Apuntes de Derecho Natural

UNIVERSIDAD POPULAR AUTÓNOMA DEL ESTADO DE PUEBLA

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA

D E RE C H O N A T U RA L TEXTOS PREGUNTAS Y ACTIVIDADES

MTRA. A. ALEJANDRA GARCÍA TÉLLEZ

ÍNDICE

TEMAS Tema 1.

El Derecho Natural.

Tema 2.

El Discurrir del Derecho Natural.

Tema 3.

La Moral y el Derecho.

Tema 4.

Los Derecho Naturales.

Tema 5.

La doctrina de la Iglesia Católica en relación a los Derechos Humanos.

Tema 6.

Los Derechos Humanos Naturales en la Actualidad.

~~~~ S U A D~~~

LICENCIATURA EN DERECHO SISTEMA ABIERTO Y A DISTANCIA DERECHO NATURAL TEXTOS Mtra. A. Alejandra García Téllez

“Yo no entiendo como alguien razonable pueda negarse hoy a adoptar, como base de la civilización moderna, los principios fundamentales de la conducta humana del derecho natural, tal como los estableció Tomás de Aquino”.

Jerome Frank, Juez estadounidense

“Si las reglas han de ser obedecidas voluntariamente, deben tener un contenido mínimo de derecho natural.

H. L. A. Hart, filósofo inglés del derecho.

Tema 1: El Derecho Natural 1.1. DEFINICIÓN NOMINAL DE DERECHO. En base al uso primitivo de las palabras latinas ius y directum, se puede crear la definición nominal de derecho como: “el orden social justo”, en otras palabras, los orígenes de dichos vocablos nos hacen pensar en rectitud, una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de conductas de rectitud.

Desde el punto de vista vulgar, la palabra derecho tiene diversas acepciones: 1.-lo contrario a izquierdo.

2.- sinónimo de directo, sin rodeos, de modo inmediato.

3.- recto, o sea lo opuesto a lo torcido.

El significado de Derecho en el ámbito moral, se dice recto o derecho es el acto que no se aparta del fin natural de la voluntad.

Derecho como facultad o poder, es aquella que es inherente al sujeto para reclamar aquello que es suyo.

Respecto de la utilización del vocablo Derecho como ley, cabe mencionar que en el lenguaje popular las leyes se denominan con poca frecuencia como derecho, más bien se habla de leyes de un país, por ejemplo, o simplemente de la ley o de las leyes, que de derecho, así que es más frecuente oír hablar a las gentes de “leyes fiscales” que derecho fiscal.

1.1.1. DEFINICIÓN ELEMENTAL DE DERECHO. Cuando hablamos de derecho hacemos referencia a un orden, esto es, una disposición determinada de las personas en sociedad y la conducta social.

Así pues, el derecho exige la regla o medida de ese orden, es decir, la ley. El derecho sin embargo, no se

confunde con la ley, que es solo su norma o regla ordenadora. El derecho supone necesariamente relaciones sociales.

1.2. CONCEPTO DE DERECHO NATURAL. El derecho natural (physikón dikaion) designa aquel sector del orden jurídico constituido por normas, derechos y relaciones cuyo origen y fundamento es la naturaleza del hombre.

Otro concepto de derecho natural, es aquél que nos dice que es el que está basado en la razón y es válido para todos los individuos en todos los pueblos. Intrínsecamente justo, válido e inmutable. Se trata de un conjunto de principios ideales intrínsecamente válidos derivados de unos valores que tienen validez objetiva según los cuales debe ser fabricado el Derecho humano o positivo.

El derecho natural también es entendido como aquel que está compuesto por el conjunto de principios de carácter moral o axiológico que sirven de principios o base a las instituciones de todas las naciones y de su derecho positivo.

Atendiendo a lo que señaló el filósofo griego Aristóteles: “En el derecho político una parte es natural, y la otra es legal. Es natural lo que, en todas partes, tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres; es legal todo lo que, en un principio, puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto”. En otras palabras, el derecho político equivale al derecho de una polis, civitas o ciudad- Estado, y el derecho de una sociedad perfecta, de una comunidad políticamente independiente y soberana, es, en parte, de origen natural, y en parte, de origen humano.

De lo anterior, se desprende que el derecho natural del que habla Aristóteles no es, pues, un derecho abstracto, un

ideal o cosa similar. Es justicia sí, pero justicia materializada, es decir, derecho.

El derecho natural es inherente al ser humano, y comenzó a existir cuando lo hizo la humanidad1. El sentido común nos dice que hay cosas que podemos hacer y otras que no podemos lograr, que hay cosas cuya realización favorece nuestro desarrollo y otras que, en caso de hacerlas, implicarán un bloqueo para ese desarrollo, con un elevado costo humano que deberemos pagar tarde o temprano. La idea del derecho natural (en otras palabras, el descubrimiento consciente por parte de los seres humanos de este derecho emanado de su propia naturaleza) tiene raíces muy antiguas, que llegan por lo menos hasta la antigua Grecia.

En cierto sentido, recurre al derecho natural cualquier persona que alega una justicia que va más allá de la mera legalidad. Esto ocurría antes de los antiguos pensadores griegos, y ocurre hoy en personas que no conocen la expresión “derecho natural” o algún equivalente de la misma, pero que conocen (aunque sea un tanto confusamente) este concepto, que saben que tienen derechos y obligaciones por el solo hecho de ser seres humanos, anteriormente a cualquier decisión de un Estado.

En conclusión, diríamos que el derecho natural, es “a El sentido histórico, la sensibilidad a la historicidad esencial del ser humano, es una conquista de la postmodernidad. El aspecto negativo de este avance es que a nuestros contemporáneos les cuesta trabajo aceptar la existencia de una naturaleza humana permanente, lo que le parece una negación de la historicidad humana, en lugar de captar a ésta como parte de esa naturaleza humana permanente. No se dan cuenta de que los dos enfoques pueden ser integrados en una unidad superior. Uno de los problemas principales creados por esta incapacidad es una incomprensión de la naturaleza del derecho natural, que no es contrario a la historicidad, sino que debe ser aplicado de acuerdo con ella, es decir, con las cambiantes circunstancias de tiempo y lugar.

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justo”, es decir, ni justo ni injusto; basta con que no esté reñido con la razón.

1.3. LA DUALIDAD EN EL DERECHO: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO. La observación antes citada de Aristóteles nos indica en primer lugar, que los distintos componentes –normas, derechos, relaciones- de cada ordenamiento jurídico no tienen el mismo origen.

Hay una parte que debe su origen a la convención humana; es un producto cultural, obra del hombre. Y hay otra parte que tiene su origen en la naturaleza; no es obra del hombre, sino de un orden dado al hombre y a la sociedad.

Al conjunto de los componentes del derecho puesto por el hombre se le denomina derecho positivo; y el conjunto de los componentes del derecho que tienen su origen en la naturaleza se le conoce como derecho natural.

En otras palabras al derecho positivo contraponer el llamado derecho natural.

se

suele

Pongamos un ejemplo: Quien deja a otro el uso de su automóvil por cierto tiempo, puede hacerlo, según su elección mediante un pago o renta, o bien un simple préstamo de carácter gratuito. Si lo convenido fue un préstamo (gratuito) es evidente que por el préstamo no se puede exigir cantidad alguna por el uso del vehículo, ya que no tiene derecho a ello, puesto que pudo no prestar el bien y convenir un alquiler o pago de renta en cambio; pero una vez establecido que no alquilaba el coche, sino que lo prestaba gratuitamente, exigir una cantidad de dinero no sería ejercer un derecho, sino un abuso. ¿Se entiende?.

La razón es evidente, lo pactado era dejar el uso gratuito del automóvil, luego entonces el exigir un pago sería atentar

a la naturaleza misma del contrato. En todo contrato, pacto o convención “una parte es de origen natural y otra proviene ex condictio”.

Cosa semejante podemos advertir en los derechos de los que el hombre es sujeto, así que cualquiera que sea la naturaleza de estos derechos, una cosa aparece reconocida por doquier: tales derechos tienen origen y fundamento en el hombre mismo, son esenciales, inherentes a él y de la dignidad de la persona.

Así pues afirmaremos que estos derechos se reconocen, no se crean, por los ordenamientos positivos; y que su desconocimiento es una injusticia; situación que nos indica que en las normas que los reconocen, garantizan y regulan, algo hay al menos de natural, es decir, inherente al humano.

1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO NATURAL. Atendiendo al jurista de corriente positivista Hans Kelsen, las características del derecho natural son las siguientes: a) Proviene de la naturaleza, de Dios o de la Razón, no es producido por el hombre. b) Tiene como “razón de validez específica un principio objetivo o relativamente objetivo”. c) Comprende normas tan evidentes como reglas de la lógica, que no necesitan para realizarse de la coacción. d) El deber ser del derecho natural es siempre “justo”, permanente y universal. e) Sus normas tienen validez absoluta. f) El derecho natural no es otra cosa que la moral social.

Preguntas y Actividades 1) ¿Haga su propia definición de lo que entiende por derecho natural?.

2) Piense en una situación vital que por alguna razón le parezca especialmente interesante (crisis familiar, problema de trabajo, problema local, tendencia económica, conflicto de creencias, etc.) y piense en su posible relación con el derecho natural.

3) ¿Qué le impresionó de los textos citados y porqué?.

4)Busque 3 textos legales que le parezcan relacionados con el derecho natural. ¿Cuál es esa relación?.

5) Mencione 3 cuestiones jurídicas que en su opinión no estén relacionadas con el derecho natural.

6) Busque algunas otras exposiciones sobre el derecho natural, y compárelas con las de las anteriores.

Tema 2. El Discurrir del Derecho Natural Para nuestros propósitos necesitamos remontarnos a la Antigua Grecia. Aún cuando en Grecia no se utilizaba el término “derecho natural” en el sentido que actualmente se usa, podemos encontrar que sus pensadores ya concebían ideas que en la actualidad giran en torno de esa noción.

2.1. HERÁCLITO. Para pensadores como Heráclito el cosmos en un perpetuo fluir, un continuo movimiento. Pero este continuo cambio no es una sucesión sin ley y sin medida, determinada por el acaso; responde a una armonía, está dominado por una razón ordenadora que permanece inmutable en medio del flujo incesante. Esta ley o razón es un lógos divino común a todas las cosas, en un principio ordenador inteligente, que está también en la base del derecho humano: porque todas las leyes humanas se alimentan de la única ley divina, la cual manda tanto cuanto quiere, y basta a todo y es superior a todo.

Cabe mencionar que para autores como Rommen, Heráclito solamente “entrevió” la idea de una ley natural, que corresponde a la razón del hombre en cuanto partícipe del logos eterno, pero todavía no vio el derecho natural.

2.2. SOFISTAS. El célebre filósofo griego Sófocles, en su antigua Antífona, señala que: “porque las leyes (de Creón) no las promulgó Zeuz. Tampoco la Justicia que tiene su trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han impuesto tales a los hombres. No podía yo pensar que tu normas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer… son eternas y nadie sabe cuándo comenzaron a vivir. ¿Iba yo a pisotear esas leyes

venerables, impuestas por los Dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera el que fuera?. Ésta famosa página y la más citada, es sin duda, la que plantea el dilema de todos los tiempos; que hacer ante el mandato de la autoridad que contraviene la ley divina, manifestada en los dictados de la propia conciencia. Y lo resuelve en el sentido que la conciencia universal ha captado como el único recto: hay que obedecer la ley divina antes que la humana.

Con los sofistas aparece ya con claridad la distinción entre el nómos y phycis, entre la ley positiva y la naturaleza, aunque todavía disten de ofrecer una teoría de derecho natural mínimamente construida.

Una primera idea que encontramos con cierta frecuencia entre los sofistas es la distinción entre lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por la ley. Por justo se entiende aquí lo que conforme a, lo ajustado a, una y otra, o dicho de otro modo, la justicia es el orden conforme a una y otra; todo ello acompañado por una concepción poco depurada de la justicia, de acuerdo con el mediocre pensamiento moral de los sofistas. En esta corriente, los términos de la citada división aparecen contrapuestos; los usan sobre todo para poner de relieve que el orden establecido por las leyes de la Ciudad no se ajustan al orden establecido por la naturaleza.

Esta contraposición va unida a la idea de que el hombre debiera actuar conforme a la naturaleza; el nomos (Ciudad), que es artificial, debe ceder ante la Phycis o naturaleza.

2.3. ARISTÓTELES Y PLATÓN. Aristóteles, el llamado padre del derecho natural, se le deben las bases del verdadero conocimiento de esta parte del derecho. A partir de este filósofo griego, el pensamiento humano contará con las categorías científicas para un conocimiento depurado del derecho natural. A él se debe

además, la mejor filosofía del derecho, pues señaló que mas allá de lo aparente, de lo físico, los seres tienen una estructura y una entidad radicales y fundamentales que son inteligibles, aunque no experimentables, son captadas por nuestra inteligencia ciertamente a través de datos que nos dan los sentidos, pero sobrepasándolos, pues éstos son incapaces de comprender los aspectos mas profundos del ser, aquello que, por estar más allá de lo físico, lo llamamos metafísico.

El descubrimiento de la realidad metafísica de los seres, es el mérito principal de Aristóteles. El derecho natural y la justicia son, en su raíz, una cuestión metafísica. Lo empírico puede ser, en todo caso, un condicionamiento objetivo para el derecho positivo, pero de ningún modo para el derecho natural o justicia. La justicia natural de una ley se medirá por la naturaleza del bien común –fin – de la sociedad, por su justeza o adecuación a la naturaleza del hombre, por la proporción que establece entre los hombres y las cosas.

Platón, por otro lado, había escindido el mundo empírico del mundo de las ideas. Con ello, buna parte de la realidad metafísica era entendida como un ejemplar fuera del ser, en el mundo de las ideas o arquetipos. Por lo que para este pensador, hay una justicia ideal, pero el derecho (la ley o nómos) ideal aún para él carecería de sentido, pues lo arquetípico del derecho es la justicia ideal, siendo el derecho (la ley) lo real existente.

Así pues la sociedad surge como un efecto natural de las necesidades humanas, para cuya satisfacción se requiere la división del trabajo. DE manera que el contenido del derecho que la rige no es arbitrario, sino que esta determinado en sus lineamientos generales por el derecho natural que se funda en la naturaleza racional del hombre. Por lo que Platón genera la posibilidad de un derecho aparente, cuando éste sirve exclusivamente a los intereses de un grupo o partido, y no al bien común de los ciudadanos, señalando que: “no hay

leyes verdaderas sino aquellas que tienden al bien universal del Estado”.

2.4. LOS ESTOICOS.Esta Escuela fue fundada por Zenón de Citio, continuador de la escuela cínica de Antístenes. En el pensamiento de esta filosofía aparece el concepto de una razón universal que rige y gobierna todo el universo y que se identifica con la divinidad. Esta razón es la ley universal tanto para los seres racionales como para los irracionales. Para los hombres significa la medida de lo justo e injusto. De ella se desprenden las potencias que actúan como instintos en los animales y como razón en los hombres.

La razón humana es, en consecuencia, una parte de la razón universal, y necesita ser desarrollada por la educación y por el conocimiento del hombre de sí mismo. Por ello la ley universal y eterna se identifica con el derecho natural, pues afirman que todo hombre debe vivir conforme a su naturaleza racional, que es un “efluvio” de la razón universal, y actuar conscientemente como miembro del universo, como miembro del mundo espiritual, con ánimo pacífico.

Los estoicos se interesaron por la moral, pero por esta vía hicieron aportaciones a la teoría del derecho natural, al elaborar por primera vez en la historia del pensamiento una teoría de la ley natural, que, aún teniendo puntos poco desarrollados y un tanto confusos, puede considerarse bastante completa y ha perdurado, a través de su posterior depuración y aclaración hasta nuestros días.

Los puntos que aportaron los estoicos son: a) Identificación de la ley natural con los dictámenes de la recta razón humana; y b) El enlace de la ley natural con la razón divina, con el logos divino que ordena y gobierna al mundo.

2.5. JURISTAS ROMANOS. La filosofía griega influyó mucho en el Derecho Romano.

Muchas de las afirmaciones jurídicas generales de los jurisconsultos romanos fueron tomadas de los griegos, o debidas a su influencia; sobre todo, de la filosofía estoica.

Precursores de los estoicos en Roma fueron Séneca, Marco Aurelio y Cicerón.

Cicerón, importante jurista romano, reconoció la existencia de una ley eterna, inmutable, permanente, “santa y celestial”, de la que emanan todas las demás leyes. De esta ley deriva, por una parte, la ley que rige a la naturaleza irracional, y, por la otra, la ley moral y jurídica que ordena lo bueno y lo justo, y prohíbe lo malo y lo injusto.

Esta ley moral y jurídica existe tanto en el espíritu divino como en la razón humana; pero su conocimiento se dificulta a los hombres por las pasiones de éstos. A todos los que la naturaleza ha dotado de razón, también los ha dotado de la recta ratio, y, por lo tanto, de la ley natural.

Las leyes humanas justas derivan del derecho natural, y puesto que en el pensamiento de Cicerón naturaleza y Dios se identifican, la lex naturalis se confunde con la lex aeterna.

En Cicerón también encontramos el deber de contribuir al bien general, del que no se debe excluir a los extranjeros, para que no se rompa el lazo común al género humano que los dioses crearon. Partiendo de la idea de Aristóteles de que el hombre es un ser político por naturaleza, y pasando por la familia, tribu, ciudad- Estado, como formas de vida comunitaria, llega la sociedad humana, que es el inmenso anillo que envuelve a toda la humanidad.

Cicerón plantea, asimismo, una serie de cuestiones que a lo largo de la historia del iusnaturalismo surgen constantemente, porque son temas fundamentales de derecho. Plantea lo siguiente:

