1
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
Disclaimer Copyright © Instituto Nacional Demócrata para Asuntos Internacionales (NDI) 2022. Todos los derechos reservados. Partes de este trabajo pueden reproducirse y/o traducirse con fines no comerciales con el permiso previo por escrito en NDI, siempre que se reconozca a NDI como la fuente del material y se envíen copias de cualquier traducción. Envíe las solicitudes de permiso de publicación a legal@ndi.org Las ideas y opiniones expresadas en este estudio son responsabilidad exclusiva del autor/ a y no reflejan necesariamente las opiniones del NDI ni ninguna otra organización o persona mencionada.
2
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
CAROLINA FERNÁNDEZ BLANCO Investigadora posdoctoral en la Universitat de Girona. Doctora por la Universitat de Girona, abogada por la Universidad de Buenos Aires y magíster en Derecho (LL.M.) por Columbia University (Nueva York). En la Universitat de Girona coordina el Máster oficial en Derecho de Daños y la Especialización “Bases para una legislación racional” y el módulo del mismo nombre en el Máster en Sistemas Judiciales y Racionalidad (UdG-Univ. Génova). Es autora del libro Derecho y Desarrollo. Una visión desde América Latina y el Caribe y de distintos artículos vinculados a la actividad legislativa, la deliberación y el Estado de derecho. Es coeditora de las siguientes publicaciones, con Jordi Ferrer y Carles Cruz del libro Seguridad jurídica y democracia en Iberoamérica (Marcial Pons, 2015); con Jordi Ferrer, del libro Seguridad jurídica, pobreza y corrupción en Iberoamérica (Marcial Pons, 2018) y con Esteban Pereira Fredes del libro Derecho y Pobreza. Ha publicado artículos en prestigiosas revistas nacionales e internacional como Analisti e Diritto, Doxa, Diritto & Questione Pubbliche, Isonomía, Discusiones, Fair Play, entre otras.
3
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
Como corolario de la capacitación impartida durante junio de 2022 y gracias a la invitación del National Democratic Institute (NDI) realizaré una serie de recomendaciones generales para la mejora de la calidad legislativa en América Latina partiendo del enfoque de la «Racionalidad Legislativa». Estas sugerencias son complemento del documento “Soporte de la capacitación sobre Argumentación y Racionalidad Legislativa” (de aquí en adelante “Documento Soporte”). El presente documento tiene una perspectiva práctica y se presenta de forma muy resumida, mientras que, el antes mencionado, aborda los temas desde un enfoque teórico y más extendido.
4
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
1. El debate parlamentario debe ser considerado seriamente
a.
Habitualmente se otorga poca relevancia al debate o discusión parlamentaria. Los enfoques de legislación racional, por el contrario, sostienen que existe un gran valor en las discusiones parlamentarias y que, por lo tanto, se las debe considerar de una forma más cuidadosa y deferente.
b.
Si ello ocurre, y las discusiones son tomadas en cuenta en distintos ámbitos (académicos, judiciales, periodísticos, etc.) es presumible que la calidad de las discusiones mejore pues los parlamentarios comenzarán a sentir que aquello que digan o no digan y cómo lo digan tiene finalmente un valor que se considera relevante en algún ámbito.
c.
Además, las discusiones parlamentarias pueden ser importantes para la forma final que adquiere la ley (la «ley como producto»), es decir, lo que ocurre en la discusión parlamentaria puede impactar en el producto finalmente aprobado. Una posible comparación se puede establecer con los juicios orales: estos tienen una serie de principios que los rigen, como la contradicción, la inmediación, la oralidad, etcétera, si estos principios son seguidos por los tribunales es de esperar que la reconstrucción de los hechos realizada en la sentencia sea más probablemente verdadera (es decir, se corresponda con hechos ocurridos en el mundo).
d.
En el punto siguiente se propondrá que las discusiones parlamentarias deberían incorporar más elementos de la «deliberación», sin embargo, parece preciso dejar en claro que aun cuando las discusiones parlamentarias se mantuvieran tal como son actualmente, ellas deberían
ser consideradas con mayor atención y esa valorización podría tener las ventajas que se han expuesto anteriormente.
2. La discusión parlamentaria debería incorporar mayores elementos de deliberación
a.
Las discusiones parlamentarias habitualmente transcurren como debates temáticos, que responden a un modelo «conflictivo» en donde el objetivo es «ganar» (ver “Documento Soporte”).
b.
Las decisiones colectivas que pudieran incorporar más elementos de la deliberación se verían enriquecidas epistémicamente. En este sentido, la deliberación responde a un modelo cooperativo en el que el objetivo es «entender» y tomar la decisión más ajustada a la situación que se quiere resolver.
c.
Evidentemente las cuestiones políticas y electorales impiden que todas las discusiones sean en todo momento como las descriptas en el punto b) anterior, pero es posible incorporar paulatinamente criterios que promuevan la toma de decisiones más racionales producto de la discusión parlamentaria.
d.
