p. 1): Como o Brasil ficou vinculado, em determinado momento histórico, aos ditames de Portugal, todos os costumes e tradições portuguesas passaram a fazer parte da sociedade e do cotidiano brasileiro, incluindo, por consequência, seu sistema de normas e imposições.

Como toda história é feita por nós, seres humanos, ela não é totalmente objetiva e imparcial, como uma fórmula matemática. Desta maneira, Bóris Fausto (2002) lembra-nos que “[...] a história é uma ciência humana. Isso quer dizer que ela tem uma certa relatividade dependendo muito da visão do historiador. A história tem um lógica, tem normas, tem um processo, portanto, tem uma objetividade” 1. Logo, podemos analisar dois pontos de vista diferentes em relação a este mesmo fato histórico do Direito no Brasil, como veremos a seguir.

Para analisarmos um ponto de vista, podemos citar Justo (2002, p. 3), que comenta sobre a herança do Direito português ao Brasil. O Direito pode ser entendido a partir de: Quando, em 22 de Abril de 1500, a armada comandada por Pedro Álvares Cabral chegou à Terra de Vera Cruz, o Direito Português estendeu a sua vigência a um território mais, com sensibilidade às condições específicas da grande Nação de que todos (Brasileiros e Portugueses) nos orgulhamos. Vigoravam, então, em Portugal, as Ordenações Afonsinas e diversa legislação extravagante que rapidamente iriam também aplicar-se ao Brasil.

Assim, as Ordenações Afonsinas, vigentes em Portugal no momento da descoberta das terras brasileiras, passaram a ser também aplicadas no Brasil.

Como explanava o jurista Moncada ([19--]): “As Ordenações do Reino são o mais considerável monumento legislativo da nossa história jurídica (ius lusitanae) desde os séculos XIII-XIV e o factor primacial da unidade política da Nação.

1 Série publicada pelo historiador Bóris Fausto na TV Escola (MEC), 2002. Disponível em: <http://tvescola.mec.gov.br>.

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Outro ponto de vista sobre este fato histórico mostra-nos que a legislação do Brasil-Colônia foi o reflexo da imposição e da vontade do colonizador português, da mesma forma que o modelo judiciário implantado seguiu os moldes do modelo de Portugal, representando os interesses da sua burguesia.

O QUE SÃO ORDENAÇÕES? Ordenações significam ordens, decisões ou normas jurídicas avulsas ou agrupadas que comungam de mesmos preceitos de elaboração. Peças fundamentais da história do Direito em Portugal e por correspondência no Brasil. É onde estão oficialmente registradas as normas jurídicas fixadas nos diversos reinados.

Sistema de normas do reino português em sua história, aconteceu na seguinte ordem: Ordenações Afonsivas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas, conhecidas assim pelos seus mandantes.

Após as Ordenações Afonsinas, as Ordenações Manuelinas vigoraram de forma definitiva, a partir do ano 1521, no tempo em que Dom Manuel assumiu seu reinado. Segundo Silva (1991, p. 269): [...] a reforma definitiva das Ordenações Manuelinas (1521) teve como fator impulsionador a promulgação de legislação extravagante, destacando-se em importância o Regimento dos Contadores das Comarcas (1514) e o Regimento e Ordenações da Fazenda (1516) [...].

Para não ocasionar divergência entre as edições anteriores das Ordenações, Dom Manuel, através de Carta datada em 15 de março de

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Introdução ao Direito 1521, determinou que aqueles que tivessem as Ordenações antigas deveriam se desfazer delas, sob pena de, se assim não se procedesse em três meses, pagar uma taxa, bem como, nesse mesmo período, os conselhos deveriam adquirir as novas Ordenações.

De acordo com Faoro (1998, p. 64): O estatuto da organização político-administrativa do reino, com a minudente especificação das atribuições dos delegados do reino, não apenas daqueles devotados à justiça, senão dos ligados à corte e à estrutura municipal. Elas respiram, em todos os poros, a intervenção do Estado na economia, nos negócios, no comércio marítimo, nas compras e vendas internas, no tabelamento de preços, no embargo de exportações aos países mouros e à Índia. A codificação expressa, além do predomínio incontestável e absoluto do soberano, a centralização política e administrativa.

André (2007, p. 2) contribui com muita clareza: As Ordenações levaram o nome de seus mandantes régios e três foram essas compilações: a Afonsina de 1447, ordenada por Afonso IV possuía cinco livros que versavam sobre Direito Administrativo (Livro I), Direito Constitucional (Livro II), Processo Civil (Livro III), Direito Civil (Livro IV), e Direito e processo Criminal (Livro V); as Ordenações Manuelinas datam de 1521 e foram elaboradas no reinado de D. Manuel, mantendo a mesma sistematização das Ordenações Afonsinas; e, finalmente as Ordenações Filipina, que apesar de sua vigência ter iniciado em 1603, no reinado de Filipe II, sua elaboração iniciou-se em 1583, sob a égide de Filipe I. Sua sistematização de assuntos é a mesma das Ordenações anteriores, 13 onde encontramos cinco livros, subdivididos em títulos e parágrafos.

Na percepção de Silva (1991), um dos maiores defeitos das Ordenações Filipinas teve origem justamente do respeito pelas ordenações anteriores, ou seja, da sua falta de clareza e da obscuridade de muitas disposições.

Em um pequeno quadro, podemos resumir a diferença entre as Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603):

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Ord. Afonsivas 1446 Sofreu várias influências do Direito Romano e Canônico.

Consagrou-se como fonte do direito nacional, realizando uma uniformização das leis para todo o país. Isso impediu que os abusos praticados pela nobreza, no que diz respeito à sua interpretação. Além de permitir a amplificação da política centralizadora do Rei.

Ord. Manuelinas 1521 Sem praticamente muitas mudanças com relação à Afonsiva. Tem como primeira inovação a supressão das normas revogadas.

A segunda inovação foi o fato de o documento estar redigido de maneira mais concisa e decretória.

Ord. Filipinas 1603

E finalmente a terceira inovação foi o estabelecimento de normativas específicas para as questões da expansão marítima.

Destacar também que as penas previstas nas Ordenações Filipinas eram consideradas severas e bastante variadas.

Objetivaram a atualização das inúmeras regras esparsas editadas no período de 1521 a 1600.

Fonte: SILVA, 2011.

O Direito vigente nesse período caracterizou-se pela junção de leis e costumes dessas três Ordenações. Em muitos casos, a discordância com a realidade encontrada provocava a revisão da legislação, conforme esclarece Wolkmer (2002, p. 48): [...] a legislação privada comum, fundada nessas Ordenações do Reino, era aplicada sem qualquer alteração em todo o território nacional. Concomitantemente, a inadequação, no Brasil, de certas normas e preceitos de Direito Público que vigoravam em Portugal determinava a elaboração de uma legislação especial que regulasse a organização administrativa da Colônia.

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Tendo em vista tal contexto, ainda segundo Wolkmer (2002, p. 48), “[...] a insuficiência das Ordenações para resolver todas as necessidades da Colônia tornava obrigatória a promulgação avulsa e independente de várias ‘Leis Extravagantes’, versando, sobretudo, sobre matérias comerciais”.

Em 1769, ocorreu uma grande modificação na matéria legislativa. Trata-se da criação da Lei da Boa Razão, que definia regras centralizadoras e uniformes para interpretação e aplicação das leis no caso de omissão, imprecisão ou lacuna. Essas mudanças foram decorrentes da Reforma Pombalina. Conforme apresenta Wolkmer (2002), a Lei da Boa Razão foi responsável por minimizar a autoridade do Direito Romano, da glosa e dos arestos, dando preferência e dignidade às leis pátrias e só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordo com o direito natural e as leis das Nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boa razão fossem fundadas.

Neste contexto, é importante saber um pouco mais sobre a Lei da Boa Razão. Ela foi publicada em 18 de agosto de 1769 pelo rei D. José I, tendo como principais objetivos a reformulação das matérias concernentes às fontes do Direito em Portugal e o fornecimento de um critério seguro e objetivo sobre o que seria a boa razão – sobre a qual se referiram as Ordenações Filipinas quando a estabeleceu como critério à aplicação do Direito romano. Seu caráter instrumental é notório. Foi uma lei cuja finalidade era tratar de outras leis ou, mais precisamente, aplicá-las do modo mais adequado. Mais que uma simples norma sobre aplicação, a Lei da Boa Razão trazia, além do modo de utilização das leis, o que poderia ser aplicado; era uma meta-norma, um instrumento legal indicador do que era Direito de Portugal do século XVIII. De acordo com o comentário de Telles (1824, p. 5), em 1769: As mudanças trazidas pela Lei da Boa Razão ao Direito Português foram profundas. Apesar de serem muitas delas apenas a consolidação e o reforço de algumas posturas já há algum tempo tomadas pela Coroa, a publicação de uma lei reguladora do Direito foi importante para dar a segurança almejada principalmente pelo Estado. As incertezas sobre as matérias jurídicas eram prejudiciais e só atrapalhavam as tendências centralizadoras de D. José I e do Marquês de Pombal.

Em todo este processo, não se tem dúvida de que os portugueses mantinham total domínio dos assuntos governamental e jurídico. É indiscutível, portanto, reconhecer que, no Brasil-Colônia, a administração da justiça atuou – 12 –

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sempre como instrumento de dominação colonial. Neste sentido, Wolkmer (2002, p. 13) esclarece: A monarquia portuguesa tinha bem em conta a necessária e imperiosa identificação entre o aparato governamental e o poder judicial.

Frisa-se, deste modo, que a organização judicial estava diretamente vinculada aos níveis mais elevados da administração real, de tal forma que se tornava difícil distinguir em certos lugares da colônia, a representação de poder das instituições uma da outra, pois ambas se confundiam.

1.2 Conceitos jurídicos fundamentais Estudaremos, nesta sessão, alguns conceitos fundamentais para a área jurídica em geral, como o conceito de Direito, de norma, a classificação das normas jurídicas, a validade, vigência e eficácia da norma, a teoria da Norma Fundamental e a teoria da antinomia.

1.2.1 O que é Direito A palavra Direito possui definição complexa, com diversos significados.

Muitas vezes, o Direito é confundido com a própria lei. Embora sejam intrinsecamente relacionados, distinguem-se entre si, pois a diferença entre Direito e lei pertence ao âmbito ideológico do Estado. Da mesma forma, Direito e Justiça diferenciam-se quanto a significados, mas sua relação tão próxima faz com que os conceitos se confundam também por uma questão ideológica.

Podemos dizer que Direito, em sentido amplo, vai além do Direito Positivo, pois abrange uma realidade social na qual o Direito Positivo está em permanente transformação.

O Direito Positivo nasce ao mesmo tempo e por conta do Estado Moderno. Por consequência desta relação, entendemos o Direito Positivo como um conjunto de normas jurídicas que busca regular a ordem da sociedade. Essas normas podem ser escritas e não escritas; sua vigência se altera com o tempo, com o território ou com o povo em questão, opondo-se, neste sentido, ao Direito Natural.

Podemos entender o Direito Natural como uma doutrina cuja tese sustenta a ideia de que há um ordenamento mais elevado, válido e justo – 13 –

Introdução ao Direito

universalmente, proveniente da natureza, da razão ou da vontade de Deus.

Desta forma, segundo a doutrina do Direito Natural, o Direito tem validade universal e imutável e é superior ao Estado, supostamente vinculado a princípios fundamentais.

Como indaga o professor João Chaves: “Qual a origem do Direito? Ele nasceria em árvores? Por algum processo de esporulação, como se originam as samambaias?”2. É perceptível que a resposta é negativa. Segundo lições que remontam aos antigos romanos, ubi societas ibi ius, o que significa dizer que onde há sociedade, há direito.

Desta forma, Reale (1995) lembra-nos que: No caso das ciências humanas, talvez o caminho mais aconselhável seja aceitar, a título provisório, ou para princípio de conversa, uma noção corrente consagrada pelo uso. Ora, aos olhos do homem comum o direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.

Mas o que Reale (1995) entende realmente por Direito em sentido lato é o fato de este ser um fenômeno social, só existindo na medida em que existe uma sociedade, não podendo ser concebido fora dela. Desta forma, na sua concepção, para a realidade jurídica, há uma qualidade de ser social.

Partindo deste pressuposto, o autor fundamenta sua Teoria Tridimensional do Direito. Brevemente podemos dizer que essa teoria é uma concepção que leva em conta três aspectos que fundamentam o Direito. O primeiro aspecto é o normativo, no qual a Norma Jurídica é um dos fundamentos. O segundo aspecto é o fático, no qual a relevância social e histórica é outro fundamento em que o Direito está alicerçado. E, em terceiro lugar, o aspecto axiológico ou de valores buscados pela sociedade é o último fundamento para o Direito.

Já para Ferraz Jr. (2001): [...] o direito é muito difícil de ser definido com rigor. De uma parte, consiste em grande número de símbolos e ideais reciprocamente incompatíveis, o que o homem comum percebe quando se vê envol2 Pergunta proferida em aula pelo professor João Chaves, ministrante da disciplina Introdução ao Estudo do Direito 2 da Unicap.

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Introdução ao Estudo do Direito vido num processo judicial: por mais que ele esteja seguro de seus direitos, a presença do outro, contestando­o, cria­lhe certa angústia que desorganiza sua tranqüilidade. De outra parte, não deixa de ser um dos mais importantes fatores de estabilidade social, posto que admite um cenário comum em que as mais diversas aspirações podem encontrar uma aprovação e uma ordem.

O que Ferraz Jr. (2001) aponta é de extrema importância para entendermos que o Direito nem sempre corresponde diretamente ao sinônimo de justiça. Muitas vezes, quando há justiça para um, não há para o outro sobre o mesmo fato, pois a Justiça para um nem sempre corresponde à justiça para o outro. Podemos dizer que a justiça dá sentido ao Direito ou que ela é um princípio que o regula. A justiça tem uma relação direta com o tipo de conduta e ação humana.

Tentando definir um princípio que regulasse de forma perfeita a ação humana, o filósofo Imanuel Kant definiu o seu Imperativo Categórico como uma máxima da ação justa, pois, para ele, justa é a ação cuja consequência não interfira na liberdade do outro de forma universal. Mas na prática isso não acontece de forma espontânea por parte de todos: se todas as pessoas agissem segundo a máxima do Imperativo Categórico kantiano, não haveria motivo para estabelecer regras jurídicas. Desta forma, o Direito regula determinados tipos de conduta humana para que as pessoas ajam em conformidade com a lei, afim de promover a ordem e a paz em sociedade.

Dessa máxima kantiana – Imperativo Categórico –, implica o conceito de Liberdade. Este, por sua vez, passa a ser definido pelo Estado como uma liberdade delimitada, pois o Estado, com seu poder de polícia, é o único agente que possui o direito de tirar a liberdade do indivíduo, ao mesmo tempo em que é o único agente que regula as condutas por meio das leis.

Podemos dizer, deste modo, que o Direito delimita a liberdade do indivíduo acerca do seu convívio em sociedade.

Também podemos nos referir ao conceito de Justiça de forma mais universal que nas relações entre indivíduos, de tal forma que uma premissa valha para toda a humanidade. A Declaração dos Direito Humanos baseia-se nestes moldes do conceito de Justiça, na qual traça direitos universais, essenciais e valorativos.

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Podemos falar em Justiça no mesmo sentido de direito, quando queremos dizer que “não é direito viver na miséria” e que “não é direito roubar”, pois queremos dizer que “não é justo viver na miséria” e que “não é justo roubar”; já quando dizemos que “pagamento é direito do credor” ou “educação é direito das crianças”, temos em mente o sentido de que os bens “pagamento” e “educação” são devidos, por justiça, às pessoas mencionadas (MONTORO, 2005).

Nas palavras de Pedro (2006, p. 13), Direito é: Destaco que o direito não é apenas um conjunto de regras. É muito mais do que isso. As regras, escritas (leis), são um dos instrumentos de aplicação e atuação do direito, que se vale de outros componentes em sua configuração. Temos assim, ao lado das leis, a doutrina, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais, que, somados, compõem o conceito de Direito. E esses elementos, em conjunto, aplicados, buscam atingir o ideal supremo, que é a obtenção da justiça.

Desta forma, podemos entender que o Direito é mais um instrumento que procura regular e ordenar as relações da vida humana que apenas um conjunto estático de regras. No entanto, regula determinados tipos de relações humanas: as que podem ser consideradas como vínculos jurídicos. Como observa Reale (1995), quando os romanos ensinavam que a Justiça é fundamentum regni, estavam, por certo, concebendo uma ideia de Direito como condição de vida, visando a realização de fins não jurídicos. Talvez a grandeza da Justiça consista exatamente no fato de ser o fundamento para o desenvolvimento das demais virtudes. Para Reale (1995, p. 59): Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais como as jurídicas e as convencionais ou de trato social. A maneira, porém, dessa ordenação difere de uma para outra. É próprio do Direito ordenar a conduta de maneira bilateral e atributiva, ou seja, estabelecendo relações de exigibilidade segundo uma proporção objetiva. O Direito, porém, não visa a ordenar as relações dos indivíduos entre si para satisfação apenas dos indivíduos, mas, ao contrário, para realizar uma convivência ordenada, o que se traduz na expressão: “bem comum”.

O bem comum não é a soma dos bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum, a rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos.

Portanto, podemos entender que o objetivo maior do Estado é visar e manter o interesse do bem público. Esta finalidade do Estado faz com que ele – 16 –

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seja o detentor do monopólio estatal do uso da força como pessoa jurídica de direito interno, o que significa dizer que tem personalidade legal e jurídica por determinação de lei. Daí advém o Direito Positivo, que nasce juntamente com a ideia de Estado Moderno, no qual o poder estatal regula determinadas condutas dos indivíduos. Lembremos que o teórico que primeiro conceituou o Estado Moderno foi Nicolau Maquiavel, diferenciando o Estado Moderno do estado de natureza. Enquanto no estado de natureza o homem vive sem regras – em um estado animalesco, porque age conforme seus sentimentos e impulsos –, no Estado Moderno, o homem vive conforme regras que o mantém civilizado. Esse Estado Moderno detém a soberania estatal e a força.

Podemos entender o Direito como um conceito mais amplo que o Direito Positivo, como analisa Castro (2007, p. 2), ao considerar que o homem não existe sem o Direito e o Direito não existe sem o homem: Entende-se, em sentido comum, o Direito como sendo o conjunto de normas para a aplicação da justiça e a minimização de conflitos de uma dada sociedade. Estas normas, estas regras, esta sociedade não são possíveis sem o Homem, porque é o Ser Humano quem faz o Direito e é para ele que o Direito é feito.

Assim, Ráo (1991, p. 31) entende por Direito: É o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público.

Embora haja um grande número de definições sobre o que entendemos hoje por Direito, não podemos deixar de lado os fatos históricos e sociais.

Desta forma, Venosa (2005, p. 32) lembra-nos que: [...] o direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém da experiência. Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe Direito fora da sociedade. (ubi societas, ibi ius, onde existe a sociedade, existe o direito). Daí dizer-se que no Direito existe o fenômeno da alteridade, isto é, da relação jurídica. Só pode haver direito onde o homem, além de viver, convive. Um homem que vive só, em uma ilha deserta, não é alcançado, em princípio, pelo Direito, embora esse aspecto moderna-

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Introdução ao Direito mente também possa ser colocado em dúvida. Há, portanto, particularidades que distinguem a ciência do Direito das demais.

Já Kelsen (2006, p. 33) acrescenta o entendimento de sistema para definir o que é Direito: [...] o direito é uma ordem da conduta humana. Uma “ordem” é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida.

Desta maneira, percebemos que a definição de Direito é bastante complexa e, por isso mesmo, há uma grande diversidade de descrições, pelos autores, do seu significado. Montoro (2005) traz uma divisão do conceito de Direito segundo o seu entendimento, analisando as diferentes concepções da palavra Direito segundo cinco expressões: 1. “o direito não permite o duelo”; consequentemente, podemos entender esta expressão como norma: neste caso, o Direito é a lei, a regra social obrigatória. Assim, quando dissemos “o direito nos permite contratar”, estamos relacionando uma norma, uma sentença que nos permite, ou não, praticar determinado ato.

2. “o Estado tem o direito de legislar”; esta expressão nos remete ao conceito de Direito como faculdade – estamos revelando a faculdade, a liberdade que o Estado possui de criar leis a fim de organizar a convivência em sociedade. Como exemplo, podemos observar, na Constituição Federal brasileira de 1988, em seu Art. 22: Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; [...]

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3. “a educação é direito da criança”; esta expressão nos revela o sentido de Direito como sinônimo de justo, ou por Justiça. Também na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, caput, é afirmado que, [...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].

4. “cabe ao direito estudar a criminalidade”. No caso desta expressão, o conceito de Direito refere-se ao Direito como Ciência do Direito, pois propõe estudar, com metodologia e rigor cientifico, os aspectos e fenômenos sociais que dão origem ao surgimento do direito como norma e da regulamentação das relações sociais.

Assim, o direito como ciência tem a finalidade de estudar o “dever-ser” jurídico, ou seja, investigar e estudar as normas jurídicas, situando-as no tempo e no espaço. Venosa (2005, p. 34) contribui afirmando que: “Direito é ciência do ‘deve ser’ que se projeta necessariamente no plano da experiência. Para cada um receber o que é seu, o Direito é coercível, isto é, imposto à sociedade por meio de normas de conduta”.

5. “o direito constitui um setor da vida social”, nesta última expressão de Montoro, Direito significa fato social: o Direito é um fenômeno da vida coletiva, já que é um dos setores da vida social, ao lado dos fatos econômicos, sociais, culturais, entre outros. Este aspecto do Direito sempre existiu, uma vez que nas relações humanas sempre existiram regras de conduta, ainda que primitivas.

Os significados exibidos aqui são apenas uma parte das possibilidades de definições do “Direito”. Em outras áreas do saber, a palavra indica reta (segmento direito), perfeição aritmética (cálculo direito), perfeição moral (homem direito) ou, simplesmente, um dos lados de qualquer coisa (lado direito, oposto ao esquerdo) (BETIOLI, 2013).

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Mas por que estudar Direito?

Porque a vida em sociedade é regida por regras sociais e de DIREITO. Porque o DIREITO tem a função de garantir a paz e o equilíbrio da sociedade.

Porque os negócios empresariais na atualidade são fortemente regidos pelo DIREITO.

Porque é uma ciência que se entrelaça com todos os demais ramos do conhecimento.

1.2.2 O que é Norma Podemos dizer que a Norma Jurídica é a estrutura fundamental do Direito, na qual estão estampados preceitos e valores que construirão à ordem jurídica. Ela é o elemento responsável por regular o comportamento do homem, ao mesmo tempo em que consolida enunciados, determinando em grande medida a organização da sociedade e do Estado. Como caracterizou Dal Vecchio (1953), a Norma Jurídica é a “coluna vertebral” do corpo social.

A Norma Jurídica, além de ordenar, expressa um valor que é estabelecido previamente por meio da própria norma.

Nem toda norma é jurídica: há as normas não jurídicas que são apenas morais, de costume ou de conduta, por exemplo. Quando falamos em normas não jurídicas, nos referimos à norma no sentido de regra em geral; quando falamos em normas jurídicas, nos referimos à norma em sentido de regra em um âmbito estatal, da qual decorre uma imposição por parte do Estado, que implica, no mais das vezes, em uma sanção.

Geralmente, a Norma Jurídica acarreta como consequência uma sanção, aplicada quando há o não cumprimento de seu enunciado. Essa sanção é decorrente, por sua vez, de uma coação externa, porque advém do Estado por meio do ordenamento jurídico. enquanto as normas puramente morais

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podem acarretar algum tipo de coação – mas esta é de caráter interno, do próprio indivíduo, advém da consciência desse indivíduo.

Há teóricos do Direito que argumentam que a sanção é o elemento intrínseco e constituidor da Norma Jurídica. Isso significa dizer que em toda Norma Jurídica implicaria uma sanção ou que o ordenamento jurídico estaria fundado na ideia de sanção. Mas para outros teóricos do Direito, pode haver Norma Jurídica sem implicar em uma sanção como defende o teórico Hans Kelsen. Ele esclarece muito bem que a existência de normas jurídicas que não acarretam sanção é um fato que não pode ser ignorado. Desta forma, podemos dar exemplos destas, como a parte que diz respeito à organização dos poderes do Estado na Constituição, no caso específico da nossa Constituição Federal de 1988 – esta parte encontra-se em seu Título III. Diniz (2010, p. 387) ressalta que: “Todas as normas são imperativas porque fixam as diretrizes da conduta humana [...]”, pois tanto a Norma Jurídica quanto a norma moral constituem norma de comportamento.

Porém, somente a Norma Jurídica tem a característica autorizante, o que significa dizer que ela tem o poder de autorizar o cumprimento do dever.

Desta forma, podemos dizer que essa característica autorizante dá à Norma Jurídica o poder de obrigatoriedade. A autora conceitua a Norma Jurídica como sendo bilateral.

A norma jurídica é, por conseguinte, bilateral, porque se dirige a duas pessoas. De um lado, como imperativo, impõe dever a determinada pessoa, dizendo o que ela deve fazer; de outro lado, autoriza o lesado pela sua violação a exigir o dever. É bilateral por ser imperativa e autorizante, exemplificativamente: se alguém paga sua dívida e o credor se recusa a dar-lhe quitação, estará ele violando uma norma do Código Civil (art. 319). Em consequência, o lesado tem a autorização de exigir dele, por meio do poder público, o cumprimento dessa norma e a quitação negada. (DINIZ, 2010, p. 387).

Desta definição de Diniz, podemos dizer que a Norma Jurídica dá ao indivíduo o poder de exigir o cumprimento do dever no momento em que a outra parte não o cumpre ou o desobedece. Seria como se a Norma Jurídica “emprestasse” o poder momentaneamente ao indivíduo, e esse poder, que é do Estado, estende-se provisoriamente ao indivíduo por meio do Direito.

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Introdução ao Direito

Podemos confundir norma, regra e lei. Isto acontece porque, em primeiro lugar, no sentido comum, nós acabamos utilizando como sinônimos no cotidiano; e, em segundo lugar, porque na própria doutrina jurídica os autores divergem quanto a algumas diferenças e semelhanças desses conceitos – em certa medida, esses termos se equivalem.

Para Venosa (2003, p. 37): “Lei é uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e deforma escrita”.

Machado (2000, p. 72) enfatiza a diferença entre norma e lei quando diz que: “[...] a diferença entre norma e lei fica bem clara quando se constata que a norma é um conceito de teoria Geral do Direito, ou de Lógica Jurídica, enquanto lei é um conceito de Direito Positivo”.

Podemos dizer que toda lei, em sentido amplo, tem como característica ser uma regra que implica na necessidade. Há duas espécies de leis: as leis naturais e as leis jurídicas. Não podemos dizer que toda lei é uma norma, porque a norma é um tipo de regra que se refere apenas às ações humanas.

Desta forma, não podemos dizer que as leis da Física são normas, pois, além de não se referirem às ações humanas, elas dizem respeito ao “o que é”, não ao “que deve ser”. As leis jurídicas determinam o que deve ser, por este motivo, ela é uma norma prescritiva, ela prescreve a conduta.

A fim de encerrar nossa análise sobre o conceito de Norma Jurídica, citaremos mais algumas definições de teóricos do Direito para complementar e cercar suas características. Montoro (2005, p. 361) define que: “A norma jurídica é, em primeiro lugar, uma regra de conduta social. Seu objetivo é regular a atividade dos homens em relações sociais”.

Machado (2004, p. 88) complementa que as normas jurídicas: [...] são prescrições jurídicas de caráter hipotético e eficácia repetitiva.

Elas prescrevem comportamentos para situações descritas em caráter hipotético. Em outras palavras, elas fazem a previsão de condutas a serem adotadas nas situações que descrevem hipoteticamente.

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Introdução ao Estudo do Direito

Para Ferraz Jr. (1996, p. 115), a Norma Jurídica é um fenômeno complexo [...] de expectativas contrafáticas, que se expressam por meio de proposições de dever-ser (deve, é obrigatório, é proibido, é permitido, é facultado), estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relações complementares institucionalizadas em alto grau (relação meta-complementar de autoridade/sujeito), cujos conteúdos tem um sentido generalizável conforme núcleos significativos mais ou menos abstratos.

A definição de Reale (2001, p. 88) sobre as Normas Jurídicas é: O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória. [...] Dizemos que a norma jurídica é uma estrutura proposicional porque o seu conteúdo pode ser enunciado mediante uma ou mais proposições entre si correlacionadas, sendo certo que o significado pleno de uma regra jurídica só é dado pela integração lógico-complementar das proposições que nela se contêm.

Destacamos também a definição de Diniz (2010, p. 342), ao dizer que: O fundamento das normas está na exigência da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. As normas são fenômenos necessários para a estruturação ôntica do homem. E como a vida do grupo social está intimamente ligada à disciplina das vidas individuais, elas fundam-se também na necessidade de organização na sociedade, exatamente porque não há sociedade sem normas de direito, que têm por objetivo uma ação humana, obrigando-a, permitindo-a ou proibindo-a.

Para alguns teóricos do Direito, uma norma, para ser considerada jurídica, ou seja, ser uma regra jurídica, precisa obedecer a três critérios: ser válida, ter vigência e ser eficaz. Para outros teóricos do Direito, como Kelsen e Bobbio, a Norma Jurídica deve ter correspondência com o que se entende por justiça, deve ter validade e deve ser eficaz. Veremos essas características da Norma Jurídica com mais detalhes posteriormente. Segundo Vasconcelos (1993, p.

163), para classificar as normas é necessário considerar os seguintes critérios: [...] quanto à destinação (normas de Direito e normas de Sobredireito), quanto ao modo de existência (normas explícitas e normas implícitas), quanto à fonte (teorias de Kelsen e Savigny, apontando como formas de expressão do Direito ou normas jurídicas, a lei, o costume, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais do direito),

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Introdução ao Direito quanto à matéria (normas de Direito Público, normas de Direito Privado e normas de Direito Social).

1.2.2.1 Classificação das Normas Jurídicas Classificar as normas jurídicas não é um trabalho fácil, pois na doutrina do Direito há vários tipos e modos de classificações. Desta forma, mostraremos a classificação que Diniz faz em relação às normas jurídicas, pois esta teórica do Direito tem relevância na doutrina jurídica e sua classificação é muito completa.

