ESPECIAL
El “Estado de Derecho” y el Apoyo a las Normativas son esenciales para la competitividad y el desarrollo en los países.
Juego de INVERSIONES
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POR: MICHAEL McCULLOUGH, Director - Latin America and the Caribbean at American Bar Association Rule of Law Initiative
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REVISTA A
s común ver que en comercio internacional la seguridad jurídica sea un factor clave para la promoción de la inversión. Este es el concepto que los ciudadanos generalmente deberían entender como “normativas del juego de inversión” antes de jugar. Pero también debo notar que este concepto de seguridad legal deriva de un concepto más amplio de “estado de derecho”. Aún cuando hay muchas definiciones, este es el concepto al que todos los individuos deberían estar sujetos bajo una ley de justicia igualitaria. Debe haber primero un cuántico del estado de derecho para atraer la inversión, por el simple hecho que el mercado no localizará capital donde el ambiente es impredecible o perfecto para que se dé abuso por parte de otros. Colombia ha demostrado esto en las dos décadas anteriores, a través de un progreso estable en el desarrollo tanto de este estado de derecho y su sector de inversión. ¿Cómo continuará Colombia a promover el estado de derecho de tal manera que beneficie el sector de inversión? En resumen, esto se dará a través de la promoción de ciertas reformas (algunas ya en proceso con grados de variación y éxito) que con-
tinuarán ayudando a los ciudadanos a entender las reglas del juego de inversión al dirigir los siguientes retos al sector de inversión. Desde una perspectiva legal ¿Qué necesita un buen sector de inversión? Para empezar se necesitan jugadores con capacidad y árbitros del juego: los abogados, que ayudan a reglamentar (como árbitros) y facilitar las transacciones (como jugadores) dentro del sector de inversión, deberían estar muy bien calificados. Colombia de hecho tiene muy buenos abogados, pero el país puede ahora también reclamar que tiene 241 escuelas de leyes. Esto excede por mucho la base per capita incluso de los Estados Unidos. Muchas, claro, son excelentes, pero ¿son todas al menos mínimamente competentes? Y si no, ¿Cuál es el impacto en el calibre de los jóvenes abogados que producen? Y ¿Cómo puede el sector de inversión confiar en cualquier profesional sub-par? Bajo esta luz, vale la pena considerar si se debe realizar una asesoría, basada en estándares aceptados internacionalmente para escuelas de derecho, para responder algunas de las preguntas sobre el incremento en la proliferación? Y con relación a esto, ¿Debería haber barreras adicionales para entrar a la
Febrero 2015
El “Estado de Derecho” y el Apoyo a las Normativas para el Juego de Inversiones
profesión de abogacía, para asegurar por lo menos un mínimo de competencia de los abogados? La propuesta, del Ministro de Justicia y del Derecho Yesid Reyes Alvarado, de implementar un examen de Colegio de Abogados vale la pena ser explorada adicionalmente. Segundo, las reglas de juego están disponibles de forma amplia: Las leyes relacionadas con el sector de la inversión deberían estar disponibles para cualquier parte inversionista, para facilitar las entradas al mercado y las actividades del mercado. El reto aquí es la disponibilidad limitada de estas leyes para el sector legal y el público en general. Los abogados de élite en Colombia pueden en general ser capaces de hacer una búsqueda legal online a través de herramientas como Legis, y de pronto Westlaw y Lexis. Pero no hay un suministro suficiente de estos servicios para la demanda más amplia existente. Adicionalmente, debe haber un acercamiento metodológico para la organización de leyes relacionadas con inversión, on-line o de otra manera. Los esfuerzos pioneros de Legis para organizar la autoridad legal en formatos digeridos– organizados en formatos esquematizados por temas y subtemas, de búsqueda fácil- deberían tener apoyo e incentivo de forma activa. Tercero, las normativas no deberían cambiar de forma caprichosa: las leyes que regulan el sector de inversión deberían ser razonablemente consistentes. La tradición de apelación, en Colombia, puede de hecho causar involuntariamente franjas vastas de incertidumbre legal, al restringir el uso de stare decisis, la doctrina en países con ley común en donde la reglamentación de cortes superiores obliga a las cortes menores. La práctica en Colombia de permitir solo la obligatoriedad de un precedente si se han presentado ya tres sentencias sobre el mismo asunto, puede llegar a significar un uso demasiado restrictivo de la doctrina. En ausencia de una autoridad de control mayor a las cortes, las cortes menores son libres de legislar formas miríadas y confusas incluso para el mismo asunto. Esto genera una labor de retazos de autoridad legal que puede ser desconcertante y frustrante para la comunidad de inversión. Quizás esta norma podría ser modificada para permitir cortes superiores obligar a cortes menores con más regularidad, y por lo tanto clarificar las leyes del juego para todos. Finalmente se necesita que el juego funcione: el régimen legal para inversión debe ser eficiente y efectivo. Como muchos de sus vecinos en Latinoamerica, Colombia tiene fuertes vestigios con raíz en la ley civil. Estas raíces pueden tener cualidades en algunas áreas, pero el proceso de encontrar hechos escritos, que hace parte del sistema civil, puede a veces ser
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opaco y laborioso. Un sistema basado en la oralidad, que requiere que las partes presenten testigos para examen en vivo, en la corte, por parte de jueces imparciales, incluyendo el examen “bajo fuego” transversal ejecutado por el oponente de la parte, puede ser altamente efectivo para discernir la verdad. Este, es claro, el último objetivo de un sistema legal, y en la medida en que Colombia pueda alcanzarlo, el juego funcionará mejor para todos, y por lo tanto incentivará mas inversionistas potenciales a entrar al mercado. Es alentador, después de que se puso en práctica para casos criminales bajo el sistema acusatorio del país, que la oralidad está ahora también suplantando el testimonio escrito en Colombia para casos no criminales, incluyendo casos civiles, laborales y familiares. Este es un desarrollo muy positivo, y a medida que esta práctica se lleva a cabo en todo el sector justicia en Colombia, la comunidad de inversión sentirá una seguridad adicional y responderá en consecuencia. Colombia puede enorgullecerse por este progreso dentro de los caminos interconectados del desarrollo de la ley y la economía. El juego está funcionando bien para muchos, y con algunas de las reformas antes mencionadas, el sector de inversión del país irá aumentando su atractivo.
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Las normativas no deberían cambiar fácilmente o de forma caprichosa: las leyes que regulan el sector de inversión deberían ser razonablemente consistentes.
La tradición de apelación, en Colombia, puede de hecho causar involuntariamente franjas vastas de incertidumbre legal, al restringir el uso de stare decisis, la doctrina en países con ley común en donde la reglamentación de cortes superiores obliga a las cortes menores.
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