Трудовое право № 9 от 2010

КолонКа редаКтора

В

своей статье Юлия Хачатурян пишет: «Генеральный

директор обладает гипербольшими полномочиями и гипербольшой автономией, поэтому доказать, что его поведение было противоправным, на практике достаточно сложно...»

Читайте материалы номера, будем рады вашим комментариям.

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

№ 09/2010

TP_9.indd 1

1

20.08.2010 11:04:46

Содержание

Ежемесячный практический журнал

№

9

2010 дайджест

У нас в гостях

Интервью с М. С. Бахновым, первым главным редактором журнала

7

Трудоправовой аспект

Проблемы привлечения к материальной ответственности руководителя организации и лиц, действующих в его интересах Ю. А. Хачатурян

13

Трудовой договор

Изменение условия трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1. и 81 Трудового кодекса Российской Федерации

Т. С. Иванова

29

Актуальный аспект

Компетенция и нормотворческая функция Международной организации труда (и к вопросу о ратификации России Конвенции МОТ об оплачиваемых отпусках)

Л. Н. Анисимов

2

TP_9.indd 2

39 № 09/2010

20.08.2010 11:04:46

Содержание

Заработная плата

Комментарий к материалу «Президент предложил меньше сажать, больше штрафовать и расширить круг ответственных за невыплату зарплат»

Т. А. Избиенова, М. Г. Курочкина

55

Международное право

Международные нормы о трудовых правах лиц без гражданства

Д. В. Черняева

Положение руководителя организации в Великобритании и России (с точки зрения права)

Е. Р. Радевич

59 71

Служебный контракт

Некоторые проблемы заключения служебных контрактов на государственной гражданской службе

С. Е. Чаннов

Приостановление служебного контракта

И. Н. Гарячук

77 83

Правовые заключения

Стаж работы в административных отношениях может быть подтвержден трудовой книжкой В. И. Миронов

92

Увольнение

Увольнение по собственному желанию временного работника Е. Федотова

95

Правовая глобализация

Проблемы влияния правовой глобализации на зарубежное трудовое право П. Е. Морозов № 09/2010

TP_9.indd 3

104 3

20.08.2010 11:04:46

дайджеСт читайте в номере журнала:

Ю. А. Хачатурян

стр. 13

Г

енеральный директор обладает гипербольшими полномочиями и гипербольшой автономией, поэтому доказать, что его поведение было противоправным, на практике достаточно сложно...

Т. С. Иванова

стр. 29

У

словие о месте работы также должно быть отнесено к условиям, которые не могут быть изменены работодателем в одностороннем порядке... Л. Н. Анисимов

В

международных документах имеются положения, в меньшей степени защищающие права и свободы человека в сфере труда, чем российское законодательство... стр. 39

TP_9.indd 4

20.08.2010 11:05:07

дайджеСт читайте в номере журнала: С. Е. Чаннов стр. 77

Р

ечь, в частности, идет о ситуациях, когда назначенный на должность гражданский служащий по каким-то причинам отказывается заключать служебный контракт. Как правило, они возникают при проведении конкурса на младшие должности государственной гражданской службы (или при их замещении во внеконкурсном порядке), так как в силу невысокого уровня оплаты труда лица, уже принятые на службу, отказываются от ее прохождения (например, в связи с трудоустройством на другую работу) и не заключают служебный контракт...

Д. В. Черняева

стр. 59

Х

отя на апатридов, безусловно, распространяются все общие нормы о правах человека, особенности их правового положения находят наиболее детальное отражение в специализированных нормах... Е. Федотова

К

ак организации оформить мероприятия по уменьшению штата или расходов на его содержание, что ждать компании в случае задержки выплаты причитающихся сотрудникам сумм? стр. 95

TP_9.indd 5

20.08.2010 11:05:27

TP_9.indd 6

20.08.2010 11:05:29

У нас в гостях

Интервью с М.С. Бахновым, первым главным редактором журнала Марк Соломонович, как создавался журнал

?

— Я начал преподавать с 1 сентября 1951 года, сразу после окончания юрфака МГУ, и до сегодняшнего дня без перерыва хотя бы на 1 месяц продолжаю преподавать трудовое право. У меня была масса методических публикаций, я отвечал за повышение квалификации в республиках, ездил туда в командировки, поэтому знал многих людей, хорошо владевших вопросами трудового права, трудового законодательства, практики применения законодательства. У меня были определенные организационные способности, я входил в десятку лучших специалистов

№ 09/2010

TP_9.indd 7

7

20.08.2010 11:05:30

У нас в гостях

в области трудового права. Поскольку я работал в профсоюзах, одно время руководил отделом охраны труда, мне удалось в короткий срок собрать очень сильных авторов. Неоценимую помощь нам оказал Захарий Семенович Богатыренко, он был членом нашей редколлегии, редактором журнала «Труд за рубежом», имел обширные связи с международной организацией труда. Мы начали совместно сотрудничать, создали одни из лучших статей журнала. Спустя несколько лет мне предложили подумать о переходе выпуска журнала с ежеквартального на ежемесячный. Таким образом, я проработал вместо нескольких месяцев, как хотел вначале, 10 лет. С помощью всего коллектива издательства удавалось улучшать качество публикуемых материалов. Постоянно рос тираж, авторитет журнала в различных регионах и государствах — Белоруссии, Украине, Армении. Приходила масса откликов, люди стремились публиковаться. Когда мне было за 80, я попросил освободить меня от должности главного редактора. Получил разные грамоты и благодарности, а в знак моей, видимо, хорошей работы меня оставили председателем попечительского совета журнала . Я думал, что это тоже на год, но уже середина 2010 года, но все еще занимаю эту должность. До сих пор некоторые авторы, думая, что я являюсь главным редактором, продолжают звонить и спрашивать про свои статьи. Я даю людям советы, отправляю в журнал . Многие авторы, которых я привлек, до сих пор успешно сотрудничают с журналом. Некоторые из них начинали печататься, будучи аспирантами, теперь являются докторами наук. Поскольку я еще сохранил связи со специалистами в области трудового права, с большим удовольствием рекомендую их.

Проанализируйте, пожалуйста, проблемы трудового права в современной России.

— Мне кажется, что основная проблема не в том, что надо постоянно менять и дополнять Трудовой кодекс, хотя жизнь меняется, экономика развивается, и необходимо вносить в такой живой организм, как Трудовой кодекс, изменения, дополнения, уточнения. Трудовой кодекс, вступивший в действие 1 февраля 2002 года, сам по себе, а жизнь сама по себе. Повсеместно практика применения действующего трудового законодательства абсолютно неудовлетворительная. Многие работодатели игнорируют его. Связано это с тем, что в новом Трудовом кодексе уменьшены, снижены возможности профсоюзных организаций в контроле над выполнением норм трудового законодательства. Одно дело, когда требовалось лишь согласие профсоюзов, до принятия нового Трудового кодекса, решение профсоюзного комитета, скажем, на увольнение члена профсоюза по сокращению штата. Сейчас это учет мнения — совсем не то, что получение согласия. Я, как работодатель, учитываю ваше мнение, но остаюсь при своем. Из

8

TP_9.indd 8

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:30

У нас в гостях

года в год наблюдается потеря боевитости профсоюзов. Они явно проигрывают в тех случаях, когда работодатели грубо нарушают действующий Трудовой кодекс. Это сказывается не только на увольнениях, сокращениях, но и остро ощущается в области охраны труда (по информации прессы, телевидения) — мы получаем все эти грубейшие нарушения, которые привели к многочисленным жертвам на Саяно-Шушенской ГЭС, на угольных шахтах в Кемеровской области, это игнорирование работодателями требований охраны труда, экономия на мероприятиях по охране труда. И контроль со стороны соответствующих органов часто формальный, не всегда осуществляется на должном уровне.

Экономический кризис усугубил ситуацию?

— Безусловно, в тех случаях, когда работники могли бы выиграть трудовой спор в суде, после начала кризиса многие из них стали рассуждать по-другому. Они предпочитают терпеть нарушения, не вступать в конфликты, не обращаться в суд. Жизнь показала, когда работник выигрывает в суде трудовой спор, у этого работника возникают огромные проблемы при восстановлении на работе, ему создают условия, при которых трудно продолжать работу, и человек увольняется по собственному желанию.

Классификация уровней труда изменилась?

— Нужно решить простую проблему — материально поощрять работодателя, который вкладывает средства в постоянное улучшение и проведение мероприятий по охране труда. Это не только спецодежда, не только проведение реконструкций на таких опасных объектах, как шахты, но постоянное обучение и повышение квалификации кадров. От рядового шахтера до руководителей служб. Постоянный мониторинг состояния охраны труда. Создание таких условий, когда каждый работодатель, представитель частного капитала, собственник, владелец той же шахты, завода, фабрики был бы материально заинтересован в том, чтобы вкладывать деньги, обучать персонал и не доводить дело до несчастных случаев. В этом отношении мы отстали от передовых стран Европы. В частности от Германии, где работника не допускают на рабочее место, если он не сдал соответствующие зачеты и экзамены, не прошел курс обучения. Бывают случаи, когда рабочие сами умышленно нарушают правила охраны труда, лишь бы не потерять заработки. Первостепенная задача: связать экономическую заинтересованность работодателя и резко улучшить подготовку кадров. Дико звучит: работник боится потери оплаты труда. Если датчик показывает угрозу нахождения вредного вещества, то рабочий закрывает его тряпками, чтобы работника не подняли на поверхность и он не получил лишь половину своего заработка. Из-за всего этого мы теряем людей, специалистов; в семьях трагедии. Необходимо в корне изме-

№ 09/2010

TP_9.indd 9

9

20.08.2010 11:05:31

У нас в гостях

нить систему оплаты труда. В «Российской газете» опубликовано выступление Путина, в котором он утверждает, что не менее 70 % от заработной платы должен получать работник в таких случаях, но никак не терять половину. Это опять-таки зависит от местных властей, от губернатора, от профсоюза. Нужно сделать так, чтобы работодателю было выгодно не жалеть никаких средств из своей прибыли на постоянное улучшение охраны труда.

Все больше иностранных граждан принимают на работу. Изменились ли особенности приема на работу и увольнения?

— Особенно не изменились, и проблема приема иностранных граждан заключается в том, что, к сожалению, к нам приезжают малоквалифицированные иностранные рабочие, не знающие русский язык. В основном они занимаются строительными работами, уборкой помещений и улиц. А мы заинтересованы в том, чтобы приезжали квалифицированные работники, знающие не только обычаи, но и язык страны. Часто возникают такие социальные проблемы, когда работодатель заинтересован в неквалифицированном работнике, потому что может платить ему в 3 раза меньше. Это видно на примере ремонтно-строительных дорожных работ. И какое качество мы имеем? Любой школьник знает, что ремонт дорог происходит два раза в год, вместо того чтобы сделать качественно один раз на 10 лет. Никто не проверяет качество работы, плохой надзор за работниками, плохой отбор компаний. Все пущено на самотек. Качество выполнения работ неквалифицированными работниками никуда не годится.

Изменились ли правила регулирования рабочего времени?

— Считается дурным тоном уйти вовремя после окончания рабочего дня. Когда сам руководитель или его менеджеры находятся на работе, а работник встает и уходит, полностью отработав свой рабочий день. Совсем недопустимое явление последних лет. Люди боятся требовать отпуска в положенное по графику отпусков время и боятся в случае заболевания брать бюллетень. Предпочитают переносить простуды на ногах, потому что слышат от руководителя такого рода фразы: «Ведь я на работу больной хожу». Помимо грубого нарушения законодательства об охране труда и соблюдении норм труда и отдыха, это еще и медицинская, и общекультурная неграмотность, граничащая с преступлением. Работник, находясь на работе в простудном состоянии, заражает и своих сотрудников. Страдает работа и сам человек. И все от низкой культуры руководителя. Если нужен здоровый работник, необходимо следить за охраной труда, питанием, отдыхом сотрудников и социальным пакетом. Совершенно недопустимо косо

10

TP_9.indd 10

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:31

У нас в гостях

смотреть на сотрудника, который хочет воспользоваться законным правом отдыха или уйти с работы в положенное время.

Как защититься от неправомерных действий работодателя?

— Это могут сделать только профсоюзы. Если работник в одиночку попытается решить конфликтную ситуацию с работодателем, то чаще всего это оборачивается не в пользу работника. Рано или поздно ему придется уйти. Особенно во время кризиса все терпят эти унизительные, грубейшие и возмутительные нарушения трудового законодательства.

Ваши пожелания журналу

?

— Я вложил много личных сил в его развитие и хотел бы, чтобы журнал был успешным, чтобы повышалось качество публикуемых материалов, шире освещалась практика применения законодательства и решения проблем по необходимому дополнению и изменению ряда статей Трудового кодекса. Как никакой другой, Трудовой кодекс РФ регулирует отношения 70 млн граждан РФ, отношения работодателя и работника. От правильного формулирования, от практики применения и борьбы за выполнение норм Трудового кодекса зависит климат во всей стране. Знание основ трудового законодательства, постоянное повышение квалификации людей, которые являются руководителями среднего и высшего звена, и обучение рядовых работников действующим нормам трудового законодательства, повышение боевитости профсоюзов, которое абсолютно недостаточно на сегодняшний день, вот какие проблемы необходимо и в дальнейшем отражать на страницах журнала .

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 09/2010

TP_9.indd 11

11

20.08.2010 11:05:32

новоСти в оБлаСти трУдового Права

врачи в больнице Сафдарджунга (индия) прекратили забастовку НЬЮ-ДЕЛИ. Резидентская Ассоциация врачей в больнице города Сафдарджунга прекратила забастовку днем в воскресенье, 8 августа. Около 1200 докторов забастовали после того, как главный врач был избит родственниками пациента, умершего в больнице в субботу. Врачи утверждают, что такие инциденты в больнице стали обычным явлением, а существующая система не обеспечивает безопасности. «Один главный врач и две медсестры были избиты родственниками пациента, который умер в больнице. Он был серьезно болен, у него была желтуха и низкий гемоглобин. Семье сообщали о тяжелом состоянии больного. Пациент умер вследствие болезни, а не из-за небрежности медперсонала. К сожалению, охрана оказалась не в состоянии защитить врача и медсестер от рассерженных родственников», — сообщил доктор Чэндрэбхэн, президент, ассоциации врачей больницы Сафдарджунга. Аварийные службы больницы были расформированы, и все руководящие сотрудники должны были разбираться в чрезвычайной ситуации. Пациентам, однако, было нелегко. «Мой сын, который сломал правую ногу, был срочно отправлен в больницу. Но в данной ситуации не было достаточно врачей и мы должны были ждать почти час, чтобы сделать рентген», — сказала мать одного из пациентов. Врачи говорят, что они не чувствуют себя в больнице в безопасности и подобные инциденты стали обычными. «Нужно усилить меры безопасности. Охрана должна быть в курсе обо всех, кто ухаживает за больными», — сказал главный врач. Власти Сафаджунга признают, что безопасность — серьезная проблема, и на всю больницу недостаточно охраны. «Сейчас у нас 350 охранников, которые работают в три смены. Но так как больница очень большая и каждый день поступают новые больные, ее не удается обеспечить достаточным количеством охранников. Скоро мы усилим охрану», — говорит главный врач больницы. Главные врачи считают, что забастовка — это не решение, так как из-за нее сильно пострадают пациенты. «Пациенты сильно не пострадали, так как забастовка началась поздно вечером в субботу, а в воскресенье у нас не проводятся операции. Если бы забастовка продолжалась до понедельника, то могла бы создать хаос, так как мы не можем проводить операции без старшего и младшего медицинского персонала докторов», — сказал главный врач.

12

TP_9.indd 12

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:33

трудоправовой аспект

Ю. А. Хачатурян, юрист

Проблемы привлечения к материальной ответственности руководителя организации и лиц, действующих в его интересах № 09/2010

TP_9.indd 13

13

20.08.2010 11:05:33

трУдоПравовой аСПеКт

Н

есколько месяцев назад в одном из районных судов города Москвы мне пришлось видеть следующую картину. Два свидетеля, ожидая, когда их вызовут, подслушивали у двери в кабинет, в котором проходило судебное заседание, что там происходит.

В перечне дел, который висел на двери, данное дело значилось как «иск о признании увольнения по подп. «в» п. 6 ст. 81 незаконным (разглашение коммерческой тайны) и восстановлении на работе». Слышно было, как судья допытывалась, знакомили ли работницу с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну организации. «Восстановят, — радостно сказал один из подслушивающих. — Ни с чем ее не знакомили». — «Откуда вы знаете, — искренне удивилась я, — как судья решит. И неизвестно, какие аргументы и доказательства предъявит директор организации». — «Директор организации, — хитро улыбнулся подслушивающий, — сделает все, чтобы увольнение признали незаконным, а сотрудницу восстановили на работе. Ну потому что, собственно говоря, я и есть этот директор, а этот человек, — он кивнул на второго подслушивающего, — мой заместитель…» Ситуация, с точки зрения моего понимания, была более чем нестандартная. Директор, как ребенок, радующийся тому, что восстановят уволенного из его организации сотрудника, встречается, наверное, с такой же периодичностью, как летом выпавший снег. Из слышащихся из-за двери отрывков фраз вырисовывалась следующая картина: несколько собственников организовали юридическое лицо, НЕТ ОСОБОГО СМЫСЛА ВНОСИТЬ оказывающее некие клиентские ПУНКТ О ПОЛНОЙ МАТЕРИАЛЬНОЙ услуги, и взяли на работу наемного директора. Он, естественно, наниОТВЕТСТВЕННОСТИ В ТРУДОВОЙ мал на работу других сотрудников. ДОГОВОР С РУКОВОДИТЕЛЯМИ Параллельно этот генеральный директор, его заместитель и та самая сотрудница, дело о восстановлении на работе по иску которой сейчас слушалось, зарегистрировали фирму, оказывающую аналогичные услуги. Практически каждый человек, приходящий по рекламному объявлению, на которое собственники тратили деньги, в первую компанию, естественно, заключал договор с той, собственником которой был наемный директор. Согласитесь, очень удобно, не надо тратиться на рекламу, снимать помещение и т. д., достаточно просто сидеть, как рыбак с сетями на берегу, и забирать себе всю рыбу. Однажды акционерам показалось подозрительным, что несмотря на все усилия их бизнес убыточен, и они выявили всю схему. Сотрудница, иск которой слушался, была уволена первой в связи с разглашением коммерческой тайны, к которой, как сочли акционеры, относилась клиентская база. Естественно, никто эту сотрудницу с перечнем сведений, составляющих коммерческую тайну организации, под роспись не знакомил, директор был готов дать все показания в пользу сотрудницы, более того, правомерность ее увольнения непосредственно акционерами до смены директора была вообще сомнительна. На суде фигурировали упоминания о каких-то уголовных де-

14

TP_9.indd 14

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:34

трУдоПравовой аСПеКт

лах о мошенничестве, которые то закрывались УБЭПом, то открывались, акционеры просто умоляли судью признать увольнение правомерным… Всю эту историю автор данной статьи привел в самом ее начале, потому что она служит яркой иллюстрацией гипервозможностей главы компании и людей, действующих в его интересах с целью нанести колоссальные убытки юридическому лицу и создания проблем привлечения его к материальной ответственности. Ведь если у продавца, например, с которым заключен договор о полной материальной ответственности, обнаружилась недостача, взыскать с него денежные средства будет достаточно просто, если же у собственников фактически украл компанию или имущество наемный директор организации, а де-юре он совершал вполне законные действия — проблем с возмещением убытков будет более чем достаточно, учитывая в том числе и особое правовое положение данного работника, который только на первый взгляд несет большую материальную ответственность, чем иные сотрудники. Рассматривая в данной статье нормы о материальной ответственности, установленные в ТК РФ, мы параллельно проанализируем, с какими проблемами мы столкнемся, применяя ту или иную норму относительно главы организации или лиц, действующих в его интересах. Общие нормы ТК РФ: убытки и ущерб. Полная и «неполная» материальная ответственность работника… Согласно законодательству, если лицо причинило вред собственности другого лица, то «вредитель» может: 4 не нести ответственности за сделанное вообще (в случае отсутствия вины); 4 нести материальную ответственность за прямой действительный ущерб: 1) ограниченную, 2) полную; 4 возместить убытки.