a) Lo justo y lo injusto no son, en su raíz y fundamento, producto de las convecciones humanas; es la naturaleza la que distingue lo uno y lo otro. b) Los principios de la ley natural son universales, ello es debido a que son innatos, pues están impresos en el alma. c) De acuerdo con la intima phylosophia, según la cual discernimos lo bueno y lo malo, hay que hablar, en relación a las leyes positivas, de las leyes justas e injustas, de leyes honestas y de leyes inmortales. Sólo la buena ley, la que está de acuerdo con la naturaleza, es propiamente ley; la demás no merecen este nombre, porque son íntimamente ley; las demás no merecen este nombre, porque íntimamente falsas.

Sin embargo, para otro famoso jurisconsulto romano, Ulpiano, el derecho natural también proviene de la naturaleza, desde luego, y es aquel que ésta ha enseñado a todos los animales, no solamente a los racionales sino también a los irracionales. De modo que Ulpiano entiende por naturaleza no sólo lo racional del hombre sino la física de todos los animales en general.

Especialmente a través de la obra compiladora de Justiniano han llegado hasta nosotros, bien fragmentariamente y con interpolaciones, es bien difícil de interpretar.

En conjunto, las obras de los juristas romanos tienen gran interés para nosotros, por cuanto nos muestran el derecho natural prácticamente vivo dentro de un ordenamiento jurídico vigente.

Los juristas romanos, hacían una distinción entre ius civile y ius naturale la encontramos también en el jurista Paulo. Es de destacar un punto: el derecho natural, por fundarse en la naturaleza de las cosas, es siempre justo y bueno; el derecho positivo, en cambio, se basa en la utilidad y por eso es variable.

2.6. LA PATRÍSTICA. El cristianismo marca la división más profunda en la historia del pensamiento. El cristianismo aportó tres cosas fundamentales. Por una parte, el concepto de persona, inexistente en la filosofía de la época anterior, siendo como es punto clave para comprender el derecho natural.

Por otra parte, presentó una noción mucho más exacta de Dios, de sus relaciones con el hombre y con el universo creado, así como del orden universal y, de modo específico, del orden moral.

San Agustín conocido como el Padre de la Iglesia en que aparece una doctrina sobre la ley natural relativamente completa. Las referencias de los Padres de la Iglesia y de los escritores eclesiásticos de los primeros Siglos acerca de la ley natural se convirtió, en lugar común del pensamiento cristiano.

La Patristica se ocupó de temas teológicos y morales, todos ellos en relación con la fe cristiana. En ese contexto (el moral) en el que aparecen las alusiones a la ley natural.

En San Agustín, el pensamiento gira en todo él en torno a Dios. Dios es el centro vivo de su pensamiento, al que todo se refiere y del que todo recibe sentido. De ahí que la doctrina agustiniana sobre la ley natural tenga su principio en Dios, ya que Dios es para San Agustín, el principio de todas las cosas en tres aspectos: es fuente del ser de las cosas al crearlas; es fuente de la verdad de las cosas, porque son copia de las ideas divinas concebidas por el Verbo; es fuente del conocimiento de las cosas por nosotros, pues las conocemos por la iluminación que el Verbo irradia en nuestra mente. La idea divina de la que es copia de la ley natural es la ley eterna.

Habla igualmente de tres órdenes jurídicos: el de la lex aeterna, que es un orden ordenador; el de la lex naturalis

que es un orden ordenado en relación con la ley anterior, y un orden ordenador en relación con la lex termporalis o humana.

En relación a la ley eterna, dice San Agustín, que es lo que es justo para que todas las cosas estén perfectamente ordenadas. La Ley natural, es una grabación de la ley eterna en la conciencia de los hombres, que puede ser perturbada por las malas pasiones, pero no borrada totalmente de ésta.

Y la ley temporal, es la que aun cuando sea justa, sin embargo, se puede modificar justamente de acuerdo con las circunstancias de todos los tiempos. Las diversas leyes temporales se deben conformar con esta ley, a pesar de las diversas modificaciones que sufren según las exigencias del gobierno de los pueblos, pero la ley humana, que sólo tiene como fin este gobierno, permite y deja impunes muchos actos que la Providencia Divina castiga; mas no por eso se deben reprobar sus determinaciones a menos que sean injustas.

En el pensamiento de Santo Tomás de Aquino (Escolástica), en cambio, encontramos cuatro clases de leyes: la lex aeterna, la lex naturalis, lex humana y lex divina.

La Ley eterna, según este filosofo, tiene su asiento en la Razón de Dios, es idéntica a la sabiduría divina que rige toda acción y todo movimiento. Esta misma sabiduría dirige la Voluntad de Dios, de donde resulta imposible una contradicción entre la razón y la voluntad divinas.

La Ley natural, es una participación del ser racional en la ley eterna que le permite conocer lo bueno y lo malo, pero esta participación sólo revela al hombre los fines y bienes a los que sus inclinaciones naturales están dirigidas. Hay tres grupos de estas inclinaciones naturales: la de la propia conservación, que es común en todos los seres; la de la unión sexual, que es común al hombre y todos los animales, y la inclinación al bien, específicamente del hombre,

correspondiente a su naturaleza racional. Por lo que para Santo Tomás la ley natural no es un sistema de normas concretas, sino que tiene como fuente material la misma naturaleza humana en cuanto ésta aspira a determinados fines, y de éstos se desprenden las nomás concretas de actuar.

Las leyes humanas, son disposiciones particulares de la razón práctica. Esta razón llega a obtener soluciones mas concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como de principios generales e indemostrables (dogmas).

Una ley humana contraria al bien relativo del hombre puede ser obedecida para evitar un escándalo u otro mal mayor, pero no así una ley contraria al bien absoluto o divino, como sería la de los tiranos que obligan a la idolatría o a cualquier cosa contraria a la ley divina.

Por último la ley divina, es la revelada por Dios en las Sagradas Escrituras, y se divide en ley antigua (Antiguo Testamento) y ley nueva (Nuevo Testamento).

Santo Tomas, da una definición de ley en general diciendo que: es la ordenación de la razón, para el bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.

2.7. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL. Comenzaremos por el Renacimiento, es decir, por el comienzo de la Modernidad. La división tradicional en Edad Antigua, Edad Media y Edad Moderna es un artificio de ciertos historiadores, y no debiéramos aceptarla como una verdad comprobada. Comoquiera que sea, se va dibujando una época histórica con una clara identidad propia, aunque con límites que a veces son difíciles de precisar, que es justamente la Edad Moderna. Esta identidad tiene gran interés desde el punto de vista de la historia del derecho y, más específicamente, por lo que se refiere al Derecho Natural.

Existe una corriente a la que se conoce como la Escuela Clásica del Derecho Natural entre quienes destaca el nombre de Grocio (Hugo Grotius, pensador holandés, 1583-1645), que no es, como pudiera pensarse, la de mayor profundidad y más rancio abolengo, sino que, como veremos más adelante, representa una decadencia que le ha dado un mal nombre al derecho natural. Esto sin dejar de reconocer la gran obra de Grocio y de otros pensadores, que (entre otras cosas) conservaron tanto de la rica herencia anterior.

Cuando los autores contemporáneos hablan de éste es en esta escuela moderna en lo que piensan. Con frecuencia ignoran de plano que este concepto tiene raíces más antiguas; estas personas juzgan a esta noción tan importante desde un punto de vista tan miope como firme.

Muchos se niegan hasta a considerar la validez del derecho natural, al que consideran una reliquia del pasado que no tiene interés para nosotros. Lo que quieren decir generalmente es que se oponen al racionalismo de aquella Escuela “Clásica”. Estos ataques no se pueden enderezar con justicia a autores como Francisco de Vitoria (teólogo y filósofo dominico español, 1483-1546) y Francisco Suárez (teólogo y filósofo jesuita español, 1548-1617). Herederos de la gran tradición escolástica, estos y otros pensadores afines desarrollaron una concepción del derecho natural mucho más profunda y flexible que la de la escuela racionalista. No negamos, al decir esto, insistimos, los méritos de juristas como Grocio en otros aspectos, más secundarios. En el aspecto más fundamental, empero, esta escuela representaba desviaciones de la verdadera concepción del derecho natural que tendrían, con el tiempo, muy graves consecuencias.

Podemos concentrarnos en el contraste entre la posición de estos autores (y su herencia escolástica) y el racionalismo (la filosofía característica de la modernidad). Este racionalismo aparece en la filosofía moderna con René Descartes (15961650), quien ha sido llamado con justicia “el Padre de la

Filosofía Moderna”. Como se recordará, este fue un gran matemático, fundador de la Geometría Analítica, y se puede decir que su concepción de la filosofía es una que se realiza conforme a un modelo matemático. En las matemáticas la experiencia no cuenta. Los diagramas que aparecen en los textos de geometría, por ejemplo, ilustran, pero no demuestran. Todas las operaciones esenciales se realizan solamente en la mente del matemático, y se refieren a aspectos muy abstractos, enrarecidos, del pensamiento humano.

Cuando más adelante Kant rechace terminantemente la posibilidad de una intuición intelectual en el ser humano, será esta concepción cartesiana la que tenga en mente. Lo que Kant quería decir es que no podía aceptar que el ser humano conociera a las cosas como si fuera su creador, como el matemático conoce los objetos con los que trabaja. Kant tuvo que lidiar con el problema del enfrentamiento entre empirismo y racionalismo, y las deficiencias de ambos. Emmanuel Kant, recogió y desarrollo las ideas de Rosseau sobre el derecho natural. Señalando que la idea de libertad es fundamental para el concepto de derecho, diciendo que el derecho es el conjunto de condiciones por medio de las cales el arbitro de uno puede concordar con el del otro, según una ley general de libertad.

Este aspecto de la situación es muy interesante. El nominalismo (cuyo principal representante fue William of Ockham, 1300-1350) sostenía que no tenemos conocimiento intelectual natural de las cosas; en otras palabras, no sabemos lo que realmente son. Esta corriente cimbró al mundo intelectual occidental; un estremecimiento excelentemente retratado por Umberto Eco en su novela El Nombre de la Rosa. Creemos que lo que hizo Descartes fue irse al otro extremo; horrorizado ante el abismo de ignorancia e incertidumbre abierto por el nominalismo, se aferró a la certidumbre, a la certeza, de tal manera que recayó en el racionalismo platónico (una respuesta similar a un desafío parecido, casi dos mil años antes). Desde esta perspectiva, no hay que olvidar los méritos de ese racionalismo, en su

defensa de la razón y de la verdad. Lo malo es que su extremismo acabó, en ambos casos, por provocar otro extremismo de signo contrario. Esto mismo sucedió, como tendremos ocasión de comentar, en el campo de la filosofía del derecho.

2.8. EL POSITIVISMO. La fecunda posterior aplicación práctica del racionalismo matematicista se reduciría, en gran parte, asimismo, a un aspecto más bien pobre (aunque indispensable) de la vida humana: el puramente cuantitativo, material. Por muy esencial que sea este aspecto, es muy simple en comparación con la inmensa riqueza de lo propiamente humano.

Tratemos de entender lo que significaría este racionalismo en el campo jurídico. Desde hace muchos millares de años los seres humanos se enfrentan entre sí en conflictos de muy diversa intensidad. Algunos de estos conflictos son designados como guerras, y son tan opuestos a la paz como difíciles de evitar por medios pacíficos. Para cuando llegan al uso abierto de las armas, el conflicto está demasiado avanzado para que se lo resuelva por medio de discusiones menos violentas. Existen otros enfrentamientos, por el contrario, que las sociedades en general consideran susceptibles de ser evitados por medios más pacíficos, y esas mismas sociedades insisten en que esas soluciones menos violentas deben ser aplicadas. Presidir esos acuerdos es una de las funciones esenciales de la autoridad. Claro está que al principio se procedía al tanteo, inventando en cada caso los “instrumentos jurídicos” con los que se trabajaba. Poco a poco, empero, se fue creando una cultural del derecho, que incluía conceptos (delito, contrato, acción, por ejemplo), habilidades, instituciones. Observando la vida social se caía en la cuenta de que múltiples actos caían dentro de un concepto común, presentaban características afines y problemáticas similares. Se encontró que había la conveniencia social de tutelar ciertos derechos y desalentar ciertos tipos de conducta, y métodos apropiados para hacerlo.

Con el tiempo se fue desarrollando y afinando un enorme cuerpo de doctrina sobre estos puntos que, sin ser un dogma, si ofrecía inapreciables orientaciones al jurista. Ya no había que volver a inventar el derecho a cada paso.

La concepción racionalista procede de manera muy diferente. En lugar de observar conductas e inferir conceptos, supone que podemos captar de un golpe cada una de esas realidades, que hay identidad perfecta entre realidades y conceptos. La facultad de nuestra mente de intuir, de captar de una manera inmediata, tiene un alcance fundamental, pero muy limitado. Para el racionalismo, por el contrario, prácticamente todo puede ser intuido, y el conocimiento de lo que escapa a esa intuición apenas si vale la pena de ser discutido. Por lo que se refiere a nuestro campo, esto significa que se aprueba un concepto jurídico por su valor intrínseco, no por su relación con la realidad, y si de hecho parece que esa relación no existe, tanto peor para la realidad. Esta es una de las grandes tentaciones del derecho: aprobar leyes porque son muy hermosas y perfectas en el papel, aunque no puedan, por alguna razón, ser aplicadas. Una buena legislación toma en cuenta si hay la voluntad política de aplicarla, el personal calificado para hacerlo, los recursos técnicos y económicos necesarios. Entre los fines del derecho están la equidad y la seguridad jurídica. Si una ley no se aplica, se aplica sólo de manera selectiva, no se cumple con esos fines. Aprobar y mantener en existencia leyes que no son aplicadas total o parcialmente, es asegurar que no todos seremos “iguales ante la ley”.

Cuando se trata de producir una legislación dada, la actitud racionalista se opone a toda idea de negociación. Ésta es, sin embargo, esencial para que las leyes reflejen la voluntad popular, lo que a su vez es indispensable para que las leyes aprobadas sean cumplidas. No es posible tener un funcionario detrás de cada ciudadano para que éste sepa lo que tiene que hacer, y se sienta obligado a cumplirlo. Es necesario que haya una comunicación muy estrecha entre gobernantes y

gobernados (mucho más estrecha de lo que es habitual, por cierto). Los gobernantes deben estar muy conscientes de que la autoridad es esencialmente servicio, de que su fin es el desarrollo de los subordinados. Esto implica una cooperación por parte de ellos, y no una imposición de normas que les son ajenas. Si el pueblo siente como propio su sistema legal, cumplirá espontáneamente con él la mayoría de las veces, y en los casos excepcionales en que eso no ocurra, podrá funcionar el método coactivo.

Si, por el contrario, lo ve como algo ajeno y hasta hostil (que es lo que sucede actualmente), lo violará siempre que crea poder evadir la vigilancia de las autoridades, y la eficacia del método coactivo (básicamente marginal) se verá desbordada. La voluntad popular, por otra parte, no es algo monolítico, ni fácil de interpretar. Hay que dejar que todos hablen, escucharlos y, finalmente, producir leyes aceptables para todos. Esto no significa que hagan felices a todos.

Muchos, sin duda, esperarían más. El derecho no puede ser perfecto, cubrirlo todo. Es, más bien, un sistema mínimo de obligaciones y derechos, necesario para que pueda haber una convivencia pacífica. Esto supone, asimismo, un acuerdo mínimo. No por serlo es fácil de conseguir. Para lograr tales acuerdos se requiere voluntad y habilidades de negociación.

Muchos abogados (que saben muy poco del proceso legislativo, a no ser en su aspecto más formal) reaccionan con horror, empero, ante la sola idea de que la legislación sea un producto de negociación. Esto se debe, precisamente, a una actitud racionalista (aparte de que en nuestro medio la palabra negociación sugiere política sucia, corrompida, lo que desde luego es una posibilidad, pero no algo inherente a la naturaleza misma de la negociación). En lugar de ver en el sistema legal un acuerdo mínimo que es un medio eficaz para avanzar hacia un ideal, lo confunden con el ideal mismo. La creación y aplicación de las leyes encierra empero, inevitablemente, negociaciones.

Gran parte de las aplicaciones de ese sistema son realizadas sin llegar a los

tribunales, en contratos y acuerdos privados, y en decisiones de autoridades administrativas. Pocas veces se piensa en esto al evaluar el sistema legal de nuestro país, aunque debiera ser una de nuestras preocupaciones centrales en este punto.

Tales aplicaciones involucran habitualmente muchas negociaciones. Inclusive en los casos que si llegan a los tribunales se pueden dar esas negociaciones. Y cuando las actividades legislativas son llevadas a cabo con éxito, también las incluyen. Lo malo es que, demasiado a menudo, las negociaciones dejan fuera a gran parte de la población.

Estas personas, naturalmente, no se apropian su sistema legal, lo ven como algo ajeno y hostil. Y no les interesa acatarlo. Involucrar a la población entera en la legislación y en la aplicación de las leyes hará el proceso mucho más complejo, pero eso será porque reflejará mejor la complejidad de la vida social.

Consideremos algunos ejemplos de leyes racionalistas.

Hace años un funcionario estatal defendió las leyes antirreligiosas de nuestro país alegando que eran “tan buenas que no necesitaban ser aplicadas”. La verdad es que si se hubiera tratado de aplicar esas leyes eso hubiera podido llevar a otra guerra civil. Los efectos del distanciamiento entre esas leyes y la realidad siguen enturbiando nuestra vida nacional, lo que no impide a muchos anticlericales racionalistas considerar aquellos años como una Edad Dorada. Otro ejemplo de este distanciamiento lo tenemos en la rectoría estatal en el campo económico y la protección de los trabajadores: la dependencia de México hacia Estados Unidos ha estado creciendo de manera ininterrumpida desde el inicio del sistema priístas, y la condición de la parte más desprotegida de la población ha empeorado continuamente desde finales de los 60´ s, pero para no pocos izquierdistas (entre ellos Cuauhtémoc Cárdenas), esos sagrados valores del nacionalismo revolucionario estaban asegurados mientras se mantuviera el modelo del intervencionismo gubernamental en la economía en las leyes y en los discursos. La elevación al