Para Diniz (2010), as Normas Jurídicas são classificadas em sete categorias e cada uma delas apresenta suas especificidades. Veja a seguir, de forma resumida, como a autora faz esta classificação.

I.

Quanto à “imperatividade”: 1. imperatividade absoluta, ou impositiva – são de ordem pública, pois tutelam interesses fundamentais, ligados ao bem comum; ordenam ou proíbem de modo absoluto, podendo ser de ordem positiva ou negativa; 2. imperatividade relativa, ou dispositiva – não ordenam nem proíbem de modo absoluto, podendo ser permissivas por consentir ação ou abstenção; podem também ser supletivas, quando suprem a falta de manifestação de vontade das partes, e pode tornar-se impositiva em razão da doutrina e da jurisprudência.

II. Quanto ao autorizamento: 1. mais que perfeitas – autorizam a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento da situação anterior e também a aplicação de uma pena ao violador; 2. perfeitas – autoriza a declaração da nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do praticado contra sua disposição, e não a aplicação de pena ao violador;

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3. menos que perfeitas – as que autorizam a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade ou anulação do ato que as violou; 4. imperfeitas – aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica.

III. Quanto à hierarquia: 1. normas constitucionais; 2. leis complementares; 3. leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções; 4. decretos regulamentares; 5. normas internas (despachos, estatutos, regimentos etc.); 6. normas individuais (contratos, testamentos, sentenças etc.).

IV. Quanto à natureza de suas disposições: 1. substantivas – regulam relações jurídicas ou criam direitos e impõem deveres; 2. adjetivas – as que regulam o modo ou o processo de efetivar as relações jurídicas.

V. Quanto à aplicação: 1. de eficácia absoluta – contém força paralisante total; 2. de eficácia plena – disciplinam as relações jurídicas; 3. de eficácia relativa restringível – tem seu alcance reduzido pela atividade legislativa, sendo que a possibilidade de produzir efeitos é imediata; 4. de eficácia relativamente complementável – se a possibilidade de produzir efeitos é mediata, dependendo de norma posterior que lhe devolva a eficácia.

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VI. Quanto ao poder de autonomia legislativa: 1. nacionais e locais; 2. federais, estaduais e municipais.

VII. Quanto à sistematização: 1. esparsas ou extravagantes (lei do inquilinato, do salário-família etc.); 2. codificadas (Código Tributário Nacional, Código Civil, Código Penal etc.); 3. consolidadas (Consolidação das Leis do Trabalho etc.).

Para percebermos com mais clareza que a classificação das normas jurídicas difere na doutrina jurídica entre os teóricos do Direito, mostraremos a classificação de Máynez apontada por Nader (2012), como você pode ver no quadro a seguir: Classificação das Normas Jurídicas quanto... ao sistema a que pertencem. à fonte.

Podem ser nacionais, estrangeiras e de Direito uniforme.

Podem ser legislativas, consuetudinárias e jurisprudenciais.

Âmbito espacial de validez: gerais e locais. Âmbito temporal de validez: de vigência por prazo indeterminado aos diversos âmbitos e de vigência por prazo determinado. Âmbito material de de validez. validez: normas de Direito Público e de Direito Privado. Âmbito pessoal de validez: genéricas e individualizadas. à hierarquia. à sanção. à qualidade.

Dividem-se em: constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas.

Dividem-se em: leges perfectae, leges plus quam perfectae, leges minus quam perfectae, leges imperfectae.

Podem ser: positivas (ou permissivas) e negativas (ou proibitivas).

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Classificação das Normas Jurídicas quanto...

Primárias e secundárias. As secundárias são das às relações de espécies: a) de iniciação, duração e extinção da complementação. vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d) interpretativas; e) sancionadoras. à vontade das partes. Dividem-se em taxativas e dispositivas.

Fonte: Adaptado de NADER, 2012.

No entendimento de Reale (2001, p. 89) sobre a classificação das normas, podemos relatar que: [...] há regras de direito cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral; enquanto que outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, ou à disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada. Surge, desse fato, a tendência natural a considerar primárias as normas que enunciam as formas de ação ou comportamento lícitos ou ilícitos; e secundárias as normas de natureza instrumental.

Ao analisarmos a diferença existente entre a classificação das normas jurídicas, podemos dizer que não há um padrão estabelecido pela doutrina em relação à unificação dessa classificação. Quanto à desigualdade nos termos classificatórios, Vasconcelos (1993, p. 163) afirma que: [...] tal diversidade classificatória não decorre de meras razões pessoais de ordem doutrinária e que, mesmo restritas ao meio acadêmico tais classificações não perdem sua importância, já que se tornam indispensáveis do ponto de vista da prática jurídica, por motivos metodológicos de ordenação dos conhecimentos.

As classificações aqui apresentadas, de Diniz e de Máynez, abrangem apenas duas perspectivas acerca das diferentes maneiras de classificar uma Norma Jurídica. Desta forma, não esgotam o assunto; pelo contrário, nos mostra que o tema é muito amplo, com muitas discussões.

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Introdução ao Direito

1.2.2.2 Validade, vigência e eficácia da Norma Jurídica Em relação à validade da Norma Jurídica, podemos dizer que esta é uma qualidade própria. Para se caracterizar assim, é necessário que essa norma seja válida de acordo com o ordenamento jurídico em que se insere. Por meio desta perspectiva, Ferraz Jr. (2008, p. 71) define a validade da Norma Jurídica: Validade é uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e consequente integração no sistema. Por sua vez, a vigência seria “uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada/extinta.

Quando falamos que a norma tem força vinculante, queremos dizer que ela foi aprovada juridicamente, contendo força de lei, e que essa “força” se estende aos terceiros, que são todos os cidadãos de determinado território cujo ordenamento está em vigor. Portanto, a qualidade de ser válida é essencial para que a norma se torne uma norma efetivamente jurídica e que seja “absorvida” pelo ordenamento jurídico. Essa força vinculante depende do cumprimento de todas as etapas legais, como ressalta Venosa (2007, p. 103): “[...] para sua validade, é necessário que todas as etapas legais de sua elaboração tenham sido obedecidas”.

Para Vasconcelos (1993, p. 225-226), a validade da Norma Jurídica é uma categoria cuja análise e aprovação é uma questão formal.

Na categoria da validade, examinam-se as condições existenciais da norma jurídica, o que requer apenas o emprego de critérios técnicos, sendo tal abordagem, portanto, eminentemente formal. Pretende-se apurar se a norma, de que se trata, é formalmente boa, a saber, se admite as provas de aferição relativas à juridicidade, à positividade, à vigência e à eficácia. Da norma que resistir a tal análise, só se pode afirmar, ainda, que existe validamente como norma jurídica.

A aprovação formal desta norma – o que corresponde a sua validade – torna-lhe uma regra jurídica ou, como vimos, torna-lhe uma norma com força vinculante. Em relação a esta formalização e objetivação, por assim dizer, da Norma Jurídica, Bobbio (2005, p. 46-47) expressa muito bem a diferença entre uma análise formal e uma moral.

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Introdução ao Estudo do Direito Enquanto para julgar a justiça de uma norma, é preciso compará-la a um valor ideal, para julgar a sua validade é preciso realizar investigações do tipo empírico-racional, que se realizam quando se trata de estabelecer a entidade e a dimensão de um evento.

Já o professor e desembargador Rizzatto Nunes (2001, p. 5) atribui à validade da norma tanto ao aspecto técnico-jurídico, ou formal, quanto ao aspecto da legitimidade, conforme exposto: No primeiro caso, fala-se de a norma jurídica ser válida quando criada segundo os critérios já estabelecidos no sistema jurídico [...] No outro, fala-se do fundamento axiológico, cuja incidência ética seria a condição que daria legitimidade à norma jurídica, tornando-a válida.

Para Diniz (2010), a validade da Norma Jurídica obedece a três requisitos necessários. Em primeiro lugar, a validade jurídica tem caráter formal, ou técnico-jurídica, por conta da vigência; em segundo, a validade tem caráter fático, por conta da eficácia; e em terceiro, a validade da Norma Jurídica tem caráter ético, por conta do fundamento axiológico. Montoro (1973, p. 146) segue esta mesma posição de Diniz quando afirma que a validade da Norma Jurídica também se relaciona com o caráter ético, ao dizer que: “Toda norma jurídica tem, assim, um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência ou validade”.

Porém, é importante ressaltar que, na visão de Diniz, a validade pode ser entendida como um gênero da Norma Jurídica e que a justiça, a eficácia e a vigência são espécies deste gênero. A validade como gênero conteria, de certa forma, os elementos vigência, eficácia e justiça. Já para outros teóricos do Direito, a validade, a justiça e a eficácia estariam no mesmo nível de classificação referentes à Norma Jurídica e seriam critérios de valoração, como entendem Kelsen (2000) e Bobbio (1997).

Para Kelsen (2000), estes três elementos são independentes entre si, pois uma norma, segundo ele, pode ser justa sem ser válida, pode também ser válida sem ser justa, pode ser válida sem ser eficaz, pode ser eficaz sem ser válida, pode ser justa sem ser eficaz e pode ser eficaz sem ser justa. Na visão de Bobbio (1997), ao tratar da solução dos conflitos gerados pela antinomia de duas normas válidas, a existência de quatro âmbitos distintos de validade da Norma Jurídica são apontados: temporal, espacial, pessoal e material.

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Introdução ao Direito A questão da validade jurídica das normas e do ordenamento jurídicos é uma questão zetética, portanto uma questão aberta. Do ângulo dogmático, a questão é fechada. Por isso, sua formulação é diferente.

Em vez de se perguntar que é validade e como se define validade jurídica, pergunta-se pela identificação da validade das normas de dado ordenamento O problema dogmático da validade das normas é, pois, questão de identificá-las no ordenamento brasileiro, alemão, francês, americano etc. A questão é tecnológica. Nesse sentido, a validade das normas do ordenamento brasileiro não é definida, mas assinalada: cumpre ao dogmático mostrá-la e, se necessário, demonstrá-la. (FERRAZ JR., 1994, p. 196).

Como vimos, para Diniz (2006, p. 393-394), a vigência é um aspecto da validade formal. Desta forma, são elencados três aspectos fundamentais, os quais são primeiramente classificados por Reale, para que a vigência se efetue: 1o) elaboração por um órgão competente, que é legítimo por ter sido constituído para tal fim; 2o) competência ratione materiae do órgão, isto é, a matéria objeto da norma deve estar contida na competência do órgão; 3o) observância dos processos ou procedimentos estabelecidos em lei para sua produção. (DINIZ, 2006, p. 394).

É interessante acrescentarmos como o jurista e filósofo Hans Kelsen (2000, p. 11) define vigência: Com a palavra “vigência” designamos a existência específica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de um ato normativo dizemos que, com o ato em questão, uma qualquer conduta humana é preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou então consentida, permitida ou facultada. Se, como acima propusemos, empregarmos a palavra “dever ser” num sentido que abranja todas estas significações, podemos exprimir a vigência (validade) de uma norma dizendo que certa coisa deve ou não deve ser, deve ou não ser feita.

Quando Kelsen (2000) se refere à existência da norma, ele quer dizer que a sua vigência está diretamente relacionada com a sua duração no tempo, pois podemos dizer que a norma tem um início, assim como tem um fim. Da mesma forma que a vigência confere à norma caráter de validade, o “dever ser” da norma também configura validade a esta, desde que este “dever ser” tenha uma consequência vinculante entre o conteúdo da norma e a Norma – 30 –

Introdução ao Estudo do Direito

Fundamental, e que estejam ligadas a um ordenamento válido. Sobre o conceito de Norma Fundamental, estudaremos mais adiante.

Podemos citar mais um teórico do Direito a fim de encerrarmos nossa análise acerca do conceito de “vigência”. Carvalho (1999, p. 82), por sua vez, explica: Viger é ter força para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos finais. A vigência é propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo fático, os eventos que elas descrevem. Há normas que existem e que, por conseguinte, são válidas no sistema, mas não dispõem dessa aptidão. A despeito de ocorrerem os fatos previstos em sua hipótese, não se desencadeiam as consequências estipuladas no mandamento. Dizemos

que tais regras não têm vigor, seja porque já o perderam, seja porque ainda não o adquiriram.

O que Carvalho quer dizer com vigor, podemos entender como eficácia.

Bobbio (2005, p. 47) bem explica que: “[...] o problema da eficácia da norma é o problema de ser ou não ser seguida pelas pessoas a quem é dirigida [...]”, pois há normas que podem ser vigentes mas, ao mesmo tempo, não serem eficazes, por exemplo, algumas leis ambientais e algumas normas do antigo Código Penal brasileiro.

Podemos dizer também que há graus diferentes de eficácia. Quando, por exemplo, uma norma é seguida espontaneamente e de maneira universal, falamos que ela é mais eficaz; quando as normas estão munidas de coação e só por esta razão são seguidas, dizemos que elas são apenas eficazes; mas quando uma norma não é obedecida nem quando impõem sansão, falamos que esta norma é ineficaz.

Diniz (2010, p. 396-397) classifica a eficácia em quatro tipos: a eficácia absoluta, que são as insuscetíveis de emenda (p. ex.: CF, arts. 1o, 2o, 5o, I, a LXXVII, e 14); a eficácia plena, que disciplina as relações jurídicas (p. ex.: arts. 14, , 69, 155 e 156 da Constituição Federal); a eficácia relativa restringível, que tem seu alcance reduzível pela atividade legislativa (p. ex.: CF, arts.

5o, XII e LXVI, 139 e 170); a eficácia relativa complementável, na qual sua possibilidade de produzir efeitos é mediata (p. ex.: arts. 205 e 218 da CF).

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Ao analisarmos a eficácia da norma, devemos considerar dois segmentos, que são a eficácia social e a jurídica. Assim elucida Ferraz Jr. (2008): Eficácia é uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para satisfação de objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica).

De forma muito clara, Diniz (2010, p. 407) define, ao explicar eficácia social: “A eficácia social seria a efetiva correspondência da norma ao querer coletivo, ou dos comportamentos sociais ao seu conteúdo”.

Segundo Silva (1999, p. 65), a eficácia social: [...] designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito, como diz Kelsen, ao “fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos”. É o que tecnicamente se chama efetividade da norma. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas.

Ainda Silva (1999, p. 66), referindo-se à eficácia jurídica, afirma que: [...] se diz que a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.

Diniz (1995) nos apresenta a interação entre vigência, validade e eficácia. Como se vê, a eficácia é condição da validade na sua teoria, pois a eficácia é a validade fática; a eficácia seria uma espécie de validade.

A eficácia de uma norma consiste em que esta é, em geral, efetivamente cumprida e, se não cumprida, é aplicada. A validade consiste em que a norma deve ser cumprida, ou, se não o for, deve ser aplicada. Assim, se uma norma proíbe matar animal de uma certa espécie, ao ligar a tal matar uma pena como sanção, perderia sua validade se aquela espécie de animal desaparecesse e, por conseguinte, não fosse possível nem o cumprimento nem a aplicação da norma jurídica.

(DINIZ, 1995, p. 47).

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Bobbio (1997, p. 47) nos explica que: Não é nossa tarefa aqui indagar quais possam ser as razões para que uma norma seja mais ou menos seguida. Limitamo-nos a constatar que há de existir normas que são seguidas universalmente de modo espontâneo (e são as mais eficazes), outras que são seguidas na generalidade dos casos somente quando estão providas de coação, e outras, enfim, que são violadas sem que nem sequer seja aplicada a coação (e são as mais ineficazes). A investigação para averiguar a eficácia ou a ineficácia de uma norma é de caráter histórico-sociológico, se volta para o estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social e se diferencia, seja da investigação tipicamente filosófica em torno da justiça, seja da tipicamente jurídica em torno da validade. Aqui também, para usar a terminologia douta, se bem que em sentido diverso do habitual pode se dizer que o problema da eficácia das regras jurídicas é o problema fenomenológico do direito.

Porém, como há os teóricos que aceitam que há Norma Jurídica mesmo com graus diferentes de eficácia e que uma Norma Jurídica pode ser dita ineficaz, como visto anteriormente em Bobbio (1995), há outros teóricos, como Reale (1998), que denominam como Norma Jurídica apenas se nela contiver um mínimo de eficácia; se ela for ineficaz, já por definição, não será uma Norma Jurídica. No entendimento de Reale (1998, p. 112), “A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana”.

Nas palavras de Reale (1998, p. 112): O certo é, porém, que não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo.

O Direito autêntico não é apenas declarado, mas reconhecido, é vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir- se. A regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz.

Desta forma, para este autor, a Norma Jurídica caracteriza-se como tal somente a partir da existência destes dois fatores: validade e eficácia, pois, para ele, estes elementos seriam inseparáveis, ao se tratar de Norma Jurídica.

Para Diniz, além da eficácia e da vigência, a justiça é outro elemento ou uma espécie de validade da Norma Jurídica. Para a autora, a justiça corresponde à validade ética e ao fundamento axiológico da Norma Jurídica.

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Introdução ao Direito

Quanto a isso, esperamos ter exposto os principais critérios de classificação das normas jurídicas. Existem diversos critérios e várias outras interpelações que podem ser analisáveis, pois a doutrina jurídica, assim como a ciência do Direito, procura, como prioridade, solucionar conflitos e definir conceitos jurídicos.

1.2.3 Teoria da Norma Fundamental A teoria da Norma Fundamental foi criada por Kelsen e trata-se da ideia de uma norma que serve como fundamento ou base para todas as outras normas do mesmo ordenamento. Conforme apresentado por Kelsen (1998, p. 136): A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.

Segundo Bobbio (1995), existe uma Norma Fundamental para cada ordenamento, e essa norma é responsável por dar unidade a todas as demais normas que se encontram espalhadas e que possuem variadas origens.

As normas respeitam critérios de hierarquia dentro do ordenamento jurídico, conforme nos mostra Bobbio (1995, p. 49): Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chegamos a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental.

A princípio, Kelsen formula sua teoria da Norma Fundamental argumentando que ela seria uma hipótese no ordenamento jurídico. Porém, em seu livro “Teoria Geral das Normas”, reconceitua essa teoria entendendo que ela não seria uma hipótese, mas uma ficção. Primeiramente precisamos entender o que é a Norma Fundamental para depois explicá-la como sendo uma ficção.

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A Norma Fundamental fundamenta a validade de um ordenamento jurídico, ou seja, ela é a norma primária, originária, na qual todas as outras normas (ditas como secundárias) estariam em conformidade com ela.

Em outras palavras, a Norma Fundamental, ou primária, é aquela que descreve uma conduta, enquanto a norma secundária prescreve uma sanção. É interessante analisarmos as próprias palavras de Kelsen (1986, p. 9): Admite-se que a distinção de uma norma que descreve uma certa conduta e de uma norma que prescreve uma sanção para o fato de violação da primeira é essencial para o Direito, então precisa-se qualificar a primeira como norma primária e a segunda, como norma secundária – e não ao contrário, como o foi por mim anteriormente formulado. [...] Costuma-se diferenciar entre normas jurídicas que impõem uma conduta fixada e normas jurídicas que ligam uma sanção à conduta contra essas normas, para distinguir entre normas jurídicas primárias e secundárias, como, porventura: Não se deve furtar; se alguém furta deve ser punido. Mas a formulação da primeira de ambas as normas é supérflua, visto que o não-dever-furtar juridicamente só existe no dever-ser-punido ligado à condição do furto.

Portanto, a Norma Fundamental valida todas as outras normas: se outra norma a legitimasse, ela não seria a fundamental. Então, ela não precisa, em uma definição lógica, ser validada; precisa ser presumida pelo pensamento.

Para se compreender a forma como as normas jurídicas se estruturam e se correlacionam, deve-se ter em mente que nenhuma norma tem existência isolada, independente, solitária. Ao contrário, as normas jurídicas convivem umas com as outras, entrelaçam-se, complementam-se, ajustam-se reciprocamente, conjugando-se de forma harmoniosa (KELSEN, 1986).

1.3 Ordenamento jurídico O ordenamento jurídico é um conjunto de normas jurídicas organizadas que precisam ser coerentes e válidas entre si.

O ensinamento a partir do ordenamento jurídico é complexo, pois estes, em geral, têm um número muito grande de normas que não devem ser contraditórias entre si. As normas de um ordenamento jurídico devem obedecer à validade correspondente entre elas e devem ser coerentes entre si. Ao falarmos em ordenamento jurídico, não podemos deixar de citar a teoria da hierarquia – 35 –

Introdução ao Direito

das normas de Kelsen, conhecida também como teoria da pirâmide das normas jurídicas, pois esta teoria, além de clássica no Direito, é seguida pela doutrina jurídica em geral como a teoria fundamental do ordenamento jurídico.

A teoria da pirâmide das normas aceita o pressuposto de que o ordenamento jurídico corresponde a um conjunto de normas que se estabelecem de forma organizada e que seguem uma hierarquia. Esta obedece à seguinte ordem: em primeiro lugar, está a norma constitucional como a principal e mais elevada Norma Jurídica; em segundo lugar, estão as normas gerais; e, em último lugar, estão as normas individualizadas. Por normas gerais, entendemos as leis, os costumes, os decretos e a jurisprudência. Por normas individualizadas, entendemos as decisões judiciais e os negócios jurídicos.

Então, podemos elencar em ordem hierárquica as normas jurídicas segundo a teoria da hierarquia das normas de Kelsen: 1. constituição; 2. emendas constitucionais; 3. leis complementares; 4. leis ordinárias; 5. leis delegadas; 6. medidas provisórias; 7. decretos; 8. resoluções; 9. instruções normativas; 10. portarias; 11. contratos e sentenças.

1. A Constituição Federal é a norma hierarquicamente mais elevada, sendo que todas as normas abaixo dela precisam obrigatoriamente estabelecer uma relação de coerência com esta.

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2. A emenda constitucional modifica algumas partes do texto constitucional originário, sem a necessidade de este ser substituído totalmente.

3. A lei complementar se diferencia da lei ordinária por exigir um quorum de aprovação referente a sua formação. Este quorum é de maioria absoluta. A finalidade da lei complementar é de complementar o texto constitucional.

4. A lei ordinária exige um quorum de votação de maioria simples para ser criada. Sua finalidade é de criar normas gerais e abstratas.

5. De acordo com o art. 68 da CF/88, “As leis delegadas serão elaboradas pelo presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional”.

6. A medida provisória é executada pelo presidente da República; em casos de urgência e relevância, tem força de lei.

7. Os decretos são ordens que podem ser provenientes de autoridade superior ou órgãos. São atos administrativos.

8. As resoluções são provenientes do Poder Legislativo. Vide arts.

155, VI, 51, 52, 59,VII, 68§§ 2o e 3o da CF/88.

9. Instruções normativas são atos normativos.

10. A portaria se caracteriza por ser um documento derivado de um ato normativo.

11. O contrato é um negócio jurídico que estipula vínculo jurídico entre, pelo menos, dois sujeitos de direito.

Bobbio (1995) menciona que os ordenamentos jurídicos são compostos por uma quantidade incontável de normas que não podem deixar de ser criadas, pois precisam satisfazer as variadas necessidades da sociedade. Essas necessidades tornam-se cada vez maiores com o desenvolvimento das sociedades, consequentemente há a regulamentação de novas normas jurídicas.

Estas necessidades fazem com que os ordenamentos jurídicos se tornem complexos, pois, como as necessidades mudam com o tempo, há o surgi– 37 –

Introdução ao Direito

mento de novas necessidades e há também a necessidade da extinção de algumas normas. Mas o ponto crucial de um ordenamento jurídico é a questão da validade da norma. Esta não pode ser contraditória com o restante do ordenamento, a começar pela Constituição. De acordo com Dantas (2005, p. 9), “A complexidade de um ordenamento jurídico advém do fato de que a necessidade de regras de conduta, seja qual for a sociedade, é tamanha que não há poder ou órgão capaz de satisfazê-las sozinho”.

Por definição, um ordenamento jurídico deve ter, pelo menos, duas normas, pois se tiver apenas uma norma não será considerado um ordenamento jurídico. Na prática, no entanto, os ordenamentos jurídicos são um conjunto com um número quase incontável de normas. Para cada estado, há um ordenamento jurídico diferente, constituído a partir das necessidades de regulação das condutas de cada nação.

Bobbio (1995, p. 34) menciona que: “[...] se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advêm que os principais problemas mais conexos com a existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si”.

De acordo com a teoria de Kelsen sobre a validade das normas de um ordenamento jurídico, o fundamento de validade de toda norma deve estar amparada na Norma Fundamental. Como vimos no tópico anterior, a Norma Fundamental valida todas as outras normas do ordenamento. A princípio, Kelsen chama a Norma Fundamental de hipotética, mas em seus últimos trabalhos, Kelsen a denomina não mais como hipotética, mas como ficcional.

Por conta da teoria da Norma Fundamental é que podemos dizer que o ordenamento jurídico é um sistema porque todas as normas são válidas de acordo com a Norma Fundamental.

Podemos dizer que o ordenamento jurídico não aceita normas contrárias entre si: se houver contradição, há antinomia. Por antinomia jurídica, entende-se a contradição existente entre normas jurídicas, e essa contradição pode ser real ou aparente. De acordo com Bobbio (1995), a antinomia das normas é uma das maiores dificuldades que os juristas encontram.

Com base na Teoria Geral do Direito, apontamos a origem do grego Anti = oposição + nomos = norma, conceituando antinomia como “Conflito – 38 –

Introdução ao Estudo do Direito

entre duas normas jurídicas, cuja solução não se acha prevista na ordem jurídica” (AQUAVIVA, 2003).

Bobbio (1995, p. 49) menciona também que: Devido à tendência de cada ordenamento jurídico se constituir em sistema, a presença de antinomias em sentido próprio é um defeito que o intérprete tende a eliminar. Como antinomia significa o encontro de duas preposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema normativo, o encontro de duas normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão a eliminação de uma das duas normas (no caso de normas contrárias também a eliminação das duas).

Só existirá antinomia real se, depois da análise acertada das duas normas, a divergência entre elas permanecer. E por isso é conhecida como a divergência entre duas normas contraditórias, proveniente de poderes eficazes em uma mesma esfera normativa, a qual coloca o sujeito responsável por aplicar o Direito, em um ponto injustificável de seleção, não podendo escolher por uma delas sem ferir a outra.

Como ressalta Raz (1974, p. 94-95), “A funcionalidade, portanto, de uma norma (hipotética) fundamental é estabelecer a nota da unidade de um ordenamento jurídico, pois, o ordenamento jurídico não é um conjunto de normas escolhidas ao acaso”.

Para Ferraz Jr. (2008, p. 171-173), o ordenamento jurídico, Em termos mais elaborados, consolida um sistema dinâmico, aberto, coeso, heterogêneo e circular, composto de elementos normativos e não normativos, associados a regras estruturais, norteado pelas ideologias (de origem interna ou externa) em voga naquele corpo coletivo.

Ferraz Jr. (2008, p. 172-173) conceitua o ordenamento jurídico como um sistema: O ordenamento jurídico se caracteriza como sistema, conjunto de contornos identificáveis (sabe-se o que está dentro e o que está fora), formado por repertório (feixe de elementos normativos e não normativos interligados) e estrutura (somatório de regras estruturais e das relações por elas estabelecidas).

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Introdução ao Direito

Os ordenamentos jurídicos, para Bobbio (1995), podem ser simples ou complexos, dependendo das normas que os compõem. Ordenamentos derivados de juristas e historiadores são caracterizados como complexos.

Segundo Bobbio (1995, p. 38), “a complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho”.

Muitas são as definições dadas pelos autores aqui citados sobre o ordenamento jurídico. Podemos, então, dizer que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com uma configuração ordenada ou categorizada; há estágios distintos, com as normas mais resistentes, e estágios secundários, com as normas mais inferiores. Em resumo, no estágio superior, ficam as normas constitucionais; posteriormente, as normas

legais; seguidamente, as normas julgadas; e, por último, as normas contratuais.

1.3.1 Teoria das lacunas

Em um ordenamento jurídico no qual há ausência de determinadas normas, estas são chamadas de lacunas. Já em um ordenamento jurídico em que não há lacunas, chama-se de ordenamento completo.

Para Bobbio (1995, p. 49): Por “completude” entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna” (num dos sentidos do termo “lacuna”), “completude” significa “falta de lacunas”. Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.

Segundo Lemke (2005), lacuna da lei é a ausência da norma legal para determinado caso concreto. O referido autor cita Larenz e expõe que lacuna “[...] significa a ausência de uma regra determinada, que seria de se esperar no contexto global daquele sistema jurídico” (LARENZ apud LEMKE, 2005, p. 10-11).

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Introdução ao Estudo do Direito

Segundo Kelsen (1998, p. 172), a teoria das lacunas no ordenamento jurídico é errônea, pois, para ele: Esta teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta. A aplicação da ordem jurídica vigente não é, no caso em que a teoria tradicional admite a existência de uma lacuna, logicamente impossível. Na verdade, não é possível, neste caso, a aplicação de uma norma jurídica singular. Mas é possível a aplicação da ordem jurídica - e isso também é aplicação do Direito.

Por sua vez, Diniz (2002, p. 70) conceitua as lacunas dizendo que elas são “[...] faltas ou falhas de conteúdos de regulamentação jurídico-positiva para determinadas situações fáticas, que admitem sua remoção por uma decisão judicial jurídico-integradora”.

São muitas as classificações das lacunas, com relações bastante diferentes e com perspectivas distintas. A fim de preservar que o tema fique monótono, relacionamos as principais a respeito das lacunas.

A mais antiga das classificações se deve a Zitelmann, segundo o qual as lacunas se dividem em autênticas e não autênticas. Aquelas serão observadas quando a lei não dispor de resposta para determinado caso concreto, enquanto estas serão vislumbradas quando a lei apresentar uma solução indesejável para determinado fato-tipo. Neste ínterim, considera-se que a solução prevista pela lei é insatisfatória. A autora observa que apenas a lacuna autêntica é uma lacuna jurídica, considerada propriamente dita, pois a não autêntica é apenas uma lacuna política ou crítica (DINIZ, 2002).