ЦЕЛЕСООБРАЗНО В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ С ДИРЕКТОРОМ ЧЕТКО ПРОПИСЫВАТЬ МЕХАНИЗМЫ

Все мы знаем, между трудовым ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЦЕНЫ ПРИ ОТЧУЖДЕНИИ и гражданским договором одним из ТОГО ИЛИ ИНОГО ОСНОВНОГО отличий является то, что работник в СРЕДСТВА случае виновного причинения вреда чужому имуществу, по общему правилу, несет ответственность лишь за прямой действительный ущерб, причиненный организации, в то время как лицо, выполняющее работу по гражданско-правовому договору, возмещает убытки. Определение понятию «прямой действительный ущерб» дано в ст. 238 ТК РФ. Согласно ей, под этим ущербом понимается реальное № 09/2010

TP_9.indd 15

15

20.08.2010 11:05:34

трУдоПравовой аСПеКт

уменьшение или ухудшение наличного имущества работодателя (в т. ч. имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если он несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. И вопросы, связанные с их применением… Вопрос 1: Нужно ли в договоре с руководителем организации прописывать его обязанность нести полную материальную ответственность? Итак, по общему правилу, работник несет ответственность лишь за прямой действительный ущерб. Однако в отношении руководителя организации установлено исключение статьей 277 ТК РФ («Материальная ответственность руководителя организации»). В частности, в ней сказано, что руководитель несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. А в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает ей убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Под понятием «убытки» согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, ССЫЛАТЬСЯ НА «КРАЙНЮЮ утрата или повреждение его имущеНЕОБХОДИМОСТЬ» И НА «НОРМАЛЬНЫЙ ства (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ РИСК» ХИТРЫЙ получило бы при обычных условиях РУКОВОДИТЕЛЬ МОЖЕТ ПРАКТИЧЕСКИ гражданского оборота, если бы праВ ЛЮБОМ СЛУЧАЕ во этого лица не было нарушено (упущенная выгода). Обязанность нести ответственность перед организацией именно за убытки для руководителя организации предусмотрена ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», если иное не предусмотрено федеральным законом. Если речь идет о руководителях организаций иных форм, они могут не нести ответственность за ущерб, а не за убытки, причиненные организации. Итак, в подавляющем большинстве случаев работник несет ограниченную материальную ответственность, т. е. ответственность в пределах своего среднего заработка. Полная материальная ответственность работника наступает в исключительных случаях и состоит в его обязанности возместить причиненный ущерб (но не убытки) в полном размере, а не в размере одного среднего заработка. Случаи полной материальной ответственности работников перечислены в ст. 242–243 ТК РФ. К одному из них относится случай, согласно которому полная материальная от-

16

TP_9.indd 16

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:35

трудоправовой аспект

ветственность работника наступает, если она предусмотрена ТК РФ и иными федеральными законами. С ней связана некая правовая коллизия, касающаяся первого лица организации. Суть правовой коллизии состоит в следующем. Если полная материальная ответственность возложена на работника федеральным законом, то заключения договора с работником о полной материальной ответственности не требуется. Понятно, что наличие такого соглашения ничего не прибавит и не убавит. Работник все равно должен полностью возместить компании ущерб в соответствии с законом, вне зависимости от того, подписывал ли он дополнительно какую-то бумагу или нет. В связи с этим нет особого смысла вносить пункт о полной материальной ответственности и в трудовой договор с такими работниками. Рассуждая с этих здравых позиций, начинаешь удивляться, читая Трудовой кодекс. В соответствии с частью 2 ст. 243 ТК РФ материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с руководителем организации, главным бухгалтером. Понятно, что если мы не захотим внести в трудовой договор с главным бухгалтером соответствующую договоренность — то он будет нести ограниченную ответственность, а если захотим — то полную. Но вот зачем дополнительно разрешать вписывать норму о полной материальной ответственности в трудовой договор с первым лицом компании — логическая загадка. Руководитель и без этого, согласно статье 277 ТК РФ, обязан компенсировать ущерб работодателю в полном размере. Вопрос 2: Можно ли на практике привлечь к полной материальной ответственности лицо, действующее в сговоре с руководителем организации? Если работник действует в сговоре с руководителем организации, то привлечь его к материальной ответственности достаточно проблематично. Обратимся, например, к ситуации, описанной в начале статьи. Пример 1 Допустим даже, что акционеры успели сменить директора и собираются привлечь к материальной ответственности сотрудницу, участвующую в схеме по уводу клиентов. Учитывая, что ни с каким перечнем конфиденциальной информации сотрудница не была ознакомлена, взыскать с нее ущерб в полном объеме со ссылкой п. 7 части 1 ст. 234 (разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами) будет достаточно сложно. Более того, вред должен быть компенсирован не в силу прямого указания ТК РФ — соответствующий случай необходимо будет найти в федеральном законе. Можно, конечно, для привлечения к полной материальной ответственности данной работницы попытаться сослаться на п. 3 ст. 243 ТК РФ (умышленное причинение вреда), а не на разглашение коммерческой тайны. Однако умысел также придется доказывать. Кроме того, в данном конкретном случае мы столкнемся с рядом других проблем: являются ли средства, неполученные из-за переманенных клиентов, прямым действительным № 09/2010

TP_9.indd 17

17

20.08.2010 11:05:35

трудоправовой аспект

ущербом или упущенной выгодой? На мой взгляд, они больше напоминают упущенную выгоду, а она с рядового работника не взыскивается. В качестве прямого ущерба могут быть компенсированы средства, потраченные на рекламу. Но опятьтаки, в суде такой работник может заявить, что реклама бывает неработающей, кроме того, что пришедшие по ней лица все равно бы не согласились на невыгодные условия, предложенные данной компанией для клиентов, и искали бы для себя более приемлемые варианты, которые другая компания и смогла им предложить.

Условия материальной ответственности: теория и практика Для того чтобы привлечь к ответственности, необходимо, чтобы действия лица соответствовали условиям привлечения к ответственности. Это касается и материальной ответственности работника. Работника можно привлекать к ответственности только при одновременном наличии прямого действительного ущерба, противоправности поведения, причинной связи между действиями (бездействием) работника и ущербом вины. Рассмотрим каждое из условий более подробно. Прямой действительный ущерб Прямой действительный ущерб может выражаться тремя вариантами: 1) это реальное уменьшение имущества работодателя (в т. ч. имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества); 2) ухудшение состояния имущества; 3) необходимость для работодателя произвести затраты или излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам (п. 2 ст. 238 ТК РФ). Кажется, все просто и понятно. Передали продавцу, например, определенное количество товара, половина из него исчезла — вот тебе и прямой действительный ущерб. А теперь попытаемся определить, насколько на практике можно применить данные нормы к руководителю организации. Продолжение Примера 1 Итак, в описанной ситуации акционеры де-факто потеряли денежные средства на рекламу, неполученные от клиентов, произвели общехозяйственные траты, траты на налоги, заработную плату, а в результате не получили ничего. А теперь подумаем, что из всего этого является прямым действительным ущербом (ведь упущенную выгоду можно взыскать с руководителя не всегда). Денеж-

18

TP_9.indd 18

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:35

трудоправовой аспект

ные средства, не полученные от клиентов, больше похожи на упущенную выгоду. Расходы на рекламу? Никто не может обещать того, что вложение средств в нее гарантирует наличие клиентов для этой компании. Увы, оказалось, что она не работает, реклама — всегда риск. И так в данной ситуации можно вычеркнуть один за одним все расходы. В некоторых случаях можно взыскать с руководителя упущенную выгоду (если, например, это руководитель ООО или акционерного общества). Упущенной выгодой здесь являются средства, не полученные от клиентов. Но это в теории. А на практике? Кто знает, помимо самих участников схемы, сколько клиентов приходило по объявлению, поди докажи, что они предпочли фирму-конкурент не по объективным факторам (ценовая политика и т. д. другой компании). И что это действительно упущенная выгода акционеров, а не фантазии о том, что эти клиенты пошли бы именно к ним. Приведем еще один случай из арбитражной практики, наглядно иллюстрирующий, как директор организации может обмануть акционеров, и проанализируем, насколько причиненный им вред соответствует критериям о наличии прямого действительного ущерба или упущенной выгоды. Пример 2 (Постановление ФАС Центрального округа от 4.06.03 г. N А23-385402Г-16-171.) ФАС Центрального округа, рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ОАО «К» г. Кирова Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 19.03.03 г., установил следующее. ОАО «К» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к предпринимателю К. о применении последствий недействительности ничтожной сделки — договора купли-продажи от 3.03.00 г. Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.03.03 г. в удовлетворении иска отказано. Ссылаясь на то, что решение не соответствует ст. 10, 53, 168, 170 ГК РФ, ст. 40 НК РФ, истец обратился в ФАСЦО с кассационной жалобой, в которой просит об отмене решения и удовлетворении иска. Суд находит ее подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. Арбитражным судом первой инстанции установлено, что 3.03.00 г. между ОАО «К» и предпринимателем К. заключен договор, по которому истец обязался продать ответчику за 55 000 р. здание магазина «Продукты» площадью 79 кв. м. Оно выстроено истцом и было сдано в аренду К. по договору от 10.08.98 г., которым установлена арендная плата в размере 100 руб. в месяц, включая стоимость коммунальных услуг. Оба договора от имени продавца были подписаны директором ОАО «К» Э., отцом покупателя К. Приговором Кировского городского суда Калужской области от 20.04.01 г. установлено, что заключением договора аренды Э., действуя умышленно, вопреки законным интересам акционерного общества, с целью незаконного извлечения выгоды для себя и своей дочери, К. причинил обществу существенный вред в № 09/2010

TP_9.indd 19

19

20.08.2010 11:05:35

трУдоПравовой аСПеКт

размере 24 377 р. 36 к., т. к. фактические затраты общества на содержание здания магазина превышали на указанную сумму выплаченную К. арендную плату. Данным приговором установлено также, что в январе 2000 г. Э., используя свое служебное положение, умышленно и незаконно дал указание секретарю совета директоров ОАО «К» В. внести в протокол заседания совета от 5.08.99 г. пункт повестки дня и резолюцию по нему о разрешении продажи магазина К. за 50 676 р. с выплатой его стоимости в течение трех лет. Согласно приговору, Э., зная о принятом впоследствии общим собранием акционеров истца от 2.03.00 г. решении о продаже здания магазина по его рыночной стоимости вопреки интересам общества для извлечения выгоды для себя и дочери К., 3.03.2000 г. от имени ОАО «К» заключил с К. договор купли-продажи магазина «Продукты» за 55 000 р., при его инвентаризационной стоимости 100 153 р. и фактических затратах на его строительство в 236 537 р. Данная сумма указана в приговоре суда как существенный имущественный вред ОАО «К», который был бы причинен ему в случае исполнения обеими сторонами указанного договора (на момент вынесения приговора договор от 3.03.00 г. не был исполнен истцом, отказавшимся от его государственной регистрации и передачи магазина К.). Все перечисленные действия Э. суд квалифицировал по ст. 201 ч. 1, ст. 30 ч. 3 УК РФ как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод для себя и других лиц, повлекшие причинение существенного вреда правам организации (при заключении договора аренды), а также как покушение на такое же преступление (при заключении договора куплипродажи). За совершение данных преступлений Э. приговорен суЕСЛИ ПОСЛЕ ОБНАРУЖЕНИЯ дом к условному лишению свобоПРИЧИНЕННОГО УЩЕРБА БУДЕТ ТУТ ды. Вступившим в законную силу ЖЕ СМЕНЕН ДИРЕКТОР — ПРАВОВЫХ решением Арбитражного суда Калужской области от 30.05.02 г. КОЛЛИЗИЙ НЕ ВОЗНИКНЕТ по делу N А23-3598/01Г-9-259 установлено, что договор куплипродажи от 3.03.00 г. был заключен с нарушением требований ст. 81, 83, 84 ФЗ РФ «Об акционерных обществах», а также ст. 179 ГК РФ, т. е. при наличии умышленного сговора Э. и К., вследствие чего истцу причинен значительный имущественный ущерб. Данным решением установлено также, что при заключении сделки К. понимала несоответствие договорной цены здания его фактической стоимости. При этом суд, с учетом заявленных истцом требований, отказал в их удовлетворении в связи с пропуском истцом срока исковой давности по требованиям о признании недействительной оспоримой сделки. Согласно имеющегося в настоящем деле заключения независимого оценщика, рыночная стоимость проданного ответчику здания магазина на день заключения оспариваемого договора составляла 391 200 р. Арбитражным судом установлено также, что платежным поручением N 170 от 27.06.01 г. ОАО «К» возвратило К. 51 025 руб. из оплаченной ею договорной цены.

20

TP_9.indd 20

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:36

трудоправовой аспект

Впоследствии по решениям Арбитражного суда Калужской области от 19.07.01 г. по делу N А23-1129/01Г-7-85 и от 27.03.02 г. по делу N А23-561/02Г-8-21 спорное здание было передано К. и зарегистрировано за нею на праве собственности (свидетельство N 40-01/29-05/2001-488 от 12.11.01 г.). В качестве оснований для применения последствий недействительности договора купли-продажи от 3.03.00 г. истец указал на ничтожность договора ввиду его несоответствия требованиям ст.

53 ГК РФ и ст. 40 НК РФ, а также притворность договором купли-продажи фактического дарения здания. Отказывая в удовлетворении иска, Арбитражный суд указал на отсутствие доказательств притворности сделки. Суд исходил из того, что в силу ст. 168 ГК РФ сделка, заключенная с нарушением требований ст. 53 ГК РФ и ст. 40 НК РФ, является оспоримой, а не ничтожной. Судебная коллегия считает, что такие выводы сделаны судом вследствие неправильного истолкования закона. В соответствии со ст. 53 ч. 3 ГК РФ лицо, которое выступает от имени юридического лица, должно действовать в интересах представляемого им лица добросовестно и разумно. Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства умышленных действий директора истца вопреки интересам юридического лица при заключении спорного договора и получения ответчиком вследствие этого имущества по цене в 7 раз ниже его действительной стоимости, следует признать обоснованными доводы истца о том, что его представитель действовал в нарушение требований ст. 53 ч. 3 ГК РФ. В соответствии со ст. 168 ГК РФ такая сделка является ничтожной. В силу ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять эту вещь и уплатить за нее определенную цену. Таким образом, существенным признаком купли-продажи является ее возмездность. Применительно к деятельности коммерческой организации, которой является истец, и предпринимателя, которым является ответчик, и в соответствии со ст. 2 п. 1, 23, 423 ГК РФ возмездный договор предполагает получение одной стороной за исполнение своих обязанностей от другой стороны соразмерного им встречного предоставления, а также извлечение прибыли. Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что договор от 3.03.00 г. не был направлен на возникновение вышеуказанных правовых последствий заключения договора купли-продажи. Данный договор прикрывал иную волю его участников, направленную на получение ответчиком большей части имущества без соразмерного встречного предоставления, т. е. безвозмездно, что соответствует признакам договора дарения. В силу ст. 572 ГК РФ по договору дарения даритель безвозмездно обязуется передать одаряемому вещь в собственность либо освобождает ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Согласно ст. 170 п. 2 ГК РФ сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, признается притворной. Таким образом, вывод арбитражного суда об отсутствии признаков притворности спорного договора противоречит установленным им фактическим обстоятельствам и требованиям закона. Ст. 170 ГК РФ устанавливает, что притворная сделка ничтожна, а к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Ст. 575 ГК РФ запрещает дарение в отношени№ 09/2010

TP_9.indd 21

21

20.08.2010 11:05:36

трудоправовой аспект

ях между коммерческими организациями. Так как ответчик приобретала спорный магазин для осуществления предпринимательской деятельности и на момент заключения договора обладала статусом индивидуального предпринимателя, к ее деятельности по приобретению данного имущества в силу ст. 23 п. 3 ГК РФ также применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Так как договор от 3.03.00 г. противоречит требованиям ст. 575 ГК РФ, он в силу ст. 168 ГК РФ также является ничтожной сделкой. В связи с изложенным, такое решение является незаконным и подлежит отмене, а иск — удовлетворению. В соответствии со ст. 167 п. 2 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Итак, в данном случае собственники прибегли к защите своих интересов с помощью норм гражданского права в виде признания сделки недействительной, а не с помощью норм трудового. Зададимся вопросом: почему, используя механизмы трудового права, не доказать, что был причинен ущерб, и не взыскать все с директора? Ответ прост: в силу неэффективности средств защиты собственников организации, установленных главой 238 ТК РФ. Директор продал своим же родственникам дорогостоящее имущество за символическую плату. Доказать на практике, что это прямой действительный ущерб, сложно. Директор же не отдал здание безвозмездно. В обмен на данное имущество он получил некие денежные средства. Речь идет об ОАО, поэтому можно говорить о том, что директор несет ответственность за упущенную выгоду. Однако здесь тоже необходимо доказать ее наличие: что были другие покупатели, которые были готовы купить имущество за другую цену. Гораздо проще оказалось оспорить сделку и вернуть себе само имущество, чем пытаться взыскать какие-то неполученные денежные средства с директора организации, пользуясь нормами ТК РФ о материальной ответственности. Противоправность поведения Для того чтобы привлечь работника к материальной ответственности, его поведение должно быть противоправным. Поведение работника можно считать противоправным, в т. ч. если он не исполнил (ненадлежащим образом исполнил) свои обязанности, которые были предусмотрены законом, трудовым договором или иными локальными актами работодателя. В отношении обычного работника необходимость учета данного требования общих основ права опять-таки, как правило, не вызывает особых проблем. Генеральный директор же обладает гипербольшими полномочиями и гипербольшой автономией, поэтому доказать, что его поведение было противоправным, на практике достаточно сложно. Конечно, согласно законодательству, на совершение некоторых (в частности, например, крупных) сделок директору требуется получить согласие другого органа организации (наблюдательного совета, совета директоров). Однако то же самое имущество директор может продать по частям за символическую плату своим же покупателям (иначе говоря, себе же самому), и на практике доказать противоправность его действий будет ар-

22

TP_9.indd 22

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:36

трудоправовой аспект

хисложно, ведь никаких требований закона он не нарушил. В связи с этим целесообразно в уставе, трудовом договоре с директором и пр. документах четко прописывать не только пределы его компетенции, но и механизмы определения цены при отчуждении того или иного основного средства (например, в каком-то локальном нормативном акте, который будет обязателен для исполнения директором), дабы пресечь всевозможные попытки «рейдерского» захвата имущества. Причинная связь Для того чтобы привлечь работника к ответственности, должна быть установлена причинная связь между действиями или бездействием работника и ущербом, нанесенным организации. Так, например, обыкновенный работник не может нести ответственность за якобы исчезнувшую со склада продукцию, которая на самом деле обусловлена естественной убылью. А вот что касается директора, ситуация гораздо сложнее, и если анализировать ситуацию из Примера 1, и если анализировать ситуацию из Примера 2. Продолжение Примеров 1, 2 Попробуй докажи, что уход клиентов был обусловлен именно действиями директора (Пример 1), а не тем, что другая фирма предложила ему более выгодные условия. С ситуацией, описанной в Примере 2, как мне кажется, все проще. Но представим себе более хитрого директора, который продал бы, например, имущество не за две копейки, а, допустим, за треть его реальной цены и не напрямую своему родственнику, а через более завуалированное подставное лицо. И потом бы рассказывал, что других покупателей на данное имущество не было, а компании были срочно нужны денежные средства на развитие. И наличие самого ущерба, причиненного организации, ставится под сомнение, и противоправность действий директора, и уж тем более причинно-следственная связь между его действиями и ущербом, причиненным организации. Не виноват же он, в конце концов, что никто за другую цену данного имущества не покупал! И где же тут тогда причинная связь между его действиями и вредом, причиненным организации? Вина Вина работника может быть в форме умысла или неосторожности. В случае отсутствия вины работника нельзя привлечь к материальной ответственности. С доказательством вины руководителя организации также на практике могут возникнуть большие проблемы. Понятно, что когда он осуществляет свои «черные» дела, то фактически понимает, что творит. Но он-то будет утверждать, что приложил все усилия, для того чтобы, например, найти другого покупателя, который приобрел бы за более высокую цену имущество организации, которое в результате было продано за треть реальной рыночной цены. И объявления в газетах руководитель организа№ 09/2010

TP_9.indd 23

23

20.08.2010 11:05:36

трУдоПравовой аСПеКт

ции давал (правда, не в тех, которые читают покупатели такого имущества), и через знакомых искал и пр. и пр. Так в чем состоит его вина — непонятно. Обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника В некоторых случаях, даже причинив вред имуществу работодателя, работник не будет нести за это никакой материальной ответственности, в частности: 4 возникновения ущерба вследствие непреодолимой силы; 4 нормального хозяйственного риска; 4 крайней необходимости; 4 необходимой обороны; 4 неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику. Определения понятиям «крайняя необходимость» и «необходимая оборона» нет в ТК РФ. Однако, что такое необходимая оборона, разъяснено в УК РФ, а крайняя необходимость — и в УК РФ, и в ГК РФ. Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, — вред, причиненный при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения С ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ ВИНЫ такого насилия.