rango constitucional de una definición del salario mínimo y del derecho a la vivienda fue una burla a la miseria de millones de mexicanos.

Algún tiempo antes de las elecciones federales del 2000 fue aprobada una reforma constitucional para dar los mexicanos que se encuentran en el extranjero la oportunidad de votar.

Antes esas personas no podían ejercer este derecho, que supuestamente tienen todos los ciudadanos mexicanos; aun con la enmienda, sin embargo, y por falta de una ley reglamentaria, no pudieron ejercerlo en las elecciones del 2000. Este es un ejemplo muy claro de la falta de voluntad política de cumplir con lo que supuestamente ordena una ley.

Se le da gran publicidad a una iniciativa, pero las personas que la impulsan no tienen en realidad el deseo de aplicarla.

Algo similar sucedió durante mucho tiempo en Estados Unidos con el voto de los negros, y parece ser que esta anomalía no ha sido erradicada del todo. Las elecciones presidenciales en ese país en el 2000 revelaron que no se ponen allí todos los medios oportunos para garantizar el ejercicio del voto. Lo que finalmente hizo la Corte Suprema de ese país fue decidir formalistamente, dando la preferencia a una ley sobre otras, y atropellando de hecho el derecho al voto de muchos ciudadanos. Quedó claro que esto ha sucedido muchas veces, sólo que en esta ocasión las anomalías pudieron afectar el resultado de la elección, algo que no ha pasado en otras ocasiones.

Como se puede ver, para que el derecho cumpla con su vocación de instrumento de mejoramiento social no basta con que un texto que parece bueno sea convertido en ley. En muchas ocasiones se requiere para ello aprobar o modificar otras leyes. En general, se requiere la existencia de personal calificado, instalaciones, equipo, documentos, peritajes, pruebas. La carencia de estas condiciones nulifica de hecho, total o parcialmente, una serie de leyes, produciendo una situación que en ocasiones es un verdadero escándalo. Al aprobar una ley se debe contar con esos medios, o con los

recursos para producirlos.

A veces se enfrenta dramáticamente la necesidad evidente de tutelar ciertos derechos con la no menos obvia carencia de los medios para hacerlo.

Superar este enfrentamiento requiere una transformación de la sociedad entera. La falta de esta transformación hace que en ocasiones la sociedad en cuestión incurra en una hipocresía masiva, o en una contradicción entre diversos sectores de la comunidad. Se tiene tan poco en cuenta la necesidad de estos requisitos prácticos para que una ley sea verdaderamente aplicable que hasta cuando se ha llamado ya la atención de muchos estudiantes de derecho a esta problemática, siguen sin ver su importancia. Esto se debe en gran parte a un sistema político que, por una parte, minimiza y deforma al poder judicial, convirtiendo en políticas las decisiones que debieran ser jurídicas, en tanto que por el otro lado permite resolver los problemas resultantes por medios antijurídicos, es decir, mediante la corrupción. Como parte de la misma problemática tenemos una Constitución que es, en gran parte, más un documento político y un conjunto de declaraciones de buenos propósitos que la base de un sistema específicamente legal.

Actualmente se da una gigantesca contradicción de este tipo entre el reconocimiento mundial de ciertos derechos humanos fundamentales y la falta de la evolución cultural adecuada en muchos lugares del mundo. Piénsese, por ejemplo, en lo que sucede a menudo con los derechos de las mujeres y de los menores de edad. Esto nos indica, entre otras cosas, las limitaciones del derecho. Quisiéramos que éste protegiera ciertos valores, pero no siempre puede hacerlo. La capacidad del derecho para realizar sus funciones está en función de las fuerzas e instituciones que la sociedad ha generado, lo cual significa que en ocasiones carece (al menos en esa etapa histórica) de la capacidad para realizar ciertas cosas, que sin embargo tal vez puedan ser logradas por la sociedad a través de otros medios.

La falta de estos recursos hace que el sistema legal esté a

veces desequilibrado a favor de ciertos sectores sociales: los que tienen más dinero, influencias, relaciones, conocimientos, o todos los que, por algún motivo, constituyen un sector privilegiado de la sociedad (se dice que en algunos países del Oriente Medio, por ejemplo, un no musulmán no tiene ninguna posibilidad de vencer a un musulmán en un juicio, por muy absurdas que sean las pretensiones de éste). Las leyes que favorecen a los otros sectores sociales no existen, o son letra muerta por algún motivo. Para millones de personas la consecuencia es clara: el derecho es chueco, injusto, instrumento de intereses egoístas. Tratan de mantenerse lo más alejados posible de él, y, llegado el caso en que esto no se pueda lograr, de utilizar esa corrupción del sistema a su favor.

Para muchos abogados, en cambio, no tiene sentido hablar de un derecho injusto, e insisten en que la ley es la ley, algo sagrado que no se puede poner en duda. Esto es tanto más curioso cuanto que ellos mismos tuercen a menudo la aplicación de la ley. Nunca estará de más el insistir en que el abogado debe ser en primer lugar un servidor de la justicia.

Puesto que el derecho es un instrumento necesario en este mundo de la consecución de la justicia, debe también servir al derecho positivo, pero en la medida en que es una encarnación de la justicia. Esto no quiere decir que se pueda ignorar sin más a las leyes que consideramos injustas, lo que podría poner en peligro muchos valores, y muchos derechos.

Pero existen leyes injustas, y aplicaciones injustas de otras leyes, y los abogados tienen que oponerse con todas sus fuerzas a esta situación. Esto puede involucrar, según los casos, la renuncia a puestos públicos y negocios privados, la acción política para influir sobre la legislación, sobre la procuración de justicia, sobre el funcionamiento de los tribunales.

A proceder de acuerdo con los requerimientos de la naturaleza humana, con la prudencia y flexibilidad necesarias (ya que la naturaleza humana es algo complejo y dinámico,

no recetas ya hechas, aplicables de manera mecánica) se lo designa en la filosofía de Santo Tomás, Vitoria y Suárez con la palabra racional. No debemos desorientarnos: este término no significa exactamente lo que entendemos por él en la actualidad. Lo que estos autores querían decir con racional era que el ser humano no es un animal irracional movido por puros instintos, sino un ser que tiene un componente que trasciende lo puramente material y orgánico, que le permite pensar, tener sentimientos y decidir libremente. Pero la naturaleza humana es más compleja de lo que parece a primera vista. Estos autores saben muy bien que el ser humano no es solo ni completamente racional; tiene pasiones, debilidades, inquietudes, necesidades emocionales, artísticas, lúdicas y, desde luego corporales. Lo que puede parecer matemáticamente conveniente y necesario puede no resultar factible, realizable, en la práctica, porque las personas involucradas están cansadas, confundidas y hasta pervertidas. La razón, en el sentido de esos autores, no le va a decir a una persona simplemente “no bebas”, sino que le va a decir que el hacerlo no es muy conveniente para ella, que procure no hacerlo en exceso, que si no puede evitar el beber demasiado es que tiene un problema y necesita ayuda, ayuda que deberá tener ciertas características. La va a ver no como una máquina que, o bien funciona de cierta manera, o no funciona en absoluto, sino como un ser espiritual y corpóreo, inteligente y emotivo, personal y social, un ser en proceso con un potencial que puede ser desarrollado por caminos muy diversos, que nunca será perfecto pero que puede y debe tratar continuamente de ser mejor.

En lo social, en concreto, la razón capta una inmensa variedad de posibilidades, y las evalúa; no de una manera meramente matemática o utilitaria, sino mediante lo que ahora llamaríamos “intuición de valor”. ¿Qué decir del capitalismo?. La razón distinguirá el deseo de ganancia (legítimo), el materialismo moral que hace del dinero el valor supremo (completamente inaceptable), el maquiavelismo que considera legítimo ignorar ciertas normas morales

(inaceptable también), el deseo de libertad (legítimo, dentro de ciertos límites), y dirá que tiene (para ser éticamente aceptable) que respetar ciertos valores: trascendencia, bien común, dignidad de la persona... Al considerar al comunismo dirá que es buena la sed de justicia social y el rechazo del individualismo, que son inaceptables su totalitarismo, su maquiavelismo, su materialismo, que debe tener un respeto por la dignidad de la personas que incluye cierta libertad de acción y la capacidad de poseer establemente ciertos bienes, que su concepción del bienestar social debe ser modificada para que vea en este bienestar el resultado de un desarrollo personal de todos los miembros de la sociedad, realizado de manera libre y cooperativa, que va a promover el desarrollo y la libertad de todas esas personas.

En un sistema con una definición ideológica menos rígida, la razón tratará de evaluar en qué medida este sistema respeta y promueve los diversos valores, qué es lo que realmente está tratando de hacer y los medios que se está empleando. En otras palabras, busca el sentido auténtica e integralmente humano y moral de la manera de vivir, no aprobará todo o rechazará todo, sino que iluminará esa complejidad y buscará el camino para, a partir de esa situación concreta, realizar cada vez mejor los valores que son necesarios para una vida genuinamente humana.

Aprobará algunas cosas y reprobará otras, indicando los peligros o fallas que encierran. En muchos casos suspenderá prudentemente el juicio, solicitando más datos. En todos los casos nos dirá que se puede vivir mejor, y nos dará indicaciones de como hacerlo. Pero estas indicaciones serán a menudo de naturaleza moral, no jurídica. Para que una norma sea susceptible de convertirse en ley, no basta con que sea deseable. Las obligaciones son de varios tipos. Las jurídicas son una especie de mínimo moral, necesario para la vida de la sociedad. De algunas normas nos dirá que, aunque buenas en sí mismas, no pueden ser socialmente exigibles: exceden ese mínimo de que hablábamos, son buenas, pero deben ser impuestas por la conciencia individual, no por la ley social.

Otras veces nos dirá que ciertos valores sí pertenecen a ese mínimo, son absolutamente necesarios para la sociedad, y no pueden ser desatendidos sin gravísimos riesgos. Nos ofrecerá una orientación de lo que debe ser el derecho, pero no, desde luego, una redacción acabada de como debieran ser las leyes respectivas.

Para lo que se sigue recomendamos la lectura de La Filosofía del Derecho del maestro Luis Recaséns Siches.

Quisiéramos insistir en la diferencia que existe entre la naturaleza del derecho natural y la del derecho positivo. El tipo de normas que ofrece el primero contrasta con el que proporciona el segundo. Aquéllas son orientaciones amplias, en tanto que éstas son (y deben ser) mucho más concretas, sin dejar de ser generales. Podríamos ilustrar esta diferencia con un ejemplo tomado de un campo muy diferente: el de las matemáticas. Según Eric Temple Bell, hay demostraciones que fueron aceptables en su tiempo (por citar un caso, el de algunas ofrecidas por Euclides en sus elementos) ya no lo serían. Si eso sucede en un campo tan abstracto, imaginemos lo que puede ocurrir en otros en los que se manifiesta mucho más la historicidad humana, como es la vida social.

Federico II de Prusia pensaba que los jueces deben limitarse a aplicar las leyes, sin interpretaciones propias. Para lograrlo, quiso hacer un código tan detallado que nadie pudiera estar en duda sobre su aplicación. Pronto ya llevaba más de 16 mil artículos, y todavía le faltaban muchos. Este es uno de los ejemplos más extremados de la tendencia a reducir a los jueces a la aplicación mecánica de las decisiones del legislador, tendencia que reaparece siempre aquí o allá.

Por su misma naturaleza, las leyes tienen que regular situaciones que el legislador no pudo haber conocido. Y esas situaciones son de una increíble diversidad, que no encuadra fácilmente en las previsiones del legislador. La mejor prueba de que la interpretación no es tan fácil o clara, la tenemos en las diferentes interpretaciones de un sistema legal hechas por los tribunales. El mismo hecho de que la jurisprudencia

requiera cinco decisiones en el mismo sentido es un reconocimiento de esa diversidad. Es muy interesante asimismo el hecho de que varios jueces coinciden en ocasiones en una misma decisión, pero no por las mismas razones. Esta dificultad para disminuye cuando se da una colaboración estrecha entre todos los sectores de la sociedad: legisladores, administradores, jueces, agentes del ministerio público, otros abogados, policías, otros empleados públicos, y la ciudadanía en general. De ninguna manera se puede, en cambio, prescindir de la interpretación judicial. Las leyes serán siempre generales, y requerirán de los jueces para “aterrizarlas” a la vida concreta. Es por eso que algunos juristas han sostenido que la ley se encuentra, en última instancia, en las sentencias.

En base a lo anterior, podemos concluir que el positivismo tendió a eliminar de la teoría del derecho toda especulación metafísica o racional. El orden jurídico se dividió en varias ramas: 1.- Escuela Utilitarista de Bentham.

2.- Escuela Finalista de Von Ihering.

3.- Escuela Analítica de Austin.

4.- Escuela Purista de Kelsen.

La teoría de Hans Kelsen es la que mas destaca de las anteriores ya que fue quien mencionó claramente las diferencias entre el derecho natural y el positivo, siendo las siguientes: a) El derecho natural proviene de la naturaleza, de Dios o de la Razón, y por lo tanto, no ha sido producido por el hombre, el derecho positivo es creado artificialmente. b) El derecho natural tiene como razón de validez específica un principio objetivo o relativamente objetivo; el positivo, uno subjetivo o relativamente subjetivo. c) En tanto el derecho natural tiene un principio de validez material, el positivo tiene un principio de validez formal. d) El derecho natural posee normas tan evidentes como las reglas de la lógica, que no necesitan de la coacción para

realizarse, el derecho positivo, en cambio, bajo ciertas condiciones, requiere de una coacción exterior para la realización de sus normas, y alcanza su forma perfecta en el Estado. e) El deber ser del derecho natural es siempre justo; el derecho positivo puede ser justo o injusto. f) Las normas del derecho natural tienen validez absoluta; las del derecho positivo, una validez hipotético-relativa.

Por último señala Kelsen, si el derecho positivo se pierde en gran parte al ser aplicado, ¡cuánto mas no se perderá el derecho natural al ser positivado y después concretado!.

Preguntas y Actividades 1) ¿Qué aportación hace al derecho natural Aristóteles y Platón?.

2) ¿Cuáles son las características que le da Cicerón al Derecho Natural?.

3) Menciona los tres órdenes jurídicos de los que habla San Agustín.

4) ¿Cuál es la aportación que hace Santo Tomás de Aquino al Derecho natural de su época?

5) Investiga y haz una reflexión de una cuartilla, a cerca del porque los Padres de la Iglesia condenaban a la mujer por considerarla origen del pecado, en base a que pensaban que su naturaleza iba en contra del Derecho Natural, o contradice esta postura dando elementos suficientes para sostener tu dicho. Relaciona este trabajo con la actividad 1.2. de Vívelo y Aplícalo del Plan de Módulo del Tema 2.

6) Menciona tres características que Kelsen sostiene como diferencias entre el Derecho natural y el positivo.

TEMA 3. El derecho y la moral.

A las obras ya mencionadas podemos añadir ahora Esencia del Hombre, de Helmuth Thielicke, así como La Ley de Cristo, de Bernard Häring. En estas obras, y también en algunas páginas de la ya mencionada del maestro Villoro Toranzo se puede encontrar excelentes descripciones de lo que podríamos llamar el reino de la moral y del amor. Se podrá apreciar aquí el carácter propio de la moral. Ha habido ciertamente concepciones legalistas de la moral que la acercarían al derecho. En los textos citados se encontrará una concepción de la moral que la acerca, por el contrario, a una libertad orientada hacia el amor, hacia un compromiso libre, profundo, total. Esto es un ideal, y desde luego sólo se realiza imperfectamente en nuestras vidas. Pero es el ideal al que debemos tender. La moral será tanto más auténtica cuanto más sea una respuesta libre y personal basada en el amor (recuérdese los dos grandes mandamientos de que habla el Evangelio). Un cumplimiento legalista de la ley no cumple con la esencia más profunda de la moral. Veremos más adelante como esto nos permite contrastarla mejor con el derecho.

Se acostumbra a diferenciar el campo normativo del de la naturaleza, diciendo que el primero, corresponde al mundo del deber ser, en tanto que el segundo al mundo del ser.

Por lo que debemos distinguir claramente que el mundo del ser es aquel que se realiza efectivamente; el deber ser, aquel que debería realizarse, aun cuando en la realidad no se realice, y el del poder ser, aquel que no es real en un momento determinado, pero que hay la posibilidad de que se realice, ya sea que deba o no deba ser.

En su libro sobre Suárez, el maestro Recaséns Siches (reseñando la filosofía del derecho de Santo Tomás de Aquino) nos presenta un acercamiento entre la moral y el derecho, que son (después de todo) saberes prácticos, que tratan de aplicar normas generales a casos concretos. Los

autores mencionados ahora nos permiten comenzar a vislumbrar como, en último término, la moral está muy cerca del derecho natural (sin que eso suprima las diferencias), y como ambos deben orientar y apoyar al derecho positivo. La obra del padre Häring nos ayudará especialmente en esta tarea.

Para quienes tienen experiencia en ambas disciplinas, no cabe duda de que derecho y moral no son idénticos. No todo lo que ordena la moral puede ser impuesto por el derecho. La moral condena la mentira, pero no es posible que el derecho haga otro tanto. Inclusive hay innumerables perjurios que las autoridades no se molestan en perseguir, y con razón. Hay que pensar en el personal que habría que poner a investigar, en la posibilidad de reunir las pruebas necesarias, en el tiempo que habría que dedicar en los juzgados a esos procesos, en las probabilidades de conseguir una sentencia condenatoria. La famosa experiencia de la Ley Seca, en Estados Unidos, nos ayuda mucho a entender los problemas que surgen cuando se trata de erigir una norma moral en derecho positivo. Muchos activistas puritanos se empeñaron en conseguir esta prohibición, y no pocas personas que en realidad no estaban muy de acuerdo los apoyaron. Pero hubo muchísimos ciudadanos que no se atrevieron a oponerse a la prohibición y que no tenían ninguna intención de obedecerla.

