Direito do consumidor by Pré-oab

DIREITO DO CONSUMIDOR

Flávio A. Corrêa Maciel Promotor de Justiça em Belo Horizonte/MG Especialista em Direito do Consumidor pela Faculdade Getúlio Vargas (FGV)

PREFÁCIO

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Manual do Direito do Consumidor - Para Concursos - Volume 1 / Editores Flávio A. Maciel - Primeira Edição - Belo Horizonte - MG. Med e_Learning Cursos Interativos, 2013. 127 p. Ilustradas. Inclui Bibliografia ISBN 1.

Consumidor I. Concursos II. Maciel III. CDU: 617.7 CDD 617.7

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Em vigor a lei número 10.693, de 1 de Julho de 2003, que altera os artigos 184 e 186 do Código Penal em acrescenta Parágrafos ao artigo 525 do Código de Processo Penal.

ÍNDICE CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO CAPÍTULO 2 DISPOSIÇÕES GERAIS

CAPÍTULO 3 DO CONSUMIDOR

CAPÍTULO 4 DO FORNECEDOR

CAPÍTULO 5 DOS PRODUTOS E SERVIÇOS

CAPÍTULO 6 DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO

CAPÍTULO 7 DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

CAPÍTULO 8 DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA

CAPÍTULO 9 DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

CAPÍTULO 10 DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

CAPÍTULO 11 DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO

CAPÍTULO 12 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

CAPÍTULO 13 DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

CAPÍTULO 14 DA OFERTA

CAPÍTULO 15 DA PUBLICIDADE

CAPÍTULO 16 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

CAPÍTULO 17 DA COBRANÇA DE DÍVIDA

CAPÍTULO 18 DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

CAPÍTULO 19 DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

CAPÍTULO 20 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

CAPÍTULO 21 DOS CONTRATOS DE ADESÃO

CAPÍTULO 22 DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

CAPÍTULO 23 DAS INFRAÇÕES PENAIS

CAPÍTULO 24 DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUIZO

CAPÍTULO 25 DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNIOS

104

CAPÍTULO 26 DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS

107

CAPÍTULO 27 DA COISA JULGADA

109

CAPÍTULO 28 DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESADO CONSUMIDOR

112

CAPÍTULO 29 DA CONVENÇÃO COLETIVA DO CONSUMO

114

QUESTÕES DE FIXAÇÃO

117

RESPOSTAS E COMENTÁRIOS

122

BIBLIOGRAFIA

126

INTRODUÇÃO

DIREITO DO CONSUMIDOR

INTRODUÇÃO Conhecer a história é fundamental, já que todo

problema atual encontra uma justificativa no passado. E com o Direito do Consumidor não é diferente. Por isso, antes mesmo de adentrarmos na análise dos pontos mais importantes do Código de Defesa do Consumidor (CDC), é necessário fazermos um breve histórico das razões que levaram o legislador ordinário a elaborá-lo, fruto de um mandamento constitucional que colocou a proteção ao consumidor como direito fundamental do cidadão.

Não é novidade que, no passado, quando nem se pensava em fenômenos como massificação da produção e globalização, havia uma maior proximidade entre as pessoas e, também nas relações de consumo, havia um contato direto entre fornecedor e consumidor, o que permitia, de um lado, ao consumidor ter um conhecimento melhor sobre o produto adquirido e, de outro, ao comerciante, que normalmente era o próprio fabricante do bem, melhor instruir seu cliente, bem como solucionar quaisquer problemas eventualmente existentes. Entretanto, o desenvolvimento industrial e tecnológico fizeram surgir o modelo das produções globalizadas em larga escala, sendo desenvolvidas novas formas de oferta dos produtos/serviços até então desconhecidas, por exemplo as vendas feitas pela internet e por canais de televisão, em que o consumidor sequer tem contato com o produto oferecido Em decorrência de tais fatores, as relações comerciais tornaram-se mais amplas e muito mais impessoais,(despersonalização do mercado de consumo) impedindo, na grande maioria das vezes, um contato próximo entre consumidor e fabricante, e deixando o consumidor ainda mais exposto às práticas dos fabricantes. Nessa época, “a cisão entre fabricação e comercialização foi realizado de modo definitivo. O comerciante, que antes era também quem fabricava seu produto, perdeu espaço para a automação e distribuição em série dos produtos, deixando, ainda de ter o controle sobre a fabricação da mercadoria vendida. Assim, o produto ficou mais longe do comerciante que deixou de aconselhar os seus clientes, bem como não mais tinha possibilidade de exercer um adequado controle sobre a qualidade dos produtos.” (Sílvio Luis Ferreira da Rocha, Responsabilidade Civil do Fornecer pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro” Hoje vivemos em uma sociedade de consumo extremo, resultado dessa globalização, em que o

chamado contrato paritário, que possibilitava uma ampla margem de discussão entre as partes, tornouse exceção. Atualmente, a regra nas relações de consumo são os contratos de adesão, impostos ao consumidor, contratos estes que não oferecem maiores possibilidades de negociações (vamos exemplificar: ao tentar contratar um plano de uma operadora de telefonia celular, o contrato e as condições já estão prontos e pré estabelecidos; não há muito o que se discutir; ou o consumidor aceita aquele contrato padrão, imposto ou não adquire o bem. Diante deste novo modelo comercial de massificação das relações e das formas de consumo, surgiu também a necessidade do Estado em criar mecanismos mais firmes de proteção do consumidor, que fossem capazes de frear os abusos praticadas pelos fornecedores. E foi justamente nesse espírito, pela necessidade de adaptação normativa tendente a restabelecer o equilíbrio de forças entre as partes das relações de consumo que foi elaborado o CDC, para trazer normas que visam a proteção ao consumidor. Nele vislumbrase, de forma cristalina, um tratamento desigual aos consumidores e fornecedores, já que estas partes, na prática, também são bastante desiguais nos mais variados aspectos (econômico, técnico, etc...), conforme discorreremos nos capítulos a seguir. ‘COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR Nos termos do art. 24, V e VIII da CF/88, a competência para legislar sobre direito do consumidor é concorrente entre a União e os Entes Federados. Isto significa dizer que a União editará normas gerais, devendo os Estados editarem normas específicas no que diz respeito aos interesses regionais. Nota-se, pois, que os municípios não possuem competência legislativa em matéria consumerista. Exemplo da competência concorrente dos Estados é a Lei nº 20.334/12, válida apenas no Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre a forma de entrega de produtos e serviços em domicílio, válida inclusive para compras feitas pela internet. A norma estabelece que o fornecedor de produto ou serviço estipulará a data e o turno da entrega em domicílio, quando da contratação com o consumidor. Os turnos mencionados correspondem aos seguintes períodos: manhã, entre 7h e 12h; tarde, entre 12h e 18h; e noite, entre 18h e 22h. A lei permite ainda que o consumidor contrate dia e horário determinados para a entrega. Embora de grande utilidade ao consumidor, a lei em comento não se aplica em todo o território nacional, mas apenas no Estado de Minas Gerais.

DISPOSIÇÕES GERAIS

DIREITO DO CONSUMIDOR

DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º - O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e artigo 48 de suas Disposições Transitórias. Entrando propriamente no estudo dos artigos da lei consumerista, percebemos pela leitura do art. 1º, que a proteção do consumidor tem previsão constitucional, inserida no art 5º, XXXII, que diz: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor...” O Estado identifica a figura do consumidor como um grupo a ser especialmente protegido. O resultado de tal mandamento foi a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), classificado, portanto, como uma lei regulamentadora de direito fundamental, tida como lei especial, que prevalece sobre as demais leis gerais no tratamento da matéria consumerista. O Direito do Consumidor posiciona-se como ramo autônomo, independente dos demais ramos jurídicos (ex: direito civil, comercial, penal). Por isso se diz que o Direito do Consumidor é um verdadeiro microssistema jurídico, com princípio próprios e com partes e objetos específicos, não obstante a inter-relação que tem com os demais ramos do direito. Ao elevar o direito do consumidor à categoria de direito fundamental, ou seja, aqueles previstos no art. 5º da CF/88, o legislador mostra sua grande preocupação com a vulnerabilidade, com a fragilidade de uma das partes na relação de consumo, no caso o consumidor. O Direito do Consumidor pertence ao ramo do direito privado, aquele onde prepondera normalmente o interesse dos indivíduos e a liberdade das partes nas contratações. Entretanto, a CF/88 segue a tendência atual de constitucionalização do direito privado também chamada de direito civil constitucional, ou seja, de influência do direito público sobre o direito privado, que resulta em uma certa limitação da vontade dos contratantes visando a proteção da parte mais fraca. Assim, impõe-se, já no texto legal, diversos direitos e obrigações a serem observados pelas partes, frutos desta intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares. Como evolução do direito, a atuação Estatal, antes basicamente negativa frente aos direitos dos cidadãos

(dever de abster-se) passa a ter uma eficácia positiva, no sentido de intervir para a proteção social. O art. 5º, XXXII da CRF/88 demonstra este direito do cidadão à ação positiva do Estado, como forma de proteção do consumidor. Por isso mesmo, não é incorreto afirmar que a defesa do consumidor é princípio limitador da livre iniciativa (art. 170, V, CRF/88), devendo a mesma se dar dentro dos parâmetros estipulados e respeito aos direitos dos consumidores. Como resultado deste intervencionismo Estatal, estamos hoje diante do que a doutrina denomina “dirigismo contratual”. Significa o Estado intervindo e direcionando os contratos, a fim de assegurar mais do que apenas a autonomia da vontade das partes, a justiça contratual. Evita-se, assim, a imposição da vontade do mais forte, o fornecedor sobre o mais vulnerável (consumidor). (é o entendimento do contrato como fenômeno social de busca de justiça e igualdade e não somente de fenômeno individual, de livre acordo entre as partes) Então, a legislação consumerista, embora de direito privado, traz, de forma majoritária, normas de proteção de ordem pública e de interesse social, significando que não podem ser alteradas ou substituídas por vontade das partes. Isto quer dizer que mesmo o direito privado nos dias atuais deve ser interpretado à luz dos mandamentos maiores da Constituição Federal. Ao caracterizar as normas como de interesse social quer dizer justamente que há um interesse público em uma norma de direito privado. Como lei de interesse social, o CDC objetiva transformar uma realidade social existente, impondo uma série de direitos a determinada categoria (consumidores) e deveres a outra que, pela sua superioridade, entende o legislador deva suportar os riscos de sua atividade. No tocante à abrangência do CDC, ou seja, ao seu campo de aplicação, a celebrada Cláudia Lima Marques ensina que: “O campo de aplicação do Código possuiria, por força do art. 1º, uma importante limitação ratione personae, aplicando-se somente aos contratos onde está presente um consumidor ante um fornecedor de produtos ou serviços” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª Ed., p. 252, Ed. Revista dos Tribunais) Assim, se diz que enquanto o Código Civil regula relações entre “iguais”, o CDC trata de norma de proteção aos “diferentes”, aos mais vulneráveis.

DO CONSUMIDOR

DIREITO DO CONSUMIDOR

DO CONSUMIDOR Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. O art. 2º do Código traça, de forma fechada, o conceito de consumidor. O CDC, contrariando a tendência de deixar para a doutrina e para a jurisprudência a definição dos conceitos dos institutos jurídicos, toma para si, em normas auto explicativas, tal função trazendo de forma explícita diversas definições. Na definição no art. 2º, o CDC privilegiou o conceito econômico de consumidor (exigindo uma destinação econômica final do bem), afirmando que somente será considerado consumidor aquele que adquire bens ou serviços no mercado de consumo como destinatário final. Por isso, dizemos que o CDC adotou, quanto ao conceito de consumidor, a Teoria Finalista: consumidor é aquele que adquire produto ou serviço destinado à sua utilização pessoal, aquele que tem o proveito econômico final do bem. Já aquele que utiliza o bem adquirido para a formulação de novos produtos ou serviços para reinseri-los no mercado não é consumidor, já sendo considerado um profissional, que busca o lucro. A Teoria Finalista diverge da chamada corrente Maximalista (que não foi adotada pelo CDC), para a qual consumidor é qualquer agente que adquire um produto ou serviço, independente de sua destinação própria ou comercial (assim, pela corrente maximalista, o profissional que adquire um bem no mercado, ainda que faça dele uso comercial é considerado consumidor também). Portanto, temos que a corrente maximalista protege no mercado de consumo, inclusive o consumidor profissional, ao passo que a corrente finalista oferece proteção apenas ao não profissional. A título de observação, atualmente vem se valorizando a chamada corrente finalista mitigada ou aprofundada que entende que, além das pessoas destinatárias finais do produto deve-se dar proteção também à pessoa jurídica, ainda quando

não destinatária final do bem, mas apenas naqueles casos em que for pequena empresa ou profissional vulnerável. O STJ vem reiteradamente decidindo desta forma. Conclui-se, portanto, que na legislação brasileira, para ser considerado consumidor e merecer a proteção especial do CDC, não basta adquirir no mercado de consumo, bens ou serviços. Necessário que os adquira como destinatário final de uma pessoa classificada como fornecedora. Outro ponto importante: Tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas (como as empresas e o próprio Estado) podem ser consumidores, desde que sejam destinatárias finais do produto/serviço; melhor dizendo, que tal produto sirva para atender uma necessidade privada do consumidor. Exemplificando: imaginemos uma fábrica de móveis que adquira de um fabricante aparelhos de ar condicionado para melhor conforto dos funcionários: neste caso a fábrica de móveis (pessoa jurídica) é consumidora porque adquire o bem para uma utilização pessoal e não comercial, já que não visa reinserir o produto no mercado. Quem adquire bens para utilização profissional, ou seja, para entrar na cadeia de produção da empresa, para utilização em sua atividade finalística, não é considerado consumidor, vez que não é o destinatário final do bem/serviço. Ex: montadora de veículos que compra pneus de um fabricante; tais pneus não são para utilidade pessoal do comprador, mas para nova utilização comercial, através da venda de veículos. Portanto, embora a montadora tenha adquirido o bem no mercado de consumo, não poderá ser considerada consumidora, não merecendo a proteção do CDC. (qualquer discussão será resolvida usando as regras do Código Civil e não do CDC) Atenção para não confundir aquisição do bem para consumo final com atividade fim ou atividade principal da empresa. Um ponto é que, para ser considerado consumidor, deve-se adquirir o bem para seu consumo final, consumo próprio, não comercial (aplicação da teoria finalista adotada pelo Código) Outro ponto é que se a empresa adquire um bem para usá-lo em sua atividade fim, ou seja, em sua atividade comercial, ela não será considerada consumidora e sim comerciante. Portanto, de plano, o comerciante já está excluído do conceito de consumidor, já que adquire tais bens com o intuito comercial. Ele é destinatário de fato do bem, mas não é destinatário final econômico do mesmo.

DIREITO DO CONSUMIDOR Entretanto, se o bem adquirido nada tem a ver com a atividade fim da empresa, será ela considerada consumidora porque a aquisição do produto será para utilização na atividade meio ou indireta e não para produzir outros bens. Nesse caso gozaria da vulnerabilidade (ao menos técnica) diante do fornecedor. Para facilitar: a) fábrica de móveis que adquire aparelhos de ar condicionado: é consumidora, porque adquiriu o bem para utilização final. b) fábrica de móveis que adquire madeira para produzir tais móveis: não é consumidora e sim fornecedora, pois adquiriu o bem para utilização intermediária, para recolocá-lo no mercado. É exatamente o que se extrai das lições de Vidal Serrano e Yolanda Serrano: “Nada obsta que uma pessoa jurídica figure -com justiça- em uma relação de consumo no pólo hipossuficiente.” (CDC Interpretado, Ed. Saraiva, p. 15) Um aspecto fundamental para a efetividade da defesa do consumidor é que a lei dá a ele a presunção absoluta de vulnerabilidade; pela lei todo consumidor é frágil em pelo menos algum aspecto. (ainda que possa não haver em alguns casos a fragilidade econômica, já que a empresa adquirente pode até ser bem maior do que a fornecedora, haverá ao menos uma vulnerabilidade técnica, por desconhecimento do consumidor sobre o processo de produção do produto.) Assim, duas palavras são chaves para a análise do conceito de consumidor: ele é sempre vulnerável + ele é destinatário final de produtos e serviços. O legislador não excepcionou, não fez restrições quanto à esta vulnerabilidade, atingindo todo consumidor, pessoa física e jurídica, rica ou pobre, inteligente ou ignorante. Assim, é absoluta a presunção da vulnerabilidade para todo aquele que seja efetivamente destinatário final de um bem. Interessante, então, que o próprio Estado, as empresas, sejam grandes ou pequenas, ou só um cidadão, quando são destinatários finais de produtos ou serviços, são considerados consumidores e como tal, vulneráveis. Assim, na qualidade de consumidor, até mesmo o Estado pode valer-se do CDC frente aos seus fornecedores. O CDC elenca alguns tipos de consumidores: além da figura do consumidor imediato ou direto (conceito do art. 2º, caput), prevê três outras hipóteses de consumidores, denominados consumidores por equiparação. São aquelas previstas nos artigos 2º, § único, e nos artigos 17 e 19. Os consumidores por equiparação são chamados também de consumidores mediatos ou “bystanders”,

ou seja, aqueles que embora não tenham contratado com o fornecedor diretamente, estão sob a proteção do CDC. Isto nos mostra que para haver uma relação de consumo não é necessário que haja um contrato entre as partes, podendo a relação decorrer de determinação da lei. Exemplificando: A vítima do acidente de consumo (art. 17), ainda que não consumidora direta do bem ou serviço equipara-se ao consumidor para fins de proteção de seus direitos. Então uma pessoa atropelada por um carro que apresentou defeito no freio é equiparada pela lei ao consumidor: esta pessoa pode ajuizar ação contra o fabricante do freio, mesmo sem nunca ter contratado nada com ele. Possui ela os mesmos direitos do motorista do veículo frente à empresa fabricante. No art. 2º, p. único, o Código equipara a coletividade à figura do consumidor. Aqui não se trata mais daquele consumidor específico, determinado, pessoa física ou jurídica. Adotando o princípio da universalidade, a lei insere no conceito de consumidor, a coletividade ou um grupo indefinido de pessoas que se acham suscetíveis de ingressar na cadeia consumidora, dando a eles uma proteção prévia e coletiva. Portanto aqui, o legislador rompeu com a idéia clássica de proteção de direito individuais, ou seja, de que apenas o consumidor lesado poderia entrar individualmente com uma ação, o que normalmente não ocorria, aumentando, ainda mais, os abusos praticados pelos fornecedores. Com essa previsão legal, agora, pode se caracterizar como relação de consumo uma simples publicidade dirigida à coletividade, de forma indeterminada, que poderá ser objeto de uma tutela coletiva por aqueles legitimados do art. 82, como veremos mais adiante.. Diante da previsão de que a coletividade é consumidora, uma só ação proposta pelo Ministério Público ou pelos outros legitimados (art. 82) pode beneficiar milhares de pessoas de uma só vez. (ex: retirar produto viciado do mercado). Portanto, adotada uma medida protetiva, toda a coletividade dela se aproveitará Exemplo disso seria uma propaganda enganosa que atinge a esfera jurídica de milhões de pessoas, potenciais consumidoras daquele produto; ou então um automóvel com sérios problemas de fabricação nos freios. Não houvesse esta previsão legal, cada um que se sentisse lesado teria que entrar com uma ação individual, ficando um sem número de pessoas expostas a gravíssimas situações.

DO FORNECEDOR

DIREITO DO CONSUMIDOR

DO FORNECEDOR Art. 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,público ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. O Fornecedor de produtos e serviços representa a outra parte da relação de consumo, sendo termo genérico, dos quais são espécies: o fabricante, o construtor, o exportador, o importador, o montador, o comerciante, etc...São basicamente aqueles que desenvolvem atividades tipicamente profissionais. Assim, a fim de evitar que eventuais condutas danosas pudessem escapar da proteção concedida ao consumidor pelo CDC, o legislador adotou um conceito bastante amplo de fornecedor, incluindo no texto legal o maior número possível de práticas comerciais que se encaixassem na relação fornecedor-consumidor. Da mesma forma que não fez quando conceituou consumidor, a lei também não fez distinção econômica entre fornecedores. Isto significa que uma microempresa ou uma gigante multinacional são igualmente consideradas fornecedores. A doutrina contempla três espécies de fornecedores: fornecedor real, aparente e presumido: a) Fornecedor Real: compreende o fabricante, o produtor e o construtor.(aqueles que participam efetivamente da cadeia produtiva) b) Aparente: comerciante (não produz ou fabrica, apenas comercializa) c) Presumido: é o caso do importador, que por presunção, por ficção legal, é considerado fornecedor; até mesmo pela dificuldade de localização, nesses casos, do real fabricante. Fornecedor, então, é todo aquele que exerce atividade econômica no mercado, ou seja, todo aquele profissional que exerce atividades visando o lucro. Porém, juntamente com a lucro, é preciso que concorra também mais um requisito: a habitualidade, ou seja, que dita atividade não seja eventual. Assim lembremos de duas palavras chaves para caracterizar o fornecedor:

Fornecedor = habitualidade da atividade + lucro . Importante, pois, notar que não basta a habitualidade e nem o lucro isoladamente para caracterizar o fornecedor. São necessários ambos os requisitos de forma concomitante. Exemplos: a) um médico que toda semana, por caridade, atende de forma gratuita os pacientes carentes: esse médico não é fornecedor, porque apesar da habitualidade do serviço, falta-lhe o requisito de lucro. b) um particular que vende seu automóvel a outra pessoa: está presente o requisito do lucro, mas trata-se de venda eventual, faltando o requisito da habitualidade; assim também não é considerado fornecedor. c) Diferente é a situação de alguém que adquire seu veículo de uma concessionária de veículos. (aqui, para a concessionária existem os dois requisitos: habitualidade e lucro) Nota-se, então, que um contrato, por exemplo, de compra e venda de um automóvel, pode ou não caracterizar-se como relação de consumo, como nos exemplos que acabamos de ver, dependendo das pessoas que dele participam. Portanto, não se pode falar que qualquer vendedor ou prestador de serviços seja fornecedor. O mais importante para caracterizar a relação de consumo e, consequentemente se aplicar o CDC, não é o objeto desta relação, ou seja, o tipo de contrato (ex: se contrato é de compra e venda), mas sim sua parte subjetiva, ou seja, se existe de um lado uma parte classificada como consumidora e de outro, uma parte classificada como fornecedora. Estando presente somente uma das duas figuras, não se aperfeiçoa a relação de consumo. Já que há a exigência do lucro para caracterização do fornecedor, afastam-se da abrangência do CDC os contratos puramente gratuitos, sem nenhuma intenção de lucro (contrato de doação, prestação de serviços voluntários...). Por isso dizemos que os contratos abarcados pelo CDC são onerosos Entretanto, se além da habitualidade, houver a presença de lucro, ainda que indireto, estará caracterizada a figura do fornecedor, do profissional, por meio de remuneração indireta. (é o exemplo de estacionamento gratuito em alguns shoppings: esta gratuidade aparente do serviço tem por objetivo atrair o consumidor que vai às compras, mas o valor do estacionamento já está embutido nos preços das mercadorias.

DIREITO DO CONSUMIDOR Assim, está caracterizada a relação de consumo nesse tipo de prestação de serviço; caso ocorra algum vício na prestação do serviço, o consumidor pode se valer do CDC em face do estacionamento/ shopping). Embora seja expressa a possibilidade do Poder Público figurar como fornecedor, ele somente será assim considerado quando atua como agente econômico na prestação de serviços, nos mesmos moldes da iniciativa privada. Isto somente acontece nos chamados serviços públicos impróprios, uti singuli ou divisíveis, como são os serviços de fornecimento de água, luz e telefone. Nestes há oferta de serviços públicos mediante a cobrança de tarifas ou taxas, visando o lucro. O mesmo não acontece quando o serviço público é custeado por tributos, ou seja, nos serviços públicos próprios, também chamados serviços uti universis/indivisíveis), prestados diretamente pelo Estado. (ex: segurança pública, educação pública). Não há aqui a figura do consumidor propriamente dito, mas sim do contribuinte, como também não há claramente a presença do lucro. Na prática, a situação mais comum é que os fornecedores sejam as pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras. Porém, também a pessoa física poderá ser enquadrada no conceito de fornecedor, formando-se uma relação de consumo entre pessoa física-pessoa física. (ex: médico: se atuar com habitualidade e visar o lucro: será fornecedor de serviços; o paciente, que é destinatário final de serviço, é o consumidor.) Então nem sempre a relação de consumo será entre uma pessoa física/pessoa jurídica, podendo ocorrer também entre pessoa física/pessoa física ou pessoa jurídica/pessoa jurídica. Por isso, nem toda pessoa física é consumidora, podendo ser ela, em algumas hipóteses, fornecedora. Ex: Quando alguém compra produtos para revender, mesmo sem ter empresa constituída, tal pessoa é fornecedora. Os entes despersonalizados, embora sem personalidade jurídica, podem atuar na ordem econômica e jurídica, e como tal podem ser fornecedores. (ex: massa falida de empresa que continua fabricando produtos, colocando-os à venda no mercado) Obs: A relação entre condomínio e condôminos não é relação de consumo, tendo em vista que o primeiro não exerce atividade econômica. Também as relações locatícias em geral não se

enquadram nas relações de consumo.

DOS PRODUTOS E SERVIÇOS

DIREITO DO CONSUMIDOR

DOS PRODUTOS E SERVIÇOS Art. 3º, § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Assim, qualquer bem, inclusive imaterial, pode ser objeto da relação de consumo (uma casa, um carro, um relógio, um financiamento de crédito, um programa de computador). § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O § 2º demonstra a larga abrangência de relações de consumo normatizadas, incluindo no conceito de serviços qualquer atividade fornecida mediante remuneração. Tem-se claramente a remuneração como exigência para a caracterização de uma prestação como serviço. Sem remuneração não se fala em serviço a ser tutelado pelo CDC . Porém, conforme já dito, tanto a remuneração direta como a indireta pelo serviço são bastantes para configuração da relação como de consumo. Assim, aqueles avisos colocados em estacionamentos de lojas, dizendo: “não nos responsabilizamos por objetos deixados no veículo”, não tem respaldo na lei; consiste em cláusula nula de pleno direito, já que no contrato de guarda está inserida a obrigação de zelar pelo bem Os serviços bancários e os de natureza financeira, de crédito e securitária tem natureza tipicamente de serviços de consumo. Súmula 297, STJ explicita que: “O CDC é aplicável às instituições financeiras” Súmula 321, STJ: “O CDC é aplicável à relação jurídica entre entidade de previdência privada e seus participantes.” Já as relações de caráter trabalhista são excluídas da proteção do Código do Consumidor, tendo em visto que nelas está presente o aspecto da subordinação e não de consumo. Portanto, atenção: Serviço de caráter trabalhista não é objeto da relação de consumo. Podemos falar que a relação de consumo possui três elementos: o subjetivo, que são as partes: fornecedor e consumidor; o elemento objetivo: que é o objeto da relação de consumo: produtos e serviços; e o

elemento finalístico: relativo à idéia do consumidor como destinatário final do bem.

Questões de Fixação 1 - OAB No que se refere ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), assinale a opção correta. A) O conceito de consumidor restringe-se às pessoas físicas que adquirem produtos como destinatárias finais da comercialização de bens no mercado de consumo. B) O conceito de fornecedor envolve o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante, os quais responderão solidariamente sempre que ocorrer dano indenizável ao consumidor. C) O conceito de produto é definido como o conjunto de bens corpóreos, móveis ou imóveis, que sejam oferecidos pelos fornecedores para consumo pelos adquirentes. D) O conceito de serviço engloba qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 2 - Concurso de Juiz Federal Substituto da 3ª Região. Relação jurídica de consumo, em sentido estrito, é aquela que se estabelece entre: a) Um consumidor e um fornecedor, tendo por objeto a prestação de um serviço com vínculo empregatício; b) Dois consumidores, tendo por objeto a aquisição de um produto ou prestação de um serviço; c) Dois fornecedores,tendo por objeto a aquisição de um produto ou a prestação de um serviço; d) Um consumidor e um fornecedor, tendo por objeto a aquisição de um produto ou a prestação de um serviço.

Respostas e Comentário 1 - OAB A opção correta é a letra: D. Comentário: A letra a) está errada porque qualquer

DIREITO DO CONSUMIDOR pessoa pode ser consumidor, seja pessoa física ou jurídica, inclusive o Estado. A opção b) está incorreta já que a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto é subsidiária, conforme veremos (art. 13); e a resposta c) porque produto é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos. 2 - Concurso de Juiz Federal Substituto da 3ª Região. Comentário: A alternativa correta é a letra D, porque os conceitos de consumidor e fornecedor têm caráter relacional, isto é, só haverá relação de consumo se houver de um lado um consumidor e de outro um fornecedor. A relação de consumo, conforme visto possui três elementos: o subjetivo, que são as partes: fornecedor e consumidor; o elemento objetivo: que é o objeto da relação de consumo: produtos e serviços; e o elemento finalístico: relativo à idéia do consumidor como destinatário final do bem. O objeto da relação de consumo pode ser aquisição de um produto ou a prestação de um serviço, tendo a lei protetiva ressalvado apenas os serviços decorrentes da relação de caráter trabalhista (CDC, art. 3º, § 2º).

DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Política Nacional de Relação de Consumo

Cons

Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho; III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. No artigo 4º, o Código, entendido como um sistema de normas e princípios destinados a atingir um determinado fim, traça a política nacional das relações de consumo. Estabelece alguns princípios e metas a serem alcançadas e que devem ser obrigatoriamente observados pelo Poder Público

e pelos fornecedores, com o objetivo de incentivar o equilíbrio e a evolução das relações de consumo. Estes princípios orientadores se espalham por todo o microssistema consumerista, e estão presentes em diversos artigos do CDC. Neste momento, merece destaque especial o estudo do Princípio da Vulnerabilidade do consumidor, considerado a base de todo o sistema da política de proteção ao consumidor, tratado como a parte mais fraca da relação. No mercado de consumo, todo consumidor é vulnerável frente ao fornecedor. Esta vulnerabilidade pode ser de várias formas: técnica, jurídica, fática e informacional. Assim, mesmo consumidores bem informados ou consumidores com alto poder aquisitivo são considerados vulneráveis em, ao menos, um desses aspectos, principalmente no critério técnico, visto que os consumidores não detêm conhecimentos técnicos específicos sobre o produto ou serviço adquirido. Este conhecimento técnico pertence apenas ao fornecedor. Muito importante notar que a “vulnerabilidade do consumidor não se confunde com hipossuficiência. . A hipossuficiência é um traço individual de alguns consumidores, mas nunca de todos e deve ser verificada caso a caso; ela diz respeito à dificuldade da parte em produzir determinada prova em um processo específico; já a vulnerabilidade é característica geral e engloba todos os consumidores indistintamente. Enquanto existe para a hipossuficiência do consumidor apenas uma presunção relativa, que admite portanto prova em contrário, com relação à vulnerabilidade há presunção absoluta para o consumidor, sendo impossível ao fornecedor argumentar que determinado consumidor não é vulnerável. Todos são. Portanto, a vulnerabilidade do consumidor não implica necessariamente na sua hipossuficiência, porque embora todos os consumidores sejam vulneráveis, vários não serão hipossuficientes, uma vez que podem ser capazes de produzirem a prova necessária no processo específico . Além da vulnerabilidade, outro princípio fundamental previsto no art. 4º é o chamado: Princípio da Boa Fé Objetiva: o princípio da boa fé está presente em todo o sistema jurídico. Mas o CDC adota tal princípio no seu sentido objetivo, significando um dever genérico de lealdade entre fornecedores e consumidores, um dever de transparência nas relações de consumo. A boa fé objetiva consiste no estabelecimento de um padrão ético, um modelo ético objetivamente

DIREITO DO CONSUMIDOR considerado a ser seguido pelas partes, mesmo na fase anterior à assinatura do contrato (fase précontratual). É mais do que a boa fé subjetiva, aquela intenção de agir corretamente. Não basta que o fornecedor queira, que tenha a intenção, é preciso que aja de acordo com o padrão de correção exigido. Assim, se embora tenha agido com boa fé subjetiva causar lesão ao consumidor será penalizado porque este não era o comportamento objetivamente esperado. Explico: em um contrato, determinada cláusula tida como abusiva, pode ter sido inserida pelo fornecedor por má-fé, com a nítida intenção de prejudicar o consumidor ou pode ter inserido com boa-fé subjetiva – sem esta intenção de prejudicar, por puro desconhecimento que tal cláusula era abusiva. Porém, isto será irrelevante, porque não é a intenção do fornecedor que será medida; é a boa fé objetiva que irá nortear a interpretação das obrigações nas relações de consumo. Portanto, a boa fé subjetiva perde muito de seu valor no CDC em favor da boa fé objetiva que dá maior garantia ao consumidor, retirando interpretações subjetivas. Dizemos que o princípio da boa-fé objetiva possui ainda algumas outras funções no mundo jurídico. Uma delas é a da criação dos chamados deveres anexos ao contrato. Isto significa que não basta cumprir o dever principal, explícito do contrato. Há deveres secundários – chamados anexos – que também são tão importantes quanto o principal e que devem ser cumpridos. Os deveres de segurança, de lealdade e de informação são exemplos de deveres anexos criados pela boa-fé objetiva, que devem sempre estar presentes.. Para exemplificar: Se um consumidor contrata uma empresa aérea que o transporte de Porto Alegre até São Paulo, não basta que o fornecedor o leve a seu destino, cumprindo apenas o dever principal do contrato de transporte... Ainda que não escrito no contrato, mas pelo princípio da boa fé objetiva: ...ele tem de levar o consumidor a seu destino com segurança... ...ele tem de informar previamente se aquele avião faz alguma escala durante o trajeto, se será servido lanche, etc... Dessa forma, aquele que violar a boa-fé objetiva ou qualquer um dos deveres anexos ao contrato estará atuando com abusividade, podendo sofrer as consequências dela advindas. Decorrência da boa fé, extraímos o Princípio da Harmonização dos Interesses, que quer mostrar que o consumidor também tem esse dever de lealdade, de modo a não sobrecarregar as empresas e impossibilitar o desenvolvimento das atividades

econômicas. É que as partes são interdependentes, ou seja, o fornecedor depende do consumidor e vice-versa. A finalidade do Código é justamente que ambos se comportem corretamente, gerando a pacificação desejada. Outros princípios contidos no artigo 4º: Princípio do Dever Governamental; consiste em um verdadeiro poder-dever do Estado de atuar, intervindo na atividade econômica para equilíbrio entre as partes, seja atuando diretamente no mercado de consumo, através da fiscalização de produtos/serviços, seja incentivando a criação e apoio aos órgãos de defesa do consumidor. Tal dever se estende também para coibir e reprimir os abusos no mercado Princípio da Coibição e Repressão dos Abusos no Mercado: visa a proteção da ordem econômica, garantindo a livre e leal concorrência, combatendo o abuso do poder econômico. (ex: proibindo monopólios de produtos e serviços; utilização indevida de marcas...) Deverá o Estado também garantir que apenas produtos adequados sejam colocados no mercado = Princípio da Garantia da Adequação. O dever governamental implica também na obrigação de o próprio Poder Público prestar os seus serviços aos consumidores de forma adequada, eficiente, segura e, quanto aos serviços essenciais, de forma contínua. É o Princípio da Racionalização e Melhoria dos Serviços Públicos: Princípio da Educação e Informação ou (Transparência) dos Consumidores: significando o dever do Estado e empresas de uma atuação leal e transparente no mercado de consumo, devendo dar informações claras e exatas sobre o produto/serviço mesmo na fase pré contratual e não apenas quando da assinatura dos contratos. O dever de informação tem relação íntima com a vulnerabilidade do consumidor, devendo ter este todas as informações necessárias para firmar ou não o contrato. Princípio de Incentivo ao Autocontrole: O Estado deve incentivar as empresas a investirem no controle de qualidade de seus produtos bem como no serviço de atendimento aos consumidores. (ex: SAC’s, telefones 0800, ...), objetivando sempre a melhoria nas relações de consumo. Princípio do Estudo das Modificações do Mercado: em face da evolução social e das novas formas de comércio (ex: compras via internet), deverá haver estudos constantes do Estado e dos órgãos de proteção do consumidor para encontrarem formas eficientes de combater as novas formas de abusos eventualmente ocorridas. Art. 5º - Para a execução da Política Nacional das

DIREITO DO CONSUMIDOR Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. O art. 5º exalta o Princípio do Acesso à Justiça, proporcionando aos consumidores os instrumentos efetivos para facilitar seu acesso à Justiça, porque tão importante quanto à criação de direitos é a possibilidade de dotar o consumidor de meios eficazes para defendê-los, em juízo ou fora dele. (ex: prestando assistência jurídica aos hipossuficientes, dando foro privilegiado para o consumidor, criação de órgãos especializados de defesa do consumidor) Nos incisos II e III, a lei determina que haja a especialização e capacitação dos agentes públicos (Promotores, Defensores, Delegados...) para a proteção adequada dos consumidores. No inciso IV, determina a criação dos Juizados de Consumo para célere solução das questões (causas de até 40 salários mínimos) e no inciso V, incentiva o associativismo para a proteção dos consumidores, estimulando a criação de entidades privadas que tenham a defesa do consumidor como alvo de sua atuação.

DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Dos Direitos Básicos de Consumo Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado.) X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. O art. 6º arrola os direitos básicos do consumidor, servindo como um rol exemplificativo (não taxativo) de direitos que constarão em diversos dispositivos do Código. Este artigo tem ligação estreita com o art. 4º, uma vez que os direitos do consumidor estão incluídos, obviamente, dentro da Política Nacional das Relações de Consumo e dos princípios nele inseridos. Diversos direitos previstos neste artigo serão tratados

posteriormente, uma vez que explícitos em artigos próprios. Agora, vale destacar o inciso V, vez que embora implícito, não encontra-se expresso em outras normas no CDC, e que possibilita a intervenção judicial nos contratos para promover a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como possibilita a revisão de tais cláusulas por fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Tal previsão do CDC é exceção às regras gerais dos contratos no Direito Civil que estabelece a autonomia da vontade das partes e a obediência àquilo que foi pactuado. (princípio denominado “pacta sunta servanda”, ou seja, a força vinculante do pacto), já que há a possibilidade, nesses casos, de interferência do Estado em contratos que haviam sido livremente pactuado pelas partes. No caso específico do CDC, para a configuração da lesão contratual, que leva à modificação das cláusulas contratuais, basta a demonstração pelo consumidor da desproporcionalidade das prestações, sendo dispensável, ao contrário do Código Civil, o elemento subjetivo. Isto se dá porque no CDC, a fragilidade do consumidor, a vulnerabilidade que é o elemento subjetivo é presumida, de forma absoluta. Portanto, pela Teoria da Base Objetiva do Contrato, adotada pelo CDC,havendo excessiva onerosidade contratual por fato posterior ao contrato, ainda que tal fato fosse previsível no momento da contratação, autorizada estará a revisão do contrato. O que interessa aqui não é a previsibilidade ou não do fato futuro, mas sim a desproporcionalidade da prestação objetivamente falando. Esta teoria adotada traz ao consumidor manifesta vantagem sobre a Teoria da Imprevisão, adotada pelo CC, mas não pelo CDC, tendo em vista que nesta, a autorização de revisão dos contratos se dá apenas se o fato ocorrido era imprevisível no momento da contratação. O inciso VI traz a previsão de acesso pelo consumidor aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas não só à reparação, mas até mesmo à prevenção de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. O CDC adotou o princípio da reparação integral do prejuízo (ou restitutio in integrum), por dano material e moral, de forma individual ou coletiva, não se admitindo qualquer forma de limitação à reparação. (ex: indenização tarifada: em caso de extravio de bagagem, a Aeronáutica fixa tarifa mínima e máxima para a reparação, o que não é admitido, tendo em vista que deve haver a restituição do prejuízo integral que poderá ser bem maior que o

DIREITO DO CONSUMIDOR valor máximo fixado) O valor do dano moral deve ter caráter punitivo e inibitório, visando não só compensar o consumidor, como punir severamente o fornecedor. Ela pune o fornecedor que causou o consumidor, bem como inibe os demais a praticarem tal tipo de conduta. Direito concedido ao consumidor e que merece destaque é o que diz respeito à possibilidade da Inversão do Ônus da Prova em favor do consumidor, prevista no art. 6º, inciso VIII: Isto quer dizer que, no caso de verossimilhança das alegações ou hipossuficiência, pode o juiz inverter o ônus da prova em prol do consumidor. Atenção para a disjuntiva OU. Basta uma OU outra hipótese. A lei fala em verossimilhança ou hipossuficiência como condições para que se possa instalar a inversão do ônus da prova. Portanto é possível a inversão do ônus da prova, mesmo quando o consumidor não seja hipossuficiente, bastando que haja a verossimilhança. Portanto, nos casos em que os argumentos apresentados pelo consumidor mostrarem-se coerentes (verossimilhança) ou a prova se tornar difícil a ele (hipossuficiência), poderá o juiz inverter tal ônus, facilitando a defesa do consumidor. Ex: um celular seminovo estraga e o consumidor, em tese, tem que provar que o defeito é de fabricação e não do mau uso do aparelho. Nesse caso, pela dificuldade da prova técnica (hipossuficiência) ou convencendose das alegações do consumidor de que sempre fez uso correto do aparelho (verossimilhança), o juiz pode determinar ao fabricante que prove que o defeito não está relacionado à fabricação do celular, desincumbindo o consumidor de tal prova. A Hipossuficiência, lembrando, tem natureza processual, referindo-se à impossibilidade, por algum motivo, de produção da prova e deve ser analisada caso a caso e não de forma geral, vez que nem todo consumidor é hipossuficiente. Nesses casos, o CDC possibilitou a chamada distribuição “dinâmica” do ônus da prova, não havendo, como ocorre no CPC, divisão prévia e fixa deste ônus; assim, o juiz é livre para redistribuir, para inverter o ônus, embora possa também seguir os critérios normais fixados pelo CPC. Observa-se que esta inversão prevista no art. 6º, VIII, não é automática, dependendo de manifestação expressa do juiz (ope judicis), ao contrário da inversão dos artigos 12, 3º, II, 14, §3º, I e 38, hipóteses de inversão determinada pela lei (ope legis), sendo, pois, automática, conforme veremos.

Somente poderá haver a inversão em favor do consumidor. Nunca em favor do fornecedor, sendo que o art. 51, VI considera nula de pleno direito qualquer cláusula que determine a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. A inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação ajuizada com fundamento no CDC, mesmo nos casos excepcionais em que a responsabilidade do fornecedor seja subjetiva, como estudaremos mais a frente. O STJ entende que nos casos de inversão, o réu não está obrigado a pagar pelas provas suscitadas pelo autor (por isso diz-se que não há a inversão do ônus financeiro), mas arcará com os riscos de sua não produção.

Questões de Fixação Assinale a alternativa incorreta sobre as normas do Código de Defesa do Consumidor: a) O CDC estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social. b) A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. c) A educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo não é um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo. d) Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com a criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo.

Respostas e Comentários A opção incorreta é a letra C. Comentário: A informação e a transparência ao consumidor são princípios essenciais da política consumerista, mormente porque o consumidor é considerado a parte mais fraca na relação, devendo ser dadas a ele todas as informações para que possa contratar da forma mais livre e segura possível . As opções a), b), e d) são expressas, respectivamente, nos artigos 1º, sendo as normas do direito do

DIREITO DO CONSUMIDOR consumidor de ordem pública, ou seja, não podem ser supridas por vontade comum das partes; art. 4º uma vez que a política das relações de consumo é totalmente voltada para proteger os valores mais caros do consumidor, como sua vida, saúde e segurança e art. 5º do CDC que além de assegurar direitos, dá ao consumidor os mecanismos de buscar tais direitos em caso de violação dos mesmos pelos fornecedores. Art. 7º - Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Parágrafo único - Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. O art. 7º reafirma que o sistema de proteção ao consumidor não se resume aos direitos previstos no CDC, podendo outras normas aumentarem seus direitos. (diminuir direitos, nunca) Nas relações de consumo aplica-se, de forma prioritária, a lei especial, específica sobre o tema que é o CDC. Entretanto, em virtude da relação com outros ramos do direito, o CDC também abriga normas de defesa do consumidor retiradas dos mais diversos campos jurídicos: civil, penal, processual. (esta inter-relação com outros ramos é chamada pela doutrina de “diálogo das fontes”) O Código Civil e o CPC, por exemplo, serão aplicados subsidiariamente naquilo em que forem compatíveis, assim como as normas gerais do Código Penal aplicam-se aos crimes contra a relação de consumo. Não havendo definição no CDC quanto a determinado conceito, pode ele ser extraído de outros ramos do direito que com ele se coadunam. Assim, o CDC é uma lei especial em relação às demais, mas não é exaustiva quanto à matéria consumerista. Por receber influência dos outros ramos, dizemos que o CDC é um sistema “permeável” O que se busca sempre é a norma mais favorável ao consumidor, independente do ramo do direito a que tal norma pertencer, permitindo-se, inclusive, a utilização da equidade para preencher lacunas em favor do consumidor. O § único do art. 7º institui no âmbito do CDC o instituto da responsabilidade civil por danos causados aos consumidores, bem como da responsabilidade solidária entre os causadores do dano, solidariedade esta que tem como objetivo principal a reparação

efetiva dos danos sofridos pelo consumidor. O dever de reparar o dano produzido pode advir da quebra de um dever imposto pela lei – dever legal, chamado também de extracontratual ou aquiliano ou da quebra de um dever imposto por contratodever contratual. Em qualquer caso, a esse dever de reparação dá-se o nome de responsabilidade civil. Portanto, adotou o CDC a chamada Teoria Unitária da Responsabilidade Civil (unitária justamente porque pouco importa se a responsabilidade resulta da lei ou de um contrato; as conseqüências serão as mesmas). De qualquer forma, é preciso ter em mente que a existência do dano é essencial para que haja responsabilidade civil, uma vez que, caso contrário ocorreria o enriquecimento ilícito do consumidor, o que não é a intenção do CDC. O STJ vem entendendo que, em determinados casos, o dano pode ser presumido, sendo prova a força do próprio do fato, ou seja, pela própria dimensão do fato ocorrido é inadmissível deixar de imaginar que o prejuízo ocorreu. Alguns exemplos em que vem se admitindo o dano moral presumido são: inclusão indevida do consumidor em cadastro de inadimplentes e grandes atrasos em vôos. Como regra geral do direito para haver a responsabilidade civil, além do dano, é necessária a demonstração da conduta, dolosa ou culposa do ofensor e do nexo de causalidade entre tal conduta e o dano. Entretanto, nos casos de responsabilidade pelo fato ou pelo vício do produto ou serviço, (justamente aquelas tratadas no âmbito do CDC) a responsabilidade é, regra geral, objetiva, sendo desnecessária a demonstração da conduta subjetiva dolosa ou culposa do fornecedor. Assim, embora possa haver responsabilidade sem culpa (que é exatamente o que caracteriza a responsabilidade objetiva), nunca haverá responsabilidade sem dano e sem nexo causal. A título de observação, cabe ressaltar que a responsabilidade objetiva (sem culpa) não se confunde com a culpa presumida, que é uma hipótese de responsabilidade subjetiva. A responsabilidade solidária entre os fornecedores pela reparação dos danos (uma solidariedade passiva portanto) é a regra no CDC. Isto quer dizer que o consumidor poderá intentar a ação contra qualquer um que tenha participado da cadeia de colocação do produto ou serviço no mercado. Estes, obviamente, possuem mais condições de serem ressarcidos pelo causador direto do dano do que o consumidor.

DIREITO DO CONSUMIDOR Na ações intentadas pelo consumidor contra um fornecedor específico, não cabe o instituto do “chamamento ao processo” por este (fornecedor) contra outros fornecedores, a fim de discutir de qual fornecedor seria a responsabilidade; não há a possibilidade de discussões subjetivas estranhas àquela proposta. Eventual regresso do fornecedor acionado contra o causador direto do dano deverá ser feito em processo autônomo.

DA PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Proteção à Saúde e Segurança Art. 8º - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigandose os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único - Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9º - O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10 - O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1º - O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2º - Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3º - Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Art. 11 - (Vetado.) Os artigos 8º a 10º, por se complementarem, merecem ser tratados conjuntamente. Representam uma extensão do princípio da proteção à vida, saúde e segurança, disciplinados no art. 6º, I, III e VI CDC. Desde logo, destaca-se desta análise conjunta, o princípio da garantia de adequação, que nada mais é do que o dever do fornecedor de somente colocar produtos e serviços adequados e confiáveis no mercado, que não imponham riscos aos utentes, aos consumidores, ou melhor dizendo, o dever de colocar no mercado somente produtos que acarretem os

riscos normais que dele se esperam, já que nenhum produto é isento completamente de risco Este princípio da garantia de adequação é chamado também de “Teoria da Qualidade”, que impõe ao fornecedor de produtos e serviços um dever de qualidade e fundamenta todo o sistema de responsabilidades dos fornecedores no CDC. Segundo Antônio Herman Benjamim, “a teoria da qualidade se divide em qualidade-segurança (art. 8º a 17º) e qualidade-adequada (art. 18º a 25º), verdadeiras garantias para os consumidores.” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª Ed, p. 235, RT) Como complemento da garantia de adequação, a Teoria dos Riscos e da Nocividade Inerentes diz que, aos fabricantes é proibido colocar no mercado produtos que causem risco à saúde e a segurança dos consumidores, salvo aqueles riscos normais, inerentes ao produto.. Esta ressalva se faz necessária porque, conforme dito, não existe produto ou serviço totalmente inofensivo, sendo que todos apresentam riscos normais e aceitáveis à sua natureza (uma simples caneta, por exemplo, pode ser perigosa nas mãos de uma criança de um ano). Portanto, a chave, para a análise da segurança de determinado produto, é verificar se a normalidade do risco e a previsibilidade do risco, estão dentro da expectativa do consumidor. Se o risco ultrapassar está normalidade/previsibilidade o produto/serviço será considerado defeituoso. Alguns produtos, embora adequados à sua finalidade carregam uma carga de periculosidade superior a normal, reclamando uma cautela especial (ex: gás de cozinha, álcool líquido, produtos tóxicos, dentre outros). Para este tipo de produto, deve o fornecedor prestar uma informação, além de adequada, ostensiva, aquela perceptível à primeira vista. Certo é que o dever do fornecedor de informar cresce na proporção da nocividade ou periculosidade do produto/serviço. Atenção: Não é proibida a comercialização de produtos e serviços perigosos, uma vez que necessitamos de tais produtos no nosso dia a dia; o que é obrigatório para a comercialização de tais produtos é que as informações prestadas permitam a fruição sem risco ao consumidor. Apenas os produtos de periculosidade exagerada, que já são considerados defeituosos por natureza, não podem ser colocados à venda no mercado. Para melhor compreender, temos três formas de periculosidade dos produtos:

DIREITO DO CONSUMIDOR a) periculosidade inerente (da natureza do próprio produto e necessária à sua existência; normalmente o dano causado por este tipo de produto não gera dever de indenizar, por estar dentro da expectativa de risco do consumidor e por esses produtos terem utilidade maior do que os riscos que oferecem aos consumidores; é o caso da faca: ela tem que cortar para ter utilidades; a cozinheira que se corta com a faca não recebe indenização do fabricante, porque não há defeito do produto)

O conhecimento dos riscos por parte do fornecedor é presumido pela lei. (não o exime de eventual responsabilidade o fato de falar que não tinha conhecimento do risco) Dessa forma, o CDC valoriza o princípio da prevenção e precaução dos riscos ao consumidor, eliminando-se os riscos já no nascedouro; assim apenas produtos visivelmente seguros podem ser introduzidos no mercado.

b)periculosidade adquirida (aquela que não existia no produto, mas surge em virtude de algum defeito na fabricação ou nas informações sobre sua utilização, que o torna perigoso, devendo, nesse caso, ser retirado do mercado até sua adequação e gerando direito à indenização: ex: antibiótico perfeito posto no mercado, mas que contêm erro na bula quanto ao modo de usar e por isso causa dano ao consumidor)

E aí aparece novamente a pergunta: Produtos com periculosidade inerente seriam produtos seguros? Ex: gás de cozinha; facas...A resposta é que são considerados produtos seguros, desde que utilizados corretamente e contenham todas as informações necessárias, sendo produtos de grande utilidade no nosso dia a dia).

c)periculosidade exagerada (são aqueles em que os benefícios de sua utilização não compensam os riscos de seu uso; regra geral, possuem também periculosidade inerente, mas com grande potencial danoso, sendo defeituosos por ficção, não podendo ser colocados no mercado; (ex: alguns tipos de agrotóxicos, drogas... a tendência atual é que cigarros, fogos de artifício pelo alto custo/benefício sejam colocados nesta categoria.) Como decorrência do princípio da informação, salvo as informações intuitivas a qualquer pessoa e portanto desnecessárias, todas as demais devem constar na informação. A falta de uma informação necessária equipara-se a um vício ou defeito do produto, com as mesmas conseqüências de responsabilidade dela decorrentes. Quanto ao nível de informação necessária ao consumidor, devemos levar em consideração: a) o nível de conhecimento da população a que a informação é dirigida (já que quanto menor a capacidade intelectual ou a inexperiência do usuário, maior o dever de informar com uso de símbolos, advertências e tudo aquilo que for útil...) b) levar em consideração também a questão da novidade, já que exigência de informação normalmente varia de acordo com a época de colocação do produto no mercado; um produto que é lançamento exige maiores informações do que um produto que já se tornou de uso cotidiano Ex: microondas; hoje é eletrodoméstico de uso cotidiano, mas à época de seu lançamento havia várias dúvidas sobre sua utilização, exigindo maiores informações. O art. 10 traz a vedação de se colocar no mercado um produto que o fornecedor sabe (referindo-se a idéia de intenção, ou seja de dolo do fornecedor) ou que deveria saber ser altamente nocivo à saúde ou segurança (idéia de culpa stricto sensu: negligência, imperícia ou imprudência).

No caso de ciência dos riscos posterior à colocação do produto no mercado, o fornecedor deve proceder a imediata comunicação às autoridades competentes e ao consumidor através da mais ampla publicidade (exemplo mais claro são os recalls feitos por fabricantes após detectarem algum defeito no produto). Assim, o § 1º do art. 10 traz uma espécie de dever pós-contratual do fabricante. O STJ entende que o chamamento do consumidor para corrigir erro de fabricação (recalls) é mero contratempo, não gerando direito à indenização por dano moral.

Questõs de Fixação Em relação à qualidade de produtos e serviços nas relações de consumo, assinale a alternativa incorreta: a) Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. b) O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. c) O fornecedor poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

DIREITO DO CONSUMIDOR d) O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades.

Respostas e Comentários Comentário: A alternativa a ser assinalada é a letra C, uma vez que é dever do fornecedor colocar no mercado apenas produtos que não coloquem em risco à segurança do consumidor, trazido no princípio da garantia de adequação. As opções a), b) e d) refletem exatamente o que dizem os artigos 8º, 9º e 10º, referentes ao compromisso do fornecedor com a transparência nas informações a serem prestadas e dever de lealdade frente ao consumidor, refletido no princípio da boa fé objetiva.

DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1º - O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º - O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O CDC disciplina em sua seção II (arts. 12 a 17) a “Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço”. São casos em que a utilização do produto ou serviço pode ocasionar riscos à segurança do consumidor ou de terceiros, e que geram um evento danoso chamado “acidente de consumo”. Já a seção III (arts. 18 a 25) disciplina a “Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço”, vícios estes que geram inadequações de quantidade ou qualidade do produto em si, mas não chegam a causar ao consumidor um dano à incolumidade física ou psíquica, apenas econômica. Assim, embora os artigos 8º e 9º tenham criado para os fornecedores de produtos e serviços um dever de qualidade e segurança, pode ocorrer que, mesmo após passar por testes dentro da empresa, os produtos venham a causar danos materiais ou morais ao consumidor (acidente de consumo), gerando para este o direito de ser indenizado na proporção dos danos sofridos. Os acidentes de consumo, resultados da introdução de produtos defeituosos no mercado por erros no processo de produção, representam um dos aspectos

negativos da produção em larga escala, surgida com a Revolução Industrial. Pergunta-se: Há diferença entre vício e defeito? E a resposta é afirmativa. A diferença entre vício e defeito é que o vício representa uma imperfeição de quantidade ou qualidade, intrínseca ao produto, ao passo que o defeito é uma deficiência extrínseca ao produto que causa um dano além do econômico (para exemplificar: um produto que contêm quantidade menor do que a informada no rótulo representa um vício, pois o prejuízo é apenas econômico; já um produto que estoura e atinge a integridade física de alguém caracteriza um defeito; no caso temos um prejuízo econômico mais um dano físico). O defeito seria um “plus”, um algo a mais em relação ao vício. Os defeitos é que geram acidentes de consumo, tratados nos artigos 12 a 14. Portanto, há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. Os defeitos, conforme caput do art. 12, podem ser de três ordens, de acordo com o momento em que ocorrerem: a)defeito de planejamento ou concepção, de natureza mais grave, por ser falha originária, atingindo toda a linha de produção; b) defeito de produção, onde o produto foi concebido corretamente, mas ocorre erro em alguma etapa de produção do bem; c) defeito de informação, tendo lugar na discrepância entre a informação contida na embalagem ou na publicidade e a realidade material do produto ou serviço.Aqui, o produto embora projetado e fabricado dentro dos padrões de qualidade, sem apresentar qualquer defeito, acarreta acidente de consumo por defeito de informação correta ao consumidor (defeito extrínseco). Neste caso, o fabricante por ele responderá, da mesma forma que se o acidente fosse decorrente de erro na concepção ou na fabricação (que são defeitos intrínsecos). Portanto, a responsabilidade por defeitos do produto (seja de concepção, fabricação ou informação) concentra-se no fornecedor que, em última análise, é a fonte real do dano e possui os mecanismos de prevenir a ocorrência destes. Muito importante é notar que a garantia de segurança é um dever legal, tendo, portanto, natureza extracontratual. Isto quer dizer que não há necessidade de que as partes contratem tal cláusula, já que está prevista em lei. Neste artigo 12, mais uma vez é imputada aos fornecedores a chamada “responsabilidade objetiva”

DIREITO DO CONSUMIDOR pelos danos causados. Esta responsabilidade objetiva é fundada basicamente no chamado Risco da Atividade Comercial. Para que surja o dever de indenizar, basta tão somente a demonstração do nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e o produto defeituoso, sem a necessidade de perquirir-se a culpa pelo evento danoso. O que o CDC fez, visando a proteção do consumidor, foi mudar o risco de lado. Antes de tal previsão, ocorria que o consumidor não conseguia demonstrar a culpa do fabricante e por isso acabava por assumir o risco de consumo do produto ou serviço o que obviamente não era justo, porque o risco sobre os produtos deve ser assumido por quem explora a atividade comercial e não por quem consome os produtos. A responsabilidade objetiva adotada pelo CDC foi a do “risco da atividade” e não a do “risco integral” (onde não se admite qualquer alegação para exclusão da responsabilidade), já que o próprio artigo em seu § 3º, prevê formas de mitigação da responsabilidade. (causas excludentes de responsabilidade) Portanto, na esteira do art. 12, três são os elementos essenciais para que ocorra o dever de indenizar: o defeito, o dano e o nexo de causalidade entre eles. Ao consumidor, cabe apenas tal prova, sem precisar demonstrar culpa do fornecedor. Notem, então, que se houver dano ao consumidor, mas inexistir defeito no produto exclui-se a responsabilidade do fornecedor.(uma vez que aí o dano não estará ligado a nenhuma atividade do fornecedor, que cumpriu seu dever de colocar no mercado produtos adequados) A responsabilidade objetiva implica na desnecessidade do consumidor demonstrar a culpa do fabricante, mas não o exime totalmente da matéria probatória, já que o consumidor deve demonstrar o dano e a relação de causalidade deste com o produto defeituoso, ou seja, que o dano sofrido foi decorrente da falta de segurança do produto. (Sílvio Luis Ferreira da Rocha, Responsabilidade Civil do Fornecer pelo Fato do Produto no Direito Brasileiro” De grande relevância atentar que o art. 12 (responsabilidade pelo fato do produto) explicita a responsabilidade de todos os integrantes do processo de produção e distribuição, excluindo, porém, a figura do comerciante, incluído apenas no art. 13. Assim, em regra, em caso de acidente do produto, e somente nesse caso, o comerciante não é responsável pelo dano causado. (já que não participa do processo de produção) Dica: Notem que normalmente o CDC utiliza a palavra genérica “fornecedor”imputando, com isso, solidariamente, deveres a todos que participam da cadeia de fornecedores.

Entretanto, todas as vezes que o artigo não mencionar a palavra genérica “fornecedor”, é porque está querendo diferenciar a responsabilidade de alguém. Assim, o segredo não é gravar quais são os fornecedores elencados no art. 12 (produtor, construtor, importador, etc...) mas sim gravar que a responsabilidade pelo fato do produto do comerciante está inserida no art. 13 e que todas as outras estão inseridas no art. 12. O § 1º menciona os defeitos do produto, que se relacionam sempre com a idéia da segurança que os mesmos deveriam propiciar; conforme já dissemos, para verificar a segurança leva-se em conta: a apresentação e riscos que se esperam do produto bem como à época em que foi colocado em circulação. O CDC, conforme art. 12, §2º e 14, §2º exime de responsabilidade o fabricante nos casos de “risco de desenvolvimento do produto”. Isto significa que o fato de produtos ou serviços mais modernos, desenvolvidos com técnicas mais atuais serem colocados no mercado não implicam que aquele produto ou serviço anterior possa ser considerado defeituoso. É o exemplo de um produto desenvolvido há vinte anos atrás, com as técnicas disponíveis à época: não pode ele ser considerado defeituoso pelo fato de existir hoje produto fabricado com técnicas muito mais avançadas. Importante, entretanto, frisar que para exclusão da responsabilidade do fabricante, o “defeito” não poderia ser detectável ou conhecido à época do lançamento porque se a previsão era possível será tido como defeito de concepção, enquadrando-se na regra geral já estudada. Embora a responsabilidade dos fornecedores seja objetiva, há hipóteses que a desconstituem (art. 12, § 3º = excludentes da responsabilidade). A primeira delas, o fato do fornecedor demonstrar que não colocou o produto/serviço no mercado, e nem contribuiu de alguma forma para sua comercialização. Aqui, a responsabilidade nem chegou a nascer, tendo em vista a inexistência de qualquer relação daquele fabricante com o produto. Outra hipótese clara é a da ausência de defeito, uma vez que não havendo defeito, não há prejuízo e conseqüente responsabilidade. Por fim, cita o CDC como hipótese excludente de responsabilização do fornecedor os casos em que haja culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro . Ora, se falamos em culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, excluímos a possibilidade de defeito no produto e, por conseguinte, retiramos qualquer

DIREITO DO CONSUMIDOR responsabilidade do fornecedor. Neste caso, embora seja lei de proteção ao consumidor, sabido que a vontade do CDC não é a proteção de abusos praticados por este. Porém, para exclusão da culpa do fornecedor, a responsabilidade há de ser exclusiva do consumidor; havendo concorrência de culpas, o fornecedor será responsabilizado e, ainda, de forma objetiva, porque ele, de qualquer forma, infringiu o dever de segurança a ele imposto, colocando produto defeituoso no mercado. (pensemos no caso de um acidente com veículo em que o motorista dirigia em alta velocidade e colide, mas o air bag não abre; apesar da responsabilidade do motorista por dirigir em alta velocidade, houve defeito no air bag, gerando responsabilidade integral do fornecedor.) De toda forma, é do fornecedor o ônus de provar a ocorrência de qualquer das excludentes de responsabilidade porque isso somente a ele interessa. Embora não tivesse o legislador previsto o caso fortuito e a força maior como causas excludentes de responsabilidade do fornecedor, a questão não é pacífica. Alguns entendem que, por não estarem previstos em lei, que seria taxativa, o caso fortuito e a força maior não excluem a responsabilidade do fornecedor e que tal omissão foi proposital porque a própria lei no art. 12, § 3º dispõe nesse sentido ao mencionar que o fornecedor somente: “não será responsabilizado... em tais e tais casos.... Outros autores entendem que sendo os fatos imprevisíveis, alheios à vontade humana, e desde que sejam estranhos ao processo de produção do produto (caso fortuito externo), excluiriam tal responsabilidade, porque quebram a relação de causalidade entre defeito do produto e o dano causado.” Ora, se causado o defeito depois do produto ter sido colocado em circulação, o defeito inexistia no momento da colocação do produto no mercado e a responsabilidade, portanto, estará afastada, pelo disposto no art. 12, 1º, II, CDC. Segundo esta corrente, não teria sentido, por exemplo, responsabilizar o fornecedor de um eletrodoméstico, se um raio faz explodir o aparelho, e, em conseqüência, causa incêndio e dano aos moradores O caso fortuito interno, aquele ocorrido ainda no processo de elaboração do produto ou execução do serviço e que se liga à atividade fim da empresa, se relaciona com os riscos da exploração da atividade econômica desenvolvida e por isso mesmo não excluiria a responsabilidade do fornecedor. É que, se o defeito é causado antes do produto ser colocado no mercado, haveria a possibilidade, por menor que seja, de o fabricante detectar e consertar o equívoco.

A teoria da responsabilidade objetiva funda-se no fato de que o risco pelo evento durante a fase de fornecimento pertence exclusivamente ao fornecedor que é quem tem o proveito econômico da comercialização de seus produtos ou serviços. Logo deve responder por todos os riscos derivados do consumo desses bens. Com isto evita-se deslocar a discussão para o campo da culpa, o que dificultaria a proteção ao consumidor. Muito importante observar que a responsabilidade objetiva, embora predomine no CDC, vai sempre depender de previsão legal, sendo exceção à regra do direito comum aonde impera a teoria da culpa. Se não houver previsão expressa, a responsabilidade será subjetiva, sendo necessária a demonstração de culpa.

Questões de Fixação Sobre o defeito de produtos e serviços assinale a alternativa correta: a) Os fornecedores respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. b) O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, como sua apresentação; o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e a época em que foi colocado em circulação. c) O produto é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. d) O fabricante, o construtor, o produtor ou importador será responsabilizado mesmo quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Resposta e Comentários A resposta certa é a letra B Comentário: a letra a) diz que “os fornecedores” respondem pelo fato do produto..., mas não excepcionou a figura do comerciante; o art. 12 exclui, como regra a responsabilidade do comerciante.) A opção c) está incorreta porque pela teoria do risco do desenvolvimento do produto, não é defeituoso o

DIREITO DO CONSUMIDOR produto pelo só fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. E a opção d) está errada, uma vez que a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro é uma das causas que exime a responsabilidade do fornecedor. (a teoria adotada foi a do risco de desenvolvimento e não do risco integral, onde não há possibilidade do fornecedor se eximir da responsabilidade) Art. 13 - O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único - Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Em princípio, o comerciante não responde pelo fato do produto/serviço, já que tal obrigação ordinariamente queda-se nos demais fornecedores (fabricante, produtor, importador...). Entretanto, extraordinariamente, ocorrida uma das hipóteses previstas no art. 13, que dificulte ou impossibilite ao consumidor a identificação do fabricante ou que o comerciante não conserve adequadamente os produtos perecíveis, haverá a responsabilização do comerciante, e de forma objetiva. A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto é subsidiária e limitada aos casos do art. 13, sendo os obrigados principais, as pessoas a que se refere o art. 12, ou seja, aqueles que colocaram o produto no mercado. Casos de responsabilização do comerciante: O inciso I do art. 13 diz respeito, por exemplo, a venda de produtos hortifrutigranjeiros, ou in natura, em que o produtor não é identificado. O inciso II refere-se a produtos sem rótulos. Assim, em ambas há a dificuldade de identificação do produtor Apenas na hipótese do inciso III, em que o próprio comerciante produz o dano ao consumidor pela “má conservação de produtos perecíveis” a responsabilidade poderá ser solidária com o produtor, que tem o dever de informação ao comerciante das condições de armazenamento. Isto é regra: em qualquer caso de corresponsabilidade: aquele que for acionado pelo consumidor, tem o direito de regresso contra aqueles que também concorreram para o acidente. Porém, é vedada, qualquer espécie de denunciação à lide na ação movida pelo consumidor, a fim de

evitar discussão de culpa naquele processo, já que a responsabilidade de cada fabricante em relação ao consumidor é objetiva.