Como se dijo, la deliberación puede comenzar a incorporarse paulatinamente y en distintos ámbitos como las comisiones parlamentarias o reuniones interbloques. Por ejemplo, intentar no incurrir en falacias durante la argumentación parlamentaria y señalar las que se identifiquen en el discurso de la facción contraria es un pequeño y a la vez enorme paso para la promoción de la deliberación.
e.
La regulación de la discusión parlamentaria puede ser de gran ayuda para incorporar criterios deliberativos. Por
5
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
ello, frente a la posibilidad de reforma de reglamentos (sea del pleno o de comisiones) se debería tomar en cuenta como directriz la promoción de la deliberación.
f.
Es también importante comenzar a formarnos y aprender a deliberar. Esta también es una cuestión que podría incluirse en capacitaciones y talleres en ámbitos legislativos, pero también debería exceder los ámbitos parlamentarios e incorporarse en la educación primaria, secundaria y universitaria, así como en agrupaciones políticas y sociales, grupos de interés, asociaciones civiles, etc.
3. La legislación debe estar basada en la evidencia científica
a.
Uno de los pilares de las modernas teorías de la legislación es que no solo el Derecho y la teoría jurídica deben apoyar a la justificación y a la producción legislativa, sino que más ampliamente se promueve la producción de legislación basada en evidencia científica.
b.
Esto requiere por parte del emisor de la regulación el uso de información, investigaciones y datos empíricos para fundamentar sus decisiones legislativas. Esta modalidad para legislar es no sólo más racional en el nivel teleológico (consigue mayor efectividad) sino que es además más eficiente (reduce costos) y promueve mejores mecanismos de control de la actividad gubernamental. Además en la determinación de los hechos sobre los que se debe legislar también la evidencia científica es de suma utilidad.
c.
Los modos para incorporar la evidencia científica a los procesos legislativos son variados: desde la existencia de oficinas permanentes en
6
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
los parlamentos que apoyan en esta tarea hasta la incorporación de estudios y evidencia por parte de los legisladores como parte de su argumentación.
d.
Deben tenerse en cuenta, sin embargo, dos cuestiones de suma importancia: en primer lugar, cualquiera sea el modelo para incorporar evidencia científica al proceso legislativo debe prevenirse el uso de esta como modo de «captura legislativa», es decir, cuando la evidencia es producida por algún actor que tiene interés en que se sancione (o no se sancione) una determinada ley y la evidencia se «construye» para apoyar esa posición. En segundo lugar, deben respetarse ciertos estándares de calidad de la evidencia que se incorpora para evitar que se introduzca «ciencia basura» (junk science).
e.
Es importante tener en cuenta que actualmente hay directrices internacionales que promueven la legislación basada en la evidencia. Así, la Observación general 25 (2020) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, relativa a la ciencia y a los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, párrafos 1b), 2, 3 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), en su § 18 sostiene que «Los Estados se deberían basar en los conocimientos científicos aceptados, en diálogo con la comunidad científica, para regular y certificar la circulación de las nuevas aplicaciones científicas accesibles al público». Y, por si hubiera alguna duda, ello se traduce en el § 52 del mismo texto en el que se sugiere que los Estados «Adopten mecanismos destinados a poner las políticas y los programas gubernamentales en conformidad con las mejores pruebas científicas disponibles y generalmente aceptadas».
7
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
4. El uso del lenguaje sencillo y común
a.
Cada vez más se extiende en el mundo la idea de que el lenguaje intrincado y oscuro con el que tradicionalmente se redactaban las leyes debe ser abandonado. El movimiento que aboga por el uso del lenguaje sencillo y común ha ganado un lugar muy importante en las directrices de política legislativa y parece importante continuar trabajando sobre él.
b.
En sociedades altamente heterogéneas como las de América Latina parece que una opción para promover la inteligibilidad de las normas e intentar no dejar afuera a los más vulnerables es dirigir la redacción y estructura de las leyes al grupo más vulnerable de todos los afectados por la ley. Si bien esto puede producir tensiones respecto de los objetivos de claridad y precisión que se señalan como los principales del nivel de racionalidad lingüística (ver «Documento de Soporte») también se trata de una herramienta que en el contexto latinoamericano puede ser de mucha importancia para evitar la exclusión jurídica.
5. La eficacia y efectividad de las leyes ¿qué pueden hacer los legisladores?
Habitualmente el foco de atención se puso en aspectos sociológicos que intentaban explicar por qué determinada sociedad tenía tendencia a la anomia o por qué determinados perfiles de personas tendían a incumplir la ley (ver “Documento de Soporte”). Muy pocas veces la preocupación estuvo del lado de la legislación y qué pueden hacer los legisladores para mejorar la eficacia y la efectividad.
a.
c.