РУКОВОДИТЕЛЯ ОРГАНИЗАЦИИ НА ПРАКТИКЕ МОГУТ ВОЗНИКНУТЬ

Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, — вред, БОЛЬШИЕ ПРОБЛЕМЫ причиненный в состоянии опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами. Данная статья — просто подарок судьбы для недобросовестного директора, действующего против собственников. Ссылаться на «крайнюю необходимость» и на «нормальный хозяйственный риск» хитрый руководитель может практически в любом случае. Он дешево продал имущество? Это был нормальный хозяйственный риск и одновременно крайняя необходимость, ведь компании нужны были денежные средства на развитие. Непонятно, почему развития не произошло и денежные

24

TP_9.indd 24

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:37

трудоправовой аспект

средства были фактически потеряны? Это же был риск, который, увы, себя не оправдал. Приведем конкретный пример. Пример 3 Директор, действующий против собственников, задумал перекинуть большую часть денежных средств на свое юридическое лицо. Для чего стал приобретать у этого юридического лица якобы инновационную продукцию по гиперзавышенным ценам (которая практически не стоила ничего и которую он потом никому не смог продать). Он причинил фирме колоссальный ущерб? Ну и что? Он освобождается от материальной ответственности, ведь он действовал в условиях нормального хозяйственного рынка. Кто ж знал, что перепродажа таких замечательных, уникальных товаров не пройдет?! Ограничение размера удержаний из заработной платы, определение размера причиненного ущерба и порядок взыскания материального ущерба Часть денежных средств работодатель может удержать с работника самостоятельно, часть взыскать через суд. Соответствующие нормы, ограничивающие размер удержаний из заработной платы работника, даны в ст. 138 ТК РФ. Порядок определения размера причиненного вреда описан в ст. 246, порядок взыскания ущерба установлен статьей 248 ТК РФ и отчасти указан в ст. 247 ТК РФ (хотя она носит название «Обязанность работодателя устанавливать размер причиненного ему ущерба и причину его возникновения»). Соблюдение этих норм в отношении обычного работника на практике бывает сложным, что касается руководителя организации — это сложно вдвойне. Поясним почему. Ограничение размера удержаний из заработной платы Итак, во-первых, согласно ст. 138 ТК РФ, по общему правилу, общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 %, но в исключительных случаях он может составлять 50 и 70 %. Естественно, если заработная плата черно-белая, проблемы с взысканием денежных средств будут относительно любого работника. Но относительно генерального директора может возникнуть еще и следующая проблема. Пример 4 Как правило, оплата труда руководителя организации осуществляется следующим образом. Если руководитель — наемный работник, ему выплачивается заработная плата; если единственный учредитель организации — он забирает себе дивиденды (хотя некоторым таким руководителям выплачивается и заработная плата, и дивиденды, однако правомерность такого подхода зачастую оспаривается налоговиками). Если же руководитель организации — один из нескольких учредителей, то ему выплачивается заработная плата и дивиденды из чистой прибыли. № 09/2010

TP_9.indd 25

25

20.08.2010 11:05:37

трудоправовой аспект

При этом размер заработной платы очень часто является более чем небольшим и уж совсем несопоставимым с тем вредом, который может причинить директор своей организации. Если такой директор решит осуществить рейдерские действия, направленные против своего компаньона, либо причинит иной вред организации, то, к сожалению, удержать часть денежных средств автоматически, без решения суда, из дивидендов мы не сможем. Определение размера причиненного ущерба Согласно ст. 246 ТК РФ («Определение размера причиненного ущерба») размер ущерба, причиненного работодателю при утрате и порче имущества, определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества, по данным бухгалтерского учета, с учетом степени износа этого имущества. Федеральным законом может быть установлен особый порядок определения размера подлежащего возмещению ущерба, причиненного работодателю хищением, умышленной порчей, недостачей или утратой отдельных видов имущества и других ценностей, а также в тех случаях, когда фактический размер причиненного ущерба превышает его номинальный размер. Во-первых, заметим, что Трудовой кодекс дает алгоритм того, как считать причиненный ущерб. Из чего можно предположить, что дана «формула» расчета действительного ущерба, а не упущенной выгоды (которую в т. ч. можно взыскать с руководителя организации). Во-вторых, учитывая специфику причиняемого руководителем организации ущерба, в законодательстве желательно было бы прописать нюансы расчета причиняемого руководителем ущерба. Действительно, когда рядовой работник украл или повредил конкретное имущество, размер причиненного работником ущерба рассчитывается достаточно просто. Если руководитель организации намеренно заключает, например, невыгодные для компании сделки — должен существовать особый алгоритм расчета причиненного ущерба. Порядок взыскания ущерба Теперь о самом порядке взыскания ущерба, установленного ТК РФ, и о том, почему возникают проблемы с применением этих норм относительно руководителя организации. Итак, согласно ст. 247 ТК РФ, работодатель до принятия решения о возмещении ущерба конкретными работниками обязан провести проверку для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения. В рамках проведения расследования материально ответственный работник должен дать письменное объяснение по факту утраты (недостачи, порчи) имущества работодателя. В случае от-

26

TP_9.indd 26

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:37

трудоправовой аспект

каза или уклонения работника работодателем составляется соответствующий акт. Работник и (или) его представитель имеют право знакомиться со всеми материалами проверки и обжаловать их в порядке, установленном ТК РФ. Взыскание с виновного работника суммы причиненного ущерба, не превышающего месячного заработка, производится по распоряжению работодателя. Распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня установления работодателем размера причиненного работником ущерба. Если месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его месячный заработок, то взыскание может осуществляться только судом. Таковы нормы ст. 247 и частей 1 и 2 ст. 248 ТК РФ. А теперь представим себе, каким образом будет осуществляться написанное на практике. Руководитель организации причинил имуществу организации вред, и работодатель в лице руководителя организации (его же) должен провести проверку, связанную с возникновением убытков или ущерба организации. Вообразить такое достаточно сложно. Что касается объяснительной, то формально в части 2 ст. 247 ТК РФ не написано, что объяснительную должен затребовать у руководителя организации работодатель, хотя по логике получается, что так оно и есть. То есть руководитель организации должен попросить представить этот документ самого же себя. И дальше он же, руководитель организации, должен издать распоряжение о взыскании денежных средств с самого же себя. В общем, картина получается более чем странная. Естественно, если, например, после обнаружения причиненного ущерба будет тут же сменен директор — правовых коллизий не возникнет. Но ситуации бывают разные. Например, прописанная в корпоративных документах процедура смены директора может быть достаточно громоздкой и длинной, и собственникам придется ждать продолжительное время, для того чтобы воспользоваться своим правом на получение части денежных средств автоматически, без суда. Кроме того, может быть следующая ситуация. Собственники организации не захотят заменять ее директора. Не каждого же работника, совершившего, например, недостачу, увольняют. То же самое с директором. Одно дело — если он намеренно пытался захватить чужую собственность, другое — если действительно в результате его действий причинен ущерб организации, но это не было результатом злономеренных действий. При этом директор — хороший менеджер и надежный человек, которого собственники не хотят менять. Другое дело, что они хотели бы с наименьшими проблемами вернуть свои деньги. Тогда применение соответствующих норм ст. 247 ТК РФ, обеспечивающих безболезненное взыскание ущерба хотя бы в размере одного месячного заработка, вообще становится труднореализуемым. Потому что руководитель в лице директора должен будет проводить проверку в отношении себя же самого и издавать распоряжение о взыскании денежных средств в бесспорном порядке в отношении себя же самого. Согласится ли руководитель и, главное, проведет ли он такую проверку объективно? № 09/2010

TP_9.indd 27

27

20.08.2010 11:05:38

трудоправовой аспект

Конечно, если корпоративные процедуры позволяют оперативно предпринимать какие-то шаги, можно, например, понизить данного директора на время привлечения его к материальной ответственности до должности заместителя, а потом вернуть обратно. Но на практике смена исполнительного органа директора — процедура трудоемкая, связанная с необходимостью соответствующего уведомления внешних организаций (той же налоговой), изданием ряда внутренних документов и пр. Поэтому мало кто будет осуществлять ее. В общем-то, было бы логичнее, если бы Трудовым кодексом была предусмотрена процедура привлечения к материальной ответственности генерального директора не работодателем (т. е. руководителем организации), а наблюдательным советом, советом директоров и пр. Еще одна интересная норма, описанная в части 2 ст. 248 ТК РФ, на которую бы хотелось обратить внимание. Согласно этой норме, если месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его месячный заработок, то взыскание может осуществляться только судом. Теперь представим себе, что заработная плата руководителя достаточно большая, например, 10 000 долларов в месяц, ущерб, причиненный организации, такой же, и эти денежные средства собственникам организации как-то хотелось бы вернуть. Предположим, что месячный срок со дня установления окончательного размера причиненного ущерба был пропущен. Читая буквально часть 2 ст. 248 ТК РФ, получается в общем более чем несправедливая ситуация: собственники не смогут возвратить денежных средств. Ведь если следовать норме, в суд мы можем обратиться, только если размер ущерба больше одного месячного оклада, а в данном случае он равен ему. Самостоятельно издать распоряжение о привлечении к материальной ответственности мы тоже не можем, так как месяц уже прошел. Получается, что мы потеряли данную сумму. Если бы речь шла о рядовом сотруднике, который получает заработную плату 50 000–100 000, смириться с таким несправедливым положением вещей, установленным ТК РФ, наверное, было бы проще. Что касается директора, получающего зачастую огромную зарплату, ситуация выглядит очень грустно.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 28

TP_9.indd 28

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:38

Трудовой договор

Т. С. Иванова,

помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда

Изменение условия трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1. и 81 Трудового кодекса Российской Федерации № 09/2010

TP_9.indd 29

29

20.08.2010 11:05:39

Трудовой договор

П

о общему правилу, согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.

К определенным условиям трудового договора, которые могут быть изменены, относятся все обязательные условия (ч. 2 ст. 57 ТК РФ), согласованные сторонами при заключении договора, и дополнительные условия (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), которые также были согласованы сторонами при заключении договора. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ к обязательным условиям трудового договора относится и условие о месте работы, а в случае когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения. По соглашению сторон в качестве дополнительного в трудовом договоре также может быть указано и условие об уточнении места работы: структурное подразделение, расположенное в той же местности, что и работодатель, и его местонахождение и (или) конкретное рабочее место работника (ч. 4 ст. 57 ТК РФ). В абз. 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»1 разъяснено, что под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д., а под другой местностью — местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта, т. е. другой населенный пункт (другой город, поселок, село и т. п.). В то же время ст. 74 ТК РФ позволяет сегодня работодателям в одностороннем порядке изменять условия трудового договора (кроме трудовой функции) в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, условия трудового договора не могут быть сохранены. Складывающаяся практика применения положений ст. 74 ТК РФ вызывает серьезные вопросы. Для работодателя прекращение трудовых отношений на основании ч. 4 ст. 74 ТК РФ и п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ экономически выгоднее (в несколько раз меньше размер выходного пособия), чем увольнение в связи с сокращением численности или штата работников и в связи с ликвидацией обособленного структурного подразделения (п.

2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ч. 4 ст. 81 ТК РФ), а также организационно удобнее, чем перевод (ст. 72.1. ТК РФ), т. к. не требует получения письменного согласия работника, и может быть в любое время осуществлено работодателем в одностороннем порядке. В связи с этим зачастую работодатели, реализуя положения ст. 74 ТК РФ, вместо проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников и мероприятий по ликвидации обособленных структурных подразделений либо вместо

30

TP_9.indd 30

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:40

Трудовой договор

перевода работников с их письменного согласия используют положения ст. 74 ТК РФ и в одностороннем порядке уведомляют работников о предстоящем изменении определенного в договоре условия о месте работы либо условия об уточнении места работы: о структурном подразделении, его местонахождении, о рабочем месте (абз. 2 ч. 4 ст. 57 ТК РФ). Работодатель в порядке ст. 74 сообщает работникам, что, если они не согласны работать в новых условиях (в новом структурном подразделении, в новом населенном пункте, на новом рабочем месте), трудовые договоры с такими работниками будут прекращены на основании п. 7. ч. 1 ст. 77 ТК РФ, поскольку у работодателя нет других вакантных должностей или работы в той местности, где упраздняется структурное подразделение (рабочие места), а предлагать работникам вакансии в других местностях работодатель обязан, только если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовыми договорами (либо работы в других местностях тоже нет). Работники в этом случае оказываются в ситуации, когда им через два месяца после состоявшегося предупреждения предлагается работать в новом структурном подразделении (на новом рабочем месте), которое будет находиться в другом населенном пункте, при этом согласие работников не испрашивается, им не предлагаются другие варианты работы (ввиду их отсутствия и необязательности предложения), а выходное пособие в случае отказа от работы в другом населенном пункте, в другом подразделении, на другом рабочем месте будет составлять в среднем не три месячных заработных платы, как было бы при сокращении или ликвидации, а двухнедельный средний заработок. Такое применение положений ст. 74 ТК РФ представляется спорным, и интерес представляет анализ практики различных судов общей юрисдикции, рассматривающих дела по искам работников, которые не согласны с таким увольнением. Пример Истец обратилась с иском о признании приказа об увольнении по п. 7 ч. 1 ст.

77 ТК РФ незаконным, восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула. В обоснование требований указала, что с 2006 г. работала в должности юриста дирекции гипермаркета в обособленном структурном подразделении ООО в Нижегородской области.

15.10.2009 г. на основании ст. 74 ТК РФ был издан приказ директора ООО «Об изменении организационной структуры юридического департамента», согласно которому «с целью обеспечения постоянной, качественной юридической поддержки деятельности гипермаркета, а также в целях оптимизации распределения обязанностей и трудовой нагрузки среди сотрудников с 01.01.2010 г. местом работы юристов, работающих по месту нахождения региональных обособленных № 09/2010

TP_9.indd 31

31

20.08.2010 11:05:40

Трудовой договор

структурных подразделений, определен центральный офис в г. Москве», о чем истец была уведомлена под роспись.

21.12.2009 г. истец письменно отказалась от работы в измененных условиях, истцу была предложена работа менеджера по продажам в том же гипермаркете в Нижегородской области, от этой работы истец также отказалась. 28.12.2009 г. был издан приказ об увольнении истца на основании п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. С истцом был произведен полный расчет, выплачена предусмотренная ТК РФ компенсация в размере двухнедельного среднего заработка, трудовая книжка выдана. Все необходимые подтверждающие документы ответчик представил в материалы дела, указанные обстоятельства также не оспаривались истцом. По мнению суда, отказавшего в иске работнику, работодателем-ответчиком правомерно были применены положения ст. 74 ТК РФ; работодатель уведомил истца об изменении условия о месте работы в трудовом договоре и предложил работнику место работы в другой местности и в другом обособленном структурном подразделении ООО — в центральном офисе организации в г. Москве, при этом трудовая функция работника (работа в должности юриста) и содержание трудовой функции (профессиональные (должностные) обязанности работника) не изменялись согласно требованиям ст. 74 ТК РФ. Судом были исследованы следующие обстоятельства дела. Работодатель (ООО) был зарегистрирован в г. Москве. Место работы истца в трудовом договоре было определено как дирекция гипермаркета, г. Кстово Нижегородской области. Статус гипермаркета как обособленного структурного подразделения подтверждался соответствующим уведомлением о постановке структурного подразделения на налоговый учет по месту его нахождения в Нижегородской области. Функционально истец подчинялась руководителю юридического департамента ООО (г. Москва, центральный офис). Данный факт не оспаривался истцом и подтверждался представленной в материалы дела служебной перепиской. Из штатного расписания ООО следовало, что самостоятельной, отдельной от юридического отдела должности юриста обособленного структурного подразделения в гипермаркете в г. Кстово не было, должность истца была включена в штатное расписание в составе юридического отдела центрального офиса, наряду с другими 12 должностями юристов. То есть согласно штатному расписанию структурным подразделением (отделом), в котором работал истец, был юридический отдел центрального офиса ООО. В то же время, согласно условиям трудового договора с истцом, она была принята на работу в обособленное структурное подразделение — в гипермаркет г. Кстово. Принимая решение об отказе уволенному работнику в исковых требованиях, суд пришел к выводу: «в связи с изменением организационных условий труда у работодателя существенно изменились условия труда у истца, которые связаны с

32

TP_9.indd 32

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:40

Трудовой договор

перемещением работника на другое рабочее место. Поскольку истец отказалась от продолжения работы в новых условиях, работодатель был вправе уволить истца по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. При этом работодатель не нарушил процедуру увольнения по данному основанию, предусмотренную законом»2. Этим же работодателем были проведены аналогичные увольнения юристов и в других городах, где у общества находились обособленные структурные подразделения. Фактически работникам, замещающим должности юристов в гипермаркетах, было предложено либо переехать в г. Москву и работать без изменения трудовой функции и других условий трудовых договоров в центральном офисе в г. Москве, либо быть уволенными по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с выплатой выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка (абз. 7 ч. 3 ст. 178 ТК РФ). Безусловно, не требующее согласия работника изменение условия трудового договора о месте работы на основании ст. 74 ТК РФ удобнее для работодателей, чем перевод работника в порядке ст. 72.1. ТК РФ, где согласие работника требуется. В ч. 1 ст. 72.1. законодателем дано определение перевода на другую работу, под которым (применительно к месту работы) понимается постоянное или временное изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Согласно ч. 1 ст. 72.1. перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением особых случаев, исчерпывающе указанных в ч. 2 и 3 ст. 72.2. ТК РФ (в связи с катастрофой природного или техногенного характера, производственной аварией и т. п., а также в случаях простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества и т. п.). Предложенная законодателем и действующая на сегодняшний день редакция части 1 ст. 72.1. ТК РФ, как показала правоприменительная практика, является не вполне удачной, поскольку в определение перевода работника на другую работу не попадают отдельные случаи изменения места его работы. Так, если работодатель принял работника для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, но, в нарушение требований ч. 2 ст. 57 ТК РФ, не указал это структурное подразделение в трудовом договоре, то исходя из буквального толкования существующей редакции нормы можно сделать вывод о том, что не будет являться переводом такое изменение, когда у работодателя имеется несколько подразделений в разных местностях (в разных населенных пунктах) и он переводит работника из одного из них в другое без изменения трудовой функции. Т. е. ч. 1 ст. 72.1. ТК РФ в существующей редакции не относит к переводу изменение структурного подразделения на подразделение, расположенное как в той же самой, так и в другой местности, если № 09/2010

TP_9.indd 33

33

20.08.2010 11:05:41

трУдовой договор

оно не было указано в трудовом договоре, а также не относит к переводу перевод работника в другую местность не вместе с работодателем (когда «переезжает» вся организация), а независимо от него (когда у организации изначально создано несколько обособленных подразделений в разных местностях). Со случаем непризнания переводом отношений, когда меняется структурное подразделение, которое в трудовом договоре указано не было и будет расположено в том же населенном пункте, нужно согласиться (например, у работодателя закончился договор аренды помещений, он заключает новый договор аренды по другому адресу и не испрашивает согласия работников на работу по новому адресу, поскольку в трудовых договорах с ними первоначальный адрес не был закреплен и (самое главное) населенный пункт, где работники работают, остается тем же). А вот случаи изменения месторасположения структурного подразделения, когда оно переносится в другой населенный пункт, хотя и условие о структурном подразделении не было включено в трудовой договор, на наш взгляд, необоснованно, не учтены в ст. 72.1. ТК РФ. Поскольку такое изменение местонахождения структурного подразделения серьезно затрагивает интересы работника. В правоприменительной практике возникает обоснованный вопрос: как квалифицировать такие случаи? Одновременно с переводом в статье 72.1. ТК РФ дано определение перемещению работника, под которым понимается перемещение работника у того же работодателя на другое рабочее место, в другое струкНЕ ТРЕБУЮЩЕЕ СОГЛАСИЯ турное подразделение, расположенРАБОТНИКА ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЯ ное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или ТРУДОВОГО ДОГОВОРА УДОБНЕЕ ДЛЯ агрегате, если это не влечет за собой РАБОТОДАТЕЛЕЙ изменения определенных сторонами условий трудового договора (ч. 3 ст.

72.1. ТК РФ). В отличие от перевода, перемещение не требует письменного согласия работника. Квалифицирующими признаками перемещения являются неизменность местности, в которой находится рабочее место (структурное подразделение) работника, а также неизменность определенных сторонами условий заключенного трудового договора. Как только в отношениях возникает такой элемент, как изменение местности, отношения уже не могут быть квалифицированы как перемещение. Указанные нами выше случаи не подпадают и под определение перемещения, поскольку в обоих случаях изменяется местность (населенный пункт), в которой работнику предлагается рабочее место (структурное подразделение). Возникает серьезная правоприменительная проблема: даже если суд, рассматривающий дело, соглашается с тем, что изменение структурного подразделения, влекущее за собой изменение местности (населенного пункта, где работнику предлагается работа), относится к переводу и должно быть осуществлено только

34

TP_9.indd 34

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:41

Трудовой договор

с письменного согласия работника (ч. 1 ст. 72.1. ТК РФ), то подкрепить свой вывод ссылкой на определение перевода, данное в той же ч. 1 ст. 72.1., суд не может. Одновременно ст. 74 ТК РФ не запрещает работодателю изменять любое условие трудового договора при неизменности трудовой функции работника. Кроме использования положений ст. 74 ТК РФ для изменения условия о месте работы работника, положения этой статьи нередко используются работодателями и в случаях, когда фактически проводятся мероприятия по сокращению численности или штата работников (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), а также мероприятия по ликвидации обособленных структурных подразделений, расположенных в другой местности (ч.

4 ст. 81 ТК РФ). Согласно ч. 4 ст. 81 ТК РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. Однако для работодателя прекращение трудовых отношений на основании ч. 4 ст. 74 ТК РФ и п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ экономически выгоднее, чем увольнение в связи с сокращением численности или штата работников или увольнение работников в связи с ликвидацией обособленного структурного подразделения. Так, согласно ч. 4 ст. 74 ТК РФ при отказе работника от предложенной работы в измененных условиях и (или) при отсутствии у работодателя другой работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Согласно абз. 7 ч. 3 ст. 178 ТК РФ в таком случае работнику выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. В то же время согласно ч.