Questões de Fixação Sobre a responsabilidade do comerciante por defeitos de produtos assinale a alternativa incorreta: a) O comerciante será responsabilizado quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados. b) Responde o comerciante quando ele não conservar adequadamente os produtos perecíveis. c) A responsabilidade do comerciante é como regra subsidiária. d) A responsabilidade do comerciante possui natureza subjetiva.

Resposta e Comentários A resposta a ser marcada é a opção D. Comentário: A responsabilidade do comerciante, quando existir, será sempre objetiva. Ela pode ser subsidiária (nos casos de fato do produto) ou principal (vícios do serviço), mas será objetiva nos dois casos. As opções a), b) e c) estão dentre aquelas descritas no art. 13, sendo, de fato e em regra, a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto subsidiária, vez que a principal é daqueles personagens descritos no art. 12. Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º - O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais

DIREITO DO CONSUMIDOR liberais será apurada mediante a verificação de culpa. No tocante à responsabilidade pelos serviços defeituosos (fatos do serviço), o legislador deu tratamento similar à responsabilidade pelo fato do produto, tendo tal responsabilidade natureza objetiva e legal (aquiliana ou extracontratual). Extrai-se do § 1º, que o conceito de serviço defeituoso, da mesma forma já citada no art. 12, liga-se diretamente à idéia de falta de segurança. Portanto, somente se cogita de defeito do serviço quando houver a ocorrência de algum dano ao consumidor. Difere-se, pois, da idéia de vício do serviço, onde é dispensável a ocorrência de lesão (ex: pintura de parede mal executada= vício do serviço).(parede pintada com tinta tóxica que vem a causar intoxicação no morador = defeito no serviço) No caso do art. 14 (fato do serviço) como o artigo faz referência apenas ao termo “fornecedor”, de forma genérica, ao contrário da art. 12 (que trata do fato do produto) não há diferenciação da figura do comerciante, sendo o mesmo igualmente responsável aos demais fornecedores. Assim, a responsabilidade de todos os fornecedores de serviços é própria e solidária.(salvo art. 14, § 4º, conforme veremos) O simples fato da adoção de novas técnicas para realização do serviço, não torna defeituoso aquele serviço realizado de outra forma. (tal previsão é idêntica àquela sobre a adoção de novas técnicas para fabricação do produto) Da mesma forma, a análise da exclusão de responsabilidade do prestador de serviço deve ser baseada na alegação de que embora tenha prestado o serviço, o defeito não existe, ou ainda, demonstrar a culpa exclusiva do consumidor quanto ao evento danoso. Porém, no caso dos profissionais liberais, pela natureza personalíssima dos serviços prestados, e por serem normalmente contratados “intuitu personae”, com base na confiança que os profissionais inspiram em seus clientes; o CDC trouxe a responsabilidade deles para o campo da culpa, não incluindo-os entre aqueles que possuem responsabilidade objetiva. Os contratos firmados com os profissionais liberais não são de adesão ou de massa e sim pessoais, com maiores possibilidades de negociações. É o único caso de responsabilidade subjetiva no CDC: a responsabilidade dos profissionais liberais pelo FATO DO SERVIÇO. Todas as outras serão hipóteses de responsabilidade objetiva.

Quanto às obrigações dos profissionais liberais, elas podem ser de meio ou de fim; a) de meio são aquelas em que o resultado não pode ser assegurado, pertencendo os riscos do resultado ao contratante (ex: advogados e médicos). A maior parte das obrigações dos profissionais liberais é de meio. Nesse tipo de obrigação, o profissional está obrigado a prestar um serviço adequado, utilizando-se os meios razoáveis que dele se espera, mas o resultado não pode ser exigido. (ex: em uma cirurgia do coração, o médico deve utilizar as técnicas adequadas, materiais esterilizados, etc, mas não se pode dele exigir que salve a vida do paciente) b) de fim: se dá naqueles casos onde a natureza da atividade permite que o resultado seja assegurado ao consumidor ex: cirurgiões plásticos. (o resultado pretendido com aquela cirurgia estética pode ser exigido do médico) Mas de qualquer forma, sendo a obrigação de meio ou de fim a responsabilidade do profissional liberal pelo fato do serviço é sempre subjetiva. Naqueles casos em que a pessoa física, profissional liberal, age em nome de pessoa jurídica, a responsabilidade é da pessoa jurídica, sendo objetiva portanto. Em situações como esta, não se aplica o §4º, que trata da responsabilidade subjetiva. Para ilustrar: imaginemos a situação de um cliente que contrata um grande escritório de advogados associados e esse escritório indica um de seus profissionais para o caso; tal profissional age em nome do escritório de advogados, retirando aquele caráter de pessoalidade do serviço. Neste caso, o consumidor não escolhe o advogado por suas qualidades pessoais; ela escolhe sim o escritório, que possui diversos profissionais e nomeia um deles para o caso, igualando-se a um contrato de adesão, onde existe a massificação do serviço; aqui teríamos, em caso de falha na prestação de serviços a responsabilidade objetiva do escritório. Portanto, o segredo para definir a modalidade de responsabilidade é verificar se ocorreu a “massificação” dos serviços”, melhor dizendo, se a razão da contratação foi em virtude da confiança pessoal no profissional liberal (a chamada contratação intuitu personae; de um advogado ou médico específico; caso em que a responsabilidade será subjetiva) ou se a contratação ocorreu tendo como foco a própria pessoa jurídica (escritório de advogados, hospital = responsabilidade objetiva).

DIREITO DO CONSUMIDOR

Questões de Fixação Questão 1 Com base no Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta acerca da responsabilidade na prestação de serviços A) O serviço é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. B) O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. C) O fornecedor de serviço responderá pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços ou decorrentes de informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos somente se comprovada a sua culpa. D) A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais deve ser apurada independentemente da verificação de culpa. Questão 2 Concurso de Procurador da República: O profissional liberal, quando exerce suas atividades específicas: A) em regra, assume obrigação de resultado; B) mesmo sob vínculo de emprego é considerado fornecedor de serviços para efeito de incidência do Código de Defesa do Consumidor; C) é responsável por fato do serviço diretamente prestado ao consumidor, dependendo a sua culpa de verificação, sem prejuízo da inversão do ônus da prova; D) nenhumna alternativa acima é correta.

Resposta e Comentários Questão 1 A resposta certa é a letra B. Comentário: A assertiva a) está incorreta porque pela teoria do risco do desenvolvimento do produto/ serviço não é defeituoso o serviço pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. A opção c) está errada porque a regra é a responsabilidade objetiva, salvo a dos profissionais liberais pelo fato do serviço; a assertiva d) está incorreta porque é subjetiva a responsabilidade dos profissionais liberais nos casos de fato do serviço.

Questão 2 A resposta correta é a letra C. Comentário: Dispõe o art. 14, § 4° do Código do Consu midor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa, o que não afasta a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Cumpre ao profissional liberal fazer prova da inexistência de culpa na prestação do serviço ao consumidor. A obrigação do profissional liberal, em regra, é de meio e, se ele estiver vinculado a um contrato de trabalho, é a pessoa jurídica prestadora de serviços liberais que deve responder objetivamente pelos defeitos na prestação de serviços. Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparamse aos consumidores todas as vítimas do evento. O CDC propiciou tratamento igualitário a todas as vítimas do evento, inclusive àquelas não envolvidas diretamente na relação de consumo. Assim, estendeu a terceiros, estranhos à relação de consumo, mas vítimas de acidente de consumo (denominados consumidores por equiparação), a proteção dada ao destinatário final dos produtos e dos serviços, chamados consumidores stricto sensu (art. 2º) Ex: a) empregada doméstica que se lesiona com eletrodoméstico defeituoso comprado pelo patrão. b) Pessoa atropelada por um veículo por falha no freio. Embora tais pessoas não tenham participado da relação contratual de consumo,ou seja, nunca contrataram com tais fornecedores, merecem a proteção da lei, como se consumidores fossem, podendo acioná-las. Importante dizer que somente se cogita nesta extensão de consumidor aos terceiros nos chamados fatos do produto ou serviço porque somente neles podemos falar em “vítimas” do acidente de consumo. (condutas mais lesivas, graves). Não cabe esta extensão nos casos de vícios do produto/serviço, já que estes somente se refletem no consumidor direto. (art. 18 e seguintes). Exemplo: No caso da compra pela patroa de um iogurte que contenha quantidade menor do que a indicada (vício do produto) a vítima seria somente a patroa, não se estendendo à empregada doméstica, ainda que esta o consuma, vez que o prejuízo econômico foi da patroa. Porém, se este iogurte encontra-se estragado e cause um mal estar na doméstica (acidente de consumo), esta será equiparada à figurado consumidor, podendo ajuizar ação contra o fabricante do iogurte.

DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço

Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1º - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2º - Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3º - O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4º - Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo. § 5º - No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6º - São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou

apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Na seção anterior (seção II), o legislador tratou dos acidentes de consumo e dos danos por eles causados, ao passo que nesta seção III, não se perquire acerca de danos mais graves causados ao consumidor ou àqueles terceiros equiparados aos consumidores, mas sim de um prejuízo meramente econômico experimentado pelo consumidor em face de uma imperfeição de quantidade ou qualidade (um vício do bem adquirido). Portanto, nesta seção, não há dano extrínseco, externo ao produto; o fundamento da responsabilização do fornecedor reside em vício contido no próprio produto ou serviço e não em resultado externo a ele. É figura semelhante aos “vícios redibitórios” ou ocultos da legislação civil. Porém, a legislação consumerista ampliou sua abrangência, nele incluindo também os vícios aparentes. Exemplificando: Se você for à loja de eletrodomésticos e comprar um aparelho de TV em que a imagem está distorcida, há vício de adequação do produto, gerando responsabilidade por vícios (arts. 18 a 25). Aqui o prejuízo é intrínseco, estando o bem somente em desconformidade com o fim a que se destina. Entretanto, se este mesmo aparelho de TV, por exemplo, em decorrência de um curto circuito, pega fogo e causa danos às pessoas, tem-se um acidente de consumo, gerando responsabilidade pelo fato do produto. Nesta hipótese, o prejuízo é externo ao bem, ou seja, não há uma limitação da inadequação do produto em si mesmo, mas uma inadequação em que gera danos além do produto. Assim, a responsabilidade pelo fato centraliza suas atenções na garantia da incolumidade físicopsíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança. Já a responsabilidade por vício busca garantir a incolumidade econômica do consumidor. De qualquer forma, assim como na responsabilidade pelo acidente de consumo a responsabilidade do fornecedor pelos vícios do produto é objetiva. Além de objetiva, a responsabilidade dos fornecedores é solidária, podendo o consumidor, à sua escolha, acionar, por exemplo, o fabricante ou o comerciante. (cabe novamente destacar que apenas nos casos de fato do produto – art. 12- a responsabilidade do comerciante é subsidiária à dos demais fornecedores; aqui, no caso de vício a responsabilidade é solidária entre todos os fornecedores, inclusive o comerciante). Portanto, sendo solidária e objetiva, é considerada prática abusiva, por exemplo, o fato do comerciante, aonde foi comprado determinado produto defeituoso,

DIREITO DO CONSUMIDOR determinar ao consumidor que procure a assistência técnica do fabricante. Os vícios podem ser de qualidade ou quantidade. Os de qualidade alteram a substância do produto. Já os de quantidade não retiram qualquer característica substancial do produto; apenas não correspondem quantitativamente àquilo que é mencionado na embalagem ou mensagem publicitária. Podem, ainda, ser aparentes ou ocultos. Os primeiros dispensam análises minuciosas do produto, podendo ser verificados logo à primeira vista. Os vícios ocultos são aqueles não perceptíveis no momento da aquisição do produto/serviço e que somente se manifestam após algum tempo. Por fim, o vício pode ser de informação: neste não há qualquer defeito intrínseco ou extrínseco no produto, residindo o defeito na desconformidade da informação prestada com a realidade. Portanto, percebam que a falha na informação é considerada vício do produto, imputando ao fornecedor as mesmas responsabilidades dos demais vícios de quantidade e qualidade. Quanto à garantia por vícios do produto, podemos dizer que alguns produtos possuem garantia contratual (fornecida pelo fabricante), mas todos os produtos possuem garantia legal, cujo prazo é o tempo médio de vida útil do produto. Assim, aparecendo qualquer vício oculto no produto dentro do prazo de vida útil do mesmo, o fornecedor estará obrigado a repará-lo. Tal prazo será verificado em cada caso pelo juiz através dos prazos comuns de durabilidade de cada produto. Por exemplo: embora não saibamos se o prazo de durabilidade de um fogão seja de oito ou dez anos, a experiência nos mostra que tal prazo não se limita a dois anos apenas; ocorrendo algum defeito nesse prazo há a obrigação por lei de reparação, mesmo que não haja mais garantia contratual. Os problemas maiores quanto à responsabilidade legal do fabricante ocorrem em situações em que o defeito no produto se dá quando já passados alguns anos de seu uso. Em casos de divergências entre fabricante e consumidor quanto à eventual vida útil do produto, caberá ao Poder Judiciário dizer se o fornecedor cumpriu com seu dever de qualidade, ou seja, se o produto durou o tempo esperado e funcionou de forma adequada aos fins a que se destinava. Se o defeito ocorreu antes do esperado fim de vida útil haverá responsabilidade do fornecedor. Caso contrário, estará este isento de ressarcir o consumidor. Disto decorre que nenhuma garantia precisa ser comprada, visto já ser direito oferecido em lei. Por isso é que normalmente a venda das chamadas “garantias

estendidas” constitui engodo ao consumidor, já que elas se estendem, por prazo inferior ao acobertado pela garantia legal. Qualquer garantia dada pelos fornecedores será apenas complementar às garantias legais, nunca podendo substituí-las. Observação: Já dissemos que há proibição de se colocar no mercado produtos defeituosos (aqueles que podem gerar acidentes de consumo). Entretanto, não há proibição legal de se colocar alguns produtos com vícios no mercado (ex: roupas com pequenos defeitos); contudo é indispensável que as informações sejam transparentes aos consumidores sobre a extensão do vício e o abatimento no preço. Já os produtos impróprios ao consumo, descritos no §6º não podem ser comercializados em hipótese alguma. (é o caso dos produtos com prazo de validade vencido, deteriorados, adulterados, corrompidos, etc..) sendo a comercialização dos mesmos considerada crime contra as relações de consumo. Ocorrendo vícios de produtos ou serviços, o CDC elenca diversas alternativas ao consumidor para a solução da questão. Inicialmente dá ao fornecedor o direito de sanar o vício no prazo de trinta dias (prazo do fornecedor = 30 dias), substituindo a parte viciada (no caso de vício de qualidade) ou repondo o quantum faltante (no caso de vício de quantidade). Caso o fornecedor não aproveite a oportunidade, o consumidor poderá exigir: a) a substituição do bem por outro da mesma espécie e sem o vício, em perfeitas condições de uso (observar que a lei não fala obrigatoriamente em troca por bem novo; fala apenas em bem da mesma espécie, ou seja, características, idade, etc...); b) exigir a restituição imediata do valor pago, atualizado e sem prejuízo de eventuais perdas e danos ou ainda c) o abatimento proporcional do preço do bem. Portanto, a regra é que o consumidor deve esperar o prazo estabelecido pela lei (30 dias) para usar de uma das faculdades que a mesma oferece, não podendo fazê-lo de imediato. Embora conste a opção de perdas e danos apenas no inciso II do § 1º, pelo princípio da reparação ampla ou integral do consumidor, sempre que houver dano moral ou material, poderá ele exigir indenização, ainda que o fornecedor sane o vício no prazo de trinta dias, pela privação no uso do bem ou outro motivo. (ex: defeito na geladeira nova, em que os alimentos apodreceram). É caso interessante e peculiar porque, embora esteja no exercício normal

DIREITO DO CONSUMIDOR de um direito, ou seja, a troca no prazo fixado pela lei, o fabricante tem que indenizar o lesado. O consumidor não necessita notificar formalmente o fornecedor sobre o aparecimento do vício, sendo suficiente a prova de que o fornecedor teve conhecimento do vício e não efetuou a reparação no prazo legal de 30 dias. (pense na situação de um veículo novo que foi levado à concessionária para que fosse sanado um defeito específico sem sucesso; não é preciso que o consumidor redija uma carta, uma notificação à concessionária; a partir do momento que o carro foi levado à concessionária, o fornecedor já ficou ciente do problema) O §2º permite um acordo entre as partes alargando ou diminuindo esse prazo inicial de trinta dias dado ao fornecedor, observando um limite mínimo de sete dias e máximo de cento e oitenta. Atenção porque é dos poucos casos em que o CDC dá essa liberdade de convenção às partes. Há, porém, casos que a lei autoriza o consumidor a partir diretamente para as alternativas supracitadas, independente do prazo de trinta dias dado ao fornecedor. São as hipóteses previstas no § 3º: a) aqueles produtos que em razão da extensão do vício podem ter suas qualidades ou valor diminuídos com a simples substituição das partes viciadas. (ex: carro novo com lataria muito amassada, com defeito mecânico grave; ainda que se conserte a lataria do veículo, sofrerá grande perda de valor de mercado) ou ainda b) quando se trate de produto essencial (ex: remédios; os aparelhos celulares vêm sendo considerados produtos essências também...). Nesses casos, apresentado o vício, o produto deve ser substituído de imediato, já que a demora poderia trazer ao consumidor prejuízos irreparáveis. Tratando-se de produtos “in natura”, a substituição ou restituição do valor pago também deve ser imediata, não se aplicando o prazo de trinta dias ao fornecedor. (ex: compra de fruta estragada; produtos perecíveis; a solução é a substituição imediata)

Questões de Fixação 1 - OAB Ao consumidor adquirente de produto de consumo durável ou não durável que apresente vício de qualidade ou quantidade que o torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, não sendo o vício sanado no prazo de 30 dias, assegura-se:

A) a substituição imediata do produto por outro de qualquer espécie, em perfeitas condições de uso. B) a imediata restituição do valor pago, atualizado monetariamente, não cabendo indenização. C) o abatimento de até 50% do valor pago, em razão do vício apresentado e do inconveniente causado pela aquisição de produto defeituoso. D) convencionar com o fornecedor um prazo maior que 30 dias para que o vício seja sanado. (até 180 dias) Questão 2 São considerados viciados os produtos que: a) Possuam validade de pouca duração. b) São perigosos. c) São inseguros. d) Se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Resposta e Comentários 1 - OAB A opção correta é a letra D Comentário: A assertiva a) está errada porque a substituição do produto deve ser dar por outro da mesma espécie; a opção b) porque havendo dano haverá necessariamente indenização; trata-se do princípio da reparação integral, não podendo, inclusive, haver prévia limitação pelo fornecedor da valor da indenização; ela deve ser integral; e a opção c) porque a lei fala em abatimento proporcional, mas não o limita em porcentagem. Questão 2 A resposta correta é a letra D Comentário: Uma caneta que não escreve, por exemplo, é um produto viciado, porque não cumpre a finalidade a que se destina. A assertiva a) está errada porque não há qualquer vício em produtos que possuam validade de pouca duração. Apenas não podem estar vencidos. As opções b) e c) estão incorretas porque alguns produtos possuem periculosidade inerente e não são viciados porque cumprem a finalidade a que se destinam; apenas devem trazer todas as informações ao consumidor para que dele façam um uso seguro. Art. 19 - Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço;

DIREITO DO CONSUMIDOR II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1º - Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior. § 2º - O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Vício de quantidade é aquele em que há prejuízo ao consumidor tendo em vista a obtenção de quantidade inferior à efetivamente paga. O “quantum” informado no rótulo ou mensagem publicitária não corresponde à realidade. O tratamento aos vícios do serviço é semelhante aquele dado aos vícios dos produtos, com algumas pequenas particularidades. Uma delas é que nos vícios do serviço não é necessário aguardar o prazo de 30 dias dados ao fornecedor. Pode-se exigir imediatamente uma das alternativas previstas. A responsabilidade dos fornecedores no art. 19 tem as mesmas características daquela do art. 18, sendo, portanto, própria e solidária (in solidum) Observação importante também é que em todos os casos de Fatos do produto (acidentes de consumo) não se exige esse prazo de 30 dias dado ao fornecedor para a reparação do dano. Art. 20 - O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1º - A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2º - São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade. Em face da natureza diferenciada das obrigações, já que enquanto no vício do produto tem-se uma obrigação de dar, no vício do serviço a obrigação é de fazer, o legislador optou por particularizar a

regulamentação desse vício, no art. 20. A diferença existente é que ao invés de pleitear e ter que esperar o prazo de trinta dias para a solução do problema, como ocorre na maioria dos casos de vício do produto, no vício de serviço ele pode pleitear imediatamente a reexecução dos serviços, a restituição da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. Importante: A necessidade de se aguardar o prazo de trinta dias é aplicável somente nos vícios do produto; não o é nos vícios do serviço e nem nos casos de fato do produto ou serviço. (assim, quando se falar no praza de trinta dias para solução do vício, lembra-se apenas dos casos de vícios do produto) O vício na prestação de serviço se dá quando há disparidade entre o serviço contratado e aquele efetivamente realizado.Nesses casos, o consumidor pode requerer a reexecução do serviço, a restituição imediata da quantia paga ou ainda o abatimento proporcional do preço. Nos vícios do serviço, diversamente do que ocorre nos fatos do serviço, a responsabilidade do prestador, ainda que seja profissional liberal, é sempre objetiva. Além de objetiva é solidária entre os fornecedores. Assim, nos casos de vícios de fornecimento de serviço, não há exceção para profissionais liberais, ao contrário do art. 14, §4º, CDC. Dica para memorização: Pensemos da seguinte forma: Nos casos de FATO do produto ou serviço, por ser mais grave do que os VÍCIOS, há uma maior preocupação do legislador com as pessoas envolvidas. 1)-Fato do produto: a princípio, não há responsabilização principal do comerciante. (apenas subsidiária; art. 13; mas, quando houver será sempre objetiva) -Vicio do produto: responsabilização objetiva do comerciante e solidária aos demais fornecedores. 2)- Fato do serviço: responsabilidade do profissional liberal é subjetiva (necessária demonstração de culpa) -Vício do serviço: responsabilidade do profissional liberal é objetiva 3)- Fato do produto: possibilidade de equiparação de terceiros à figura do consumidor - Vício do produto: não há essa equiparação.

DIREITO DO CONSUMIDOR Embora o CDC não se refira explicitamente aos vícios de quantidade do serviço, o consumidor está protegido contra os mesmos, aplicando-se, analogicamente o mesmo regramento referente aos vícios de quantidade do produto. Se a pessoa somente realiza parte do serviço contratado – ex: pinta meia parede- , o consumidor tem as mesmas opções descritas no art. 19.

Questões de Fixação Sobre os vícios de serviço assinale a alternativa incorreta: a) O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. b) No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante existirá na hipótese de cláusula contratual expressa. c) A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade d) A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

Resposta e Comentários Comentário: A opção a ser marcada é a letra B, tendo em vista que a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante é implícita contratualmente e decorre de mandamento legal, independente da existência de cláusula contratual expressa. As demais assertivas são explicitamente previstas no CDC. (art. 20, 23 e 24) Art. 21 - No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. O artigo 21 trata-se de artigo auto-explicativo, em que

é proibido ao fornecedor de serviços de reparação a utilização de peças de reposição que não sejam originais, novas e adequadas. O descumprimento de tal mandamento constitui vício na qualidade do serviço. Porém, facultou a lei que o consumidor opte em abrir mão dessa proteção, tendo em vista que as peças originais, por vezes, são bastante caras. (esta faculdade do consumidor, porém, ocorre somente em reparação de produtos que não estão na garantia, já que quanto a estes deverá o fornecedor utilizar sempre peças originais e novas, já que o consumidor delas não abriria mão). Tal autorização dada pelo consumidor, abrindo mão de sua faculdade, deve ser expressa. Art. 22- Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código. Aqui são tratadas as relações de consumo tendo o Poder Público como fornecedor e na condição de prestador de serviço público. A Administração ou quem lhe faça às vezes (ex: concessionárias de serviço público) deve implementar os serviços com as características da adequação, eficiência e segurança. Porém, conforme já assinalado, não é todo serviço público que se submete as regras do CDC, mas somente aqueles realizados mediante remuneração direta efetuado pelo consumidor (chamados serviços uti singuli ou impróprios , onde o Estado atua com o objetivo de lucro). O serviço público realizado mediante pagamento de tributos, prestados a toda coletividade (serviços próprios ou uti universi: ex: segurança pública), não se submete às regras do CDC, pois não há aqui propriamente um consumidor e sim a figura do contribuinte. O serviço público caracterizado como essencial, além das garantias de adequação, eficiência e segurança, deverá ser também contínuo, não podendo sofrer paralisação. (fornecimento de água, luz, telefonia) Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de interrupção de serviço público essencial por falta de pagamento do consumidor. O STJ admite a possibilidade da suspensão, desde que

DIREITO DO CONSUMIDOR haja aviso prévio; outros entendem contrariamente, já que o Estado possui outros mecanismos para cobrar o valor devido, além do que o CDC veda que o consumidor seja exposto ao ridículo e/ou seja submetido a qualquer constrangimento, o que, de fato, enquadra-se na hipótese em tela. Assim, apenas excepcionalmente, quando fruto de decisão judicial, poderia haver tal corte, ante os princípios da continuidade do serviço público e dignidade da pessoa humana, aplicando-se, nesse último caso, somente quanto aos consumidores pessoas físicas. Em face da teoria do risco administrativo, aplicável ao Estado, que equivale àquela teoria do risco da atividade econômica para os particulares, ambas adotadas pelo CDC, a pessoa jurídica que deixar de cumprir sua obrigação, ainda que parcialmente, terá responsabilidade objetiva e deverá ressarcir ao consumidor os danos por ela causados. É o exemplo do corte inesperado de energia elétrica que causa dano a eletrodoméstico: demonstrado o dano e a relação de causalidade com o defeito na prestação de serviço, há obrigatoriedade do Poder Público indenizar, independentemente de perquirirse culpa.

Questões de Fixação Questão do Exame de Ordem. (Retirada do livro Direito do Consumidor, Ed. Juruá e comentada pela autora Cláudia Mara Gruber): Assinale a alternativa INCORRETA: a) A segurança e eficiência na prestação de serviços públicos pode ser exigida judicialmente pelo consumidor de serviço público, mas a continuidade não poderá estar fundada em relação de consumo. b) Além da pessoa jurídica de direito público, também as concessionárias e permissionárias poderão figurar no pólo passivo de uma ação de indenização por inadequada prestação de serviço. c) A falta de eficiência na prestação de um serviço público pode motivar a propositura de ação de indenização com base no Código de Defesa do Consumidor. d) Além do descumprimento total da prestação de serviço, também o parcial poderá motivar uma ação de indenização pelo consumidor.

Resposta e Comentários Comentário: A alternativa incorreta é a letra A, uma vez que além da segurança, eficiência e adequação na prestação de serviços públicos, no tocante aos

serviços públicos essenciais também a continuidade é assegurada pelo Código de Defesa do Consumidor.A opção b) está correta porque tanto o poder público, como quem lhe faça as vezes (concessionárias) podem ser acionados judicialmente em caso de falhas na prestação do serviço. A opção c) está correta já que a eficiência constitui requisito essencial na prestação do serviço público e a opção d) está certa porque qualquer descumprimento ou falha na prestação de serviço pode ensejar ação de indenização: havendo dano, por menor que seja, deverá haver reparação por parte do fornecedor. Art. 23 - A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. Este artigo reforça a adoção da Teoria do risco da atividade econômica, sendo ônus de quem explora o negócio, os riscos dele advindos. Como conseqüência a responsabilidade é objetiva, sendo irrelevante o aspecto anímico ou subjetivo (a boa fé subjetiva do comerciante não elide a sua responsabilidade). Basta a existência do vício (aspecto objetivo) para que o fornecedor responda pela reparação integral do dano causado ao consumidor. Art. 24 - A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. É obrigação do fornecedor, colocar produtos adequados ao consumo no mercado, sendo vedado eximir-se, por cláusula contratual que lhe retire esta responsabilidade legal (aqui, há a autonomia da vontade legal sobre a contratual). Portanto é proibido aos fornecedores convencionar prazos de reclamação inferiores aos previstos na lei ou mesmo fixar limites máximos de indenização. Assim, temos que o acréscimo de garantias contratuais às garantias legais é faculdade do fornecedor. Diminuir as garantias legais, porém, é terminantemente proibido. E mais, a garantia legal não se sujeita a condições (ex: prática comum de obrigar o consumidor a fazer revisão do veículo em concessionária autorizada, para que se troque eventual peça que estragar no futuro. Isto é ilegal porque, demonstrado o vício oculto em algum componente do veículo é dever do fornecedor saná-lo, não podendo se vincular a troca a qualquer outra condição). E mais, conforme cita Cláudia Lima Marques: “O fundamento, a origem primeira da garantia legal de adequação não é o contrato de consumo, mas a produção para o consumo, a confiança que qualquer produto colocado no mercado desperta legitimamente no consumidor, um dever legal, com base na obrigatória boa fé do fornecedor no mercado” (ob. cit. p. 403)

DIREITO DO CONSUMIDOR O que se quer dizer é que esta garantia não deriva do contrato entre o consumidor e o fornecedor, mas que a garantia está implícita no próprio produto e o acompanha desde o seu nascimento e durante sua vida útil, não importando se o vício aparece quando está nas mãos daquele que o adquiriu ou mesmo daquele que o sucedeu. A garantia acompanharia o produto, mesmo que transmitido a terceiros. Não é somente uma garantia de funcionamento, mas uma garantia de durabilidade em face do dever legal de adequação. Art. 25 - É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. § 1º - Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. § 2º - Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. Já antevendo a vulnerabilidade do consumidor e a possibilidade de submissão ao imposto pelo fornecedor, a lei não deu oportunidade às partes de convencionarem acerca de cláusulas que diminuam a responsabilidade do fornecedor. (é o mesmo exemplo dos avisos em estacionamentos acerca da não responsabilização em caso de furto ou sumiço de objetos deixados dentro do veículo). Assim, a chamada “cláusula de não indenizar” é tida como inexistente, não tendo valor no ordenamento consumerista.

O § 1º repetiu a regra do art. 7º, § único sobre a responsabilidade e solidariedade da cadeia de fornecedores no mercado de consumo. O § 2º do art. 25 traz outra hipótese de responsabilidade solidária: é o caso dos chamados produtos compostos: ocorre quando fornecedores que, embora não tenham introduzido no mercado o produto final, forneceram peças e equipamentos para a fabricação de tal produto; nesta hipótese tanto quem produz a peça como quem comercializa o produto final são solidariamente responsáveis. Ex: fabricante do pneu de um veículo; a montadora não produz o pneu, mas assume o risco da colocação do produto no mercado como um todo. Havendo acidente de consumo por defeito no pneu, respondem solidariamente o fabricante da peça defeituosa (fábrica de pneus) bem como o fornecedor do produto final (montadora de veículos). Normalmente a montadora é acionada, mas possui ação regressiva contra a fabricante do pneu, que foi efetivamente quem deu causa ao resultado.

DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Decadência e da Prescrição Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. § 1º - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º - Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado.) III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Com o intuito de que as relações de consumo não perdurem eternamente, a legislação consumerista, fixou prazos para que o consumidor efetive sua reclamação, através dos institutos da decadência (perda do direito material) e da prescrição (perda do direito processual de agir). Tratou da decadência no art. 26 (ao dizer que “o direito... caduca”) e da prescrição no art. 27 (ao mencionar o termo “prescreve...”) Quando se trata de “vício”, o prazo para o consumidor reclamar é decadencial e não prescricional. Os critérios legais para fixação do prazo para reclamar foram os da “facilidade para constatação do vício” (vício oculto ou aparente), e a durabilidade do produto ou serviço (duráveis ou não duráveis) A primeira distinção existente no art. 26, no sentido de verificar os prazos para reclamação, diz respeito aos produtos duráveis e não duráveis, sendo de 90 dias o prazo no primeiro caso e 30 dias no segundo. Duráveis são aqueles produtos que não se extinguem com o uso, ou seja, não se exaurem em um só uso, preservando sua substância; são fabricados para durarem por certo tempo. (ex: imóveis, eletrodomésticos, veículos) Não duráveis são os produtos que deterioram-se com um só uso; a sua utilização implica necessariamente seu perecimento (ex: alimentos; remédios). Menciona o art. 26 algumas espécies de vícios: os

aparentes, ou seja, aqueles de fácil constatação (visíveis logo a primeira vista) e os ocultos (não constatáveis de plano) No caso dos vícios aparentes, o prazo decadencial inicia-se a partir da entrega do bem ao consumidor (e não da formalização do contrato), ou no caso de vício dos serviços, do término da execução do mesmo. Nos vícios ocultos, porém, os prazos iniciam-se quando da descoberta do vício, já que até então, o mesmo era desconhecido, embora já existente na coisa. Cabe aqui relembrar que o fabricante, ainda que amplie a garantia contratual, passado este prazo não pode recusar-se a sanar os defeitos ocultos eventualmente ocorridos, uma vez que não lhe é licito “dar ao consumidor um direito pior do que ele já tem, ou seja, a garantia legal. A garantia contratual deve ser sempre acessória e complementar a esta. O consumidor sequer pode renunciar seus direitos previstos no CDC (é o que diz o art. 51, I) Ex: Após dois anos da compra de um veículo, o consumidor colide com uma árvore e o airbag não abre. A concessionária havia concedido o prazo de garantia contratual de apenas um ano. Ainda assim, o consumidor tem noventa dias a partir da batida para reclamar, uma vez que o veículo encontrava-se na garantia legal, tendo o vício surgido ainda no prazo normal de vida útil do produto. É sabido que o fornecedor não será eternamente responsável pelos produtos colocados em circulação, mas também não se pode limitar a responsabilidade ao prazo contratual de garantia puro e simples, que é estipulado unilateralmente pelo próprio fornecedor. O entendimento do STJ é no sentido de que: “a obrigação do fornecedor em consertar o produto acaba depois de esgotada a vida útil do bem. “A doutrina consumerista tem entendido que o Código de Defesa do Consumidor, no parágrafo 3º do artigo 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual” Este critério legal da “vida útil do bem” é importante referência no combate às práticas abusivas adotadas pelos fornecedores, como a chamada obsolescência programada de produtos duráveis. Essa prática consiste na redução artificial da durabilidade de produtos e componentes, de modo a forçar sua recompra prematura, quebrando a boa fé objetiva e o próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo. Assim, cabe ao Poder Judiciário não se descuidar de tais questões.