Bobbio (1995), de outro turno, estabelece a existência de lacunas reais (iure conditio) e lacunas ideológicas, ou impróprias (iure condendo). Nesta classificação, as lacunas reais são lacunas propriamente ditas, enquanto as lacunas ideológicas surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de Norma Justa.

Diniz (2002) lembra que a doutrina alemã distinguiu as lacunas em primárias, ou originárias, e secundárias, posteriores ou derivadas. As primeiras existem desde o surgimento da norma, e as segundas são as que aparecem posteriormente, decorrendo de modificações nos valores ou das situações de fato.

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Introdução ao Direito

Lemke (2005, p. 11), por sua vez, expõe a distinção entre as lacunas normativas e as axiológicas. As primeiras referem-se à ausência de solução no sistema, e, quando se trata das últimas, não há ausência de regra, mas sim uma regra insatisfatória ou injusta na opinião do aplicador da decisão: “[...] as normativas levam a uma interpretação praeter legem, enquanto as axiológicas produzem uma interpretação contra legem”.

Perelman (2004, p. 67) destaca a classificação das lacunas em intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem resulta da omissão do legislador. As praeter legem “[...] são criadas pelos intérpretes que, por uma ou outra razão, pretendem que certa área deveria ser regida por uma disposição normativa, quando não o é expressamente [...]”. Já a lacuna contra legem pode ser dita como o “[...] encontro às disposições expressas da lei, é também criada pelos intérpretes, que, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita.” (PERELMAN, 2004, p. 66-67).

Para finalizar, Diniz (2002, p 95) menciona que: [...] ante a consideração dinâmica do direito e a concepção multifária do sistema jurídico, que abrange um subsistema de normas, de fatos e de valores, [...] três são as principais espécies de lacunas: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.

De acordo com o que foi exposto, existem muitas outras categorizações.

Contudo, as apresentadas aqui são consideradas as mais relevantes para o entendimento do tema.

1.4 Fontes do Direito Neste tópico, vamos contemplar os diversos conceitos sobre as fontes do Direito, conferindo alguns dos principais autores e seus ideais acerca do tema, embora, não exista uma igualdade nos pensamentos e nas definições do que vem a ser fonte do Direito.

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Introdução ao Estudo do Direito

A fonte do Direito pode ser entendida como o alicerce, o local de onde é originário o Direito. “Fonte”, do latim fons ou fontis, significa “nascente de água”. Esta comparação é feita por Nader (2005, p. 141) quando diz: “[...] remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”.

Seguindo esta mesma analogia, Nunes (2003, p. 71) completa: “[...] a fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível”.

O termo fontes de Direto é definido por muitos autores como a origem do Direito. Para Diniz (2001, p. 278), não é diferente, tanto que ela sugere que fonte seja correspondente à origem primária do direto: “Fonte jurídica” seria a origem primária do Direito, confundindo-se com o problema da gênese do Direito. Trata-se da fonte real ou material do Direito, ou seja, os fatores reais que condicionaram o aparecimento de Norma Jurídica.

Desta forma, temos que a fonte do Direito é a sua própria origem, constitui-se pelo que forma sua base.

1.4.2 Espécies de fontes do Direito As classificações existentes de fontes do Direito são as mais variadas.

Reale (1998, p. 139), por sua vez, afirma que a divisão de fontes em materiais e formais está totalmente equivocada, “[...] tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas”. Ele propõe outra classificação baseando-se na relação entre o Direito e o poder, qual seja: [...] quatro são as fontes de direito, porque quatro são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial , expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.

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Introdução ao Direito

Diniz (2001) classifica as fontes de Direito como fontes materiais, estatais e não estatais. Nader (2004), no entanto, classifica as espécies de fontes do Direito como históricas, formais e materiais.

Fontes do Direito são fatos e atos dos quais o ordenamento jurídico depende para a produção de normas jurídicas. Segundo Santos (2007, p. 10), entende-se por fonte jurídica o “local” de onde surge a Norma Jurídica.

O termo “fonte” não quer dizer propriamente aquele lugar no qual se origina o Direito, e sim aqueles lugares dos quais é possível extrair normas jurídicas ou nos quais se pode buscar o fundamento de validade dessas normas ou, ainda, indicando, segundo Reale (2011, p. 139), “[...] os processos de produção de normas jurídicas”.

Levando em consideração o que já foi dito, vamos discorrer sobre quatro classificações de fontes do Direito. São elas: Fontes materiais e fontes formais As fontes materiais são os fatores sociais e os valores de determinada sociedade em uma época definida, que inspiram e influenciam a produção do Direito Positivo, determinando tanto o surgimento quanto as mudanças e a extinção das normas jurídicas. Logo, fontes materiais, como aponta Gusmão (1997, p. 98), “[...] são as constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou matéria às regras jurídicas [...]”, às fontes formais do Direito.

Assim, as fontes materiais são fontes pré-jurídicas, de maneira que, como Reale (2011, p. 140) afirma, a expressão “fonte material” indica: [...] o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que se trata do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito.

Segundo Nader (2005, p. 142), as fontes formais “[...] são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas”. Ou, ainda, o elemento jurídico somente será considerado fonte se ele possuir o poder de “criar” o Direito. Assim, a lei, o – 44 –

Introdução ao Estudo do Direito

regulamento, o costume, o decreto, a jurisprudência e a doutrina são fontes formais, porque são os responsáveis por dar a uma regra o caráter de Direito Positivo e obrigatório.

Já as fontes materiais são fundadas pelos conflitos que surgem na sociedade e que são medidos pelos “fatores de direito”, como explica Nader (2005, p. 142) ao dizer que: [...] o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro das relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos.

Logo, fontes materiais não possuem o poder direto de criar a Norma Jurídica, mas norteiam e justificam a sua criação. Isso porque consistem o conjunto de valores que o Direito procura realizar e a realidade social, pois convergem para a formação do conteúdo ou da matéria da Norma Jurídica.

Fontes formais estatais As fontes estatais são as que se originam do Estado. Correspondem à lei e à jurisprudência. Vamos ver cada uma em separado.

As leis Buscando um melhor entendimento, temos a definição de Machado (2011, p. 80): Em nosso sistema jurídico existem duas espécies de leis, a saber: a lei ordinária e a lei complementar. São duas espécies de lei formalmente definidas, que se encartam no ordenamento jurídico em diferentes patamares hierárquicos, sendo a lei complementar superior à lei ordinária.

É, indubitavelmente, a mais importante das fontes de Direito existente, uma vez que representa toda a sociedade e foi criada por órgãos especiais, destinados a este fim, e constituídos pelo povo. Conforme expresso no art.

5o, inciso II, a Constituição Federal afirma que “[...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei [...]”. Também encontramos no art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil a seguinte afirmação: “[...] quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a – 45 –

Introdução ao Direito

analogia, os costumes e os princípios gerais de direito [...]”, tornando visível, desta forma, a importância desta fonte de Direito para o nosso ordenamento (NADER, 2005).

Para Montoro (2005, p. 383), “[...] é a lei que fixa as linhas fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos problemas do direito”.

Nader (2005, p. 148) considera a lei como “[...] o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”.

Já para Reale (1995, p. 146), a origem da lei: [...] é sempre certa e predeterminada. Há sempre um momento no tempo, e um órgão do qual emana o Direito legislado. A origem da lei, portanto, não sofre qualquer dúvida, porquanto o órgão, que tem competência para editá-la, já está anteriormente previsto, com sua linha de atividade claramente marcada no espaço e no tempo.

Segundo Del Vecchio (1972, p. 148), lei “[...] é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade”. Desta forma, a lei estabelece a vontade do povo, sendo criada por legisladores eleitos por este.

A jurisprudência Para Nunes (2005, p. 87), jurisprudência pode ser definida como “[...] o conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto”. Montoro (2005, p. 410) enfatiza a jurisprudência como “[...] o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais sobre casos semelhantes”. Já Nader (2005, p. 171) afirma ser a “[...] reunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente”.

Machado (2000, p. 63) explica que: A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um determinado assunto.

Neste contexto, Reale (1995, p. 158) menciona que: “Pela palavra “jurisprudência” (stricto sensu) devemos entender a forma de revelação do direito – 46 –

Introdução ao Estudo do Direito

que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

Fontes formais não estatais Correspondem às fontes não estatais o costume jurídico e a doutrina.

O costume jurídico Para Nader (2005, p. 157), o costume é “[...] uma prática gerada espontaneamente pela forças sociais”. O autor também relata que: “[...] a formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para resolverem problemas em jogo”.

Segundo Reale (1995, p. 146), o costume: [...] não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada. Geralmente não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social, que, aos poucos, se converte em hábito jurídico, em uso jurídico.

O Direito costumeiro nasce por toda parte, de maneira anônima, ao passo que a lei, desde a sua origem, se reveste de segurança e de certeza.

Já Montoro (2005, p. 405) assegura que o costume “[...] é a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória [...]”, relativa à determinada situação de fato e observada com a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.

A doutrina A doutrina é capaz de investigar e analisar o ordenamento jurídico de maneira crítica, por esta razão é denominada como fonte de Direito.

Montoro (2005, p. 415) explica que: [...] a doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.

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Introdução ao Direito

Da mesma forma, Nunes (2005, p. 103) afirma que doutrina “[...] é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito”.

A doutrina corresponde a uma importantíssima fonte do Direito, utilizada não somente para a constituição da Norma Jurídica, mas também para a interpretação e aplicação.

1.5 Princípios gerais do Direito É fundamental esclarecer o significado do vocábulo princípios dentro do ordenamento jurídico.

Os princípios gerais do Direito direcionam-se para todos os ramos do Direito, estão expressos nas normas formais, mas também emanam de todos os tipos de normas jurídicas. Não necessariamente estão expressos na lei, pois podem ser extraídos de princípios éticos e filosóficos.

Para Reale (1991, p. 300), os princípios são “[...] certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.

Silva (1991, p. 447) nos ensina que os “[...] princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica”.

Princípio é, por definição, segundo Mello (1981, p. 230): [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Decorrente das definições, podemos ver que os princípios correspondem a conceitos fundamentais e servem de base para a elaboração e aplicação do Direito.

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Introdução ao Estudo do Direito

1.5.1 Princípio da igualdade ou isonomia O Princípio da igualdade, conforme nos é explicado por Bastos (2001, p. 5), consiste no “[...] tratamento uniforme de todos os homens. Não se cuida, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida”.

Em nossa Constituição Federal de 1988, esse princípio está expresso em seu art. 5o caput, como podemos ver: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Pellegrini (2004, p. 53) expressa seu entendimento conforme descrito em relação ao princípio da igualdade, ou da isonomia: A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.

Bastos (2001, p. 7), ainda nos ensina que a igualdade formal corresponde ao “[...] direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados, ou ao menos não vedados, pelo ordenamento constitucional”.

Esse princípio tem por objetivo oferecer o mesmo tratamento para as partes que estão envolvidas em um processo.

No entendimento de Medeiros (2001, p. 104), ”[...] as partes se acham no litígio em pé de igualdade e essa igualdade, dentro do processo, outra coisa não é senão uma manifestação do Princípio da Igualdade dos indivíduos perante a lei [...]”.

O mesmo é apresentado por Silva (1997, p. 35): [...] a igualdade de tratamento, todavia, corresponde à igualdade nas oportunidades que serão oferecidas às partes no referente à pratica dos atos processuais, encontrando certa restrições em alguns casos legais, não sendo, portanto, absoluto [...]

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Introdução ao Direito

Na visão de Couture (apud THEODORO,1981, p. 182): [...] princípio da igualdade domina todo o processo civil e, por força a isonomia constitucional de todos perante a lei, impõe que ambas as partes da lide possam desfrutar, na relação processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais ônus e deveres.

Vemos que, para Nery Jr. (1996, p. 43), “[...] o princípio da isonomia processual é o direito que tem os litigantes de receberem idêntico tratamento pelo juiz”.

Conforme se observa do art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil, tem como objetivo “[...] assegurar às partes igualdade de tratamento”.

1.5.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa Nossa lei maior situou os destacados princípios conjuntamente em seu inciso LV, art. 5o: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”.

Marinoni (1996, p. 147) nos apresenta o seu entendimento sobre o princípio do contraditório: O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo.

No conhecimento de Sanseverino (1983), o princípio do contraditório é a perfeita combinação entre o princípio da ampla defesa e princípio da igualdade das partes. Conforme enuncia, O princípio constitucional da igualdade jurídica, do qual um dos desdobramentos é o direito de defesa para o réu, contraposto ao direito de ação para o autor, está intimamente ligado a uma regra eminentemente processual: o princípio da bilateralidade da ação, surgindo, da composição de ambos, o princípio da bilateralidade da audiência. (SANSEVERINO, 1983, p. 78).

A Constituição Federal de 1988 preceitua, em seu art. 5o, inciso LIV, que: [...] ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Juntamente com o art. 5º, inciso LV, da Carta Magna,

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Introdução ao Estudo do Direito “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O contraditório se efetiva, assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável (GRECO FILHO, 1996).

Segundo o que nos apresenta Portanova (2001, p. 162), “[...] o contraditório tem duplo fundamento, afigurando-se tanto em seu sentido lógico, quanto político (lato senso). O fundamento lógico é justamente a natureza bilateral da pretensão que gera a bilateralidade do processo”.

Silva (2000, p. 70) observa que: “O Contraditório é tido mesmo como o princípio norteador do próprio conceito da função jurisdicional”.

Nesta mesma direção, tem-se o Princípio da Ampla Defesa, que, segundo Portanova (2001), “traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado Democrático) em defesa de seus interesses, de alegar fatos e propor provas”.

Ainda seguindo o entendimento de Portanova (2001, p. 125), a ampla defesa “[...] não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático”.

Conforme Di Pietro (1997, p. 402), o princípio da ampla defesa é “[...] aplicável em qualquer tipo de processo que envolva o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas”

1.6 Ramos do Direito Neste tópico, vamos identificar os diversos ramos existentes na esfera do Direito, utilizando referências de alguns autores para apresentar o assunto.

Os diversos ramos do Direito nasceram em virtude da exigência que o Direito tem de ser específico, com o intuito de legitimar de maneira com– 51 –

Introdução ao Direito

petente os problemas atuais e os eventos do dia a dia na sociedade, que, por muitas vezes, são de grande complexidade.

Podemos classificar o Direito em dois grupos: Direito Público e Direito Privado; uma divisão bem antiga que originou do Direito Romano na qual as normas se classificam conforme a essência de determinado interesse.

Para Reale (1995, p. 319), os ramos do Direito estão divididos entre Público e Privado: A primeira divisão que encontramos na história da Ciência do Direito é a feita pelos romanos, entre Direito Público e Privado, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro diria respeito às coisas do Estado (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto que o segundo seria pertinente ao interesse de cada um (privatum, quod ad ingulorum utilitatem spectat).

A divisão clássica entre Direito Público e Privado dada pelos romanos, com base no critério da utilidade pública ou particular. Reale (1995) estabelece a divisão quanto à forma da relação jurídica e quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica, como podemos ver no quadro a seguir.

Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica.

Quanto à forma da relação.

Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito é público.

Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado.

Quando imediato e prevalecente o interesse particular, o Direito é privado.

Se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público.

Fonte: REALE, 1995, p. 336.

Ferraz Jr. (2001, p. 133) apresenta, a seguir, a diferença entre a esfera pública e a privada: Juridicamente, o Estado, um verdadeiro organismo (burocrático) de funções, um ente abstrato, produto do agir político transformado em fazer, guarda perante os indivíduos uma relação de comando supremo: soberania. O direito, explicado pela soberania, torna-se

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Introdução ao Estudo do Direito comando, relação de autoridade no sentido do poder. A distinção entre o poder soberano e sua esfera e o poder dos indivíduos em suas relações marca, assim, a distinção entre esfera pública e privada e, por conseguinte, entre direito público e privado.

Os ramos do Direito Público estudam a disciplina normativa do Estado.

Citaremos aqui apenas os principais ramos do Direito Público, pois a totalidade dos ramos do Direito é de uma dimensão muito vasta. São eles: Constitucional, Administrativo, Tributário, Eleitoral, Penal, Urbanístico, Ambiental, Econômico, Financeiro, Internacional Público, Internacional Privado, Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho. Por outro lado, pertencem ao Direito Privado os ramos voltados à compreensão do regramento jurídico dos particulares. Atualmente, os principais ramos que se enquadram nesta categoria são o Direito Civil, o Direito Comercial ou Empresarial, Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho.

Em síntese, a necessidade de separação entre o Direito Público e Privado decorre da necessidade de o jurista avaliar cada caso dos ramos de Direito da forma mais correta. Para Reale (1995, p. 319), “Toda ciência, para ser bem estudada, precisa ser dividida, ter as suas partes claramente discriminadas”.

Assim foram nascendo ramos do Direito, cada um atuando com função específica, mas ligados entre si quando há relação em sua matéria. A seguir, podemos analisar mais claramente os principais ramos do Direito: Direito Público

Direito do Constitucional

Direito Direito Direito Direito Direito Direito Direito Administrativo Tributário Penal Eleitoral Militar Urbanístico Internacional Direito Privado Direito Direito Direito Civil Empresarial Internacional Direito Difuso Direito do Direito Direito do Direito Trabalho Previdenciário Consumidor Ambiental

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Introdução ao Direito

No que diz respeito a Direito Público, prevalece o interesse público sobre o particular. O Direito Privado é aquele no qual prevalece o interesse imediato do particular e mediato do Estado. Elencamos, a seguir, alguns dos principais ramos do Direito.

1.6.1 Direito Constitucional O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, cujo objeto Reale (1995, p. 322) menciona como: O Direito Constitucional tem por objeto o sistema de regras referente à organização do Estado, no tocante à distribuição das esferas de competência do poder político, assim como no concernente aos direitos fundamentais dos indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade política.

Segundo Miranda (1990, p. 13-14), o Direito Constitucional refere-se: [...] à parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza.

1.6.2 Direito Administrativo O Direito Administrativo está elencado como um ramo do Direito Público. Segundo Reale (1995, p. 324), “o Direito Administrativo, de certa maneira, é o Direito dos serviços públicos e das relações constituídas para a sua execução”.

Reale (1995, p. 325) destaca também que: “[...] Direito Administrativo tem por objeto o sistema de princípios e regras, relativos à realização de serviços públicos, destinados à satisfação de um interesse que, de maneira direta e prevalecente, é do próprio Estado”.

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Introdução ao Estudo do Direito

1.6.3 Direito Financeiro Conceituando Direito Financeiro, Schwantz (2010, p. 14) cita que “o Direito Financeiro é o ramo do Direito Público que estuda a atividade financeira do Estado sob o ponto de vista jurídico”.

A atividade financeira do Estado é controlada pelo Direito financeiro.

Segundo Reale (1995, p. 334), “o Direito Financeiro é uma disciplina jurídica que tem por objeto toda a atividade do Estado no concernente à forma de realização da receita e despesa necessárias à execução de seus fins”.

Schwantz (2010) menciona que o Direito Financeiro possui autonomia própria, embora muitos autores ainda o considerem parte do Direito Administrativo. Sua autonomia, conforme cita o autor, dá-se em função de suas especificidades jurídicas que lhe conferem características únicas.

1.6.4 Direito Penal Direito Penal é um ramo do Direito Público que busca controlar atos de violência, reprimindo os delitos e permitindo, assim, defender a sociedade.

Conforme Reale (1995, p. 327): Não existe sociedade sem crime. É por esse motivo que a sociedade se organiza, para preservar-se contra o delito e atenuar-lhe os efeitos.

Não é no Direito Penal, porém, que se estuda o delito como fato social, que é objeto da Criminologia, baseada em pesquisas de ordem sociológica, antropológica, psicológica etc. O Direito Penal estuda, mais propriamente, as regras emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade.

Fragoso (2004, p. 3) menciona que: “[...] o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de característica sanção penal”.

1.6.5 Direito Internacional O Direito Internacional público regula as relações correspondentes à comunidade internacional. Segundo Reale (1995, p. 327), “[...] podemos dizer que o Direito Internacional tem por objeto de estudo a experiência jurídica correspondente à comunidade internacional e seu ordenamento jurídico”.

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Introdução ao Direito

Conforme Reale (1995) apresenta, a incidência do Direito Internacional ocorre entre nações. Por exemplo, quando o Brasil faz contato com outro país para solucionar dificuldades mútuas.

O Direito Internacional privado, por sua vez, é descrito por Reale (1995, p. 332) da seguinte maneira: O Direito Internacional Privado é, às vezes, incluído na esfera do Direito Privado. A sua finalidade, alega-se, é a satisfação de interesses de particulares, pertencentes a nações diversas e, por conseguinte, pertencentes a sistemas jurídicos distintos, cujas normas podem ser conflitantes.

1.6.6 Direito Tributário O Direito Tributário é a base, é o fisco e o contribuinte. No que se refere às ligações entre o fisco (fazenda) e o contribuinte, seu conceito marcante é o fato gerador da incidência fiscal. Exemplo: Imposto predial e o imóvel.

O Direito Tributário é o ramo do Direito que regula a formação, a fiscalização e a arrecadação de tributos, diferenciando-se, contudo, do Direito Financeiro, que tem o propósito de arrecadar tributos.

1.7 Funções do Direito A função do Direito deve estar relacionada com a busca constante da efetivação da justiça. Devemos estar cientes que, para isso, é necessário, por um lado, ter ética profissional e, por outro, contar com valores básicos para colaborar na realização da função social do Direito.

A primeira função social do Direito é prevenir conflitos, evitando, sempre que possível, a colisão de interesses. O conflito gera o litígio e este, por sua vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade não tolera o estado litigioso, pois necessita de ordem, tranquilidade e equilíbrio em suas relações.

Por este motivo, o Direito tem o objetivo de prevenir conflitos. A segunda função do Direito é compor conflitos que acabam por ocorrer não obstante toda prevenção exercida por ele, e isto é feito por meio do critério jurídico (CAVALIERI, 2008).

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Introdução ao Estudo do Direito

Na opinião de Rocha (2003), a primeira grande função do Direito é de direção de condutas. Deve estabelecer normas que determinam pautas de comportamentos tidos como socialmente desejáveis (ex.: o pagamento de IPVA pelo contribuinte proprietário de automóvel, a troca de produtos avariados pelo seu fornecedor etc.). Revela, pois, a aptidão do Direito de fazer com que grupos sociais aceitem os modelos normativamente estabelecidos.

Muitos são os entendimentos dados ao Direito; destacamos aqui alguns deles. Nas palavras de Kant (1954, p. 80), “Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade”. Na opinião de Kelsen (1974, p. 57), “[...] o Direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma Norma Fundamental, todas as outras normas que o integram”. De acordo com Ehrlich (1986, p. 24-25), “o direito é ordenador e o suporte de qualquer associação humana e, em todos os lugares, encontramos comunidades porque organizadas”. Isto posto, temos aqui exemplos e posicionamentos das mais variadas concepções sobre o Direito, por meio das diferentes áreas do conhecimento: Kant, sob a ótica da Filosofia; Kelsen, com a concepção da Ciência do Direito; e Ehrlich, com a compreensão da Sociologia.

“Sem maiores indagações, podemos dizer que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.” (REALE, 1995, p. 2).

Já a autora Diniz (2001, p. 228) narra os efeitos produzidos pelo Direito no meio social, concluindo que: a) O direito emana da sociedade: como resultante do poder social que o apóia e o impõe aplicando sanções aos transgressores; como reflexo dos objetivos, valores e necessidades sociais, pois procura assegurar o respeito aos valores e necessidades sociais, pois procura assegurar o respeito aos valores que os membros da sociedade consideram necessários à convivência social [...]. b) O direito influencia a sociedade com um instrumento de controle social, reconhecido pela comunidade: por conter normas imperativo-aotorizantes, isto é, que impõem deveres aos seus destinatários, autorizando aplicação da sanção em caso de sua violação; por garantir a manutenção da ordem social existente; por ser o principal agente da

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Introdução ao Direito mudança social, pois o legislador, ao elaborar a lei, o administrador e o juiz ao aplicá-la, o advogado e o assessor jurídico ao orientarem empreendimentos, contratos etc. estão contribuindo para a modificação da realidade social.

A autora também implementa seu argumento assegurando que o Direito é um fato social que compreende dois aspectos: a ação e a norma. Tal dualismo epistemológico leva a separar a Sociologia jurídica, que se ocupa da ação, da ciência do Direito, que trata da norma, mas ambas as ciências se implicam porque a conduta, o objetivo sociologicamente observável, assume caráter de juridicidade em função das normas jurídicas em vigor. (DINIZ, 2001).

O Direito incessantemente teve sua função social. A Norma Jurídica existe a fim de governar as relações jurídicas, assim, o respeito da norma deve atingir o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu alvo, não há como governar as relações jurídicas, e, consequentemente, não efetiva a sua função, o seu propósito.

Além do mais, deve pronunciar-se que a função social do Direito é compatibilizar os direitos e as garantias do homem e do cidadão, no sentido de constituir mecanismos de políticas públicas, as quais oportunizam que direitos e garantias se confirmem no plano tático. Convém expressar que o cumprimento dos Direitos oportuniza ao homem, ao cidadão, à empresa e ao empresário conseguir, do Estado, da sociedade e do mundo em que habitam, as circunstâncias fundamentais para se fortalecer e semear seus planos, sonhos e escolhas em um espaço próprio.

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3 Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Janes Sandra Dinon Ortigara

Neste segundo capítulo, trataremos das principais questões que envolvem o Direito do Trabalho e a sua conceituação. Além de estudarmos o conceito, faremos um breve apanhado histórico.

Veremos também os princípios que regem este ramo específico do Direito, além das fontes do Direito do Trabalho. Ao final do capítulo, veremos os principais direitos e obrigações do trabalhador e do empregador. Neste capítulo, que se dedica a estudar o Direito do Trabalho, veremos os principais posicionamentos doutrinários e a relação de trabalho entre empregado e empregador, regida pela legislação trabalhista.

2.1. Aspectos teóricos e práticos do Direito do Trabalho Resumidamente podemos entender Direito do Trabalho como o conjunto de princípios, normas, leis e instituições que regem as relações do trabalho subordinado. Os sujeitos do Direito do Tra-

Introdução ao Direito

balho são o empregado e o empregador, como disposto no art. 3o da CLT, enquanto que o objeto do Direito do Trabalho é a relação de trabalho entre o empregado e empregador.

Por empregador, entende-se a pessoa física, prestadora de serviços habituais mediante remuneração com subordinação. Esta definição não cabe a toda espécie de trabalhador, mas ao empregado subordinado, e não ao servidor público, por exemplo. Já a definição de empregador não é tão delimitada.

Entende-se por empregador a pessoa física ou jurídica que assalaria, admite e dirige a prestação pessoal dos serviços, como está expresso no art. 2o da CLT. Alguns teóricos consideram o Direito do Trabalho como um ramo do Direito Público; outros consideram um ramo do Direito Privado; e há aqueles que o consideram como um ramo do Direito Público e igualmente do Direito Privado, desta forma, aceitam uma natureza mista. Segundo Ferraz (2003, p. 142): A natureza pública ou privada das situações depende, como vimos, tanto das normas incidentes (regidas ou pelo princípio da soberania ou da autonomia privada), [...]. Ora, o mesmo ocorre com as especificações do direito público e privado, com a identificação de seus ramos. O objetivo é o mesmo: criar condições para decidibilidade com certeza e segurança.

Inicialmente considerava-se o Direito do Trabalho essencialmente de natureza privada, mas com o crescimento do domínio do Estado passou-se a admitir também uma natureza pública incorporada a ele, pois, no âmbito estatal, surgem os conjuntos normativos de natureza pública por meio dos atos e interesses públicos, como a previdência social e normas que regulam o trabalho em geral, sendo que estas são reguladas pelo próprio Estado.

Os teóricos que defendem que o Direito do Trabalho faz parte do ramo do Direito Privado argumentam que, embora o Direito do Trabalho seja regulado por normas de ordem pública, pois impõem limites estabelecendo obrigações e deveres às partes contratantes na relação empregatícia, o Estado não é participante de um dos lados na relação de trabalho, nem do empregado, nem do empregador. Assim, esta relação se caracteriza no âmbito privado, pois predomina o interesse dos particulares. Segundo esta perspectiva, baseiam-se também a teoria do titular da ação e a teoria dos interesses em jogo.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Há os teóricos que defendem que o Direito do Trabalho tem características do Direito difuso. Este, por sua vez, podemos entender como o Direito que ultrapassa o interesse de um indivíduo. Sendo considerado como interesse da sociedade, podemos considerar o Direito do meio ambiente como um Direito difuso, assim como alguns teóricos consideram o Direito do Trabalho, pois, segundo eles, ultrapassa o interesse de apenas um indivíduo.

Segundo Nunes (2006, p. 135): [...] cada vez mais o Estado intervém na órbita privada, não só para garantir os direitos ali estabelecidos, mas para impor normas de conduta, anular pactos e contratos, rever cláusulas contratuais, etc. Há, de fato, uma nova concepção social do Direito”. Ainda de acordo com Nunes (2006) esta nova concepção atinge o Direito do Trabalho e este se torna um ramo do direito difuso. O autor especifica direito difuso como sendo o Direito em que os titulares não podem ser identificados.

O Direito do Trabalho relaciona-se com outros ramos do Direito, como o Direito Previdenciário, o Direito Civil, o Direito Internacional, o Direito Penal, entre outros. Até mesmo na Constituição Federal, em seu art. 7o, estabelece as garantias mínimas dos trabalhadores urbanos e rurais visando uma melhoria da sua condição social. A emenda constitucional 45/04 alterou o texto original, gerando uma nova redação no art. 114 da CF/88, definindo a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar, caso haja o não cumprimento da lei entre empregados e empregadores.

Desta forma, os conteúdos trabalhistas são analisados pela Justiça Especializada do Trabalho. Como podemos ver no art. 114 e incisos da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

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Introdução ao Direito V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art.