1, ч. 2 ст. 178 ТК РФ в случае увольнения работника в связи с сокращением численности или штата и в связи с ликвидацией выходное пособие выплачивается в размере среднего месячного заработка, сохраняется средний месячный заработок до двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), и в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется в течение третьего месяца со дня увольнения. Фактически происходит следующее: работодатели сообщают работникам о том, что их структурное подразделение или рабочее место будет изменено (отдел будет упразднен, переподчинен, объединен с другим отделом (цехом), в организации вообще будут упразднены отделы и полностью изменится структура организации и т. п.). Либо изменится местонахождение структурного подразделения: отдел, цех, самостоятельное производство, бригада, участок будут перенесены в другой населенный пункт (меняется условие о местонахождении структурного подразделения, рабочих местах), где работникам и предлагается работать. Если работники не согласны работать в новых условиях (в новом структурном подразделении, в новом населенном пункте, на новом рабочем месте), трудовые договоры с ними будут прекращены (ч. 4 ст. 74 ТК РФ) на основании п. 7. ч. 1 ст. 77 ТК РФ, поскольку у работодателя нет других вакантных должностей или работы в той местности, где упразд№ 09/2010

TP_9.indd 35

35

20.08.2010 11:05:41

трУдовой договор

няется структурное подразделение (рабочие места), а предлагать работникам вакансии в других местностях работодатель обязан, только если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовыми договорами (либо работы в других местностях тоже нет). Работники в этом случае оказываются в ситуации, когда им через два месяца после состоявшегося предупреждения предлагается работать в новом структурном подразделении (на новом рабочем месте), которое будет находиться в другом населенном пункте, при этом согласие работников не испрашивается, им не предлагаются другие варианты работы (в виду их отсутствия и необязательности предложения), а выходное пособие в случае отказа от работы в другом населенном пункте, в другом подразделении, на другом рабочем месте будет составлять в среднем не три месячных заработной платы, как было бы при сокращении, а двухнедельный средний заработок. Обоснованно полагая экономически невыгодным сохранять ранее созданные в другой местности (в другом населенном пункте) обособленные структурные подразделения или отдельные рабочие места (из-за отсутствия заказов, клиентов, невозможности обеспечивать работников работой и оплачивать их труд, организационного неудобства и т. п.), работодатели реализуют предоставленное им право самостоятельно принимать кадровые решения. Конституционный Суд РФ в своих определениях неоднократно подчеркивал, что «принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя»3; Конституционный Суд РФ также подчеркивает необходимость обеспечения баланса интересов сторон трудового договора4.

В ОТЛИЧИЕ ОТ ПЕРЕВОДА, В то же время, на наш взгляд, пракПЕРЕМЕЩЕНИЕ НЕ ТРЕБУЕТ тикой выявлена несогласованность поПИСЬМЕННОГО СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА ложений ст. 74 ТК РФ с положениями ст. 72.1. ТК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 81, ч. 4 ст.

81 ТК РФ, что позволяет недобросовестным работодателям злоупотреблять своим правом на самостоятельное принятие кадровых решений. В связи с чем ст. 74 ТК РФ должна быть изменена: на наш взгляд, условие о месте работы также должно быть отнесено к условиям, которые (как и трудовая функция работника) не могут быть изменены работодателем в одностороннем порядке даже при наличии предусмотренных в ст. 74 ТК РФ обстоятельств и с соблюдением установленного порядка. Но и не дожидаясь таких изменений, в уже существующей правовой ситуации, как представляется, конкуренция норм ст. 74 и 72.1. ТК РФ при изменении определенного в трудовом договоре условия о месте работы работника должна решаться в пользу ст. 72.1. ТК РФ, являющейся, на наш взгляд, специальной, по отношению к ст. 74 ТК РФ, когда речь идет об изменении условия о месте работы. Это позволит, как представляется, решить и проблему, связанную с конкуренцией норм ст. 74 ТК РФ и п. 2 ч. 1 ст. 81, ч. 4 ст. 81 ТК РФ: работодатель, который не

36

TP_9.indd 36

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:42

трУдовой договор

сможет в порядке ст. 74 ТК РФ изменять условие о месте работы работника (если при этом изменяется местность (населенный пункт)) при упразднении рабочих мест, расположенных в какой-то местности, будет вынужден либо предложить работникам перевод с их письменного согласия в другое структурное подразделение (на другие рабочие места), расположенное в другой местности, либо (при отПОЛОЖЕНИЯ ЭТОЙ СТАТЬИ сутствии согласия работников и необИСПОЛЬЗУЮТСЯ РАБОТОДАТЕЛЯМИ ходимости упразднения рабочих мест в И В СЛУЧАЯХ, КОГДА ПРОВОДЯТСЯ данной местности) уволить их по п. 2 ч.

1 ст. 81 или ч. 4 ст. 81 (п. 1 ч. 1 ст. 81) МЕРОПРИЯТИЯ ПО СОКРАЩЕНИЮ ТК РФ, выплатив соответствующее выЧИСЛЕННОСТИ РАБОТНИКОВ ходное пособие, размер которого в рассматриваемых случаях представляется более отвечающим характеру отношений, чем при увольнении работников по п. 7 ч.

1 ст. 77 ТК РФ. Редакция нормы ч. 1 ст. 72.1. также, на наш взгляд, требует дополнения: под переводом следует понимать перевод работника в другое структурное подразделение, на другое рабочее место, если новое структурное подразделение (рабочее место) расположено в другой местности (независимо от того было ли условие о структурном подразделении (рабочем месте) закреплено в трудовом договоре). Любое изменение местности (населенного пункта, в котором расположено рабочее место, структурное подразделение) следует безусловно приравнивать к переводу и осуществлять исключительно с письменного согласия работника. На наш взгляд, совершенно очевидно, что, заключая трудовой договор, стороны согласуют условие о том, в какой местности будет расположено структурное подразделение, в которое принимается работник, или его рабочее место. По мнению автора, условие о месте работы, о работе в определенной местности является согласованным сторонами изначально при заключении трудового договора, независимо от того включено оно в трудовой договор или нет: поступающий на работу работник и работодатель оговаривают, куда именно работник будет являться в рабочее время для осуществления своей трудовой деятельности, где будет расположено его рабочее место. Установить то, в какой местности (в каком населенном пункте) было расположено структурное подразделение (рабочее место) работника, возможно на основании фактических отношений сторон, независимо от документального закрепления этого условия в трудовом договоре. Изменение местности осуществления трудовой деятельности в большинстве случаев серьезно затрагивает интересы работника и не должно осуществляться без его согласия.

1. Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. март. 2007.

2. Решение Кстовского городского суда Нижегородской области по делу № 2-726/10 от 18.02.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Кстовского городского суда.

3. См., например: определение Конституционного Суда РФ от 15.07.2008 г. № 413-О-О; определение Конституционного Суда РФ от 15.07.2008 г. № 412-О-О // Документы опубликованы не были. СПС «Консультант Плюс».

4. Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 г. № 144-О // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

№ 09/2010

TP_9.indd 37

37

20.08.2010 11:05:42

Новости в области трудового права

Забастовка в «Сан Тран» прекращается Забастовка водителей в городе Тусоне, США В то время как автобусы компании «Сан Тран» в воскресенье, 8 августа, днем простаивали на станции техобслуживания, водители готовились устроить недельную забастовку. «Я встречаюсь с другом в Парке Эрвингтона, и я должен идти туда пешком», — говорит водитель Дэвид Мартин из транзитного центра «Ронстат», в центре города. «Вернутся ли наши водители, чтобы дать нам еще один шанс, мы надеемся в понедельник увидеть их на автобусах», — говорит директор по маркетингу «Сан Тран» Мишель Джозеф. Маршруты «Сан Тран» снова начнут функционировать по новому двухгодичному контракту. Для работников будет действовать медицинская страховка. Не было повышений заработной платы. Но отстранения от работы привели бы обе стороны — и водителей, и компанию — обратно к столу переговоров. «Если произойдут какие-либо увольнения людей в течение следующих двух лет, в течение пяти дней мы будем вести переговоры и постараемся решить проблему. Если не найдется решения, мы можем сразу же односторонне расторгнуть контракт и в случае необходимости устроить забастовку», — сказал Энди Маршал, представитель водителей автобусов, механиков, работников станции техобслуживания и других сотрудников компании «Сан Тран». «Если система окажется эффективной, нам потребуется сбалансировать бюджет. И если это будет означать, что нужно сократить маршруты, мы сделаем это. И если это будет означать, что нужно увольнять людей, то мы их уволим», — сообщил Стив Козачик, член муниципального совета города Тусона. Стив Козачик сказал, что Профессиональное транзитное управление, которое заключило контракт на ведение переговоров между городом и «Сан Тран», дало согласие на увольнения на неопределенное время. Для некоторых водителей это было долгим ожиданием необходимого конкретного решения. «Я буду рад, если они вернутся к работе», — сказал Мартин.

38

TP_9.indd 38

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:43

Актуальный аспект

Л. Н. Анисимов,

профессор, кандидат юридических и кандидат исторических наук, заслуженный юрист Российской Федерации, действительный член Международной академии информатизации в Консультативном статусе Экономического и социального совета ООН, профессор кафедры трудового и социального права Российского государственного социального университета

Компетенция и нормотворческая функция Международной организации труда (и к вопросу о ратификации России Конвенции МОТ об оплачиваемых отпусках) № 09/2010

TP_9.indd 39

39

20.08.2010 11:05:44

Актуальный аспект

Компетенция главных органов МОТ и процедура нормотворческой деятельности Соотношение трудовых стандартов Конвенции об оплачиваемых отпусках с нормами ТК РФ

К

ак известно, 18 июня 2010 года Государственная Дума Федерального Собрания РФ приняла Федеральный закон № 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции № 132 Международной организации труда)». Этот закон уже 23 июня был одобрен Советом Федерации, а 1 июля подписан президентом РФ. Текст закона гласит: «Ратифицировать Конвенцию (пересмотренную в 1970 году) об оплачиваемых отпусках, принятую на 54-й сессии Генеральной конференции Международной организации труда в городе Женеве 24 июня 1970 года. Со следующими заявлениями: 1) Российская Федерация в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Конвенции № 132 заявляет, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в Российской Федерации составляет 28 календарных дней; 2) Российская Федерация в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Конвенции № 132 заявляет, что она принимает на себя обязательства по Конвенции № 132 в отношении лиц, перечисленных в подпунктах а и b подпункта 1 статьи 15 Конвенции № 132. На основании этого закона президент Российской Федерации подписывает ратификационную грамоту, которая, будучи скрепленной его печатью и подписью министра иностранных дел РФ, направляется затем на регистрацию в МОТ, генеральному директору Международного бюро труда. В соответствии со ст. 16 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, если договором не предусмотрено другое, то ратификационные грамоты в общем случае означают согласие государства на обязательность для него данного договора. Конвенция, принятая на Международной конференции труда (МКТ), обычно вступает в силу через год после того, как генеральным директором МОТ будет получена вторая по счету ратификация этой конвенции государством — членом МОТ. Следует отметить, что нынешняя ратификация Конвенции об оплачиваемых отпусках является далеко не первой. С 1956 года по настоящее время Советским Союзом и Россией были ратифицированы более 60 из 188 конвенций (данные на март 2009 года).

40

TP_9.indd 40

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:44

аКтУальный аСПеКт

Известно, что Российская Федерация выстраивает трудовые отношения между работодателями и работниками в соответствии с международно-правовыми нормами (стандартами) и документами рекомендательного характера, в том числе с конвенциями и рекомендациями Международной организации труда. Такая позиция законодателя, кстати, вытекает из пункта 4 статьи 15 Конституции РФ, в которой постановлено следующее: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». При этом, конечно, надо понимать, что в некоторых международных документах, в том числе в конвенциях МОТ, принятых десятилетиями назад, имеются положения, в меньшей степени защищающие права и свободы человека и гражданина в сфере труда (кстати, в том числе и Конвенция МОТ № 132), чем Российское законодательство. Однако это не означает движения назад, скажем, к законодательству Гаити или зулусов. Кроме того, впервые в Трудовом кодексе РФ содержится самостоятельная статья 10, которая касается соотношения между нормами международного права, международными договорами и национальным трудовым законодательством. В этой статье установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного С 1956 ГОДА ПО НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ права и международные договоры РосСОВЕТСКИМ СОЮЗОМ И РОССИЕЙ сии в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются составной БЫЛИ РАТИФИЦИРОВАНЫ БОЛЕЕ 60 ИЗ частью правовой системы Российской 188 КОНВЕНЦИЙ Федерации (ч. 1 ст.10 ТК РФ). Далее же подчеркивается, что если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ч. 2 ст. ТК РФ). Между тем часть 2 указанной статьи не следует понимать в том смысле, что приоритет всегда за нормами международного права. «Соотношение между ними и национальным законодательством о труде, — отмечает профессор Ю. П. Орловский, — решается в пользу международного права и международных договоров, если ими устанавливаются более льготные для граждан нормы и правила по сравнению с нормативными правовыми актами Российской Федерации». При разрешении индивидуальных трудовых споров судами общей юрисдикции учитываются разъяснения пленума Верховного Суда РФ, данные в постановлениях от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и от 10 октября 2003 № 09/2010

TP_9.indd 41

41

20.08.2010 11:05:44

Актуальный аспект

года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Решение конкретных вопросов соотношения международного и внутригосударственного права зависит от характера международно-правовых норм. Многие из них вообще не нуждаются во внутригосударственной имплементации (осуществлении, исполнении международно-правовых норм), поскольку предназначены для действия только в межгосударственных отношениях. К таковым относятся, например, основные принципы международного права и нормы, содержащиеся в договорах политического характера. Другие международные нормы, и в частности Конвенции МОТ, предназначены для реализации путем включения их во внутригосударственное право. Такие нормы подразделяют на самоисполнимые и несамоисполнимые. Самоисполнимые нормы сформулированы так, что после принятия их государством (в частности, ратификацией Конвенций МОТ) они могут непосредственно регулировать внутренние отношения в государстве, в том числе в сфере труда. Несамоисполнимые нормы для осуществления по своему содержанию нуждаются в издании внутригосударственного акта. Важное значение в регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений имеет Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, принятая 18 июня 1998 года. Совокупность конвенций и рекомендаций МОТ характеризуются в изданиях этой межправительственной организации как Международный трудовой кодекс, т. е. систематизированный свод трудовых норм по вопросам, входящим в компетенцию Международной организации труда. Компетенция главных органов МОТ и процедура нормотворческой деятельности Международная организация труда (МОТ), образованная в 1919 году и являющаяся с 1946 года специализированным учреждением ООН, объединяет в настоящее время 182 государства. На сегодняшний день самым недавним членом МОТ является островное государство Тувалу (2008 год), расположенное в юго-западной части Тихого океана, недалеко от острова Фиджи. Кроме того, сравнительно недавно членами МОТ стали такие государства, как Бруней (2007 год), Маршалловы острова (2007 год), Черногория (2006 год), Восточный Тимор (2003 год) и некоторые другие. Одной из характерных особенностей структуры МОТ является, как уже отмечалось, трипартизм (трехсторонность), т. е. формирование почти всех главных и вспо-

42

TP_9.indd 42

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:44

Актуальный аспект

могательных органов на основе трехстороннего представительства: правительств, предпринимателей и работников. В соответствии с Уставом МОТ одним из главных направлений деятельности этой организации является нормотворчество, т. е. создание международных трудовых стандартов. Поэтому Международная организация труда (МОТ) занимает одно из важных мест в системе международно-правового регулирования социальнотрудовых отношений. Ее международная правосубъектность установлена статьей 39 Устава МОТ. Принимаемые в рамках этой организации акты образуют основной корпус международных стандартов в сфере труда. К ним относятся декларации, конвенции и рекомендации МОТ. Наиболее известными декларациями МОТ являются следующие: Трехсторонняя декларация принципов, касающихся многонацианальных предприятий и социальной политики, 1977 г.; Декларация об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1988 г. и Декларация МОТ о социальной справедливости в целях справедливой глобализации 2008 года. Однако нормотворческая деятельность МОТ заключается главным образом в принятии конвенций и рекомендаций. Как уже указывалось выше, акты, принятые Международной организацией труда (МОТ), являются одним из главных источников международно-правового регулирования труда. В соответствии со ст. 2 Устава МОТ „постоянная организация“ состоит из следующих органов: Международной конференции труда (МКТ), Административного совета (АС) и Международного бюро труда (МБТ). МКТ является органом, в котором представлены все государства — члены МОТ. Однако в отличие от подобных органов других международных организаций, МКТ имеет трехстороннюю структуру, т. е. на МКТ государства-члены представлены не только двумя делегатами от правительств, но и по одному делегату от трудящихся и работодателей. Причем неправительственные делегаты должны назначаться членами МОТ по соглашению с наиболее представительными профессиональными организациями работодателей и трудящихся. По всем вопросам, рассматриваемым на конференции, каждый делегат имеет право голосовать индивидуально (пункт 1 статьи 4 Устава МОТ). Полномочия МКТ, наряду с прочим, включают в себя разработку и принятие конвенций и рекомендаций, а также осуществление контроля за соблюдением обязательств государств — членов МОТ. МКТ, как предусмотрено статьей 3 Устава МОТ, должны созываться каждый раз, когда этого требуют обстоятельства, но не реже одного раза в год. Обычно заседания МКТ проходят ежегодно в июне в Женеве. МОТ также проводит региональные конференции для решения проблем в сфере труда в различных регионах мира, что закреплено в статье 38 Устава МОТ. № 09/2010

TP_9.indd 43

43

20.08.2010 11:05:44

Актуальный аспект

Административный совет является исполнительным органом ограниченного состава. Согласно ст. 7 Устава МОТ Административный совет состоит из 56 членов: 28 представителей правительств, 14 представителей работодателей и 14 представителей трудящихся. При этом 10 представителей правительств назначаются правительствами наиболее важных в промышленном отношении стран, 18 других представителей правительств в АС назначаются правительственными делегатами МКТ от остальных государств, исключая делегатов вышеупомянутых 10 государств. Представители работодателей и трудящихся в АС избираются делегатами работодателей и трудящихся на МКТ. Из этого следует, что не только Международная конференция труда (МКТ), но и исполнительный орган МОТ имеет трехстороннюю структуру, что, между прочим, свидетельствует в известной мере о ее демократическом характере. Согласно Уставу МОТ в компетенцию АС входит: а) регулирование собственной деятельности; б) регулирование деятельности других органов МОТ; в) полномочия по осуществлению контроля, в том числе по применению конвенций и рекомендаций членами МОТ. Международное бюро труда (МБТ) является секретариатом МОТ и в соответствии со ст. 10 Устава МОТ наделено следующей компетенцией: а) сбор и распространение сведений по всем вопросам, касающимся международного регулирования условий труда и положений трудящихся; б) изучение вопросов о состоянии трудовых отношений в государствах — членах МОТ с целью представления информации на рассмотрение МКТ для возможного принятия международных трудовых актов; в) проведение специальных обследований по трудовым вопросам по поручению МКТ или АС; г) оказание помощи правительствам государств — членов в выработке трудового законодательства и др. МБТ возглавляет генеральный директор, который назначается АС и отвечает перед ним за эффективную работу МБТ и за выполнение порученных ему задач. С учетом изложенного можно сделать вывод о том, что основные полномочия органов МОТ непосредственно связаны с защитой прав человека в сфере труда, что

44

TP_9.indd 44

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:45

аКтУальный аСПеКт

касается подготовки и принятия конвенций и рекомендаций МОТ, а также контроля за соблюдением обязательств государствами-членами по Уставу МОТ, в том числе вытекающих из ратифицированных конвенций. В целом и в основном компетенция органов МОТ скорректирована и сбалансирована в таких правовых и организационных параметрах, чтобы можно было обеспечивать эффективное выполнение поставленных перед МОТ целей и задач. Выполнение поставленных целей международные организации реализуют посредством выполнения определенных функций. Анализ положений Устава МОТ и компетенции ее главных органов позволяет утверждать, что главной функцией этой международной организации является нормотворческая деятельность. Она состоит, во-первых, как и в других международных организациях, в заключении международных договоров, и во-вторых, в разработке международных договоров и принятии конвенций и рекомендаций по вопросам, входящим в компетенцию МОТ. Главным способом достижения цели защиты прав человека в сфере труда является разработка и принятие конвенций и рекомендаций МОТ. В 1919 году при создании МОТ предполагалось, что конвенции будут единственным видом международных трудовых актов. Однако ввиду недостижения компромисса из-за позиции США возникла идея о рекомендациях. Государства-участники договориДОГОВОРИЛИСЬ, ЧТО РЕКОМЕНДАЦИИ лись, что рекомендации можно будет МОЖНО БУДЕТ ПРИНИМАТЬ принимать по вопросам, по которым невозможно принять конвенции. В ПО ВОПРОСАМ, ПО КОТОРЫМ результате была создана система, НЕВОЗМОЖНО ПРИНЯТЬ КОНВЕНЦИИ состоящая из двух видов международных трудовых актов: конвенций, являющихся международными договорами, и рекомендаций, представляющих собой один из видов решений МКТ, но не носящих обязательного характера. В то же время это обстоятельство не влияет на значение и роль, которую играют рекомендации в регулировании трудовых отношений. При этом следует заметить, что во многих случаях государства — члены МОТ не выражают готовность создать новые международно-правовые акты в сфере труда, и в таких случаях разработанный в рамках этой организации акт приобретает форму рекомендации. Конвенции и рекомендации МОТ принимаются на Международной конференции труда, повестка дня которой составляется Административным советом (пункт 1 ст. 14 Устава МОТ). Однако МКТ может сама принять решение большинством в две трети голосов присутствующих делегатов о включении в повестку дня следующей сессии рассмотрения того или иного акта (пункт 3 ст. 16 Устава МОТ). АС на основании предложений МБТ решает, по какому вопросу следует принять новый международно-правовой акт в сфере труда, то есть какая область трудовых отно№ 09/2010

TP_9.indd 45

45

20.08.2010 11:05:45

аКтУальный аСПеКт

шений подлежит международно-правовому регулированию. При этом МКТ должен принимать во внимание предложения правительств и представителей организаций трудящихся и/или работодателей государств — членов МОТ, а также других межправительственных организаций. Следует подчеркнуть, что на момент выработки повестки дня МКТ не определяется форма будущего акта: конвенция или рекомендация на данном этапе определяется только как предмет. В первые годы деятельности МОТ принимаемые конвенции и рекомендации зачастую касались условий труда тех или иных категорий трудящихся или имели значение для отдельных государств с определенными отраслями экономики. Однако за последние три десятилетия наметилась тенденция к принятию актов универсального характера. При этом АС по мере необходимости определяет критерии, в соответствии с которыми должна приниматься конвенция или рекомендация. Эти критерии касаются следующих позиций: 1) количество трудящихся, на которых будет распространено действие будущего акта и его значение для других государств мира; 2) значение будущего акта для трудящихся наименее неблагоприятных профессий и социально незащищенных трудящихся; 3) степень, в которой будущий акт может содействовать защите основополагающих прав в сфере труда и др. В соответствии с решением Административного совета, принятым еще в ноябре 1984 г., будущий акт (конвенция или рекомендация) должен применяться как можно к большему числу отраслей экономики, и только в особых случаях следует принимать акт, затрагивающий отдельные сектора экономики или группы трудящихся. Кроме того, согласно пункту 3 ст. 19 Устава МОТ, при выработке конвенций или рекомендаций универсального характера МКТ обязано считается с обстоМКТ ОБЯЗАНО СЧИТАТЬСЯ ятельствами в странах с различными С ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМИ В СТРАНАХ экономическими условиями.