Para que el derecho positivo sea verdaderamente viable, insistimos, debe ser aceptable para el pueblo, la gran mayoría del pueblo debe estar dispuesto a vivirlo. No es posible, como ya hemos dicho, que haya un policía detrás de cada ciudadano común, y en una situación de corrupción social la simple proliferación de policías no hace sino promover la corrupción de la policía. El gran resultado de la Ley Seca fue el descrédito de la ley y el auge del crimen organizado.

Inclusive en muchos casos que parecen más cercanos al campo normal del derecho positivo la dificultad de procurar la justicia puede ser enorme, y muy conveniente el buscar procedimientos alternativos, como el arbitraje. Hay un gran

número de casos en los que la aprobación de una ley requerirá recursos (edificios, personal especializado, equipo, partidas presupuestales, apoyo político) que son difíciles de conseguir. De hecho, por falta de esos recursos y de la voluntad política de conseguirlos y aplicarlos, muchas leyes no son otra cosa que declaraciones de buenas intenciones. Y esto no debe ser: si se aprueba una ley debe ser para que se cumpla. El incumplimiento genera desprestigio para el derecho y una cierta injusticia, ya que sin razón que lo justifique habrá leyes que son aplicadas y otras que no lo son. Esto es particularmente lamentable en el caso de leyes penales que quedan en el olvido y que pueden ser alegadas por algún funcionario para sorpresa de todos y sufrimiento injustificado de algunos. Esto no quiere decir que si no se puede aplicar una ley, se arregle todo con no aprobarla. La ley en cuestión puede ser necesaria, y en ese caso la falta de aplicación de la misma puede provocar grandes sufrimientos a la sociedad. Lo que se requiere es aprobar la ley y aplicarla.

O bien tal vez el fin se pueda alcanzar por otros medios: por ejemplo, creando grupos de apoyo para adictos actuales y potenciales a las drogas, en lugar de apostarlo todo a leyes penales y medios policiacos. Todo esto puede ayudarnos a entender las razones prácticas por las que se ve limitado el alcance del derecho positivo. Y el derecho natural, que sirve de fundamento a aquél, se ve afectado por una limitación paralela. La moral tiene, por su parte, un alcance y una profundidad muy diferente de ambos derechos.

En México ha hecho escuela en cuanto a la distinción entre derecho y moral la posición sostenida por Eduardo García Maynez: Derecho bilateral coercible externo heterónomo

Moral unilateral incoercible interna autónoma

La verdad es que, como un primer intento, como una hipótesis de trabajo, no está mal. El problema es que más que como una hipótesis se la ha tomado como un dogma. ¡Es tan atractiva esta posición, tan simétrica, tan nítida!.

Demasiado simétrica, en verdad. ¿Es tan seguro que la moral sea unilateral? ¿no nos revela la experiencia que en la formación de la conciencia moral colaboran muchas personas?. Y cuando alguien trata de evadir el cumplimiento de una norma moral, opera no pocas veces una coacción social. Lo cual quiere decir, entre otras cosas, que la moral también tiene un aspecto externo. Y para muchos está muy claro que el ser humano es portador de valores y no su creador, que recibe las normas morales que guían su vida de Dios, a través de otros seres humanos; en otras palabras, que el ser humano no es moralmente autónomo. Si muchas personas se han abrazado encantadas a la posición de García Maynez es porque, además de las razones ya indicadas, encaja muy bien con la tendencia moderna a considerar a la moral como algo subjetivo, puramente interno, ilusorio.

Otros autores han tratado de dar una distinción entre el derecho y la moral, como Christian Thomasius, dando las siguientes diferencias: a) los deberes morales se refieren al fuero interno del individuo y los jurídicos se relacionan con la conducta exterior del mismo. b) La moral es incoercible, es decir no se puede aplicar a la fuerza, ya que por regla general, nadie se hace violencia a sí mismo (sic); y el derecho, por el contrario, es esencialmente coercible, es decir, impuesto por la fuerza mediante una sanción o castigo.

Sin embargo, la diferenciación anterior, solo tenía en mente al derecho estatal o político.

Por su parte Arthur Schopenhauer, distingue los “deberes de

caridad o de virtud” y los “deberes de justicia”, siendo los primeros de carácter positivo y los segundos negativos. De la compasión y piedad nacen dos virtudes: la justicia, que tiene una máxima negativa “neminem laedere” y la caridad, que es una máxima general positiva “omnes, quantum potes, juva”.

Esta Tesis es inaceptable por la razón que da Del Vecchio: hay normas morales de carácter negativo y hay normas jurídicas de carácter positivo.

Existe, desde luego, un criterio eminentemente práctico para distinguir entre el derecho y la moral: se puede apelar a la fuerza pública para imponer el cumplimiento del primero, y no para hacer cumplir las obligaciones morales, en cuanto tales. Penetrando más profundamente en la esencia de ambos, podemos decir que la moral proviene de la interioridad (aunque las convicciones morales puedan recibir su inspiración de fuera, solamente comenzarán a operar en la vida de una persona cuando ésta se las apropie, las interiorice) y trata de traducirse en acciones externas (trata porque, en última instancia, habrá responsabilidad moral en la medida en que la persona esté consciente de ella, que su conciencia indique esa responsabilidad; independientemente de la bondad o maldad objetivas de una acción, y de lo que piensen los otros seres humanos, incluyendo a aquéllos que ocupan posiciones de autoridad, la persona será meritoria o culpable según el grado en que esté de acuerdo con su conciencia). No hay que olvidar, empero, que la conciencia nos exige hacer todo lo posible para conocer la bondad y la maldad objetivas, así como que todos debemos participar en la formación de la conciencia de cada uno de nosotros, y que todos nosotros somos titulares de lo que podríamos llamar “derechos morales”, exigibles a su manera frente a cada persona. Esto es eminentemente cierto de Dios, que no solamente es el Ser Supremo, sino también el Bien Supremo, supremamente digno de amor y de adhesión. El derecho, por su parte, comienza en el exterior y trata de llegar al interior de las personas. Su misión es producir el orden externo (no le corresponde juzgar el interior de las personas, ni tratar de

producir fuerzas propiamente morales), sólo que para eso debe tratar de convencer interiormente a todos los ciudadanos. Basta con que se cumpla con el orden externo para que el derecho funcione, pero para que se dé ese cumplimiento es necesario que la gran mayoría de los miembros de la sociedad crea en él y lo viva: la eficacia de la coacción por la fuerza es marginal. Como se verá, hay que hacer algunas correcciones a las páginas mencionadas, por lo demás admirables, del maestro Recaséns Siches.

Quienes rechazan la noción misma de derecho natural, tropiezan con el problema de la justicia. Cualquier ser humano normal habla de justicia y de injusticia, y entiende por estas palabras algo diferente de legalidad e ilegalidad.

Kelsen afirmó: “Es difícil liberar el concepto del derecho de la idea de justicia, porque ambos están constantemente confundidos, tanto en el pensamiento político como en el hablar corriente, y también porque esta confusión coincide con la tendencia que permite al derecho positivo aparecer como justo... pero la teoría pura del derecho se declara incompetente para dar respuesta al problema de si un derecho dado es justo o no, o a ese modo más fundamental de qué es aquello que constituye la justicia. La teoría pura del derecho –que es una ciencia- no puede resolver estos problemas porque científicamente no pueden ser resueltos de ninguna manera” (La idea del Derecho Natural y Otros Ensayos). 2 En estas palabras se ve muy claro el dogmatismo positivista: el positivista decreta qué es y qué no es ciencia, y qué es lo que la ciencia puede hacer. Y este dogmatismo lo lleva al absurdo de considerar como absurdo lo que sabe cualquier persona normal, que el derecho puede y debe ser justo, o no es, en realidad y en el fondo, derecho.

Recuérdese lo dicho por un pensador de tendencias positivistas como Hart: para que las leyes sean obedecidas Citado por Rafael Preciado Hernández, Lecciones de Filosofía del Derecho, U. N. A. M., 1982, pp. 50 y s.

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libremente, deben tener un mínimo de derecho natural. A cualquiera le sucede, como le ocurrió al mismísimo Hans Kelsen en la Alemania nazi, encontrarse con un orden cuya ilegalidad no puede demostrar pero de cuya injusticia está firmemente convencido. Un niño, para no ir más lejos, opinará que es injusto que le quiten su juguete o que le castiguen por algo que él no hizo, y nada lo convencerá de lo contrario. Un adulto tal vez acepte que someterse a una decisión injusta es un mal menor, pero no por eso dejará de pensar que es injusta y que sería mejor que no hubiera sido tomada. Si se sigue de buena fe y con apertura, con un mínimo de objetividad, esta línea de pensamiento, no se ve como se pueda aceptar que el estado decide lo que debe hacerse, sin ninguna otra referencia, o dudar de que hay un criterio de justicia más allá de toda legislación, al que ésta debe someterse3.

Además de la boga del positivismo científico, apadrinado por Auguste Comte y John Stuart Mill, hay una buena razón para el auge del positivismo jurídico. Para los revolucionarios franceses los jueces (la noblesse de la robe) eran unos aristócratas que debían ser restringidos a un mínimo de influencia, en tanto que había que darle un máximo de la misma a los diputados, representantes natos del pueblo. Esta posición política se traduce en un positivismo jurídico. No debe haber casi interpretación. Históricamente la supremacía de un poder sobre los otros dos ha solido corresponder al ejecutivo o al legislativo, y se ha relegado al judicial a una posición secundaria. Una manera de salirse del callejón sin salida que esta situación creaba era meter los principios Creemos que el ius naturalismo ofrece aportaciones esenciales en cuanto a la fundamentación y fines del derecho. Esto no quiere decir que no sea necesario complementarlo con las de otras corrientes, tales como las referentes a la estructura del derecho positivo (positivismo), claridad en la expresión (filosofía analítica), sentido histórico (escuela histórica), vivencia del derecho (existencialismo), que realizan sus propias aportaciones muy importantes.

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generales del derecho en el derecho positivo y después sorprenderse de encontrárselos allí. A los gobiernos que quieren hacer de la ley, su creación, su interpretación y su aplicación un instrumento de su poder les desagrada evidentemente el que un poder independiente interprete la ley a su manera. El Tribunal Constitucional alemán ha declarado explícitamente que el derecho va más allá de la ley, y ha declarado nulas ab initio leyes nazis que iban contra el derecho natural.

Cambacérès expuso en los tiempos en que se discutía en la Francia revolucionaria los esfuerzos hacia la codificación las ideas de que es imposible para el legislador decirlo todo y que su tarea es establecer principios fecundos, que puedan previamente servir para resolver muchas dudas, y que contengan desarrollos posibles que sirvan para dejar subsistir pocas cuestiones. 4 Se podría decir que la ley, tal como sale de las manos de los legisladores, está en estado incompleto, y sólo alcanza su pleno desarrollo en las sentencias de los jueces. Algún jurista estadounidense ha sostenido que el derecho está únicamente en las sentencias. No necesitamos llegar tan lejos para sostener que la interpretación judicial conlleva una especie sui generis de legislación que prolonga hacia su pleno desarrollo, pero realizándola, precisamente, secundum legem.

Francois Geny, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Madrid, Editorial Reus, 1925.

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Preguntas y Actividades 1) Encuentre noticias de diferentes tipos (mundiales, nacionales, locales, políticas, económicas, culturales, deportivas...) y evalúelas tanto desde el punto de vista moral como desde el jurídico.

2) ¿Qué relación hay entre el derecho natural y la moral?.

3) ¿Qué relación hay entre su vida interior y su vida social?

4) ¿Qué relación creé que debiera haber entre sus propias convicciones morales y el derecho vigente en su sociedad?.

5) ¿Puede haber leyes positivas injustas? ¿por qué?.

6) ¿Qué haría si no hubiera ningún apoyo para la aprobación de una iniciativa que según usted debería ser ley?.

El Derecho, la Seguridad y la Coacción

Como dice José Corts Grau en su Curso de Derecho Natural, la virtud de la justicia exige no sólo el cumplimiento, sino la rectitud de intención, pero lo que primariamente quiere el derecho es el orden externo en la sociedad. Lo ideal sería que el ciudadano quiera hacer lo correcto, pero los tribunales no pueden leer en la conciencia del individuo y, en todo caso, se dan por satisfechos con que éste cumpla externamente con la ley. Éste es el campo del derecho; el de las intenciones corresponde a la moral. Con el respeto externo a las normas es suficiente para que los derechos de terceros sean respetados y, por consiguiente, para que se mantenga el orden externo de la sociedad. El derecho no aspira a dirigir las conciencias de las personas, sino a evitar o resolver las controversias que podrían poner en peligro el orden social. Sólo que para que se respete este orden es necesario que el pueblo de a las leyes algo más que un acatamiento sin entusiasmo. Si casi todo el mundo obedece sólo por temor a la sanción, dejará de hacerlo cuando crea que puede evitar ésta.

Como ya hemos dicho, lo ideal es que el derecho sea la auténtica expresión viva de la sociedad y, por consiguiente, que el pueblo en general esté naturalmente dispuesto a vivir ese derecho. Con demasiada frecuencia sucede, por el contrario que el pueblo, y el derecho que debería ser su derecho, estén mutuamente divorciados. El derecho es entonces una cuestión técnica abstrusa que la gran mayoría de los ciudadanos no conoce ni entiende, mucho menos acepta como una auténtica expresión de su vida social. Es algo que tiene que ver con lugares extraños llamados juzgados, en los que trabajan personas cuyo quehacer parece tan alejado de la vida de la mayoría como lo que sucede en un laboratorio nuclear. De hecho, gran parte de nuestro pueblo no sólo ignora los textos de las leyes, sino la naturaleza misma del derecho, la importantísima,

fundamental función que éste desempeña en la vida social. ¿Puede haber un estado de derecho en una sociedad en la que falta una cultura de derecho?. Creemos que no. ¿Por qué, entonces, no se le ha dado a esta carencia la importancia que tiene?. La responsabilidad de los profesionales (legisladores y juristas) en este punto es muy grande. De ellos ha partido la iniciativa de construir el mundo del derecho sin contar con la mayoría del pueblo. Cuando los ciudadanos comunes sienten al derecho como algo ajeno, no hacen sino reflejar la actitud de esos profesionales. Necesitamos, insistimos una vez más, una comunicación mucho más estrecha y profunda entre autoridades y gobernados.

Corts Grau aclara que no se debe reducir su fuerza obligatoria a la coacción externa. En efecto, ésta es, como hemos dicho, un criterio práctico para distinguir al derecho de la moral; sabemos que no constituye la esencia del derecho, ni mucho menos. Creemos que es un factor esencial del derecho positivo, contra lo que parece sostener Corts Grau.

Podríamos tal vez distinguir entre el derecho natural, que debe cumplirse pero que también debe encontrar expresión y apoyo en el derecho positivo para que efectivamente se cumpla, y el derecho positivo que (además) tiene que cumplirse (lo cual plantea un espinoso problema en los casos, demasiado frecuentes, en los que una ley queda total o parcialmente sin aplicación). El derecho internacional, varias veces citado a este respecto por nuestro autor, estaría más cerca del natural que del positivo: un ideal que puede ser muy deseable, pero al que aún le falta algo esencial para ser verdadero derecho positivo.

La aplicación del derecho internacional tiene más todavía que ver con el poder que con verdaderos organismos y normas internacionales. El derecho positivo está ligado, radicalmente, a órganos legislativos que lo aprueban, órganos judiciales que lo interpretan, y un poder ejecutivo que lo pone en práctica. ¿Dónde está el gobierno mundial? ¿dónde su fuerza legislativa, sus tribunales internacionalmente

reconocidos?. Si no los encontramos en ningún lado, no nos extrañemos de no esté tampoco ese poder ejecutivo que instaure un orden jurídico en el mundo, y que los tratados valgan a veces tanto como la fuerza de quienes imponen su interpretación. Esto es, como señala Corts Grau, una señal de la imperfección humana. Nosotros agregaríamos que debemos calibrar muy bien los límites de la coacción (su eficacia es marginal, requiere el apoyo de un cumplimiento basado en la convicción por parte de la gran mayoría de las personas) y su alcance. Demasiado a menudo, ante la ausencia de ese apoyo de la convicción, el derecho positivo no funciona, y sus defensores ya no saben que hacer explicar esta anomalía. La solución no está solamente (como suele pensarse) en hacer más poderosa la coacción, sino también y principalmente en fortalecer la convicción, como se desprende de lo que ya hemos dicho.

Como señala Corts Grau, existe una cierta contraposición entre la justicia y la seguridad jurídica. Este último valor es, ciertamente, muy fundamental. La carencia de seguridad jurídica (el no saber a que atenerse en cuanto al cumplimiento de la ley) es empero, en sí misma, injusta y, desde luego, peligrosísima. Por el otro lado, la sumisión a las leyes injustas (o a la interpretación injusta de las leyes) en aras de la seguridad jurídica pondría en peligro a ésta última.

Si el pueblo se acostumbra a considerar a las leyes como injustas, dejará de ver en las autoridades a las gestoras del bien común y comenzará a verlas como enemigas, y ya no verá en el derecho un instrumento de la justicia, sino que comenzará a ver en él una imposición injustificada y, cada vez más, algo radicalmente injusto. Esto pondrá en peligro el cumplimiento regular del derecho, y (por tanto) a la seguridad jurídica. Todo esto nos indica que no tenemos que elegir entre la justicia y la seguridad jurídica, sino que el derecho debe reunir ambos valores, de manera esencial. A esto apunta la correlación entre derecho y deber, indicada por Corts Grau, correlación de diferentes raíces y múltiples consecuencias.