DIREITO DO CONSUMIDOR A obsolescência programada pode ser vista, por exemplo, nos aparelhos eletrônicos, que geralmente funcionam normalmente durante o período de garantia contratual mas, após o fim desse prazo, passam a apresentar defeitos. Como o preço do conserto é quase o mesmo de um produto novo, o consumidor é induzido a um novo consumo. O §2º do artigo 26 traz uma exceção à regra geral, uma vez que normalmente nos demais ramos jurídicos os prazos decadenciais normalmente não se suspendem ou interrompem. Porém, no CDC há a possibilidade de SUSPENSÃO dos prazos decadenciais, pelo consumidor em duas hipóteses: a) se fizer reclamação formal junto ao fornecedor até a resposta negativa deste ou b) se houver instauração de inquérito civil, até seu encerramento. Assim, mesmo a prática de tais atos extrajudiciais já são suficientes para impedir que a decadência se opere. Entretanto, importante observar que reclamações junto aos Procons não tem esse poder obstativo da decadência (já que tal hipótese foi vetada).

Questões de Fixação Questão Concurso Juiz Substituto do TJSC. Assinale a alternativa INCORRETA à luz do Código do Consumidor: a) O prazo decadencial inicia-se a partir da entrega efetiva do produto em sendo o vício aparente. b) O direito de reclamar pelos vícios aparentes caduca em 30 dias tratando-se de produtos não duráveis. c) A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor interrompe a prescrição. d) O prazo prescricional inicia sua contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. e) Em sendo o vício oculto, o prazo decadencial inicia-se a parir do momento em que ficar evidenciado o defeito. QUESTÃO PROVA DA OAB Joana adquiriu um aparelho de telefone em loja de eletrodomésticos e, juntamente com o manual de instruções, foi lhe entregue o termo de garantia do produto, que assegurava ao consumidor um ano de garantia, a contar da efetiva entrega do produto. Cerca de um ano e um mês após a data da compra, o

aparelho de telefone apresentou comprovadamente um defeito de fabricação. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta acerca dos direitos do consumidor. A O prazo para Joana reclamar dos vícios do produto é de apenas noventa dias, a partir da entrega efetiva do produto, independentemente de prazo de garantia. B A lei garante a Joana a possibilidade de reclamar de eventuais defeitos de fabricação a qualquer tempo, desde que devidamente comprovados. C Após o prazo de um ano de garantia conferida pelo fornecedor, Joana não poderá alegar a existência de qualquer defeito de fabricação. D Joana poderá reclamar eventuais defeitos de fabricação até o prazo de noventa dias após o final da garantia contratual conferida pelo fornecedor.

Resposta e Comentários Questão Concurso Juiz Substituto do TJSC Comentário: A alternativa incorreta é a letra C, uma vez que a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor é causa de suspensão do prazo de decadência do direito de reclamação pelos vícios aparentes ou ocultos (CDC,26, § 2°). As demais alternativa estão corretas, correspondendo exatamente ao que diz o texto legal (art. 26 e 27) QUESTÃO PROVA DA OAB A opção correta á a letra D. Comentário: A opção a) está errada porque nos casos de vício oculto, o prazo começa a ser contado a partir da descoberta do vício. A opção b) porque a reclamação não pode ser feita a qualquer tempo, visto que a lei fixa prazos para fazê-la, sob pena de decadência ou prescrição; a opção c) não está correta porque o produto, embora possa não estar na garantia contratual, está na garantia legal, já que o defeito se deu dentro do prazo razoável de vida útil do bem. Lembramos que a garantia contratual, embora não obrigatória, quando existir será sempre acessória da garantia legal, esta sempre obrigatória. Art. 27 - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Parágrafo único - (Vetado.) O art. 26 trata dos prazos de reclamação referentes aos vícios do produto ou serviços (art. 18 e seguintes), ao passo que o art. 27 diz respeito aos prazos de reclamação referentes aos acidentes de consumo. Tratou-as de forma distinta tendo em vista que nos

DIREITO DO CONSUMIDOR casos de “vícios do produto/serviço”, ao contrário dos casos de “fatos do produto/serviços”, embora exista o defeito, não há nenhum acidente de consumo, ou seja nenhum dano físico ou moral, mas apenas anomalias, vícios de quantidade e qualidade que afetam a funcionalidade do produto/serviço. Dica: (caso mais grave= fato do produto: exigência de maior prazo para se intentar a ação, sob pena de prescrição; caso menos grave=vícios do produto:: prazos mais curtos para reclamação, sob pena de decadência) Assim, conforme o disposto no art. 27, qualquer que seja o acidente de consumo pelo fato do produto ou serviço, o prazo para o consumidor acionar os fornecedores será de cinco anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (e não da data de ocorrência do dano, uma vez que pode o consumidor ter dificuldades para identificar o autor do dano). Assim, não basta ter o conhecimento do dano (ex: desabamento do prédio após uma tempestade); exige-se, além do conhecimento do dano, a cumulação com o conhecimento de sua autoria. (ex: falha da construtora na fundação ou nos materiais utilizados) Observação: Não é correto dizer que a decadência somente se origina da lei, uma vez que pode haver decadência convencional (art. 210, Código Civil)

Questões de Fixação

trina. No entanto: I — a prescrição e a decadência se originam somente da lei. II — na regulação dos direitos de defesa do consumidor o prazo da decadência pode ser obstado por ação do consumidor. III — o direito de reclamar por vícios que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados, se extingue em 10 dias, sendo o produto ou serviço não durável e sendo durável em 20 dias. IV - o prazo prescricional é de3(três) anos para a ação de reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e sua autoria. a) Todos os enunciados estão corretos. b) Somente o enunciado IV está errado. c) Somente os enunciado II e III estão corretos. d) Somente o enunciado II está correto.

Resposta e Comentários A resposta correta é a letra D. Comentário: A alternativa I não está correta porque a decadência nem sempre se origina da lei, podendo haver decadência convencional (CCB, art. 210). Os prazos da hipótese III, casos de vícios do produto são, respectivamente, de 30 dias para os produtos não duráveis e 90 dias para os produtos duráveis(CDC, art. 26, incs. 1 e II); O prazo da hipótese IV refere-se aos acidentes de consumo, sendo de 5 anos o prazo prescricional (CDC, art. 27).”

1 - OAB A prescrição é perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capa-cidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo. Pressupõe ela a inércia do titular, que não se utiliza da ação existente para defesa de seu direito, no prazo marcado em lei. Ela atinge diretamente a ação, fazendo desaparecer o direito por ela tutelado. Pode ela ser suspensa ou interrompida. Com a suspensão o lapso temporal percorrido não se perde por ocasião do incidente processual e, retomando o processo o seu curso, serão considerados para efeitos prescricionais. Já na interrupção, o lapso de tempo transcorrido se perde, é inutilizado para fins prescricionais. Com a decadência, por sua vez, o autor perde o direito e, conseqüentemente, a ação. Além disso, o direito é outorgado para ser exercido em determinado prazo, tendo como conseqüência do não exercício sua extinção. A sua principal característica é a fatalidade, a insuscetibilidade de intenupção, terminando no dia preestabelecido. Os prazos de-cadenciais são fatais. Todas essas afirmações estão consagradas na dou-

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1º - (Vetado.) § 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. A personalidade jurídica é uma ficção que atribui à associação/sociedade comercial vida jurídica própria, distinta da dos seus sócios, sendo ela própria sujeita de direitos e obrigações de forma desvinculada. O atributo principal da personalidade jurídica é a limitação dos riscos do negócio, porque os sócios, ao integralizarem determinado capital, que será o patrimônio daquela sociedade, distinto, portanto, do capital individual dos mesmos, limitam a responsabilidade em caso de fracasso do negócio, não respondendo com seu patrimônio individual. De outro lado, a autonomia patrimonial da sociedade pode gerar diversos tipos de fraude por parte dos integrantes da “personalidade jurídica”, que agem, muitas vezes, de forma irresponsável, escudando-se nesse atributo, visto terem responsabilidade limitada em caso de insucesso. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (ou Disregard doctrine), surgiu inicialmente para coibir tais práticas, tendo sua origem no princípio geral de proibição do abuso do direito, permitindo ao Poder Judiciário ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando diretamente os sócios com seu patrimônio pessoal, nos casos que tiver agido de maneira fraudulenta. A desconsideração da personalidade jurídica está em conformidade com o que dispõe o art. 6º, VI,

que assegura ao consumidor a efetiva reparação dos danos sofridos e visam combater o abuso e a deslealdade. O juiz pode fazê-lo (desconsiderar a personalidade jurídica) de ofício, independentemente de pedido da parte lesada. O CDC, deixando clara a intenção de alargar a proteção ao consumidor, adotou tal teoria, mas a ampliou não só aos casos em que houver fraude. Importante: O §5º, de uma forma bastante ampla afirma que a desconsideração poderá se dar sempre que a personalidade jurídica atribuída à sociedade for obstáculo ao ressarcimento dos danos, ou seja, independente de fraude, falência ou qualquer outro requisito. Cabe observar que a desconsideração não implica a extinção da pessoa jurídica, significa apenas que a personalidade jurídica poderá ser desprezada naquele caso concreto. Portanto, o credor não pode propor ação contra os sócios, mas sim contra a sociedade. É o juiz que poderá ou não despersonalizá-la. No tocante a desconsideração, o CDC adotou a chamada “Teoria Menor” pela qual para aplicar a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica basta haver a inadimplência por parte desta, ou seja, o não pagamento de suas obrigações, não sendo necessário demonstrar outros requisitos, como, por exemplo, a prova de desvio da finalidade da empresa. Os §§ 2º a 4º dizem respeito à responsabilidade no campo interempresarial, ou seja, na relação entre as empresas. A responsabilidade das mesmas frente aos consumidores poderá ser de três formas: Solidária: o consumidor pode cobrar, no todo ou em parte, de qualquer uma das sociedades ou de todas que tenham participação na relação de consumo, a seu critério Subsidiária: Esgotado o patrimônio da empresa que participou diretamente da relação de consumo, as empresas participantes do grupo respondem pelo prejuízo causado ao consumidor. Responsabilidade por culpa: há a necessidade de demonstração de culpa por parte da empresa coligada. Exemplo de Responsabilidade Solidária: Sociedades consorciadas: reunião de duas ou mais empresas para realização de um empreendimento sem que haja relação de controle entre elas. As empresas são independentes e se reúnem para buscar um fim. A responsabilidade delas, portanto, é solidária frente ao consumidor Responsabilidade

Subsidiária:

como

forma

DIREITO DO CONSUMIDOR responsabilidade subsidiária, podemos citar os grupos societários e sociedades controladas: se dá em um grupo de sociedades cujo controle pertença a outra empresa, denominada controladora. Esta empresa controladora tem a responsabilidade principal frente ao consumidor; porém se ela não conseguir satisfazer as necessidades do consumidor, as demais empresas terão responsabilidade subsidiária. Responsabilidade por culpa: exemplo são as sociedades coligadas:aquela que, embora detenha ações de outra empresa, não detêm seu controle.

Questões de Fixação Questão Concurso Ministério Público do Estado do Paraná. Assinale a alternativa correta: I — A desconsideração da personalidade jurídica pode ser determinada, nos casos especificados em lei, até a plena satisfação do direito do consumidor. II — Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica se houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei ou violação dos estatutos ou contrato social. III— Além do Código de Defesa do Consumidor, prevêem a desconsideração da personalidade jurídica o Código Civil, a Lei das Sociedades Anônimas e o Código Tributário Nacional. a) Somente as assertivas I e II estão corretas. b) Somente as assertivas I e III estão corretas. c) Somente as assertivas II e III estão corretas. d) Todas as assertivas estão corretas. e) Nenhuma das assertivas está correta.

Resposta e Comentários A resposta correta é a letra D. Comentário: De acordo com a Teoria Menor, para a desconsideração da personalidade jurídica, basta a inadimplência da pessoa jurídica frente ao consumidor. As hipóteses do inciso II estão contidas no art. 28. Além do CDC, diversas outras leis consagram a desconsideração da personalidade jurídica.

DAS PRÁTICAS COMERCIAIS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Das Práticas Comerciais Art. 29 - Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. O art. 29 traz uma hipótese dos já mencionados consumidores por equiparação, ou seja, aqueles que embora não tenham contratado diretamente com o fornecedor, encontram-se potencialmente sujeitas às suas práticas abusivas. “Assim, consumidores não são apenas aqueles que adquirem diretamente produtos/serviços como destinatários finais (consumidores stricto sensu), mas também aquelas pessoas que estejam expostas às práticas abusivas dos fornecedores. (consumidores equiparados) Ocorre aqui uma proteção preventiva, ou seja, antes mesmo de ocorrer qualquer relação de consumo, àquelas pessoas, determináveis ou não, que tenham potencialidade de virem a se tornarem consumidoras estão legalmente protegidas. Adalberto Pasqualotto ensina que “Hoje, a publicidade é o elemento de ligação eficiente entre produtores e consumidores, atingindo de uma só vez, milhares de pessoas. Por isso mesmo, não faria sentido uma proteção apenas individual do consumidor, mas sim de uma proteção coletiva, independente da identificação dos consumidores. Por isso as regras sobre publicidade no CDC são aplicáveis ainda que não exista relação de consumo concreta e específica, quando houver violação do principio da boa fé do anunciante. Tal previsão adequa-se ao direito de prevenção dos danos prevista no art 6º, VI.”: “ (Os efeitos obrigacionais da publicidade no CDC) “Visando a máxima efetividade do CDC,concluímos que qualquer pessoa, determinável ou não, ou seja, qualquer pessoa considerada individualmente, em grupos ou mesmo a coletividade merece a proteção legal. Assim, um concorrente exposto a uma prática desleal abominada pelo CDC, pode-se encontrar na situação de consumidor por equiparação.” (Vidal Serrano Nunes Júnior e Yolanda Alves Vidal Serrano:CDC Interpretado, Ed. Saraiva, p. 122) Portanto, ao incluir em seu texto a expressão “determináveis ou não”, a norma traz uma inclusão da coletividade e de pessoas jurídicas expostas às práticas previstas.

DA OFERTA

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Oferta Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Na formação do contrato consumerista, alguns princípios básicos se apresentam, como o da transparência absoluta, o da boa-fé objetiva e o da lealdade entre as partes. Não sem razão, o artigo 30 coloca a publicidade, desde que suficientemente precisa, como modalidade de oferta, obrigando o fornecedor. Portanto, o fornecedor é o emissor da oferta (publicidade ou informação) e o consumidor é o receptor da mesma. “A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que aceite ou não, sendo, portanto, um negócio jurídico.” (Vidal e Yolanda Serrano, ob. cit. p. 124). É irrevogável a oferta por ato unilateral do fornecedor. Dessa obrigatoriedade de cumprimento da oferta, concluímos que a proteção ao consumidor existe desde à fase pré-contratual, valorizando a lei os deveres de transparência e lealdade em todas os momentos da relação fornecedor/consumidor.(da fase pré, passando pela fase contratual e atingindo até a fase pós contratual, através das garantias dos produtos e mecanismos de defesa do consumidor) É o chamado principio da vinculação contratual da oferta. Nada mais é do que a aplicação do princípio da boa fé objetiva, pelo qual o fornecedor, apresentando uma oferta, deverá cumpri-la nos termos divulgados, sendo que os elementos nela presentes (preço, formas de pagamento, etc...) deverão integrar o contrato principal. Recusando o fornecedor a cumprir o anunciado, poderá o consumidor utilizar as alternativas concedidas no art. 35. Portanto, a proposta integra o contrato e tem o caráter da irretratabilidade. Aquilo que foi ofertado, acaso aceito pelo consumidor, deve ser cumprido em sua inteireza, ainda que tais condições favoráveis não estejam registradas no contrato com este celebrado. Se a proposta, porém, não for aceita pelo consumidor não gera qualquer vínculo jurídico, sendo considerada mera negociação preliminar. Portanto, diferencia-

se a oferta dos entendimentos preliminares, onde existe apenas uma probabilidade de negócio, sem a intenção definitiva de contratação. O pressuposto para a força obrigatória da oferta é a suficiente precisão, uma precisão mínima. Ainda que a oferta não apresente todos os elementos básicos do contrato, ela vincula o anunciante naquilo que divulgou (ex: anúncio de uma televisão com garantia de três anos, sem anunciar o preço: quanto ao prazo de garantia já há a vinculação) “A partir da veiculação da oferta, qualquer consumidor em potencial pode tornar-se consumidor efetivo, exigindo o seu pleno cumprimento, ou seja, a formação do contrato” (Paulo Roque A. Khouri, Direito do Consumidor, 4ª Edição, Ed. Atlas 2009, p.63). Sabemos que a proteção ao consumidor quanto à proposta realizada abrange não só aquele consumidor determinado, que manifeste a intenção de aquisição do bem, mas também à coletividade indeterminada, aqueles consumidores que podem sequer querer ter interesse naquele produto. Ofertas que contenham claramente exageros, com a nítida intenção de “supervalorizar” o produto (os chamados puffings), normalmente não vinculam (ex: a melhor geladeira do Brasil). Isto porque apresentam conceitos subjetivos, sem parâmetros objetivos de análise. Entretanto, naqueles aspectos que podem ser objetivamente considerados (o melhor preço, a maior garantia, etc...) vinculam o fornecedor. Tolerável é a utilização pelo fornecedor do chamado “dolus bonus”, aquele que destaca as qualidades do produto e até exagera nas mesmas, mas sem intenção de enganar o consumidor. (ex: “esse produto não tem igual, é o melhor do mercado...”) Em virtude do princípio da boa fé objetiva, e consequentemente da lealdade e confiança entre as partes, tem-se entendido que o erro, desde que grosseiro, na oferta, pode não vincular o fornecedor a cumprir aquilo que fora anunciado, mormente observando as circunstâncias do caso, de modo a não desequilibrar o contrato. (ex: preço totalmente desproporcional ao preço de mercado; TV que custa R$ 2.000 e sai equivocadamente anunciado no jornal por R$ 200,00) Assim, conforme visto, a oferta pode ser determinada ou indeterminada. A primeira subdivide-se em oferta individual (dirigida a uma pessoa certa) ou coletiva (dirigida a um grupo de pessoas facilmente identificadas; ex: proprietários de uma determinada marca de veículos) A oferta indeterminada é aquela que se dirige ao público em geral, sem qualquer limitação ou especificação de destinatários. (ex: publicidade de venda de produto, exposição de roupa em uma

DIREITO DO CONSUMIDOR vitrine...) A publicidade não se confunde com a oferta comercial, já que a primeira pode limitar-se a fazer propaganda de algum produto, sem estipular preço, condições de aquisição, ou seja, apenas apresentando o produto ao consumidor. Assim, a publicidade pode ou não veicular uma oferta, embora toda publicidade veicule algum tipo de informação. Havendo qualquer tipo de oferta, desde que suficientemente precisa, vincula o fornecedor ao seu cumprimento, caso aceita pelo consumidor. Portanto, embora oferta e publicidade se relacionam de forma íntima, pode haver publicidade sem oferta (ex: publicidade institucional) e oferta sem publicidade (ex: produtos na vitrine). A responsabilidade pela oferta enganosa é solidária entre todos aqueles que dela se aproveitam na comercialização de seus produtos. No caso dos anúncios cooperativos (ex: Ponto Frio faz propaganda dos produtos Sony), ambos anunciantes respondem solidariamente pela oferta. Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. O art. 31 também é decorrência dos princípios da boa- fé, da transparência e da informação, que permeiam todo o sistema consumerista, impondo ao fornecedor o dever de assegurar ao consumidor a informação integral do produto ou serviço, para que este contrate de forma absolutamente consciente de todas as condições do negócio. A informação clara e adequada sobre produtos/serviços é direito indisponível do consumidor, assegurado no art. 6º, III, a fim de evitar que tome decisões equivocadas ao contratar. Ora, enquanto o consumidor é um leigo vulnerável, o fornecedor é um profissional conhecedor dos bens que produz, cabendo, obviamente a este dar todas as informações necessárias ao consumidor. A informação para ser clara e adequada, deve necessariamente ser dada em língua portuguesa (ainda que o produto seja importado), ser de fácil compreensão, bem como ser verdadeira e ampla, atingindo as expectativas do consumidor para uma livre contratação.. A informação inverídica ou a omissão de algum dado essencial equivale a um defeito, correndo sempre o risco por conta do fornecedor. E conforme já dissemos, a proteção dada pelo CDC ao consumidor não se resume à fase contratual; vai desde a fase précontratual (ex: oferta de determinado bem) até a

pós contratual (garantias contra defeitos), sendo indispensável ao fornecedor abastecer o consumidor das informações necessárias em todas essas fases. As informações desnecessárias ou secundárias não são obrigatórias, mormente porque traria grande complexidade às relações de consumo, sendo que a omissão das mesmas não fere a boa fé objetiva. Assim, não é dever do fornecedor dar todas as informações sobre o produto, porque são infinitas, mas somente aquelas essenciais, indispensáveis para que o consumidor possa optar entre adquirir ou não dito produto. Assim, dentro de uma interpretação sistêmica, devemos compatibilizar os art. 30 e 31, já que o fornecedor tem o dever de informação integral, mas ainda que não o faça, dotada a oferta de precisão mínima já estará obrigado a cumpri-la, já que a oferta reveste-se de força vinculante em relação ao que formula. Apenas a título de informação, no passado, em face do dever de informação integral, eram os supermercados obrigados a colocarem os preços estampados em cada produto. Entretanto, em face da pressão exercida pelas grandes redes de supermercados, foi editada a Lei 10962/2004, permitindo-os que fixassem os preços por meio de leitura de código de barras. Art. 32 - Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único - Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. Não oferecendo peças de reposição enquanto dure o processo de fabricação do bem ou por prazo razoável após cessada sua fabricação, caracterizada estará uma modalidade de prática abusiva, com o dever de indenizar os clientes lesados. Este artigo expressa novamente uma modalidade de proteção pós contratual do consumidor, mesmo após cumprida, pelo fornecedor, a obrigação principal. Notemos, porém, que o artigo não fala em fornecedor (lato sensu), mas apenas no dever dos fabricantes e importadores, limitando, pois, a aplicação da norma a estes. Assim, a montadora de veículo é obrigada a manter peças de reposição; o mesmo não se diga em relação às concessionárias, que não fabricam, mas apenas vendem os veículos. Uma vez que lei não o fixou, entende-se por prazo razoável o período médio de vida útil do produto, cabendo ao Judiciário tal determinação em caso de desacordo.

DIREITO DO CONSUMIDOR Art. 33 - Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. As vendas à distância constituem hoje um fenômeno desafiador ao direito do consumidor, pois os mecanismos tradicionais de proteção até então existentes, não previam tamanha evolução tecnológica em um mundo hoje globalizado. Neste tipo de venda, por telefone ou reembolso postal, o consumidor fica ainda mais desprotegido, sendo obrigatória a indicação ostensiva dos dados do fabricante, facilitando sua identificação pelos consumidores. Tamanha a vulnerabilidade neste tipo de venda, que o art. 49 prevê o direito de arrependimento ao consumidor, ainda que o objeto da compra esteja em perfeitas condições, visto que o direito de arrependimento não se relaciona à existência de qualquer defeito. Para exercer tal direito, basta que o consumidor não queira ficar com o produto adquirido. O dispositivo aplica-se à todos os tipos de venda à distância, como, por exemplo, as vendas pela internet. Não se aplica o direito de arrependimento nas vendas ocorridas dentro dos estabelecimentos comerciais. § único: É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. Este parágrafo foi recentemente incluído pela Lei 11.800/2008, visando conter os abusos dos fornecedores que se valiam da vulnerabilidade do consumidor que, ao utilizarem os SAC’s (Serviços de Atendimento ao Consumidor) eram obrigados a ouvir vários tipos de publicidade enquanto aguardavam o atendimento. No caso dos SAC’s gratuitos, para haver tal tipo de publicidade é necessário que haja expresso consentimento do consumidor quanto à veiculação da publicidade (Decreto 6523/2008). Art. 34 - O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Os fornecedores são solidariamente responsáveis pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, ainda que não guardem nenhum vínculo trabalhista com estes. Basta que alguém preste serviço, sob o interesse e o comando de outrem, tendo em vista que a finalidade é a de colocar o produto ou serviço no mercado. “Ocorre a preposição sempre que exista situação de

representação permanente, pronunciando o preposto em nome do fornecedor. Já a representação comercial, segundo Fábio Ulhoa Coelho, ocorre quando uma das partes, o representante, se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado).” Ex: corretores de seguro (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Saraiva. arts. 28 a 45) Portanto, mesmo em situações que aparentam certa independência do vendedor, a responsabilidade poderá recair solidariamente no fornecedor principal em face da confiança depositada pelo consumidor. Nesses casos, há solidariedade, podendo o consumidor escolher de quem cobra a dívida, se de um, de alguns ou de todos os devedores, seja ele o fornecedor direto, indireto, auxiliar, principal, etc... Esta solidariedade resulta de lei, não podendo ser excluída por disposição contratual. O sistema do CDC é de imputação objetiva de responsabilidade sem culpa própria, indo bem mais além do que o antigo sistema de responsabilidade pela “culpa in eligendo” Art. 35 - Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Como a oferta vincula o fornecedor, uma vez formulada, basta a aceitação do consumidor para conclusão do negócio. (Teoria da Confiança) Se o consumidor adere à oferta, consolidado está o contrato. Diferentemente do Código Civil, em que a recusa à oferta resolve-se em perda e danos, no CDC, pode-se exigir o cumprimento específico da obrigação, sendo aquela solução apenas alternativa, conforme opção do consumidor. A opção de uma das alternativas será sempre do consumidor. Em qualquer caso, o consumidor ainda poderá pleitear ressarcimento pelos danos sofridos. A responsabilidade do fornecedor quanto ao anúncio é objetiva, não o eximindo o fato de alegar que não houve, de sua parte, dolo ou culpa quanto ao eventual equívoco no anúncio realizado.

DA PUBLICIDADE

DIREITO DO CONSUMIDOR que está sendo induzido à compra.

Da Publicidade Art. 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Vivemos diante de um constante assédio, de um verdadeiro “massacre” do mercado publicitário, com estratégias persuasivas e táticas agressivas a estimular o consumo. Certo é que existe um conflito de interesses entre a publicidade, que embora seja útil ao consumidor é sempre tendenciosa, e a informação como direito do consumidor. Na lição do Procurador de Justiça gaúcho, Adalberto Pasqualotto: “A publicidade vem “governando as nossas vidas” está em todos os campos da atividade humana, sendo impossível passar desapercebida. E o direito não poderia ficar alheio a tal fenômeno, embora haja um descompasso entre o engessamento, a morosidade da criação jurídica e a celeridade da economia e da publicidade. Esta possui efeitos sociais relevante, muitas vezes sem a contrapartida de instrumentos jurídicos que possam lhe fazer frente.” (Os efeitos obrigacionais da publicidade no CDC) Embora o CDC não traga expressamente a definição explícita de publicidade, é certo que propaganda e publicidade comercial não se confundem. Conforme distinção doutrinária, a primeira consiste em toda forma de comunicação destinada à propagação de idéias (sejam idéias políticas, sociológicas, religiosas, etc...) Já a publicidade comercial consiste em uma divulgação com finalidade econômica, de promover, direta ou indiretamente o consumo de produtos ou serviços. É da própria natureza da publicidade a intenção de convencimento do consumidor e do incremento das vendas de determinado produto. Por isso mesmo, ela deve ser verdadeira e ainda não omitir dados essenciais. (princípio da veracidade da publicidade) O art. 36 caput prescreve o direito do consumidor à consciência de que está diante de uma mensagem publicitária, de uma mensagem parcial e persuasiva, de incentivo ao consumo (princípio da identificação obrigatória da publicidade). Veda-se a mensagem dissimulada, subliminar ou clandestina, que se destinam a fazer com que o consumidor não perceba

O chamado merchandising, técnica utilizada para veicular produtos de forma camuflada, inserindo-os em programas de televisão, rádio, espetáculos teatrais e filmes dificultam a percepção do consumidor quanto à sua indução ao consumo. O CDC não o proíbe expressamente; apenas veda que seja feita de forma camuflada, devendo ser feito de modo a também atender o princípio da identificação obrigatória da publicidade, para que o consumidor saiba, de antemão, quais produtos lhes serão apresentados naquele programa, deixando claro tratar-se de uma mensagem publicitária e que os produtos não estão ali por um simples acaso. O CDC também não proíbe os teasers, propagandas que visam criar uma expectativa ou curiosidade em relação aos produtos que serão lançados; são mensagens cifradas, que despertam a curiosidade no consumidor (ex: Vem aí o filme mais esperado do ano, aguardem!). É o anúncio do anúncio. O teaser, por si só, não induz o indivíduo a consumir nenhum produto ou serviço, até mesmo porque eles somente serão identificados posteriormente. O fornecedor, pelo princípio da transparência da fundamentação está obrigado a manter em seu poder todos os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. (quando determinada propaganda, por exemplo, fala que o produto já foi testado e teve a maior aprovação pelos consumidores, o fornecedor, se solicitado, deverá possuir em mãos, os dados completos desta pesquisa). O que se busca é que as mensagens publicitárias sejam dotadas de veracidade e correção. Não possuindo tais dados, poderá o fornecedor responder pelo crime previsto no art. 69, CDC. Possuindo-os, mas sendo enganosos, estaria ferindo os artigos 37 e praticando crime previsto no art. 67. Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2º - É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

DIREITO DO CONSUMIDOR § 4º - (Vetado.) Em que pese a utilidade econômica, a publicidade, no intuito de persuadir o consumidor, propagandas tornam-se muitas vezes enganosas, bem como traz efeitos perversos sobre os interesses da população, seja oferecendo produtos nocivos, seja desinformando e prejudicando os consumidores a fim de vender seus produtos. (ex: publicidade de leite em pó que estimulava o uso do produto em detrimento do aleitamento materno.) Advêm daí, a necessidade da regulamentação legal e também da própria auto- regulação da atividade a fim de dar-lhe maior credibilidade. O art. 37 regulamenta o regime da ética na publicidade e veda, de forma explícita, a divulgação de propaganda enganosa ou abusiva. Isto quer dizer que embora a publicidade atenda, ao mesmo tempo, para os interesses dos fornecedores e também dos consumidores, seja dando-lhes ciência da utilidade dos produtos e poupando-lhes tempo, o convencimento que busca dos consumidores (persuasão) deve atentar aos limites éticos e a boa fé objetiva. De acordo com o art. 37, § 1º é enganosa a publicidade, inteira ou mesmo parcialmente falsa, apta a induzir o consumidor ao erro. Adotou o CDC o critério finalístico de publicidade enganosa, não sendo necessário para sua configuração o resultado naturalístico, ou seja, a efetiva indução em erro; basta que a publicidade tenha este potencial, ainda que não seja esta a intenção do fornecedor. (análise objetiva da enganosidade). Visa tal dispositivo garantir a livre escolha pelo consumidor dos produtos/serviços, tendo ele acesso a todos os dados necessários para conhecer aquilo que está adquirindo, sem qualquer omissão por parte do fornecedor. A publicidade enganosa pode ser comissiva, quando traz alguma informação inverídica, ou omissiva, quando deixa de constar sobre algo essencial sobre o produto ou serviço. Portanto, ainda que verdadeiro o conteúdo veiculado, a propaganda pode ser enganosa. O CDC, embora não tenha definido taxativamente a propaganda abusiva, enumera algumas hipóteses que se enquadram no caráter abusivo da publicidade. São elas: a) a publicidade discriminatória de qualquer natureza b) a publicidade que incite à violência c) a publicidade que explore o medo ou a

superstição. d) a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança e) a publicidade que desrespeite valores ambientais f) a publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma perigosa à sua saúde ou segurança. Ao contrário da publicidade enganosa, a publicidade abusiva não contêm nenhuma informação falsa ou omite qualquer dado relevante do produto. A característica essencial da mesma está em “abusar” em aproveitar-se da condição de fraqueza das pessoas. Seriam espécies de publicidades antiéticas que atuam na vulnerabilidade do consumidor e desrespeitam valores sociais básicos, sendo a enumeração contida no artigo apenas exemplificativa. O que busca o legislador ao coibir este tipo de propaganda é evitar que o consumidor se comporte de forma prejudicial a si mesmo, à sua saúde, ou em prejuízo da própria coletividade. A publicidade abusiva, ainda que seja verdadeira, não é permitida. Isto quer dizer que a propaganda poderá ser verdadeira, mas ainda assim, ser abusiva ou enganosa (ex: omissão de dados fundamentais), e, portanto, ilegal. Dúvida não resta que as publicidades enganosa e abusiva são de conceito aberto e não se esgotam nas hipóteses exemplificativas do texto legal. A primeira de mais fácil identificação, quando induzem o consumidor a erro, ferindo os princípios da boa fé objetiva, transparência, lealdade, etc... A segunda, de mais difícil caracterização, pois envolvem também critérios éticos a serem subjetivamente avaliados. (ex: palavrões, erotismo, preconceitos...) As propagandas abusivas e enganosas tem consequências em três campos do direito: o civil, o administrativo e o penal. Por fim, devemos aqui dar relevo ao já citado princípio da lealdade publicitária, que visa a coibição e repressão de todos os abusos praticados no mercado (vide art. 4, VI). Tal princípio é utilizado nas denominadas propagandas comparativas, consideradas como aquelas que destacam as características de determinado produto em relação a um similar de outra marca. A publicidade comparativa é permitida, desde que observadas determinadas regras e que não causem danos ao consumidor ou ao fornecedor concorrente. Deve, pois, ser bastante criteriosa e efetuada dentro dos limites éticos, de modo a não denegrir a imagem do concorrente. Fato é que, se trouxer a propaganda comparativa dados absolutamente verdadeiros, passa ela a ser até mesmo salutar e interessante ao consumidor.