С РАЗЛИЧНЫМИ ЭКОНОМИЧЕСКИМИ Следует отметить, что важная роль в разработке международных трудовых актов принадлежит Международному бюро труда (МБТ), которое готовит сводную аналитическую информацию о трудовом законодательстве и практике трудовых отношений в различных странах — участницах МОТ, выявляя проблемные сферы. МБТ также разрабатывает вопросник, который вместе с указанной информацией направляется государствам — членам МОТ для получения их мнения. После получения ответов правительств с их предложениями или возражениями МБТ готовит окончательных доклад, подлежащий обсуждению на соответствующей сессии МКТ, и проекты международных

УСЛОВИЯМИ

46

TP_9.indd 46

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:45

Актуальный аспект

трудовых актов, которые заранее посылаются государствам — членам МОТ. Последние должны получить указанные документы не позднее чем за три месяца до открытия очередной сессии МКТ, на которой должен обсуждаться вопрос о принятии конвенции или рекомендации (пункт 7 ст. 39 Регламента МКТ). Нелишне вновь подчеркнуть, что именно МКТ решает, какую форму придать будущему акту — конвенции или рекомендации. Для окончательного принятия Конференцией конвенции или рекомендации требуется, как мы уже отмечали, большинство в две трети голосов присутствующих и голосующих делегатов, причем каждый делегат (от правительства, работодателей и трудящихся) голосует индивидуально. В том случае если конвенция при окончательном голосовании не получит необходимых квалифицированных двух третьих большинства голосов, но получит простое большинство, то МКТ может оперативно решить вопрос о направлении текста конвенции в Редакционный комитет с целью переработки ее в рекомендацию. Последняя подлежит представлению на утверждение этой же сессии МКТ в соответствии со ст. 41 Регламента МКТ. Не менее существенной отличительной особенностью принятия конвенций МОТ также является то, что они не подписываются представителями государств. Согласно пункту 4 ст. 19 Устава МОТ два экземпляра конвенций подписываются председателем МКТ и генеральным директором МБТ. Один экземпляр хранится в архиве МБТ, а другой вручается генеральному секретарю ООН. В последующем генеральный директор МБТ направляет заверенную копию конвенции каждому государству — члену МОТ. При этом заметим, что такая же процедура применяется в отношении рекомендаций МОТ. Наряду с изложенным, отличительной особенностью нормотворческой функции МОТ от других международных организаций является то, что, помимо принятия конвенций и рекомендаций, МОТ осуществляет их регулярный пересмотр в связи с тем, что со временем некоторые из них утрачивают свою актуальность. Пересмотр может быть полным или частичным, для того чтобы международные трудовые стандарты были актуальными и соответствовали новым условиям трудовых отношений. Соотношение трудовых стандартов Конвенции об оплачиваемых отпусках с нормами ТК РФ Конвенция МОТ № 132 об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году) состоит из небольшой преамбулы, которой мотивируется необходимость принятий этого документа, 24 статей, большая часть из которых носит организационнопроцессуальный характер, и лишь некоторые из них содержат нормы материального права. № 09/2010

TP_9.indd 47

47

20.08.2010 11:05:46

аКтУальный аСПеКт

Рассматриваемой конвенцией МОТ № 132 в 1970 году были пересмотрены Конвенция 1936 года об оплачиваемых отпусках, а также конвенция 1952 года об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве при следующих условиях: а) принятие обязательств по Конвенции № 132 в отношении лиц, работающих по найму в секторах экономики, иных, чем сельское хозяйство, членов организации, являющихся участниками Конвенции 1936 года, об оплачиваемых отпусках автоматически повлекло за собой (или повлечет за собой для тех государств, которые еще не стали участниками Конвенции № 132) немедленную денонсацию этой последней Конвенции; б) принятие обязательств по Конвенции МОТ № 132 в отношении лиц, работающих по найму в сельском хозяйстве, членов организации, являющихся участниками Конвенции 1952 года, об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве автоматически повлекло за собой (или повлечет за собой) немедленную денонсацию этой последней Конвенции; в) вступление в силу Конвенции № 132 не означало закрытие Конвенции 1952 года об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве для дальнейшей ратификации. Согласно статье 1 рассматриваемой Конвенции, ее положения осуществляются путем национального законодательства в той мере, в какой они не проводятся в жизнь иным путем: посредством коллективных договоров, арбитражных решений, судебных постановлений или официальными органами по установлению заработной платы или любым другим путем, соответствующим практике того или иного государства — члена МОТ, с учетом существующих в нем условий.

В РАССМАТРИВАЕМОЙ КОНВЕНЦИИ,

РАВНО КАК И В ТК РФ, НЕ ДАЕТСЯ Что же касается Российской Федерации, то мы прежде всего обратимся ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ «ОТПУСК» к положениям Конституции Российской Федерации, так как право на ежегодный оплачиваемый отпуск относится к числу основных конституционных прав граждан. Закрепляя это право в качестве неотъемлемого права каждого, статья 37 Конституции РФ предусматривает, что оно гарантируется всем лицам, работающим по трудовому договору. Указанное обстоятельство означает, что, только заключив трудовой договор, работник вправе требовать от работодателя предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска. В свою очередь работодатель как сторона трудового договора обязан предоставить работнику такой отпуск в соответствии с действующим трудовым законодательством. Гарантированное конституционное право каждого работающего по трудовому договору на ежегодный оплачиваемый отпуск конкретизируется в главе 19 Трудо-

48

TP_9.indd 48

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:46

Актуальный аспект

вого кодекса РФ, вступившего в силу 1 февраля 2002 года и действующего сегодня в редакции федерального закона № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. В основе российского законодательства об отпусках лежит ратифицированная Советским Союзом Конвенция № 52 (1936 г.) о ежегодных оплачиваемых отпусках. Тем не менее ратифицированная Россией новая Конвенция МОТ № 132, полагаем, потребует некоторой корректировки действующего Трудового кодекса РФ, который сегодня дифференцирует следующие вопросы: 1) права на ежегодный оплачиваемый отпуск; 2) гарантии реализации этого права; 3) виды отпусков и их продолжительности; 4) порядка предоставления и оплаты времени отпуска; 5) иные наиболее существенные вопросы, касающиеся права на отпуск и его реализацию. В рассматриваемой Конвенции, равно как и в ТК РФ, не дается определение понятия «отпуск». Тем не менее российские ученые такое определение установили. Так, О. Б. Желтов и Т. А. Сошникова указывают: отпуск — это время отдыха, предоставляемое работнику в соответствии с законодательством, в течение которого работник свободен от выполнения трудовой функции. Профессор И. О. Снигирева дает свое определение ежегодному оплачиваемому отпуску, которым, как она считает, является «длительный свободный от выполнения трудовых обязанностей непрерывный период времени, предоставляемый за работу в течение рабочего года». Статья 114 ТК РФ конкретизирует норму Конституции РФ, констатируя, что работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и заработка. Данное законоположение ТК РФ соотносится со статьей 7 Конвенции. На этот счет в последней сказано, что каждое лицо, пользующееся отпуском, предусмотренном в Конвенции, получает за полный период этого отпуска «по крайней мере свою нормальную или среднюю заработную плату», рассчитанную в соответствии с методом, определяемым соответствующим органом власти в каждой стране. В Российской Федерации согласно части 4 статьи 139 ТК РФ («Исчисление заработной платы») предусмотрены особые правила определения заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. Расчетный период в этом, как и в других случаях, составляет двенадцать календарных месяцев, предшествующих тому месяцу, в котором предоставляется отпуск. Средний дневной за№ 09/2010

TP_9.indd 49

49

20.08.2010 11:05:46

Актуальный аспект

работок определяется путем деления начисленной суммы заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Определение среднемесячного заработка в указанном выше порядке производится в случаях, когда отпуск предоставляется в календарных днях. При этом следует отметить, что по иному определяется средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, и для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска. Предоставление оплачиваемых отпусков в рабочих днях предусмотрено для работников, заключивших трудовые договоры на срок до двух месяцев. Вместо отпуска при увольнении работникам может быть выплачена компенсация из расчета два рабочих дня за месяц работы (статья 91 ТК РФ). Кроме того, следует иметь в виду, что ряд вопросов, касающихся оплачиваемых отпусков, урегулированы Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922 (с изм. и доп.), в которых перечисляются выплаты, подлежащие учету при расчете среднего заработка, а также периоды и суммы, исключаемые из такого расчета). Например, в соответствии с Положением, к выплатам, подлежащим учету при расчете среднего заработка, относится следующее: — заработная плата, начисленная работнику по тарифным счетам, окладам (должностным окладам) за отработанное время; — заработная плата, начисленная работнику по сдельным расценкам; — заработная плата, выданная в неденежной форме; — премии и вознаграждения, предусмотренные в системе оплаты труда др.

и

При исчислении заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если, например: — за работником сохранялся средний заработок в соответствии с российским законодательством, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством; — работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; — работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работника и работодателя и др. В пункте 1 статьи 3 Конвенции установлено, что каждое лицо, к которому относится этот международно-правовой документ, имеет право на ежегодный оплачи-

50

TP_9.indd 50

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:46

аКтУальный аСПеКт

ваемый отпуск установленной минимальной продолжительности. А в пункте 3 этой же статьи указывается, что отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год. Для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск, говорится в Конвенции, может потребоваться минимальный период работы, продолжительность которого не должна превышать шесть месяцев (соответственно пункты 1 и 2 статьи 5). В статье 115 ТК РФ («Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска») установлено следующее: «Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

ОТПУСК ДОЛЖЕН ПРЕДОСТАВЛЯТЬСЯ

Указанная статья определяет продолжительность ежегодного основ-

РАБОТНИКУ ПОЛНОСТЬЮ НЕЗАВИСИМО ОТ ТОГО, ПРОРАБОТАЛ РАБОТНИК

ного оплачиваемого отпуска как миНЕПРЕРЫВНО ШЕСТЬ МЕСЯЦЕВ ИЛИ НЕТ нимальную, а его продолжительность увеличивается за счет присоединения к нему дополнительных оплачиваемых отпусков. Такой отпуск может быть увеличен федеральными законами, соглашениями, коллективными договорами, трудовым договором. Удлиненные отпуска, к примеру, установлены: — для инвалидов — не менее 30 календарных дней; — для несовершеннолетних — не менее 31 календарного дня; — для работников научно-исследовательских и культурно-просветительных учреждений — 36 или 48 рабочих дней; — для учителей, преподавателей и руководящих работников образовательных учреждений — 56 календарных дней; — для руководящих и педагогических работников дошкольных образовательных учреждений общего назначения — 42 календарных дня и т. д.

№ 09/2010

TP_9.indd 51

51

20.08.2010 11:05:47

аКтУальный аСПеКт

В соответствии со статьей 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. При этом право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя, т. е. у юридических и физических лиц. По соглашению сторон трудового договора отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Кроме того, в этой же статье установлено, что до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: — женщинам — перед отпуском по беременности и родам или после него; — работникам в возрасте до 18 лет; — работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; — в других случаях, предусмотренных федеральными законами. В части 4 статьи 122 ТК РФ говорится о том, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, устаОТСУТСТВИЕ ЛИЦА НА РАБОТЕ ПО новленных у данного работодателя.

ПРИЧИНАМ, НЕ ЗАВИСЯЩИМ ОТ

ДАННОГО ЛИЦА, ЗАСЧИТЫВАЕТСЯ В

Ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику полностью за рабочий год независимо от того, проработал работник у данного работодателя непрерывно шесть месяцев или нет.

ТРУДОВОЙ СТАЖ

Таким образом, в рассматриваемых случаях российское трудовое законодательство далеко шагнуло вперед по своему прогрессивному законотворчеству. В пункте 4 статьи 5 Конвенции говорится, что в соответствии с условиями, определяемыми компетентными органами власти в каждой стране, отсутствие лица, работающего по найму, на работе по причинам, не зависящим от данного лица, таким как болезнь, несчастный случай или отпуск по беременности и родам, засчитывается в трудовой стаж. Применительно к российскому трудовому праву указанное в Конвенции требование логично соотнести со статьей 121 ТК РФ об исчислении трудового стажа работы. Однако указанные в пункте 4 статьи 5 конвенционные требования в статье 121 ТК РФ отсутствуют, и, разумеется, она нуждается в дополнении

52

TP_9.indd 52

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:47

Актуальный аспект

с учетом наших обязательств в связи с ратификацией рассматриваемого акта МОТ. Согласно пункту 1 статьи 6 Конвенции официальные и традиционные праздничные и нерабочие дни, независимо от того приходятся ли они на период ежегодного отпуска или нет, не засчитываются как часть минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного указанными выше положениями этой Конвенции. То есть в ней дифференцированы понятия «официальные праздничные дни», «традиционные праздничные дни» и «нерабочие дни». В российском законодательстве, как известно, существуют понятия «выходные дни» (ст. 111 ТК РФ) и «нерабочие праздничные дни» (ст. 112 ТК РФ). При сравнительном юридическом и логическом толковании положений Конвенции и ТК РФ, видимо, к «официальным праздничным дням» следует, например, отнести нерабочий праздничный день 9 мая — День Победы, а к «традиционным праздничным дням» — новогодние каникулы. Что же касается «нерабочих дней», то за ними усматриваются «выходные дни» в ТК РФ. Согласно статье 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на время основного или дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Следовательно, отодвигается последний день отпуска и день выхода на работу. О выходных днях в этой статье ТК РФ речи нет, поэтому, видимо, законодателю предстоит внести в нее соответствующие коррективы. Пункт 2 статьи 6 Конвенции носит альтернативный характер относительного того, засчитывать или не засчитывать в срок продолжительности минимального оплачиваемого отпуска период нетрудоспособности, вызванный болезнью или несчастным случаем. В трудовом законодательстве России этот вопрос решен в пользу работника. В срок ежегодного оплачиваемого отпуска не включается ряд периодов, предусмотренных частью первой ст. 124 ТК РФ: 1) временная нетрудоспособность работника; 2) исполнение работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы; 3) в других случаях, предусмотренных законодателем, локальными нормативными актами. № 09/2010

TP_9.indd 53

53

20.08.2010 11:05:47

Актуальный аспект

При указанных обстоятельствах ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определенный работодателем с учетом пожеланий работника.

132 Конвенция оговаривает возможность (ст. 8) делить время отпуска («разбивка ежегодного оплачиваемого отпуска на части»), но при этом должно соблюдаться требование: хотя бы одна из его частей должна продолжаться не менее двух рабочих недель. В ст. 125 ТК РФ указано, что по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, но при этом «хотя бы одна из частей» этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Так что здесь — полное соответствие российского трудового законодательства международным требованиям. Тем не менее в Конвенции установлено жесткое требование: неиспользованный остаток отпуска должен быть предоставлен в течение 18 месяцев, считая с конца того года, за которым предоставляется отпуск. Однако ни в статье 124 ТК РФ, ни в Конвенции не говорится, в каких частях должен предоставляться последующий отпуск и должен ли работодатель компенсировать отпускные в денежном или натуральном выражении. В равной мере в статье 124 ТК РФ говорится, что в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. Следовательно, по истечении 6 месяцев работник не получит основной ежегодный оплачиваемый отпуск, а законодатель не объясняет исключительные случаи, а оставляет эту позицию на усмотрение работодателя. Такой подход законодателя делает данную статью аморфной, потому что недобросовестный работодатель всегда может сослаться на «исключительные случаи», которые могут негативно сказаться на «нормальном ходе работы». Законодателю с этим вопросом также предстоит разобраться.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 54

TP_9.indd 54

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:47

ЗараБотная Плата

Комментарий к материалу

«Президент предложил меньше сажать, больше штрафовать и расширить круг ответственных за невыплату зарплат»

23 июля Дмитрий Медведев внес в Госдуму законопроект «О внесении изменений в статью 145-1 Уголовного кодекса РФ». Указанная статья устанавливает уголовную ответственность за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий и иных социальных платежей. Как отмечается в официальном сообщении пресс-службы Кремля, как полная, так и частичная задержка и невыплата работодателями зарплаты — это нарушение сразу двух конституционных прав граждан России: на гарантированный минимальный размер оплаты труда и на уровень заработной платы, обеспечивающий достойное человека существование. Между тем сегодня в уголовном законодательстве отсутствует дифференциация ответственности за полное и частичное неисполнение обязательств по соответствующим выплатам. В частности, нет указания, какой именно процент недоплаты уголовно наказуем. Это мешает эффективному правоприменению данной нормы.

Т. А. Избиенова,

доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

В

соответствии с частью 3 статьи 37 Конституции РФ каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. Нормами статьи 136 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ) установлено, что заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца — в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. № 09/2010

TP_9.indd 55

55

20.08.2010 11:05:48

Заработная плата

Для отдельных категорий работников федеральным законом могут быть установлены иные сроки выплаты заработной платы. Действующая редакция статьи 145-1 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ) называет специального субъекта преступления — руководителя организации, работодателя — физическое лицо. По мнению главы государства, в действующей редакции статья сводит весь круг ответственности за данное нарушение к одному физическому лицу — владельцу, топ-менеджеру или директору предприятия, тогда как этот круг ответственности следовало бы расширить и распространить на всех руководителей, в чьи полномочия входит принятие решений об оплате труда работников. Ведь организации вправе создавать обособленные подразделения с собственной бухгалтерской отчетностью, что зачастую и используется ими для уклонения от ответственности. Действительно, вопросы, связанные с принятием решений об оплате труда, относятся к административно-хозяйственной функции должностного лица. Руководитель филиала (представительства), действуя на основании доверенности, как правило, самостоятельно распоряжается средствами, предоставляемыми для оплаты труда работников. Формально руководитель филиала (представительства), главный бухгалтер, выполняющий функции заместителя руководителя по финансовым вопросам или иное лицо, легитимно наделенное полномочиями по расходованию средств на оплату труда, субъектом преступления по статье 145-1 УК РФ быть не может. Как было отмечено в статье В. Болдинова и З. Соктоева («Законность», 2010, № 3), согласно этой же норме лицо, фактически (реально) принимающее решения, обусловившие последующую неуплату заработной платы, и обеспечивающее реализацию своих решений через исполнительные органы, не может быть признано исполнителем преступления. А ведь зачастую компанию контролирует даже не акционер (участник) компании, а владелец контрольного пакета основного общества (в отношении которого компания является дочерним обществом) или даже ее конечный бенефициар (если это основное общество является, например, резидентом так называемых офшорных зон). Бывает также, что общество оформлено вообще на номинальных владельцев (подставных лиц), при этом работники общества прекрасно понимают, кто у них является «главным». Структура владения компанией бывает быть настолько запутанной, что определить лицо, которое могло давать обязательные для юридического лица указания, может быть практически невозможно. Кроме того, если сравнить проанализированную статью с другой статьей, содержащейся в одной и той же главе кодекса, статьей 143 УК РФ «Нарушение правил охраны труда», можно увидеть следующее. Субъектом преступления по ста-

56

TP_9.indd 56

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:48

Заработная плата

тье 143 УК РФ являются лица, на которых в силу их служебного положения или по специальному распоряжению непосредственно возложена обязанность обеспечивать соблюдение правил и норм охраны труда на определенном участке работ, а также руководители предприятий и организаций, их заместители, главные инженеры, главные специалисты предприятий, если они не приняли мер к устранению заведомо известного им нарушения правил охраны труда либо дали указания, противоречащие этим правилам, или, взяв на себя непосредственное руководство отдельными видами работ, не обеспечили соблюдение тех же правил. То есть субъектами преступления будут являться специальные представители работодателя, уполномоченные на выступления от имени и в интересах последнего в сфере охраны труда. Возникает закономерный вопрос, почему в достаточно родственных отношениях субъектом ответственности в одном случае будет лишь руководитель, а в другом — все виновные представители работодателя? В этой связи автор, полностью разделяя позицию президента РФ относительно несовершенства действующей редакции статьи 145-1 УК РФ, соглашается с В. Болдиновым и З. Соктоевым в необходимости расширения круга субъектов, подлежащих уголовной ответственности, и приводит предложенную В. Болдиновым и З. Соктоевым редакцию статьи 145-1 УК РФ.

«1. Уклонение свыше двух месяцев работодателем и (или) уполномоченным им в установленном порядке представителем работодателя, а равно доминирующим участником (акционером) и (или) иным лицом, фактически контролирующим организацию, от выплаты заработной платы, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности, наказывается…»

М. Г. Курочкина,

и. о. начальника отдела правового обеспечения АПК Министерства сельского хозяйства Амурской области

С

читаю, что изложенная идея по изменению редакции статьи 145-1 Уголовного кодекса РФ содержит два существенных негативных момента.