195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º [...] § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.» (NR)

2.1.1 Evolução histórica do Direito do Trabalho No âmbito de formação histórica do Direito do Trabalho, Delgado (2010) menciona que este ramo do Direito nasceu de fatores políticos, econômicos e sociais. O autor cita também que os fatores econômicos influenciaram na criação do Direito do trabalho à medida que, com a criação das grandes indústrias, houve a precisão de mão de obra assalariada para suprir as necessidades de produção da indústria emergente. O aspecto social, segundo Delgado (2010), também influenciou na criação do Direito do Trabalho, pois a classe proletária se localizou em torno das grandes indústrias da Europa e dos Estados Unidos, dando assim uma nova identidade profissional para as classes operárias. A influência da política na criação do Direito do Trabalho deu-se devido a ações criadas e desenvolvidas pela sociedade Civil e pelo Estado, objetivando esclarecer preceitos para que se desenvolvesse a forma de – 62 –

Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

contratação e de gerenciamento da força de trabalho para o sistema produtivo (DELGADO, 2010).

No Brasil, a abolição da escravatura surgiu como um marco histórico para o Direito do Trabalho. Segundo Nascimento (2011, p. 88): “Abolida a escravidão e proclamada a República, iniciou-se o período liberal do direito do trabalho, caracterizado por algumas iniciativas que, embora sem maior realce, contribuíram para o ulterior desenvolvimento da nossa legislação”.

A partir deste momento, eventos históricos marcaram a evolução do Direito Trabalhista no Brasil. Delgado (2010, p. 100) cita que: “O primeiro período significativo na evolução do direito do Trabalho no Brasil estende-se de 1988 a 1930, identificando-se sob o epíteto de fase de manifestações incipientes ou esparsas”. Quanto à segunda fase de evolução do Direito do Trabalho no Brasil, Delgado (2010, p. 103) menciona: O segundo período a se destacar nessa evolução histórica será a fase de institucionalização (ou oficialização) do Direito do Trabalho. Essa fase tem seu marco inicial em 1930, firmando a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista até final da ditadura getulista (1945).

Buscando unificar as leis trabalhistas e estabelecer critérios, surgiu, em 1943, a Constituição de Leis do Trabalho (CLT), que rege as relações trabalhistas até o momento no Brasil. Nascimento (2011, p. 163) esclarece que: Foram reunidas as leis sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, [...].

Seguindo este contexto, apresenta-se a evolução histórica do Direito do Trabalho, que se desenvolveu a partir de acontecimentos históricos envolvendo a sociedade moderna. Neste sentido, destaca-se a Revolução Industrial como um acontecimento de suma relevância para o surgimento do Direito do Trabalho. Como afirma Nascimento (2011, p. 32): O direito do trabalho surgiu como conseqüência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desen-

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Introdução ao Direito volvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes.

Delgado (2010, p. 82) afirma, também, que: “O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas”. O autor menciona ainda que essas transformações fizeram da relação do trabalho subordinado o centro do processo produtivo da sociedade da época.

No contexto da origem e evolução histórica do Direito do Trabalho, Delgado (2010, p. 62) cita: No que tange a sua origem e evolução na história, caracteriza-se por ser ramo especializado do Direito, oriundo do segmento obrigacional civil, porém dele se apartando e se distanciando de modo pronunciado. É ramo especializado que se construiu a partir da específica relação jurídica de trabalho – o vinculo de emprego.

Ainda quanto à origem do Direito do Trabalho, Delgado (2010, p. 78) apresenta: O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.

Delgado (2010) também menciona que o Direito do Trabalho implantou controles para o sistema econômico iniciado com a Revolução Industrial do século XVIII, inserindo a civilidade e procurando suprimir maneiras cruéis utilizadas por esta economia para tratar a força de trabalho.

2.1.2 Conceito, natureza e características do Direito do Trabalho Como já vimos, o Direito do Trabalho têm como sujeitos o empregado e o empregador, e seu objeto é a relação trabalhista entre ambas as partes.

O Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados. (DELGADO, 2005).

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Segundo Martins (apud DIAS, 2009, p. 32), Direito do Trabalho: [...] é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.

Muitas são as definições do direito do trabalho pelos doutrinadores, mas há dois eixos principais de teorias, que se dividem em teoria objetiva e teoria subjetiva. A teoria objetiva dá mais enfoque ao trabalho, enquanto a teoria subjetiva foca mais o trabalhador. A posição subjetiva tem origem na formação histórica do Direito do Trabalho, na medida em que visa à proteção dos trabalhadores. Para Gomes e Gottschakl (2004, p. 9), direito do trabalho é: [...] o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados ou equiparados - e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele.

Donato (1979, p. 6) adota uma definição objetiva para o Direito do Trabalho ao afirmar que é o “[...] corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”.

O Direito do Trabalho é o ramo do Direito que regula as relações de trabalho subordinado por meio das normas jurídicas específicas. Estas, por sua vez, determinam os sujeitos e as organizações, e tem como finalidade a proteção da atividade e da estrutura desse trabalho caracterizado como subordinado.

Além das normas jurídicas positivadas, o Direito do Trabalho é composto pelo conjunto de princípios que também disciplinam e regulam a relação de trabalho entre empregados e empregadores.

Moraes (2003, p. 39) ressalta que o Direito do Trabalho também regula eventualmente o trabalho autônomo, quando define o Direito do Trabalho como o: Conjunto de princípios e de normas que regulam as relações jurídicas oriundas da prestação do serviço subordinado e excepcionalmente do autônomo, além de outros aspectos destes últimos, como conseqüência da situação econômica das pessoas que o exercem.

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Introdução ao Direito

Quanto às funções do Direito do Trabalho, a doutrina diverge quanto a sua função essencial, havendo pelo menos seis posições diferentes em relação às funções do Direito do Trabalho: normativa, tutelar, social, econômica, coordenadora e conservadora. Posteriormente analisaremos cada uma em separado.

Delgado (2010, p. 62) menciona que: “[...] é segmento jurídico que cumpre objetivos fortemente sociais, embora tenha também importantes impactos econômicos, culturais e políticos”. Mas esta posição diverge entre os teóricos, como veremos posteriormente.

As normas jurídicas do Direito do Trabalho englobam, por exemplo, o registro do empregado, o contrato de trabalho, a despedida, a rescisão, os salários e reajustes, a jornada de trabalho, entre outros. Essas normas regulamentam também o chamado Direito Coletivo do Trabalho, que trata dos acordos coletivos de trabalho, da organização sindical, do direito de greve etc.

Importante elucidar a posição de Reale (1995) a respeito do Direito do Trabalho. Para ele: [...] estabelece-se como um sistema de regras e princípios que regulamentam as relações entre empregados e empregadores, além de regular as atividades das entidades representativas e organizar órgãos Previdenciários e de Seguridade sociais, o Direito do Trabalho busca ainda, solução de conflitos entre indivíduos e as categorias profissionais permitindo assim o benefício da coletividade.

O Direito do Trabalho possui características que o distinguem dos demais ramos do Direito, por ser um ramo com peculiaridades próprias.

Dessa forma, podemos dizer que o Direito do Trabalho é um ramo autônomo do Direito.

Sobre a autonomia legislativa do Direito do Trabalho, Nascimento (2011, p. 346) cita: A elaboração legislativa do direito do trabalho não é recente, e podem ser apontados como antecedentes históricos os Estatutos das Corporações de Ofício, da Idade Média. No período da sua expansão na Europa, foi buscar as suas diretrizes no direito civil, em especial na locação de serviços, sendo essa a sua primeira fundamentação normativa. Na atualidade, goza o direito do trabalho de uma total e própria legislação, quer no plano constitucional, quer no nível da lei ordinária.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Este autor menciona que o Direito do Trabalho possui autonomia doutrinária, pois há uma extensa bibliografia trabalhista própria e princípios próprios. Ele também cita que o Direito do Trabalho possui autonomia didática, sustentando uma cadeira própria em faculdades de Direito e também em outros cursos, o que é permitido graças a sua maturidade científica. Nascimento (2011) enfatiza que o Direito do Trabalho possui também autonomia jurisdicional, pois possui uma jurisdição especial, que se trata da Justiça do Trabalho.

No âmbito da estrutura jurídica própria do Direito do Trabalho, Delgado (2010, p. 62) aduz: No que diz respeito à sua estrutura jurídica, é composto essencialmente por normas imperativas (e não dispositivas). Além disso, no seu cerne normativo, têm decisiva presença os princípios jurídicos, notadamente seus princípios jurídicos especiais e os princípios jurídicos gerais, inclusive de matriz constitucional, que sejam valorizadores da dignidade da pessoa humana e do trabalho e emprego. Outra peculiaridade de relevo reside no fato de possuir, internamente, duas dimensões: a dimensão individual, que gira em torno da regulação do contrato de trabalho, e a dimensão coletiva, que gira em torno das relações e seres coletivos trabalhistas.

Lima (2004 apud NORONHA NETO, 2005) indica as principais características que diferenciam este ramo jurídico dos demais: a socialidade, a imperatividade, o protecionismo, o coletivismo, a justiça social e a distribuição de riqueza.

A fim de fixar o que consideram caracteres fundamentais do Direito do Trabalho, Moraes Filho e Moraes (1995) fizeram a seguinte exposição: a) é um direito in fieri, um werdendes Recht, que tende cada vez mais a ampliar-se; b) trata-se de uma reivindicação de classe tuitivo por isso mesmo; c) é intervencionista, contra o dogma liberal da economia, por isso mesmo cogente, imperativo, irrenunciável; d) é de cunho nitidamente cosmopolita, internacional ou universal; e) os seus institutos mais típicos são de ordem coletiva ou socializante; f ) é um direito de transição, para uma civilização em mudança.

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Introdução ao Direito

Na mesma linha de pensamento, Barros (2005) defende que: [...] entre as características do Direito do Trabalho, a doutrina nacional aponta: a) a tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito “tuitivo”, de reivindicação de classe; c) de cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f ) o fato de ser um direito em transição.

Podemos dizer, desta forma, que o Direito do Trabalho detém a tutela na relação do trabalho entre pessoas privadas a fim de garantir uma relação autônoma de trabalho entre empregado e empregador, garantindo que não haja exploração pela parte economicamente mais forte, equilibrando as forças desiguais. Com a finalidade de garantir este equilíbrio, o Direito do Trabalho se pauta também em princípios jurídicos, como veremos a seguir.

2.1.3 Princípios do Direito do Trabalho Os princípios fundamentais de Direito do Trabalho asseguram a existência deste ramo do Direito, pois seus princípios regulam a força de poder entre as partes no contrato de trabalho e durante seu desenvolvimento. Ávila (2009, p. 80) nos ensina que: [...] os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários.

Podemos entender por princípios, no âmbito do Direito, uma espécie de enunciado lógico que serve como base ou condição de validade para os demais enunciados que compõem o Direito. O ramo do Direito do Trabalho tem seus princípios específicos, mas que tem certa variação, dependendo do teórico do Direito.

Segundo Nascimento (2011, p. 453), “os princípios estão no ordenamento jurídico caracterizando-se como valores que o direito reconhece, dos quais as regras jurídicas não se devem afastar para que possam cumprir adequadamente os seus fins”.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Delgado (2010, p. 180) menciona que: “O Direito Material do Trabalho segmenta-se em um ramo individual e em um ramo coletivo, cada um possuindo regras, institutos e princípios próprios”.

Lembremos que a CLT traz, em seu art. 8o, a previsão da possibilidade da utilização dos princípios por parte das autoridades administrativas e da Justiça do Trabalho: Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (CLT, 1943).

Quanto ao Direito Individual do Trabalho e ao Direito Coletivo, Delgado (2010, p. 181) esclarece que: Essa disparidade de posições na realidade concreta fez emergir um direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, a relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego.

O Direito Coletivo, ao contrário, é um ramo jurídico construído a partir de uma relação entre seres teoricamente equivalentes: seres coletivos ambos, o empregador de um lado e, de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizações sindicais.

Vejamos, então, os mais importantes princípios justrabalhistas indicados pela doutrina segundo Delgado (2010, p. 182): a) Princípio da Proteção (conhecido também como princípio tutelar ou tuitivo ou protetivo ou ainda, tutelar-protetivo e denominação congêneres); b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhecido ainda como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas); e) princípio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica);

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Introdução ao Direito f ) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda certos epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade contratual objetiva); g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também integralidade salarial, tendo ainda como correlato o princípio da irredutibilidade salarial); h) princípio da primazia da realidade sobre a forma; i) princípio da continuidade da relação de emprego; j) princípio in dúbio pro operario; k) princípio do Maior Rendimento.

a) Princípio da Proteção

Este princípio é uma proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro, ou trabalhador – visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho (DELGADO, 2010, p. 183). Este princípio tem o objetivo de proteger o empregado, especificamente, e não qualquer trabalhador, pois o servidor público não é assegurado pela CLT, mas por lei específica.

Na definição de Rodrigues (1996, p. 30), o Princípio da Proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, em vez de inspirar-se em um propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Ou seja, esse princípio tem por desígnio o amparo do empregado, que é a parte mais frágil na relação de emprego.

Segundo Martins (2012, p. 69), o Princípio da Proteção pode ser desmembrado em três partes: “a) o in dúbio pro operario; b) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; c) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador”. No entanto, outros autores classificam esses princípios de forma separada e independente, como podemos ver a seguir.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

b) Princípio da Norma Mais Favorável

Este princípio impõe ao jurista o dever de aplicar ao caso a medida que mais favorece ao trabalhador. Neste sentido, Süssekind et al.

(1997, p. 134) nos ensinam que: “[...] independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador”.

Godinho (2007, p. 199) afirma que não é somente na interpretação das normas que este princípio deve ser observado, mas também: [...] no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista).

Delgado (2010, p. 184) nos explica que: O presente princípio dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista).

Esse princípio também é citado na CLT, no art. 620, ao enunciar que: “[...] as condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”. Desta forma, assegura garantias aos trabalhadores, independentemente da posição hierárquica da norma.

c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas

Este princípio dá obrigatoriedade e imperatividade às normas trabalhistas em relação a outras normas. Segundo esse princípio, não pode haver transações ou renúncia em relação às normas trabalhistas, salvo se houver previsão nos arts. 9o, 444 e 468 da CLT.

Para esse princípio, Delgado (2010, p. 196) expõe que: – 71 –

Introdução ao Direito [...] prevalece a restrição à autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. Esta restrição é tida como instrumento assecuratório eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face de desequilíbrio de poderes inerentes ao contrato de emprego.

Rodriguez (2000, p. 150) observa que “as regras de Direito do Trabalho têm, em geral, caráter imperativo e irrenunciável. [...] No caso das leis do trabalho, a imperatividade se baseia no interesse e na necessidade de organizar a economia e de preservar a espécie”. Ou seja, as normas não podem ser flexibilizadas pelas partes (empregador e empregado). Correspondem a normas imperativas, que estão acima da vontade das partes.

d) Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas

Este princípio é conceituado por Delgado (2010, p. 186) de forma que: “[...] traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato”.

Delgado (2010, p. 186), no seu vasto conhecimento, ainda expõe: A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento de liberdade obreira que resulta da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.

O Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas corresponde à impossibilidade de o empregado abdicar, voluntariamente, das vantagens que lhe são garantidas pela lei trabalhista. Tem por objetivo proteger o trabalhador contra possíveis coações que os empregadores possam vir a exercer por meio de ameaças, como a rescisão do contrato, por exemplo.

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (CLT).

e) Princípio da Condição mais Benéfica

Segundo Barros (2005, p. 170), o Princípio da Condição mais Benéfica [...] se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação ao artigo 468 da CLT.

Conforme podemos ver a seguir, o art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

No entendimento de Delgado (2010, p. 187): Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5, XXXVI, CF/88). Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado.

Maranhão et al. (1997, p. 129), por sua vez, conceituam o Princípio da Condição mais Benéfica como [...] o que determine a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis.

Desta forma, esse princípio assemelha-se ao Princípio da Norma mais Favorável. A diferença é que este aplica-se às cláusulas contratuais, enquanto aquele dirige-se às leis.

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Introdução ao Direito

Súmula no 51 do TST: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

f) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

O Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva diz respeito à expressão pacta sunt servanda, o que significa dizer que os pactos devem ser respeitados. Este princípio advém do Direito Civil, mas é de extrema importância para o Direito do Trabalho. Normalmente, esse princípio é estudado como “[...] princípio geral do direito (ou de seu ramo civilista) aplicável ao segmento juslaboral” (DELGADO, 2010).

Ainda conforme Delgado (2010) nos ensina, as cláusulas dos contratos de trabalho são cada vez mais o objeto de negociação entre empregadores e empregados. Este fato é marcado principalmente pelo fortalecimento das entidades representativas dos empregados.

Por este motivo, a observância do Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva é fundamental para a proteção da classe trabalhadora, conforme artigo a seguir.

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (CLT).

Há alterações que são permitidas, desde que não lesivas ao contrato de trabalho. Trata-se daquelas de menor importância, que não atingem as cláusulas efetivas do pacto entre as partes, como as do parágrafo único do art. 468 da CLT e do art. 7o, VI, CF/88, a saber: Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

Este princípio assegura o direito do trabalhador de ter o seu contrato de trabalho inalterado por parte do empregador, ou seja, assegura os direitos do empregado diante do empregador em relação ao contrato de trabalho.

g) Princípio da Intangibilidade Salarial

Este princípio refere-se ao direito que o trabalhador tem de receber a contraprestação por seu trabalho. Seu salário (advindo do seu trabalho) deve prover suas necessidades básicas como alimentação, moradia, educação, saúde, transporte etc. Garante também que o salário do trabalhador não seja reduzido, visando assegurar a estabilidade econômica do empregado.

O Princípio da Intangibilidade Salarial tem relação direta com o Princípio Constitucional: o princípio da dignidade do ser humano.

h) Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma

Este princípio assegura outra garantia para o trabalhador: a de que, mesmo se o trabalho não estiver documentado formalmente, ele tenha direitos, pois os fatos prevalecem sobre a forma. Também, se há discordância entre a realidade e o que está documentado, prevalecerá a realidade.

Delgado (2010, p. 192) nos apresenta a sua visão sobre este princípio: O princípio da primazia da realidade sobre a forma (chamado ainda de princípio do contrato realidade) amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/1916; art. 112, CCB/2002).

Sob a observação de Delgado (2010), podemos observar a mudança no Código Civil: Art. 85 do Código Civil de 1916 – Lei 3071/16

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Introdução ao Direito Art. 85. Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.

Art. 112 do Código Civil - Lei 10406/02.

Art.112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

i)

Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

Este princípio tem relação com a indeterminação do tempo de trabalho, pois pressupõe que o trabalhador deseja continuar prestando serviço para determinado empregador. Esse princípio encontra amparo tanto constitucional, em seu art. 7o, inciso I, quanto na súmula 212 do TST, assim como na CLT.

Segundo o que nos ensina Delgado (2010, p. 193): [...] tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a interação do trabalhador na estrutura e dinâmica empresarial. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade.

O Princípio da Continuidade da Relação de Emprego tem seu suporte teórico regulado pelos arts. 10 e 448 da CLT, conforme segue: Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Constituição Federal de 1988: Artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

De acordo com a Súmula no 212 do TST (Ônus da Prova – Término do Contrato de Trabalho – Princípio da Continuidade), o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados – 76 –

Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Esse princípio tem por objetivo definir que, em regra, os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado. Esta é mais uma garantia que o trabalhador tem em relação a seu emprego.

Pensamos ser importante analisar mais dois princípios fundamentais para o ramo do Direito do Trabalho: o Princípio in Dúbio pro Operario e o Princípio do maior Rendimento, como veremos a seguir.

j)

Princípio in Dubio pro Operario

É importante analisar este princípio, pois ele é um dos princípios mais antigos na doutrina referente aos princípios justrabalhistas.

Ele está diretamente ligado ao Princípio da Norma mais Favorável, como vimos anteriormente.

Conforme nos apresenta Leite (2006, p. 488), o Princípio in Dubio pro Operario “[...] consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação trabalhista. Afinal, o caráter instrumental do processo não se confunde com sua forma”.

Conforme Schiavi (2011), o Princípio in Dubio pro Operario deve ser aplicado somente no caso de se esgotar todas as possibilidades de avaliação precedentes.

Não obstante, em caso de dúvida, o Juiz do Trabalho deve procurar a melhor prova, inclusive se baseando pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece, intuição, indícios e presunções. Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim poderá optar pelo critério de aplicabilidade ou não do princípio in dubio pro operario como razão de decidir. (SCHIAVI, 2011, p. 83).

De uma forma geral, esse princípio corresponde ao fato de que, havendo dúvida, o aplicador da lei deverá aplicá-la da maneira mais benéfica ao trabalhador.

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Introdução ao Direito

k) Princípio do maior Rendimento

Conforme apresentado por Vilhena (1993, p. 127), o Princípio do maior Rendimento dispõe que: “[...] o empregado está na obrigação de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando serviços regularmente, disciplinar e funcionalmente”.

Daí podemos pressupor que o empregado deva agir conforme os valores da lealdade e da boa-fé no cumprimento de suas obrigações para com o empregador.

Desta forma, esse princípio fala a respeito do dever do empregado de dar o melhor trabalho em benefício do empreendimento ou da empresa.

Os princípios que fundamentam o ramo justrabalhista são de grande importância no âmbito do Direito do Trabalho, pois, além de assegurarem direitos ao trabalhador, preservam as conquistas alcançadas por estes no decurso da história das relações empregatícias e equilibram a relação entre partes desiguais economicamente.

2.1.4 Classificação das fontes do Direito do Trabalho Primeiramente, consideramos importante elencar as fontes do Direito em geral e do Trabalho, a fim de termos uma noção clara de quais são essas fontes, como podemos ver a seguir, para em um segundo momento classificarmos essas fontes em materiais e formais.

Importante ressaltar que, no Direito do Trabalho, as fontes de Direito não obedecem a uma hierarquia, como acontece no Direito em geral; em primeiro lugar, a finalidade do Direito do Trabalho se diferencia da finalidade do Direito comum: o Direito do Trabalho tem como objetivo a melhoria das condições sociais do trabalhador. Em segundo lugar, o princípio da Norma mais Favorável ao Trabalhador prevalece em relação ao Princípio da Hierarquia, desta maneira, ao haver conflito entre normas, não prevalecerá a norma hierarquicamente superior, mas a norma mais favorável ao trabalhador.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Fontes do Direito em geral e do Direito do Trabalho: 1. constituição; 2. leis; 3. atos do Poder Executivo; 4. sentença normativa; 5. convenções e acordos coletivos; 6. regulamentos de empresa; 7. disposições contratuais; 8. usos e costumes; 9. normas internacionais.

Podemos dizer que as fontes do Direito em geral são o “lugar” legitimador das regras jurídicas. Ao mesmo tempo em que legitimam e dão força obrigatória às normas jurídicas por meio da vigência e da eficácia, elas são válidas e aceitas por serem também fundamento de validade do próprio Direito, como vimos no primeiro capítulo deste livro.

De modo geral, podemos dizer que o Direito do Trabalho detém fontes formais e materiais, assim como o Direito em geral. São entendidas como fontes materiais os acontecimentos que orientam o legislador a publicar a lei.

Por fontes formais, entendemos aquelas impostas pelo ordenamento jurídico, e se fragmentam em diretas e indiretas.

No entendimento geral, o apontamento “fonte”, entre outras definições, pode ser conhecido como origem, proveniência. Podemos expressar desta forma: fonte como a origem das normas trabalhistas.

Para Ascensão (2003): As Fontes podem ser apreendidas conforme seu significado: •

Histórico (como o direito romano);

•

Instrumental (documentos que contêm as regras jurídicas – leis, códigos, etc.) Sociológicos ou materiais (condicionamentos sociais que produzem determinada norma);

•

Orgânico (órgãos de produção da norma jurídica);

– 79 –

Introdução ao Direito •

Técnico-jurídico ou dogmático (modos de formação e revelação das regras jurídicas).

O entendimento de Cassar (2009, p. 56) sobre a definição de fontes formais e materiais é muito esclarecedor para compreendermos as diferenças entre as duas fontes de Direito: [...] fontes materiais de Direito do Trabalho encontra-se num estágio anterior às fontes formais, porque contribuem com a formação do direito material; é antecedente lógico das fontes formais. O fenômeno da movimentação social dos trabalhadores, em busca de melhoria das condições de trabalho através de protestos, reivindicações e paralisações, constituem exemplos de fonte material de Direito do Trabalho.

Da mesma forma, as pressões dos empregadores em busca de seus interesses econômicos ou para flexibilização das regras rígidas trabalhistas também são consideradas fontes materiais. Em resumo, a fonte material de Direito do Trabalho é a ebulição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica. Afinal, as leis são confeccionadas para a satisfação dos apelos sociais e o direito para satisfazer a coletividade.

Desta forma, podemos entender que, se as fontes materiais são fruto de fenômenos sociais em geral, então as fontes materiais são provenientes do Estado, pois estas são consequência lógica das fontes materiais.

Podemos observar também a classificação adotada por Delgado (2010), a qual consegue detectar os principais âmbitos originários das fontes materiais, como podemos ver a seguir. a) Fontes Materiais Econômicas:

Para Delgado (2010, p. 129): As fontes materiais do Direito do Trabalho, sob a perspectiva econômica, estão, regra geral, atadas à existência e evolução do sistema capitalista. Trata-se da Revolução Industrial, no século XVIII, e suas consequências na estruturação e propagação do sistema econômico capitalista, da forma de produção adotada por esse sistema, baseada no modelo chamado grande indústria, em oposição às velhas fórmulas produtivas, tais como o artesanato e a manufatura. Também são importantes fatores que favoreceram o surgimento do ramo justrabalhista a concentração e centralização dos empreendimentos capitalistas, tendência marcante desse sistema econômico-social.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Todos esses fatos provocaram a maciça utilização de força de trabalho, nos moldes empregatícios, potencializando, na economia e sociedade contemporâneas, a categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relação de emprego.

b) Fontes Materiais Sociológicas:

É apresentado por Delgado (2010, p. 129) da seguinte maneira: [...] dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo. Esse processo, iniciado no século XVIII, especialmente na Inglaterra, espraiou-se para a Europa Ocidental e norte dos Estados Unidos, logo a seguir, atingindo proporções significativas no transcorrer do século XIX. A crescente urbanização, o estabelecimento de verdadeiras cidades industriais-operárias, a criação de grandes unidades empresariais, todos são fatores sociais de importância na formação do Direito do Trabalho: é que tais fatores iriam favorecer a deflagração e o desenvolvimento de processos incessantes de reuniões, debates, estudos e ações organizativas por parte dos trabalhadores, em busca de formas eficazes de intervenção no sistema econômico circundante.

c) Fontes Materiais Políticas:

Para Delgado (2010, p. 129), elas: [...] dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, de nítido caráter reivindicatório, como o movimento sindical, no plano das empresas e mercado econômico, e os partidos e movimentos políticos operários, reformistas ou de esquerda, atuando mais amplamente no plano da sociedade civil e do Estado. Observe-se, a propósito, que a dinâmica sindical, nas experiências clássicas dos países capitalistas desenvolvidos, emergiu não somente como veículo indutor à elaboração de regras justrabalhistas pelo Estado; atuou, combinadamente a isso, como veículo produtor mesmo de importante espectro do universo jurídico laboral daqueles países (no segmento das chamadas fontes formais autônomas).

d) Fontes Materiais Filosóficas (Político-Filosóficas):

Delgado (2010, p. 130), por sua vez, ensina que: [...] correspondem às ideias e correntes de pensamento que, articuladamente entre si ou não, influíram na construção e mudança do Direito do Trabalho. Em um primeiro instante, trata-se daquelas vertentes filosóficas que contribuíram para a derrubada da antiga

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Introdução ao Direito hegemonia do ideário liberal capitalista, preponderante até a primeira metade do século XIX. Tais ideais antiliberais, de fundo democrático, propunham a intervenção normativa nos contratos de trabalho, seja através das regras jurídicas produzidas pelo Estado, seja através das produzidas pela negociação coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilíbrio de poder inerente à relação de emprego. Nesta linha foram típicas fontes materiais, sob o prisma filosófico, o socialismo, nos séculos XIX e XX, e correntes político-filosóficas afins, como o trabalhismo, o socialismo-cristão, etc. Além dessas correntes de caráter socialista, trabalhista, social-democrático e congêneres, existem outras linhas de pensamento sistematizado que influenciaram, nos últimos cem anos, a criação ou mudança do Direito do Trabalho.

Cite-se por ilustração, o bysmarquianismo, no final do século XIX, o fascismo-corporativismo, na primeira metade do século XX, e, finalmente, o neoliberalismo, nas últimas décadas do século XX e início do século XXI [...].

Por fontes formais, podemos considerar aquelas que necessitam de um fenômeno exteriorizante, entendendo este fenômeno como as fontes materiais (como vimos anteriormente). As fontes formais são o meio pelo qual as regras e normas jurídicas se revelam. Como define Delgado (2010, p. 130), “[...] os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam instalam-se e cristalizam-se na ordem jurídica”.

Acrescentamos a definição de Cassar (2009, p. 58) para enriquecer a definição sobre fontes formais: As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obrigando os agentes sociais. É imposta e se incorpora às relações jurídicas. Ordena os fatos segundo valores, regula as relações e as liga a determinadas consequências

As fontes formais conferem o caráter positivo à Norma Jurídica porque emanam do Estado ou são asseguradas por este. Há dois tipos de fontes formais, as heterônomas e as autônomas.

a) Fontes Formais Heterônomas

Na visão de Cassar (2009, p. 58), “[...] são aquelas que emanam do Estado e normalmente são impostas ou aquelas em que o Estado participa ou interfere”.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Delgado (2010, p. 132) nos apresenta o seu conceito: Heterônomas seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado (é também heterônoma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada sentença normativa).

Ainda segundo Delgado (2010, p. 133): O Direito do Trabalho brasileiro constitui-se das seguintes fontes heterônomas: Constituição; leis (inclusive medidas provisórias); regulamentos normativos (expedidos mediante decretos do Presidente da República); tratados e convenções internacionais favorecidos por ratificação e adesão internas; sentenças normativas.

a) Fontes Formais Autônomas do Direito do Trabalho

Autônomas seriam as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociação coletiva privada (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). As regras autônomas – caso coletivamente negociadas e construídas – consubstanciam um autodisciplinamento das condições de vida e trabalho pelos próprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratização das relações de poder existentes na sociedade (DELGADO, 2010).