DIREITO DO CONSUMIDOR Art. 38 - O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. A publicidade, conforme citado, tencionando trazer o cidadão para a relação de consumo, deve ser “veraz” e correta. O art. 38 traz o chamado princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor. Trata-se de uma hipótese de inversão compulsória do ônus da prova, decorrência do princípio da transparência da fundamentação. É evidente que cabe a quem patrocinou a propaganda, fazer a prova de sua veracidade. Ao contrário do art. 6, VIII, a inversão do ônus da prova referente à publicidade não está no poder discricionário do juiz, mas na determinação legal e, portanto, de observância obrigatória (é a chamada inversão ope legis), sendo desnecessária determinação judicial para tanto. Informação verdadeira é aquela que pode ser comprovada cientificamente e o ônus da prova de sua veracidade compete ao fornecedor. Portanto, o ônus da prova da veracidade das informações cabe, de forma objetiva, ao fornecedor que patrocina a campanha publicitária. As agências de publicidade e os veículos de comunicação (TV, rádio, etc...) somente responderão se agirem com dolo ou culpa pela enganosidade ou abusividade. O ônus de apurar, em princípio, a veracidade das informações não é do veículo de comunicação e sim do fornecedor-anunciante que a patrocina. Assim, não há a possibilidade do fornecedor argüir que a agência publicitária agiu sem o seu conhecimento. A proteção ao consumidor é imediata, já que não cabe a ele perquirir quem autorizou a divulgação da mensagem. Eventual direito de regresso do fornecedor contra a agência será feito posteriormente.

Questões de Fixação 1 - OAB: Sobre o tratamento da publicidade no Código de Defesa do Consumidor, é correto afirmar que: A) a publicidade somente vincula o fornecedor se contiver informações falsas. B) a publicidade que não informa sobre a origem do produto é considerada enganosa, mesmo quando não essencial para o produto. C) o ônus da prova da veracidade da mensagem publicitária cabe ao veículo de comunicação.

D) é abusiva a publicidade que desrespeita valores ambientais. Questão Concurso Juiz Substituto do TJSC. À luz da Lei de Consumo, é correto afirmar: a) A promoção de publicidade enganosa é conduta que enseja apenas responsabilidade administrativa ao agente que a promove. b) É enganosa a publicidade que, dentre outras coisas, seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira perigosa à sua saúde. c) Em razão da sua própria finalidade, não se exige que a publicidade se paute em dadosfáticos, técnicos e cientificos. d) A publicidade precisa e veiculada por qualquer meio de comunicação obriga o fornecedor que a fizer e integra o contrato a ser celebrado. e) Nenhuma das alternativas é correta.

Resposta e Comentários 1 - OAB Comentário: A resposta correta é a letra D, conforme art. 37,§ 2º. A opção a) está incorreta porque a publicidade, desde que dotada de precisão mínima, sempre vincula o fornecedor. A opção b) está errada porque é dever do fornecedor dar as informações essenciais ao consumidor, ou seja, aquelas determinantes para a aquisição ou não do bem. A opção c) está equivocada porque, regra geral, cabe ao fornecedor e não ao veiculo de comunicação o ônus da prova da veracidade da mensagem publicitária A01308 Questão Concurso Juiz Substituto do TJSC. A alternativa correta é a letra D Comentário: Neste sentido, é a previsão do art. 30, do CDC: toda oferta ou publicidade, suficientemente precisa, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A alternativa a) não está correta porque a promoção de publicidade enganosa enseja não apenas a responsabilidade administrativa, mas também, a civil e a penal. A alternativa b) não está correta porque a hipótese prevista é de publicidade abusiva e não enganosa. A alternativa c)não está correta porque, ao contrário do afirmado, é necessário que sejam. mantidos pelo fornecedor dados fáticos, técnicos e científicos (CDC, art. 36, parágrafo único) sob pena de configuração de crime.(CDC, art. 69).

DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

DIREITO DO CONSUMIDOR de outras eventualmente praticadas.

Das Práticas Abusivas Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingirlhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - CONMETRO; IX - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido; XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; XIII - aplicar formula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único - Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparamse às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Buscando definir padrões éticos para o mercado de consumo, o art. 39, apresenta um rol exemplificativo (numerus apertus) de práticas abusivas, sem prejuízo

Conforme ressalta Antônio Herman Benjamim: “Não poderia o legislador, de fato, listar, à exaustão, as práticas abusivas. O mercado de consumo é de extremada velocidade e as mutações ocorrem da noite para o dia. Por isso é que buscamos, no seio da comissão, deixar bem claro que a lista do art. 39 é meramente exemplificativa, uma simples orientação ao intérprete.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do projeto, 9ª Ed.. Ed. Forense Universitária, p. 374) As práticas abusivas expõe situações onde o fornecedor atua valendo-se de sua condição de superioridade frente ao consumidor, impondo-lhe algum tipo de abuso, seja através de cláusulas contratuais abusivas, limitação na venda de produtos, vendas casadas, etc... Assim, as práticas abusivas estão ligadas às relações de consumo, mas não necessariamente relacionadas a um contrato, devendo, de toda forma, serem combatidas. Desta forma, em face do dirigismo contratual Estatal com o objetivo de proteção aos vulneráveis na relação de consumo, o legislador consumerista estabeleceu uma série de normas cogentes, de ordem pública e força obrigatória que reduzem a autonomia de vontade das partes Mas qual seria o parâmetro para constatação de eventual abuso do direito? Fala-se que o parâmetro seria o princípio da boa fé objetiva, ou seja, se a conduta do fornecedor se enquadra nos padrões éticos objetivamente exigidos. - Das Práticas abusivas em espécie: Venda Casada: consiste em condicionar a venda de um produto ou serviço à aquisição de outro produto/serviço ou à quantidade maiores do produto que se deseja, obrigando o fornecedor a uma nova contratação. Embora possa oferecer desconto em algum dos produtos, em caso de compra de outros, é dever do fornecedor dar ao consumidor a opção de adquiri-los individualmente. O STJ considerou venda casada o ato de um cinema proibir que os consumidores adentrassem nas salas com produtos alimentícios que não aqueles vendidos pelo próprio cinema. Devemos observar, porém, que poderá haver operações vinculadas sem que isto constitua venda casada, podendo tal fato decorrer de lei ou da natureza do contrato. É preciso entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calça do terno. Da mesma maneira, o pacote de viagem oferecido por

DIREITO DO CONSUMIDOR operadoras e agências de viagem não está proibido. Nem fazer a oferta “compre este ganhe aquele”. O que não se pode é impor a aquisição conjunta de produtos usualmente vendidos separadamente. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal.O que se veda é que o fornecedor utilize de sua superioridade para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor. Recentemente, uma loja de eletrodomésticos foi notificada pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor por indícios de práticas comerciais abusivas, já que junto com os produtos vendia seguros, garantias estendidas e até mesmo planos odontológicos, aproveitando-se, sempre, da vulnerabilidade do consumidores. Limitação de Quantidade: Proíbe também o inciso I a limitação injustificada pelo fornecedor da quantidade mínima ou máxima do produto que o consumidor poderá adquirir. Observe-se, porém, que tendo justificativa plausível para a limitação, a mesma poderá ser feita. (ex: período de racionamento de algum produto em face da safra ruim: justifica-se uma limitação de modo a atender o maior número possível de consumidores). Portanto, a razoabilidade deverá servir de parâmetro ao julgador para saber se houve ou não violação de tal proibição em determinado caso concreto. Recusa de Atendimento: o fornecedor de produtos ou serviços, possuindo a mercadoria em estoque ou estando habilitado à realização do serviço, não pode recusar-se a vender a mercadoria ou prestar o serviço a quem se disponha a pagar o preço. A recusa constitui crime contra a ordem econômica. É o caso por exemplo do taxista que recusa a corrida por ser pequena a distância a ser percorrida. Fornecimento de produto não solicitado:o CDC proíbe o envio ao consumidor de qualquer bem por ele não solicitado. Se isto ocorrer, o produto encaminhado ou serviço prestado será tido como amostra grátis, não gerando qualquer tipo de obrigação ao consumidor e gerando a obrigação do fornecedor em caso de eventual dano sofrido por aquele. Aqui, o silêncio do consumidor não implica aceitação. Esta é a única hipótese em que se permite o enriquecimento sem causa no CDC, mas por um motivo justificável, ou seja, o de acabar com este tipo de prática abusiva no mercado de consumo. Aproveitamento da vulnerabilidade do consumidor: veda o Código que o fornecedor imponha ao consumidor produtos ou serviços aproveitando da fraqueza deste em face de diversas situações como a idade, saúde, nível escolar, etc...

Exigência pelo fornecedor de vantagem excessiva: não pode o fornecedor, aproveitando-se de sua superioridade econômica, romper com o equilíbrio contratual, trazendo prejuízo ao consumidor. Os critérios para aferição da “vantagem excessiva” são os mesmos traçados no art. 51,§1º, conforme veremos. Não fornecimento de orçamento prévio ao consumidor para realização do serviço: o CDC prevê a obrigatoriedade de realização de orçamento prévio e da anuência expressa do consumidor antes da realização de qualquer serviço. Se não houver tal autorização e o serviço, ainda assim for realizado, será tido, em regra, como amostra grátis. Repasse de informações depreciativas: a finalidade é evitar que o consumidor seja tolhido na defesa de seus direitos, sendo proibido ao fornecedor repassar informações sobre o consumidor quanto aos atos por estes praticados no exercício de seus direitos; ex: se ele entrou na Justiça contra outras empresas, fez reclamações no Procon, etc.... Observemos, porém, que não estão proibidas o repasse de determinadas informações dos consumidores, mas sim aquelas denominadas “listas negras”, ou seja, aqueles consumidores que exerceram seus direitos perante a Justiça ou órgãos administrativos. Colocar no mercado produtos que não observam as normas técnicas: o fornecedor não poderá, quando exigido, colocar produtos no mercado que estejam fora das especificações técnicas expedidas pelos órgãos oficiais (ABNT ou Conmetro) Recusa de venda direta: não pode o fornecedor recusar-se a vender bens ou prestar serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-lo mediante pronto pagamento. A diferença com o inciso II ora tratado é que aqui, a prática abusiva ocorre quando o fornecedor se recusar a vender diretamente ao consumidor, impondo intermediários no negócio, salvo naqueles casos em que a intermediação é regulada em leis especiais (exemplo é o caso de atacadistas que vendem somente para pessoa jurídica e não para o consumidor final) Aumento sem justa causa dos preços: tal dispositivo está em sintonia com a Lei Antitruste a fim de reprimir o abuso do poder econômico, o monopólio do mercado e o aumento abusivo dos preços. Mesmo diante de um regime de liberdade de preços, o Poder Público pode controlar o denominado “preço abusivo”, vedando-se a elevação dos preços sem uma causa justa que o justifique. Para além dessa nulidade no tocante à chamada “cláusula preço”, há direito básico do consumidor de modificar as cláusulas excessivamente onerosas.

DIREITO DO CONSUMIDOR Mudança de Índice: é vedado ao fornecedor a aplicação de fórmulas de cálculo ou índices diversos do contratualmente estabelecido ou daquele estabelecido em lei. Não fixação de Prazo para cumprimento da obrigação: é dever do fornecedor colocar prazo para o início e término de sua obrigação, sob pena de ocorrer unilateralidade em seu cumprimento. Tal fixação é importante para que o consumidor possa exigir o cumprimento forçado da obrigação em caso de inadimplemento do fornecedor. Na doutrina cita-se outros tipos de práticas abusivas como o chamado “venire contra factum proprium” (proibição de comportamentos contraditórios por parte dos fornecedores). O venire contra factum proprium’, segundo o prof. Nelson Nery, citando Menezes Cordero, encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, comportase de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado. Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adotada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objetiva (confiança). Também os institutos da “supressio”e “surrectio”, baseadas no princípio da boa fé objetiva, servem de parâmetro para análise acerca de eventuais práticas abusivas do fornecedor. Tais institutos podem alargar ou diminuir o conteúdo obrigacional dos contratos, consagrando formas de perda e aquisição de direito pelo decurso do tempo; na primeira tem-se o não exercício de um direito por longo tempo (por isso “supressão de determinada relação jurídica)e em decorrência a extinção desse direito, por gerar na outra parte tal expectativa do não exercício. Na segunda, ao contrário, forma-se um direito subjetivo em razão de um comportamento continuado do fornecedor, que gera a expectativa de continuidade no consumidor. Por isso, a surrectio (surgimento de uma prática pelos usos e costumes), ao contrário da supressio, representa uma ampliação do conteúdo obrigacional. Aqui, a atitude de uma das partes gera na outra a expectativa de direito ou faculdade não pactuada. Apenas para ilustrar, encontra-se exemplo de “supressio” e “surrectio”, no art. 330 do Código Civil, ao dispor que se o devedor efetuar, reiteradamente o pagamento da prestação em lugar diverso do estipulado no negócio jurídico, há presunção “juris tantum” de que o credor a ele renunciou, baseado

no princípio da boa-fé objetiva e nessas formas de aquisição e perda de direito pelo decurso do tempo. Consequentemente, se o devedor efetuar o pagamento em local diverso do previsto no contrato, de forma reiterada, surge o direito subjetivo de assim continuar fazendo-o – “surrectio” – e o credor não poderá contrariá-lo, pois houve a perda do direito – “supressio” -, desde que, contudo, com observância do “venire contra factum proprium no potest”. Por último, cita-se a figura do “tu quoque”, expressão que significa que ninguém poderá invocar determinada norma jurídica se ele próprio a descumpriu. Se a parte “a” descumpre determinada cláusula bilateral, está legitimando a parte “b” pressupor que tal cláusula não é essencial ou que seu descumprimento será tolerado. Gerada expectativa por fato próprio, não ressoa ético aquele que anteriormente não observou um comportamento exigi-lo de outrem. (Marcelo Colombelli Mezzomo, A boa fé objetiva e seus institutos)

Questões de Fixação Acerca das práticas comerciais dispostas no Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta. A) É lícito que o fabricante de produtos duráveis condicione o fornecimento de seus produtos à prestação de determinados serviços. B) O consumidor tem o direito de receber o dobro do que tenha pago em excesso, acrescido de juros e correção monetária, no caso de cobrança indevida, salvo hipótese de engano justificável. C) Considera-se publicidade abusiva a comunicação de caráter publicitário inteiramente falsa que induza a erro. D) O consumidor que receber produto em sua residência, mesmo sem solicitação, e não devolvê-lo, deve efetuar o pagamento do respectivo preço.

Resposta e Comentários A resposta correta é a letra B. Comentário: A opção a) está errada porque ao fabricante é vedado condicionar o fornecimento de produtos ou serviços à aquisição de outros produtos ou serviços, sendo o caso de venda casada. A opção c) está incorreta porque a publicidade enganosa e não a abusiva tem o objetivo de induzir o consumidor a erro e a opção d) está errada porque o se o fornecedor mandar produto ao consumidor sem que este o tenha pedido, será considerado como amostra grátis, não tendo o consumidor a obrigação de devolvê-lo Art. 40 - O fornecedor de serviço será obrigado

DIREITO DO CONSUMIDOR a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. § 1º - Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contados de seu recebimento pelo consumidor. § 2º - Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. § 3º - O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros, não previstos no orçamento prévio.

interesse social e a defesa do consumidor à liberdade econômica.

Ainda que não seja solicitado pelo consumidor, o fornecedor tem a obrigação de apresentar orçamento, constando o valor da mão de obra, materiais e equipamentos a serem empregados e seu valor, condições de pagamento e datas de início e término dos serviços. A falta de orçamento, mesmo que o consumidor não o tenha solicitado, é considerada prática abusiva, não estando este obrigado a pagar o preço estipulado pelo fornecedor. A única exceção é se o fornecedor demonstrar que a realização do serviço sem prévio orçamento já era prática comum entre ele e o consumidor, privilegiando, assim, o princípio da boa fé objetiva. O orçamento é um mecanismo de oferta. Uma vez apresentado ao consumidor e por este aceito, vincula as partes, servindo como contrato. Se não fixado prazo de validade para o orçamento apresentado, entende-se ser de 10 (dez) dias. Art. 41 - No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. No caso de produtos tabelados, se houver cobrança a maior, o consumidor pode realizar o negócio e, obtido o produto, pode à sua escolha exigir a restituição do que foi pago a mais ou pleitear o desfazimento do negócio. O art. 41 traz mais uma modalidade de “prática abusiva”, entendendo por bem o legislador tratá-lo em separado das demais práticas elencadas. O STF já reconheceu a possibilidade do Poder Público regular a política de preços, sobrepondo o

DA COBRANÇA DE DÍVIDAS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Cobrança de Dívidas Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. O artigo 42 veda expressamente qualquer tipo de cobrança que exponha o consumidor a ridículo bem como as cobranças feitas através de ameaças ou constrangimento físico ou moral. Tal dispositivo encontra amparo no art. 71, considerando, inclusive, crime tais situações, salvo quando a cobrança tiver justificativa na necessidade (inexistência de outros meios de cobrança) e na razoabilidade (forma de cobrança razoável). A cobrança de dívida é legal, mas deve ser realizada sempre sem excessos, respeitando-se o princípio da dignidade humana, constituindo crime a cobrança através de qualquer meio intimidatório ou humilhante. Os valores como a liberdade e a dignidade humana são superiores ao interesse econômico. A cobrança é risco profissional do fornecedor, que deve utilizá-la de forma adequada. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. O consumidor cobrado de uma forma indevida, tem direito, quanto ao excesso cobrado, à devolução em dobro da quantia a mais que pagou, salvo quando o engano for justificável e não advier de uma conduta ao menos culposa do fornecedor, hipótese em que haverá a mera devolução do valor pago a maior. A repetição em dobro aplica-se a qualquer forma de cobrança indevida, seja ela judicial ou extrajudicial. Tem natureza típica de pena civil. Ocorrerá nos casos de má-fé ou culpa do fornecedor. Havendo perdas e danos, o consumidor deverá ser ressarcido por elas, conforme ditames do princípio da reparação integral.

Este dispositivo foi introduzido em 2009, com o intuito de dar maior transparência às cobranças de dívidas para que o consumidor possa ter acesso imediato e facilitado ao cobrador.

Questões de Fixação QUESTAO CONCURSO JUIZ DE DIREITO-PR: O fornecedor, ao cobrar supostos débitos do consumidor, o faz mediante a cobrança via telefone ao trabalho do consumidor, exigindo que este pague por uma dívida vencida e paga, sendo que essa dívida vem sendo cobrada reiteradamente por dois meses consecutivos. Sobre a cobrança de dívidas, é INCORRETO afirmar: a) Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. b) Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF - ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ - do fornecedor do produto ou serviço correspondente. c) O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, ainda que o fornecedor demonstre o engano justificável. d) É vedado ao fornecedor utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, ao ridículo ou interfira no seu trabalho, descanso ou lazer, sob pena de responder civil e criminalmente.

Resposta e Comentários Comentário: A resposta incorreta é a opção C, tendo em vista que a lei faz a ressalva do não pagamento em dobro pelo fornecedor em caso de erro justificável na cobrança (art. 42, § único) As demais opções constam expressamente na lei.

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.

DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

DIREITO DO CONSUMIDOR

Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores

Cons

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. § 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. Na oferta de crédito, são utilizados pelos fornecedores dezenas de bancos de dados que trazem informações sobre os consumidores, seu histórico e credibilidade. O armazenamento de dados sobre o consumidor, por sua importância na atividade econômica e no mercado de consumo é atividade regulada pelo CDC, por isso mesmo é uma atividade lícita, sendo mister apenas respeitar os mandamentos legais a fim de evitar abusos. Tais bancos de dados objetivam propiciar maior segurança e agilidade nas operações. Ao mesmo tempo que os bancos de dados referentes aos consumidores possuem diversos benefícios, o art. 43 traz a preocupação acerca dos mesmos, traçando limites para sua utilização. Entende-se como banco de dados todo e qualquer repositório de informações sobre o consumidor. Este deve ter acesso franqueado a qualquer informação anotada a seu respeito, independentemente de qualquer outro fator externo e sem qualquer espécie de limitação, por exemplo, do pagamento de taxas.

Negado o acesso, estará configurado o delito insculpido no art. 72 do CDC, além de possuir o consumidor a possibilidade de judicialmente exigir, através do instrumento do habeas data, o acesso à tais informações, utilizado para a proteção e/ou acesso do direito à informação. De se observar que os bancos de dados podem ser privados (SPC’s e SERASA) ou públicos, quando mantidos por entidades oficiais (Banco Central, Procons...), mas ambos são considerados como de “caráter público” em face de sua importância social. Objetiva-se com isto que o Poder Público tenha um amplo controle de tais arquivos de consumo. Qualquer informação sobre o consumidor deve ser clara, objetiva e de fácil entendimento, sob pena de ser considerada ilegal e sujeita à retificação. As informações negativas a respeito do consumidor não podem permanecer por prazo superior a cinco anos, contados do fato que motivou a inscrição, independente da prescrição ou não da execução. Após tal prazo, o nome dele não pode constar em qualquer banco restritivo de crédito, sob pena de incidir o responsável no crime do art. 73, além do pagamento de indenização por perdas e danos. Exige-se dos bancos de dados que comuniquem por escrito o consumidor acerca da abertura de ficha ou cadastro a seu respeito, se não foi ele quem fez a solicitação, viabilizando, assim, ao consumidor adotar as providências necessárias. Também no caso de negativação do consumidor é necessário que haja prévia comunicação por escrito por parte do órgão mantenedor do cadastro de crédito. O consumidor tem direito à correção imediata tanto de eventual informação falsa, como de informação ilegal; repassadas tais informações a terceiros, estes devem ser comunicados pelo responsável, da retificação no prazo máximo de cinco dias. A responsabilidade pela retirada do nome do consumidor do cadastro de devedores, após quitada a dívida, ou de inscrição indevida do nome do consumidor na lista de devedores é do fornecedor, cabendo-lhe a imediata comunicação com o banco de dados. Súmula 323 STJ: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.” Súmula 359, STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.” A inscrição errônea do nome do consumidor nos serviços de proteção ao crédito caracteriza fato do

DIREITO DO CONSUMIDOR serviço e dá direito ao ressarcimento por danos morais. Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado. § 2° Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código. O art. 44, de outro lado, trata dos cadastros acerca dos fornecedores, devendo os órgãos públicos manterem informações das reclamações formuladas pelos consumidores em face dos fornecedores. É mais uma forma de ação positiva do Estado na defesa do consumidor. Todo ano, e no prazo máximo de um ano, deve ser publicada a lista de reclamações, bem como se o problema foi solucionado e a forma da solução, a fim de gerar um ciclo positivo de informações sobre os fornecedores mais bem recomendados, de modo a permitir o conhecimento por parte dos consumidores e sua participação de forma mais consciente no mercado de consumo. Como lei de função social, o artigo também visa fazer com que o fornecedor possa melhorar a atuação no mercado, de modo a não aparecer nas listas, o que somente ocorrerá se o consumidor estiver satisfeito com o produto ou serviço adquirido. (Leonardo Garcia, ob. cit; p. 324) Qualquer interessado poderá ter acesso à lista, tendo o fornecedor, inclusive, o direito de ser previamente informado da inclusão de seu nome antes de ser negativado no cadastro. Portanto, se de um lado os fornecedores tem acesso às listas de proteção ao crédito em face dos consumidores, estes também possuem as informações concernentes à credibilidade dos fornecedores.

Questões de Fixação Assinale a opção correta a respeito dos bancos de dados e cadastros de consumidores. A) O consumidor deverá ser informado verbalmente toda vez que ocorrer alteração de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, relativos a

seu nome, desde que não a tenha solicitado. B) Somente poderão constar nos bancos de dados as informações negativas sobre consumidores relativas aos últimos dois anos. C) Os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades que prestam serviços de caráter privado. D) O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir imediata correção.

Resposta e Comentários Comentário: A opção a ser marcada é a letra D, que nada mais é do que a transcrição do art. 43, § 3º; no caso da opção a) reza o § 2º do art. 43 que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele; as opções b) e c) estão erradas conforme §§ 4º e 5º do art. 43, visto que o prazo para manter informações negativas sobre o consumidor é de 5 anos e os serviços de proteção ao crédito, ainda que mantidos por entidades particulares são considerados de caráter público .

DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Proteção Contratual Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Este capítulo trata do tema referente à proteção contratual do consumidor, proteção esta que resultou das observações e experiências de práticas abusivas anteriormente utilizadas. Não é novidade que houve, nos contratos de consumo, a intromissão do Estado em relações privadas para equilibrar as forças dos sujeitos da relação, mormente na proteção dos hipossuficientes, deixando de ser o contrato um fenômeno meramente individual, tomando contornos sociais. De acordo com o art. 46, os contratos de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo ou mesmo se os respectivos instrumentos forem redigidos de forma complexa, visando dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. É o caso, por exemplo, do consumidor que assina proposta de contrato de plano de saúde sob a promessa do vendedor de que receberá em casa o contrato em seu inteiro teor. Não admite também o dispositivo a feitura de cláusulas contratuais com tamanhos reduzidos ou apagados. Neste sentido são inválidas cláusulas contratuais ambíguas, obscuras e em linguagem técnica, de pouca compreensão ao consumidor. Inicialmente, somente as cláusulas em tais condições serão inválidas, não obrigando os consumidores, e não o contrato como um todo. Tal artigo, mais uma vez, reflete os princípios da transparência e da boa fé objetiva do fornecedor para que o consumidor tenha ciência real do conteúdo e implicações daquele contrato e não apenas um conhecimento formal. Este conhecimento integral deve acompanhar qualquer tipo de contrato, seja ele escrito ou verbal. No caso dos contratos escritos, como consectário do direito do consumidor em conhecer seus direitos e deveres, deve ser sempre entregue uma via do contrato a ele, sem o que não estará obrigado ao

seu cumprimento. O mesmo ocorre no caso de modificação unilateral de cláusulas contratuais pelo fornecedor. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Diante da presunção absoluta de vulnerabilidade do consumidor, a lei consumerista adotou postura diversa dos contratos regrados pelo direito privado, que busca interpretar as cláusulas contratuais através da verificação da vontade real das partes. Não difere a lei entre as cláusulas claras ou obscuras; todas elas, ainda que bem redigidas, devem ser interpretadas em prol do consumidor. Aqui, perde valor o enfoque subjetivo e ganha relevância os aspectos objetivos do contrato como um todo ou mesmo de alguma cláusula contratual específica, interpretando-os sempre da forma mais favorável ao consumidor, ainda que não seja esta a literalidade da cláusula contratada. Assim, o contrato deve ser interpretado no sentido de resgatar a posição do consumidor de eventual desequilíbrio que o desfavoreça. É decorrência do princípio constitucional da isonomia, pelo qual os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades. Aplica-se tal artigo em todos os contratos que envolvem consumidores, sejam eles de adesão ou individualmente negociados. Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. Para apuração dos deveres das partes, são levados em conta não só o contrato em si, mas também a fase pré-contratual, que influenciaram de alguma forma a vontade do consumidor. Portanto, as declarações de vontade, mesmo antes da contratação principal, vinculam o fornecedor, ensejando, inclusive, execução específica da obrigação, ou seja, o fornecedor pode ser compelido ao dever de prestar aquilo que foi ofertado ao consumidor. Tal vinculação do fornecedor à oferta também vai ao encontro da princípio da boa fé objetiva das partes e da transparência das relações. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do

DIREITO DO CONSUMIDOR estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Quando a contratação ocorre fora do estabelecimento comercial, a lei confere ao consumidor o direito de “arrependimento”, que nada mais é do que a possibilidade de, em até sete dias, desistir do negócio. Trata-se de um “prazo de reflexão obrigatório”. Isto se dá principalmente pela falta de contato direto do consumidor com o produto/serviço, pela impossibilidade de comparação com outros produtos, bem como pela falta de informações adequadas sobre mesmos, mormente em face de técnicas agressivas usadas neste tipo de venda, ficando ele ainda mais vulnerável. Desta forma, poderá ele melhor refletir e efetuar a compra plenamente consciente, tirando toda e qualquer dúvida pessoalmente. Todo fornecedor que pratique a venda fora do estabelecimento comercial está sujeito a este regime especial do art. 49. Exemplos deste tipo de venda fora do estabelecimento, chamadas por Carlos Alberto Bittar de “vendas sob impulso” são as vendas por telefone, reembolso postal, meios eletrônicos como a internet, por telemarketing, venda porta a porta...(neste tipo de venda, por exemplo, o consumidor, perturbado em sua casa ou local de trabalho, não pode comparar o produto que lhe oferecido com nenhum outro, muitas vezes comprando por impulso) Para exercer o direito de arrependimento, o consumidor não precisa dar nenhuma justificativa ou motivação, tratando-se de denúncia vazia ou imotivada do contrato. A contagem do prazo de sete dias, de acordo com a lei, se dá a partir da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço. A melhor interpretação ao artigo, porém, é a de que isso ocorre apenas se os dois prazos coincidirem (assinatura do contrato e entrega da mercadoria). Se diferentes forem as ocasiões, o prazo começaria a ser contado do recebimento do bem, já que somente neste momento o consumidor tem o contato direto com o produto e a possibilidade de avaliá-lo. Exercido o direito de arrependimento, as partes voltam, o tanto quanto possível, ao estado anterior à compra, desvinculando o consumidor daquela compra e se já feito o pagamento, deverá ser restituído integralmente e monetariamente atualizado, desde

que o consumidor não tenha usufruído do bem. Além do mais a devolução da quantia despendida deverá ser imediata, não podendo o fornecedor condicionar a devolução a qualquer prazo ou condição. E mais, as despesas administrativas com a celebração do contrato não podem ser repassadas ao consumidor, sendo ônus do fornecedor como risco próprio da atividade econômica desenvolvida. Ex: despesas postais Porém, para exercer o direito de arrependimento é indispensável que o consumidor cuide do produto devolvido, devolvendo-o nas mesmas condições em que o recebeu e assim permitindo ao fornecedor renegociar o bem. O direito de arrependimento não está vinculado a qualquer vício do produto/serviço ou mesmo a qualquer justificativa por parte do consumidor. É direito do consumidor desistir do negócio mesmo sem qualquer justificativa. Assim, nesses casos, mesmo bens entregues sem nenhum vício ou defeito, podem ser devolvidos no prazo de sete dias pelo consumidor, sem dar qualquer motivação ao fornecedor. Trata-se de risco àquele que opta por realizar a venda fora do estabelecimento comercial.