Во-первых, формулировка нынешней редакции статьи, начинающейся словами «невыплата свыше двух месяцев заработной платы…», может означать лишь то, что заработная плата не выплачена вовсе, а не «не недоплачена». Невыплата какого-либо процента от заработной платы породила бы формулировку «частичная невыплата свыше двух месяцев заработной платы…».

№ 09/2010

TP_9.indd 57

57

20.08.2010 11:05:49

Заработная плата

Но и изменение действующей редакции, думается, не спасет ситуацию. Дело в том, что тон в определении понятия «минимальный размер оплаты труда» и уровня заработной платы для «достойного человека существования» на текущий момент задает само государство как путем принятия нормативно-правовых актов, посвященных данной тематике, так и путем установления размеров заработной платы работникам различных отраслей бюджетной сферы. Ориентируясь на поведение государства, действуют и прочие работодатели. Поэтому говорить о решении вопроса об обеспечении конституционных прав граждан на гарантированный минимальный размер оплаты труда и на уровень заработной платы, обеспечивающий достойное человека существование, способом изменения формулировки статьи 145-1 Уголовного кодекса РФ, пожалуй, не стоит. Тем более что для реализации нормы об установлении размера невыплаченной части заработной платы, лишающего человека обозначенных выше прав, пока отсутствует метод расчета этого размера.

ВНИМАНИЕ

Во-вторых, мысль об уменьшении числа наказаний посредством лишения свободы и усилении штрафных санкций, расширении круга ответственных за нарушение, предусмотренное ст. 145-1 УК РФ, до всех руководителей, в чьи полномочия входит принятие решений об оплате труда работников, как представляется, связана далеко не с наметившейся тенденцией гуманизации уголовного законодательства. Очевидно, что эта мысль связана с имеющимися, прежде всего, материальными проблемами пенитенциарной системы Российской Федерации, а также с продолжающимся в стране финансовым кризисом и поиском любых возможных источников пополнить бюджет. Стоит, однако, заметить, что увеличением числа ответственных за невыплату (или частичную невыплату) заработной платы, а также усилением штрафных санкций поставленную задачу не решить. Имеется в виду, прежде всего, отсутствие практической возможности взыскания штрафов с очерченного круга должников, как правило, формально не имеющих никакого имущества, но имеющих стабильный источник дохода — предприятие, на котором работникам не выплачивается (частично не выплачивается) заработная плата, а одними из таких же работников являются они, руководители, наравне со всеми не получающие зарплату. Ввиду некоторых других предположений, возможно, что предложенные изменения в статью 145-1 УК РФ даже облегчат участь неплательщиков заработной платы.

58

TP_9.indd 58

Ваши статьи и пожелания направляйте по адресу tp@top-personal.ru Инесса Ильинская № 09/2010

20.08.2010 11:05:49

МеждУнародное Право

Д. В. Черняева,

доцент кафедры трудового права Государственного университета – Высшей школы экономики

Международные нормы о трудовых правах лиц без гражданства

П

равовой статус так называемых лиц без гражданства, или «апатридов»1, сравнительно часто анализируется в сфере конституционного, административного, семейного и ряда иных отраслей права. Однако он практически не исследован специалистами по трудовому праву. Такая ситуация во многом объясняется совпадением статуса иностранного гражданина и лица без гражданства в праве многих стран. № 09/2010

TP_9.indd 59

59

20.08.2010 11:05:50

МеждУнародное Право

Вместе с тем число апатридов за прошедшие несколько десятилетий, несмотря на усилия международных организаций по сокращению безгражданства, существенно возросло. Не в последнюю очередь причиной тому стали негативные социальнополитические последствия распада социалистического блока стран, повлекшего за собой множество проблем, связанных с правопреемством государств и установлением новых правовых режимов, в том числе и по вопросам гражданства. И хотя на апатридов, несмотря на специфику их статуса, безусловно распространяются все общие нормы о правах человека, закрепленные как в законодательстве отдельных стран, так и в международных актах, особенности их правового положения находят наиболее детальное отражение в специализированных нормах. При этом именно в международно-правовом регулировании данного вопроса была предпринята попытка сформулировать наиболее базовые, системообразующие подходы к определению минимальных стандартов в части объема прав и обязанностей этой категории лиц. Межгосударственные договоры, содержащие определенные обязаЛИШЬ ПРИ УСЛОВИИ, ЧТО ДАННЫЕ тельства сторон в отношении апатриЛИЦА С УВАЖЕНИЕМ ОТНОСЯТСЯ К дов, существуют в международном праве уже более полувека. Среди ОБЫЧАЯМ И ТРАДИЦИЯМ НАРОДА первых документов, в той или иной ЭТОГО ГОСУДАРСТВА степени посвященных данному вопросу, безусловно, следует назвать Гаагскую конвенцию «О некоторых вопросах, связанных с коллизией законов о гражданстве» 1930 г.2 Этот документ хотя и не содержит указаний на какие-либо узкоспециальные аспекты правового статуса апатридов, тем не менее имеет существенное значение для установления факта отсутствия гражданства у некоторого лица. Согласно ст. 1 данной Конвенции «…Каждое государство само определяет в соответствии со своим законом, кто является его гражданином. Данный закон признается другими государствами в случае его соответствия международным конвенциям, международному обычаю и общепризнанным принципам права, касающимся вопросов гражданства». Ст. 2 устанавливает также, что «…Любой вопрос о том, обладает ли лицо гражданством конкретного государства, определяется в соответствии с законодательством данного государства». Таким образом, вопрос о том, является ли некоторое лицо апатридом, решается каждым государством отдельно и самостоятельно. Прежде всего проверяется наличие у такого лица гражданства данного государства. Затем исследуются позиции по этому вопросу, сформулированные другими государствами, так или иначе связанными с ним. Эти позиции признаются рассматриваемым государством в той степени, в которой такое признание диктуется ему упомянутыми выше источниками международного права.

ДЕКЛАРАЦИЯ УСТАНАВЛИВАЕТ ПРАВА

Интересно, что такой подход к разрешению вопроса о наличии у лица гражданства того или иного государства вполне доказал свою жизнеспособность. Через 60

60

TP_9.indd 60

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:50

Международное право

с лишним лет соответствующие положения практически без изменений были включены в Европейскую конвенцию о гражданстве, принятую Советом Европы в 1997 г. Переходя к рассмотрению непосредственно спектра трудовых прав и обязанностей лиц без гражданства в качестве одного из главных международно-правовых документов данной проблематики, следует упомянуть Конвенцию ООН о статусе апатридов от 28.09.1954 г.3 В Конвенции приводится определение термина «апатрид» как лица, «которое не рассматривается гражданином каким-либо государством в силу его закона»4. Из сферы действия Конвенции при этом исключены лица: (1) пользующиеся защитой или помощью иных органов или учреждений ООН; (2) за которыми компетентные власти страны их проживания признают права и обязательства, связанные с гражданством этой страны; (3) в отношении которых имеются серьезные основания предполагать, что они совершили определенные виды преступлений5 либо виновны в совершении деяний, противоречащих целям и принципам ОООН. Согласно данной Конвенции ратифицировавшие ее государства принимают на себя определенные обязательства в отношении лиц без гражданства. Подобно многим международно-правовым обязательствам в области прав человека, некоторые из них имеют весьма определенное трудоправовое значение, тогда как другие затрагивают трудоправовые аспекты статуса апатридов косвенным образом. Положения Конвенции, имеющие непосредственное трудоправовое значение, демонстрируют значительный разброс подходов к определению правового статуса апатрида, а именно: — право ассоциаций (ст. 15) предполагает уравнение апатридов в правах с иностранными гражданами, обязывая присоединившиеся государства обеспечить апатридам, законно проживающим на их территории, наиболее благоприятствующее положение, соответствующее положению граждан иностранного государства при тех же обстоятельствах; — положения о работе по найму (ст. 17) предусматривают более благоприятное правовое положение апатридов по сравнению с иностранными гражданами по соответствующим вопросам (допуская при этом возможность уравнения апатридов в указанных правах с гражданами рассматриваемого государства), поскольку обязывают присоединившиеся государства предоставлять апатридам, законно проживающим на их территории, в отношении их права работы по найму наиболее благоприятное правовое положение, которым пользуются граждане иностранных государств при тех же обстоятельствах, а также благожелательно относиться к возможности уравнения прав всех апатридов в отношении работы по найму с правами граждан6; — положения о применении к апатридам трудового и социально-обеспечительного законодательства (ст. 24) предлагают полностью уравнять апатридов в правах с № 09/2010

TP_9.indd 61

61

20.08.2010 11:05:51

МеждУнародное Право

гражданами данного государства, устанавливая обязанность присоединившихся государств предоставлять апатридам, законно проживающим на их территории, то же положение, что и гражданам, в отношении: — вознаграждения за труд7, продолжительности рабочего дня, сверхурочной работы, оплачиваемых отпусков, ограничения работы на дому, минимального возраста лиц, работающих по найму, ученичества и профессиональной подготовки, труда женщин и подростков и пользования преимуществами коллективных договоров, постольку-поскольку эти вопросы регулируются законами или постановлениями или контролируются административной властью; — социального обеспечения, а именно — законоположений, касающихся несчастных случаев на работе, профессиональных заболеваний, материнства, болезни, инвалидности, старости, смерти, безработицы, обязанностей в отношении семьи и других случаев, которые согласно внутренним законам или постановлениям предусматриваются системой социального обеспечения8. Интересно отметить, что кроме этого, в ст. 24 Конвенции закреплен ряд правил относительно таких проблем, как компенсация за смерть апатрида в результате несчастного случая на работе или профессионального заболевания9; наличие международных соглашений о сохранении прав по социальному обеспечению, приобретенных и находящихся в процессе приобретения10; а также предоставление апатридам преимуществ, вытекающих из подобных соглашений, которые в каждый данный момент могут быть в силе между этими государствами, ратифицировавГОСУДАРСТВА ОБЯЗУЮТСЯ шими Конвенцию, и государствами, не ПЕРЕСЫЛАТЬ ДРУГ ДРУГУ ПО ЗАПРОСУ участвующими в ней11.

ДОКУМЕНТЫ ОБ ОБРАЗОВАНИИ, Вопросов, затрагивающих трудопраТРУДОВОМ СТАЖЕ И ДРУГИЕ вовое положение лиц без гражданства косвенным образом, в Конвенции достаточно много, причем за исключением положения о недопустимости какой-либо дискриминации по признаку расы, религии или страны происхождения апатрида при применении к нему положений данной Конвенции (ст. 3), не содержащего специальной оговорки об относительном характере данного права12, все остальные нормы данной группы предлагают присоединившимся государствам, в которых апатрид имеет свое постоянное (обычное) место жительства, уравнять их в правах со своими гражданами по таким аспектам правового положения, как свобода исповедовать свою религию и предоставлять своим детям религиозное воспитание (ст. 4), авторские и промышленные права (ст. 14), право обращения в суд (ст. 16) и др. При этом правовой статус апатрида в других странах, из числа ратифицировавших Конвенцию, должен быть приравнен к статусу, который установлен в этих странах для граждан государства. Практически единственным исключением из этого правила является свобода передвижения (ст. 26), режим предоставления которой

62

TP_9.indd 62

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:51

МеждУнародное Право

апатридам согласно Конвенции должен соответствовать обычно применяемому к иностранцам при тех же обстоятельствах. Обязанности по оказанию административного содействия, в том числе и документарного обеспечения (обеспечение получения удостоверений личности, проездных документов и проч.), Конвенция возлагает преимущественно на государства, на территории которых проживает данный апатрид. Власти государства, на территории которого находится апатрид, могут выдать ему удостоверение личности, если он не обладает действительными проездными документами. Вопрос о высылке решаНАИБОЛЕЕ БЛАГОПРИЯТНЫМ ется с учетом предоставления апатриду ПРАВОВЫМ РЕЖИМОМ ПОЛЬЗУЮТСЯ достаточного срока для получения законного права на въезд в другую страну. ЛИЦА, ИМЕЮЩИЕ СТАТУС БЕЖЕНЦА Кроме того, государства, ратифицировавшие данную Конвенцию, обязуются по возможности облегчать ассимиляцию и натурализацию апатридов и в частности делать все от них зависящее для ускорения делопроизводства по натурализации и возможного уменьшения связанных с ним сборов и расходов (ст. 32). Следующим значимым документом, в известной степени определяющим правовой статус апатридов, является Декларация ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (1985 г.)13. Из названия Декларации очевидно, что в сферу ее действия входят не только иностранные граждане, но и лица без гражданства, объединенные в тексте единым термином «иностранцы». Декларация выделяет блок трудоправовых положений в отдельную статью (ст.

8), во многом повторяя нормы других международно-правовых актов о правах человека, принятых ранее и охватывающих более широкий круг вопросов14. При этом Декларация воздерживается от указаний относительно уравнения в правах граждан и иностранцев (включая апатридов) по отраженным в ней вопросам, изначально уравнивая между собой лишь статусы двух категорий иностранцев (иностранных граждан и лиц без гражданства). Более того, в п. 1 ст. 2 Декларации сказано, что «...ни одно положение [Декларации] не должно также толковаться как ограничивающее право любого государства… устанавливать различия между его гражданами и иностранцами». Тем не менее там же отмечается, что «…такие законы и правила должны быть совместимы с международно-правовыми обязательствами, принятыми на себя этим государством, включая обязательства в области прав человека». То есть международные нормы о правах человека, признанные тем или иным государством, обладают для него большей юридической силой, нежели данная Декларация, в части регулирования прав иностранцев (в т. ч. и апатридов). Более того, п. 2 ст.

2 Декларации утверждает, что она «…не должна наносить ущерба осуществлению прав, предоставляемых в соответствии с внутренним законодательством, и прав, которые в соответствии с международным правом государство обязано предостав№ 09/2010

TP_9.indd 63

63

20.08.2010 11:05:51

Международное право

лять иностранцам», даже если в самой Декларации такие права не признаются или признаются в меньшем объеме. В то же время применительно к «иностранцам» (включая лиц без гражданства) Декларация устанавливает все упомянутые выше права лишь при условии, что данные лица соблюдают законы государства своего проживания или нахождения и с уважением относятся к обычаям и традициям народа этого государства. Кроме того, права на охрану здоровья, на медицинское обслуживание, на социальное обеспечение, на социальное обслуживание, на образование и на отдых согласно Декларации предоставляются «иностранцам» при условии, что они выполняют требования согласно соответствующим правилам и что это не возлагает на ресурсы государства чрезмерного бремени. Очевидно, что эти две оговорки приобретают исключительно актуальный и практический характер в современных условиях глобализации экономических кризисов и рынка труда, роста террористической угрозы, обострения проблем межкультурной коммуникации и проч. Поэтому включение подобных или даже более конкретизированных формулировок как минимум в международные договоры о трудовой миграции и во внутригосударственное трудовое и миграционное законодательство государств, испытывающих известные проблемы в сфере контроля и обслуживания больших миграционных потоков, было бы весьма целесообразным шагом. На региональном уровне некоторые трудовые права лиц без гражданства отражены, например, в ряде документов Совета Европы. Прежде всего, к таким документам можно отнести Конвенцию об участии иностранцев в общественной жизни на местном уровне (1992 г.)15. Включая в понятие иностранцев16 всех лиц, которые «не являются гражданами данного государства, которые законно проживают на его территории», эта Конвенция безусловно распространяет свои положения на лиц без гражданства. Трудовые права затрагиваются единственным положением Конвенции 1992 г., посвященным свободе самовыражения, собраний и объединений (ст.

3). Согласно данной статье государства, ратифицировавшие данную Конвенцию, гарантируют иностранцам (включая, разумеется, и апатридов) указанные права на тех же условиях, что и своим собственным гражданам, что, как мы видим, кардинальным образом отличается от позиции, сформулированной по этому вопросу в Конвенции ООН (1954 г.), отражая изменения, произошедшие в восприятии данного права на европейском уровне за последние полвека. Согласно Конвенции Совета Европы 1992 г., свобода мирных собраний и свобода объединений включают при этом в себя право иностранцев создавать профсоюзы и вступать в них для защиты своих интересов. Кроме того, в соответствии с положениями Конвенции 1992 г. свобода объединения также должна предполагать право иностранцев создавать собственные местные объединения в целях взаимопомощи, поддержания и выражения своей национальной идентичности либо защиты своих интересов по вопросам, входящим в компетенцию местных властей, а также право вступать в такие объединения. Отметим, что такие вопросы

64

TP_9.indd 64

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:52

МеждУнародное Право

могут затрагивать в том числе и различные трудоправовые аспекты статуса иностранцев. Другим документом Совета Европы, содержащим положения о правах апатридов, является Европейская конвенция о гражданстве 1997 г. 17 Прежде всего, в ст. 3 данной Конвенции подтверждается, что каждое государство определяет, кто является его гражданами в соответствии со своим законодательством, а другие государства признают его в том случае, если оно соответствует применимым международным конвенциям, международному обычному праву и общепризнанным правовым принципам в отношении гражданства. Как мы уже отмечали выше, эти положения слово в слово воспроизводят ст. 1 и ст. 2 упоминавшейся выше Гаагской конвенции 1930 г., что не удивительно, ибо за десятилетия, прошедшие с момента ее принятия, данная формулировка прошла проверку и доказала свою эффективность. Трудоправовая проблематика отражена в Конвенции 1997 г. крайне компактно. Практически единственным значимым положением по этому вопросу можно считать подп. «b» п. 1 ст. 20 Конвенции, относящийся к комплексу принципов применения Конвенции в случаях правопреемства государств. Согласно НА РЕГИОНАЛЬНОМ УРОВНЕ этой норме гражданам государстваМЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОКУМЕНТЫ, предшественника, постоянно прожиНЕСМОТРЯ НА БОЛЕЕ ЩЕДРЫЕ вавшим на территории, суверенитет над которой переходит к государствуГАРАНТИИ, СОДЕРЖАТ ОГОВОРКИ, правопреемнику, но не приобретПРЕДУСМАТРИВАЮЩИЕ ИХ СУЖЕНИЕ шим гражданство последнего, должен предоставляться одинаковый режим с гражданами этого государства-правопреемника в том, что касается социальных и экономических прав. Очевидно, что эта норма в первую очередь направлена на защиту прав лиц без гражданства, лишившихся оного в результате такого правопреемства18. Однако составители Конвенции позаботились и о защите суверенитета государства-правопреемника, в п. 2 той же статьи предоставив государствам право не принимать таких лиц на государственную службу, связанную с осуществлением суверенной власти. В свою очередь, на уровне Европейского союза в 2004 г. была принята Директива № 2004/83/EC «О минимальных стандартах признания и статуса граждан третьих стран или лиц без гражданства беженцами или лицами, нуждающимися в иных формах международной защиты, и характера предоставляемой защиты»19. Можно заметить, что реализованный в Директиве подход к разграничению статусов беженца и лица без гражданства в значительной степени повторяет принятый в актах ООН. Как было показано выше, такие акты прежде всего рассматривают возможность присвоения апатридам статуса беженца и лишь в случае невозможности приобретения лицом такого статуса определяют его как собственно апатрида. Закономерным № 09/2010

TP_9.indd 65

65

20.08.2010 11:05:52

МеждУнародное Право

следствием этого является более строгое разделение Конвенций ООН по правам беженцев и апатридов и более узкая сфера действия каждой из них. То есть для ООН беженец-апатрид прежде всего беженец, и определенные права предоставляются ему именно в этом качестве и на основании конвенций ООН о правах беженцев. Этому же подходу в известной степени следует и Директива ЕС, определяя в ст. 2 беженцев как граждан третьих стран, которые ввиду убедительных опасений подвергнуться преследованиям на основании расы, религии, национальной принадлежности, политических взглядов или принадлежности к определенной социальной группе, находятся вне страны своего гражданства и не в состоянии или ввиду таких опасений не желают воспользоваться защитой такой страны, либо лицо без гражданства, которое, находясь вне страны своего постоянного места жительства, по тем же упомянутым выше причинам не в состоянии или ввиду таких опасений не желает вернуться туда и которое при этом не входит в категорию исключений, предусмотренных в Директиве. Однако, помимо этого, Директива, как следует из названия, закрепляет также определенные права так называемых лиц, подлежащих дополнительной защите, к которым отнесены граждане третьих стран или лица без гражданства, которые не подпадают под определеАКТЫ СНГ ПРАКТИЧЕСКИ НЕ ние беженцев, однако в отношении УСТАНАВЛИВАЮТ ЕДИНОГО которых продемонстрированы существенные основания считать, что ТРУДОПРАВОВОГО РЕЖИМА ДЛЯ данные лица, будучи возвращенныАПАТРИДОВ ми в страну своего происхождения, или в случае лица без гражданства — в страну своего прежнего постоянного места жительства, столкнулись бы с риском серьезного ущерба, и которые не в состоянии или ввиду такого риска не желают воспользоваться защитой той страны. Таким образом, в том, что касается лиц без гражданства, Директива охватывает несколько более широкий круг категорий таких лиц, чем Конвенция ООН 1954 г. В то же время Директива не распространяется на лиц, которые, даже будучи лицами без гражданства, правомерно находятся на территории государства, входящего в ЕС, вследствие причин, связанных не с необходимостью международной защиты, а с собственным усмотрением данного государства на основании сочувствия или из гуманитарных соображений. Подобно упомянутой выше Декларации ООН 1985 г., Директива ЕС объединяет все положения о трудовых правах рассматриваемых категорий лиц в единую статью 26. Для обеих категорий в статье установлены такие права, как: — право на занятие наемным или самостоятельным трудом, в соответствии с правилами, установленными в общем случае относительно соответствующей профессии (пп. 1, 3); — право на доступ к государственной службе (пп. 1, 3);