Desta forma, podemos entender por fontes autônomas: os costumes, as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho.

No Direito do Trabalho, predomina, de forma incontestável, o princípio da Norma mais Favorável, até mesmo sobre o princípio da hierarquia das normas, já que é possível haver conflitos entre normas, e neste caso uma norma inferior pode ser escolhida, em vez de uma superior, para beneficiar o trabalhador.

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Introdução ao Direito

Além das fontes de Direito do Trabalho propriamente ditas, há outros institutos que podem orientar a resolução de controvérsias trabalhistas, conforme elencados no art. 8o, § único, da CLT: Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Enfim, para resumir, as fontes materiais são os próprios fenômenos sociais, o fato social em si, e as fontes formais são aquelas que discorrem a regra jurídica de caráter de Direito Positivo. Estas podem ser de natureza estatal: constitucionais, leis, medidas provisórias, portaria; e de natureza privada: contratos, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho e contrato individual de trabalho.

2.1.5 Funções do Direito do Trabalho Podemos dizer que o Direito do Trabalho tem algumas funções específicas do seu ramo do Direito, sendo que as principais funções são: normativa, tutelar e social. No entanto, alguns teóricos acrescentam as funções: econômica, coordenadora e conservadora.

Função normativa O Direito do Trabalho tem função normativa pelo fato de que estabelece uma legislação que rege tanto as relações de trabalho quanto as soluções de controvérsia ou conflitos advindos dessas relações.

Função tutelar O Direito do Trabalho tem função tutelar porque protege o hipossuficiente; este que é a parte mais frágil economicamente na relação de trabalho, o empregado. O Estado agiria impossibilitando o abuso do trabalho humano.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Esta tutela decorre de leis e normas trabalhistas, ou seja, das fontes de Direito do Trabalho em geral.

Função social O Direito do Trabalho tem função social, pois, agindo na solução dos conflitos trabalhistas, atua, ao mesmo tempo, para assegurar a paz em sociedade. Os autores que defendem que o Direito do Trabalho tem função social excluem a possibilidade de ele ter função econômica.

Função econômica O Direito do Trabalho tem função econômica. Os autores que defendem esta premissa, sustentam que o Direito do Trabalho está diretamente vinculado ou até mesmo incluído no Direito Econômico. Defendem esta tese por entender que a relação do trabalho tem como fim o plano econômico, e não o social. Desta forma, os autores que defendem que o Direito do Trabalho tem função econômica não defendem que ele tenha uma função social.

Alguns teóricos sustentam que o Direito do Trabalho tem a função de disciplinar a economia, agindo como instrumento da política econômica.

Função coordenadora O Direito do Trabalho tem função coordenadora. Os autores que defendem essa premissa sustentam que a função deste Direito é de coordenar os interesses entre o capital e o trabalho, ao invés de coordenar a relação entre trabalhador e empregador.

Estes teóricos sustentam que o Direito do Trabalho teria se tornado um Direito que organiza a produção, agindo como um regulador do mercado de trabalho.

Função conservadora O Direito do Trabalho tem função conservadora. Esta função é apenas considerada pelos autores que defendem a tese de que o Estado é um agente opressor que impõe sua vontade por meio da legislação trabalhista, retirando a liberdade do trabalhador, ou seja, o Estado retiraria do trabalhador a capacidade de decisão diante do seu emprego.

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Introdução ao Direito

2.2 Direitos e obrigações dos trabalhadores e empregadores Neste tópico, trataremos dos direitos e das obrigações de trabalhadores e empregadores, conceituando seu significado e caracterizando seus direitos e obrigações no âmbito trabalhista.

Como já dito, o empregado, ou trabalhador, é pessoa física que presta serviço de natureza contínua mediante salário, segundo o art. 3o da CLT. Delgado (2010, p. 130) define empregado como: “[...] toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação”. Podemos dizer que empregado é o destinatário da tutela exercida pelo Estado, sendo o hipossuficiente na relação trabalhista e que presta serviço subordinado.

Quanto ao empregador, podemos considerar a definição de Nascimento (2011, p. 668): [...] será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar, com pessoalidade, serviços continuados, subordinados e assalariados. É por meio da figura do empregado que se chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver.

Na CLT, a definição de empregador se encontra no seu art. 2o: “[...] a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

A fim de reforçar a definição de empregador, citaremos o que Gomes (2001, p. 89) entende por empregador: “[...] devedor da contraprestação salarial e outras acessórias; credor da prestação de trabalho e de sua utilidade, é ele a figura central de empresa, no seu dinamismo econômico, social e disciplinar”.

2.2.1 Direitos e obrigações do empregado O empregado é o principal elemento para o Direito do Trabalho, pois a ele é destinado grande parte das normas de proteção que constituem este ramo do Direito.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Jornada de trabalho Corresponde ao tempo em que o empregado deve prestar serviços ou permanecer à disposição do empregador.

Segundo a Constituição Brasileira, este período pode ser de, no máximo, 8 horas diárias ou 44 horas semanais, salvo limite diferenciado em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, como podemos observar a seguir: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (CF/88)

Na CLT, encontramos a definição referente à jornada de trabalho em seu: Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1º – Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. § 2º – O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. § 3º – Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (CLT)

Salário e remuneração De forma simples, podemos dizer que o salário é a gratificação devida e paga pelo empregador diretamente ao empregado pelo seu trabalho prestado. Segundo Delgado (2005, p. 206), salário é “[...] o conjunto de parcelas ‘contraprestativas’ pagas pelo empregador ao empregado em decorrência da relação de emprego”.

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Introdução ao Direito

No entendimento de Nascimento (2006, p. 816): Salário é a contraprestação fixa paga pelo empregador pelo tempo de trabalho prestado ou disponibilizado pelo empregado, calculada com base no tempo, na produção ou em ambos os critérios, periodicamente e de modo a caracterizar-se como o ganho habitual do trabalhador.

Conforme observamos no art. 76 da CLT: Salário é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

Outro termo utilizado para salário é remuneração. Na CLT, art. 457, encontramos a seguinte definição: Artigo 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º – Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º – Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por

cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º – Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr

cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Salário-família Segundo o Ministério da Previdência Social, o salário-família corresponde a: Benefício pago aos segurados empregados, exceto os domésticos, e aos trabalhadores avulsos com salário mensal de até R$ 971,78, para auxiliar no sustento dos filhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade. (Observação: São equiparados aos filhos os enteados e os tutelados, estes desde que não possuam bens suficien-

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho tes para o próprio sustento, devendo a dependência econômica de ambos ser comprovada).1

O salário-família foi criado pela Lei no 4.266, de 3 de outubro de 1963, que define: Art. 1º – O “salário-família” instituído pela Lei nº 4.266, de 8 de outubro de 1963, visando a dar cumprimento ao preceituado no art.

157, nº I, parte final, da Constituição Federal, tem por finalidade assegurar aos trabalhadores, por ela abrangidos, quotas pecuniárias destinadas a auxiliá-los no sustento e educação dos filhos, observadas as condições e limites na mesma lei estabelecidos e os termos do presente Regulamento.

Art. 2º – O salário-família é devido aos seus empregados, por todas as empresas vinculadas ao sistema geral da Previdência Social instituído pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 ( Lei Orgânica da Previdência Social) e como tal nessa mesma lei definidas, excetuadas as repartições públicas, autárquicas e quaisquer outras entidades públicas, com relação aos respectivos servidores não filiados a sistema geral da Previdência Social, bem como aos demais para os quais já vigorar regime legalmente estabelecido de “salário-família”.

Art. 3º - Tem direito ao salário-família todo empregado, como tal definido no Art. 3º e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho, qualquer que seja o valor e a forma de sua remuneração, das empresas mencionadas no Art. 2º com a ressalva constante da parte final do mesmo artigo. (relação dada pelo D-0059.122-1966).

Parágrafo único. Quando pai e mãe forem empregados, nos termos deste artigo, assistirá a cada um, separadamente, o direito ao salário-família com relação aos respectivos filhos.

Art. 4º - O salário-família é devido na proporção do número de filhos menores, de qualquer condição, até 14 anos de idade.

Parágrafo único. Consideram-se filhos de qualquer condição os legítimos, legitimados, ilegítimos e adotivos, nos termos da legislação civil.

Art. 5º - A prova de filiação, asseguradora do direito ao salário-família será feita mediante a certidão do registro civil de nascimento, ou, para os casos especiais de filiação ilegítima, pelas demais provas admitidas na legislação civil (artigos 29 e 31).

1

Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=25>.

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Introdução ao Direito § 1º As certidões expedidas para os fins deste artigo poderão contar apenas breve extrato dos dados essenciais e, nos termos do § 3º do Art. 4º da Lei nº 4.266, de 3 de outubro de 1963, são isentas de selo, taxas ou emolumentos de qualquer espécie, assim como o reconhecimento de firmas a elas referente, quando necessário. § 2º Os Cartórios do Registro Civil poderão, consoante as possibilidades do serviço, estabelecer prazo de até 10 (dez) dias para sua concessão. § 3º Quando do registro do nascimento, os Cartórios expedirão, desde logo, conjuntamente com a certidão comum, o breve extrato dos dados essenciais, para efeito deste Regulamento, nos termos do § 1º deste artigo.

Art. 6º - O salário-família será devido a partir do mês em que for feita pelo empregado, perante a respectiva empresa, prova de filiação relativa a cada filho, nos termos dos artigos 4º e 5º, mediante a entrega do documento correspondente, e até o mês, inclusive, em que completar 14 anos de idade.

Art. 7º - Para efeito da manutenção do salário-família, o empregado é obrigado a firmar, perante a empresa, em janeiro e julho de cada ano, declaração de vida e residência do filho, ficando sujeito às sanções aplicáveis de acordo com a legislação penal vigente, pela eventual declaração falsa prestada, além de a mesma constituir falta grave, por ato de improbidade, ensejando a rescisão do contrato de trabalho, pelo empregador, por justa causa conforme prevê a letra “a” do Art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 29 e 31). (relação dada pelo D-0054.014-1964).

Parágrafo único. A falta dessa declaração obrigatória pelo empregado, na época própria, importará na imediata suspensão do pagamento da quota respectiva, pela empresa, até que venha a ser efetivada. (relação dada pelo D-0054.014-1964).

Art. 8º - Em caso de falecimento do filho, o empregado é obrigado a fazer imediata comunicação de óbito à empresa, para efeito de cassação da respectiva quota (Art. 29), apresentando a respectiva certidão ou declaração escrita.

Art. 9º - As indicações referentes à prova da filiação de cada filho serão lançadas, pela empresa, na “Ficha de salário-família” do empregado, conforme modelo anexo, a este Regulamento (nº I), de confecção a seu cargo, devendo permanecer o documento correspondente em poder da empresa, enquanto estiver ele a seu serviço.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Art. 10 - O direito ao salário-família cessará automaticamente: I - Por morte do filho, a partir do mês seguinte ao do óbito; II - Pelo completar o filho 14 anos de idade, a partir do mês seguinte ao da data aniversária; III - Com relação à empresa respectiva, pela cessação da relação de emprego entre a mesma e o empregado, a partir da data em que esta se verificar.

Art. 11 - Cessado o direito ao salário-família, por qualquer dos motivos enumerados no Art. 10, serão imediatamente restituídos ao empregado, mediante recibo, passado no verso da “Ficha” respectiva, os documentos correspondentes aos filhos, devendo, porém, ser sempre conservada pela empresa a “Ficha” e os atestados de vida e residência para efeito da fiscalização prevista na Seção III do Capítulo III.2.

13º Salário O 13o salário surgiu inicialmente como uma gratificação espontânea que as empresas pagavam aos empregados no final de cada ano. O benefício se tornou obrigatório a partir de 1962, por meio da Lei no 4.090/62, mantida pela Constituição Federal de 1988. A lei institui que: Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. § 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior. § 3º - A gratificação será proporcional: I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.

Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei.

2

Lei no 4.266, de 3 de outubro de 1963.

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Introdução ao Direito Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão3.

Horas extras Correspondem a horas extras aquelas trabalhadas além da jornada contratual de trabalho. Desta forma, se a jornada for de 4, 6 ou 8 horas, todas as excedentes deverão ser pagas como extras. O valor da hora extra é de uma hora normal de trabalho acrescido de, no mínimo, 50%, ressaltando a importância de consultar as convenções ou os acordos coletivos, pois, em alguns casos, este percentual pode ser ampliado.

Segue a definição de hora extra segundo art. 59 da CLT: Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. § 1º – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. § 2º – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3º – Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. § 4º – Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

3

Lei no 4.090/62, mantida pela Constituição Federal de 1988.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Férias Após o período de 12 meses de trabalho, todo o trabalhador passa a ter direito a um período de até 30 dias para descanso e lazer, sem deixar de receber seu salário.

Na CLT, art. 130, encontramos: Art. 130 – Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º – É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º – O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

Abono de férias Corresponde ao direito que o trabalhador possui de vender um terço de suas férias ao empregador para receber o correspondente a esses dias em dinheiro.

Esse direito consta na CLT, nos arts. 143 e 144, conforme segue: Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

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Introdução ao Direito Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

Intervalo No período da jornada de trabalho, o trabalhador tem direito a intervalos para repouso, descanso e alimentação.

Segue art. 71 da CLT que trata do intervalo: Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º – Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º – O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. § 4º – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remunera-

ção da hora normal de trabalho.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Licença-maternidade, ou licença-gestante A licença-maternidade (ou licença-gestante) é o benefício previdenciário, garantido pela Constituição Federal, que concede à mulher que deu à luz, ou adotou criança, licença remunerada de 120 dias. Em alguns casos, dependendo de acordos coletivos, este período pode ser ampliado para 180 dias.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

Art. 392a. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º. § 4º – A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

Licença-paternidade Corresponde a um direito ao homem de afastar-se do seu trabalho para auxiliar a mãe de seu filho, sem prejuízo em seu salário.

A licença paternidade é de cinco dias, nos termos do art. 7o, inciso XIX, da CF/88 c/c art. 10, § 1o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88, na qual se encontra: “Até que lei venha a disciplinar o disposto no art. 7o, XIX da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

Adicional noturno Quando o trabalho é realizado à noite, em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, o empregado tem direito a receber uma compensação, tanto em horas como em salário, pelo seu trabalho.

Como consta no art. 73 da CLT: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse

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Introdução ao Direito efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.

Repouso semanal Repouso semanal corresponde à medida sócio-recreativa que visa a recuperação física e mental do empregado. Esse repouso semanal é remunerado e pago pelo empregador, como expressa o art. 67 da CLT: Art. 67. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único – Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) O FGTS foi instituído na década de 1960 para proteger o trabalhador demitido sem justa causa. Desta forma, no início de cada mês, os empregadores depositam, em contas abertas na Caixa Econômica Federal, em nome – 96 –

Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

dos seus empregados, e vinculadas ao contrato de trabalho, o valor correspondente a 8% do salário do funcionário.

O FGTS foi criado pela Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966, e hoje é regido pela Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990. Definido pelo art. 2o: “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.

Abono salarial do Programa de Integração Social (PIS) O abono salarial do PIS é correspondente a um salário mínimo pago anualmente ao trabalhador pelo Governo Federal.

Acidente no trabalho É considerado acidente de trabalho, segundo o art. 19 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991: Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Insalubridade Corresponde ao trabalho que expõe o empregado a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados, seja por sua natureza, intensidade ou tempo de exposição.

O art. 189 da CLT determina que: Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Contribuição sindical A contribuição sindical corresponde ao desconto, realizado na folha de pagamento do trabalhador, de um dia de trabalho por ano (equivalente a

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Introdução ao Direito

3,33% do salário). Esta contribuição é previsto por lei e sua definição, na CLT, consta no art. 578: As contribuições devidas aos sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, serão, sob a denominação de “Contribuição Sindical”, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Na CF, o art. 149 prevê a contribuição sindical, nos seguintes termos: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Parágrafo único – Os Estados, o Distrito Federal e os municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.

Seguro-desemprego O seguro-desemprego corresponde à assistência financeira temporária concedida aos trabalhadores demitidos sem justa causa, ao trabalhador com contrato de trabalho suspenso decorrente de participação em curso de qualificação profissional, oferecido pelo empregador, conforme convenção ou acordo coletivo celebrado para esse fim, a pescadores artesanais durante o período de proibição da pesca e para os trabalhadores resgatados de regimes de trabalho forçado ou em condições escravas.

A Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, institui o seguro-desemprego; porém, com a Lei no 8.900, de 30 de junho de 1994, passou a vigorar a seguinte redação: Art. 1º. O programa do seguro-desemprego tem por finalidade: I - prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta; II - auxiliar os trabalhadores na busca de emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Art. 2º. O benefício do seguro-desemprego será concedido ao trabalhador desempregado por um período máximo variável de três a cinco meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo, cuja duração será definida pelo Codefat.

De acordo com a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, tem direito ao seguro-desemprego: Art. 3º. Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove: I – ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data da dispensa; II – ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses; III – não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973; IV – não estar em gozo do auxílio-desemprego; e V – não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. § 1º A União poderá condicionar o recebimento da assistência financeira do Programa de Seguro-Desemprego à comprovação da matrícula e da frequência do trabalhador segurado em curso de formação inicial e continuada ou qualificação profissional, com carga horária mínima de 160 (cento e sessenta) horas. § 2º O Poder Executivo regulamentará os critérios e requisitos para a concessão da assistência financeira do Programa de Seguro-Desemprego nos casos previstos no § 1o, considerando a disponibilidade de bolsas-formação no âmbito do Pronatec ou de vagas gratuitas na rede de educação profissional e tecnológica para o cumprimento da condicionalidade pelos respectivos beneficiários. § 3º A oferta de bolsa para formação dos trabalhadores de que trata este artigo considerará, entre outros critérios, a capacidade de oferta,

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Introdução ao Direito a reincidência no recebimento do benefício, o nível de escolaridade e a faixa etária do trabalhador.

Rescisão de contrato Segundo o texto do art. 477 da CLT: Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Dispensa sem justa causa A dispensa sem justa causa corresponde à rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sem que o trabalhador tenha cometido falta grave.

Quando o empregado é demitido sem justa causa, as seguintes verbas rescisórias são direitos do trabalhador: �

aviso prévio (que pode ser trabalhado ou indenizado, quando a dispensa é imediata);

�

13o salário proporcional (referente aos meses trabalhados);

�

férias vencidas (quando houver);

�

férias proporcionais;

�

adicional de um terço sobre férias;

�

saldo de salários (referente aos dias trabalhados do mês);

�

FGTS, 8% sobre os dias trabalhados, e 13o salário;

�

40% sobre o total dos valores referentes ao FGTS;

�

fornecimento da Comunicação de Dispensa, preenchido e assinado pelo empregador para recebimento do seguro desemprego.

Dispensa por justa causa A dispensa por justa causa acontece quando o trabalhador comete alguma falta grave contra a empresa ou os colegas de trabalho.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

A CLT, em seu art. 482, considera dispensa por justa causa: Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f ) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional.

Na rescisão por justa causa, o empregado perde todos os direitos de rescisão.

Rescisão de contrato – homologação do sindicato A homologação corresponde à conferência feita pelo sindicato para verificar se os valores pagos ao trabalhador, na rescisão do contrato, estão corretos.

Conforme § 1o do art. 477 da CLT: Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja êle

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Introdução ao Direito dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º – O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Acordos coletivos Corresponde a documento que formaliza os termos das negociações trabalhistas firmadas entre uma empresa e o(s) sindicato(s) dos trabalhadores.

A CLT, no art. 611, afirma: Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

2.2.2. Direitos e obrigações do empregador O empregador tem deveres com os seus trabalhadores e usufruem de direitos a partir do momento em que o contrato de trabalho entra em vigor até ao seu termo.

Conforme aprendemos com Delgado (2010, p. 381): A característica de assunção de riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução.

Referente à sucessão, a CLT, no art. 10, esclarece: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”.

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho

Ainda encontramos aparato no art. 448, também da CLT, que afirma: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados”.

Considerando estes artigos, Delgado (2010, p. 394) expressa sua opinião, afirmando que, quando ocorre alterações na estrutura jurídica, “[...] não se afetam os contratos de trabalho existentes. A alteração na modalidade societária preserva, pois, com a nova forma societária emergente, os antigos contratos de trabalho, com todos os seus efeitos passados, presentes e futuros”.

Quanto ao salário, o art. 462 da CLT afirma que: Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º – Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. § 2º – É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. § 3º – Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefícios dos empregados. § 4º – Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

Ainda quanto ao seu pagamento, é instituído pela CLT no art. 459: Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

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Introdução ao Direito

Outras observações que devem ser consideradas é que o pagamento do salário deve ser feito, em dia útil e no local do trabalho, em dinheiro ou mediante depósito em conta bancária, aberta para esse fim, com o consentimento do empregado, em estabelecimento próximo ao local do trabalho conforme exposto nos arts. 465, 463, e 464, parágrafo único, da CLT que segue abaixo: Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.

Art. 463. A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único – O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.

Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Lembrando que o recibo deve ser feito em duas vias, a primeira para o empregador e a segunda para o empregado.

O empregador é responsável pelo cuidado de evitar acidentes de trabalho e doenças profissionais, e também pelo cumprimento das normas aplicáveis ao ambiente de trabalho.

Maranhão (2000, p. 261) nos dá o seu entendimento sobre isto: “[...] acima de tudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana”.

Ainda com relação às condições de trabalho, na CLT, no art. 157, temos: Art. 157. Cabe às empresas: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

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Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Com relação à carteira de trabalho, temos as seguintes observações, segundo o art. 29 da CLT: Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. § 1º – As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma e pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. § 2º – As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. § 3º – A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste Art. acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação. § 4º – É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 5º – O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo.

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4 Aspectos Relevantes do Direito Tributário Janes Sandra Dinon Ortigara

Neste terceiro capítulo, vamos apresentar a Legislação Tributária com uma linguagem simples, mas sem deixar as propriedades técnicas de lado. Explicaremos os conceitos e as características do Direito Tributário e a Legislação Tributária. Esta, por sua vez, é composta por normas, leis, tratados e medidas provisórias. Elucidaremos também os princípios jurídicos fundamentais do Direito Tributário. Ao fim do capítulo, estudaremos os conceitos de tributação, explanando o que são taxas, impostos e fato gerador.

3.1. Conceito e características do Direito Tributário O Direito Tributário é o ramo do Direito Público interno;

é considerado um sub-ramo do Direito Financeiro. Podemos

constatar isto por meio da citação de Amaro (2006, p. 1):

Introdução ao Direito O direito financeiro, como sistema normatizador de toda a atividade financeira do Estado, abarca, por compreensão, as prestações pecuniárias exigidas pelo Estado, abrangidas no conceito de tributo. Com efeito, o direito financeiro tem por objeto a disciplina do orçamento público, das receitas públicas (entre as quais se incluem as receitas tributárias), da despesa pública e da dívida pública.

Amaro (2006) menciona ainda que Direito Tributário se trata da disciplina jurídica dos tributos, compreendendo assim todas as normas e os princípios que regulam a criação, fiscalização e arrecadação dos tributos.

De forma geral, podemos dizer que o Direito Tributário estabelece as relações jurídicas que têm como finalidade ou meio o tributo entre o Estado e os particulares. Esse tributo é o meio de arrecadação do Estado a fim de gerar sua receita.

Na visão de Denari (1994, p. 9-10), o Direito Tributário é o “[...] ramo do direito público que regula as normas relativas à imposição, fiscalização e arrecadação de tributos e disciplina a relação entre fisco e contribuinte”.

Para Machado (2011, p. 49), a própria definição do Direito Tributário envolve a questão da soberania, pois “O Estado, no exercício de sua soberania, tributa. Mas a relação de tributação não é simples relação de poder. É relação jurídica, pois está sujeita a normas às quais se submetem os contribuintes e também o estado”. Para o autor, os tributos são instituídos por lei e a sua fiscalização e arrecadação tratam-se de atividades administrativas vinculadas. O autor afirma também que é por meio dos princípios jurídicos fundamentais de tributação, que se encontram na Constituição, que são instituídos os tributos.

Quanto à finalidade do Direito Tributário, Machado (2011, p. 52) alega que: A finalidade do direito tributário não se confunde com a finalidade do tributo, e a distinção – aliás, evidente – é muito importante. O tributo tem por finalidade suprir os cofres públicos dos recursos financeiros necessários ao custeio das atividades do Estado.

Neste contexto, Machado (2011, p. 52) conceitua Direito Tributário evidenciando questões sobre a finalidade deste segmento jurídico: O direito tributário existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relação tributária, que antigamente foi uma relação simplesmente de poder, em relação jurídica. A finalidade essencial do direito

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário tributário, portanto, não é a arrecadação do tributo, até porque esta sempre aconteceu, e acontece, independentemente da existência daquele. O direito tributário surgiu para delimitar o poder de tributar e evitar abusos no exercício deste.

Moraes (1984, p. 106) conceitua o Direito Tributário como o “Conjunto sistemático de princípios e normas jurídicas que disciplinam o poder fiscal do Estado e suas relações com as pessoas sujeitas a tal poder”.

Novelli (1993) entende o Direito Tributário como: [...] o capítulo do direito público, ou o seu ramo, que estuda as relações entre particulares e o Estado para a obtenção de tributos, ou seja, aquele que expõe os princípios e as normas relativas à imposição e arrecadação de tributos e analisa as relações jurídicas consequentes, entre os entes públicos e os cidadãos.

Por meio das constatações científicas citadas, é possível evidenciar a relevância do Direito Tributário para os cidadãos e para a manutenção do Estado.

Como vimos anteriormente, o Direito Tributário é um dos ramos jurídicos inerentes do Direito Público, conforme cita Machado (2011, p. 52): Relativamente ao direito tributário, não há dúvida. Trata-se de um ramo do direito público, qualquer que seja o critério utilizado para formular a distinção entre direito público e direito privado. Na verdade, o titular do direito regulado é o Estado, o interesse protegido é o da coletividade e suas normas são cogentes.

Neste mesmo sentido, Amaro (2006, p. 5) afirma que: “[...] em atenção à utilidade relativa que possa ter a divisão do direito nos ramos público e privado, cumpre precisar a posição do direito tributário no campo do direito público”.

Machado (2011) alude que é possível verificar, no Direito Tributário, características semelhantes ao direito das obrigações, ou obrigacional.

No direito tributário inegavelmente encontram-se as características do direito obrigacional, eis que ele disciplina, essencialmente, uma relação jurídica entre um sujeito ativo (Fisco) e um sujeito passivo (contribuinte ou responsável), envolvendo uma prestação (tributo).

Adotando-se, porém, a distinção entre obrigação tributária e crédito tributário, é importante esclarecer que antes de se formar a relação jurídica de direito obrigacional há, no direito tributário, uma relação diversa, de direito potestativo [...].

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Introdução ao Direito

O Direito Tributário se relaciona com os outros ramos do Direito, como podemos ver a seguir. a) Direito Constitucional Tributário: Constituição Federal de 1988, no meio do universo constitucional, disciplina o Direito Tributário.

b) Direito Tributário Penal: norteia as inquisições tributárias que justificam a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direito, na contingência dos crimes tributários, decorrendo do tipo penal. Ex.: sonegação fiscal. c) Direito Tributário Ambiental: as indagações ambientais que, se evoluídas pelo contribuinte, podem auferir a isenção fiscal. d) Direito Civil: na compra de bens ou na herança destes, por meio de inventário ou por concessão. Mesmo assim, o imposto é devido baseado no Direito Tributário. e) Direito Processual Civil: este é usado em todas as ações e os processos tributários. f ) Direito Administrativo: as taxas deliberadas para o exercício do poder de polícia ou a prática de serviço público especificado serão baseadas no Direito Tributário.

Elencamos somente alguns exemplos, uma vez que o Direito Tributário acaba por tocar todos os outros ramos do Direito.

3.2. Legislação Tributária É de extrema importância ressaltar que o ponto de partida dos estudos em relação ao Direito Tributário deve ser a Constituição Federal, principalmente seu Título VI, que trata da tributação e do orçamento, e, em especial, observar seu art. 153, no qual designa à competência da União a instituir impostos.

Tendo em vista que a Constituição Federal delimita as competências e os poderes de seus entes políticos, deve-se observar a legislação infraconstitucional a fim de abrangermos com maiores detalhes o âmbito tributário.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

Lembrando que, ao falar de legislação infraconstitucional, queremos dizer a legislação abaixo da Constituição, tendo em vista a teoria de Kelsen sobre a hierarquia das normas, vista no primeiro capítulo deste livro.

O instrumento legislativo mais importante abaixo da Constituição, em matéria tributária, é o Código Tributário Nacional (CTN), introduzido por meio de lei ordinária, a Lei no 5.172, de 1966, mas que foi recepcionado com força de lei complementar a partir da Constituição Federal de 1988.

Especificamente, o CTN regula o Sistema Tributário Nacional e estabelece as normas gerais de Direito tributário. Essa regulação define e delimita a competência tributária; define o que é imposto, as competências e abrangências em relação aos impostos nas esferas federal, estadual e municipal; estabelece as taxas; estabelece a contribuição de melhoria; e estabelece as distribuições de receitas tributárias. Já as normas gerais de Direito Tributário dispõem sobre a Legislação Tributária, especificamente em seu art. 96, sustentando que o termo “legislação tributária” abrange as leis, os tratados e as convenções internacionais e os decretos e as normas complementares que explicam, no todo ou em parte, a respeito dos tributos e das relações jurídicas a eles apropriados.

As normas gerais de Direito Tributário também definem a obrigação e a responsabilidade tributária e versam sobre o crédito tributário, como sua suspensão, extinção, exclusão, garantias e privilégios e a administração do crédito tributário.

Desta forma, podemos dizer que a “legislação tributária” alcança todas as normas que versam sobre tributos e relações jurídicas relacionadas aos tributos de forma geral.

3.2.1 Normas gerais de Direito Tributário No Brasil, as normas gerais do Direito Tributário emanam da Constituição Federal de 1988, além de serem instituídas pelo Código Tributário Nacional. A referência entre as normas gerais do Direito Tributário e outras normas não se caracteriza como apenas divisão de competência, mas sim a partir de um vínculo hierárquico.