Questões de Fixação Acerca do direito de proteção ao consumidor, assinale a opção correta. A) Na execução dos contratos de consumo, o juiz pode adotar toda e qualquer medida para que seja obtido o efeito concreto pretendido pelas partes em caso de não-cumprimento da oferta ou do contrato pelo fornecedor, salvo quando expressamente constar do contrato cláusula que disponha de maneira diversa. B) Nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais desproporcionais, abusivas ou ilegais podem ser objeto de revisão, desde que o contrato seja de adesão e cause lesão a direitos individuais ou coletivos. C) Em todo contrato de consumo consta, implicitamente, a cláusula de arrependimento, segundo a qual o consumidor pode arrependerse do negócio e, dentro do prazo de reflexão, independentemente de qualquer justificativa, rescindir unilateralmente o acordo celebrado. D) Segundo o princípio da vinculação da oferta, toda informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, como a marca do produto e as condições de pagamento, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

DIREITO DO CONSUMIDOR

Resposta e Comentários Comentário: A opção correta é a letra D, conforme disposto no art. 30 do CDC. A assertiva a) está incorreta uma vez que a execução específica do objeto do contrato é direito proveniente de lei dado ao consumidor, não podendo constar em contrato diminuição desse direito. Dita cláusula seria abusiva, vez que em desacordo com o sistema de proteção do consumidor. (art. 51, XV) A opção b) está errada porque as cláusulas abusivas ou desproporcionais podem sempre ser revistas, ainda que o contrato não seja de adesão, ou seja, nos contratos paritários, também chamados contratos de comum acordo. A opção c) não está correta, já que o direito de arrependimento é previsto não para todos os contratos de consumo, mas para aqueles realizados fora do estabelecimento comercial. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. A garantia contratual, conforme disposto no artigo, é apenas complementar às garantias legais, possuindo, pois, existência distinta. Desta forma, os prazos estipulados para reclamação, constantes no art. 26 do CDC, somente começam a correr após esgotada a garantia contratual que o fornecedor optou por conceder. O que a lei quis, conforme explanado pelo Ministro Menezes Direito foi evitar “o esgotamento do prazo judicial antes do esgotamento do prazo de garantia”; evita-se assim que o prazo de reclamação concorra com o prazo de garantia legal. (STJ, REsp. 225.858/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 13/08/2001) É direito do fornecedor oferecer ao consumidor garantias de assistência ou reposição do produto sem maiores delongas. Tal garantia, entretanto, é apenas complementar à garantia legal, não podendo nunca suprimi-la. O CDC preocupou-se com as formalidades que a garantia contratual deve conter, uma vez que ela serve de atrativo ao consumidor, devendo o fornecedor seguir a risca o que foi prometido. Assim, embora não fixe expressamente o que deve conter a garantia contratual, a lei estabelece a

forma como deve ser prestada, necessariamente de forma escrita e padronizada. Além do mais obriga o fornecedor que os termos da garantia sejam claros e precisos, constando o tempo de duração, lugar aonde pode ser exercitada, bem como se há eventual ônus ou contrapartida para o consumidor. A garantia contratual deve ser entregue pelo fornecedor preenchida e acompanhada do manual de instruções do produto. Para um melhor esclarecimento devemos dizer que embora ambas as garantias, legal e contratual, sejam benéficas ao consumidor, elas não se confundem. A garantia legal, como o próprio nome traduz, resulta da lei, sendo norma de observância obrigatória, não derrogável por vontade das partes. Já a garantia contratual não decorre diretamente da lei, mas da avença entre o fornecedor e o consumidor, variando caso a caso, visto ser apenas complementar à legal, não sendo obrigatória por parte do fornecedor. Enquanto a garantia legal engloba todo o produto, sendo, pois, total e incondicionada, visto ser inerente ao produto, a garantia contratual, a critério do fabricante pode ser total ou parcial, incluindo apenas algumas peças. E mais, pode inclusive ser condicionada a determinados fatores. “Por ser um plus, a garantia contratual pode ser concedida mesmo em momento posterior à assinatura do contrato. Já a garantia legal nasce junto com o vínculo contratual original, junto á entrega efetiva do produto ou á execução do serviço” (Cláudia Marques, ob. Cit. P. 685)

Questões de Fixação Questão do Concurso Procurador do Estado de Goiás. Nos contratos de consumo: a) a garantia contratual é complementar à legal. b) a garantia contratual independe de termo escrito. c) existindo garantia contratual, desconsidera-se a garantia legal. d) a garantia legal é de 180 dias para todos os produtos e serviços. PROVA DA OAB Acerca da disciplina jurídica da proteção contratual do consumidor, assinale a opção correta. A) A lei confere ao consumidor a possibilidade de desistir do contrato, no prazo máximo de quinze dias a contar do recebimento do produto, no caso de contratação de fornecimento de produtos ocorrida

DIREITO DO CONSUMIDOR fora do estabelecimento empresarial. B) Reputam-se nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que infrinjam normas ambientais ou possibilitem a violação dessas normas. C) A garantia contratual exclui a garantia legal, desde que conferida mediante termo escrito que discipline, de maneira adequada, a constituição daquela garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar para o seu exercício. D) A lei limita a 10% do valor da prestação as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo, no caso de fornecimento de produtos que envolva concessão de financiamento ao consumidor.

Resposta e Comentários Questão do Concurso Procurador do Estado de Goiás. A resposta correta é a letra A. Comentário: A garantia contratual é complementar à legal e deve ser conferida pelo fornecedor mediante termo escrito ao consumidor (CDC, art. 50). Os prazos da garantia legal foram estabelecidos no art. 26 do CDC: 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis e, 90 dias, tratan do-se de fornecimento de serviço e. produto duráveis PROVA DA OAB A resposta correta é a letra B Comentário: já que são nulas de pleno direito as chamadas cláusulas abusivas. A opção a) não está correta, uma vez que o prazo de desistência, nesses casos, é de sete dias. A opção c) está incorreta, uma vez que a garantia contratual é apenas complementar à legal, nunca podendo excluí-la; e a assertiva d) está errada, já que as multas, no caso citado, podem ser de, no máximo, 2% do valor das parcelas.

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Cons

Das Cláusulas Abusivas

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; VVI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. De forma concomitante à despersonalização do mercado de consumo e de sua massificação, cresceram também as práticas abusivas executadas pelos fornecedores. Por isso mesmo, tratou o legislador neste artigo e nos seguintes, de tentar coibir tais práticas, enumerando, já no art. 51, um rol exemplificativo (ou numerus apertus) de práticas consideradas abusivas, sempre buscando

evitar o desequilíbrio contratual e a exploração pelo fornecedor da vulnerabilidade do consumidor, tendo como parâmetro sempre o princípio da boa fé objetiva. É apenas uma lista guia que reforça várias proibições citadas em artigos anteriores, justamente a fim de reforçá-las e alertar o fornecedor sobre a inutilidade de se colocar no contrato determinadas cláusulas que afastam sua responsabilidade, visto que tal responsabilidade já está determinada pela lei consumerista. Trata-se de novidade instituída pelo CDC ao arrolar as nulidades apenas de forma exemplificativa, rompendo com a tradição existente em nosso direito de enumerá-las de forma taxativa. Estipulou o legislador mais uma forma de proteção ao consumidor, possibilitando, mesmo após a formação do vínculo contratual e de toda a proteção até então concedida, o controle judicial de cláusulas que considera desequilibradas em desfavor do consumidor O CDC inova ao reduzir o espaço reservado para a autonomia da vontade das partes, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas que considera abusivas, sendo tal proibição de ordem pública visando garantir o equilíbrio do contrato. (relativização da tradicional idéia do pacta sunta servanda) Conforme citado no “caput” tais cláusulas abusivas serão consideradas pelo julgador, nulas de pleno direito, ainda que o consumidor com elas concorde. Ao mencionar que tais cláusulas são nulas de pleno direito, a doutrina entende como sinônimo de cláusulas dotadas de nulidade absolutas sendo tendência da maior parte da doutrina e da jurisprudência a permissão de um controle judicial ex officio das cláusulas abusivas. Entretanto, apesar disso o STJ, em posicionamento bastante discutível, tem o entendimento que não podem as cláusulas serem declaradas nulas de ofício, necessitando provocação das partes. Súmula 381, STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas” As cláusulas abusivas podem se dar em qualquer tipo de contrato, de adesão ou de comum acordo (paritários). Entretanto, o julgador, para declarar a abusividade de uma cláusula deve levar em conta o tipo de contrato, visto que, no contrato de adesão, limita-se a liberdade de contratar do consumidor, colocando o fornecedor em uma posição ainda mais vantajosa. Não há no CDC prazo fixado para que se desconstituam os contratos cujas cláusulas são abusivas, entendendo, pois, a maioria da doutrina

DIREITO DO CONSUMIDOR ser imprescritível a ação, podendo ser proposta a qualquer tempo. Sendo nula de forma absoluta, a cláusula abusiva não produz qualquer consequência, seja durante a vigência do contrato ou mesmo após o seu fim, não sendo sanadas com o passar do tempo ou com a manifestação de vontade das partes. Das cláusulas abusivas em espécie: São consideradas abusivas, dentre outras não expressas, as seguintes cláusulas I- Cláusula excludente da adequada responsabilização do fornecedor: a cláusula de não indenizar consiste em instrumento para que uma parte se exonere de indenizar a outra em caso de lesão a ela causada. Desta forma, é nula qualquer cláusula que exonere o fornecedor a indenizar o consumidor em caso de fato ou de vício do produto ou serviço ou mesmo a cláusula que venha a atenuar sua responsabilidade em tais casos (vide art. 25, CDC). A proibição abrange inclusive formas oblíquas de dificultar a indenização ao consumidor. (ex: eleição de foro judicial que dificulte o consumidor a entrar com a ação judicial), de forma a não quebrar o equilíbrio contratual. A nulidade incide, mesmo, nos casos em que o consumidor abra mão de seus direitos, visto que o CDC é norma de ordem pública, indisponíveis, não admitindo disposição em contrário de seu conteúdo. Veda-se também a chamada indenização tarifada, em que o fornecedor previamente estabeleça valor máximo da indenização, visto que a reparação deve ser integral em caso de descumprimento da obrigação, geradora da responsabilidade civil. Tal preceito, mais uma vez, vai ao encontro do princípio da boa fé. A única exceção é a possibilidade de atenuação da responsabilidade do fornecedor em caso de negociação com consumidor pessoa jurídica, se houver tal acordo entre as partes. II- Vedação da opção pelo consumidor de reembolso da quantia paga: é tida como não escrita a cláusula que subtraia do consumidor o direito de ser reembolsado pela quantia já paga. Assim, quando o próprio CDC coloca à disposição do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, é nula qualquer cláusula contratual que disponha de forma diferente, retirando-lhe tal direito. Este tipo de abuso é muito comum nos contratos de adesão. Ora, se aceita fosse tal cláusula, dúvida não reta de que iria contra o equilíbrio contratual desejado. Se a resolução do contrato se der por culpa do consumidor, o CDC não exclui a possibilidade de aplicação de uma cláusula penal a este, mas esta deve ser proporcional ao prejuízo causado, não podendo perder tudo ou a maior parte daquilo que

foi pago. III- Transfira responsabilidade a terceiros: a relação contratual é firmada entre consumidor e fornecedor, não sendo lícito a este transferir eventuais responsabilidades que surgirem para terceiras pessoas. A relação obrigacional só pode vincular as partes que dele participaram. O fornecedor é o garantidor integral de seus produtos ou serviços. Sua responsabilidade advém de determinação legal, não lhe sendo lícito eximir-se por cláusula contratual. Ex: se adquirimos um automóvel de determinada montadora, que veio com problemas nos freios ou nos pneus, não pode a montadora se eximir da responsabilidade por tais defeitos, passando a obrigação para o fabricante do freio ou do pneu. IV- Fixem obrigações iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em posição de desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé ou a equidade: esta cláusula genérica abrange, de certa forma, as outras espécies de abuso contratual, dando ampla margem de avaliação ao julgador, em cada caso concreto, na análise e interpretação dos contratos. Para a verificação da “desvantagem exagerada” por parte do consumidor, necessária a análise do § 1º do art. 51 que dá alguns exemplos em que a vantagem do fornecedor será considerada excessiva, conforme veremos. Fato é que diante da generalidade do inciso IV, o legislador poderia apenas ter previsto tal inciso. Entretanto, em face de diversas abusividades já conhecidas, preferiu explicitar e exemplificar algumas delas. Segundo a doutrina, ofende o princípio da boa fé objetivo e da transparência, a chamada cláusula surpresa, ou seja, aquela que, por falta de informação necessária, impede que o consumidor celebre o contrato com plena consciência, por tal cláusula trazer-lhe conteúdo inesperado, fora das suas expectativas contratuais, gerando, nesses casos, a chamada cláusula “lesão”. V- Estabelecem inversão do ônus da prova em desfavor do consumidor: a inversão do ônus da prova em favor do consumidor é direito assegurado pelo CDC (art. 6º, VI). Nunca poderá ser feita a inversão em prol do fornecedor, parte mais forte na relação consumerista, o que desequilibraria, ainda mais, tal relação. VI- Utilização compulsória de arbitragem: Diante da morosidade do judiciário, a Lei 9397/96 possibilitou a resolução de conflitos através do instituto da arbitragem. Entretanto, tal via é apenas uma opção a que o consumidor pode se submeter, não sendo possível incorporar ao contrato cláusula que estipule como obrigatória tal submissão, devendo haver para tanto livre manifestação e acordo de vontade

DIREITO DO CONSUMIDOR entre as partes. Portanto, a intenção da lei foi a de afastar qualquer imposição ao consumidor. A Lei da Arbitragem, de forma alguma, revogou o CDC, lei especial em relação àquela. VII- Imposição de representante para realização de outro negócio jurídico pelo consumidor: é vedado ao fornecedor impor representante para celebrar negócio jurídico em seu nome, sendo proibida, regra geral, a chamada “cláusula mandato”, àquele que ocorre quando o consumidor fica inadimplente e o fornecedor (bancos) constitui alguém de sua confiança como procurador do consumidor, por ele assinando notas promissórias, causando ainda maior desequilíbrio contratual. VIII- Proíbe a lei que a conclusão do contrato fique ao mero arbítrio do fornecedor, devendo o consumidor ser consultado entre as possibilidades de resolução ou manutenção do contratado. Feriria o equilíbrio contratual caso o fornecedor pudesse inserir cláusula que pudesse eximi-lo do cumprimento do contrato e que obrigasse apenas o consumidor a cumpri-lo. Ora, o contrato tem força vinculante e, por conseguinte, obriga ambas as partes. IX- Variação de preço de maneira unilateral: constitui outra causa de desequilíbrio contratual; ora,o preço (a chamada cláusula preço) é algo que influencia substancialmente a manifestação de vontade do consumidor, aderindo ou não ao contrato. Desta forma, considera-se abusiva a cláusula que permite variação unilateral, direta ou indiretamente, do preço após firmado o contrato, consistindo tal fato em exploração da vulnerabilidade do consumidor. Qualquer alteração superveniente à celebração do contrato, deverá ser acordada pelas partes, agindo em igualdade de condições. X- Cancelamento unilateral do contrato: o contrato, após celebrado, deverá ser cumprido pelas partes; atento ao equilíbrio do contrato, a opção de cancelamento unilateral do contrato (resilição), se for dada ao fornecedor deve ser, da mesma forma, ofertada ao consumidor, observando-se sempre se tal direito atende ao princípio da boa fé objetiva. Assim, ainda nos casos em que o contrato preveja o direito de arrependimento recíproco, pode o magistrado declarar nula a cláusula de arrependimento exercida acaso contrarie a boa fé. Ressalta-se também que, se nenhuma parte isoladamente pode modificar o conteúdo do contrato, muito menos poderá rescindi-lo sem motivo plausível, por ferir o princípio básico do vínculo jurídico que resulta de qualquer obrigação. Apenas em uma hipótese, a da contratação fora do estabelecimento comercial, permite o CDC a possibilidade de cancelamento unilateral do contrato. (no caso de contratação no estabelecimento, o consumidor não tem o direito de devolver a

mercadoria, salvo concessão do fornecedor) De se observar, porém, que alguns contratos, pela sua natureza, não podem ser rescindidos unilateralmente. Ex: seguro de saúde. XI- Cláusula que obrigue o ressarcimento pelo consumidor de custos de cobrança de sua obrigação pagos pelo fornecedor: salvo se o mesmo direito lhe for dado em caso de descumprimento da obrigação pelo fornecedor, equilibrando-se a balança. XII- Modificação unilateral do contrato após sua celebração: Já que tal prática, se possível fosse, levaria a um desequilíbrio contratual entre as partes. Uma vez celebrado o contrato, nova manifestação de vontade há de sobrevir para acatar eventual modificação. Observem, portanto, que, regra geral, qualquer ato unilateral é considerado abusivo pelo CDC. (incisos IX, X e XII) XIII- Violação de normas ambientais: será considerada abusiva a cláusula que não respeitar a harmonia que deve haver entre os direitos do consumidor e o meio ambiente sadio, direito também constitucionalmente assegurado. Não se admite que cláusulas possam causar prejuízos ao meio ambiente, ainda que benéficas ao consumidor. As normas ambientais são de ordem pública e interesse social. XIV- Cláusulas em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor: trata-se de cláusula genérica imposta para que nenhum abuso ou lesão ficasse sem previsão legal, dando ampla possibilidade de análise das cláusulas pelo Poder Judiciário. XV- Renúncia do direito de indenizações por benfeitorias necessárias: prevê a lei a abusividade da cláusula que preveja a possibilidade de impedir ao possuidor o ressarcimento pelas benfeitorias classificadas como necessárias, ou seja, aquelas indispensáveis para a preservação do bem. Tal ressarcimento é direito inafastável de todo possuidor que as tenha realizado. Assim, quando o consumidor necessite realizar benfeitoria necessária no bem, terá sempre direito ao seu ressarcimento. Caso contrário, estar-se-ia valorizando o enriquecimento sem causa da parte contrária. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II -restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

DIREITO DO CONSUMIDOR Fixou a lei algumas cláusulas presumidamente exageradas. Dentre elas: a) Cláusula contratual que contrarie os princípios consumeristas. b) Não poderá haver cláusula que pela sua desproporção em favor do fornecedor descaracteriza a própria natureza do contrato ou ameace o equilíbrio contratual. c) A idéia de equilíbrio contratual deverá haver equivalência entre o ônus e obrigações suportadas pelo consumidor e os benefícios auferidos. A cláusula rebus sic stantibus autoriza sempre a revisão dos contratos quando não há esta correspondência. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Traz o chamado “princípio da conservação dos contratos”. A nulidade de uma cláusula contratual não tem o condão de atingir todo o contrato. Em regra, para a própria segurança do mercado, vige o princípio da preservação dos contratos, salvo naqueles casos em que a nulidade da cláusula seja de tal monta que inviabilize o equilíbrio contratual como um todo e a harmonização dos interesses das partes. Busca-se, portanto, a preservação do contrato, ainda que contaminado por cláusulas abusivas, nulas de pleno direito. Continua, em regra, válido o contrato, afastando-se apenas a cláusula abusiva, acaso possa o contrato subsistir sem referida cláusula. O juiz deve fazer um esforço de integração de preenchimento da lacuna do contrato deixada pela exclusão da cláusula abusiva, mas tem como limite o fato de eventual ônus excessivo para qualquer das partes. Note que o referido parágrafo fala em ônus excessivo para qualquer das partes e não apenas para o consumidor. Isto porque convêm ressaltarmos que o objetivo do legislador foi o de equilibrar as relações de consumo, mas não o de simplesmente conferir privilégios injustificáveis ao consumidor. Porém, em todo o CDC este é o único dispositivo que se preocupa expressamente com o fornecedor. De se recordar que pelo art. 6º, V, é direito básico do consumidor a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. § 3° § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre

direitos e obrigações das partes. Conforme veremos mais à frente, ao Ministério Público cabe a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, ou seja, todos aqueles direitos que tenham cunho e repercussão de âmbito social. Não obstante mencionar o § 4º apenas o Ministério Público, a doutrina é pacífica no sentido de que qualquer dos legitimados do art. 82 pode intentar ação coletiva visando o controle judicial das cláusulas abusivas. Leonardo de Medeiros Garcia ensina que: “o controle judicial das cláusulas contratuais abusivas pode ocorrer nos limites de relação de consumo específica deduzida em juízo, por intermédio de ação proposto pelo consumidor interessado (controle judicial concreto), quanto pode incidir sobre a totalidade das cláusulas contratuais estipuladas pelo fornecedor, por provocação do Ministério Público ou de quaisquer dos legitimados pelo art. 82 do CDC. (controle judicial abstrato). A ação civil pública, com o objetivo de controle abstrato judicial das cláusulas contratuais, mostra-se como o mais eficiente meio para o combate das práticas abusivas, tutelando so consumidores vulneráveis.” (ob. Cit. p. 359). Na primeira hipótese o efeito da sentença será apenas entre as partes integrantes da relação processual. Já no caso do controle abstrato, o efeito da coisa julgada será erga omnes ou ultra partes. Possível também o controle administrativo das cláusulas abusivas, que poderá ser feito pelo Ministério Público, via instauração de inquérito civil ou termo de ajustamento de conduta ou mesmo pela própria Administração Pública, nos limites de seu poder de fiscalização e regulamentação, impondo multas ou termos de ajustamento de conduta. Ex: Procons Os § 3º e 5º que previam que os fornecedores deveriam encaminhas ao Ministério Público, previamente, copia dos contratos de adesão para análise, bem como impunha um caráter geral à decisão proferida em inquérito civil instaurado pelo M.P. foram vetados.

Questões de Fixação 1- Em um contrato de consumo, não é considerada abusiva a cláusula que: A) transfere responsabilidades a terceiros. B) estabelece a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. C) determina a utilização compulsória de arbitragem. D) estabelece a remessa do nome do consumidor inadimplente para bancos de dados ou cadastros de consumidores.

DIREITO DO CONSUMIDOR 2-Questão do Concurso de Procurador do Estado de Goiás. Assinale a alternativa correta: a) as cláusulas abusivas estão contidas em rol taxativo pelo Código de Defesa do Consumidor. b) é válida cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova em favor do fornecedor de produtos e serviços. c) toda cláusula de contrato de consumo é interpretada com observância da boa-fé subjetiva do fornecedor de produtos e serviços. d) a nulidade de uma cláusula abusiva não invalida o contrato de consumo. 3-Questão Concurso Promotor de Justiça Goiás. Sobre os contratos que regulam as relações de consumo é correto afirmar: 1 — O Código de Defesa do Consumidor expressamente prevê a boa-fé e o equilíbrio das relações de consumo como princípios básicos das relações de consumo. II — Os contratos que regulam as relações de consumo somente não obrigarão os consumidores se estes tiverem oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. III — A cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova será nula de pleno direito, mesmo quando objeto de prévia convenção, se importar em prejuízo ao consumidor. IV — A nulidade de uma cláusula contratual abusiva sempre invalida o contrato, por constituir-se em vício insanável do ato praticado. A-( ) todas as alternativas são verdadeiras. B-( ) apenas as alternativas III e IV são falsas. C-( ) apenas as alternativas I, II e III são verdadeiras. D-( ) todas as alternativas são falsas. 4-Questão Juiz Substituto do TJSC. O Código do Consumidor considera, entre outras, cláusula abusiva aquela que confere ao fornecedor vantagem exagerada. A luz do Código, presume-se que há vantagem exagerada quando: a) Atenua ou exonera a responsabilidade do fornecedor. b) Ofende os princípios ftinda,ne,itajs do sistema jurídico a que pertence. c) Estabelece a inversão do ônus da prova a favor do fornecedor. d) Permite aplicação de índice de reajuste diverso do legal ou pactuado. e) Condiciona o fornecirnento de um produto à aquisição de outro.

Resposta e Comentários 1-COMENTÁRIOS À QUESTÃO: Comentário: A resposta correta é a letra D., já que a cobrança de dívida e a colocação do nome do consumidor inadimplente nos bancos de dados são condutas legais, bastando observar as imposições legais quanto ao modo de fazê-lo. As demais opções (a, b, c) estão expressamente previstas no art. 51 do CDC como hipóteses de cláusulas abusivas. 2-COMENTÁRIOS À QUESTÃO: Comentário: A resposta correta é a letra D, porque, de regra, uma cláusula abusiva não torna nulo o contrato de consumo, salvo quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (CDC, art. 51, § 2°).A alternativa “a” está errada uma vez que o rol de cláusulas abusivas apresentado pelo CDC é exemplificativo e não taxativo como consta na assertiva. Neste sentido, dispõe o caput do art. 51 que “São nulas de pleno direito, entre outras...” A alternativa b) não está correta porque trata de hipótese de cláusula absolutamente inválida prevista no inc. VI do art. 51 do CDC: “estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor”. E, por fim, a alternativa c) está errada porque é a boafé objetiva do fornecedor que deve ser observada quando da interpretação das cláusulas do contrato de consumo. 3-COMENTÁRIOS À QUESTÃO: Comentário: A alternativa correta é a letra C, uma vez que as assertivas I, II e III são verdadeiras. A assertiva I está correta, porque a boa-fé e o equilíbrio das relações de consumo são princípios básicos das relações de consumo (CDC, art. 40, inc. III). As assertivas II e III estão corretas porque estão de acordo, respectivamente, com os art. 46 e 51, inc. VI, do CDC. Já a assertiva d) está errada, porque, de regra, uma cláusula abusiva não torna nulo o contrato de consumo 4-COMENTÁRIOS À QUESTÃO: A alternativa correta é a letra B. Comentário: Trata-se de uma das hipóteses previstas no § lº do art. 51 do CDC. As hipóteses previstas nas letras a) e c) são de cláusulas ab solutamente inválidas, pertencentes à lista negra das cláusulas abusivas. Já as hipóteses das letras d) e e) são de práticas abusivas previstas no art. 39 do CDC. Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente

DIREITO DO CONSUMIDOR nacional; II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos; IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento. Neste artigo, o CDC cuida de um dos maiores problemas da sociedade consumerista moderna: a concessão de crédito e o direito do consumidor à informação acerca dos ônus e das condições deste empréstimo. No presente artigo, estão incluídos todos os contratos de consumo que envolvam relação de crédito ou de financiamento ao consumidor. O rol aqui tratado é meramente exemplificativo, sendo dever do fornecedor dar ao consumidor as mais amplas informações quanto a todas as questões referentes ao objeto do contrato, (preço, montante de juros, multas, número de prestações, etc...) para que ele possa fazer uma escolha livre, consciente e bem planejada dentro de seu orçamento. Assim, se o fornecedor fizer alguma exigência ao consumidor sem que lhe tenha dado prévia informação, não poderá tal exigência ser cobrada do consumidor. Relembremos que qualquer cláusula que implique limitação do direito do consumidor deve ser destacada e de fácil compreensão sob pena de não obrigá-lo. § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. Hoje, após a vigência da Lei 9298/96 nos contratos de consumo, não pode haver previsão de multa de mora por inadimplemento superior a 2%, protegendo o consumidor contra os abusos praticados pelos fornecedores. Antes, a multa poderia chegar a até 10% do valor da prestação. § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. A lei assegura ao consumidor o direito de liquidar o débito, de forma total ou parcial, antes da data do vencimento prevista no contrato, inclusive com a devolução proporcional dos juros e demais acréscimos. Qualquer cláusula que restrinja tal direito será considerada abusiva, sendo, pois, nula de pleno direito. Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito

as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional. Para impedir práticas danosas como as que ocorriam anteriormente, o CDC determina a impossibilidade de nos casos de contrato de compra e venda ou alienação fiduciária, em que o pagamento é efetivado mediante prestações, de se colocar cláusula contratual que preveja a perda de todas as parcelas já pagas. É a chamada “cláusula de decaimento”, hoje considerada nula de pleno direito, que trazia visível enriquecimento ilícito ao fornecedor/incorporador. A retomada do bem com a perda das parcelas pagas era usada como compensação ao fornecedor do não cumprimento do contrato, situação de total desequilíbrio contratual entre as partes que trazia vantagem excessiva ao fornecedor. Normalmente, deixava-se, em tais compromissos de compra e venda, todos os ônus e riscos do negócio para a parte mais vulnerável, o adquirente. Lado outro, o incorporador tinha dupla vantagem: a retomada do imóvel, bem como a apropriação das parcelas já pagas. Por tal razão, o legislador tratou-a de forma separada neste artigo, não a incluindo entre aquelas cláusulas previstas no art. 51. No caso de contrato de consórcio, a lei explicita que a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, a taxa de administração e os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. Evita-se assim o enriquecimento ilícito daquele que já usufruiu do bem ou causou prejuízo aos demais participantes do grupo de consórcio. Assim, uma vez rescindido o contrato, tem o consumidor o direito de reaver a quantia paga, abatidos os descontos mencionados. É abusiva também cláusula que prevê a restituição pelo fornecedor em forma de carta de crédito ao consumidor, ficando este preso à novo consumo em relação àquele fornecedor específico. Assim, a restituição deverá ser feita em dinheiro. Nas espécies contratuais especificadas, é vedada a utilização de moeda estrangeira como moeda de referência.

DOS CONTRATOS DE ADESﾃグ

DIREITO DO CONSUMIDOR

Dos Contratos de Adesão Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. § 5° O art. 54 trata dos tão citados contratos de adesão, que, ao contrário do contrato de comum acordo, em que as partes negociam cláusula a cláusula, não admitem maiores negociações, sendo elaborados unilateralmente pelo fornecedor e ofertados em caráter geral. As cláusulas já são pré-estabelecidas pela parte mais forte (fornecedor), estando prontas e determinadas as condições de contratação com aquela empresa. Os contratos de adesão ganharam força diante da massificação e despersonalização das relações de consumo, trazendo, de um lado, o benefício da agilidade para as relações de consumo e, de outro, uma impossibilidade de maiores negociações por parte dos consumidores, uma vez que seu teor é predeterminado pelos fornecedores. Ou o consumidor aceita as cláusulas como um todo ou não efetua a negociação, não cabendo-lhe discutir ou modificar as cláusulas em questão. Assume um papel de simples aderente à vontade do fornecedor. Visando evitar qualquer bula ao preceito, o CDC diz que eventual inserção de cláusula individualizada dentro do contrato de adesão, ainda que benéfica tal cláusula ao consumidor, não lhe retira a característica de contrato de adesão. Apesar de alguns contratos modernos parecerem individualizados, feitos “ao jeito do cliente” são de adesão, por não serem paritários. É possível nos contratos de adesão a fixação por parte do fornecedor de clausula resolutória do contrato, desde que preveja também tal opção por parte do

consumidor, equilibrando-se a balança. E mais, ainda que resolvido o contrato por parte do fornecedor, é direito do consumidor reaver a quantia já paga bem como devidamente corrigida, descontandose apenas o proveito que o consumidor já teve e o prejuízo eventual que este causou, a fim de evitar o seu enriquecimento ilícito. O § 3º segue a sistemática adotada pelo CDC da informação máxima ao consumidor para que este tenha a plena liberdade de contratar ou não, fazendo-se constar nos contratos expressões de fácil entendimento e letras ostensivas e legíveis. Exige-se, nos contratos de adesão, que a letra tenha, no mínimo, tamanho 12. Dever de destaque e de compreensão fácil. E mais, dentro do sistema protetivo do consumidor, as cláusulas que implicarem em limitações aos seus direitos deverão ser destacadas, grafadas de forma ostensiva para que não passem desapercebidas por ele, sob pena de não obrigarem o consumidor. Lembremos que conforme art. 18, §2º, a cláusula que alterar o prazo de 30 dias para que o fornecedor possa sanar os vícios, em contrato de adesão, deverá ser convencionada em separado, com manifestação expressa do consumidor. Importante: O contrato de adesão veio para auxiliar o novo conceito de comércio da sociedade = massificação do consumo. E por força do CDC, ele é perfeitamente válido e lícito. No entanto, foram impostas limitações à essa modalidade de contratação para que os direitos do consumidor sejam preservados.Portanto, é método de contratação permitido, mas controlado pelo CDC. Dicas de prova: É possível limitar os direitos dos consumidores em algumas hipóteses, desde que a cláusula limitadora esteja em destaque e não seja considerada abusiva. (art. 54, § 4º). O que não é possível em nenhuma hipótese limitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor, visto que tal responsabilidade já é dada pela lei. É possível limitar a indenização ao consumidor, mas somente quando o consumidor for pessoa jurídica e houver situação que a justifique.

Questões de Fixação Questão Prova para Promotor de Justiça de Goiás. Assinale a alternativa incorreta: A-( ) o Código de Defesa do Consumidor prevê o ressarcimento dos danos causados a terceiros,

DIREITO DO CONSUMIDOR estranhos à relação de consumo, em razão dos defeitos do produto ou serviço. B ()a instauração do inquerito civil público não obsta a decadencia do direito do consumidor de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação em serviços ou produtos. C-( ) quando for verossímil a alegação ou for o consumidor hipossuficiente, poderá o juiz inverter o ônus da prova para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiências. D-( ) na aferição da responsabilidade do fornecedor de produto ou serviço, o Código de Defesa do Consuinidor aboliu o elemento subjetivo da culpa.

Resposta e Comentários Comentário: A alternativa incorreta é a letra B, uma vez que a instauração do inquérito civil público obsta a decadência do direito do consumidor de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação em serviços ou produtos. Neste sentido dispõe o art. 26, § 2°, inc. III do CDC. As alternativas a) e c) estão de acordo, respectivamente, com os arts. 17 e 6°, inc. VIII, do CDC. Já a alternativa d) está correta, mas deve ser lembrado que há exceções, ou seja, de regra, a responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, mas há casos em que o legislador prevê a responsabilidade subjetiva do fornecedor: CDC, art. 14,§4°.

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

DIREITO DO CONSUMIDOR contraditório, finalidade e proporcionalidade

Das Sanções Administrativas Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. § 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias. § 2° § 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores. § 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial. O CDC trata, nos artigos 55 a 60, das sanções administrativas aplicáveis aos fornecedores que descumprirem as determinações normativas vigentes; no art. 55 define as competências dos entes federativos quanto à regulamentação do mercado de consumo, estabelecendo competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal no tocante à produção de tais normas. (notem que os municípios não possuem competência legislativa para editarem normas de consumo, mas apenas para fiscalização e controle do mercado de consumo) Sendo concorrente a competência, poderá haver várias normas disciplinando o mesmo assunto e ainda diversos agentes competentes para aplicação das sanções administrativas, o que acaba por trazer desordem ao sistema, visto que “o art. 55 não se preocupou em definir as diversas atribuições que caberão aos diversos órgãos dos três níveis de federação.” (Marcelo Gomes Sodré; Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, São Paulo: Editora dos Tribunais. 2007, p. 192) O poder de polícia nas relações de consumo, realizado por atos preventivos, fiscalizadores e repressivos, como poder administrativo que é, sujeita-se às normas gerais do processo administrativo, devendo ser observados os mesmos princípios a ele inerentes: legalidade, moralidade, eficiência, motivação,

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo. O art. 56 prevê as modalidades de sanções administrativas aplicáveis pela autoridade administrativa, valendo-se destacar, desde logo, que poderá haver aplicação cumulativa de mais de uma delas, inclusive em processo cautelar. Tais sanções podem ser divididas em três espécies: a) Sanções pecuniárias: consiste na aplicação de multa ao infrator. (inciso I) b) Sanções objetivas:consistem em providências em relação ao produto/serviço (incisos II, III, IV, V e VI). Tem seu fundamento na prevenção do risco ao consumidor, com a apreensão ou inutilização do produto que potencialmente possa trazer danos ao consumidor. c) Sanções subjetivas: incidem na própria atividade do fornecedor, em caráter provisório ou definitivo e não propriamente no produto ou serviço. (incisos VII, VIII, IX, X, XI e XII) As sanções administrativas são independentes das possíveis sanções cíveis e penais a serem aplicadas ao fornecedor. Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo,

DIREITO DO CONSUMIDOR revertendo para o Fundo de que trata a lei...., os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituílo. A pena de multa tem como critérios balizadores a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, revertidas tais multas para os fundos de proteção ao consumidor de cada ente federativo. O objetivo da pena de multa é basicamente repressivo, mas possui também um caráter reparatório e a decisão que a aplica deve ser fundamentada, não obstante a discricionariedade da autoridade administrativa. Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço. O art. 58 apresenta hipóteses, como os casos de vícios de quantidade ou qualidade do produto/serviço, que permitem à autoridade administrativa impedir, mediante procedimento administrativo, assegurado o devido processo legal, a comercialização dos mesmos (apreendendo-os, inutilizando-os) As penalidades contidas neste artigo, à exceção da apreensão de produtos, sujeitam-se à confirmação do órgão normativo ou regulador da atividade. Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo. § 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. § 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. § 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não

haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença. O art. 59 apresenta casos mais graves do que aqueles narrados no art. 58, onde se permite a aplicação de sanções mais severas e que envolvem restrição ao princípio da livre iniciativa, ou seja, impedem o fornecedor de continuar exercendo sua atividade. Isto também se dará mediante procedimento administrativo, onde o “julgador” classificará a gravidade do ato e determinará a severidade da sanção, observando-se sempre o princípio da proporcionalidade. Para tanto, o critério utilizado para fundamentar a aplicação das sanções que interferem na atividade do fornecedor foi o da reincidência do mesmo na prática de infrações. Porém, o legislador não especificou quais seriam estas infrações de maior gravidade, tratando-se, pois, de conceito jurídico indeterminado, cabendo ao aplicador da norma tal classificação e a aplicação da sanção proporcional, nunca perdendo de vista a necessidade de prevenção e reparação dos danos sofridos e o aperfeiçoamento do mercado de consumo. Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva. § 2° § 3° O art. 60, no intuito de desqualificar a propaganda desleal e restituir a verdade dos fatos, determina a imposição de contrapropaganda nos casos de propagandas enganosas e abusivas, devendo ter a contrapropaganda, o tanto quanto possível, o mesmo formato daquela que pretende combater. (duração, mídia, freqüência, etc...). Objetiva-se a reversão, a reparação do malefício causado, da forma mais idêntica possível á que foi veiculada a propaganda ilícita, reinstaurando-se o direito à informação correta.