66

TP_9.indd 66

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:52

Международное право

— право на доступ к возможностям получения взрослыми профессионального образования, профессиональной подготовке и практике на рабочих местах (пп. 2, 4). При этом в отношении обеих категорий должно применяться действующее законодательство соответствующего государства о заработной плате, доступе к системам социального обеспечения, связанных с наемным или самостоятельным трудом, и иные условия труда. Однако в условиях предоставления некоторых таких прав указанным категориям присутствуют некоторые различия. Так, право на занятие наемным или самостоятельным трудом в соответствии с правилами, установленными в общем случае относительно соответствующей профессии, и право на доступ к государственной службе, предоставляемые Директивой беженцам без каких-либо специальных оговорок, лицам с правом на «дополнительную защиту» обеспечивается с учетом того, что государство: — вправе учитывать ситуацию на собственном рынке труда, включая возможность законодательного установления приоритета в доступе к занятости на ограниченный период времени; — должно обеспечивать наличие у рассматриваемого лица доступа к должности, в отношении которого он получил предложение [о работе] в соответствии с внутригосударственными правилами установления приоритетов на рынке труда. В свою очередь, право на доступ к возможностям получения взрослыми профессионального образования, профессиональной подготовке и практике на рабочих местах доступно носителям статуса беженца (в т. ч. и апатридам) на тех же условиях, что и гражданам соответствующего государства (п. 2), а лицам, обладающим правом на «дополнительную защиту» (в т. ч. обладающих этим статусом апатридов) — на условиях, определяемых самостоятельно данным государством. Директива также закрепляет ряд прав, косвенным образом связанных с трудоправовым статусом рассматриваемых категорий лиц: право на доступ к образованию (ст. 27), к социальному обеспечению (ст. 28), к здравоохранению (ст. 29), к жилью (ст. 31), к интеграционным программам (ст. 33), а также свобода передвижения в пределах данного государства (ст. 32). Определенное внимание уделено в Директиве вопросам предоставления указанным категориям вида на жительство и проездных документов для путешествий и выезда из страны, а также правовому статусу несопровождаемых малолетних представителей этих категорий и др. Кроме того, в ст. 20 Директивы специально указывается на то, что при реализации процитированных выше положений необходимо уделять особое внимание лицам с особыми потребностями20, если таковые выявлены после индивидуально№ 09/2010

TP_9.indd 67

67

20.08.2010 11:05:53

Международное право

го изучения каждой конкретной ситуации. Государства ЕС вправе также, с учетом ограничений, установленных Конвенцией ООН о статусе беженцев 1951 г., уменьшить эти гарантии, если претендующее на них лицо получило свой статус (беженца или лица, обладающего правом на «дополнительную защиту») на основании деятельности, единственной или главной целью которой было создание условий для получения такого статуса. На пространстве СНГ трудовые права апатридов частично урегулированы Соглашением СНГ о помощи беженцам и вынужденным переселенцам 1993 г.21, а также Конвенцией СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.22 Рассмотрим эти документы подробнее. В отличие от некоторых других международных актов, Соглашение 1993 г. ни прямо, ни косвенно не исключает лиц без гражданства из сферы своего действия. Безусловно, в терминах данного документа23 апатрид, очевидно, не может быть вынужденным переселенцем, поскольку одним из определяющих признаков данного статуса является наличие у лица гражданства государства, предоставившего убежище. Однако он вполне может получить статус беженца в государствах, присоединившихся к данному соглашению, поскольку согласно ст. 1 Соглашения беженцем признается лицо, которое, не являясь гражданином государства, ратифицировавшего Соглашение и предоставившего убежище, было вынуждено покинуть место своего постоянного жительства на территории другого государства, ратифицировавшего Соглашение, «…вследствие совершенного в отношении него или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, политических убеждений, а также принадлежности к определенной социальной группе в связи с вооруженными и межнациональными конфликтами». Получение этого статуса невозможно лишь для определенной категории лиц (совершивших преступление против мира, человечности или другое умышленное уголовное преступление), к которым апатриды в общем случае не относятся. Согласно ст. 5 государство, ратифицировавшее Соглашение и предоставившее убежище, принимает на себя обязательства: обеспечивать для беженцев и вынужденных переселенцев (включая апатридов) в местах их временного размещения необходимые социально-бытовые условия, а также оказывать беженцам и вынужденным переселенцам содействие в трудоустройстве в соответствии с законодательством о занятости населения, принятым в каждом из государств, ратифицировавших данное Соглашение. Кроме того, в соответствии со ст. 6 эти государства признают за собой обязательства содействовать беженцам и вынужденным переселенцам (включая апатридов) в истребовании и выдаче документов, необходимых для решения вопросов, связанных с гражданством, а также в получении по месту прежнего жительства среди прочего «…трудовых книжек и других документов, необходимых для решения вопросов пенсионного обеспечения, подтверждения тру-

68

TP_9.indd 68

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:53

МеждУнародное Право

дового стажа, выезда за границу и т. д.». При этом Соглашение ничего не говорит о том, в какой степени следует обеспечивать указанным лицам перечисленные выше условия и содействие, то есть следует ли при этом руководствоваться правовым режимом, предоставляемым иностранным гражданам в каждом из государств, или же по перечисленным вопросам таких лиц следует уравнять в правах с гражданами этих государств. Документарному оформлению трудоправового статуса апатридов уделяется внимание и в Конвенции СНГ 2002 г. Так, согласно п. 2 ст. 13 Конвенции24 ратифицировавшие ее государства «…обязуются пересылать друг друГОСУДАРСТВО ПРИНИМАЕТ НА гу по запросу без перевода и бесСЕБЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ОКАЗЫВАТЬ платно документы об образовании, трудовом стаже и другие документы, БЕЖЕНЦАМ СОДЕЙСТВИЕ В касающиеся личных, имущественных ТРУДОУСТРОЙСТВЕ или неимущественных прав и интересов» не только граждан запрашиваемого государства, но и иных лиц, проживающих на его территории (в число которых, разумеется, входят и апатриды). Кроме того, эта Конвенция имеет определенное значение и для судебного порядка рассмотрения трудовых споров лиц без гражданства. Если стороны спора не разрешили вопрос о территориальной подсудности в договорном порядке (ст. 2325) и если в отношении данного спора не установлена исключительная подсудность, то согласно п. 1 ст. 22 Конвенции26 иски к лицам, имеющим местожительство на территории одного из ратифицировавших ее государств, независимо от их гражданства предъявляются в суды этого государства. Как можно заметить из представленного обзора, международное сообщество и особенно его наиболее развитые регионы постепенно движутся в направлении уравнения апатридов в правах с гражданами государств их проживания, в том числе и относительно трудовых прав. Наиболее благоприятным правовым режимом в этом плане пользуются лица без гражданства, имеющие статус беженца. В общем случае, согласно актам ООН, такие лица получают более существенную международноправовую защиту и уже не рассматриваются как апатриды. На региональном уровне международные документы, несмотря на более щедрые гарантии, содержат, тем не менее, оговорки, предусматривающие их сужение, исходя из принципов внутригосударственной политики на рынке труда и других внтуригосударственных приоритетов. Соответствующие акты, приятые в рамках СНГ, посвящены преимущественно документарному оформлению трудоправового статуса лиц без гражданства, а также затрагивают вопросы судебного рассмотрения трудовых споров. К сожалению, несмотря на значительное количество лиц без гражданства в указанных государствах и активную трудовую и прочую миграцию между ними, акты № 09/2010

TP_9.indd 69

69

20.08.2010 11:05:53

МеждУнародное Право

СНГ практически не устанавливают единого трудоправового режима для апатридов и не обеспечивают им никаких специальных гарантий, косвенно включая их в более привычные группы беженцев и вынужденных переселенцев. Фактически вся ПОЛОЖЕНИЕ НЕ ДОЛЖНО ТОЛКОВАТЬСЯ детализация правового статуса лиц без КАК ОГРАНИЧИВАЮЩЕЕ ПРАВО ЛЮБОГО гражданства на пространстве СНГ переГОСУДАРСТВА… УСТАНАВЛИВАТЬ дана этими актами в компетенцию самих государств. Хотелось бы верить, что наРАЗЛИЧИЯ МЕЖДУ ЕГО ГРАЖДАНАМИ И блюдающаяся в последнее время актиИНОСТРАНЦАМИ визация межгосударственного сотрудничества в рамках СНГ затронула и эту сложную сферу прав человека, неотъемлемой составляющей которой, безусловно, являются трудовые права лиц без гражданства.

1. Apatride (фр.) — [лицо] без гражданства. От «a-» (лат.) — отрицание и «patria» (лат.) — родина, отечество.

2. Конвенция была принята Лигой наций 12.04.1930 г.

3. Не ратифицирована РФ. По данным на июль 2010 г. Конвенцию ратифицировали 65 государств и еще 6 подписали без ратификации. Среди ратифицировавших — значительное число государств, входящих в ЕС, а также Австралия, Азербайджан, Аргентина, Армения, Бразилия, Израиль, Мексика, Южная Корея и др. Среди подписавших без ратификации — Китай, Святой престол Католической церкви и др. — Информация о ратификации Конвенции размещена на официальном интернет-сайте ООН в онлайновой базе данных международных договоров ООН United Nations Treaty Collection. — Адрес публикации: http://treaties.un.org/pages/ViewDetailsII. aspx?&src=TREATY&mtdsg_no=V~3&chapter=5&Temp=mtdsg2&lang=en. Следует отметить, что на уровне ООН принята также Конвенция ООН о сокращении безгражданства 1961 г. Однако ее содержание охватывает исключительно вопросы предоставления и утраты гражданства, не являющиеся предметом рассмотрения данной статьи.

4. Русскоязычный перевод приводится по тексту Конвенции, размещенному на официальном интернет-сайте Управления верховного комиссара ООН по делам беженцев. — Адрес публикации: http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain/opendocpdf.pdf?reldo c=y&docid=4714aa0e2.

5. См. пп. «а» и «b» ст. 1 Конвенции ООН 1954 г.

6. И в частности тех апатридов, которые вступили на их территорию в порядке выполнения программы вербовки рабочей силы или согласно планам иммиграции.

7. Включая пособия на семью, если такие пособия являются частью вознаграждения за труд.

8. Со следующими ограничениями: i) может существовать надлежащий порядок сохранения приобретенных прав и прав, находящихся в процессе приобретения; ii) законы или распоряжения страны проживания могут предписывать специальный порядок получения полного или частичного пособия, уплачиваемого полностью из государственных средств, и пособий, выплачиваемых лицам, не выполнившим всех условий в отношении взносов, требуемых для получения нормальной пенсии.

9. На право на компенсацию не будет влиять то обстоятельство, что выгодоприобретатель проживает не на территории государства, ратифицировавшего Конвенцию.

10. Государства, ратифицировавшие Конвенцию, будут предоставлять апатридам преимущества, вытекающие из заключенных между собой или могущих быть заключенных в будущем соглашений по таким вопросам с соблюдением лишь тех условий, какие применяются к гражданам государств, подписавших упомянутые соглашения.

11. Государства, ратифицировавшие Конвенцию, благожелательно отнесутся к вопросу о предоставлении, поскольку это возможно, апатридам преимуществ, вытекающих из подобных соглашений.

12. То есть не содержащей утверждения о том, что дискриминация апатридов запрещена только относительно граждан государства или только относительно иностранных граждан и проч.

13. Принята Резолюцией № 40/144 Генеральной ассамблеи ООН от 13.12.1985 г. Будучи декларативным документом, в ратификации не нуждается и таковой не подлежит. Русскоязычный текст размещен на официальном интернет-сайте ООН. — Адрес публикации: http:// www.un.org/russian//documen/declarat/not_nationals_rights.html 14. Прежде всего, были заимствованы положения ст. 7 и ст. 8 Международного пакта ООН об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.). Кратко закреплены также иные права, ранее уже нашедшие более или менее детальное отражение во Всеобщей декларации прав человека ООН (1948 г.) и Международном пакте о гражданских и политических правах (1966 г.). Разумеется, Декларация утверждает действие перечисленных в ней прав по более узкому кругу субъектов, нежели указанные акты.

15. Не ратифицирована РФ. По данным на июль 2010 г. Конвенцию ратифицировали 8 государств (Албания, Дания, Исландия, Латвия, Нидерланды, Норвегия, Швеция, Финляндия), и еще 5 подписали без ратификации (Великобритания, Литва, Кипр, Словения, Чехия).

— Информация о ратификации Конвенции размещена на официальном интернет-сайте Совета Европы. — Адрес публикации: http:// conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=144&CM=2&DF=26/07/2010&CL=ENG 16. В более точном переводе — «иностранные жители», или «иностранные резиденты».

17. Принята Советом Европы 06.11.1997 г. Россия подписала Конвенцию в тот же день, однако до сих пор не ратифицировала ее. На данный момент Конвенцию ратифицировали 19 из 47 государств, входящих в Совет Европы.

18. По вопросу сокращения числа случаев безгражданства при правопреемстве государств Совет Европы в 2006 г. принял отдельный документ — Конвенцию о предотвращении безгражданства в связи с правопреемством государств. Конвенция вступила в силу 05.01.2009 г. На данный момент ратифицирована Венгрией, Молдовой, Норвегией и Черногорией, а также подписана без ратификации Австрией, Германией и Украиной. Информация о Конвенции размещена на официальном сайте Совета Европы: http://conventions.coe. int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=200&CM=2&DF=31/07/2010&CL=ENG 19. Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third country nationals and stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted. — Документ размещен на официальном интернет-сайте ЕС. — Адрес публикации: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:32004L0083:EN:HTML 20. Малолетним, инвалидам, пожилым, беременным, одиноким родителям с малолетними детьми, жертвам пыток, сексуального насилия и других серьезных форм психологической, физической или сексуальной жестокости.

21. Ратифицировано РФ. См. Федеральный закон № 40-ФЗ от 22.11.1994 г.

22. Не ратифицирована РФ, однако проводится подготовка к ратификации. Конвенция 2002 г. фактически представляет собой новую редакцию аналогичной Конвенции СНГ от 1993 г. (ратифицированной РФ и имеющую несколько иную нумерацию статей и формулировку отдельных положений). Для ратифицировавших ее государств заменяет собой Конвенцию СНГ 1993 г. При этом текстуально упомянутые в данной статье нормы Конвенций полностью идентичны.

23. См. ст. 2 Соглашения СНГ 1993 г.

24. Аналогичен п. 2 ст. 14 Конвенции СНГ 1993 г.

25. Аналогична ст. 21 Конвенции СНГ 1993 г.

26. Аналогичен п. 1 ст. 20 Конвенции СНГ 1993 г.

70

TP_9.indd 70

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:54

МеждУнародное Право

Е. Р. Радевич,

ассистент Юридического института Томского государственного университета

Положение руководителя организации в великобритании и россии (с точки зрения права) Как у них? великобритания В уставы компаний (включая небольшие частные)1 обычно включаются положения о праве совета директоров назначать из числа его членов лицо, ответственное за текущее руководство деятельностью компании. Такое лицо известно под именем управляющего директора (managing director), или главного управляющего (chief

№ 09/2010

TP_9.indd 71

71

20.08.2010 11:05:55

МеждУнародное Право

executive)2. Несмотря на отсутствие легального определения, управляющий директор по выполняемым им функциям может быть сопоставим с руководителем организации в традиционной для российского права трактовке. Правовое положение управляющего директора в Великобритании характеризуется тем, что он всегда выступает в качестве члена совета директоров возглавляемой им компании. В соответствии с классификацией, принятой на практике, управля-ющий директор является одним из исполнительных директоров компании3. Поскольку на законодательном уровне разграничения между различными типами директоров не проводится, все они признаются обладающими одинаковым статусом. Несмотря на формальное равенство, управляющий директор фактически занимает доминирующее положение в совете директоров, находясь в центре всеобщего внимания и являясь «в большей степени равным, чем другие»4. Как и все члены совета директоров, управляющий директор признается должностным лицом компании (ст. 1173 (1) закона о компаниях 2006 года (Companies Act 2006)5). Исторически должностные лица рассматривались как отдельный от наемных работников (employees) вид трудящихся. В настоящее время членство в составе совета директоров не воспринимается в судебной практике в качестве обстоятельства, исключающего возможность наделения управляющего директора статусом наемного работника для целей трудового права. Кроме того, в Великобритании понятие наемного работника не ограничивается работниками определенного ранга, вследствие чего управляющий директор также может им быть. Признание директора наемным работником является вопросом факта. Другими словами, его решение в каждом конкретном случае зависит от имеющихся обстоятельств по делу. В самом общем виде исход дела о наличии у управляющего директора статуса наемного работника будет зависеть от двух факторов: степени обусловленности его обязанностей условиями заключенного с ним трудового договора в отличие от свободы действий на свое усмотрение, характерной для директора только как должностного лица, и степени руководства его действиями со стороны компании в процессе выполнения им работы6. В случае признания наемным работником управляющий директор будет иметь все средства защиты, предоставляемые ему его трудовым договором или положениями действующего британского трудового законодательства7. Как у нас? россия Должность руководителя организации закрепляется в качестве наемного работника на уровне закона (ч. 1 ст. 273 ТК РФ). Более того, ТК РФ содержит специальную главу (гл. 43), посвященную особенностям регулирования труда руководителя8. Тенденция наделения руководителя трудоправовым статусом прослеживается не

72

TP_9.indd 72

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:55

МеждУнародное Право

только в Великобритании и России, но и в Нидерландах, Испании, Бразилии и других странах мира9. Специфика правового положения руководителя организации Как у них? Для британских юристов характерен практический подход к решению проблем, актуальных на том или ином этапе развития права. Они, как правило, ограничиваются лишь констатацией факта «нетипичности» управляющего директора как наемного работника10. Как у нас? Отечественные специалисты в области трудового права анализируют правовое положение руководителя организации через призму таких категорий, как специальный субъект трудового права и специальный трудоправовой статус. Отнесение руководителя к числу специальных субъектов российского трудового права является обоснованным в силу ряда причин: — руководитель организации обладает специальной трудовой правосубъектностью; — труд руководителя объективно дифференцирован, что, в частности, и находит свое отражение в наличии специальных норм, направленных на регулирование отношений с участием руководителя; — обладание специальной трудовой правосубъектностью и другие особенности в регулировании труда руководителя организации можно рассматривать как совокупность элементов, формирующих его специальный трудоправовой статус11. Статус субъекта трудового права Вопрос о практической значимости статуса как правовой категории в некоторой мере снимает предложение о выделении в его составе статического и динамического аспектов. По мнению ученых, высказывающих данную точку зрения, статус включает в себя: трудовую правосубъектность; основные трудовые права, свободы и обязанности, нашедшие закрепление в законе (Конституции РФ, ТК РФ); правосознание, правовую культуру субъекта трудового права12. Однако субъективные права и юридические обязанности являются элементами иной системы — правоотношения. Правосознание же и правовая культура — это производные от статуса субъекта трудового права, характеризующие реализацию субъектами своего статуса. № 09/2010

TP_9.indd 73

73

20.08.2010 11:05:55

МеждУнародное Право

В основе специальной трудовой правосубъектности руководителя лежит фактическая способность к исполнению возлагаемых на него функций. Наличие такой способности — материальное условие (признак) его специальной трудовой правосубъектности13. В экономической теории предпринимательские способности рассматриваются как один из важнейших производственных факторов14, наличие которого может возместить отсутствие иных резервов у организации (материальных, технологических, финансовых)15. Заключение трудового договора с руководителем организации, как и с другими наемными работниками, допускается только по достижении им возраста шестнадцати лет (ч. 1 ст. 63 ТК РФ)16. Применительно к руководителю (ректору) государственного и муниципального высшего учебного заведения законодателем в ст. 332 ТК РФ установлен максимальный возраст для занятия соответствующей должности — шестьдесят пять лет17. По мнению некоторых экспертов, положения ст. 332 ТК РФ являются дискриминационными18. Аналогичные точки зрения высказывались и в отношении ст. 293 закона о компаниях 1985 года (Companies Act 1985), она устанавливала предельный возраст для занятия должности директора публичной компании — семьдесят лет. Итогом критики стало и исключение этих положений из закона в редакции 2006 года. Вместе с тем одним из нововведений стало закрепление минимального возраста для претендентов на занятие должности директора — шестнадцать лет (п. 1 ст. 157 закона о компаниях 2006 года)19. Общее место В Великобритании и в России дополнительные требования к деловым качествам кандидата на замещение должности руководителя организации на законодательном уровне, как правило, не предъявляются20. Такой подход позволяет установить дополнительные требования к кандидатам в учредительных документах организации или непосредственно при заключении трудового договора в зависимости от специфики деятельности фирмы. Как у них? В британской практике уровень профессиональных знаний и умений, ожидаемых от руководителя в процессе выполнения им работы, обычно оговаривается в трудовом договоре21. Как у нас? В России специфика прав и обязанностей руководителя обусловлена тем, что одновременно он является наемным работником в отношениях с юридическим лицом, как собственником имущества организации, и в то же время осуществля-

74

TP_9.indd 74

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:56

Международное право

ет права и обязанности работодателя в трудовых отношениях с другими наемными работниками организации (ст. 20 ТК РФ). По российскому законодательству специфика его статуса и положения не ограничивается особенностями прав и обязанностей, которые составляют ядро его правового положения. Определенные изъятия, обусловленные ролью и местом руководителя в системе управления организацией, установлены в отношении принципов привлечения его к ответственности по нормам трудового права — материальной и дисциплинарной (можно говорить о внутриотраслевых принципах как элементах специального трудоправового статуса руководителя). Материальная ответственность руководителя Руководитель несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации (ч. 1 ст. 277 ТК РФ) 22 . Работодатель вправе требовать от руководителя возмещения ущерба в полном размере независимо от того, содержится ли в трудовом договоре с руководителем условие о полной материальной ответственности 23 . Материальная ответственность руководителя, как и любого другого наемного работника, исключается в случаях возникновения ущерба вследствие непреодолимой силы, нормального хозяйственного риска, крайней необходимости или необходимой обороны (ст. 239 ТК РФ). Кроме того, работодатель может с учетом конкретных обстоятельств, при которых причинен ущерб, полностью или частично отказаться от его взыскания (ст. 240 ТК РФ). Право работодателя на отказ от взыскания ущерба не зависит от формы собственности организации 24 , однако в отдельных случаях оно может быть ограничено собственником имущества организации (ст. 240 ТК РФ). В случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель возмещает организации не прямой действительный ущерб, а убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется на основании положений гражданского законодательства (ч. 2 ст.