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Introdução ao Direito

A Constituição Federal de 1988, no seu capítulo I, do Título VI, sobre o sistema tributário nacional, prescreve tríplice competência para a lei complementar em matéria tributária, quais sejam: dispor sobre conflitos de competência entre a União, os Estados, o Distrito Federal e o Município (art. 146, I); disciplinar as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II); e estatuir normas gerais (art. 146, III), notadamente em relação a definição de tributos, espécies de tributos, lançamento, obrigação, crédito, decadência, prescrição, adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades simples cooperativas e a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.

Além do texto constitucional, alguns autores recorrem à defesa dos princípios constitucionais da Federação, a autonomia dos Municípios e o princípio constitucional da isonomia entre os entes federativos. Entendem que as leis complementares podem dispor a respeito das normas gerais de direito Tributário, desde que tenham apenas como tema de fundo os conflitos de competência entre os entes federativos ou a regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar. Caso contrário, as normas gerais de Direito Tributário seriam vigentes como legislação ordinária federal, e não nacional, acarretando a possibilidade jurídica de desobediência por meio do uso da competência legislativa ordinária tributária dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Desta forma, estaria reduzida, assim, a lei complementar em matéria tributária, na função de solucionar os conflitos de atribuição entre os entes da Federação ou regular as restrições constitucionais ao poder de tributar, fazer-se inútil, no sentido de consequência, o mecanismo que viesse a ordenar sobre normas gerais tributárias.

As normas gerais de Direito Tributário evidenciam as questões mais importantes do padrão normativo constitucional tributário, afirmamos então que são normas de integração do texto constitucional, implementando-o de forma a clarear a intenção do poder constituinte, ou seja, tornam fixadas as normas jurídicas constitucionais tributárias, e não podem modernizar ou ir além desses princípios.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

3.2.2. Leis tributárias No entendimento de Machado (2011, p. 79), lei corresponde ao “[...] ato jurídico produzido pelo Poder competente para o exercício da função legislativa, nos termos estabelecidos pela Constituição”. O autor menciona ainda que, na nomenclatura adotada pelo o Código Tributário Nacional, existe uma clara distinção entre os dois conceitos de lei, a lei em sentido amplo e lei em sentido estrito, fator que, segundo o autor, é de suma importância para a interpretação do Código Tributário Nacional.

Neste sentido, Machado (2011, p. 79) diferencia os dois sentidos de lei como: [...] a palavra “lei” tem um sentido amplo e outro restrito. Lei, em sentido amplo, é qualquer ato jurídico que se compreenda no conceito de lei em sentido formal ou em sentido material. Basta que seja lei formalmente, ou materialmente para ser lei em sentido amplo. Já, em sentido restrito só é lei aquela que seja tanto em sentido formal como em sentido material.

Ichihara (1997, p. 87), com muita propriedade, oferece a sua definição para ambas, sendo uma o complemento da outra.

A Lei é uma espécie de norma abstrata, geral e obrigatória, emanada do Poder Legislativo e sancionada pelo Executivo, ou promulgada pelo próprio Legislativo; já a Legislação Tributária compreende o conjunto de normas, de diversas hierarquias, desde a norma constitucional até as normas complementares. A lei faz parte deste conjunto, caracterizando uma relação de espécie e gênero.

Quanto à Legislação Tributária, Machado (2011, p. 80) cita: A palavra “legislação” como utilizada no Código Tributário Nacional, significa lei em sentido amplo, abrangendo, além das leis em sentido restrito, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a elas pertinentes.

Legislação, no Código Tributário Nacional, art. 96, é assim definida: “A expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”.

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Introdução ao Direito

Em geral, podemos dizer que a norma trata de tributos na União, nos Estados e nos Municípios, sem estabelecer qualquer desses tributos. A norma trata de crédito, obrigação, prescrição e decadência, sem ter vínculo a tributo específico. Já a lei complementar trata da limitação constitucional ao poder de tributar.

3.2.2.1. Lei complementar e lei ordinária A lei complementar tem a finalidade de complementar a Constituição, esclarecendo ou complementando algum assunto determinado na matéria constitucional.

Em referência à lei complementar, Amaro (2006) menciona que sua função encontra-se também em estabelecer normas gerais ao Direito Tributário, além de acrescentar maior detalhamento às formas de tributação instituídas pela Constituição: Dir-se-ia que a Constituição desenha o perfil dos tributos (no que respeita à identificação de cada tipo tributário aos limites do poder de tributar etc.) e a lei complementar adensa os traços gerais dos tributos, preparando o esboço que, finalmente, será utilizado pela lei ordinária, à qual compete instituir o tributo, na definição exaustiva de todos os traços que permitam identificá-lo na sua exata dimensão, ainda abstrata, obviamente, pois a dimensão concreta dependerá da ocorrência do fato gerador que, refletindo a imagem minudentemente desenhada na lei, dará nascimento a obrigação tributária. (AMARO, 2006, p. 168-169).

Segundo o art. 146 da Constituição Federal, as principais funções das leis complementares são: Art.146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuições previstas no artigo 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - será opcional para o contribuinte; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Art. 146. A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Quanto à lei ordinária, Amaro (2006, p. 172) cita: A Lei ordinária é, em regra, o veículo legislativo que cria o tributo, traduzindo, pois, o instrumento formal mediante o qual se exercita a competência tributária, observados os balizamentos contidos na Constituição e nas normas infraconstitucionais que, com apoio

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Introdução ao Direito naquela, disciplinam, limitam ou condicionam o exercício do poder de tributar.

Segundo Amaro (2006, p. 172), “[...] a lei ordinária (da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios) que implementa, em regra, o princípio da legalidade tributária”.

A lei ordinária é fundamentada nos art. 59, III, e 61 da Constituição Federal, na qual encontramos: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Sintetizando características referentes à lei ordinária e lei complementar, Machado (2011, p. 81) apresenta: [...] Lei Ordinária e Lei Complementar são duas espécies normativas distintas, sendo a última hierarquicamente superior à primeira. E que as leis ordinárias editadas antes do advento da atual Constituição Federal tratando de matérias que esta reservou à lei complementar continuam válidas e ganharam o status de leis complementares, e só por lei complementar, portanto, podem ser alteradas ou revogadas. É o que aconteceu com o Código Tributário Nacional.

Resumindo, podemos dizer que a lei, quando acompanhada do adjetivo “ordinária”, indica que é comum, normal. Diferentemente da lei comple– 116 –

Aspectos Relevantes do Direito Tributário

mentar, que legitima o preceito da Constituição Federal, conhecida como lei básica ou “lei maior”.

3.2.3 Tratados internacionais Outro tipo de Norma Jurídica que engloba a Legislação Tributária são os tratados internacionais, firmados entre dois ou mais Estados (sujeitos de Direito Internacional Público) com o objetivo de criar, modificar, resguardar ou extinguir entre eles uma relação de direito, produzindo desta forma efeitos jurídicos.

O art. 98 do Código Tributário Nacional trata do assunto referente aos tratados internacionais, mencionando: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a Legislação Tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

Segundo Machado (2011, p. 86): Há evidentemente, impropriedade terminológica na disposição legal. Na verdade um tratado internacional não revoga nem modifica a legislação interna. A lei revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou. Denunciado um tratado, todavia, a lei interna com ele incompatível estará restabelecida em pleno vigor.

Tem-se que procurar, assim, o significado da regra legal em foco. O que ela pretende dizer é que os tratados e as convenções internacionais prevalecem sobre a legislação interna, seja anterior ou mesmo posterior.

Em relação à hierarquia das normas jurídicas do Direito Tributário, Xavier (1996, p.) elucida que: [...] os tratados têm supremacia hierárquica sobre a lei interna e se encontram numa relação de especialidade em relação a esta, é confirmada em matéria tributária, pelo artigo 98 do Código Tributário Nacional que, em preceito declaratório dispõe que ‘os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha.

Em relação à hierarquia das normas, sendo considerado o Tratado Internacional superior às leis internas, este produz a consequência de que as leis internas não podem revogá-lo. Sobre este ponto, esclarece Ataliba (1997, p.

116-118): – 117 –

Introdução ao Direito Cumpre notar que a supremacia hierárquica dos tratados sobre as leis internas tem como efeito exclusivo proibir a sua revogação por leis internas subsequentes, não sendo porém o fundamento da sua ‘aplicação prevalecente’. É que, ainda que tratado e lei ordinária tivessem paridade de valor hierárquico, a aplicação prevalecente do primeiro resulta diretamente de uma relação de especialidade.

3.2.4 Medida provisória É um instrumento que integra o ordenamento jurídico brasileiro, exclusivo ao presidente da República. É destinada a matérias relevantes ou de urgência pelo Poder Executivo. Este “mecanismo” jurídico é regulado de forma exclusiva pelo art. 62 da Constituição Federal em vigor, que determina: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em Lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

Segundo o jurista Bandeira de Mello, de acordo com a nova redação do art. 62, dada pela Emenda Constitucional 32/2001, medidas provisórias são: [...] providências (como o próprio nome diz, provisórias) que o Presidente da República poderá expedir, com ressalva de certas matérias nas quais não são admitidas, em caso de relevância e urgência, e que terão força de lei, cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso Nacional, a quem serão imediatamente submetidas, não as converter em lei dentro do prazo – que não correrá durante o recesso parlamentar - de 120 dias contados a partir de sua publicação.

Machado (2011, p. 84), sobre a medida provisória, esclarece: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Algumas matérias, porém, não podem ser tratadas por medidas provisórias, destacando-se entre estas, porque relevantes na relação de tributação, a que diz respeito ao pro-

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário cesso civil e a que seja reservada à lei complementar, que envolve as normas gerais em matéria de legislação tributária.

Amaro (2006, p. 175) cita: “Não temos nenhuma simpatia pelas medidas provisórias e cremos que a Constituição deveria afastá-las do campo do direito tributário”.

Neste contexto, menciona ainda: Contra a intromissão das medidas provisórias em matéria tributária afirmou-se: a) que os tributos precisam ter prévia aprovação popular; b) que as referidas medidas são incompatíveis com o princípio da anterioridade; c) que a Constituição exige lei para a criação de tributos, e, por isso, não admitiria a medida provisória, que não é lei.

(AMARO, 2006, p. 176).

Machado (2011), por sua vez, destaca que as medidas provisórias têm causado muitas questões, principalmente no que se refere à abrangência das normas gerais de Legislação Tributária. Neste sentido, Machado (2011, p. 85) cita: “Espera-se que a jurisprudência o diga de modo a não anular a garantia constitucional consubstanciada na reserva de competência para o legislador complementar”.

Assim, podemos dizer em poucas palavras que medidas provisória são atos procedentes do Poder Executivo, em específico do presidente da República, que tem força de lei.

3.2.5 Normas complementares Conforme menciona Machado (2011), normas complementares são atos administrativos, no sentido formal; e no âmbito material, são leis. Segundo o autor, pode-se mencionar que são leis em sentido amplo e encontram-se determinadas no CTN. Diz-se que são complementares porque se destinam a completar o texto das leis, dos tratados e convenções internacionais e decretos.

Limitam-se a completar. Não podem inovar ou de qualquer forma modificar o texto da norma que complementam. Além de não poderem invadir o campo da reserva legal, devem observância também aos decretos e regulamentos, que se colocam em posição superior porque editados pelo chefe do Poder Executivo, e a este os que editam as normas complementares estão subordinados.

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Introdução ao Direito

Segundo o art. 100 do CTN: São normas complementares das leis, dos tratados, e das convenções internacionais e dos decretos: I – os atos administrativos expedidos pelas autoridades administrativas; II – as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia norminativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Quanto ao parágrafo único do art. 100 da CTN, Amaro (2006, p. 192) enfatiza: A observância das “normas complementares” faz presumir a boa-fé do contribuinte, de modo que aquele que pautar seu comportamento por uma dessas normas não pode (na hipótese de a “norma” ser considerada ilegal) sofrer penalidade, nem cobrança de juros de mora, nem pode ser atualizado o valor monetário da base de cálculo do tributo (artigo 100, parágrafo único).

3.3 Princípios do Direito Tributário Os princípios de Direito são normas jurídicas e agem como se fossem condutores dos padrões de conduta que dirigem as normas positivas. Princípio é o embasamento, o alicerce que justifica as demais normas jurídicas positivas que integram o sistema.

Como bem define Bandeira de Mello (2000, p. 748): Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

Os princípios de Direito Tributário, de uma maneira ampla, apresentam-se como precauções ao contribuinte, em oposição ao poder do Estado; são autênticas limitações ao poder de tributar, muitos dos quais com expressa previsão constitucional.

3.3.1 Princípio da Legalidade O Princípio da Legalidade está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 150, I, da Constituição Federal de 1988: “[...] é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça”. Este princípio protege o contribuinte contra o aumento de tributos sem determinação da lei, limitando, assim, os poderes da Administração Pública em relação aos tributos.

O Princípio da Legalidade também é expresso no art. 5o, II, da Constituição Federal, conforme podemos conferir: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei [...].

Este princípio auxilia na formação do Estado Democrático de Direito, pois garante a participação dos cidadãos, por meio de seus representantes, na criação de atos normativos que previnam restrições à liberdade individual.

Também é responsável por garantir a segurança jurídica necessária à convivência dos indivíduos em sociedade.

Neste sentido, a lição de Silva (2009, p. 420) nos ensina: O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática.

Para Martins (1995, p. 141-142), o Princípio da Legalidade trata verdadeiramente da garantia constitucional, conforme podemos ver a seguir: [...] se o princípio da legalidade limita o poder de tributário, colocando-o sob monopólio da lei escrita, proveniente do legislativo, a

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Introdução ao Direito criação e majoração dos tributos, faz nascer o direito público subjetivo do cidadão contribuinte – exigir que os entes de governo interfiram na sua área particular de ação, criando ou aumentando tributos, através de lei.

A lei, além de caracterizar o Estado Democrático de Direito, garante uma segurança jurídica e também social, a fim de regular e estabelecer uma ordem pública. Como bem expressa Machado (2011, p. 32): Sendo a lei a manifestação legítima da vontade do povo, por seus representantes nos Parlamentos, entende-se que o ser instituído em lei significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu patrimônio para dele retirar os meios indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas. Mas não só isto. Mesmo não sendo a lei, em certos casos, uma expressão desse consentimento popular, presta-se o princípio da legalidade para garantir a segurança nas relações do particular (contribuinte) com o Estado (Fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei, que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação obrigacional tributária.

No conhecimento de Oliveira (2001, p. 113), podemos observar que: O princípio é uma limitação do poder de tributar, que reserva de modo exclusivo à lei escrita, proveniente do Legislativo, a criação ou majoração dos tributos. Fato relevante é que essa limitação continue ligada à clássica separação dos Poderes, que alcançou grande repercussão por intermédio de Montesquieu, objetivando resguardar a liberdade do cidadão contribuinte contra a concentração e o desvio de poder.

3.3.2 Princípio da Anterioridade O Princípio da Anterioridade é expresso no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, sendo vedado aos entes tributantes cobrar tributo “[...] no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Este princípio garante ao contribuinte um tempo hábil a se preparar para o novo pagamento, ou seja, determina um prazo impeditivo, o próximo exercício financeiro.

Como nos ensina Carrazza (2004, p. 177), “o princípio da anterioridade veda a aplicação da lei instituidora ou majoradora do tributo (caso, por exemplo, da que extingue ou reduz isenções tributárias) sobre fatos ocorridos no mesmo exercício financeiro em que entrou em vigor”.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

No art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal, podemos verificar esse princípio: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos:

a) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

b) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...].

No entendimento de Ataliba (1997, p. 153): A Constituição, em outras palavras, está dizendo o seguinte: o legislador pode criar ou aumentar tributos a qualquer instante, mas, a eficácia desta lei criadora ou aumentadora só se vai dar no próximo exercício. Fica com eficácia suspensa a lei que cria e que aumenta, até o ano que vem. Esta é a regra geral.

Machado (2011, p. 35) explica de forma clara a diferença entre a exigência do Princípio da Anterioridade e a exigência da vacância: Para que o tributo seja cobrado a partir de 1 de janeiro já não basta que a lei seja publicada até o último dia do exercício anterior, ou seja, já não basta a obediência ao princípio da anterioridade. Para que o tributo seja devido a partir de 1 de janeiro, a lei que o criou ou aumentou deve ser publicada pelo menos 90 dias antes. Entretanto, a exigência da anterioridade não se confunde com a exigência da vacância legal de 90 dias. Assim, se a lei que cria ou aumento o tributo é publicada até o último dia de dezembro está atendida a exigência do princípio da anterioridade, e a exigência da vacância de 90 dias faz com que a vigência da lei só tenha início 90 dias depois de sua publicação. Isto quer dizer que se a lei é publicada no último dia de dezembro está atendido o princípio da anterioridade, mas essa lei só entrará em vigor em abril do ano seguinte.

Na visão de Ichihara (1997, p. 56): [...] a aplicação do princípio da anterioridade da lei tributária é regra, sendo exceção os tributos não sujeitos a tal princípio.

Assim, os tributos sujeitos à anterioridade da lei só poderão ser cobrados a partir do exercício seguinte ao da instituição ou da alteração.

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Introdução ao Direito Este princípio que decorre da segurança jurídica, é mais qualificado que a irretroatividade de lei e é específico princípio do Direito Tributário.

Já para Amaro (2005, p. 121), sua contribuição é: [...] a constituição exige, como dizíamos, que a lei que crie ou aumente o tributo seja anterior ao exercício financeiro em que o tributo seja cobrado e, ademais, que se observe a antecedência mínima de noventa dias entre a data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou e a data em que passa a aplicar-se.

Podemos observar que este princípio vem reforçar o Princípio da Irretroatividade, pois, além de o legislador vedar a aplicabilidade da lei a fatos anteriores à sua edição, ele também veda que a lei que cria ou aumenta tributo venha a ser aplicada no mesmo exercício financeiro. Este Princípio Constitucional, assim como o Princípio da Irretroatividade, é considerado cláusula pétrea, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADIN 939-7 DF, Rel. Min. Sydney Sanches.

Desta forma, o Princípio da Anterioridade, além de uma forma de defesa dos cidadãos contribuintes, é uma garantia de Direito fundamental.

3.3.3 Princípio da Igualdade, ou Isonomia O Princípio da Igualdade, relacionado com a tributação, refere-se à capacidade contributiva. De uma forma geral, o conceito de igualdade é fonte de estudo desde Aristóteles e caracteriza-se, segundo Baleeiro (2006, p. 378) pela ideia de que: “[...] os indivíduos podem ser agrupados segundo notas comuns e separados por suas diferenças”.

Ainda segundo Baleeiro (2006, p. 379), “[...] o princípio da igualdade formal é norma que impõe o mesmo tratamento aos iguais e outro aos desiguais”.

Ao se referir aos contribuintes, o mesmo autor afirma: “[...] iguais são aqueles contribuintes de mesma capacidade econômica” (BALEEIRO, 2006, p. 380).

Machado (2011, p. 37) nos apresenta o seu entendimento: O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como garantia de tratamento

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais. Como manifestação desse princípio temos, em nossa Constituição, a regra da uniformidade dos tributos federais em todo o território nacional.

O Princípio da Igualdade é alcançado ao se levar em conta a capacidade contributiva das pessoas, mas deve-se lembrar que: “[...] essa capacidade é objetiva, ou seja, se refere não às condições econômicas de cada contribuinte, mas às suas manifestações objetivas de riqueza” (CARRAZA, 2004, p. 89).

No estudo de Ichihara (1997, p. 57), podemos verificar que: Na realidade, em matéria tributária, o princípio da isonomia é dirigido ao legislador, no sentido de evitar normas que quebram este princípio. [...]

Ferir este princípio, que aparece como direito fundamental do indivíduo, importa em desrespeitar diretriz constitucional.

O Princípio da Igualdade está expresso na Constituição Federal, no art.

150, inciso II: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]

Considerando o Princípio da Igualdade, Carrazza (2012, p. 477) explica: “Isto, não significa, por óbvio, que as leis tributárias devem tratar todas as pessoas da mesma maneira, mas, tão somente, que precisam dispensar o mesmo tratamento jurídico às que se encontrem em situações idênticas”.

Ao abordar o Princípio da Igualdade, é importante lembrar do posicionamento de um dos maiores juristas de todos os tempos, Rui Barbosa (2004): A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

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Introdução ao Direito

Portanto, podemos concluir que o objetivo deste princípio é o de proibir que o legislador tributário trate de forma desigual contribuintes em situação equivalente.

3.3.4 Princípio da Competência Com relação a este princípio, Machado (2011, p. 38-39) nos apresenta seu estudo e nos explica este conceito: O princípio da competência é aquele pelo qual a entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquela matéria que lhe foi constitucionalmente destinada. Já sabemos que a competência tributária é o poder impositivo juridicamente delimitado, e, sendo o caso, dividido. O princípio da competência obriga que cada entidade tributante se comporte nos limites da

parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída. Temos um sistema tributário rígido, no qual as entidades dotadas de competência tributária têm, definido pela Constituição, o âmbito de cada tributo, vale dizer, a matéria de fato que pode ser tributada.

Cabe ressaltar que a competência tributária abrange quatro funções básicas: legislar, fiscalizar, arrecadar e executar as normas essenciais à respectiva Legislação Tributária.

No CTN, nos arts. 6o a 8o, verificamos que esta competência se refere ao poder de instituir tributo por meio de lei, sendo ela atribuída a União, Estados, DF e Municípios. Conforme podemos ver a seguir, de acordo com o CTN: Art. 6º. A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.

Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

Art. 8º. O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.

Segundo a Constituição Federal, arts. 153 e 154, é de competência exclusiva da União: Art.153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. § 2º - O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei; II - não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja

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Introdução ao Direito constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho . (Revogado pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 4º - O imposto previsto no inciso VI terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel. § 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (Regulamento) § 5º - O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do «caput» deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; II - setenta por cento para o Município de origem.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

É competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme o art. 155, da Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 1.º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; [...]

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Introdução ao Direito

Ainda no art. 156 da Constituição Federal, temos as competências de responsabilidade dos Municípios: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o artigo 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

3.3.5 Princípio da Capacidade Contributiva Alguns teóricos do Direito denominam o Princípio da Capacidade Contributiva como um subprincípio do Princípio da Isonomia, ou Igualdade Tributária.

O Princípio da Capacidade Contributiva caracteriza-se por ser o princípio jurídico que orienta a instituição de tributos, impondo a observância da capacidade do contribuinte de recolher aos cofres públicos.

Desta forma, Barbosa (1999, p. 12) nos ensina que: “[...] conceito da capacidade de pagar imposto a soma da riqueza disponível, depois de satisfeitas as necessidades elementares de existência que pode ser absorvida pelo Estado, sem reduzir o padrão de vida do contribuinte e sem prejudicar as suas atividades econômicas”.

Na Constituição Federal, em seu art. 145, §1o. temos a seguinte afirmação: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Moraes (1997, p. 118) define este princípio como sendo: “O princípio da capacidade contributiva, pelo qual cada pessoa deve contribuir para as despesas da coletividade de acordo com a sua aptidão econômica, ou capacidade contributiva, origina-se do ideal de justiça distributiva”.

Na visão de Amaro (2001, p. 136.), “O princípio da capacidade contributiva inspira-se na ordem natural das coisas: onde não houver riqueza é inútil instituir imposto, do mesmo modo que em terra seca não adianta abrir poço à busca de água”.

Baleeiro (1997, p. 546) também deixa a sua contribuição: “A capacidade contributiva é, de fato, a espinha dorsal da justiça tributária. É um critério de comparação que inspira o princípio constitucional da igualdade”.

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Introdução ao Direito

Machado (2001, p. 39) expressa o seu entendimento quanto a este princípio: [...] o princípio da capacidade contributiva, ou capacidade econômica, diz respeito aos tributos em geral e não apenas aos impostos, embora apenas em relação a estes esteja expressamente positivado na Constituição. Aliás, é este princípio que justifica a isenção de certas taxas, e até da contribuiç ão de melhorias, em situações nas quais é evidente a inexistência da capacidade contributiva daquele de quem teria de ser o tributo cobrado.

Podemos perceber a aplicação do Princípio da Capacidade Contributiva no Imposto de Renda, em relação à alíquota progressiva, e também no Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural e Urbana.

Para Ichihara (1997, p. 59), o Princípio da Capacidade Contributiva “[...] aparece como instrumento de realização da justiça fiscal, que acabará por desembocar na realização da justiça social”, pois a relação entre o ônus e a capacidade contributiva se dá de forma proporcionalmente direta, na busca de uma distribuição equitativa de renda e na diminuição da desigualdade social.

3.3.6 Princípio da Vedação do Confisco O Princípio da Vedação do Confisco é previsto no sistema tributário nacional como uma das limitações constitucionais ao poder de tributar, segundo a regra ínsita no art. 150, IV, da Constituição Federal, “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco”.

Machado (2011, p. 40) nos esclarece o seu entendimento a respeito do Princípio da Vedação do Confisco: Não obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso lhe está confiscando os bens. Cabe ao Judiciário dizer que o tributo é confiscatório.

Este princípio age no sentido tanto da proteção do contribuinte quanto na proteção do Estado, pois se o tributo com efeito de confisco é cobrado, o – 132 –

Aspectos Relevantes do Direito Tributário

Estado está destruindo a fonte do seu próprio recurso. Desta forma, o tributo não pode ir contra a economia geradora de riqueza do Estado. É importante ressaltar o sentido da palavra “confiscar” usada no Direito Penal, no sentido da perda da propriedade, enquanto no Direito Administrativo “confisco” tem o sentido de desapropriar sem indenização de propriedade.

De acordo com Goldschmidt (2003, p. 39), o princípio expresso no art.

150, IV, da Carta Magna: [...] tem a precípua função de estabelecer um marco às limitações ao direito de propriedade através da tributação, para indicar (e barrar) o momento em que a tributação deixar de lubrificar e construir o direito de propriedade (viabilizando a sua manutenção), para inviabilizá-lo. Graficamente, poderíamos dizer que a limitação via tributação termina onde começa a privação, o efeito de confisco.

Ou seja, é vedada a utilização do tributo com efeito de confisco, o que impede que o Estado, com o pretexto de cobrar tributo, se aposse dos bens do contribuinte.

3.3.7 Princípio da Liberdade de Tráfego de Pessoas ou Bens O art. 150, V, da Constituição Federal, veda a cobrança de tributos com a finalidade de limitar o tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. A presente vedação vem ao encontro do que está prescrito no art. 5o, XV, da CF, que assegura a liberdade de locomoção no território nacional.

A origem mais remota deste princípio no sistema tributário brasileiro está na época da Regência de Dom Pedro, momento em que se definiu o primeiro orçamento brasileiro, visando imunizar o comércio entre as províncias.

“No Império, contudo, criou-se o imposto interprovincial, na República, apesar da vedação constitucional, algumas práticas contornaram o obstáculo” (AMARO, 2005, p. 145).

Importante salientar que tal princípio também encontra respaldo nas garantias constitucionais referentes ao direito de locomoção e ao direito de propriedade, respectivamente estabelecidas nos incisos XV e XXII do art. 5°, da Carta Magna de 1988. É corolário, ainda, da liberdade de comércio e do – 133 –

Introdução ao Direito

princípio federativo. Tal princípio tem razão de ser, “[...] visto que o Brasil é uma Federação e não uma Confederação”. (MARTINS, 1992, p. 144).

Neste sentido da proibição de cobrança de tributos limitando a locomoção, pensamos imediatamente nos pedágios, mas estes são considerados por alguns doutrinadores como uma exceção ao Princípio da Liberdade de Tráfego de Pessoas ou Bens. Já para outros doutrinadores, como Silva Neto (2004), o Princípio da Liberdade de Tráfego é absoluto, tendo em vista a ausência de exceções. Para ele, embora o dispositivo supracitado faça a ressalva com relação ao pedágio, tal não pode ser considerado como exceção, pois o pedágio não é espécie de tributo, chegando à conclusão pela inclusão do conceito do pedágio como uma tarifa ou um preço público.

Além de analisar o constituinte que estabelece a competência para instituir pedágio em uma ressalva à limitação do poder de tributar, Amaro (2005, p. 147) lembra, com muita propriedade, que por estar previsto em um dispositivo: “[...] trata da vedação de tributos intermunicipais ou interestaduais, lícito será concluir que o tráfego em trecho que se contenha dentro do território de um mesmo Município não é onerável pelo pedágio”.

Conclui-se, portanto, que os aplicadores do Direito Tributário interpretam as normais gerais de maneira similar à moldura exposta na Constituição Brasileira de 1988, de modo a preservar o Estado Democrático de Direito.

Não podendo esquecer a sua função de ajustar e padronizar os conceitos e institutos do ordenamento jurídico tributário, com o intuito de evitar que, em matéria de tributos, se conceda tratamento diferente aos entes federativos ou que ocorra transformação, por meio de lei ordinária, da repartição da competência tributária de cada um desses entes, facultado pelo poder constituinte.

No entendimento de Machado (2011, p. 42), este princípio não configura propriamente uma imunidade, mas estabelece parâmetros para a atividade tributária, como podemos ver a seguir: É importante esclarecer que esta regra não impede a cobrança de impostos sobre a circulação em operações interestaduais ou intermunicipais. O que ela proíbe é a instituição de tributo em cuja hipótese de incidência seja elemento essencial a transposição de

fronteiras interestadual e intermunicipal.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

3.3.8 Princípio da Uniformidade Geográfica Este princípio está expresso no art. 151, I, da Constituição Federal: Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País.

Esse princípio tem como finalidade promover o equilíbrio entre as diferentes regiões brasileiras em relação ao âmbito socioeconômico.

3.3.9 Princípio da não Cumulatividade Este princípio está expresso no art. 155, §2o, I; no art. 153, §3o, II; e no art. 154, I da Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: § 3º - O imposto previsto no inciso IV: II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.

O Princípio da não Cumulatividade se refere aos impostos: IPI, ICMS e impostos residuais da União.

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Introdução ao Direito

3.3.10 Princípio da Seletividade Este princípio está expresso no art. 153, §3o, da Carta Magna, como podemos ver: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: § 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Os princípios em matéria tributária têm expressivo papel, pois balizam o poder de tributar do Estado, sendo utilizadas como direcionadoras das ações do próprio Estado. São consideradas também como ferramentas essenciais colocadas à disposição do particular. O poder constituinte originário atentou-se em mencionar expressamente no texto constitucional, servindo como meta de orientação do legislador e como proteção de direitos do contribuinte.