DAS INFRAÇÕES PENAIS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Das Infrações Penais Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes. Art. 62.. Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. § 2° Se o crime é culposo: Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente: Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Parágrafo único. Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa: Parágrafo único.. Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa. Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas. Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

DIREITO DO CONSUMIDOR II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV - quando cometidos:

lesivas e propiciar a defesa eficiente do consumidor. São tutelados, principalmente, os bens jurídicos mais essenciais ao consumidor como a vida, saúde e segurança do consumidor.

a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

O Direito Penal do Consumidor, portanto, visa proteger os bens mais caros do consumidor e a própria relação de consumo, servindo como “ultima ratio”, como instrumento último na tutela dos vulneráveis, quando somente as regras de âmbito civil e administrativo, no entender do legislador, não são capazes de dar a proteção desejada.

b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não; V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais . Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art 60. Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos l: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade. Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser: a) reduzida até a metade do seu valor mínimo; b) aumentada pelo juiz até vinte vezes. Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

Como regra geral do Direito Penal, prevalece o entendimento que a responsabilidade penal não recai sobre a pessoa jurídica propriamente dita (empresa fornecedora), mas sobre seus administradores que derem causa ao ilícito. (A responsabilidade penal dos administradores não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica do art. 28, CDC, que visa meramente a reparação civil de danos patrimoniais causados aos lesados) Tipifica o CDC tanto crimes omissivos (praticados pela omissão) quanto comissivos (praticados pela ação) cometidos sempre pelo fornecedor (por isso classificados como crimes próprios) e tendo como vítima sempre os consumidores, individualmente ou a título coletivo. Podemos notar que, grande parte dos delitos tipificados no CDC relacionam-se com o tema da informação ao consumidor. Característica comum entre tais delitos é que todos eles são crimes de perigo e não crimes de dano, sendo dispensável a ocorrência do resultado lesivo ao consumidor para a consumação de tais crimes. Baseiam-se no princípio da prevenção, buscando se antecipar ao dano. Alguns dos crimes descritos no CDC possuem a modalidade dolosa bem como a forma culposa de cometimento. Aplicam-se aos crimes em questão as normas gerais (parte geral) existentes no Código Penal. Convêm observar que o art. 76, incisos I a V do CDC apresenta algumas circunstâncias agravantes específicas aplicáveis aos crimes contra as relações de consumo. As penas previstas são as privativas de liberdade, restritiva de direitos e de multa, que pode ser aplicada individual ou cumulativamente.

Os artigos 61 a 80 definem os tipos penais, ou seja, os crimes enquadráveis às práticas dos fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo, visando sempre prevenir abusos e reprimir as práticas

DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Defesa do Consumidor em Juízo Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Por muitas vezes, apenas as relações processuais individualizadas – consumidor/autor ‘versus’ fornecedor/réu – não bastavam mais para o acesso à prestação efetiva da tutela jurisdicional. Logo, em face da deficiência dos mecanismos processuais tradicionais de resolução dos litígios de âmbito coletivo, fruto da nova sociedade de massas, o legislador sentiu necessidade de inovar, adequandoos à realidade social moderna, no intuito de garantir o acesso a uma ordem jurídica justa, afastandose a perspectiva exclusivamente individualista de processo, permitindo a tutela de um sem número de interesses concomitantemente. Esta nova visão coletiva de processo oferece, ainda, um papel muito mais ativo ao julgador no processo, ampliando seus poderes instrutórios, como por exemplo, com a possibilidade de inversão do ônus da prova. No processo tradicional, por exemplo, se uma empresa lesasse cem mil pessoas por um vício no produto, cada qual teria que entrar individualmente com uma ação, o que, na maioria das vezes não era feito, seja por comodismo, seja pelos custos com advogados, custas processuais, etc... Neste sentido, observa Khouri que: “Se, individualmente, o prejuízo do consumidor inviabiliza a demanda, o fabricante, por sua vez, sozinho lucra consideravelmente com o prejuízo imposto a milhões de consumidores de seu produto. Contra uma prática abusiva de massa deveria existir também um mecanismo processual, ausente no processo clássico tradicional, que propiciasse uma resposta massificada ou coletiva” (ob. Cit. p.211) Vidal Serrano e Yolanda Serrano citam o exemplo

do: “fornecedor que põe em circulação sacos de feijão com cinqüenta gramas a menos do produto. Individualmente, o dano é sobremaneira irrisório, quase não identificável, mas coletivamente visualizada a questão se transfigura, se torna um maciço enriquecimento ilícito, com patente burla a direitos elementares do consumidor.” (ob. cit. p. 250) Com olhos nessa realidade, diplomas como a Lei da Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/85 – e o Código de Defesa do Consumidor deram início à criação de um processo civil coletivo. Tais diplomas legais, juntamente com outros como a Lei Ação Popular, formam um verdadeiro microssistema jurídico de defesa dos direitos coletivos e sob esse enfoque interelacionam-se e subsidiam-se. Hoje é possível que a defesa em juízo dos interesses e direitos dos consumidores bem como dos agentes equiparados ocorra individualmente ou a título coletivo. Essa é a regra do artigo 81 do CDC. A tutela coletiva apresenta inúmeras vantagens, como a de solucionar diversas lides em um só processo, o de racionalizar o trabalho do Poder Judiciário, facilitar o acesso à Justiça, dentre outras. A tutela coletiva dispõe-se à proteção de situações cujos efeitos jurídicos ultrapassem o patrimônio de uma só pessoa – interesses difusos e coletivos – ou a situações em que, apesar de seus efeitos se exaurirem no patrimônio de uma só pessoa, a igualdade objetiva que entre elas existe recomenda que sejam tratadas de maneira coletiva – caso dos interesses individuais homogêneos. Os direitos difusos e coletivos strico sensu, bem como os direitos individuais homogêneos são espécies dos chamados direitos coletivos lato sensu, que se apresenta como o gênero. A lei não diferencia tais espécies de direitos quanto à importância e quanto ao nível de proteção. Todos são igualmente importantes. Interesses ou direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato – artigo 81, parágrafo único, I do CDC. Características dos Direitos Difusos: -Titulares Indetermináveis -Direitos Indivisíveis -Titulares ligados por uma situação de fato Interesses ou direitos difusos referem-se a pessoas não só indeterminadas, mas indetermináveis, relacionadas por liames de ordem fática, sem qualquer vínculo jurídico entre elas. Segundo Pedro Lenza: “a indeterminação de seus sujeitos destaca-se como marca fundamental dos

DIREITO DO CONSUMIDOR interesses difusos, já que os titulares dos interesses coletivos e individuais homogêneos são perfeitamente identificados ou, ao menos, identificáveis” (Teoria Geral da Ação Civil Pública.2.ed. São Paulo, RT, 2005, p.72)

b) indivisibilidade do direito: é impossível dividir o direito em cotas ou parcelas. Satisfeito o direito de um, o de todos estará satisfeito simultaneamente. c) titulares ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Outra característica é a indivisibilidade, vez que os direitos difusos pertencem a todos os titulares indistintamente. Pela própria natureza não há como se dividir algo de que não se saiba quem são os titulares. Não há como se distinguir aonde começa a cota de um e acaba a cota do outro. A satisfação de um implica necessariamente a satisfação de todos; da mesma forma, a lesão de só um implica a lesão inteira da coletividade.

Portanto, ao contrário dos direitos difusos, seus titulares são determináveis, visto possuírem entre si ou com a parte contrária uma relação jurídica base anterior. Conforme mencionado, tal relação jurídica deve ser anterior à lesão e não surgida com a própria lesão.

O direito à saúde e à segurança, por exemplo, são interesses difusos. Ex: Se um medicamento irregular é colocado no mercado ou uma empresa polui o ar, é direito de todos que seja cessada a lesão à saúde pública ou ao meio ambiente, não havendo como se parcelar tal direito entre os cidadãos. Houve, há tempos, uma publicidade televisiva que foi retirada do ar em razão de sua enganosidade. Danoninho, aquele que vale por um bifinho induzia os pais a erro, uma vez que os levava a acreditar que o iogurte poderia substituir uma refeição, visto que, em tese, possuía a mesma fonte de energia do que a carne. Isso representa justamente a defesa coletiva do consumidor em juízo. É absolutamente inviável a individualização desses interesses, mas todos suportam os efeitos igualmente. Todos aqueles que assistiram à publicidade na TV foram vítimas da enganosidade e merecem ter tutelado seu direito de não ser submetido ou induzido a erro, em especial se em detrimento da saúde de uma criança...ainda que não tenham adquirido ou consumido o produto, são considerados consumidores....são os agentes equiparados a consumidores. Para fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas – artigo 29 do CDC. Pela própria definição legal, direitos coletivos (stricto sensu) são aqueles direitos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Assim, possuem os direitos coletivos stricto sensu as seguintes características: a) titulares determináveis: as pessoas podem até não ser determinadas em um dado momento, mas existe a possibilidade de o serem

Ex: direitos dos pais de alunos contra o reajuste abusivo das mensalidades escolares: os titulares do direito são identificados (pais de alunos) e relação jurídica é preexistente (pais e alunos com a escola) No caso dos direitos difusos, a veiculação da publicidade enganosa cria um vínculo fático (não jurídico) entre os lesados, mas ela própria, a propaganda é geradora da lesão e do vínculo, ao contrário da relação pais/escola que já era preexistente. Essa relação jurídica base pode ocorrer entre as pessoas titulares do direito – ex: condomínio, no qual todos são condôminos, ligados entre si – ou entre cada pessoa e a parte contrária (exemplo acima dos pais de aluno x escola) Outro exemplo: todos os consumidores de um determinado banco que forem lesados pela cobrança de uma taxa ilegal; , não há um vínculo entre os clientes. O vínculo que existe, a relação jurídica base, é apenas dos mesmos com o fornecedor/banco. O que diferencia os direitos difusos dos direitos coletivos (stricto sensu) é que naqueles os titulares são necessariamente indeterminados, ao passo que nesses há a determinação dos sujeitos. De resto, ambos são transindividuais e indivisíveis. É que, segundo Cappelletti, os direitos difusos pertencem “a todos e a ninguém e não são atribuídos com exclusividade a nenhum sujeito”. Não são passiveis de apropriação por nenhuma pessoa. (ex: direito ao meio ambiente equilibrado). Já os direitos coletivos necessariamente têm titulares determinados, sendo esses direitos suscetíveis de apropriação por uma coletividade determinada, grupo ou classe de pessoas. Estes direitos têm como origem comum uma relação jurídica base de vários consumidores determináveis com um fornecedor. (ex: empresa de fornecimento de luz que deixa seus clientes sem energia por dois dias; é possível determinar todos os consumidores que tem vínculo com a empresa, mediante contrato de prestação de serviços de fornecimento de energia) A última espécie de direitos coletivos lato sensu são os Interesses ou direitos individuais homogêneos,

DIREITO DO CONSUMIDOR aqueles decorrentes de origem comum – artigo 81, parágrafo único, III do CDC. Para identificarmos direitos ou interesses individuais homogêneos, devemos estar diante de situações jurídicas individuais, subjetivamente distintas – com sujeitos diferentes –, mas objetivamente idênticas – com o mesmo objeto – e, por isso merecedoras, de tratamento jurídico uniforme. A origem dos danos é comum, mas os danos são individuais. Cada um pode sofrer um dano diferente do outro ainda que a situação que haja gerado o dano seja a mesma. Dessa forma, cada um pode buscar, individualmente, o Judiciário para ter ressarcido seu dano individual. Têm as seguintes características:

de interesses individuais homogêneos, a decisão proferida nessa ação só obrigará a todos os titulares do direito – ou seja, só fará coisa julgada erga omnes – se for favorável aos mesmos, ou seja, se o pedido for julgado procedente – artigo 103, II do CDC. Quadro Comparativo elaborado pelo autor Leonardo de Medeiros Garcia (ob. cit., p. 439):

a) titulares determinados ou determináveis b) divisibilidade dos direitos c) titulares ligados entre si por situação de fato ou de direito comum. O objeto pode ser dividido e os titulares perfeitamente identificados. O que o caracteriza é a origem comum do direito, decorrente de lesão gerada pela parte contrária. O que vai lhe dar o traço de coletivo é o manifesto conteúdo social do direito individual violado. Por serem situações jurídicas individuais, poderiam – e podem –, em tese, ser tratadas individualmente, com a propositura de várias ações individuais. Entretanto, se cada um propõe sua ação, separadamente, a sociedade corre o risco de ter várias decisões diferentes para o mesmo caso, uma vez que cada juiz é livre para julgar da forma que entender justa. A lei facilita o tratamento das situações viabilizando a reunião de todas elas em uma só ação –ação coletiva – para permitir ao titular do direito que foi lesado o acesso à ordem jurídica justa. A diferença com os direitos coletivos (stricto sensu) é que nesses, a relação jurídica é preexistente (ex: contrato de fornecimento de energia) enquanto nos individuais homogêneos, a relação jurídica entre os indivíduos nasce exatamente da lesão. (ex: incêndio em uma fábrica de eletrodomésticos que atinge 100 casas; o direito individual homogêneo de cada vítima nasce do próprio evento lesivo, o incêndio) Ex: Lesão sofrida por consumidores em virtude de defeito do produto. Cada pessoa determinada possui seu direito de reparação, sendo direitos individuais, mas que por uma origem comum (que leva a homogeneidade), podem ser tratados de forma coletiva. Por isso dizemos que os direitos individuais homogêneos: Não são essencialmente coletivos, como os difusos e coletivos strico sensu, mas “acidentalmente coletivos”. Contudo, se proposta uma ação coletiva para a tutela

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DIREITO DO CONSUMIDOR

MODALIDADE

DIVISIBILIDADE D E T E R M I N A Ç Ã O EXISTÊNCIA DE DO BEM DOS TITULARES RELAÇÃO JURÍDICA JURÍDICO

D. DIFUSOS

INDIVISÍVEL

INDETERMINADOS

NÃO (ligados somente por relação fática)

D.COLETIVOS

INDIVISÍVEL

DETERMINÁVEIS

SIM (ligados por uma relação jurídica base)

DETERMINADOS

IRRELEVANTE (basta que os direitos tenham origem comum) originamse do próprio dano sofrido)

D. INDIVIDUAIS DIVISÍVEL HOMOGÊNEOS

Devemos atentar, porém, para o que ensina Tânia Lis Nogueira: “um mesmo fato poderá gerar interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, o que ensejaria a tutela tanto pela via da ação coletiva como pela via da ação individual.” (A prova no direito do consumidor, 1 ed. Curitiba, Juruá, 1999, p. 130).

dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 2° (Vetado). § 3° (Vetado).

Portanto, tais direitos não são necessariamente excludentes entre si.

O artigo em questão trata dos legitimados para a propositura da ação civil pública em defesa dos consumidores. A legitimidade adequada, aqui tratada, diz respeito à relação que deverá existir entre aquele que pretende realizar a defesa e o direito coletivo defendido. (decorre das chamadas class actions americanas, ou seja, ações de classe. O Brasil, a primeira vista, adotou o sistema ope legis ou legal de verificação de legitimidade, tendo em vista que a lei já define previamente os legitimados para sua propositura. Entretanto, alguns autores defendem a tese de que o juiz deverá em cada caso verificar a pertinência temática da ação com os objetivos daquele legitimado especificamente. (controle ope judicis ou judicial)

Citamos o caso de uma empresa de consórcio que coloca cláusulas abusivas no contrato, vindo a causar prejuízo à determinado grupo que com ela contratou: tal fato pode gerar ação individual por parte de cada lesado; ação coletiva pelo grupo que encontra-se unido pelo vínculo jurídico com a empresa, bem como ação coletiva visando que tal cláusula seja extraída de todos os contratos futuros, gerando proteção dos direitos difusos. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser

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Como consequência do disposto no art. 82, CDC, jamais uma pessoa física poderá ser autora de uma ação coletiva. Para o STF e STJ, a legitimidade tratada no art. 82 é extraordinária, agindo os legitimados como substitutos processuais, ou seja, defendem em nome próprio, direito alheio. Trata-se de uma legitimidade concorrente e disjuntiva. Concorrente porque todas as pessoas presentes na norma possuem legitimidade para a propositura da ação coletiva. É disjuntiva porque cada legitimado pode, isoladamente, ajuizar ação coletiva, sem preferência ou prevalência de um sobre o outro. Caso queiram ajuizar ação em conjunto, o

DIREITO DO CONSUMIDOR litisconsórcio será facultativo. Na propositura de ação, há a possibilidade de litisconsórcio entre o Ministério Público da União e dos Estados/Distrito Federal. O art. 82 legitima à propositura da ação civil público os entes federativos (União, Estados, DF e Municípios), cada um, obviamente no âmbito de sua atribuição e competência. Propiciou o CDC, também, a legitimação à propositura das ações coletivos aos órgãos da Administração Pública, direita ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica. (Ex: Secretaria de Governo do Estado) “Ao legitimar o Poder Executivo e seus órgãos de proteção do consumidor (PROCONS) para provocar a tutela jurisdicional de proteção do consumidor, o Código impele a prestação pela Administração Pública de autêntica prestação positiva de defesa do consumidor. A legitimação para agir estabelecida por este artigo permite que qualquer dos entes mencionados atuem independente dos demais na interposição das ações coletivas” (Antônio Herman Benjamim, Comentários ao CDC, RT, 2 ed, p. 986) Por fim, conferiu às associações representativas de defesa dos direitos do consumidor tal direito, em virtude da pertinência temática entre seus atos constitutivos e às finalidades almejadas. O CDC, em diversas passagens, busca e incentiva a autoorganização dos consumidores para a defesa de seus interesses Pela própria relevância do processo coletivo, deverá ser evitada a extinção do processo por ilegitimidade ativa. Verificando a ilegitimidade, o magistrado deverá notificar o Ministério Público ou outro legitimado adequado para, querendo, assumir a titularidade da ação. Constata-se uma controvérsia verificada na doutrina e na jurisprudência pátrias acerca da legitimidade do Ministério Público para a defesa, via ação civil pública, de interesses individuais homogêneos relacionados a grupos de consumidores. De forma resumida, há entendimento que o MP não teria legitimidade para propor ação coletiva quando o direito em tela for individual homogêneo, apenas quando fosse difuso ou coletivo. Outros entendem que o MP teria tal legitimidade nos casos de direito individual homogêneo indisponível. Entretanto, prevalece o entendimento da legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, sejam eles disponíveis ou indisponíveis desde que esteja configurado interesse social relevante. O Ministério Público, como órgão vocacionado à tutela dos interesses coletivos, exerce papel fundamental

na proteção do consumidor. Tal controvérsia pode ser analisada mais a fundo mediante a exposição dos seguintes posicionamentos: a) a interpretação estrita do art. 129, III, da CF/1988 implica a legitimidade do órgão ministerial exclusivamente à interposição da ação civil pública com vistas à tutela de interesses difusos e coletivos, bem como determina a inconstitucionalidade da legislação que amplia aludida titularidade Os adeptos de tal entendimento, em suma, não admitem que o legislador infraconstitucional, à conta de pretensamente conferir ao art. 129, IX, da CF/1988, estenda as hipóteses de cabimento da ação civil pública à salvaguarda de direitos individuais homogêneos, quer disponíveis, quer indisponíveis, restringindo-as à proteção de direitos difusos e coletivos. b) a interpretação do art. 129, III, da CF/1988, conquanto estrita, não pode olvidar a finalidade institucional do Ministério Público, prevista no art. 127, caput, da CF/1988. Sendo assim, a par dos interesses difusos e coletivos, também os individuais homogêneos, desde que indisponíveis , podem ser tutelados via ação civil pública. c) a interpretação sistemática das disposições constantes da Carta Magna e das Leis n.º 7.347/1985 e 8.078/1990, destinada à harmonização do ordenamento jurídico pátrio, enseja a legitimidade do Ministério Público ao ajuizamento de ação pública para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos disponíveis, exige-se que seja flagrante e indiscutível, no caso concreto, a relevância, social (interesse social), determinante da tutela coletiva, de modo a inseri-los, em em última análise, na acepção de direitos difusos e coletivos. A maior parte da doutrina entende pelo acerto da última corrente, mais ajustada às necessidades sociais. Ora, as ações coletivas têm cunho social, compatíveis com a finalidade de proteção social outorgada pela CF/88 ao Ministério Público, não sendo cabíveis limitações de ordem formal em detrimento dos interesses sociais. Por isso mesmo, o processo coletivo tem princípios próprios, sendo o interesse social a questão principal, e não a disponibilidade ou divisibilidade do direito. Pela leitura do art. 81, III, do CDC (definição de direito individual homogêneo), não há referência à indisponibilidade do direito, e nem poderia, pois são raros os casos em que é possível vislumbrar direitos ou interesses indisponíveis oriundos da relação de consumo. Walter Nunes Silva Júnior nos ensina que “não importa se o direito é disponível, ou não. Basta que ele seja difuso, coletivo ou individual homogêneo. Não procede, penso, o entendimento, preservado por parte da doutrina, segundo o qual o Ministério

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DIREITO DO CONSUMIDOR Público não teria legitimidade para defender direitos individuais homogêneos disponíveis, uma vez que a Constituição, no art. 127, caput, restringiu a atuação do Ministério Público à defesa dos direitos ali especificados, sendo vedado ao legislador infraconstitucional ampliar as hipóteses.” Imperioso que se trate de tema relevante, havendo acentuada repercussão social, com nítido interesse da sociedade, em seu todo, quanto ao deslinde judicial a ser emprestado ao assunto. A respeito da legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, o Superior Tribunal de Justiça assim tem se posicionado: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante.Recurso especial conhecido e provido.” (RESP 0058682/95-MG, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, un., 3ª T., DJ de 16.12.96, p. 50864) Observação importante a se fazer é que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma instituição representativa da sociedade civil e possui expressa legitimidade para a propositura de ação civil pública. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da OAB, não há necessidade de comprovar a pertinência temática com suas finalidades, quando ingressa em juízo. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Deve tal artigo ser interpretado em consonância com o art. 6º, VI, CDC, que tem sua inteligência na efetiva prevenção e reparação dos danos sofridos pelo consumidor. Assim, todos os meios para a defesa do consumidor devem ser a ele propiciados. Visa propiciar ao consumidor a máxima efetividade na defesa de seus direitos, seja a título individual ou coletivo, sendo cabíveis quaisquer espécies de ação (sejam de conhecimento, cautelar ou de execução), inclusive os provimentos antecipatórios, como as liminares. Os provimentos antecipatórios acima citados, reclamam os requisitos genéricos de todos os provimentos cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, e são de extrema importância na defesa dos direitos do consumidor, evitando-se que lhe seja causado danos maiores, como por exemplo, obter uma liminar para evitar o corte de serviço público essencial enquanto se discute a regularização desta cobrança. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o

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cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. O art. 84 trata do tema da obtenção da tutela específica da obrigação, visando garantir o resultado prático do interesse em jogo, a obtenção do resultado concreto do interesse em disputa. Poderá o magistrado, em caso de descumprimento de determinação judicial, aplicar ao fornecedor inadimplente, independente de pedido do autor, multa diária, as chamada astreintes, de modo a compelir o fornecedor ao cumprimento da obrigação, sem prejuízo da condenação do mesmo em perdas e danos. A tutela específica da obrigação é a regra; a conversão em perdas e danos ocorrerá somente nos casos em que o autor por ela optar ou se já for impossível a obtenção do resultado prático da tutela específica. O §5º dá ao juiz uma função ativa no procedimento de execução, da mesma forma que o fez no processo de conhecimento, concedendo-lhe uma série de meios capazes de obter a tutela específica da obrigação em prol do consumidor. Art. 85. (Vetado). Art. 86. (Vetado). Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé,

DIREITO DO CONSUMIDOR a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Tencionando a facilitar o acesso à justiça, o legislador previu nas ações coletivas, em decorrência de sua importante função social, a isenção de todo tipo de despesa processual. Apenas em casos de litigância de má-fé, o autor arcará com custas, honorários e demais despesas processuais. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Já vimos que a responsabilidade dos fornecedores é, em regra, solidária, podendo o consumidor acionar aquele que melhor entender O art. 88 trata justamente do direito de regresso daquele fornecedor que arcou com a indenização ao consumidor por um fato do produto, contra os demais fornecedores que também eram solidariamente responsáveis. Conforme reza o artigo, o direito de regresso poderá ser exercido em processo autônomo ou nos mesmos autos, mas em qualquer caso é vedada a denunciação à lide, visando impedir a morosidade do feito. Portanto, a intenção do legislador foi a de imprimir celeridade processual, evitando-se a multiplicação de teses defensivas que pudessem identificar o fornecedor responsável. Art. 89. (Vetado) Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. Já dissemos que o processo coletivo constitui um microssistema jurídico, devendo ser interpretado de forma integrativa entre os mais diversos diplomas legais. Assim, o CPC e a Lei da Ação Civil Pública aplicam-se subsidiariamente ao CDC naquilo que for compatível, bem como nos pontos em que este for omisso. O inquérito civil, previsto na Lei de Ação Civil Pública, é procedimento de natureza administrativa e investigativa, no âmbito do Ministério Público, destinado a colher elementos necessários à eventual propositura de ações coletivas, aplicável, pois, na defesa dos interesses dos consumidores.

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DAS AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Cons Homogêneos Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) O art. 91 trata das ações coletivas para a defesa dos chamados direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum, dando a todos os legitimados do art. 82 a possibilidade de defenderem, em ação coletiva e como substitutos processuais, os consumidores individualmente lesados por uma mesma conduta do fornecedor, dando-lhe o caráter de homogeneidade. Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei. Não sendo o autor da ação, a lei consumerista obriga o Ministério Público a atuar nas ações coletivas como fiscal da lei (custos legis), resultando sua não atuação em nulidade absoluta do processo. Portanto, o M.P. é sujeito necessário das ações coletivas tratadas no CDC, seja como autor ou como custos legis. Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. O art. 93 estabelece a competência para ajuizamento da causa coletiva, tomando como parâmetro a extensão territorial dos danos. Em apertada síntese, se o dano tiver apenas extensão local será competente o juiz da comarca aonde ocorreu, em homenagem ao princípio do juiz natural; sendo de incidência regional ou atingir mais de um Estado, será competente o foro da justiça estadual da capital do Estado ou do Distrito Federal. Envolvendo interesse da União, suas autarquias e empresas públicas, na condição de autora ou ré, será da Justiça Federal.

SITUAÇÃO

JUÍZO COMPETENTE

Dano de âmbito local

Justiça Estadual Da Comarca

Dano de âmbito regional Dano de âmbito nacional (mais de um Estado)

Justiça Estadual na Capital do Estado Justiça Estadual na Capital do Estado ou DF

Dano em que Justiça Federal houver interesse da União As cláusulas de eleição de foro nos contratos de consumo que forem estabelecidas em prejuízo do acesso do consumidor à Justiça são consideradas abusivas, conforme disposto no art. 51, CDC. Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. O art. 94 prevê uma “ampla divulgação” da ação, a fim de permitir aos interessados habilitarem-se como litisconsortes; assim, embora não possa o consumidor individualmente propor ação coletiva, poderá nela habilitar-se, fazendo parte da lide e sofrendo suas “conseqüências”. Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. Nas ações coletivas, a sentença que julgar procedente o pedido, condenará o fornecedor pelos danos causados apenas de forma genérica, sem estabelecer a responsabilidade quanto a cada sujeito lesado, nem o valor cabível a cada um. Em tal sentença, reconhece-se apenas a ocorrência da lesão. Portanto, nesta fase de conhecimento, a sentença será ilíquida e não deverá indicar o prejuízo que cada vítima sofreu. Apenas na fase de liquidação da sentença, será possível mensurar o que é cabível a cada consumidor, que deverá fazer prova do dano sofrido. Art. 96. (Vetado). Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus

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DIREITO DO CONSUMIDOR sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Conforme dito, sendo a sentença nas ações coletivas de natureza genérica, é necessário um procedimento posterior para se determinar o quantum devido a cada lesado, ou seja, o procedimento de liquidação da sentença. Aqui não se discute mais matéria fática, já resolvida no processo de conhecimento. A liquidação e execução da sentença poderão, pois, ser feita individualmente, pelas vítimas ou seus sucessores (liquidação individual) ou de forma coletiva, pelos legitimados do art. 82. (liquidação coletiva). Entretanto, havendo a necessidade de se provar na liquidação a condição de titular daquele direito violado reconhecido na sentença, a legitimação das pessoas tratadas no art. 82 não é automática, mas apenas subsidiária, somente podendo se dar nas hipóteses do art. 100, CDC. Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) § 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Importante dizer que a execução coletiva apenas poderá ocorrer em relação àquelas vítimas que já tiverem suas indenizações liquidadas, uma vez que somente assim, saber-se-á o exato valor devido a cada um. Aqui, embora possa ser única a execução, os valores da condenação já foram anteriormente liquidados e determinados a parcela cabível a cada consumidor. Em caso de execução coletiva, o foro competente será o do local aonde foi a ação proposta e julgada procedente; no caso de execução individual, o foro será o mesmo da liquidação da sentença ou da ação condenatória, a critério da vítima. A legitimação comum para a execução coletiva tem por finalidade a garantia de efetividade dos direitos do consumidor lesado. Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo

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evento danoso, estas terão preferência no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas. Nos casos em que haja condenações por danos resultantes de um mesmo evento danoso, a lei dá preferência ao recebimento das indenizações individuais em face das indenizações coletivas. (aquelas destinadas aos fundos de proteção ao consumidor) É que em uma ação de natureza coletiva podem resultar créditos para consumidores individualmente lesados e também à própria coletividade, titular de direitos difusos. O art. 99 estabelece uma preferência de pagamento das indenizações individuais, ficando suspensa o recolhimento dos recursos ao fundo de proteção enquanto pendentes créditos individuais. Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985. O art. 100 deve ser analisado de forma conjunta com o art. 98; assim, na execução proferida em ações coletivas, para proteção dos direitos individuais homogêneos, os legitimados do art. 82 somente poderão realizar a liquidação e execução da sentença se, decorrido o prazo de um ano, não houver a habilitação dos interessados em número compatível com a gravidade do dano. Isto ocorre principalmente naqueles casos em que o crédito individual do consumidor é de valor tão pequeno que o consumidor não se interessa em executá-lo. Buscou o legislador a efetividade não só das ações coletivas, mas da própria execução destas, não deixando que o fornecedor responsável pela lesão fique impune diante da inércia dos consumidores lesados, sendo que o valor angariado na execução será revertido a um fundo de proteção do consumidor. Mais uma vez encontra-se presente o princípio da reparação efetiva dos danos sofridos, não sendo a ausência de interessados individualmente na execução, óbice para a efetiva reparação dos danos.

DAS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS

DIREITO DO CONSUMIDOR fornecedores.

Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Cons Serviços Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este. O art. 101, seguindo os ditames do art. 6º, VIII, CDC, quanto à facilitação da defesa de seus direitos, cria a comodidade ao consumidor de, querendo, optar pela propositura da ação em face de prejuízos sofridos pela ação dos fornecedores no próprio domicílio do réu, caso seja mais conveniente ao consumidor. Trata-se de mera faculdade cabível a este, embora a regra seja a propositura no domicílio do próprio autor/ consumidor.. A hipótese do inciso II é a de chamamento ao processo do segurador pelo fornecedor, o que aumenta as garantias ao consumidor, sendo-lhe benéfica. Diferese do instrumento não permitido da denunciação da lide, que busca excluir a responsabilidade do fornecedor acionado e dificulta a determinação da responsabilidade e, consequentemente, a reparação dos danos aos consumidores. Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal. O art. 102, sempre buscando a máxima proteção do consumidor, permite aos legitimados do art. 82, além de todas as ações já previstas, proporem demandas em face do Poder Público, visando obrigá-lo a exercerem o poder-dever de fiscalizar os

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Trata-se de ação visando prevenir e impedir danos aos consumidores com a eventual manutenção de produto inadequado no mercado de consumo. É dever da Administração Pública adotar providências positivas para a defesa dos direitos fundamentais do consumidor e os legitimados do art. 82 podem ajuizar ação visando compeli-la a realizar a conduta protetiva necessária. Aquela visão da atuação negativa (mero dever de omissão) do Estado frente aos direitos fundamentais ficara para trás. Possui ele agora papel ativo fundamental na proteção de determinados grupos, in casu, os consumidores.