Sin duda habrá que volver sobre esto más adelante. Por el momento, nos limitaremos a señalar esta dicotomía. Por una parte muchos derechos no necesitan del cumplimiento de deberes para existir. Pensemos en el derecho a la vida. Nadie tiene derecho a quitarle la vida a otros, ya se trate de extraños a los que se encuentra casualmente, ya de enemigos, ya de criminales de merecimientos bastante dudosos. No importa cuantas faltas cometan no importa cuantas personas, cada persona tiene derecho a que se le respete su vida (es cierto que esa persona se está exponiendo, con sus acciones criminales, a que la maten en defensa propia; esto le deja, empero, un amplísimo margen dentro del cual debe ser respetada su vida. Habría que agregar que sus acciones criminales, al debilitar el respeto a la vida en general, también ponen en peligro ese margen).

Pero aquí estamos hablando de derecho natural y de derecho subjetivo a la vida. Muy pronto nos damos cuenta, con un poco de reflexión, que por muy importante que esto sea, no es suficiente. Quien me mate cometerá (siempre) un asesinato, un crimen. En ciertas circunstancias es muy poco probable que esto ocurra, en otras será muy probable. Es importante que el derecho positivo, objetivo, esté de acuerdo con este derecho a la vida, pero también lo es que efectivamente tutele, proteja este derecho. En otras palabras, queremos vivir en una sociedad que constituya un ambiente favorable, amable, a nuestras vidas y a las vidas de nuestros seres queridos. ¿Cómo se constituye ese ambiente social favorable al respeto a los derechos?. Es esencial que éste esté regido por un derecho objetivo, justo y eficaz, que exista un estado de derecho. Y, para que esto se realice, necesitamos la convergencia de una miríada de esfuerzos. Estos esfuerzos deben traducir en hechos las normas que nos prescriben la moral y el derecho natural. Es decir, el cumplimiento del derecho natural no se agota en su encarnación en el derecho positivo, sino que ambos deben ser vividos por el pueblo

mismo. Cuando el pueblo de plano no creé en una ley, la violación de ésta se convierte en un deporte nacional, como ha ocurrido no pocas veces en numerosos países con el contrabando y la evasión fiscal. Más trágicos son los casos del asesinato de mujeres que han “deshonrado” a su familia con su conducta sexual en varios países islámicos, y de la mutilación de los genitales de las recién nacidas en varios países africanos. La ley puede cambiar en el papel, pero se puede convertir en una burla o una tapadera de conciencias si el pueblo no se apropia ese cambio, y lo vive.

El derecho debe ser, por consiguiente, parte de una conciencia compartida por casi toda la sociedad. Hay que construir, además, una serie de instituciones y de habilidades, para que ese derecho pueda ser una realidad y un instrumento eficaz de mejoramiento social: juzgados, agencias del ministerio público y policías, archivos, notarías, departamentos jurídicos, barras de abogados... Esta construcción es una tarea de la sociedad entera, y no sólo del gobierno. Pensemos, por ejemplo, en las policías. La calidad de los aspirantes a ser policías, su ética y preparación, sus ingresos y equipos, y (de ninguna manera lo menos importante) la facilidad o dificultad para la realización de sus investigaciones, están en función de la sociedad de la que salen esos policías y en la que trabajan. Demasiado a menudo esperamos que los policías cambien, sin que la sociedad haga lo mismo; no es tan sorprendente que eso no sea posible.

Tampoco se toma debidamente en cuenta la calidad profesional de las personas que trabajan en un sistema de justicia, ni su impacto en lo que es, realmente, este sistema.

En la Nueva España solamente había, se dice, dos auténticos tribunales: las audiencias de México y de Guadalajara. Con la Independencia proliferaron los juzgados, naturalmente, pero la calidad del servicio que éstos prestaban a la sociedad dejó mucho que desear en la mayoría de los casos. Los jueces eran improvisados en muchos casos, y otro tanto sucedía con los litigantes.

De allí la importancia del juicio de amparo, del recurso a otro cuerpo judicial más preparado, honesto y confiable.

Muchas quejas sobre este constante recurso al amparo no toman en cuenta esta necesidad, y la correspondiente de reformar y fortalecer a los tribunales del fuero estatal, para hacer innecesario ese recurso. Muchísimos “abogados” han sido, en realidad, “tinterillos” o “coyotes”. Esto tiene que ver con la mala preparación de muchos abogados (y de muchos que, sin llegar a obtener el título profesional correspondiente, utilizaron los estudios de derecho que alcanzaron a realizar como una plataforma desde la cual convertirse en gestores de negocios). Tiene que ver asimismo con un ambiente de corrupción, de deficiencias en los juzgados y de falta de cultura del derecho, ambiente que a su vez es retroalimentado por esos malos abogados. La corrupción en las agencias del ministerio público y en las policías es legendaria. Las asociaciones de abogados han tenido una enorme diversidad de calidad, y otro tanto sucede con las escuelas de derecho. Una cosa es lo que dicen los papeles, por consiguiente, y otra muy diferente la realidad de estos importantísimos tejidos sociales. Y para la mayoría del pueblo el derecho es una de esas cosas raras que salieron de quién sabe donde y con las que más vale no tener nada que ver...

Si el derecho positivo no se viera apoyado por la coacción (al menos potencial, y no necesariamente actual) dejaría de ser tal, ya que no sería sino un derecho natural aplicado libre, voluntariamente, por el pueblo entero. Y es esencial que la ciudadanía vea una clara correlación entre violación de la ley y sanción. Es absurdo decir (como lo hizo alguna vez un funcionario mexicano, según recordamos anteriormente) que ciertas leyes “son tan buenas que no necesitan ser aplicadas”.

Cuando una ley no sea aplicada, cuando se la pueda violar impunemente, algo anda muy mal, y debemos averiguar por qué. Por otro lado, hay que precaverse contra la grave tentación de considerar a la coacción como el derecho mismo.

Hay interés, en efecto, en confundir un orden basado sólo en el uso de la fuerza, con el derecho. Orden a toda costa, a

cualquier precio, es la consigna de algunos. Tal orden, empero, no solamente sería radicalmente injusto, sino que además sería extraordinariamente precario. La seguridad jurídica, el saber a que atenernos sobre las decisiones de los tribunales, es uno de los fines esenciales del derecho. Pero no es el único: la justicia, la equidad y el bien común también son fines del derecho, también son fundamentales. La seguridad jurídica sin los otros fines no es en realidad jurídica, y tampoco es, en verdad, tan segura...

El texto de Sociología Católica de Jacob Fellermeier introduce algunas cuestiones interesantes en la temática que ya hemos tratado. Con mucha frecuencia se considera que el poder de coacción simplemente faculta al estado para castigar a quien desobedezca la ley. Como observa Fellermaier, empero, incluye también el derecho a hacer que se cumpla por la fuerza. Puede, por ejemplo, emplear la fuerza pública para apoderarse de unas instalaciones y hacer que se cumpla allí con lo establecido por las leyes y decidido por los tribunales (por ejemplo, la clausura de una planta que pone en peligro a quienes trabajan allí y a quienes la rodean).

Puede embargar una propiedad, y ponerla a remate, así como entregar una mercancía debidamente adquirida y que el vendedor se niega (injustificadamente) a entregar al comprador. Esta parte del trabajo de los tribunales deja mucho que desear en nuestro medio. No está de más el señalar que estas intervenciones no son lo ideal. Es preferible que los particulares arreglen sus problemas sin necesidad de recurrir a los tribunales; hay mucha verdad en el viejo dicho según el cual “más vale un mal arreglo que un buen pleito” (una de las habilidades que deben caracterizar al abogado es la de negociar, lo cual lamentablemente no siempre es reconocido, o tomado en cuenta en la formación profesional escolar de los futuros abogados).

Pero como eso no siempre es posible, es necesario también que sea siempre posible el recurso a los tribunales, que restaure esos valores de que tanto hemos hablado. En México

tenemos un ejemplo de esa intervención tan drástica como necesaria: la suspensión de las garantías individuales. De vez en cuando las autoridades han considerado necesario el suspenderlas, pero a la vez políticamente impracticable el declarar legalmente esa suspensión. Creemos que esto es un error, que se pagará tarde o temprano. Actuar legalmente es necesario para todos, pero muy especialmente para las autoridades. No basta con que sus acciones sean buenas en sí mismas, sino que deben ser “conforme a derecho”, como se dice tan a menudo, pero también con frecuencia tan falsamente.

Es importante, también, aclarar que si bien se cumple con el derecho con el mero cumplimiento externo, esto no solamente no es lo ideal (desde el punto de vista moral) sino que pone en peligro ese mismo cumplimiento externo: en el caso de que se cumpla a desgana con las disposiciones legales, falta la voluntad real de vivir la ley. Se la obedece por temor, pero cuando este motivo no sea suficiente o parezca que se puede evadir el peligro resultante, la persona ignorará la ley. Es por ello que, así como la moral comienza en el interior y trata de llegar a lo exterior, el derecho comienza en lo externo y trata de llegar a lo interior, para asegurar su mejor cumplimiento. No puede, ciertamente, leer ni forzar las conciencias, pero si debe tratar de convencerlas.

Lo normal será que el derecho refleje las convicciones de la sociedad, por lo que (en la mayoría de los casos) será innecesaria la coacción, dejando ésta para los casos excepcionales. La coacción no es eficaz para imponer el cumplimiento del derecho en la mayoría de los casos, ante la ausencia de la convicción interior. Esto nos regresa una vez más a la importancia de tener en cuenta a todos los fines del derecho. La posibilidad de conseguir el respeto de todos los ciudadanos a las leyes está fundada sobre la ordenación de esas leyes al bien común, a la justicia, la equidad y la seguridad jurídica para todos. Nos encontramos aquí con una paradoja. El derecho exige (como ya hemos comentado en otra parte) mínimos en la realización de valores, o grandes

hazañas. Esta realización, empero, demanda un nivel de cumplimiento con el prójimo, de dedicación al bien común, de voluntad de poner en práctica el derecho, que no parece ser tan mínimos. La falta de esos niveles elevados nunca podrá ser combatida por medios de sanciones legales, y, sin embargo, pone en peligro la existencia misma del derecho.

Actividades y Preguntas 1) Buscar 3 ejemplos que parezcan probar la necesidad de la coacción.

2) Buscar 3 ejemplos que limitaciones de la coacción.

parezcan

probar

las

3) Analizar los argumentos propuestos actualmente en pro y en contra de penas más severas, incluyendo la pena de muerte. ¿Cuáles parecen más convincentes?.

4) Si la modificación de los códigos penales para imponer penas más severas fuera ineficaz para combatir el crimen adecuadamente, ¿qué otras soluciones se le ocurren?.

5) Reflexionar sobre lo que sucede cuando falta la convicción interna de que las personas deben obedecer la ley. ¿Hasta qué punto bastará la amenaza de la coacción para asegurar el cumplimiento de ésta ?.

6) ¿Qué requisitos prácticos son necesarios para hacer efectivas las sanciones.

7) Analizar la mutua relación entre justicia y seguridad jurídica.

8) Reflexionar sobre las instituciones, estructuras sociales y costumbres, y el cumplimiento efectivo de la ley.

Los Derechos Humanos.

En el ya mencionado Curso de Derecho Natural de José Corts Grau, éste subraya las diferencias que hay entre la concepción escolástica y la racionalista del derecho natural.

Tales diferencias son, desde luego, notables, pero creemos que otro punto es más interesante. Si bien muchos han repudiado la concepción racionalista, confundiendo a ésta con el derecho natural mismo, no ha sucedido otro tanto con el movimiento de los derechos humanos. Este no tendría sentido alguno, a su vez, si estos derechos no fueran naturales, no enajenables, irrenunciables. En otras palabras, este movimiento internacional a favor de unos derechos poseídos por toda persona, que no son concesión de los gobiernos sino que deben ser reconocidos por todos ellos, testimonia la vitalidad del derecho natural en un ambiente intelectual que rechaza, nominalmente, ese derecho. Es notable la falta de profundización filosófica en lo que se refiere a la fundamentación de este movimiento (tan extendido en todo el mundo) y de las leyes y tratados que ha generado.

También hay que señalar la miopía histórica con la que es considerada esta fundamentación. Se habla de autores y corrientes sin conocimiento de causa, o simplemente se los ignora, debido a la tendencia la historia periodística, que solamente presta atención a los acontecimientos más recientes, y que actúa como si el pasado más lejano simplemente no existiera.

Muchos han señalado, como lo hace Corts Grau, el carácter individualista de la Declaración de Derechos de 1789. Para nosotros, lo más interesante en este punto es señalar la dependencia del cumplimiento de esos derechos respecto de la sociedad. Se ha señalado a menudo, también que muchos derechos consagrados por las leyes en realidad son declaraciones de buenas intenciones. La Constitución puede garantizar el derecho a la vivienda o a tener un empleo con un salario adecuado para las necesidades humanas. Parece,

empero, que no existe alguien a quien se le pueda exigir legalmente el cumplimiento de esos derechos. Podríamos, sin embargo, darle la vuelta a esta consideración y decir que todos, empezando por los gobiernos, debemos trabajar y luchar para que esos derechos sean exigibles y cumplidos.

Reflexionando más a fondo sobre este problema, podemos observar que hasta los derechos más fundamentales no podrán ser cumplidos con más ó menos seguridad si no se dan ciertas condiciones sociales. En los siglos obscuros que siguen a la desintegración de una civilización, por ejemplo, el derecho a no ser asesinado no cuenta con ninguna defensa social. Muchas exigencias contemporáneas de que haya orden y seguridad pasan por alto este hecho fundamental. No hay que extrañarnos de que tales exigencias fracasen una y otra vez. En otras palabras: la obligación de respetar los derechos humanos conlleva la de luchar por una sociedad en que esos derechos puedan ser realizados; el descuido de esta última obligación hace imposible el cumplimiento de los derechos humanos, convirtiendo las declaraciones respectivas en hipócritas enunciados de buenas intenciones que no hay ninguna intención de cumplir, y poniendo en peligro la viabilidad de la sociedad.

Desde el punto de vista estrictamente legal, es importante señalar la frecuente falta de leyes reglamentarias que den eficacia a esas disposiciones constitucionales. Esta carencia demuestra la falta de autenticidad de los políticos que promueven o aceptan las reformas constitucionales sin tener la voluntad política de apoyarlas con las necesarias leyes secundarias. Tal vez sea este el momento oportuno para comentar lo que el maestro Efraín González Morfín llama la legislomanía, es decir, la tendencia a evaluar la actuación de una legislatura por el número de leyes que aprueba en sus períodos de sesiones. En realidad, el origen histórico de estas cámaras de representantes populares (ya se las llamara Parlamento, Cortes o Estados Generales) tiene más que ver con la vigilancia y control del poder ejecutivo. Si una legislatura cumple adecuadamente con la ley de ingresos, el

presupuesto y la cuenta pública, y (en el caso del Senado) con la aprobación de los tratados internacionales, ya ha hecho mucho. Para poder hacerlo, debe realizar una investigación exhaustiva sobre la problemática nacional, lo que es también una función esencial del poder legislativo.

Será conveniente y en ocasiones claramente necesario, desde luego, el aprobar diversas leyes. Puede ser, sin embargo, que por muy necesaria que sea una ley, no se la pueda aprobar responsablemente. Esta aprobación debe estar respaldada por voluntad política, por recursos humanos y materiales, en lugar de darse en un vacío político. Importa mucho, además, la calidad del debate parlamentario que lleve a su aprobación.

Pocas cosas tienen menos sentido que el establecer records de leyes aprobadas en un período de sesiones.

Todo esto nos muestra algo de la dificultad de traducir el derecho natural en un derecho positivo que no contradiga a aquél, sino que lo encarne en normas de eficacia social. A veces este proceso de traducción tiene (en las legislaturas, en los tribunales, en decisiones administrativas) fallas asombrosas. A la vista de éstas, cuesta trabajo a veces convencer a algunas personas de que deben acatamiento a este sistema de normas que llamamos Derecho Positivo. Si este acatamiento existe a pesar de todo, se debe en parte a la necesidad de cumplir con los fines del mismo que ya hemos mencionado. Se debe, asimismo, a que sabemos que esas fallas a que hemos aludido pueden ser superadas. En otras palabras, no debemos ignorar ni minimizar esas carencias, sino que debemos enfrentarlas, y hacer todo lo humanamente posible para reducirlas. Por mucho que hagamos en este sentido, empero, habrá una brecha entre los fines del derecho que hemos mencionado repetidamente (justicia, equidad, bien común y seguridad jurídica) y que son ideales, y las realizaciones necesariamente parciales e imperfectas de los mismos. Es necesario insistir en esto porque a veces se habla como si las leyes, las agencias investigadoras y de procuración de justicia y/o los tribunales, fueran ya, ahora y en este mundo, la justicia. Y esto no es

posible. Por ese camino llegamos a convertir la supuesta justicia en su exacta contraria, la injusticia. Recordemos la sabia máxima latina summum ius, summa iniuria, y tengamos siempre presente la lección que nos imparte.

La autoridad y el derecho están fundados sobre el Principio de Solidaridad. Según el Principio de Complementariedad todos tenemos derecho al propio desarrollo y a poner los medios legítimos para conseguirlo. Pero la experiencia nos demuestra que este desarrollo solamente es posible en convivencia y colaboración, de allí el Principio de Solidaridad, que nos dice que todos los seres humanos estamos vinculados naturalmente, que nuestros desarrollos están entrelazados y son interdependientes. Hemos dicho repetidamente que el derecho es un mínimo. Las necesidades de la convivencia van más allá de ese mínimo, lo cual significa que en parte deben ser satisfechas por medios no jurídicos. Para que la sociedad exista y subsista, es necesario que cada uno de nosotros salga al encuentro de los demás, que no les exija que pongan todo de su parte. Cada uno de nosotros, en otras palabras, debe estar dispuesto a ceder parte de lo suyo a los demás, de tal manera que todos recorran más de medio camino para el mutuo encuentro, en la tarea común de construir a la sociedad. De ahí la falta denunciada por Pío XII de exigir todo aquello a lo que se tiene derecho, con lo cual se va, paradójicamente, en contra del mismo derecho.