3.4 Tributação O Estado desenvolve atividade financeira, pois precisa de recursos para suprir as obrigações advindas da necessidade social. Qualquer que seja a concepção de Estado que se venha a adotar, é inegável que ele desenvolve atividade financeira. Para alcançar seus objetivos, precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade para obter, gerir e aplicar tais recursos. Isso não significa que não possa atuar no campo econômico. E atua, com maior e menor intensidade, ora explorando patrimônio seu, com o fim de lucrar, ora intervindo no setor privado da economia, na defesa da coletividade. De qualquer forma, pelo menos em princípio, o Estado não prescinde de recursos financeiros que arrecada do setor privado, no exercício de sua soberania (MACHADO, 2011).

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

A ocorrência da tributação advém da necessidade que o Estado tem de arrecadar recursos para suprir as necessidades ou os direitos fundamentais dos indivíduos. Quanto à tributação, Machado (2011, p. 24) cita: A tributação é, sem sobra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que se monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez a única arma contra a estatização da economia.

3.4.1 Tributos Alguns doutrinadores repreendem o fato de o próprio CTN conceituar o vocábulo tributo, alegando que não é finalidade da lei conceituar os termos.

De acordo com o art. 3o do CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Amaro (2006) menciona que a capacidade de arrecadar tributos não é apenas conferida ao Estado, pois existem tributos que são arrecadados por entidades não estatais (parafiscalidade) que são beneficiárias por lei e, portanto, recebem as arrecadações financeiras advindas dos tributos, de acordo com os fins públicos ou de interesse público que estas entidades mantêm.

Quanto à expressão tributo, Amaro (2006, p. 18) observa que: “O direito brasileiro utiliza o vocábulo ‘tributo’ em sentido genérico. ‘Imposto’, ‘taxa’, ‘contribuição’, ‘empréstimo compulsório’ e ‘pedágio’ são expressões empregadas para designar figuras tributárias [...]”.

Neste contexto, Machado (2011, p. 57-62) especifica e analisa os diversos conceitos de tributos formulados pelos juristas e pelos financistas, conforme segue: a) Toda Prestação Pecuniária. Cuida-se de prestação tendente a assegurar ao Estado os meios financeiros de que necessita para a consecução de seus objetivos, por isto é de natureza pecuniária. Não há mais nos sistemas tributários modernos o tributo em natureza, pago em serviços ou em bens diversos do dinheiro. b) Compulsória. Pode parecer desnecessário qualificar-se a prestação tributária como compulsória. Não é assim, todavia. Embora

– 137 –

Introdução ao Direito todas as prestações jurídicas sejam, em princípio, a compulsoriedade da prestação tributária caracteriza-se pela ausência do elemento vontade no suporte fático da incidência da norma de tributação. O dever de pagar tributo nasce independentemente da vontade. c) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. A prestação tributária é pecuniária, isto é, seu conteúdo é expresso em moeda.

O Direito brasileiro não admite a instituição de tributo em natureza, ou em unidade de serviços. Em outras palavras, nosso direito desconhece os tributos in natura ou in labore. d) Que não se constitua sanção de ato ilícito. O tributo distingue-se da penalidade exatamente porque esta tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito. e) Instituída em lei. Só a lei pode instituir o tributo. Isso decorre do princípio da legalidade, prevalente no estado de Direito.

Nenhum tributo será exigido sem que a lei o estabeleça, conforme assegura o artigo150, I, da CF. f ) Cobrada Mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Em geral os administrativistas preferem dizer poder vinculado, em lugar de atividade vinculada. Em virtude, porém, da terminologia utilizada pelo Código Tributário Nacional, faremos referência, aqui, a atividade, que se classifica, evidentemente, de acordo com a natureza do poder de quem disponha a autoridade administrativa. Esta observação tem por fim apenas evitar equívocos por parte daqueles que, a este propósito, consultem os compêndios do direito administrativo, a cujo campo pertence o disciplinamento da atividade em geral desenvolvida pela Administração Pública.

Quanto ao tributo, Amaro (2006, p. 25) define: “Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”.

No âmbito que se refere a instituir tributos, Machado (2011, p. 61) esclarece que: Instituir um tributo não é apenas dizer que ele fica criado, ou instituído. Sua criação depende da definição da hipótese ou hipóteses em que o mesmo será devido, vale dizer, da definição da hipótese de incidência, dos sujeitos da obrigação correspondente, e ainda da indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor a ser

– 138 –

Aspectos Relevantes do Direito Tributário pago, vale dizer, da base de cálculo e da alíquota, bem como do prazo respectivo. Tratando-se de tributo fixo obviamente não se cogitará de base de cálculo, nem de alíquota, pois a lei já refere o próprio valor devido, independentemente de qualquer cálculo, como acontece com o ISS dos profissionais liberais. Seja como for, importante é saber que, segundo o princípio da legalidade, todos os elementos necessários a que se saiba quem deve, a quem deve, quanto deve e quando deve pagar residem na lei, em sentido estrito.

Segundo Machado (2011), o sistema tributário brasileiro classifica seus tributos conforme o contexto a seguir: a) quanto à espécie: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios; b) quanto à competência impositiva: destaca-se que os tributos podem ser federais, estaduais ou municipais; c) quanto à vinculação da atividade estatal: os tributos são: 22

vinculados, por exemplo: as taxas, as contribuições de melhoria e as contribuições sociais;

22

não vinculados: os impostos. Estes por sua vez são classificados de acordo com o CTN em quatro grupos: 22

1o sobre o comércio exterior;

22

2o sobre o patrimônio e a renda;

22

3o sobre a produção e a circulação;

22

4o impostos especiais.

d) quanto à função: destaca-se que os tributos são extrafiscais, parafiscais e fiscais.

Os tributos possuem três funções específicas, as fiscais, as parafiscais e as extrafiscais. Conforme Machado especifica (2011, p. 69): a) Fiscal, quando seu principal objetivo é a arrecadação de recursos financeiros para o Estado.

b) Extrafiscal, quando seu objetivo principal é a interferência no domínio econômico, buscando um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros.

– 139 –

Introdução ao Direito c) Parafiscal, quando o seu objetivo é a arrecadação de recursos para

o custeio de atividades que, em princípio, não integram funções próprias do Estado, mas este as desenvolve através de entidades específicas.

No sistema tributário, existem os chamados tributos ocultos ou disfarçados. Neste âmbito, Machado (2011, p. 70-71) elucida estes tributos de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro: O tributo disfarçado ou oculto caracteriza-se como tal em nosso ordenamento jurídico pelo fato de não ser instituído com obediência às normas e princípios que, em nosso Direito, regem a instituição e cobrança de tributos. Ele é instituído e cobrado disfarçadamente, embutido no preço de bens ou de serviços prestados pelo Estado, através de empresas suas ou de concessionárias, a salvo das leis do mercado e, portanto, com preços fixados de forma unilateral e sem qualquer possibilidade de controle, em face do conluio que se estabelece entre o Estado e a empresa vendedora do bem ou prestadora do serviço.

3.4.2 Taxas As taxas são espécies de tributos vinculados, o que as diferencia do imposto. O imposto não é vinculado, pois o fato gerador não é vinculado à atividade estatal específica, como determina o art. 16 do CTN. Já a taxa é vinculada, pois “[...] seu fato gerador é vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.” (MACHADO, 2011, p. 402). Quanto ao fato gerador, Machado (2011, p. 437) menciona que: “O fato gerador da taxa é sempre uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte”. A taxa se diferencia da contribuição de melhoria, lembrando que esta também é vinculada por ter seu fato gerador vinculado à atividade estatal específica. A taxa tem como particularidade a finalidade de sua vinculação, pois ela está ligada ao serviço público ou ao exercício do poder de polícia. Podemos verificar essas afirmações nos art. 145, inciso II, da Constituição Federal e no art. 77 do Código Tributário Nacional, como vemos a seguir.

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

– 140 –

Aspectos Relevantes do Direito Tributário § 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)

Desta forma, a taxa é uma espécie de tributo, cuja competência é da esfera comum da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, e o fato gerador é vinculado a uma atuação específica do Estado em relação ao contribuinte. Consistente, desta forma, no exercício regular do poder de polícia, o qual está disposto no art. 78 do CTN, ou na utilização efetiva ou potencial de serviço público divisível e específico, o qual está disposto no art.

77 do CTN. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Neste contexto, Amaro (2006) menciona que as taxas se destinam a financiar algumas tarefas que se referem a um indivíduo ou um grupo de indivíduos de forma direta ou indireta, cujos fatos geradores estão ligados à atividade estatal.

Conforme Amaro (2006, p. 23): Esta atuação pode traduzir-se:

– 141 –

Introdução ao Direito a) na execução de um serviço público; b) no exercício do poder de polícia; c) na manutenção de uma via pública utilizada pelo indivíduo; d) na execução de uma obra pública que valorize a propriedade do indivíduo.

Enquadram-se neste grupo as taxas de serviços, as taxas de polícia, o pedágio e a contribuição de melhoria.

que:

Em relação à base de cálculo das taxas, Machado (2011, p. 441) esclarece As taxas geralmente são estabelecidas em quantias prefixadas. Não se há de falar, nestes casos, de base de cálculo, nem de alíquota. Mas pode ocorrer que o legislador prefira indicar uma base de cálculo e uma alíquota. Pode ainda ocorrer que a determinação do valor da taxa seja feita em função de elementos como, por exemplo, a área do imóvel, como acontece com a taxa de licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial. Nestes casos, é possível dizer-se que o cálculo é feito mediante aplicação de alíquota específica.

De acordo com o art. 80 do CTN: Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público.

Em relação à competência para instituir e criar taxas, Machado (2011, p. 442-443) menciona: Competente para instituir e cobrar taxa é a pessoa jurídica de Direito público que seja competente para a realização da atividade à qual se vincule o fato gerador respectivo. Sabe-se que a taxa é um tributo vinculado, vale dizer, o seu fato gerador é sempre ligado a uma atividade estatal. Assim, a entidade estatal competente para o desempenho da atividade é competente, por conseqüência, para instituir e cobrar a taxa correspondente.

Segundo Machado (2011), o poder ou a atividade de polícia pode se manifestar de várias formas. De acordo com o disposto no art.78 da CTN, o autor esclarece que: “[...] em face da plasticidade dos conceitos empregados, – 142 –

Aspectos Relevantes do Direito Tributário

sua abrangência é praticamente ilimitada. Desde que se possa vislumbrar um interesse público, pode o Estado utilizar o seu poder de polícia para protegê-lo” (MACHADO, 2011, p. 437).

Como exemplos de taxas nas quais o fato gerador é o exercício do poder ou da atividade de polícia, Machado (2011, p. 439) cita: [...] a taxa de licença para localização e funcionamento, cobrada por diversos municípios brasileiros de quem quer se estabelecer com qualquer atividade empresarial; a taxa de licença para publicidade, cobrada dos que utilizam os denominados outdoors e outras placas ou faixas com anúncios; a taxa de licença para construções ou edificações, entre outras.

que:

Quanto à taxa de serviço público, Machado (2011, p. 439) apresenta [...] podemos entender por serviço público toda e qualquer atividade prestacional realizada pelo Estado, ou por quem fizer suas vezes, para satisfazer, de modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas.

Não se confunde com o poder de polícia porque é sempre atividade prestacional de natureza material.

Conforme Machado (2011, p. 439), para que um serviço público possa gerar uma taxa, este precisa ser: “[...] (a) específico e divisível; (b) prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição; e, finalmente, (c) utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte”.

3.4.3 Impostos Imposto é uma espécie de tributo não vinculado, o que significa dizer que tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. De acordo com o art. 16 do CTN: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.

Classifica-se no rol dos tributos não vinculados, assim, seu fato gerador é composto por uma situação que, para sua ocorrência, não há qualquer atividade do Estado. Como exemplo, podemos citar o Imposto de Renda cujo nascimento da obrigação independe de qualquer ação estatal que tenha como finalidade específica o contribuinte. Este fato decorre da obrigação tributária, pois esta obrigação é considerada como necessária e suficiente e está prevista – 143 –

Introdução ao Direito

em lei, o que significa dizer que a obrigação de pagar o imposto de renda independe do agir do Estado, independe do fato de o Estado prestar ou não algum serviço. Podemos ver claramente, de acordo com a lei, esta posição, conforme esclarece Machado (2011, p. 281): O exame das várias hipóteses de incidência de impostos deixa evidente que em nenhuma delas está presente a atuação estatal. Pelo contrário, em todas elas a situação descrita pela lei como necessária e suficiente ao surgimento da obrigação tributária é sempre relacionada ao agir, ou ao ter, do contribuinte, e inteiramente alheia ao agir do Estado.

Carrazza (2006, p. 497) considera o imposto como: “[...] uma modalidade de tributo que tem por hipótese de incidência um fato qualquer, não consistente numa atuação estatal”.

O Brasil tem uma das cargas tributárias mais elevadas do mundo. Vamos elencar aqui os principais impostos cobrados no Brasil, classificados como impostos federais, impostos estaduais e impostos municipais.

Principais impostos federais Imposto de Renda (IR): também conhecido como imposto sobre o rendimento, está presente em diversos países. Todo contribuinte, seja pessoa física ou jurídica, é obrigada a deduzir certa porcentagem de sua renda média anual para o Governo Federal. No caso de salários, este imposto é descontado direto na fonte.

Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI): é um imposto federal, sendo que somente a União tem competência para instituí-lo. Este imposto é gerado quando: 1. há um desembaraço aduaneiro do produto importado; 2. ocorre saída do produto industrializado do estabelecimento do importador, do industrial, do comerciante ou do arrematador; 3. quando um produto apreendido ou abandonado é levado a leilão e arrematado; Os contribuintes do imposto podem ser o importador, o industrial, o comerciante, o arrematador ou a quem a lei os equiparar, a depender do caso.

A alíquota utilizada varia conforme o produto.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

Imposto sobre Operações Financeiras (IOF): crédito, operações de câmbio e seguro ou relativos a títulos ou valores mobiliários.

Imposto Territorial Rural (ITR): aplicado em propriedades rurais.

Principais impostos estaduais Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) (carros, motos, caminhões).

Principais impostos municipais Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) (sobre terrenos, apartamentos, casas, prédios comerciais).

Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens e Imóveis (ITBI) e de Direitos Reais a eles relativos.

Impostos Sobre Serviços (ISS).

3.4.4 Fato gerador Podemos dizer que fato gerador é um fato jurídico vinculado ao Direito Tributário que acarreta responsabilidade, obrigação ou capacidade tributária.

Esta, por sua vez, é considerada uma capacidade passiva.

Para Machado (2011, p. 128-129): [...] o estudo do fato gerador é de grande importância, mas não constitui sequer especificidade do direito tributário. Os direitos em geral têm seus fatos gerados. São os fatos jurídicos. [...] Não existe direito algum que não tenha o seu fato gerador.

Falcão (1995, p. 27) apresenta como sendo “[...] o fato gerador da obrigação tributária um fato jurídico em sentido estrito, afirmando não ser ele para o Direito Tributário, um ato jurídico de conteúdo negocial ou um negócio jurídico”. Ainda, nesta mesma linha de raciocínio, o mesmo autor descreve que: “[...] o fato gerador constitui-se em um critério, um índice ou um indício para aferição da capacidade econômica ou contributiva dos sujeitos aos quais se atribui” (FALCÃO, 1995, p. 27). Ou seja, o fato gerador é um fato também econômico, para o qual o Direito empresta conceito jurídico.

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Introdução ao Direito

Entretanto, Falcão (1995, p. 28) observa: [...] o fato gerador não é simplesmente um fato econômico, dizer isso, seria incorrer em erro. Os fatos políticos, econômicos, sociais em geral, ou mesmo do mundo físico, quando juridicizados pelo Direito passam a conceituar-se como fatos jurídicos.

Pires (1997, p. 46), no entanto, avalia como sendo fato gerador: [...] qualquer manifestação positiva e concreta da capacidade econômica das pessoas, observada pelo legislador tributário, que a ele atribui qualidade bastante para provocar o nascimento da obrigação tributária principal, quando se verificar, na prática, a sua ocorrência.

A obrigação tributária pode ser principal ou acessória. Seguindo esta lógica, o CTN estabelece dois tipos de fato gerador: e) fato gerador da obrigação principal (art. 114): “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. f ) fato gerador da obrigação acessória (art. 115): “Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”.

O estudo de Nogueira (1999, p. 142) nos explica que: “Fato gerador do tributo é o conjunto dos pressupostos abstratos descritos na norma de direito material, de cuja concreta realização decorrem os efeitos jurídicos previstos”.

Na visão de Paulsen (2008, p. 137), “A hipótese de incidência integra o antecedente ou pressuposto da norma tributária impositiva. O fato gerador é a própria situação que, ocorrida, atrai a incidência da norma”.

Machado (2011, p. 131-132) nos transmite o seu conhecimento quando expressa o seguinte enunciado: A expressão “hipótese de incidência” designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei.

A hipótese é simples descrição, é simples previsão, enquanto o fato é a concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto.

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Aspectos Relevantes do Direito Tributário

Há inegavelmente dois níveis em que pode ser entendida a expressão “fato gerador”, como esclarece Bastos (1992, p. 192): [...] ou no plano hipotético em que o situa a norma, ou seja, de forma a abstrair por completo a efetiva concretização do que foi descrito pela lei; ou, de outro lado, ao nível do fato gerador, isto é, da concreta ocorrência do fato ou ato. Nestas condições, é possível a existência de um tributo – obviamente com fato gerador incluído – que não tenha, contudo, do ângulo material, se concretizado. Neste caso, o tributo só existe como norma, não tendo dado lugar ainda ao surgimento de nenhuma obrigação tributária. Mas é bem de ver que há de existir uma absoluta correspondência entre os fatos geradores concretos e os normativos. Nada mais se trata pois do que a constatação de que o Direito apresenta sempre dois ângulos ou facetas: o puramente abstrato ou normativo e o concretizado ou realizado.

Desta forma, podemos dizer que o fato gerador corresponde ao evento ocorrido que gera a obrigação de pagar tributo.

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5 Aspectos Relevantes do Direito Empresarial Janes Sandra Dinon Ortigara

Neste quarto e último capítulo, vamos abordar de uma forma conceitual e sucinta o Direito Comercial, que hoje em dia tem sido conhecido por Direito Empresarial por grande parte dos doutrinadores, devido ao seu objeto ser a atividade empresarial.

Desta forma, o Direito Empresarial regula o estabelecimento de regras que versam sobre os empresários, as empresas, os registros públicos de empresas, os títulos de crédito, sobre a falência, a concordata, contratos mercantis etc. Estudaremos a natureza e origem do Direito Comercial, as fontes, suas características e divisões, os tipos de sociedade, contrato social e as leis das SAs.

4.1 Conceito, natureza e origem do Direito Comercial, ou Empresarial O Direito Comercial surgiu na Idade Média em decorrência das atividades mercantis da época. Segundo Pimentel (2006, p. 2):

Introdução ao Direito A Idade Média marcou o surgimento do Direito Comercial, quando um conjunto sistematizado de normas lastreadas nos usos e costumes dos mercadores nasceu no âmbito das corporações, em contraste com a forma esparsa de regras ou costumes até então praticados [...].

Para Fernandes (2007), o desenvolvimento histórico do Direito Comercial “[...] perpassa pela época romana, pelos fenícios, assírios, babilônicos e os gregos onde estes não trouxeram contribuições diretas para o desenvolvimento da matéria.”

De acordo com Pimentel (2006), no período colonial do Brasil, o Direito aplicado era o português, apesar do intenso comércio que se desenvolvia nesse período.

Quanto ao processo histórico do Direito Comercial brasileiro, Pimentel (2006, p. 6) elucida que: Alguns anos após a declaração da independência, já em 1834, foi apresentado à Câmara o Projeto do Código Comercial. Dezesseis anos de discussões legislativas passaram-se, até surgir a Lei Federal n. 556, de 25 de junho de 1850, mais conhecida como o Código Comercial Brasileiro.

Com forte influência francesa, o Código Brasileiro adotou a Teoria dos Atos de Comércio, reputando de comerciante todo aquele que praticasse compra e venda de mercadorias de forma profissional, além de algumas poucas espécies de serviços. Estava criada a base para o desenvolvimento do Direito Comercial brasileiro, fincado no objetivismo por meio do qual a concepção do status de comerciante era atribuída aos que praticassem atividades específicas, a serem definidas posteriormente.

Os dispositivos do Código Comercial Brasileiro de 1850 foram sendo revogados por leis mais contemporâneas. Em 2002, com a nova edição do Código Civil Brasileiro, os artigos referentes ao Código de 1850 que ainda vigoravam, foram revogados, conforme expresso no art. 2045 da Lei no 10.406. Manteve-se em vigor apenas a segunda parte do Código, referente ao comércio marítimo. Esta segunda parte ainda mantém a redação do Código Comercial Brasileiro de 1850.

Atualmente, as matérias referentes ao Direito Comercial Brasileiro, como as empresas, os empresários, o registro público de empresas etc., são – 150 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

disciplinadas pelo Código Civil Brasileiro por meio da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conforme expressa seu Livro II (Do Direito de Empresa) Título I (Do Empresário).

De acordo com Reale (1995, p. 340): O Direito Comercial é, pois, um dos ramos do Direito Privado, sendo um desdobramento ou especificação do Direito Civil. Perdeu, todavia, a sua característica de Direito classista, para passar a reger, objetivamente, determinado campo da experiência jurídica privada.

Desse modo, o seu objeto passou a ser a atividade negocial enquanto destinada a fins de natureza econômica, sendo essa atividade habitual e dirigida à produção de resultados patrimoniais. Hoje em dia, por conseguinte, prevalece a tese de que não é o ato de comércio como tal que constitui o objeto do Direito Comercial, mas algo mais amplo: a atividade econômica habitualmente destinada à circulação das riquezas, mediante bens ou serviços, o ato de comércio inclusive, implicando uma estrutura de natureza empresarial.

Entendendo-se por comércio a atividade que visa o lucro. Consequentemente, o comerciante, que é o indivíduo que pratica o comércio, visa vantagem de natureza econômica e patrimonial. Desta forma, podemos dizer que o Direito Comercial está em conformidade com esta atividade empresarial ou comercial, regulando e disciplinando este setor. Este, por sua vez, é composto pelo comércio, pela indústria e pelas atividades mercantis. Além de regular e disciplinar as atividades, determina os direitos e as obrigações dos profissionais que exercem essas atividades.

O conceito de empresário é definido de acordo com o art. 966 do Código Civil Brasileiro.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Neste contexto, Reale (1995, p. 341) cita:

– 151 –

Introdução ao Direito Podemos, por conseguinte, concluir que o Direito Comercial, entendido como especificação do Direito Civil, repousa sobre estes elementos basilares: a) autonomia da vontade expressa, dinamicamente, numa atividade negocial, com propósito de lucro; b) estrutura empresarial; c) garantia e certeza da circulação e do crédito.

É consenso, na doutrina jurídica, que o Direito Comercial é um ramo autônomo do Direito. Ele disciplina o conjunto de regras jurídicas relativas à atividade comercial ou empresarial. Sua autonomia deriva do fato de que é uma área jurídica especializada, na qual os profissionais do Direito buscam conhecimentos também fora da própria área do Direito. Embora o Direito Comercial seja autônomo, ele se relaciona com outros ramos, como o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Civil, o Direito do Trabalho e até mesmo com o Direito Internacional.

Quanto à autonomia do Direito Comercial, Reale (1995, p. 343) cita: O Direito Comercial é um Direito autônomo, porquanto visa a determinados problemas, cuja existência se configura de forma clara e bem nítida nas relações sociais, sendo necessário, além do mais, ponderar que o Código Civil abrange matéria que não é toda de Direito Civil, assim como este não se contém por inteiro nesse Código. Pelas mesmas razões, além de se fundar nas normas constantes do Código Civil unificado, o Direito Comercial tem outras fontes legais, como, por exemplo, as leis sobre falência, títulos cambiais etc. Ora, se vigora, separadamente, uma lei de falências, ao lado de outras leis especiais, regulando as atividades empresariais, é porque, indiscutivelmente, persiste algo nos fatos sociais que não justifica o desaparecimento do Direito Comercial, como campo autônomo de pesquisa.

No entendimento de Silva (1999, p. 16): O Direito Comercial é definido e compreendido como o complexo de normas legais ou costumeiras, que regulam as relações provenientes da prática dos atos mercantis, e bem assim os direitos e obrigações das pessoas que, habitualmente, exercitam estes atos (os comerciantes) e de seus auxiliares.

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Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

O Direito Comercial brasileiro está relacionado com a teoria da empresa, positivado por meio do novo Código Civil. A teoria da empresa caracteriza-se por buscar soluções aos conflitos relacionados a questões empresariais, diferentemente da teoria dos atos do comércio, positivados de acordo com o antigo código civil de 1850.

Coelho (2006) observa que o Direito Comercial cuida do exercício das atividades econômicas. Desta forma, cita que: Seu objeto é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas que exploram. As leis e a forma pela qual são interpretadas pela jurisprudência e doutrina, os valores prestigiados pela sociedade, bem assim o funcionamento dos aparatos estatal e paraestatal, na superação desses conflitos de interesses, formam o objeto da disciplina. (COELHO, 2006, p. 4).

Pimentel (2006, p. 10) observa que: “[...] é importante entendermos que antecedem à norma os anseios da sociedade. Estes são mutantes, variando com as gerações, mas se revelam determinantes para o surgimento do ordenamento jurídico de uma nação”.

Nos ensinamentos de Negrão (2001), vemos que o Direito Comercial pertence ao gênero do Direito Privado, vinculado no campo do Direito Obrigacional e estabelecendo, desta forma, juntamente com o Código Civil, normas comuns aos empresários civis e comerciais.

Neste contexto, Negrão (2001, p. 38) ainda expressa a evidência de que: “[...] o direito comercial se estabeleceu, originalmente, em razão dos comerciantes, para facilitar-lhes o exercício profissional e, desta origem não se afastou, mantendo, apenas por tradição, separação do direito civil”.

Segundo Pimentel (2006), o Direito Comercial possui características peculiares que o diferenciam de outros ramos do Direito, em especial do Direito Civil.

Bulgarelli (2001, p. 16) cita: “[...] enquanto o direito comercial é dinâmico, o direito civil é estático, conservador, tradicional”.

Ainda neste contexto, Bulgarelli (2001, p. 17) aduz que: “[...] enquanto o direito comercial é de índole internacionalista e inovadora, o direito civil é nacional e conservador, pois representa as concepções de – 153 –

Introdução ao Direito

uma sociedade determinada, produto de sua formação histórica, dos seus ideais, costumes e tradições”.

Pimentel (2006) destaca as características do Direito Comercial, como podemos ver a seguir.

22

Simplicidade ou informalismo: trata de soluções mais simples e para a resolução das dificuldades.

22

Internacionalidade ou cosmopolitismo: a regulamentação do Direito Comercial ocorre por meio de normas que possuem abrangência internacional, como, a Lei Uniforme de Genebra.

22

Elasticidade: o Direito Comercial está em constante mudança e inovação, buscando acompanhar as evoluções que decorrem das relações comerciais.

22

Onerosidade: o comerciante visa o lucro e a atividade empresarial é onerosa.

Quanto ao caráter internacionalista e inovador que conduz o Direito Comercial, Bulgarelli (2001, p. 17) cita: As exigências do comércio internacional se fazer sentir a todo tempo, e em nossos dias com um caráter de urgência, não só devido às facilidades de comunicações, que tornam imediatamente conhecidas novas formas de negociar, mas também pela necessidade de não se inferiorizar um país em relação ao outro nas trocas comerciais. A adoção, entre nós, de contratos utilizados por empresas de outros países como o leasing; de formas de concentração de empresas, como as holdings, são exemplos frisantes desse caráter internacionalista e inovador que inspira o direito comercial, refletindo-se em suas normas.

4.2 Fontes do Direito Comercial De forma geral, podemos dizer que, no Direito Comercial, há dois tipos de fontes: as primárias, ou diretas, e as subsidiárias, ou indiretas. As fontes primárias do Direito Comercial são: as normas de Direito Comercial; o Código Civil brasileiro, em seus artigos relacionados à empresa, ao empresário e suas atividades; o Código Comercial, por meio da Lei no 556/1850; e a Legislação Complementar. Esta, por sua vez, é expressa através das seguintes Leis: – 154 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

a) Lei nº 11.101 que, de acordo com seu art. 1o, “[...] disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”; b) Lei nº 6.404, que dispõe sobre as Sociedades por Ações; c) Lei nº 5.474/68, que dispõe sobre duplicatas; d) Decreto nº 57.663/66, que promulga as convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias.

As fontes de Direito Comercial subsidiárias, ou indiretas, são: as normas de Direito Civil; os usos e costumes; a jurisprudência; a analogia; e os princípios gerais de Direito.

Segundo Pimentel (2006), ao definirmos fontes de Direito Comercial, geralmente ficamos restritos à expressão do Direito, ou seja, à forma como ele se manifesta. Para Martins (2010), as fontes do Direito Comercial, por conta da classificação em fontes primárias e fontes subsidiárias, implica em uma seriação, o que significa dizer que, em primeiro lugar, ao caso concreto deve ser procurada, para aplicação, a fonte primária e, só na sua inexistência, deve-se recorrer às fontes subsidiárias.

Requião (2008), no entanto, entende por fontes do Direito Comercial [...] o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial, as quais constituem um direito especial, que determina o que seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente, permanecendo as regras de direito comum, ao lado dessas regras, como pano de fundo.

Podemos dizer que os usos e costumes também são fontes do Direito Comercial e, para que sejam caracterizadas como tal, necessitam de alguns critérios, como a uniformidade, ser reiterada como se fosse Norma Jurídica, ter periodicidade (ser observada por certo período de tempo), ser exercida de boa-fé e não ser contrária à lei. Alguns teóricos entendem que as fontes do Direito Comercial são as diferentes maneiras de realização do Direito. Porém, é importante ressaltar que nem todo costume comercial é aceito como fonte do Direito Comercial, como é o caso do costume comercial contra legem, como ocorre no caso do cheque pré-datado.