Si preguntásemos a cualquier habitante de América Latina cuál es la falencia más grande de la legislación en su país nos diría casi con seguridad: “que la ley no se cumple” o que “la ley no funciona”. Estas son manifestaciones coloquiales de lo que llamamos falta de eficacia y falta de efectividad (para mayores precisiones conceptuales y para entender el vínculo entre eficacia y efectividad ver «Documento Soporte»).
b.
El problema de la falta de eficacia y efectividad fue muy pocas veces abordado desde una perspectiva legislativa.
8
En la mayoría de las oportunidades la inef icacia o la baja ef icacia (recordemos que es una cuestión de grados) no se produce por razones «objetivas» (por ejemplo, porque la legislación tiene costos de implementación que no han sido contemplados en el presupuesto), sino porque no se logra motivar la conducta de los destinatarios de la ley. La falta de ef icacia o baja ef icacia por razones «subjetivas» es obviamente más dif ícil de prever y de solucionar, pero se pueden pensar y desarrollar herramientas y estrategias para ello.
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
d.
En primer lugar, sería importante comenzar a conocer con más precisión qué grado de eficacia y efectividad tienen las leyes. Esto es cada vez más sencillo mediante los mecanismos de evaluación de las leyes, tales como los estudios de impacto. Estos mecanismos debieran implementarse para controlar el éxito de la legislación de manera regular.
e.
Una de las razones más influyentes para la baja eficacia de la ley es la presencia de normas sociales que compiten con ella (ver «Documento de soporte»). Por ello cuando se justifica la legislación debería poder identificarse si se hace (i) para neutralizar o erradicar una norma social (o un conjunto de ellas) que se considera disfuncional o disvaliosa; (ii) para reforzar una norma social (o un conjunto de ellas) que se considera valiosa; (iii) para neutralizar o erradicar una práctica o hábito colectivo (que no llega a ser una norma social) que se considera disfuncional o disvalioso; (iv) para fortalecer una práctica o hábito colectivo que se considera valioso; o para (v) regular un ámbito, actividad o solucionar un problema que no está vinculado con la presencia previa de normas sociales o hábitos colectivos y finalmente para (vi) prevenir una situación disvaliosa que aún no ha ocurrido pero que se puede predecir con cierto grado de razonabilidad que se producirá inmediata o mediatamente. Esta previsión de situaciones futuras puede sustentarse en la presencia de normas sociales u otras prácticas sociales, o en factores objetivos que no se vinculan con ellas (como, por ejemplo, la previsión de que debido al cambio climático se esperan en el futuro mayores lluvias y es necesario contar con mecanismos de prevención de las inundaciones).
f.
En los casos anteriores identificados como (i),(ii),(iii), (iv) y cuando así lo amerite el caso (vi), el legislador debería intentar conocer con la mayor precisión posible cuáles son y cómo funcionan las normas sociales o los hábitos colectivos preexistentes (esta actividad estaría integrada en el llamado deber de investigar los hechos y deber de prospección identificados por Wintgens. Ver «Documento Soporte»). Entre otras cosas, el legislador debería intentar determinar y argumentar sobre lo siguiente: si se trata de hábitos convergentes o normas sociales; cuál es la razón de ser de esa norma (por ejemplo, no será la misma solución si la institución informal tiene un origen económico, religioso, una creencia fáctica o puramente social); cuáles son las sanciones más habituales frente a su incumplimiento; qué grupo se ve beneficiado por la existencia de la norma social y qué se puede hacer y si se quiere hacer algo para compensar la futura pérdida de beneficios; qué grupo de sujetos puede intentar resistir el cumplimiento de la norma jurídica y qué capacidad de organización tienen; qué grupo de sujetos puede promover el cumplimiento de la norma jurídica y qué capacidad de organización tiene; qué capacidad de organización tienen los «demandantes» de la norma para promover su cumplimiento y evitar el triunfo de las normas sociales preexistentes.
9
Racionalidad Legislativa:
Recomendaciones Generales para la América Latina
g.
En similar sentido, los legisladores deberían poder anticipar y argumentar, aunque sea de manera imperfecta y/o imprecisa, qué normas sociales inexistentes previamente podrían generarse a raíz de una nueva norma.
6. La formación en teoría legislativa es necesaria
a.
La capacitación y formación en teoría legislativa debería ser extendida y continua. Un primer paso es promover eventos como el que hemos compartido en junio de 2022 y del que este documento es tributario.
b.
Este tipo de formación podría complementarse con talleres en donde se pudiera ver de forma aplicada las cuestiones teóricas.
c.
Resulta muy relevante que la formación en la teoría o racionalidad legislativas comience en la formación de grado de los estudiantes de derecho, así como en las opciones de posgrado para abogados, politólogos, sociólogos, economistas y cualquier otra profesión que de manera directa o indirecta tuviera influencia en la formación de las leyes. Carolina Fernández Blanco Junio de 2022
10