Comentemos, por último, las “colisiones de derechos y de deberes” de que habla Corts Grau. Tiene razón nuestro autor cuando dice que esta colisión es sólo aparente. Nos parece en cambio que se equivoca cuando hace consistir la solución en la jerarquía de las razones de obligación. Es en gran parte, una cuestión de interpretación. Con demasiada frecuencia esas colisiones tienen su origen en interpretaciones equivocadas o parciales de derechos, obligaciones y leyes.

Aquí mismo hemos visto como la polémica en torno al derecho natural está basada en confusiones sobre la

verdadera naturaleza de ésta, y no solamente sobre una cuestión de jerarquía. También podemos considerar el caso de las personas que acusan a las comisiones de derechos humanos de no defender a las víctimas. No toman en cuenta que 1) los organismos en cuestión tienen por misión defender a las víctimas de las autoridades gubernamentales, 2) los organismos encargados de la defensa de las víctimas de los particulares son las agencias del ministerio público y 3) lo que si pueden hacer las comisiones de derechos humanos por éstas últimas es exigirle a las agencias del ministerio público que las protejan adecuadamente. Como en estos casos, en muchos otros la conciliación de los derechos y obligaciones descansa principalmente sobre la correcta interpretación del derecho.

El breve libro de Carlos A. Sacheri, “El Orden Natural” es otra exposición de temas que ya han sido tratados anteriores.

Entre sus méritos destacan: a) su refutación del positivismo jurídico (que rechaza el recurso a lo que está más allá del derecho positivo, que reduce la justicia a la legalidad), b) su recordatorio de cómo algunos de los mayores crímenes del siglo (como los nazis) fueron llevados a cabo bajo el amparo de un derecho positivo irrecusable desde el punto de vista positivista (esto no significa, como a veces se pretende, que se afirme que esos crímenes se inspiraron en el positivismo jurídico), c) su reconocimiento tanto de los méritos como de los deméritos de la Declaración de 1789, d) una exposición concisa y elocuente del fundamento y función de los derechos humanos.

Dediquemos una breve consideración a este importante punto de la refutación del positivismo jurídico. Muchas personas consideran que, e la práctica, el derecho es lo que el legislador dice que es. Si la ley está vigente debe ser aplicada, punto (esto ignora de plano el problema de las leyes obsoletas, inaplicadas por los encargados de hacerlo pero que nunca han sido derogadas). En el fondo de toda ley, dice el maestro Recasens Sichés, late algo que va más allá de toda

ley positiva. Esperamos que haya quedado claro con lo dicho hasta ahora que para mucha gente, tal vez la gran mayoría, las leyes deben, en efecto, contar con un respaldo superior al del legislador humano. Si una ley parece no tener más razón de ser que una decisión de éste, para muchos no será otra cosa que una arbitrariedad. A menudo sucede, sin embargo, que la gente creé en esas cosas independientemente de lo que diga el legislador: los asesinatos y robos deben ser castigados, los contratos respetados, las obligaciones cumplidas. El problema se agudiza cuando la ley parece injusta al pueblo.

Hay abogados a los que se les eriza el cabello al oír hablar de leyes injustas, y es que muchas generaciones de profesionales del derecho han sido formadas en el positivismo jurídico. La formación teórica ha sido reforzada por la tendencia a admitir que el poder tiene siempre la razón.

Demasiado a menudo se ha visto en la práctica que tener el derecho de parte de uno no es suficiente. Un ejemplo excelente de esto lo tenemos en la llamada “Regla Otero”, según la cual la anticonstitucionalidad de una ley, inclusive reconocida por la jurisprudencia, es fundamento para el amparo, sin que la ley pierda vigencia. Esto significa una clarísima inequidad: quién no tenga acceso a un juicio de amparo (la gran mayoría de la población, en la práctica) sufre a causa de una ley reconocida oficialmente como anticonstitucional. ¿Cuál es la razón de ser de esta famosa Regla?. Una de naturaleza política, no jurídica: se trata de mantener al Poder Judicial en una situación de inferioridad, lo que tiene sus raíces en la naturaleza monárquica del sistema mexicano. Hasta se llegó a crear una ideología según la cual el papel subordinado del Poder Judicial era necesario para no politizarlo, ideología de la que se han apropiado los mismos jueces.

Frente a esta actitud de respeto incondicional al poder, que no tiene mucho que ver con el derecho y menos con la justicia, los ciudadanos con sentido común tienden

naturalmente a pensar que ciertas leyes son justas (quizá la mayoría de ellas), en tanto que otras (notablemente las discriminatorias) son injustas. Entre el gran público esta referencia a la justicia es prácticamente inescapable. Pues bien, esto equivale a una referencia (tal vez inconsciente) al derecho natural. Esto nos regresa a la sentencia de Recasens Sichés: el derecho positivo apunta inescapablemente a algo que está más allá del mismo derecho positivo. Profundizando en esta necesaria referencia a un valor que trasciende a las leyes, encontramos un embrión de reconocimiento del derecho natural que, empero, casi nunca es desarrollado. La causa es, en gran parte, esa miopía filosófica e histórica a la que ya hemos aludido.

En El Hombre y El Estado, el gran filósofo tomista francés Jacques Maritain analiza muy acertadamente la cuestión de la formulación de los derechos y la de la relación entre ellos, especialmente entre los reconocidos por la individualista declaración de 1789 y los derechos “sociales” proclamados por las llamadas “nuevas generaciones” del movimiento de derechos humanos. Podemos encontrar en el libro Bioética y Derechos Humanos, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, tanto la declaración de 1789 como la aprobada por la Organización de las Naciones Unidas en 1948. A pesar de la amplitud mundial del movimiento de los derechos humanos, el desarrollo continúa en estado embrionario. Esto es muy comprensible precisamente por la escala mundial del movimiento. Una verdadera cultura mundial es algo todavía muy lejano, y hay que cuidar de que la globalización de la cultura o produzca una cultura light, superficial, disminuida, incapaz de cumplir con su fundamental función como guía del desarrollo humano.

Preguntas y Actividades 1) Buscar noticias y relacionarlas con los derechos humanos. Preguntarse por qué tal o cual actividad

puede ser un ejercicio de esos derechos o, por el contrario, ir en contra de ellos.

2) Buscar artículos de leyes existentes que a su parecer estén de acuerdo con ciertos derechos humanos naturales y otros que parezcan ir en contra de ellos.

3) Hacer una lista de situaciones sociales indeseables, actuales, y preguntarse su relación con los derechos humanos. ¿Se originan esas situaciones en la violación de algunos de esos derechos?.

4) Hacer lo mismo con situaciones sacadas de la ficción: novelas, películas, programas de televisión...

5) Preguntarse por la relación entre derechos y deberes. ¿Qué debemos hacer para que sea posible hacer respetar ciertos derechos humanos?.

6) ¿Cómo afectan ciertas situaciones sociales a la capacidad que tenemos de cumplir con ciertos derechos humanos?.

7) Buscar en las listas de derechos humanos unos derechos que indiscutiblemente le parezcan naturales y otros de los que este carácter sea dudoso. ¿Por qué?.

Derecho a la Vida Hagamos ahora algunas reflexiones sobre el derecho a la vida. a) Ninguna persona puede ser un medio, sino que es un fin en sí misma. Existe, empero, una jerarquía en los valores, en los fines, en los bienes. Con frecuencia existe una confusión en torno a este punto: se piensa que todos los fines, todos los bienes indispensables, deben tener el mismo valor. No es así. En nuestro medio el dinero es

indispensable, pero ha habido vida humana sin dinero en otras épocas y lugares, y podría haberla de nuevo. Para todo ser humano es indispensable el comer, pero hay que comer para vivir, no vivir para comer. El orden social es ciertamente algo muy valioso, pero sólo si está subordinado a otros bienes humanos que son aún mayores.

La vida humana es ciertamente algo muy importante. Para cada ser humano el haber entrado en la vida en este mundo es una condición natural necesaria para existir como tal, pero (una vez que lo hemos hecho) la vida humana puede proseguir fuera de este mundo, y de hecho la vida en este mundo está orientada hacia la vida fuera de él. b) Para nosotros, habitantes de este mundo, la vida humana se encuentra entre los valores más elevados. Apreciar debidamente ese valor requiere considerar muy diversos aspectos del mismo. Para algunos estar a favor de la vida significa estar en contra del aborto, o luchar por la seguridad pública. En realidad, significa muchas cosas más, tales como oponerse a las circunstancias que propician los abortos naturales y las muertes prematuras en general, a la tortura, a la esclavitud, a la marginación, etc. c) Este valor le viene de fundamentos muy profundos a los que hay que prestar mucha atención. Precisamente por no prestar atención a aquellos fundamentos surgen muchas de las controversias que suelen rodear a este tema, y tienden a hacerse insolubles. Debemos reflexionar, pues sobre los mismos. Para el creyente, el ser humano fue creado a imagen y semejanza de Dios, y adoptado por él; eso le da un elevadísimo valor a la persona humana, y la percepción de este valor cambia naturalmente si se deja de creer en esa creación y/o en esa adopción. Esta última verdad no es, desde luego, accesible a la pura razón humana, pero ésta si puede vislumbrar la de la creación, así como llegar a conocer una cierta analogía entre Dios y el ser humano que garantiza a éste una cierta dignidad. Y una moral

natural, basada en el conocimiento por la pura razón humana de Dios, del ser humano, del mundo, confirma que le debemos tener un profundo respecto a esa dignidad, y a la vida humana. Si se obscurece ese conocimiento, sucederá otro tanto con este respeto. Muchas personas creén actualmente que, cualesquiera que sean nuestras creencias religiosas y opiniones metafísicas (o carencia de ellas), podemos tener acceso a las verdades éticas necesarias para vivir en este mundo, resolviendo los problemas que el mismo nos plantea. Esto no tiene por qué ser cierto. Más bien parece ser que las extrañas ideas prevalecientes hoy en esos campos tienen mucho que ver con actitudes que son un aspecto de esos problemas, más bien que parte de su solución. d) Los errores cometidos en estos campos erosionan gradualmente a este respeto a la vida que muchos proclamarían indiscutible. ¿Cómo admitir, por ejemplo, que las madres se deshagan de seres que podrían ser sus hijos (y ¿cómo podrían estar seguras de que los nonatos no son plenos seres humanos?), sin minar el respeto a la vida en general?. Si se ve este procedimiento como algo muy natural, ¿cuánto más natural no parecerá el matar a personas que no son nuestros hijos?. Similarmente, si se permite la eutanasia, ¿cómo probar que un homicidio no fue realizado por compasión?.

Más adelante profundizaremos en estos temas y matizaremos nuestra posición al respecto. Por el momento, nos contentamos con señalar que ciertas posiciones en torno a la vida amenazan, contrariamente a lo que muchos sugieren, el respeto a la vida humana en general. e) Habría que insistir un poco en el principio del doble efecto, por lo que hace al suicidio. Lo que está mal es matarse voluntariamente. No es lo mismo cuando se hace algo para lograr otro fin, legítimo y muy valioso, y como un subproducto de esa acción se produce la muerte de la persona que la realiza, algo que sucede con frecuencia, de

diversos grados y maneras, cuando se tiene a su cargo la protección de la sociedad. Un soldado, un bombero, un policía, pueden tener prácticamente la certeza de que lo que hacen los va a llevar a la muerte, sin que eso signifique que lo que hacen sea cometer suicidio. Muy diferente será la situación si lo que pretenden es, precisamente, acabar con su vida, aunque su acción parezca, externamente, un acto de heroísmo. f) Por lo que se refiere a la legítima defensa, no está de más insistir en que no se trata del derecho a la venganza. No significa “me atacan, luego tengo derecho a atacar y matar”. Significa el derecho a tomar medidas apropiadas para defenderse de la agresión, incluyendo (en la medida en la que esto sea indispensable) el lesionar y hasta matar al agresor. Puede bastar con mucho menos para defender la propia vida y, en ese caso, hay que detenerse allí. ¡Cuán difícil es detenerse en el momento y en el lugar apropiados! ¡cuán fácil ir demasiado lejos, y convertir la justicia en venganza!. Ya se comprende que detrás de muchos alegatos de legítima defensa se esconde una reprobable sed de venganza. g) Esto nos lleva a la delicada cuestión de la pena de muerte. ¿Es imposible que se dé el caso en el que sea necesario condenar a muerte a una persona para proteger a la sociedad?. No creemos poder afirmarlo. Muchísimos eminentes moralistas han creído en la licitud de la pena capital. Debemos, sin embargo, tener en cuenta dos problemas. Uno es el de la posibilidad de condenar a muerte a un inocente. Dado que ésta existe siempre e impide la oportunidad de reparar el daño, se trata de algo extremadamente grave. Nos parece enormemente difícil justificar el exponerse a esta tragedia alegando que hay que castigar a x número de criminales, y habría que tener un inmenso cuidado para no cometer una imprudencia en este punto. Casi todo el mundo estará de acuerdo en que en el México actual no se da, ni de lejos, este cuidado. Otro problema fundamental se refiere al fin mismo del derecho

penal. Creemos que este fin no es, en primer lugar, el de castigar al culpable, sino el de proteger a la sociedad.

Muchos estarán de acuerdo en que, además, hay que hacer todo lo posible para regenerar a los criminales. Todo el sistema de justicia (no sólo aquella parte de él dedicada específicamente al derecho penal) debiera estar enderezado al bien común y a la protección de la sociedad; ahora bien, nada indica que la pena de muerte haga que disminuya la criminalidad. Las voces que claman por penas mayores para los delincuentes encierran, por una parte, una sed de venganza que puede ser muy comprensible, pero que de ninguna manera podemos justificar. En otras ocasiones encierran la idea, carente de apoyo, de que de esa manera se va a desalentar a los criminales, con lo que se pasa por alto que: a) éstos están convencidos casi siempre de que no los van a atrapar, b) otros quieren que los atrapen, son masoquistas, personas autoderrotadas que le temen a la vida y se dan por vencidos de antemano y c) hay personas que realmente carecen de opciones para mantener honradamente a su familia. Hay que ofrecerles esas opciones, en lugar de castigarlas por las faltas de la sociedad entera. Tal vez éste sea el momento apropiado para insistir en la gran obligación que la vida en sociedad nos plantea. A veces la sociedad comete enormes errores e injusticias y luego trata de hacer que el sistema funcione a la fuerza, porque sí, a base de puro poder. Esto es escamotear los problemas, no resolverlos. Todo esto es especialmente dramático en nuestro medio, en el que la gran mayoría de los delitos ni siquiera son denunciados (la mayoría de las personas juzga que no vale la pena hacerlo) y muchos son cometidos por las mismas personas encargadas de aplicar la ley. Primero atendamos a acabar con la impunidad y a aplicar correctamente las leyes, después podremos pensar en corregir éstas, aumentando quizá las penas. Es muy difícil hacer encarnar el derecho natural, digámoslo así, en un sistema de derecho positivo.

Necesitamos palabras, ideas, normas, estructuras, instituciones, habilidades, actitudes... Necesitamos formar

los grupos adecuados para que, trabajando dentro de ellos con la participación libre y responsable de todos sus miembros, se pueda resolver social y humanamente los problemas sociales. Y todo esto como un esfuerzo compartido, en el que los seres humanos nos entrelazamos en una vida común, a lo largo de una evolución que tiende a realizar en diferentes medidas los ideales en circunstancias cambiantes. En cuanto al tema que nos ocupa, quisiera añadir algo sobre esta realización. ¿Vemos que, a través de esas circunstancias cambiantes, las penas mayores van reduciendo la criminalidad?. Creemos que no, y que se nos trata de vender aquí un falso realismo. Se nos quiere hacer pensar que la fuerza tiene que ser eficaz, aunque no abunde la evidencia al respecto. El derecho (en general, y no sólo el penal) tiene que repensar este problema de la eficacia de los medios, aun de los tradicionales. h) Hay obligaciones sociales que no pueden ser convertidas, razonablemente, en derecho positivo. La dinámica humana y social debe ir más allá de lo que ya somos, podemos y tenemos. En otras palabras, no podemos declarar legalmente obligatorio el ir más allá de lo ordinario, pero moral, humana y socialmente es necesario hacerlo.

Algunos han hablado de una moral de aspiración y de una moral de mínimos. Las obligaciones de las que hablamos en este párrafo corresponden a aquélla, en tanto que la moral de mínimos está cerca del derecho. Movimientos como el de la No Violencia le parecen utópicos a muchos, pero lo que realmente es utópico5es seguir creyendo en la eficacia de los medios violentos para resolver, por sí solos, el problema de las conductas antisociales. La participación humanizante en los grupos apropiados, realizando esfuerzos eficaces para cambiar actitudes y aprender habilidades, guiados por el amor y la amistad y no por el deseo de poder y de venganza, son medios más adecuados El sentido etimológico de la palabra utopía, inventada por Santo Tomás Moro, es el de en ningún lugar.

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para erradicar la criminalidad que los que han demostrado mil veces su ineficacia, como son los “centros de readaptación social” que en realidad han demostrado ser universidades y cuarteles generales del crimen.

No está de más hacer algunas precisiones sobre los valores. Todo lo que es, es bueno. El reino del valor abarca mucho más de lo que se suele pensar. El no tener diarrea ni estar estreñido, por ejemplo, es un humilde valor que no hay que despreciar.

Hablar de valores no es necesariamente echar rollo para estafar a las otras personas con una plática sobre valores tan sublimes que se pierden en la estratósfera. Ni son los valores algo simplemente deseable, pero que quién sabe si alguna vez se realice en realidad. Hasta esos altos valores que más despiertan la sospecha de nuestros escarmentados contemporáneos se realizan en la práctica; si no fuera así, no habría sociedad. Podemos dividir a los valores de la siguiente manera: Valores ya realizados Valores Metas

Finales