DA COISA JULGADA

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Coisa Julgada Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Regulamenta o art. 103 a questão da coisa julgada em matéria das ações coletivas. Chama-se coisa julgada a decisão judicial de que já não caiba mais recurso. No caso de direitos difusos, a sentença procedente fará coisa julgada erga omnes, atingindo a esfera jurídica de toda a coletividade e não apenas aqueles que foram partes no processo. Fará também coisa julgada erga omnes, caso seja improcedente a sentença, salvo se o motivo da improcedência for a insuficiência de provas, caso em que, surgidas novas provas poderá a ação ser proposta novamente, já que, nesse caso, a sentença não fez coisa julgada material. É que sendo indeterminados os titulares dos direitos difusos, a sentença a todos atingirá.

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Nos direitos coletivos a situação é a mesma, com a única diferença de que a coisa julgada não será erga omnes e sim ultra partes, querendo dizer que não se estende a toda coletividade, de forma indeterminada, mas àquele grupo de pessoas que possuem um vínculo jurídico determinado. (já que nos direitos coletivos stricto sensu, há a determinação dos titulares) Nos direitos individuais homogêneos, aqueles decorrentes de origem comum, a sentença procedente, segundo a lei, terá efeito erga omnes, beneficiando a totalidade dos consumidores lesados, enquanto a sentença de improcedência alcançará somente aqueles que fizeram parte da lide, os litisconsortes, não atingindo os demais consumidores. A palavra erga omnes aqui, conforme bem observa Khouri: “foi utilizada de forma inadequada pelo legislador; não há como uma sentença que atinge pessoas determinadas ter um efeito para além desses consumidores. Há necessariamente um efeito coletivo; pode-se inclusive dizer ultra partes...” (ob. cit. p. 219) Observação: Entretanto, se cair na prova colocar o efeito como erga omnes, conforme descrito no texto legal. Assim, como regra geral, os efeitos da coisa julgada nos direitos difusos e nos individuais homogêneos são estabelecidos “erga omnes”, enquanto nos direitos coletivos, os efeitos são ultra-partes, abrangendo a categoria titular daqueles direitos. Portanto, dizemos que o CDC adotou a teoria da coisa julgada “secundum eventum litis”, ou seja, os efeitos da coisa julgada dependerão do resultado do processo, procedente ou improcedente. Importante observar que o § 1º preservou, para efeito de coisa julgada das ações coletivas, o direito individual dos consumidores, uma vez que estes podem individualmente buscar o Poder Judiciário visando a reparação de eventuais danos sofridos. Assim, independente de ação coletiva proposta e da improcedência da mesma, pode o consumidor buscar judicialmente seus interesses sem que isto implique em litispendência. (duplicidade de ações). Somente vincula os consumidores a procedência da ação coletiva, vez que, nesse caso, já terão atendidas suas expectativas. Em resumo: A ação coletiva jamais prejudicará o consumidor, vez que se procedente o beneficiará; se improcedente, dá o direito ao consumidor de intentar a demanda individualmente, vez que dita improcedência, seja por qual motivo for, não vincula o consumidor que não era parte na demanda.

DIREITO DO CONSUMIDOR Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Conforme vimos, as ações individuais podem existir paralelamente às coletivas, não induzindo litispendência (que exige mesmas partes, mesmo objeto e mesma causa de pedir). Podem ter tramitação separadas e até julgamento conflitantes. Portanto, o CDC admite a possibilidade de decisões distintas no caso de ações individuais e coletivas versando sobre o mesmo assunto, preservando a liberdade do consumidor de aderir ou não aos efeitos da sentença da ação coletiva. Entretanto, para que seja beneficiado pelo resultado da ação coletiva, o consumidor que tiver ajuizado ação individual deverá requerer a suspensão de sua ação, no prazo de 30 dias e aguardar o resultado da demanda coletiva ou simplesmente prosseguir com sua demanda individual, sob sua conta e risco. Tratase de uma opção dada ao consumidor seguir ou não em sua ação individual.

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DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR

DIREITO DO CONSUMIDOR

Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor. Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor; II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado; III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias; IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação; V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente; VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições; VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores; VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços; IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais; X - (Vetado). XI - (Vetado). XII - (Vetado) XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades. Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.

de fazer com que os órgãos de defesa do consumidor, públicos ou privados, trabalhem em sintonia a fim de dar ampla proteção a ele. O art. 105 prevê como integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, além dos órgãos públicos de defesa do consumidor, como Promotorias de Justiça, Defensoria Pública, PROCONs, agências reguladoras de serviços públicos, as entidades privadas de defesa do consumidor, como as associações destinadas a tal fim, movimento de donas de casa, dentre outras. O direito do consumidor, como direito constitucional fundamental que é, exige além da edição de normas protetivas, uma prestação positiva do Estado, fazendo valer seu poder de regulamentar, orientar, fiscalizar, através de seu poder de polícia, bem como o de aplicar sanções administrativas aos fornecedores infratores.

A política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor será coordenada pelo Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, que terá a função

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DA CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Da Convenção Coletiva de Consumo Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento. A convenção coletiva de consumo nada mais é do que “um meio de solução de conflitos coletivos em que fornecedores e consumidores, por intermédio de suas entidades representativas, estabelecem condições para certos elementos da relação de consumo, de modo a atuarem nos contratos individuais” (Daniel Roberto Flink, CDC Comentado, 6ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 864) Trata-se de ajuste entre particulares que visa definir determinadas condições relativas aos produtos e serviços, bem como compor conflito de interesses Notemos, porém, que é proibida em convenção coletiva, qualquer acordo que afaste a aplicação das normas estipuladas pelo CDC, por se tratar de norma de ordem pública e aplicação cogente. O acordo realizado na convenção coletiva somente obrigará aqueles que forem filiados às entidades representativas que a realizaram (efeito ultra partes), sendo que o desligamento posterior do fornecedor da entidade envolvida no acordo, não o desobriga ao seu cumprimento. (tempus regit actum; o ato é regido pelo tempo em que foi praticado) A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.

Questões de Fixação Concurso Ministério Público do Paraná Assinale a alternativa incorreta:

A) as ações coletivas em defesa de interesses difusos e coletivos induzem litispendência para as ações individuais; B) nas ações coletivas de defesa dos direitos dos consumidores a coisa julgada se opera erga omnes e secundam eventum litis; C)os Municípios têm legitimidade concorrente para a propositura de ação coletiva em defesa dos direitos dos consumidores D) patrocinar os direitos e interesses dos consumidores é também função institucional da Defensoria Pública; E) a liquidação e a execução da sentença proferida em ação coletiva poderão ser promovidas individual ou coletivamente. Concurso Juiz Substituto TJSC Em relação às ações coletivas previstas no Código do Consumidor, analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa que contem a resposta correta: Fazem coisa julgada “erga omnes” se o pedido for julgado procedente quanto a questões que envolvam interesses ou direitos difusos. Qualquer órgão da administração pública, mesmo que não dotado de personalidade jurídica, desde que tenha entre seus objetivos a defesa de interesses e direitos dos consumidores, possui legitimidade para propô-las. Nas ações coletivas para defesa de interesses c direitos coletivos, havendo procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. As ações coletivas propostas para defesa de interesses c direito coletivos não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada “erga omnes “ somente beneficiarão os consumi dores lesados se intentarem sua ação no prazo de 30 dias do trânsito cm julgado da ação coletiva. I e II estão corretas. III e IV estão corretas II e III estão corretas. d ) Todas estão incorretas.

Resposta e Comentários* Concurso Ministério Público do Paraná Comentario: A resposta errada é a letra A, uma vez que as ações coletivas, conforme dispõe o art. 104 do CDC, que envolvam interesses ou direitos difusos e coletivos não induzem litispendência para as ações individuais, já que estas podem existir paralelamente às coletivas. As demais assertivas estão corretas. Sobre os efeitos da coisa julgada foram comentados no art. 103, do CDC; sobre a legitimidade concorrente para a propositura de ação coletiva em defesa dos direitos dos consumidores já os vimos no art. 82 do CDC; O art. 5º. do CDC e art. 134, da CF dizem

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DIREITO DO CONSUMIDOR respeito a Defensoria Pública; e finalmente sobre liquidação e execução de sentença ver arts. 97 e 98 do CDC. Concurso Juiz Substituto TJSC Comentário: A resposta correta é a letra A, uma vez que as hipóteses I e II estão de acordo, respectivamente, com os arts. 103. inc. 1 e 82, inc. III do CDC. A hipótese III não está correta porque se refere às ações coletivas para a defesa de interesses e direitos coletivos, quando deveria referir-se à defesa de interesses individuais homogêneos. Já a alternativa IV não está correta porque os efeitos da coisa julgada erga omnes somente beneficiarão os autores das ações individuais, se for requerida a suspensão desta, no prazo de 30 dias da ciência do ajuizamento da ação coletiva (CDC. art. 104) *Questões extraídas do livro Direito do Consumidor, de Cláudia Mara Gruber.

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QUESTÕES DE FIXAÇÃO

DIREITO DO CONSUMIDOR

Questões de Fixação

Exame de Ordem Unificado 2.009/3 DATA DA PROVA: 17/01/2.010 Assinale a opção correta a respeito dos bancos de dados e cadastros de consumidores. A) O consumidor deverá ser informado verbalmente toda vez que ocorrer alteração de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, relativos a seu nome, desde que não a tenha solicitado. B) Somente poderão constar nos bancos de dados as informações negativas sobre consumidores relativas aos últimos dois anos. C) Os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades que prestam serviços de caráter privado. D) O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir imediata correção. Acerca das práticas comerciais dispostas no Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta. A) É lícito que o fabricante de produtos duráveis condicione o fornecimento de seus produtos à prestação de determinados serviços. B) O consumidor tem o direito de receber o dobro do que tenha pago em excesso, acrescido de juros e correção monetária, no caso de cobrança indevida, salvo hipótese de engano justificável. C) Considera-se publicidade abusiva a comunicação de caráter publicitário inteira mente falsa que induza a erro. D) O consumidor que receber produto em sua residência, mesmo sem solicitação, e não devolvêlo, deve efetuar o pagamento do respectivo preço.

Exame de Ordem Unificado Joana adquiriu um aparelho de telefone em loja de eletrodomésticos e, juntamente com o manual de instruções, foi-lhe entregue o termo de garantia do produto, que assegurava ao consumidor um ano de garantia, a contar da efetiva entrega do produto. Cerca de um ano e um mês após a data da compra, o aparelho de telefone apresentou comprovadamente um defeito de fabricação. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta acerca dos direitos do consumidor.

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A) A lei garante a Joana a possibilidade de reclamar de eventuais defeitos de fabricação a qualquer tempo, desde que devidamente comprovados. B) Após o prazo de um ano de garantia conferida pelo fornecedor, Joana não poderá alegar a existência de qualquer defeito de fabricação. C) Joana poderá reclamar eventuais defeitos de fabricação até o prazo de noventa dias após o final da garantia contratual conferida pelo fornecedor. D) O prazo para Joana reclamar dos vícios do produto é de apenas noventa dias, a partir da entrega efetiva do produto, independentemente de prazo de garantia. Com base no Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta acerca da responsabilidade na prestação de serviços. A) O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. B) O fornecedor de serviço responderá pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços ou decorrentes de informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos somente se comprovada a sua culpa. C) A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais deve ser apurada independentemente da verificação de culpa. D) O serviço é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

Exame de Ordem Unificado Assinale a opção que não está de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. A) É direito do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, o que inclui a especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço e a explicitação dos riscos relacionados a produtos e serviços. B) O consumidor tem direito à efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. C) É direito do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, incluindo-se a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente. D) O consumidor tem direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, mas não à revisão delas em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

DIREITO DO CONSUMIDOR Acerca da responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta. A) É permitida a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar. B) Caso o vício do produto ou do serviço não seja sanado no prazo legal, pode o consumidor exigir o abatimento proporcional do preço. C) No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, mesmo se identificado claramente o produtor. D) A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços o exime de responsabilidade.

Exame de Ordem Unificado No tocante às relações de consumo, é correto afirmar que A) a pessoa jurídica não sofre dano moral indenizável. B) é isento de responsabilidade o fornecedor que não tenha conhecimento dos vícios de qualidade por inadequação de produtos e serviços de consumo. C) a reparação do dano moral coletivo está prevista no Código de Defesa do Consumidor. D) a interpretação das cláusulas contratuais deve ocorrer de forma a não favorecer nem prejudicar o consumidor. Ao consumidor adquirente de produto de consumo durável ou não durável que apresente vício de qualidade ou quantidade que o torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, não sendo o vício sanado no prazo de 30 dias, assegura-se A) a substituição imediata do produto por outro de qualquer espécie, em perfeitas condições de uso. B) a imediata restituição do valor pago, atualizado monetariamente, não cabendo indenização. C) o abatimento de até 50% do valor pago, em razão do vício apresentado e do inconveniente causado pela aquisição de produto defeituoso. D) convencionar com o fornecedor um prazo maior que 30 dias para que o vício seja sanado.

Exame de Ordem Unificado No que se refere ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), assinale a opção correta.

de bens corpóreos, móveis ou imóveis, que sejam oferecidos pelos fornecedores para consumo pelos adquirentes. B) O conceito de serviço engloba qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. C) O conceito de consumidor restringe-se às pessoas físicas que adquirem produtos como destinatárias finais da comercialização de bens no mercado de consumo. D) O conceito de fornecedor envolve o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante, os quais responderão solidariamente sempre que ocorrer dano indenizável ao consumidor. Considerando-se a relação jurídica em face da proteção contratual ordenada pelo CDC, é correto afirmar que um consumidor que tenha comprado produto mediante pagamento em 10 prestações A) pode liquidar antecipadamente o débito em questão, total ou parcialmente, exigindo redução proporcional dos juros cobrados. B) deve ser imediatamente indenizado caso o produto apresente problemas, preferencialmente mediante abatimento do valor da indenização nas prestações vincendas. C) dispõe de até 7 dias para desistir da compra realizada, desde que ela tenha sido efetuada no estabelecimento comercial do fornecedor. D) pode escolher, no ato da compra, se a garantia do fornecedor contra defeitos aparentes ou ocultos que ocorram no produto adquirido será ou legal ou contratual.

TRF 2.ª Região – Juiz Substituto Assinale a opção correta quanto à disciplina jurídica do CDC. A) Segundo a doutrina finalista, a interpretação da expressão destinatário final deve ser restrita e somente o consumidor, parte mais vulnerável na relação contratual, merece especial tutela jurídica. B) Para a corrente maximalista, ou subjetiva, o consumidor apenas é o não profissional, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família. C) A jurisprudência do STJ superou a discussão acerca do alcance da expressão destinatário final e consolidou a teoria maximalista como aquela que indica a melhor interpretação do conceito de consumidor. D) A vulnerabilidade fática é aquela em que o comprador não possui conhecimentos específicos acerca do objeto que adquire e pode ser facilmente ludibriado no momento da contratação.

A) O conceito de produto é definido como o conjunto

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DIREITO DO CONSUMIDOR Assinale a opção correta no que concerne às disposições do CDC. A) O CDC veda expressamente a utilização do merchandising e do teaser, por afrontarem o princípio da identificação obrigatória da publicidade. B) Segundo a jurisprudência hodierna, para atender as disposições do CDC, além do código de barras e do preço nas prateleiras, os supermercados devem colocar o preço em cada produto à venda. C) O fabricante do produto é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos, sendo necessária a existência de contrato típico de trabalho, para o reconhecimento do vínculo de preposição. D) O fornecedor que veicule propaganda de notável pontualidade e eficiência de seus serviços de entrega assume os riscos da atividade, como o atraso aéreo. E) Se o fornecedor de certo produto recusar cumprimento à oferta, ao consumidor é dado aceitar outro produto e rescindir o contrato, sendo-lhe vedado exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta.

DPE/PI – Defensor Público A respeito dos direitos do consumidor, julgue os itens que se seguem. I – O fato de um fornecedor não ter agido com dolo não afasta a sua responsabilidade. II – O cirurgião plástico responde objetivamente pelos danos causados a seu paciente. III – A individualização da responsabilidade do fornecedor pela colocação do produto no mercado pode afastar a responsabilidade do comerciante. IV – De acordo com entendimento do STJ, o fortuito interno afasta a responsabilidade do fornecedor. V – A colocação de produto mais seguro no mercado não acarreta a presunção de que os mais antigos sejam defeituosos. Estão certos apenas os itens: A) I, II e IV. B) I, III e IV. C) I, III e V. D) II, III e V. E) II, IV e V. Acerca das práticas abusivas nas relações de consumo, julgue os itens subsequentes. I – A cobrança do consumidor, em seu local de trabalho, configura prática abusiva. II – O orçamento deve ser prévio e escrito, sob pena de se configurar prática abusiva. III – Se o pagamento não for efetuado de pronto, via de regra pode haver recusa de venda de bens ao consumidor. IV – Se o fornecedor repassar informação de que o consumidor formulou queixa no PROCON, incide em

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sanção administrativa. V – A prescrição da dívida não impede que os serviços de proteção ao crédito forneçam informação com vistas a evitar novo acesso do consumidor ao crédito. Estão certos apenas os itens: A) I, II e IV. B) I, III e V. C) I, IV e V. D) II, III e IV. E) II, III e V.

TRF 1ª Região – Juiz Substituto No que concerne à relação jurídica de consumo, assinale a opção correta. A) Há relação de consumo quando uma montadora de automóveis adquire peças para montar um veículo. B) Para que seja equiparado a consumidor, um grupo de pessoas deve ser determinável. C) As pessoas atingidas por um acidente aéreo, ainda que não sejam passageiros, são equiparadas aos consumidores. D) Segundo o entendimento do STF, nas operações de natureza securitária, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor. E) Toda venda de produto implica a presta ção de serviço, bem como toda prestação de serviço implica a venda de produto.

TRF 5.ª Região – Juiz Substituto Considerando o CDC, assinale a opção correta. A) A habitualidade insere-se tanto no conceito de fornecedor de serviços quanto no de produtos, para fins de incidência do CDC. B) A relação jurídica locatícia é regida pelo CDC no que não contrariar a lei específica. Dessa forma, as cláusulas consideradas iníquas e abusivas constantes do contrato de locação podem ser revistas com base na legislação consumerista. C) O pagamento de contribuição de melhoria, por estar adstrito à realização de obra pública, insere-se no âmbito das relações de consumo. D) O produto recebido gratuitamente, como brinde, em decorrência da celebração de contrato de consumo, não é abrangido pelo CDC. E) A abertura de conta poupança, por caracterizarse como operação tipicamente bancária, não está abrangida pela legislação consumerista.

DIREITO DO CONSUMIDOR

MPE/RN Com relação à proteção do consumidor, assinale a opção correta com base na Lei n.º 8.078/1990. A) Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, com exceção dos entes despersonalizados, que desenvolva atividades de comercialização de produtos. B) Pessoa jurídica não pode ser considerada consumidor. C) Coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo equipara-se a consumidor. D) Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, independentemente de remuneração, com exceção da atividade de natureza securitária, salvo se for decorrente de relação de caráter trabalhista. E) Bem imaterial não pode ser considerado produto.

produtos e serviços ao mercado, exigindo-se ainda que o ofertado seja adquirido ou utilizado apenas por sujeitos que se qualifiquem como destinatários finais. B) A pessoa jurídica que contrai o dever de preparar e fornecer refeições a seus empregados será considerada fornecedora segundo o CDC, em decorrência do proveito indireto que obtém dessa atividade, conjugado com a condição de tomador final daqueles que receberem o produto. C) Se o prestador do serviço ou produto oferecido mediante remuneração atua sem fins lucrativos, não poderá ser qualificado como fornecedor, porquanto não realiza essa atividade como empresário. D) Os órgãos públicos que forneçam produto ou prestem serviço ao mercado de consumo também poderão ser qualificados como fornecedores, excluindo-se os casos em que sejam remunerados por espécie tributária específica, tal como taxa pela coleta ou tratamento de esgoto sanitário. E) Não será fornecedor aquele que oferece produto ou serviço ao mercado de forma gratuita ao destinatário final, uma vez que essa prestação é realizada sem direito à contraprestação.

PGE/AL Assinale a opção correta quanto à disciplina de proteção ao consumidor. A) Em regra, a nulidade de uma cláusula contratual abusiva anula o contrato, haja vista que quebra a boa-fé exigida nas relações de consumo. B) É anulável a cláusula que obriga o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo do contrato, após a sua celebração, haja vista que pode implicar ônus excessivo à parte mais fraca da relação. C) A cláusula que retira do consumidor a opção do reembolso das quantias já pagas somente não será declarada nula se devidamente justificada e destacada no contrato. D) Ainda que o CDC tenha como um de seus fins a proteção da parte considerada mais fraca na relação de consumo, restou assegurada alguma margem de autonomia ao consumidor —, desde que demostrado que possui certo grau de instrução —, como no caso da renúncia ao direito de indenização por benfeitorias, desde que necessárias. E) O CDC, ao tratar das cláusulas abusivas, optou pelo sistema aberto.

MPE/RO – Promotor de Justiça Substituto Quanto à identificação das partes que compõem a relação de consumo, assinale a opção correta. A) Serão considerados fornecedores as pessoas físicas ou jurídicas que participem do oferecimento de

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RESPOSTAS E COMENTÁRIOS

DIREITO DO CONSUMIDOR

Resposta e Comentário

Exame de Ordem Unificado 2.009/3 DATA DA PROVA: 17/01/2.010 Resposta a ser marcada: Letra D Comentário: A letra a) está incorreta porque a informação ao consumidor, nesses casos, deve ser feita por escrito. A letra b) não está certa, uma vez que o prazo é de cinco e não dois anos. A letra c) está errada, já que os bancos de dados, sejam públicos ou privados, são considerados entidade de caráter público. Resposta a ser marcada: Letra B Comentário: A letra a) está incorreta porque é vedado ao fornecedor a chamada venda casada, ou seja, condicionar o fornecimento de um produto ou serviço á aquisição de outros. A letra c) não está certa, uma vez que a definição nela constante é de propaganda enganosa e não de propaganda abusiva. A letra d) está errada, já que, se o consumidor receber produto em sua residência, mesmo sem solicitação, tal produto será considerado amostra grátis, não cabendo qualquer ônus ao mesmo.

Exame de Ordem Unificado Resposta a ser marcada: Letra C Comentário: A letra a) está incorreta porque existem prazos, de acordo cm a lei consumerista, para que o consumidor faça sua reclamação, não podendo as relações jurídicas perdurarem por tempo indeterminado. A letra b) não está certa, uma vez que a garantia contratual é meramente acessória à garantia legal. Mesmo que esgotada a garantia contratual, o cnsumidor tem a garantia legal, pelo prazo médio de vida útil do produto. A letra d) está errada, porque além da garantia contratual, pelo prazo de um ano, Joana contava com a garantia legal. Resposta a ser marcada Letra A Comentário: A letra b) está incorreta porque a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço é objetiva. A letra c) não está certa, uma vez que a responsabilidade do profissional liberal é exceção á regra geral da responsabilidade objetiva, sendo apurada mediante verificação de culpa. A letra d) está errada, uma vez que a adoção de novas técnicas não torna o produto anterior defeituoso.

Exame de Ordem Unificado Resposta a ser marcada: Letra D Comentário: Resposta correta Letra D, uma vez que é direito do consumidor a revisão das cláusulas contratuais que, por fato superveniente, tenha trazido ônus excessivo a ele. A letra a) reflete os princípios da informação, transparência e boa- fé objetiva que devem existir nas relações consumeristas. a letra b) é consequência do princípio da reparação integral, não cabendo qualquer limitação prévia ao direito do consumidor. A letra c) está de acordo com a letra do CDC, mormente artigos 6.... Resposta a ser marcada: Letra B Comentário: A letra a) está incorreta porque é considerada abusiva tal cláusula. A letra c) não está certa, uma vez que em tais casos, a responsabilidade do comerciante é subsidiária, somente sendo responsabilizado em caso de não identificação do fornecedor. A letra d) está errada, já que citada ignorância não exime o fornecedor, sendo seu dever colocar no mercado apenas produtos adequados e sem vícios.

Exame de Ordem Unificado Resposta a ser marcada: Letra C Comentário: A letra a) está incorreta porque é plenamente possível que a pessoa jurídica sofra dano moral e, como tal, deve ser indenizada. A letra b) não está certa, uma vez que o desconhecimento dos vícios não é causa eximente da responsabilidade do fornecedor. A letra d) está errada, já que a interpretação das cláusulas contratuais deve ser feita de forma a favorecer o consumidor. Resposta a ser marcada: Letra D Comentário: A letra a) está incorreta porque a substituição deve se dar por produto da mesma espécie. A letra b) não está certa, uma vez que mesmo sendo restituído o valor pago é cabível indenização, acaso tenha havido outros danos ao consumidor. A letra c) está errada, já que o abatimento deve ser proporcional ao vício.

Exame de Ordem Unificado Resposta a ser marcada: Letra B Comentário: A letra a) está incorreta porque os bens incorpóreos também enquadram-se no conceito de produto. A letra c) não está certa, uma vez que as pessoas jurídicas também podem ser consumidoras, caso adquiram o produto ou serviço como destina-

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DIREITO DO CONSUMIDOR tárias finais. A letra d) está errada, já que a responsabilidade do comerciante, nos casos de acidente de consumo, é subsidiária e não solidária. Resposta a ser marcada: Letra A Comentário: A letra b) está incorreta porque o fornecedor dispõe do prazo de trinta dias para sanar o vício, dispondo o consumidor, caso isto não ocorra, das opções constantes no art. A letra c) não está certa, uma vez que o prazo de reflexão de sete dias é para as compras efetuadas fora do estabelecimento comercial. A letra d) está errada, já que a garantia contratual é sempre acessória á legal; esta existe em qualquer produto, aquela é faculdade do comerciante.

TRF 2.ª Região – Juiz Substituto Resposta a ser marcada: Letra A Comentário: A letra d) está errada, já que diz respeito á vulnerabilidade técnica e não á vulnerabilidade fática. A opção b) está incorreta, uma vez que para a corrente maximalista, qualquer um que adquira produtos no mercado de consumo é considerado consumidor, inclusive o profissional. E a opção c) está incorreta, uma vez que o CDC adotou a teoria finalista para conceituar o consumidor, sendo que o STJ, em determinadas decisões, adotou a teoria finalista mitigada, analisando a vulnerabilidade em cada caso e permitindo que aqueles que adquirem produtos para fins comerciais possam ser considerados consumidores em certas situações, frente á sua vulnerabilidade ante o fornecedor. Resposta a ser marcada: Letra D Comentário: A resposta correta é a letra d, uma vez que qualquer oferta, desde que suficientemente precisa, vincula o fornecedor . A letra a) está incorreta porque tais técnicas, merchandising e teaser são permitidas pelo CDC.A letra b) não está certa, uma vez que conforme entendimento do STJ não é necessária a colocação individualizada de preço em cada produto. A letra c) está errada, já que o fabricante é solidariamente responsável por ato de seus prepostos independentemente de contrato de trabalho. Por fim, a assertiva e) não está certa, porque o cumprimento forçado da obrigação é direito do consumidor (art.

DPE/PI – Defensor Público Comentário: Resposta a ser marcada Letra C, estando corretas as assertivas I, III e V . A opção II está errada, uma vez que a responsabilidade do profissional liberal pelo fato do serviço é subjetiva. Também a assertiva IV está incorreta porque apenas o fortuito externo, de acordo com entendimento do

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STJ, pode afastar a responsabilidade do fornecedor. O fortuito interno, por ocorrer durante o processo de produção faz parte do risco da atividade, sendo de responsabilidade do fornecedor os danos causados nesse período. Resposta a ser marcada: Letra D Comentário: Estão erradas os itens I e V. O CDC, em seu art. 42, proíbe a cobrança que submeta o devedor ao ridículo ou que seja feita mediante constrangimento ou ameaça; a simples cobrança no local de trabalho, desde que não exponha o consumidor e seja feita de forma razoável, não é considerada prática abusiva. A prescrição da dívida, conforme § 5º do art. 43, impede que os serviços de proteção ao crédito forneçam informações dos consumidores com vista a evitar novo acesso ao crédito por parte dos mesmos. Os demais itens estão corretos; de fato, o orçamento deve ser prévio e escrito; via de regra, o pagamento pelo consumidor deve ser efetuado de pronto, podendo o fornecedor se recusar a vender o produto, uma vez que ele não é obrigado a entregar qualquer bem sem receber por ele; quanto ao item IV é vedado ao fornecedor repassar qualquer informação depreciativa ao consumidor pelo exercício, por parte deste, de seus direitos.

TRF 1ª Região – Juiz Substituto Comentário: Resposta a ser marcada Letra C, já que no caso de fato do produto é equiparado á figura do consumidor toda e qualquer vítima do evento, ainda que não tenha contratado diretamente com o fornecedor. A letra a) está incorreta porque nesse caso, a montadora de automóveis adquire produtos para sua atividade comercial e não como destinatária final do bem, não podendo ser considerada consumidora. A letra b) não está certa, uma vez que ainda que indeterminável o grupo de pessoas, como ocorre nos casos de direitos difusos, pode ele ser considerado como consumidor para fins de proteção do CDC. A letra d) está errada, já que segundo o STF aplica-se o CDC ás relações securitárias, visto que presentes todos os elementos necessários á configuração da relação de consumo. A assertiva e) está errada, vez que em diversos casos existe prestação de serviço sem que haja venda de qualquer produto. (contratação do serviço de um advogado, conserto de eletrodoméstico sem troca de peças...)

TRF 5.ª Região – Juiz Substituto Comentário: Resposta a ser marcada Letra A, visto que para ser considerado fornecedor, seja de produtos ou serviços, devem concorrer simultaneamente

DIREITO DO CONSUMIDOR a habitualidade e o lucro; A letra b) não está certa, uma vez que a relação locatícia foge à proteção do CDC; A opção c) está errada já que pelo Código Tributário Nacional, a contribuição de melhoria é o tributo que tem como foco a cobrança em virtude da valorização imobiliária sobrevinda da realização de uma obra pública. Como tributo que é não insere-se no âmbito do CDC, tendo em vista que não há aqui a figura do consumidor e sim de contribuinte. (Estado prestando serviços próprios, uti universis ou indivisível: pagamento por tributo); A assertiva d) está incorreta porque os produtos recebidos gratuitamente são tidos como amostras grátis, sendo, ainda assim, o consumidor protegido contra qualquer vício ou defeito neles existentes. A opção e) não está correta, uma vez que as operações bancárias, seja ela qual for, estão abrangidas pela proteção do CDC.

fornecedores naqueles casos em que atuem visando o lucro, na prestação de serviços "uti singuli" . A letra a) está incorreta porque apenas o oferecimento de produtos e serviços, mediante remuneração, trará o conceito de fornecedor. A opção b) não está certa, uma vez que no caso citado, a empresa não atua mediante remuneração.Tal atividade nada tem a ver com sua atividade finalística, sua atividade comercial principal. A letra c) está errada, já que o que é exigido pelo CDC para caracterização do fornecedor é a remuneração é não ção é não o lucro propriamente A letra e) está incorreta porque no caso de fornecimento de produtos, ainda que de forma gratuita, poderá haver a figura do fornecedor. (ex: fornecimento ao consumidor de uma amostra grátis de um produto viciado ou defeituoso).

MPE/RN Resposta a ser marcada: Letra C Comentário: Todas as outras assertivas já foram analisadas em questões anteriores.Apenas reforçando: entes despersonalizados podem atuar na ordem econômica como fornecedor; pessoa jurídica pode ser considerada consumidora, quando adquire bens para sua atividade meio ou indireta; atividade securitária enquadra-se no conceito de serviço; relação trabalhista não é considerada serviço para fins do CDC; bens materiais ou imateriais são considerados produtos.

PGE/AL Resposta a ser marcada: Letra E Comentário: visto que a enumeração das cláusulas abusivas é apenas exemplificativa e não taxativa, fechada . A letra a) está incorreta porque pela regra da preservação dos contratos, a nulidade de uma cláusula não implica a nulidade das demais; A letra b) não está certa, uma vez que se tal cláusula é benéfica ao fornecedor não há que se falar em nulidade; A letra c) está errada, porque a opção pelo reembolso das quantias já pagas é sempre um direito do consumidor; A assertiva d) está incorreta porque não pode o consumidor renunciar aos direitos a ele concedidos pelo CDC, por se tratar de norma de ordem pública.

MPE/RO – Promotor de Justiça Substituto Comentário: Resposta a ser marcada Letra D, já que os órgãos públicos somente serão consideradas

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BIBLIOGRAFIA

DIREITO DO CONSUMIDOR

Bibliografia Carlos Alberto Bittar, As modalidades de contratos de adesão e seu regime jurídico, Ver. Inf. Legis 106/161; jun 1990) Cláudia Lima Marques: (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª Ed., p. 252, Ed. Revista dos Tribunais) Cláudia Mara Gruber, Direito do Consumidor, Volume V, Ed. Juruá, 2005 (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do projeto, 9ª Ed.. Ed. Forense Universitária, p. 374. Fábio Ulhoa Coeloho, Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Saraiva. arts. 28 a 45) Daniel Roberto Flink, CDC Comentado, 6ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999 Leonardo de Medeiros Garcia, Direito do Consumidor, 7ª edição, Ed. Impetus/2011 Marcelo Gomes Sodré; Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, São Paulo: Editora dos Tribunais. 2007) Min. Carlos Alberto Menezes Direito (STJ, REsp. 225.858/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 13/08/2001) Paulo Roque A. Khouri, Direito do Consumidor, 4ª Edição, Ed. Atlas 2009 Pedro Lenza: (TEORIA GERAL DA ACÃO CIVIL PÚBLICA.2.ed. São Paulo, RT, 2005, p.72) Tânia Lis Nogueira: “ (A prova no direito do consumidor, 1 ed. Curitiba, Juruá, 1999, p. 130) Vidal Serrano Nunes Júnior e Yolanda Alves Vidal Serrano: (CDC Interpretado, Ed. Saraiva, p. 15)

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