– 155 –

Introdução ao Direito

De uma forma geral, os doutrinadores jurídicos costumam dividir as fontes do Direito Comercial em dois tipos: fontes primária e fontes secundárias, como vimos anteriormente.

Neste contexto, Pimentel (2006, p. 10) cita as fontes primárias do Direito Comercial: •

Leis – A principal fonte primária de nosso Direito Comercial é a lei. Existe uma profusão delas, a começar pelo próprio Código Comercial de 1850, que, embora com a revogação da maioria de seus artigos, permanece vivo em sua Segunda Parte, tratando do comércio marítimo. Outras, apenas para citar algumas, são as Leis no 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações, e no 5.474/68, que dispõe sobre duplicatas. Importa ressaltar que o Código Civil de 2002, na parte que trata sobre Direito de Empresa, é considerado fonte primária do Direito Comercial.

•

Regulamentos – São considerados fontes primárias justamente porque servem à eficacização das leis comerciais.

•

Tratados internacionais – A matéria comercial também incorporou alguns tratados internacionais, a exemplo da “Lei Uniforme de Genebra”, tratando de cheque, letra de câmbio e nota promissória.

Em relação às fontes secundárias do Direito Comercial, Pimentel (2006, p. 10-11) classifica: Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primária sobre a matéria, fica a autoridade judiciária autorizada a lançar mão de uma norma secundária, de forma subsidiária. São elas: usos e costumes comerciais, a analogia, a jurisprudência e os princípios gerais do Direito.

•

Usos e costumes comerciais– Estes se constituem em importante fonte do Direito Comercial. Aliás, no princípio (Idade Média), ele era consuetudinário. Também no âmbito do Direito Civil, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 4º, concede à analogia, aos costumes, ou, mesmo, aos princípios gerais do Direito a qualificação de fontes subsidiárias do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito Comercial, necessitam revestir-se de alguns requisitos. Primeiro, é preciso que se trate de uma prática reiterada e uniforme, que seja

– 156 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial assimilada por todos como se fora lei. De outra forma, deverá estar previsto na própria lei. Não pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a própria concepção de fonte subsidiária à lei.

Normalmente, no Direito Comercial, os costumes, para serem admitidos como prova, necessitam estar assentados na Junta Comercial, que emitem certidão a respeito. No entanto, o juiz tem direito à livre convicção na análise das provas, desde que não se afaste das premissas básicas quanto à ilegalidade das mesmas.

•

Analogia– Na ausência de outra fonte formal do Direito, permite-se a aplicação da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar-se entendimento a respeito de um caso concreto similar, já julgado, a fim de dirimir a lide.

•

Jurisprudência– A jurisprudência, assim entendida como a uniformidade das decisões dos tribunais a respeito de determinada matéria, também é fonte secundária do Direito Comercial. Isso não implica a obrigação de o juiz segui-la, pois ele pode desenvolver sua própria convicção, mesmo que seja diversa daquela.

Alerto que há autores que não consideram esta uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela não é fonte geradora do Direito, já que se trata da observação de fatos pretéritos.

•

Princípios gerais do Direito – Os princípios gerais do Direito, que são os norteadores da construção do próprio sistema jurídico positivo vigente.

4.3 Divisões do Direito Comercial O Direito Comercial interno possui divisões. Conforme Silva (2001, p. 23): “Tradicionalmente, o direito comercial era dividido em terrestre e marítimo, dependendo do meio em que a relação jurídica iria se desenvolver.

Posteriormente, foi acrescentado o direito aeronáutico”.

No entendimento de Silva (2001, p. 23), a forma de divisão do Direito Comercial apresenta-se da seguinte forma: •

Parte geral, compreendendo os conceitos e princípios básicos do direito comercial. Inclui aqui a noção de comerciante, atos de comércio, teoria da empresa, registro do comércio, nome comercial (nome empresarial), estabelecimento comercial, etc.;

•

Direito das obrigações e contratos mercantis, que consiste no estudo das obrigações geradas por atos e contratos comerciais,

– 157 –

Introdução ao Direito bem como das relações jurídicas positivadas como mercantis [...]; •

Direito societário, compreendendo o estudo das formas de sociedade, seus regimes jurídicos, etc.;

•

Direito da propriedade industrial, que abrange os estudos das marcas, patentes, etc.;

•

Direito dos títulos de crédito, que estuda os títulos de crédito (nota promissória, cheque, duplicata, etc.);

•

Direito falimentar, que abrange os institutos da falência e da concordata.

De acordo com Bulgarelli (2001, p. 210), as divisões internas do Direito Comercial ocorrem da seguinte maneira: a) Teoria geral do direito comercial, que compreende toda parte geral da disciplina, sua conceituação, sua posição no quadro geral das ciências e a delimitação da sua matéria, e, portanto, do seu conteúdo; b) Direito das empresas e das sociedades, que compreende o estudo do empresário, quer individual - o antigo comerciante em nome individual e os agentes auxiliares do comércio – quer coletivo, que são as sociedades comerciais, nos seus vários tipos; c) Direito industrial, que modernamente, estuda a teoria jurídica do estabelecimento comercial e a propriedade industrial [...]; d) Direito cambiário ou cartular, que compreende os títulos de crédito; e) Direito das obrigações mercantis, que compreende o estudo das operações e contratos mercantis, que se subdivide em: f ) direito bolsístico (referente às operações da Bolsa); g) direito bancário (referente aos bancos); h) direito securitário (referente aos seguros); e i) direito dos transportes (referente aos transportes); j) Direito falimentar ou concursal, referente às falências, concordatas e liquidações extrajudiciais; k) Direito da navegação, que compreende o transporte por água (comércio marítimo) ou pelo ar (navegação aérea).

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Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

A finalidade de classificar e dividir o Direito Comercial em sub-ramos ou partes é apenas em prol do estudo desta área de forma mais detalhada.

4.4 Sociedades empresárias e sociedades simples Contrariamente ao que o senso comum entende por empresa, o Direito Comercial, por meio do Código Civil, entende empresa como atividade, e não como o estabelecimento ou entidade do empresário.

A empresa é a atividade exercida pelo empresário, e não a sua entidade.

Como vimos anteriormente, de acordo com o art. 966 do Código Civil, empresário é “[...] quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. E entende-se por “profissionalmente” no sentido de que a atividade seja habitual e organizada.

De acordo com o art. 967, “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.” Desta forma, empresário caracteriza-se como sociedade empresária ou como empresário individual.

A sociedade empresária é a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica caracterizada por empresa. Já o empresário individual caracteriza-se por ser pessoa física que se equipara a uma sociedade empresária.

Tanto a sociedade empresária quanto o empresário individual precisam adotar um nome empresarial para se registrarem, como determinam os arts.

1.155 a 1.168 do Código Civil brasileiro.

O empresário individual, ao se registrar, adota um nome empresarial denominado por firma individual. Já as sociedades empresárias, ao se registrarem, adotarão o nome empresarial denominado por firma (ou razão social) ou por denominação.

Para esclarecer melhor o conceito de sociedade empresária, citaremos Nogueira (2010), que a define como: [...] um contrato celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, ou somente entre pessoas físicas (artigo 1.039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre si, os resultados.

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Introdução ao Direito

Em nosso Código Civil, nos arts. 981 e 983, a definição é: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

No Direito Comercial, as sociedades passam a ter diversas categorizações. Dentre estas, uma delas diferencia as sociedades simples das sociedades empresárias. Podemos ver essa diferença no Código Civil, em seu art. 982: “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.

967); e, simples, as demais”.

Desta forma, uma sociedade empresária tem como finalidade e por objeto as atividades economicamente organizadas, que se caracterizam como atividades do empresário. Esta atividade empresarial é, conforme o art. 966 do Código Civil, “[...] econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Diferentemente da sociedade simples – que se caracteriza pelo fato de seu objeto ser social, ou seja, seu objeto poder ser a prestação de serviços de natureza artística, intelectual, científica ou literária, ao mesmo tempo em que pode visar o lucro, mas não na mesma escala da produção de uma empresa. É importante ressaltar que nem toda sociedade que tenha seu objeto caracterizado como social será uma sociedade simples. As sociedades em comandita por ações e as sociedades anônimas sempre serão sociedades empresárias, independentemente do seu objeto, assim como as sociedades cooperativas e as sociedades de advogados sempre serão sociedades simples, independentemente do seu objeto.

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Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

Quanto ao tipo de Sociedade, cabe destacar ainda o art. 983 do Código Civil, o qual nos orienta que: Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

Segundo Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 146), esta categorização “[...] leva em conta a forma de organização que a sociedade assume, ou seja, é feita de acordo com o exercício ou não de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços”.

Devemos entender que a sociedade simples também pratica atividade econômica, mas, de uma forma geral, a diferença em relação à sociedade empresária está no fato de que a sociedade simples não é organizada de forma a se caracterizar como produção ou circulação de bens ou serviços.

Conforme analisa Fazzio Jr. (2009) em relação à sociedade empresária, esta Identifica-se como sociedade empresária a pessoa jurídica de direito privado, implementada por um contrato, cujo objeto social é a exploração de atividade empresarial, ou que, independente de seu objeto, adota a forma societária por ações. [...] é uma sociedade contratual, cuja personalidade jurídica surge quando devidamente registrada na Junta Comercial.

Na mesma linha, Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 146) classificam sociedades empresárias como “[...] organizações econômicas, dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, constituídas ordinariamente por mais de uma pessoa, que têm como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins lucrativos”.

Podemos descrever a sociedade empresária como aquela que desenvolve uma movimentação econômica, baseada na produção e/ou circulação de bens e/ou serviços com a finalidade de obter lucro.

Conforme expresso no art. 997 do Código Civil: – 161 –

Introdução ao Direito Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

4.4.1 Tipos de sociedades Todos os tipos de sociedades personificadas pelo Direito Comercial são: a) sociedade em nome coletivo (N/C), regulamentada pelos arts.

1.039 a 1.044 do Código Civil de 2002; b) sociedade em comandita simples (C/S), regulamentada pelos arts.

1.045 a 1.051 do Código Civil de 2002; c) sociedade em comandita por ações (C/A), regulamentada pelos arts.

1.090 a 1.092 do Código Civil de 2002 e pela Lei no 6.404/76, nos arts. 280 a 284; d) sociedade limitada (Ltda.), regulamentada pelos arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil de 2002; e) sociedade anônima (SA) ou companhia (Cia); regulamentada pelos arts. 1.088 e 1.089 do Código Civil de 2002 e pela Lei no 6.404/76; – 162 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

f ) sociedade simples (S/S), regulamentada pelos arts. 997 a 1.038 do Código Civil de 2002; g) sociedade cooperativa, regulamentada pelos arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil de 2002 e pela Lei no 5.764/71.

As sociedades anônimas e as em comandita por ações serão sempre sociedades empresárias, e as sociedades cooperativas e as de advogados serão sempre sociedades simples.

As sociedades empresárias precisam se registrar na Junta Comercial, a fim de adquirir personalidade jurídica; as sociedades simples devem registrar-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Bertoldi e Ribeiro (2009, p.

175) traçam um panorama histórico referente à implementação dos diversos tipos de sociedades na área jurídica brasileira, como você pode ver: O Código Comercial de 1850 possibilitava a criação de algumas formas de sociedade. Eram elas: sociedade em comandita (arts. 311 a 314), sociedade em nome coletivo (arts. 315 e 316), sociedade de capital e indústria (arts. 317 a 324) e sociedade em conta de participação (arts. 325 a 328). Outras três formas eram concebidas por leis esparsas: sociedade por cotas de responsabilidade limitada (Dec. 3.708/19), sociedade anônima (Lei 6.404/76) e sociedade em comandita por ações (Lei 6.404/76). Com a edição do Código Civil de 2002, permanecem em nosso ordenamento jurídico as seguintes sociedade empresariais: sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044), sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 10.051), sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087), sociedade anônima (arts. 1.088 e 1.089) e sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092). Quanto à sociedade anônima e à comandita por ações, o Código Civil remete seu regramento à lei especial, neste caso, à Lei 6.404/76.

A seguir, faremos uma breve descrição dos tipos de sociedades, propiciando a diferenciação entre eles.

4.4.1.1 Da sociedade em nome coletivo Este modelo de sociedade é definido no Código Civil de 2002, como vimos anteriormente, nos arts. 1.039 a 1.044, como disposto: Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

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Introdução ao Direito Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.

Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social.

Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.

Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório.

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

Como podemos verificar por meio do art. 1039 do CC/2002 supracitado, a sociedade em nome coletivo é composta apenas por pessoas físicas, empresários individuais ou não. Desta forma, os sócios também devem ser compostos por pessoas físicas e nenhum deles poderá ser pessoa jurídica. Seu contrato deverá ser registrado como firma social e deve conter as cláusulas obrigatórias do contrato da sociedade simples. Neste tipo de sociedade, todos os sócios respondem de forma ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais.

Sobre a origem desse tipo societário, Nogueira (2010) corrobora: As sociedades em nome coletivo – também chamadas solidárias ou, ainda, livres ou gerais, como faz o decreto francês de 1673 – têm sua origem na compagnia, sociedade familiar, assim identificada pelo próprio nome: com pão (cum panis), isto é, entre aqueles que compartilham o alimento cotidiano.

A sociedade em nome coletivo, “[...] originada na Idade Média, teve seu surgimento do fato de que os irmãos que recebiam, por herança, os negócios – 164 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

do seu ancestral os mantinham em nome coletivo – era, portanto, sociedade composta essencialmente por familiares” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2009, p.

182).

Já para Nogueira (2010, p. 377), a referida solidariedade entre os sócios significa que não se deve obedecer a qualquer ordem de prioridade quando da cobrança.

Esgotados os bens sociais, os credores poderão acionar um, alguns ou todos os sócios indistintamente, sem obedecer a qualquer ordem de prioridade na cobrança, pois a solidariedade se contrapõe ao beneficium ordinis et excussionis entre os sócios. Essa solidariedade é característica distintiva da sociedade em nome coletivo, desde sua origem, abraçada não só pelo Código Comercial (art. 317) como também pela nova legislação civil (art. 1.039).

Deste modo, mesmo que os sócios não façam parte da mesma família, sua peculiaridade é sempre familiar, conectando-os por um contrato social.

4.4.1.2 Da sociedade em comandita simples A sociedade em comandita simples mescla tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas como sócios. As pessoas físicas são caracterizadas como comanditados e suas obrigações sociais são ilimitadas e solidárias. Já os comanditários podem ser tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas, sendo que sua responsabilidade é limitada, pois se obrigam apenas pelo valor da sua quota, como determina o art. 1.045 do Código Civil brasileiro de 2002.

Rege sobre esta modalidade os arts. 1.045 a 1.051 do Código Civil, como segue: Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo.

– 165 –

Introdução ao Direito Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.

Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.

Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em conseqüência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes.

Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.

Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.

Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente.

Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio.

Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

Para a sociedade em comandita simples, o nome empresarial é o de firma social, e este é composto apenas dos nomes dos comanditados.

4.4.1.3 Da sociedade em comandita por ações A sociedade em comandita por ações tem como característica própria ter seu capital dividido em ações. Possuem também os sócios comandidatos e os comanditários. Os administradores são os comandidatos que respondem de forma ilimitada e solidária às obrigações sociais, ou seja, os acionistas ou – 166 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

sócios que possuem os cargos de diretores ou gerentes possuem responsabilidade solidária e ilimitada pelo total das obrigações assumidas pela sociedade.

Por outro lado, os acionistas ou sócios que não executam cargo de direção ou gerência respondem apenas pela integralização de seu capital ou de suas ações.

Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 421) apresentam o seu ponto de vista referente à sociedade em comandita por ações: “Praticamente todas as disposições referentes à sociedade anônima aplicam-se a esse tipo de sociedade, com exceção do que se refere às disposições relativas à responsabilidade de alguns acionistas, forma de administração e denominação”.

Nogueira (2010) nos esclarece que: “[...] essa sociedade tem a mesma origem da sociedade em comandita simples. A partir da necessidade de restringir a responsabilidade de alguns sócios, surgiu a pessoa do sócio comanditário”.

No Código Civil, esta sociedade é regulada a partir do art. 1.090 até o 1.092, conforme podemos ver a seguir.

Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. § 1o Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. § 2o Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. § 3o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.

Como vimos, a sociedade em comandita por ações tem seu capital social dividido em ações, podendo adotar como nome uma firma ou denominação, – 167 –

Introdução ao Direito

“[...] sempre seguida das palavras ‘comandita por ações’, por extenso ou abreviadamente. Caso adote como nome a forma de firma, ela necessariamente deverá conter tão-somente os nomes dos sócios diretores ou gerentes” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2009, p. 183).

4.4.1.4 Da sociedade limitada A sociedade limitada surgiu na Alemanha, em 1892, com a criação da intitulada sociedade de responsabilidade limitada, como esclarece Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 189).

Logo o novo modelo serviu de inspiração para que outros países adotassem aquele formato de sociedade, que tinha como vantagem a simplicidade de sua constituição, se comparada com as sociedades anônimas, além do fato de seus sócios não responderem de forma ilimitada pelas dívidas da sociedade, com ocorria com os demais tipos de sociedades então existentes. Uma vez integralizado o capital da sociedade limitada, estarão os sócios desonerados de responsabilidade no que se refere às dívidas assumidas pela sociedade.

No Brasil, a sociedade limitada é regulamentada pelo Código Civil de 2002, por meio dos arts. 1.052 a 1.087.

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.

Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.

Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.

Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 189) observam que: Vale ressaltar que o termo “limitada”, contido em seu nome, significa uma limitação de responsabilidade somente em relação aos sócios, e não à sociedade como um todo, a qual deve responder integral e ilimitadamente pelas dívidas em seu nome.

– 168 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

No art. 1.052 do Código Civil, podemos ver que, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas. Porém, todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Ainda no art. 1.053 do Código Civil, temos que esta sociedade deve adotar as normas da sociedade simples, em caso de omissão do Capítulo que a regulamenta, estabelecendo no seu parágrafo único a adoção supletiva das normas da sociedade anônima, caso haja previsão no contrato social e assim se faça necessário.

Também, pelo que trata o art. 1.054 do Código Civil, o ato constitutivo da sociedade limitada é um contrato social. Este deve mencionar, quando assim couber, as indicações do art. 997 do mesmo diploma e, quando for o caso, a firma social.

Nogueira (2010, p. 398) comenta a respeito do ingresso de incapazes na sociedade limitada: No novo Código Civil parece não existir dúvidas quanto à possibilidade de o menor poder prosseguir na qualidade de sócio, em virtude de sucessão por morte do titular da quota, mediante suprimento judicial e por meio de representante, devidamente assistido (art. 974).

Se a lei autoriza o prosseguimento da atividade empresarial, não há qualquer restrição ao exercício do direito de sócio.

Referente ao nome empresarial, temos no art. 1.158 do Código Civil que a sociedade limitada pode adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura, como podemos verificar a seguir.

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. § 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. § 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3o A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

– 169 –

Introdução ao Direito

Já o art. 1055 do Código Civil apresenta que, quanto ao capital social da sociedade limitada, este é dividido em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio, como podemos verificar: Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

O capital social é fracionado em quotas, iguais ou desiguais. Cabe aos sócios determinar quantas quotas representarão o total do capital social e qual o seu valor unitário. Usualmente e de molde a facilitar a sua divisão e representação, cada quota corresponde a uma unidade monetária. Como explica Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 205): Assim, imaginemos uma sociedade composta por quatro sócios que resolvem dividir o capital social em partes iguais, ou seja, 25% para cada um deles, tendo como capital social o valor de R$ 100.000,00.

Cada quota valerá R$ 1,00, a sociedade terá 100.000 quotas e os sócios serão titulares de 25.000 quotas cada um. No entanto, nada impede que essa mesma sociedade, por determinação de seus componentes, estabeleça que seu capital social se dividirá em apenas quatro quotas no valor de R$ 25.000,00 cada uma, distribuídas uma para cada sócio.

Encontramos, do art. 1.060 ao art. 1.065 do Código Civil, referências à forma de administração da sociedade limitada. Existe a determinação de que o administrador seja apontado no contrato social ou em ato separado, bem como permissão para que pessoas, que não os sócios, exerçam tal função.

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização. (Redação dada pela Lei nº 12.375, de 2010)

– 170 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. § 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. § 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução. § 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa. § 2o A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrência. § 3o A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.

Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Havendo a necessidade, os dispositivos que regulamentam a sociedade limitada permitem que esta possa, em seu contrato social, contemplar a existência de um conselho fiscal. A este caberá acompanhar e fiscalizar os atos de administração da sociedade, regulada pelo art. 1069 do Código Civil, e as outras que podem estar no contrato social e em lei.

Cabe ainda ressaltar que a sociedade limitada pode ser dissolvida, de pleno direito, como previsto no art. 1044 do Código Civil, o qual menciona a falência e faz remição ao art. 1033, a seguir.

– 171 –

Introdução ao Direito Art. 1033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts.

1.113 a 1.115 deste Código.

4.4.1.5 Da sociedade anônima Por sociedade anônima, podemos entender uma sociedade empresária com capital dividido em ações. A responsabilidade dos seus sócios é limitada ao preço de emissão, como caracterizado pelos arts. 1.088 e 1.089 do Código Civil brasileiro, como podemos ver: Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.

A sociedade anônima também está regulamentada por meio da Lei no 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, como veremos com mais detalhes posteriormente.

Os estudiosos Bertoldi e Ribeiro (2009, p. 218-219) nos ensinam que: A sociedade anônima teve origem na Idade Média. Podem-se citar dois empreendimentos surgidos nesta época, que foram um esboço do modelo atual desta espécie societária: o Banco de São Jorge e a Companhia Holandesa das Índias Ocidentais. [...] O Banco de São

– 172 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial Jorge nasceu a partir dos empréstimos que eram realizados pelos particulares ao Estado, a fim de que este cobrisse despesas com obras públicas e guerras. [...] formaram-se associações de credores, cujos créditos representavam parcela do capital social. Nelas, o capital era divido em ações, os credores recebiam dividendos obtidos com as transações bancárias, havia estatutos e a responsabilidade dos sócios era limitada ao capital investido. [...] foram criadas em 1604, com o intuito de explorar o Novo Mundo. O Estado, necessitando de investir nas expedições de exploração, reunia capital privado, abrindo aos particulares oportunidade de investimento no negócio. A eles era dado o direito de ter da companhia os lucros e parcela no patrimônio.

Desta forma, Nogueira (2010) observa que, no evoluir da história, as sociedades anônimas se desvencilharam do Estado e, a partir da Revolução Francesa, passaram a depender apenas de autorização legal.

A sociedade anônima adota como nome empresarial a denominação. Essa sociedade pode ser aberta ou fechada e constitui-se por estatuto, desta forma, são consideradas institucionais. Geralmente essas sociedades realizam grandes operações financeiras, buscando no mercado a oferta de títulos de créditos.

Fazzio Jr. (2009, p. 175) conceitua a sociedade anônima como: [...] pessoa jurídica de direito privado, empresária por força de lei, regida por um estatuto e identificada por uma denominação, criada com o objetivo de auferir lucro mediante o exercício da empresa, cujo capital é dividido em frações transmissíveis, composta por sócios de responsabilidade limitada ao pagamento das ações subscritas.

4.6 Lei das Sociedades por Ações Segundo Coelho (2007, p. 181), “Duas são as sociedades por ações, também classificadas como institucionais: a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações”. Neste contexto, o autor destaca ainda que: “A sociedade anônima é uma sociedade de capital. Os títulos representativos da participação societária (ação) são livremente negociáveis” (COELHO, 2007, p. 181).

As sociedades anônimas tinham suas atividades reguladas pela Lei das Sociedades por Ações (6.404, de 1976). Conforme apresenta Coelho (2007, p. 181): – 173 –

Introdução ao Direito A sociedade anônima sujeita-se às regras da Lei das Sociedades por Ações (LSA), de n. 6.404, de 1976. O Código Civil de 2002 seria aplicável apenas nas omissões desta (art. 1.089). Já a sociedade em comandita por ações é referida nos arts. 1.090 a 1.092 do CC, e se submete, em caso de omissão dessas normas, ao regime da sociedade anônima.

Em 2007, foi publicada a nova Lei das Sociedades por Ações que altera a Lei no 6.404/76. Segundo Gelbcke, Ludícibus e Martins (2008, p. 5): Em 28 de dezembro de 2007, foi sancionada a Lei nº 11.638 que modificou a Lei das Sociedades por Ações, de nº 6.404/76, principalmente em suas disposições de natureza contábil. Alguns ajustes relativos à tributação e de outra natureza também foram inseridos.

Gelbcke, Ludícibus e Martins (2008) citam que a nova Lei das Sociedades por Ações passou a vigorar a partir de 1o janeiro de 2008. A respeito da criação da nova Lei no 11.638/07 das Sociedades por Ações, cujo objetivo principal é alteração das regras contábeis, Gelbcke, Ludícibus e Martins (2008, p. 5) citam: Muitas normatizações precisam ser emitidas pelos órgãos próprios, a começar pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC); e, a seguir, esses pronunciamentos do CPC deverão ser aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Banco Central do Brasil (BACEN), Conselho Federal de Contabilidade (CFC), Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e outros órgãos reguladores para que se tenha um conjunto de regras homogêneas nos diversos setores.

A nova Lei no 11.638/07 objetiva que as empresas de sociedades por ações adotem padrões internacionais para as práticas contábeis. Segundo Gelbcke; Ludícibus e Martins (2008, p. 5-6): A Lei apenas está ajustando determinadas disposições que impediam a adoção dessas normas, introduzindo algumas disposições novas já alinhadas com as regras internacionais, e determinando que, daqui para a frente, todas as novas normas contábeis que forem emitidas pela CVM sejam convergentes a tais normas internacionais.

À medida que o mercado de ações foi evoluindo em todo o mundo, surgiram novas situações que precisaram ser normatizadas para este tipo de mercado, principalmente no que diz respeito ao aspecto informacional das companhias com ações negociadas em bolsas de valores que, no Brasil, são as sociedades anônimas de capital aberto. Nos países desenvolvidos, em particu– 174 –

Aspectos Relevantes do Direito Empresarial

lar os Estados Unidos e também no Continente Europeu, entidades responsáveis pela normatização contábil, como o Financial Accounting Standards Board (FASB) e International Accounting Standards Board (IASB), acompanharam a demanda pela modernização do poder informacional da contabilidade. No Brasil, esta tarefa coube principalmente à Comissão de Valores Mobiliários, que procurou avançar, em termos normativos, sem extrapolar o âmbito da legalidade representado pela Lei no 6.404/76. A Lei das SA, por sua vez, a cada dia ficava mais distante dos padrões contábeis considerados “mais modernos” e que já vinham sendo largamente utilizados fora do Brasil, com destaque para as normas internacionais editadas pelo IASB (RENGEL; CUNHA; LAVARDA, 2009).

Com este mesmo objetivo, Pereira (2008) cita: Há cerca de uma década, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) vêm propondo alterações significativas na escrituração e na forma de apresentação das demonstrações financeiras, ou demonstrações contábeis como também são intituladas. Este último projeto de lei se arrastou por um bom tempo, mas em fim, foi sancionado.

Essa nova alteração na lei 6.404/76, embora possa parecer aos olhares de um leigo como sendo de pouca significância, trouxe na opinião dos especialistas, profundas mudanças na escrituração contábil, na elaboração das demonstrações financeiras, estendeu essa obrigatoriedade às demais formas societárias, atingindo em cheio, todas as entidades de grande porte e talvez o mais importante, abriu definitivamente as “portas” para a penetração das normas internacionais de contabilidade no mercado brasileiro.

Os estudiosos, Regel, Cunha e Lavarda (2009) ainda indicam o conteúdo da referida lei: Em dezembro de 2007 foi publicada a Lei nº 11.638, que alterou uma série de dispositivos da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76), todos relativos às obrigações contábeis das companhias.

Essas alterações introduzidas na lei das S/A visam à convergência das regras de contabilidade das sociedades brasileiras aos padrões internacionais. Dessa forma, a partir da vigência da Lei 11.638/07, a Lei das S/A (Lei 6.404/76) passou a conter no Brasil dispositivos equivalentes às normas internacionais.

Neste mesmo sentido, Dias (2008) explana a função da Lei no 11.638/07 e relaciona alguns de seus pontos positivos: – 175 –

Introdução ao Direito Um aspecto importante da nova lei é a maior transparência e melhor compreensão pelos principais mercados de valores mobiliários.

Alguns efeitos positivos da nova lei: menor risco para o investidor; estímulo ao ingresso de capital estrangeiro no País; e mais facilidade de acesso de empresas brasileiras no mercado externo.

A Lei no 11.638/07 deu nova redação aos art. 176 a 179, 181 a 184, 187, 188, 197, 199, 226 e 248 da Lei no 6.404/76, bem como acrescentou o art. 195-A. Alterações significativas são a substituição da Demonstração de Origens e Aplicações de Recursos (DOAR) pela Demonstração do Fluxo de Caixa (DFC). A DOAR é considerada, pelos especialistas, uma demonstração mais rica em termos de informação, mas seus conceitos não são facilmente aprendidos. A DFC possui linguagens e conceitos mais simples e melhor comunicação com a maioria dos usuários das demonstrações contábeis. Para as companhias abertas, há a introdução da Demonstração do Valor Adicionado (DVA), que expõe a riqueza gerada pela empresa e sua distribuição (empregados, financiadores, acionistas, governo etc.) e a parcela não distribuída. Esta prática é muito utilizada no exterior e, inclusive, é um tipo de demonstração financeira recomendada pela Organização das Nações Unidas (ONU) (DIAS, 2010).

Torna-se importante destacar que as alterações na Lei das Sociedades Anônimas pela Lei no 11.638/07 atingiram, primordialmente, a área contábil, responsável pelas demonstrações financeiras das pessoas jurídicas e das companhias.

No final, compreendemos que o Direito Comercial propõe compor a organização empresarial desenvolvida e regular o regimento jurídico do empresário, ou seja, é o ramo do Direito que se preocupa com a afinidade entre empresas, tem o cuidado no exercício da atividade econômica estruturada, direcionada para o fornecimento de bens ou serviços e se interessa pela forma como as leis são interpretadas pela doutrina e jurisprudência.

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