Fines Futuros Ideales Instrumentales Los valores ya realizados son el apoyo que nos permite realizar los que aún están por realizar, y cuya realización constituye el fin de nuestras acciones futuras. Es muy importante no perder de vista esto, ya que en este sentido los valores nos permiten un control sobre nuestras acciones. ¿Estamos alcanzando o no los valores que son el motor de esas acciones?. Esto es algo que siempre debiéramos preguntarnos. Las metas son fines que se obtienen de una vez por todas a corto o mediano plazo o no se obtienen (por ejemplo, la meta de un viaje o un

grado académico). Los ideales son fines que son alcanzados gradual, imperfecta y provisionalmente (no podemos decir, por ejemplo, que ya somos buenos o democráticos, sino que estos valores deben ser reconquistados una y otra vez, mientras estemos en este mundo. Esto no significa de ninguna manera que no sean realizados, sino que siempre podrán ser realizados de manera más perfecta. Si no existe un máximo que nos permita “descansar en nuestros laureles”, si existe sin embargo un mínimo: no cualquiera es bueno, honrado o democrático. El sistema priísta no era, como solía decirse, una democracia “dirigida” o “perfectible”, sino que sencillamente no era democrático. Una sociedad que cae por debajo de cierto mínimo en valores como la justicia, la solidaridad y el bien común tenderá a desintegrarse. Es muy importante, finalmente, no perder de vista la distinción entre valores instrumentales y finales. El dinero y el poder son valores típicamente instrumentales, y con un poco de sentido común y una autocrítica constante debemos escapar de la tentación de perseguirlos como si fueran fines. La experiencia, debidamente atendida, nos muestra como esta persecución siempre termina en desastre.

Añadamos las siguientes reflexiones sobre la eutanasia: a)

Es evidente que, en ciertas circunstancias, la primera prioridad será proteger al paciente de un dolor insoportable. Creemos que en la práctica no habrá dificultad en distinguir la anestesia de la eutanasia. Si el dolor es intolerable y lo único que puede reducirlo también pone en peligro la vida, creemos que el principio del doble efecto nos tranquiliza en cuanto a la legitimidad de su uso.

b)

Contrariamente a lo que muchos piensan, retirar los medios extraordinarios a un paciente no es eutanasia.

Pensarlo nos llevaría a una actitud insostenible, a

considerar obligatorio lo imposible. Los recursos con los que se mantiene vivo, artificialmente, a un enfermo, no son de los que abundan, como no abundan los jets.

Considerar obligatorio el mantener en marcha los aparatos de vida artificial tiene tan poco sentido como el declarar obligatorio el uso de jets para ayudar a todos los enfermos. c)

Si bien la piedad no justifica la eutanasia, puede ser un excluyente de responsabilidad, y así se ha considerado desde hace muchos años. Muchos no han percibido la diferencia que hay entre prohibir una conducta (aborto, eutanasia, homicidio imprudencial) en el Código Penal y negar la compasión a quienes incurran en esa conducta y que sean, sin embargo, merecedores de esa compasión.

No hay que olvidar la cuestión de la intención. Si una persona quiere matar a alguien que sufre mucho por razones egoístas o (por el contrario) mantenerla viva con malas intenciones (por un gusto sádico de hacer sufrir, por ejemplo) su conducta es mala, independientemente de excusas y apariencias. El fin por sí sólo no justifica los medios (aunque puede hacer admisible el uso de medios que serían ordinariamente ilegítimos, en circunstancias especiales) pero los fines malos siempre pervierten a los medios.

d)

No está de más insistir en algunos aspectos de estos problemas desde el punto de vista penal práctico. ¿Hasta que punto se puede determinar la culpabilidad en el caso de muchos suicidios asistidos, por ejemplo?. En estos casos debe haber, nos parece, un campo especialmente amplio para la discreción judicial.

Quisiéramos añadir algunas reflexiones sobre la ingeniería genética: a) Existe una ideología oculta en muchas de las declaraciones que se hacen acerca de estos temas: “El progreso científico

es inevitable y obligatorio. Lo que es posible debe ser realizado". El positivismo, una especie de idolatría de la ciencia, es una de las ideologías dominantes de los últimos siglos. Por estas razones se piensa, como decíamos, que hay una obligación de realizar todo lo que pueda ser u avance científico. Esto es evidentemente absurdo, ya que cuando se decide seguir cierta línea de investigación, de manera automática se excluye otras líneas de investigación igualmente posibles. No es posible, por consiguiente, llevarlas todas a cabo. En la práctica, tomamos libremente una serie de decisiones que van configurando una serie de programas de investigación. No hay nada de inevitable en ello, y sólo de manera muy general se puede hablar de obligaciones. Sí existe, desde luego, una ética de la investigación, pero de ninguna manera consiste ésta en hacer todo lo que sea posible. b) Esta posición se inserta en una especie de ética absurda, contraria a cualesquiera de las éticas genuinas y responsables de la historia de esta disciplina, una “ética” determinista, que hace del progreso científico una especie de dios, sin hacer ninguna clase de esfuerzo para justificarlo. Históricamente, esta posición es inteligible y explicable. Desde el punto de vista filosófico, es extremadamente débil, ridícula. La ética canaliza nuestra libertad, no la niega o trata de destruirla. Una ética determinista es una contradicción. c) En realidad, está posición se inserta dentro de un movimiento cultural que tiene una eficacia más profunda que la de la filosofía conscientemente mantenida. El ser humano occidental ya no se ha sentido administrador de unos bienes cuyo verdadero y único dueño es Dios, ni enfrentado con un mundo misterioso y siempre potencialmente hostil, como ocurría en la Edad Media, sino amo y señor de un universo no sólo hecho para su servicio, sino hasta para su capricho. Y de un universo que cambia constantemente pero que, dada la premisa anterior,

cambia necesariamente para su propio bien. Como decía no hace mucho un anuncio, "cambio significa progreso". Ya hemos insinuado una razón de esta tendencia. Debemos ahora ahondar en otra. A partir del Renacimiento, el ser humano occidental trata de hacerse un espacio propio, tomando una cierta distancia de Dios, de la sociedad y de la naturaleza, si que en principio eso significara que tuviera la intención de negarlos. De hecho, sin embargo, esta toma de distancia se ha convertido en muchos casos en un alejamiento permanente. Esto ha llevado a hacer del ser humano, según la justa expresión de Gabriel Marcel respecto de la concepción antropológica de Sartre, “una caricatura de la Divinidad”. La creciente enajenación de la humanidad contemporánea, y el desastre ecológico, cada vez más evidente, debieran habernos convencido a todos de que estamos muy lejos de ser dioses. Estamos dominados, empero, por una inercia histórica que nos lanza a moldear el mundo a nuestro antojo, aunque en la práctica esto pueda convertirse en un suicidio colectivo. d) Esta fe en el progreso no es sino una versión secularizada de la fe en la Historia de la Salvación que narra la Biblia.

Antes de que ésta fuera conocida en Europa, no había allí la concepción de una historia lineal o de un progreso. Fue el Cristianismo el que introdujo estas concepciones en el mundo intelectual europeo. Éste se apropió de ellas, y de tal manera que cuando abandonó gradualmente su fundamento religioso se aferró a ellas con tanta mayor fuerza, constituyendo con ellas una serie de religiones seculares, a partir de la Ilustración. Esto a pesar de que esta fe en el progreso, despojada de su fundamento religioso, se convirtió en el más claro ejemplo de la superstición contra la cual luchaba ese movimiento intelectual. e) Como resultado de lo anterior, la Civilización Occidental ha perdido en gran parte los recursos intelectuales y espirituales que le permitirían evaluar sus opciones. Una

visión miope, a muy corto plazo y con muy limitados horizontes, es de lo único que dispone para decidir si seguir un camino u otro. Entre los pocos criterios sobrevivientes están, justamente, los de la congruencia de una propuesta con los "dioses" ciencia y progreso. Su insuficiencia es percibida cada vez más claramente en la postmodernidad, no así los rumbos que permitirían descubrir los nuevos horizontes que remplazarían esas nociones defectuosas. f) Uno de los avances que ha ofrecido esta postmodernidad es la introducción de la categoría de la historicidad. La ciencia de la historia, si bien tiene raíces muy antiguas, comenzó a alcanzar su plena madurez hasta hace cerca de dos siglos, con Ranke y otras grandes figuras del mundo académico alemán. Este avance ha degenerado demasiado a menudo, lamentablemente, en historicismo, es decir, en relativismo. Como resultado de esta tendencia (que es, en gran parte, una reacción en contra de la concepción racionalista, ya mencionada a propósito de la "Escuela Clásica del Derecho Natural"), se ha debilitado nuestra concepción de la esencia, de la naturaleza. Recuérdese la típica observación de Ortega y Gasset, según la cual el ser humano no tiene naturaleza, sino historia. Esta tendencia nos lleva a ignorar dinamismos evidentes del ser humano, que nos dan una serie de exigencias que, ciertamente, se desenvuelven históricamente, pero sin disolverse en la historia. Con un poco de reflexión atenta sobre nuestra vida caemos en la cuenta de que hay algo que distingue a los seres humanos de otros, algo que es justamente la naturaleza humana, aunque se le podría llamar de otras maneras y concebirla de maneras más ó menos correctas o incorrectas. Podemos afinar esta noción, pero difícilmente podemos negarla, si la entendemos correctamente. g) Con tales premisas, ya se comprende que nuestros contemporáneos no saben que hacer con los posibles "progresos" de la ingeniería genética. Ésta desconoce los

límites que le impondría una sana concepción de la naturaleza, y carece en consecuencia también de rumbo.

Podríamos decir que nuestra época padece de un "complejo de Frankestein". Con un poco de sentido común, la sola complejidad de la problemática sería suficiente para hacernos pensar muy cuidadosamente antes de dar un paso en este sentido. h) Vemos, en los más diversos autores, intentos de superar las carencias intelectuales señaladas. En nuestra época abundan las personas que, sin saber mucho de la historia de esta problemática, buscan nuevos caminos para su disciplina. Con frecuencia, las palabras y giros que utilizan nos resultan algo confusos, si estamos acostumbrados al vocabulario tradicional. En lugar de escandalizarnos prematuramente, averigüemos qué es lo que están tratado de hacer. No sería raro que estén tratando de romper con paradigmas estrechos y ya agotados, sin estar tal vez conscientes de ello. Debemos apoyar y orientar esos intentos, sin casarnos con una terminología. Si alguien no quiere decir, por ejemplo, "derecho natural", esto no debe representar un problema. Habrá que inventar nuevas formas de expresión e inyectar en ellas la vieja sabiduría, reconociéndola bajo sus nuevos ropajes y revitalizándola en nuevas circunstancias.

Preguntas y Actividades 1) Hacer una reflexión sobre el sentido de la vida humana, sus fines y los medios apropiados para realizar éstos.

2) Enlistar algunos fines y algunos medios compatibles e incompatibles con ese sentido de la vida.

3) ¿Cuál es la jerarquía de valores correcta?.

4) ¿Cómo se relacionan los hechos biológicos, como el nacimiento y la muerte, con esa jerarquía de valores y con esos medios?.

5) Encontrar una docena de notas periodísticas

relacionadas con estas cuestiones, y hacer un comentario sobre ellas.

6) Escribir un comentario sobre la relación entre la convivencia social, el derecho y la violencia (incluyendo la violencia ejercida por las autoridades.

El Derecho y la Persona Hagamos algunas reflexiones sobre relacionados con el derecho natural:

otros

problemas

a) Se ha ido descubriendo, recientemente, que la esclavitud, más ó menos encubierta, sigue estando muy difundida en nuestro tiempo. Como toda clase de maltrato injustificado, degrada tanto al que lo comete como a la víctima. Corts Grau, en el libro ya mencionado, parece por momentos aprobar cierta clase de servidumbre que, aunque pudiera distinguirse conceptualmente de la esclavitud, comparte muchos de sus defectos. Creemos que toda persona debería poder trabajar de manera plenamente humana, libre, participando de manera creativa y no mecánica. Lo contrario supone alguna medida de deshumanización.

Significa también un distanciamiento entre las personas que integran una sociedad, y que pone en peligro la estabilidad de ésta. El bien común supone un mínimo de integración social, incompatible con ese distanciamiento.

Para que una sociedad sea viable debe haber un alto grado de respeto y colaboración entre sus miembros. Un verdadero respeto a la dignidad de la persona, de todas las personas, está en la base de una auténtica colaboración y de la consiguiente realización del bien común. b) En lo referente al honor y la fama, quisiéramos insinuar dos líneas de reflexión. Por un lado, nuestra cultura no respeta estos valores, quiere convertir toda información y hasta chisme sobre las personas en "noticia", degradando a todos los que intervienen en el proceso. Este tipo de "periodismo" se convierte finalmente en todo lo contrario

de lo que significa el auténtico, con noticias que van de lo increíblemente trivial y lo irrespetuoso a lo completamente fabricado. Aquí nos encontramos con el problema de que hay personas que trabajan en el negocio del espectáculo que están interesadas en hacer que aparezcan en los medios de difusión ese tipo de noticias, sobre sí mismas o sobre sus clientes. Esto hace más difícil el combatir esta irresponsabilidad por parte de esos medios. Ante todo habría que educar al público para erradicar este tipo de abusos. No será tarea fácil, pero es un medio más eficaz que la mera aplicación de leyes contra la difamación y la calumnia, muy difíciles de aplicar en las circunstancias actuales. Por el otro lado, hay que insistir en que toda persona tiene derecho a un mínimo de respeto, cualesquiera que sean sus fallas y hasta sus crímenes.

Demasiado a menudo, se le niega en nuestro medio ese derecho a personas que caen dentro de una categoría o de otra. Una vez más insistimos en que la falta de respeto a las personas, sin importar sus deficiencias, resulta deshumanizante para las mismas personas que la cometen. c) Todo lo anterior nos conduce al problema de la igualdad y de la falta de ella. Ambas, igualdad y desigualdad, son captadas por nosotros de manera intuitiva; negar, prácticamente, una de las dos, es absurdo e insostenible.

La única concepción de igualdad que podremos sostener es la que le dé su lugar a la desigualdad. Hay quienes dicen que todos los seres humanos somos iguales únicamente ante Dios; solamente falta que se quejen del mal gusto del Creador. El principio inverso al anterior es igualmente cierto: la única concepción de desigualdad sostenible será la que le dé su lugar a la igualdad. Si sostenemos una visión de la humanidad que prácticamente convierte a unos seres humanos en robots o esclavos de otros, ¿cómo hablar de igualdad o de fraternidad?. Y no olvidemos que la fraternidad de todos los seres humanos, bajo la común paternidad de Dios, fue una doctrina cristiana antes de ser un principio de la Revolución Francesa (vale la pena

recordar aquí la frase de Chesterton sobre las “ideas cristianas que se han vuelto locas”). Hay que ir descubriendo sobre la marcha el verdadero sentido de las nociones complementarias de igualdad y desigualdad, rechazando las definiciones incompatibles de ambas. Y hay que verlas también en su relación con la sociedad. La exigencia de una igualdad absoluta, monótona, que no dejara lugar a la desigualdad, haría que dejáramos de aportar cada uno nuestra parte, que ya no fuéramos complementarios, y conduciría a la destrucción de la sociedad. Por el otro lado, la desigualdad no debe ser un abismo, no debe ser tan grande que impida a los menos privilegiados desarrollarse y, por tanto, aportar su parte al bien común. Hacerlo sería otro camino hacia la desintegración de la sociedad, aparte de constituir un atentado en contra de la dignidad humana. d) La libertad humana es, evidentemente, relativa y parcial. El ser humano es portador de valores, no creador de los mismos. Es decir, hay valores que nosotros no decidimos, que nos convocan a actuar y que le dan sentido a nuestras vidas. Y podemos realizar esos valores desde nuestra propia naturaleza, y nuestras circunstancias vitales. Esto significa, entre otras cosas, que realizamos esos valores cuando lo hacemos libremente. Muchas personas insisten en coaccionar a otros para que actúen de una manera o de otra, sin caer en la cuenta de que en la medida en que no actuamos libremente no lo hacemos tampoco moral, meritoriamente. La libertad es un aspecto esencial y muy importante de esa semejanza de Dios que es un timbre de gloria de la humanidad. Es una participación del poder creativo de Dios, que debe ser respetado y promovido. La autoridad es fundamentalmente un servicio, cuyo fin es desarrollo de la comunidad y en especial de los subordinados. Paradójicamente, cuando la autoridad sea mejor se hará también menos necesaria, al haber ayudado al subordinado a madurar y desarrollarse, a decidir bien por sí mismo.

e) Todos los seres creados participan de alguna manera de la infinita grandeza de Dios, pero en esta participación se dan diferentes niveles. La planta participa de más que la materia inerte, el animal de más que la planta, el animal racional de más que el irracional, el espíritu puro de más que el animal racional. Esta elevada fuente de la dignidad de la persona humana debe hacernos pensar cuando despreciamos a algunos seres humanos. No es algo que esté sujeto a nuestros gustos algo que nosotros podamos decidir. Alguien infinitamente más perfecto, bueno, valioso que nosotros, ama a esa persona que nosotros consideramos despreciable. El mandamiento del amor debe hacernos ver a los otros de una manera diferente, al verlos a una luz superior.

No está de más insistir en la correlación entre derechos y deberes, y no sólo por la exigencia ética de cumplir con éstos.

La posibilidad del cumplimiento de los derechos está supeditada, en gran parte, al cumplimiento de los deberes. La sociedad existe para que con su apoyo podamos hacer muchas cosas y alcanzar un desarrollo personal que serían imposibles o extremadamente difíciles. La realización de todo esto supone una serie de aportaciones por parte de casi todos los individuos que integran esa sociedad. Esto nos recuerda que nuestro deber hacia la sociedad va más allá de todos los deberes específicos: siempre debemos más a la sociedad de lo que le damos, y para esperar de ella el apoyo mencionado necesitamos estar dispuestos a realizar esas aportaciones.

Conviene insistir un poco en el hecho de que la dignidad humana es un don del Creador, no una conquista del ser humano. Por muy notables que sean los logros de un individuo, poco pueden añadir a la elevada dignidad que significa el haber sido creado a imagen y semejanza de Dios y el haber sido adoptados por Dios como hijos suyos. Esta dignidad, paradójicamente, no se pierde por el hecho de haber actuado indignamente, de manera que no importa cuáles sean los crímenes de una persona, no debemos dejar

de tratarla con el respeto que merece esa dignidad donada por Dios. Esto es muy importante en el campo jurídico, ya que mucha gente tiende a considerar a los criminales como “escoria que no merece ninguna consideración”. Un aspecto esencial del derecho, por otra parte, es el mantenimiento de un orden externo mínimo basado en el mutuo respeto y la mutua amistad, así como en la limitación del poder. La creencia de que uno tiene un poder ilimitado, o sea de que uno puede “hacer lo que sea” por cualesquiera razones, deshumaniza a quien la tiene y envenena la vida social. Es de gran importancia, por consiguiente, el insistir en que nadie puede tratar a los otros como si no merecieran “ninguna consideración”. La autoridad, incluyendo a la máxima autoridad civil, que es la sociedad misma, debe estar claramente definida (y limitada) por las mismas leyes que demandan la obediencia a la misma. Formalmente, se arresta a un delincuente por haber violado la ley, y sería contradictorio y autodestructivo que las leyes concedieran una autoridad ilimitada, o que las autoridades violaran las leyes al mismo tiempo que supuestamente están tratando de hacerlas cumplir.

Podemos enriquecer lo dicho hasta ahora enfocándolo desde otro punto de vista. La autoridad civil ha sido fundada por la misma sociedad como un instrumento indispensable para su supervivencia y su progreso. Su responsabilidad es enorme, y hay que reconocer que muchas veces no cumple con ella. No basta, en efecto, con realizar obras públicas y poner policías en las calles. Hemos mencionado un aspecto muy importante de la tarea gubernamental: la gestión de un mínimo de integración social. Esto no significa únicamente el castigo de quienes violen ciertas normas. Una de las obras maestras del arte militar fue una batalla en la que Julio Cesar maniobró de tal manera que el ejército enemigo tuvo que rendirse sin que ninguno de los dos bandos diera un golpe.

Similarmente, el gobierno no se manifiesta en toda su grandeza, como muchos piensan, cuando hace uso de la fuerza, sino cuando su habilidad política hace innecesario el

uso de la fuerza. Las autoridades deben hablar con los ciudadanos, convencerlos, entusiasmarlos. Pueden exigir un mínimo de cumplimiento de deberes sociales, pero la verdad es que la sociedad no sobrevivirá con ese mínimo. El gobierno no debe limitarse, por consiguiente, a castigar a quienes no los cumplan , sino que tiene que convencer a los ciudadanos de que hagan lo correcto por convicción, de que den más de lo que están dando, más del mínimo exigible. Por otra parte, es cierto que uno de los aspectos más visibles del gobierno es su poder. Pero de lo que acabamos de decir se sigue que ese uso debe ser la excepción, no la regla; la necesidad de usar la fuerza significa, en realidad un cierto fracaso: faltó la habilidad que hubiera hecho innecesario el uso de la fuerza.

Significa, también, una gran tentación. De aquí una curiosa dualidad: el derecho constituye al estado, pero debe también limitarlo; el derecho le da al estado el monopolio del uso legítimo de la fuerza, pero a la vez debe restringir ese poder.

De hecho, uno de los aspectos fundamentales del derecho es la limitación del poder, de todo el poder, incluyendo al poder del pueblo. Un poder humano irrestricto es una enorme amenaza.

Importa mucho en la vida moral insistir en el papel de la conciencia, sentido ético que nos guía en nuestras decisiones cotidianas, cuando no sería posible, normalmente, el andar consultando autoridades. Y la conciencia de la obligatoriedad moral es un fundamento del derecho que éste no puede producir por sí mismo, sino que lo recibe de la moral. Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia que lo pre-político tiene para el ámbito social, político y jurídico, que el orden interno tiene para el orden externo. Ahora bien, la conciencia es algo que se puede y se debe educar, afinar, fortalecer, y que también se puede degradar, desorientar, echar a perder (si bien nunca totalmente. Siempre queda la capacidad fundamental dada por Dios, aunque humanamente parezca a veces que ya no se la puede reanimar por causa de esa degradación). En nuestro tiempo casi nunca se atiende a esta obligación de formación de la conciencia, con el consiguiente

daño para la moral y, como consecuencia, para la existencia y ejercicio del derecho.

Los rígidos marcos del racionalismo moderno han terminado por destruirse a sí mismos. Muchos creyeron que ese racionalismo era, como lo pretendía, la razón. Unieron en su rechazo a la razón y a su deformación racionalista, y cayeron en el irracionalismo y el relativismo. El rechazo del racionalismo de la Modernidad nos da la liberación de la postmodernidad. En algunos de sus representantes tenemos simplemente un abandono de la rigidez modernista, una apreciación de la diferencia y de la historicidad. En otros tenemos ese irracionalismo relativista. Lamentablemente, a muchas personas les falta la orientación para distinguir entre ambas formas de la postmodernidad, calibrar sus cualidades y deficiencias, y tomar la decisión correcta. Les falta la preparación para hacer un uso responsable y constructivo de esta libertad, y caen en ideas que van desde lo extraño y mal asimilado hasta lo demencial y lo suicida. De allí la necesidad de la Nueva Evangelización. Muchos moralistas han caído en la tentación, a lo largo de los siglos, de limitarse a condenar abusos, siendo que su principal función es la de formar conciencias. También aquí se aplica lo que dijimos anteriormente sobre la autoridad: ésta debe, secundariamente, condenar y castigar. Primero que nada, empero, debe formar, orientar, convencer, entusiasmar a sus subordinados para que sigan el camino correcto.

El ser humano occidental inició en el Renacimiento un movimiento que fue adquiriendo velocidad cada vez mayor, hasta convertirse en una loca carrera, en la que no se sabe bien donde estamos y ya estamos en otro lugar. Nuestra civilización secularizó la fe cristiana en la Historia de la Salvación; aunque en gran parte ya abandonó el Cristianismo, continúa creyendo en un progreso inevitable que sus bases filosóficas ya no garantizan en absoluto. Todo indica, por el contrario, que se van acumulando una serie de desviaciones, y se va abandonando los principios que podrían

orientar ese cambio frenético. Eso no significa, de ninguna manera, que no haya ya esperanza alguna. Nosotros formamos constantemente, día a día, a la sociedad, para bien y para mal. Si está mal es porque nosotros no hemos puesto los medios apropiados para su mejoramiento, y podemos mejorarla poniendo esos medios. La cuestión es encontrar esos medios, no en abstracto, sino para incidir sobre la situación concreta por la que atravesamos. No debemos hablar a nuestros contemporáneos, por ejemplo, como si fueran discos de computación vacíos de toda información, sino conociendo sus antecedentes, sus prejuicios, sus inquietudes, sus intereses, sus problemas interiores. En el campo jurídico esto quiere decir no enamorarnos de proyectos legales muy hermosos en su abstracción, pero que no tienen nada que ver con los recursos disponibles, la situación concreta, o la voluntad política de aplicar verdaderamente esas leyes. Debemos combinar diversas metodologías y varios enfoques para formar un sistema legal apropiado para el mejoramiento de la sociedad en este momento histórico, con los recursos espirituales y culturales de que disponemos, con fundamento en una sólida comprensión de la naturaleza humana pero también de la cambiante problemática creada por nuestro desarrollo en circunstancias culturales, históricas y geográficas muy diversas.

Preguntas y Actividades 1) Comentario sobre la dignidad humana y la participación de todas las personas en los diversos aspectos de la vida social (como el trabajo).

2) Comentario sobre la vida actual y la igualdad.

3) ¿Cómo puede funcionar la libertad humana en circunstancias sociales adversas a esa libertad?.

4) ¿Cómo puede ser compatible el derecho con la libertad, aspecto esencial de la naturaleza humana?.

5) Comentario sobre la dignidad humana como fundamento de la sociedad, la política y el derecho.

6) Comentar algunos problemas sociales y jurídicos en relación con la complementariedad derechosdeberes.

7) ¿Qué relación hay entre el derecho y la limitación del poder?.

8) ¿Cómo puede el derecho enfrentarse con las postmodernidad y su tendencia al relativismo?

Cuestionario de Derecho Natural 1) ¿Dónde y cuando se originó el Derecho Natural?.

2) Caracterizar brevemente la concepción del Derecho Natural de los grandes escolásticos.

3) ¿Qué fue la Escuela Clásica del Derecho Natural?.

4) Influencia en ella del racionalismo cartesiano?.

5) Diferencia entre racionalidad y racionalismo.

6) ¿Qué nos dice y qué no nos dice el Derecho Natural?.

7) ¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre el capitalismo?.

8) ¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre el comunismo?.

9) Relación entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

10)Comentario sobre la generalidad del Derecho Natural y la del Derecho Positivo.

11)¿Pueden las leyes positivas ser tan claras que no necesiten interpretación?.

12)¿Qué quiso hacer al respecto Federico II de Prusia y cuáles fueron sus fallas?.

13)Importancia de la cooperación entre los diversos sectores de la sociedad para el derecho?.

14)Relación entre el Derecho Natural y las cambiantes circunstancias históricas?.

15)Dar ejemplos de la diferencia entre lo que dicen el Derecho Natural y el Derecho Positivo sobre la adquisición de bienes.

16)¿Nos da el Derecho Natural un Código?.

17)¿Cuál es la relación entre el Derecho Natural y los Derechos Humanos?.

18)¿Cuál es la relación entre los Derechos Humanos y los gobiernos?.

19)¿Cuál es la esencia de la Moral?.

20)Relación entre los diversos saberes prácticos?.

21)Diferencias entre Derecho y Moral?.

22)Requisitos prácticos para que una norma se pueda convertir en ley positiva.

23)Distancia entre el Derecho y la realidad.

24)Comentario sobre el mejoramiento social.

Derecho

como

instrumento

de

25)Comentario sobre el incumplimiento generalizado de la ley.

26)Crítica de la posición de García Maynez sobre la diferencia entre Derecho y Moral.

27)Comentario sobre el orden jurídico en contraposición con el orden moral.

28)Relación entre conciencia individual y Derecho.

29)Relación entre el pueblo y el Derecho.

30)¿Qué clase de eficacia tiene la coacción?.

31)Relación entre los derechos y los deberes?.

32)Relación entre el Derecho y el poder?.

33)Comentario sobre el uso de la fuerza pública para hacer cumplir la ley?.

34)Comentario Humanos.

sobre

la

exigibilidad

de

los

Derechos

35)Comentario sobre colisiones entre derechos y deberes.

36)Relación entre los organismos de Derechos Humanos y el Ministerio Público?.

37)Crítica del Positivismo Jurídico.

38)Comentario sobre la evolución en materia de Derechos Humanos.

39)Comparar las Declaraciones de Derechos Humanos de 1789 y de 1948 (ONU).

40)Distinguir entre valor final y valor instrumental.

41)Comentario sobre la jerarquía de los valores.

42)¿Cuál es la posición de la vida humana en esa jerarquía?.

43)Comentario sobre los actos que atentan contra la vida humana.

44)Comentario sobre los actos que debilitan el respeto a la vida humana en general.

45)Diferencia entre la legítima defensa y el deseo de venganza.

46)Comentario sobre la pena de muerte.

47)Comentario sobre el peligro a la salud y a la vida en el tratamiento médico.

48)Diferencia entre la despenalización de un acto y la relativa suavidad en su castigo.

49)¿Hasta qué punto es legítima la investigación científica?.

50)Comentario sobre la viabilidad científica y la legitimidad legal y ética de ciertos actos (por ejemplo, inseminación artificial, alquiler o préstamo de úteros?.

51)Crítica de la fe en el progreso.

52)Relación entre el derecho natural y la historia.

53)Crítica de la servidumbre.

54)Importancia de la participación personal, libre, creativa y responsable, del trabajador en su empresa, dependencia o institución.

55)Importancia de un mínimo de respeto a la persona.

56)Comentario sobre la igualdad.

57)Comentario sobre la importancia de la relatividad de la libertad humana.

58)Comentario sobre su importancia en el derecho.

59)Importancia de la dignidad humana como don de Dios.

60)Comentario sobre la formaci贸n de la conciencia y el derecho.

61)Relaci贸n entre postmodernidad y derecho.

Casos Concretos 1) Penas 驴Qu茅 nos dice el Derecho Natural sobre: a) La facultad de castigar. b) La

clase de castigo. c) Los fines del castigo?.

2) Contratos ¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre: capacidad de contratar. b) Las condiciones del contrato. posibilidad de anular un contrato.

a) La c)

La

3) Pueblo y Gobierno.

Qué nos dice el Derecho Natural sobre: a) Las limitaciones del gobierno. b) Las limitaciones del poder del pueblo. c) Las limitaciones del derecho positivo?.

4) Matrimonio. ¿Qué nos dice el Derecho Natural sobre lo que puede hacer el derecho positivo con respecto a: a) Uniones libres. b) Matrimonios entre personas del mismo sexo. c) Matrimonios restringidos a un plazo. d) Matrimonios poligámicos o poliándricos?.

Buscar leyes vigentes o derogadas, iniciativas de ley o propuestas que vayan contra el Derecho Natural en algunos de los ejemplos mencionados, y hacer una crítica de las mismas.

Reflexiones sobre la lógica jurídica.

Una explicación tradicional sobre la manera como se infiere la aplicación de la ley (general) al caso concreto (singular) describe esta inferencia como un silogismo, en el que la ley es la premisa mayor y el caso concreto es la premisa menor. Al respecto quisiéramos hacer las siguientes observaciones: 1) Si esta descripción fuera correcta, las inferencias parecerían tener un elevado grado de certeza. Si el silogismo está bien hecho, la conclusión se deduciría ciertamente de las premisas. Quedaría por averiguar el valor de éstas. Ya hemos dicho, empero, que hay ocasiones en las que diferentes tribunales aplican la ley de manera diferente al mismo hecho, y otras en las que los jueces se ponen de acuerdo en cuanto a la decisión, pero por razones diferentes. Parece que las inferencias jurídicas son más complejas de lo que parece.

2) Se ha hecho una serie de trabajos importantes en materia de lógica en los dos últimos siglos. Mucho de ese trabajo ha sido en la línea de la lógica matemática. En ocasiones esto ha significado simplemente un desarrollo de la lógica formal de origen aristotélico, con una nomenclatura de origen matemático. En otras, ha sido un intento de reducir la complejidad y riqueza de la vida a un marco matemático muy abstracto y, por consiguiente, más bien pobre.

3) Muchos autores (Emmanuel Mounier, Alfonso López Quintás y Luis Recaséns Siches, por citar a unos cuantos nombres) han abogado por otro tipo de ampliación a la lógica formal, que (sin contradecir a ésta) haga justicia a esa complejidad de la vida de que hablábamos.

4) Por lo que se refiere al campo jurídico, hay que hacer notar que lo que se aplica no es exactamente una ley, sino todo un sistema legal. Muchas leyes pueden converger en un mismo caso. Esto es especialmente cierto por lo que se

refiere a las constituciones. Ya se comprende que esto introduce una gran complejidad en la aparente simplicidad de aquella premisa mayor.

5) También el caso concreto posee una complejidad mayor de lo que parece a primera vista. Un mismo hecho presenta varias facetas en sí mismo, por una parte. Por otra, hay que recordar que los juristas no conocen directamente, por definición, los casos sobre los que deben opinar (si un abogado tiene un problema legal, debe evitar el llevar su propio caso; de otra manera, como se suele decir, tendrá a un tonto por abogado). Lo conoce a través de testigos, documentos y otras pruebas. La reconstrucción del caso puede ser tan ardua que hechos vitales solamente son percibidos, en algunos casos, años después de iniciado el proceso.

6) Por definición, como ya hemos dicho, un jurista no conoce directamente el caso sobre el que debe opinar. También por definición, los legisladores hacen las leyes sin tener ante la vista el caso concreto al que se las debe aplicar.

Una ley debe ser redactada, normalmente, para cubrir un tipo de casos muy amplio, en múltiples lugares y durante un largo período de tiempo. El legislador debe atender a una variedad de fenómenos y formarse un concepto que los cubra a todos. Para una mente no racionalista, está claro que muy a menudo el caso real concreto no va a corresponder exactamente al concepto del legislador.

7) En la división tradicional de los poderes, el judicial tiene habitualmente el menor respaldo político, y no es raro que los otros dos le traten de quitar facultades. Esto explica casos como los del sistema judicial mexicano o el de Federico II de Prusia, ya mencionados. Cuando se le da su lugar al juez, el problema aludido se resuelve dejando un amplio margen a la discreción del mismo (esto implica, lógicamente, un gigantesco esfuerzo de formación de los jueces, y de vigilancia de los mismos). Y el juez no deberá considerar únicamente el sistema legal y el caso concreto, sino que deberá tener en mente un tercer aspecto: la justicia, el derecho natural, los famosos principios

generales del derecho, que tan poco agradan a las personas mencionadas al principio de este párrafo.

8) En conclusión, tenemos un triángulo hermenéutico, en el que los tres lados (sistema legal, caso concreto y justicia) tienen una complejidad mayor de lo que suele tener en cuenta la lógica jurídica. La aplicación de la ley es un arte, no una ciencia. Si debe, sin embargo, estar bajo el control de una ciencia, la ciencia del derecho (el concepto del derecho es análogo, cubre al derecho natural; al derecho positivo; a los derechos concretos de las personas, llamados subjetivos; y la ciencia del derecho. De estos cuatro aspectos el más fundamental, el analogado principal, es el primero, el derecho natural). Pero esta ciencia tiene una lógica vital, existencial, no una lógica matemática; no puede ser una ciencia exacta. ¿Qué impedirá que caigan en el absurdo y, por consiguiente, en la injusticia, los fallos judiciales?. Pues ni más ni menos que la vigilancia de la sociedad entera, jurídicamente formada, atenta a los hechos y movilizada en defensa de la justicia. Esto requiere, para que se defienda efectivamente la justicia, que se le dé voz, acceso al poder y formación a todos los sectores de la población.