277 ТК РФ). Привлечение руководителя к дисциплинарной ответственности Применение дисциплинарного взыскания за совершение дисциплинарного проступка является правом, а не обязанностью работодателя (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). В случае подтверждения факта нарушения, указанного в заявлении представительного органа работников о нарушении руководителем организации трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения, работодатель обязан применить к руко№ 09/2010

TP_9.indd 75

75

20.08.2010 11:05:56

Международное право

водителю дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения. В данном случае принцип неотвратимости наступления дисциплинарной ответственности проявляется в полной мере (ст. 195 ТК РФ)25.

ВНИМАНИЕ

1. В английском праве выделяют частные (private company) и публичные компании (public company). Публичная компания с ограниченной ответственностью в пределах номинальной суммы паев является аналогом акционерного общества в континентальном праве, частная компания — аналогом общества с ограниченной ответственностью (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е. А. Васильев. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 1992. С. 125, 138 и др.).

2. В настоящее время, по крайней мере в практике крупных компаний, большее распространение получило наименование должности «главный управляющий» (см.: Boyle & Birds Company Law. Editors: John Birds, Bryan Clark, Iain Mac Neel and others; Consultant Editor: A. J. Boyle. 6th edition. — Bristol, 2007. P. 583).

3. Несмотря на отсутствие законодательного закрепления, в предпринимательской среде классификация членов совета на исполнительных и неисполнительных директоров является общепризнанной. Неисполнительные директора ответственны за дачу консультаций по вопросам, входящим в их компетенцию. В обязанности исполнительных директоров вменяется текущее руководство деятельностью компании (см.: Pitt G. Employment Law. 6th edition. — London, 2007. P. 93).

4. См.: Чаркхэм Д. Порядок и процедуры деятельности совета директоров // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества. Пер. с англ. — М., 1996. С. 167.

5. Этот закон, получивший королевское одобрение 8 ноября 2006 года, считается самым объемным актом за всю историю британского парламента. Закон состоит из 1300 статей, посвященных различным аспектам деятельности компаний. В английской юридической литературе статьи, направленные на регулирование правового положения директоров компании, рассматриваются как имеющие непосредственное отношение к трудовому праву (см.: Butterworths Employment Law Handbook / Ed. by P. Wallington QC. 16th edition. — London, 2008. P. 1265).

6. См.: Crump D., Pugsley D. Contracts of Employment. — London, 1997. P. 6.

7. Говорить о существовании британского права и британского законодательства в целом вряд ли уместно. Во-первых, Англия и Уэльс с одной стороны и Шотландия с другой — имеют различные системы права. Во-вторых, сфера действия актов британского парламента распространяется на территорию Шотландии и Уэльса не автоматически, а только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено положениями закона. Однако применительно к трудовому праву использовать термин «британское» все же можно, поскольку, и трудовые (employment relations), и производственные отношения (industrial relations) относятся к компетенции британского парламента, что делает невозможным принятие законов в этой области Шотландским парламентом (Scottish Parliament) или Уэльской ассамблеей (см. подробнее: Hardy S. Labour Law and Industrial Relations in Great Britain. 3rd revised edition. — Alphen aan Den Rijn, 2007. P. 26).

8. Из объективности норм трудового права, являющихся отражением закономерностей формирования, развития и отмирания определенной системы общественных отношений, исходят представители социологической школы трудового права (см. подробнее: Лебедев В. М. Социологическая школа трудового права России // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2006. № 4. С.

68–72).

9. См. подробнее: Berkowitz P.M., Müller-Bonanni T., Etgen Reitz A. International Labor and Employment Law. 2nd edition. — Chicago, 2008.

10. См., например: Upex R., Benny R., Hardy S. Labour Law. 2nd edition. — N.Y., 2006. P. 7.

11. См. подробнее: Замордуев Д. Г. Руководитель организации как специальный субъект трудового права: дис. … канд. юрид. наук. — М., 2005. С. 88.

12. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма) / Под ред. В. М. Лебедева. — М., 2007. С. 218.

13. Курс российского трудового права. В 3 т. Т. 1: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. — СПб., 1996. С. 309.

14. Экономическая теория: Учебник / Под общей ред. В. И. Видяпина, А. И. Добрынина, Г. П. Журавлевой, Л. С. Тарасевича. — М., 2006. С. 310.

15. Шевчук Д. А. Основные этапы создания юридического лица // Право и экономика. 2008. № 1. С. 38.

16. Высказанное в литературе предложение о повышении минимального возраста, с которого может быть заключен трудовой договор с руководителем организации, пока не нашло законодательного закрепления (см. подробнее: Сергеенко Ю. С. Правовое положение руководителя организации в отношениях, регулируемых нормами трудового права: дис. … канд. юрид. наук. — М., 2007. С. 49).

17. Лицо, занимающее указанную должность и достигшее возраста шестидесяти пяти лет, переводится с его письменного согласия на иные должности, соответствующие его квалификации. При этом по представлению ученого совета государственного или муниципального высшего учебного заведения учредитель имеет право продлить срок пребывания ректора в своей должности до достижения им возраста семидесяти лет.

18. См., например: Репринцев Д. Д. Преподаватель вуза как субъект правоотношений в сфере труда // Трудовое право. 2003. № 7. С. 22; Зайцева О. Б. Трудовая правосубъектность как юридическая категория и ее значение в правовом регулировании трудовых отношений: дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2008. С. 205—206.

19. Пункт 2 ст. 157 Закона о компаниях 2006 года предусматривает возможность назначения более молодого лица при условии, что это назначение не вступит в силу до момента достижения им возраста шестнадцати лет. В противном случае такое назначение не будет иметь юридической силы (п. 4 ст. 157 Закона о компаниях 2006 года).

20. В России в качестве немногочисленных примеров исключения из общего правила можно привести положения ст. 14 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации.

1996. № 6. Ст. 492.

21. См.: Bruce M. Tolley’s Rights and Duties of Directors. 6th edition. — London, 2003. P. 111.

22. Горячев А. С. Когда платит директор // Юрист. 2005. № 6. С. 62.

23. Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2007. № 1.

24. Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».

25. Принцип неотвратимости наступления дисциплинарной ответственности большинством российских ученых не выделяется. Основным аргументом против включения указанного принципа в состав внутриотраслевых является то, что применение дисциплинарного взыскания к нарушителю дисциплины труда является правом, а не обязанностью работодателя. С определенной долей условности принцип неотвратимости дисциплинарной ответственности выделяет Е. Ю. Забрамная (Трудовое право России / Под ред. А. М. Куренного. С. 344, 346–348). В трактовке Ю. А. Жуковой принцип неотвратимости заключается в законодательном закреплении права работодателя применять в отношении недисциплинированного работника дисциплинарное взыскание (Жукова Ю. А. Дисциплинарная ответственность работников как правовое средство обеспечения исполнения трудовых обязанностей: дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 2005. С. 49).

76

TP_9.indd 76

Ваши статьи и пожелания направляйте по адресу tp@top-personal.ru Инесса Ильинская № 09/2010

20.08.2010 11:05:56

Служебный контракт

С. Е. Чаннов,

кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой административного права и государственного строительства Поволжской академии государственной службы (г. Саратов)

Некоторые проблемы заключения служебных контрактов на государственной гражданской службе

Д № 09/2010

TP_9.indd 77

ействующее законодательство о государственной службе провозглашает конкурсный порядок замещения должностей гражданской службы в качестве основного. В соответствии с п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы

77

20.08.2010 11:05:57

СлУжеБный КонтраКт

Российской Федерации (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. № 112) по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. При этом Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ совершенно четко разграничивает во временных рамках момент издания акта государственного органа о назначении на должность и момент заключения срочного служебного контракта. Хотя конкретный период времени, в течение которого представитель нанимателя обязан с момента издания акта о назначении на должность заключить с гражданским служащим служебный контракт, в законе не обозначен (что вызвало обоснованную критику в литературе)1, содержание ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» однозначно свидетельствует, что служебный контракт всегда заключается после издания акта, одновременное совершение данных юридических действий невозможно. Данный порядок является полностью противоположным закрепленному трудовым законодательством. Согласно ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Таким образом, если в обычных трудовых отношениях приказ (односторонний акт) издается на основе договора, то на государственной гражданской службе контракт заключается на основе одностороннего акта. Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые авторы, в частности Л. А. Чиканова, отрицают указанное сопоставление ст. 68 ТК РФ и ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». В обоснование своей позиции Л. А. Чиканова указывает, что акт о назначении на должность и приказ о зачислении на должность — это совершенно разные понятия: первый является административным актом, второй же выполняет чисто ИМЕННО АКТ О НАЗНАЧЕНИИ НА оформительскую функцию2. Сложно спорить с тем, что акт государственДОЛЖНОСТЬ ЯВЛЯЕТСЯ ОСНОВАНИЕМ ного органа о назначении на должДЛЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СЛУЖЕБНОГО ность имеет и иную правовую прироКОНТРАКТА, САМ ЖЕ СЛУЖЕБНЫЙ ду, и большее юридическое значение, КОНТРАКТ ИГРАЕТ ВТОРОСТЕПЕННУЮ чем приказ о зачислении на работу. В РОЛЬ то же время акт аналогичен приказу в том смысле, что он также оформляет возникновение служебных правоотношений, как и приказ — трудовых. Правовое значение приказа (распоряжения) о приеме на работу заключается в том, что на его основании в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись3. На государственной гражданской службе таким основанием является сам акт о назначении на должность, так как Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в от-

78

TP_9.indd 78

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:58

Служебный контракт

личие от ТК РФ, не требует для этого издания какого-либо еще приказа. Поэтому можно сказать, что акт о назначении на должность, не являясь в полном смысле аналогичным приказу о зачислении на работу, в то же время «поглощает» его функции. Таким образом, именно акт о назначении на должность является основанием для заключения служебного контракта, сам же служебный контракт играет второстепенную роль. Как справедливо отмечает Э. В. Кудис: «из содержания указанной нормы нетрудно сделать вывод о соотношении акта и договора в механизме возникновения служебного правоотношения: второй носит явно подчиненный характер»4. Как совершенно справедливо отмечает А. В. Гусев: «юридическое значение правового акта государственного органа, на основе которого заключается служебный контракт, состоит в допуске гражданина, соответствующего законодательно установленным требованиям и прошедшего конкурсный отбор, к государственной службе»5. И именно с момента этого допуска гражданин приобретает весь комплекс прав и обязанностей, закрепленных за любым гражданским служащим. Служебный контракт в данном случае призван лишь уточнить права и обязанности гражданского служащего по должности, особенности прохождения службы и другие условия служебной деятельности. Е. А. Ершова верно указывает, что «незаключение служебного контракта по вине работодателя может быть оспорено в суде»6. По нашему мнению, право требовать заключения с работодателем служебного контракта возникает у гражданина в силу того, что он уже является государственным служащим с момента издания акта о назначении на должность, и основывается на п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». В то же время описанная выше процедура поступления на государственную гражданскую службу на практике нередко порождает определенные проблемы, связанные с тем, что служебный контракт заключается после издания акта о назначении служащего на должность. Речь, в частности, идет о ситуациях, когда назначенный на должность гражданский служащий по каким-то причинам отказывается заключать служебный контракт. Как правило, они возникают при проведении конкурса на младшие должности государственной гражданской службы (или при их замещении во внеконкурсном порядке), так как в силу невысокого уровня оплаты труда лица, уже принятые на службу, отказываются от ее прохождения (например, в связи с трудоустройством на другую работу) и не заключают служебный контракт. В таких случаях кадровые службы органов государственной власти оказываются в достаточно сложном положении, так как действующее законодательство не позволяет однозначно решить, как в таком случае поступать. Определенные мнения по данному вопросу высказаны в юридической доктрине. Так, например, Л. А. Чиканова разрешает его следующим образом. Для начала отказ от заключения контракта сам по себе не может повлечь прекращения возникшего государственно-служебного отношения. Для этого необходимо решение № 09/2010

TP_9.indd 79

79

20.08.2010 11:05:58

СлУжеБный КонтраКт

соответствующего государственного органа7. С этим тезисом, безусловно, можно согласиться. Кроме того, по мнению Л. А. Чикановой, в данной ситуации возможны несколько решений: «при наличии уважительной причины гражданскому служащему могла бы быть предложена соответствующая должность гражданской службы в другом государственном органе или при отсутствии должности — включение гражданского служащего в кадровый резерв. При отказе занять соответствующую должность в другом государственном органе — уволить с гражданской службы или при наличии соответствующих оснований включить в кадровый резерв… При отсутствии уважительной причины — уволить с гражданской службы»8. По нашему мнению, предлагаемое решение ни в коей мере не соответствует логике законодательства о государственной гражданской службе. Во-первых, и самое главное, непонятно, какая, собственно говоря, причина незаключения служебного контракта может быть признана уважительной. В приведенном примере гражданский служащий, победивший в конкурсе на замещение конкретной должности государственной службы в конкретном государственном органе, отказывается заключать служебный контракт, обязательность заключения которого предусмотрена федеральным законодательством. Никаких препятствий для исполнения гражданским служащим своих служебных обязанностей и заключения служебного контракта именно в этой ситуации не имеется. Л. А. Чиканова считает, что гражданский служащий имеет право отказаться от заключения служебного контракта, ссылаясь на ст. 37 Конституции РФ. Полагаем, что данная трактовка указанной статьи является неверной. В рассматриваемой ситуации гражданский служащий реализовывает принцип свободы труда, гарантированный ст. 37 Конституции РФ, путем участия в конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы. В силу той же ст. 37 гражданский служащий имеет право отказаться от прохождения гражданской службы уже после победы в конкурсе и издания акта о назначении на должность и в таком случае подлежит увольнению9. А вот если гражданский служащий не отказывается от прохождения гражданской службы, ЕСЛИ В ОБЫЧНЫХ ТРУДОВЫХ но не желает заключать служебный конОТНОШЕНИЯХ ПРИКАЗ тракт, такое деяние, по нашему мнению, должно расцениваться как дисципли(ОДНОСТОРОННИЙ АКТ) ИЗДАЕТСЯ нарный проступок. НА ОСНОВЕ ДОГОВОРА, ТО НА

ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ

Во-вторых, не вытекающим из полоСЛУЖБЕ КОНТРАКТ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ НА жений Закона является, на наш взгляд, ОСНОВЕ ОДНОСТОРОННЕГО АКТА назначение гражданского служащего, отказавшегося от заключения служебного контракта, на иную должность гражданской службы или включение гражданского служащего в кадровый резерв. В соответствии с п. 1 ст. 22 Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» конкурс заключается в оценке профессионально-

80

TP_9.indd 80

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:58

СлУжеБный КонтраКт

го уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности гражданской службы. Вполне очевидно, что конкурс заключается в оценке соответствия претендента конкретной должности гражданской службы. Признание того, что гражданин соответствует конкретной должности государственной гражданской службы, отнюдь не означает, что гражданин соответствует иной должности гражданской службы, даже если речь идет об аналоПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ ПРИКАЗА гичных должностях. К тому же в данной (РАСПОРЯЖЕНИЯ) О ПРИЕМЕ НА ситуации отсутствуют правовые основаРАБОТУ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ В ТОМ, ЧТО ния назначения гражданского служащеНА ЕГО ОСНОВАНИИ В ТРУДОВУЮ го на вакантную должность гражданской КНИЖКУ РАБОТНИКА ВНОСИТСЯ службы, так как конкурс на ее замещение вообще не проводился10. Что же СООТВЕТСТВУЮЩАЯ ЗАПИСЬ касается включения указанного государственного служащего в кадровый резерв, то оно может осуществляться только по основаниям, строго предусмотренным Федеральным законом «О государственной гражданской службе в Российской Федерации». Такого основания, как «отказ от заключения служебного контракта по уважительным причинам», закон не предусматривает, поэтому для включения его в кадровый резерв не имеется никаких правовых оснований. Не меньший в практическом плане интерес представляет, на наш взгляд, иная ситуация, связанная не с отказом гражданского служащего от заключения служебного контракта, а с невозможностью по причинам субъективного или объективного характера сделать это в разумные сроки после издания акта о назначении на должность. Речь может идти, в частности, о ситуации, когда гражданский служащий не успел приступить к исполнению обязанностей по должности, на которую был назначен, например в связи с полученной в результате несчастного случая травмой. Трудовое законодательство решает эту ситуацию однозначно: «если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным» (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). В отличие от старой редакции ТК РФ, новая не требует от работодателя выяснять уважительность причин невыхода на работу11. Применима ли данная норма субсидиарно к отношениям, возникающим на государственной гражданской службе? Представляется, что нет. Акт о назначении на должность носит административно-правовой характер в том смысле, что свидетельствует о наделении гражданина особым правовым статусом, включающим в себя право действовать от имени и по поручению государства. Издание такого акта устанавливает правовую связь не только между гражданином и государственным органом, но и между гражданином и государством в целом. Поэтому отмена акта № 09/2010

TP_9.indd 81

81

20.08.2010 11:05:59

Служебный контракт

возможна только по основаниям, предусмотренным главой 6 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». В приведенном примере служащий может быть освобожден от замещаемой должности и уволен с гражданской службы только при наличии к тому предусмотренных законом оснований (например, причина невыхода работника на службу была неуважительной). В такой ситуации представитель нанимателя, по нашему мнению, должен издать акт об освобождении служащего от замещаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы в соответствии с подп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Служебный контракт в таком случае с гражданским служащим не заключается и, соответственно, не расторгается. Предложенные решения, как представляется автору настоящей статьи, являются наиболее верными для сотрудников кадровых служб органов государственной власти в описанных выше ситуациях, исходя из действующего законодательства. В то же время, безусловно, желательным было бы урегулирование этих вопросов со стороны законодателя.

1. См.: Осин А. А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. — 2007. — № 5. — С. 70–71.

2. См.: Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: дис. … докт. юрид. наук. М., 2005. С. 98.

3. См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. 2-е изд., доп. / отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. М.: Городец, 2007.

4. Кудис Э. В. Государственная гражданская служба как форма реализации публичных интересов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 25.

5. Гусев А. В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южно-уральский юридический вестник. — 2006. — № 6. — С. 78.

6. Ершова Е. А. Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики // Трудовое право. — 2006. — № 5. — С. 7.

7. См.: Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: дис. … докт. юрид. наук. М., 2005. С. 178.

8. Там же. С. 178–179.

9. Л. А. Чиканова в своей работе не указывает, по какой именно статье Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» в данном случае подлежит увольнению гражданский служащий. Полагаем, что наиболее подходящей является ст. 36 закона, хотя, безусловно, буквально речь в ней идет именно о расторжении служебного контракта, а не об увольнении с гражданской службы в отсутствие такового.

10. Разумеется, исключением являются все те ситуации, когда должности государственной гражданской службы могут замещаться на внеконкурсной основе (пп. 2–4 ст. 22 закона).

11. См.: Журавлева И. В. Комментарий последних изменений к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Юрайт, 2007.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 82

TP_9.indd 82

№ 09/2010

20.08.2010 11:05:59

Служебный контракт

И. Н. Гарячук,

аспирант Поволжского кооперативного института (г. Энгельс) Российского университета кооперации

Приостановление служебного контракта

Ф

едеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предусмотрел особый правовой институт, аналогов которому не было ни в ранее действовавшем законодательстве о государственной службе, ни в трудовом праве — приостановление служебного контракта. Исходя из буквального смысла положений закона о госу-

№ 09/2010

TP_9.indd 83

83

20.08.2010 11:06:00

Служебный контракт

дарственной гражданской службе понятия «освобождение от замещаемой должности», «увольнение со службы» и «расторжение служебного контракта» являются нетождественными и могут не совпадать во времени. Только понятие «увольнение с государственной гражданской службы» одновременно предполагает и прекращение служебного контракта, и освобождение от должности. Закон о государственной гражданской службе использует термин «увольнение» только применительно к прекращению государственно-служебного отношения, но не к прекращению отношений с государственным органом (служебно-трудовых отношений). Как справедливо отмечает Л. А. Чиканова, в этом находит проявление одна из концептуальных идей закона — служение государству как таковому1. В качестве собственно нанимателя для федерального гражданского служащего выступает Российская Федерация. В этой связи государственно-служебные отношения в случаях, предусмотренных законом о государственной гражданской службе, сохраняются и после прекращения служебного контракта. Институт приостановления служебного контракта в этом смысле также предполагает освобождение от замещаемой должности без увольнения со службы и расторжения служебного контракта. Согласно статье 39 закона о государственной гражданской службе служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон: 1) в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; 2) в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда;

84

TP_9.indd 84

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:01

Служебный контракт

3) в связи с избранием или назначением гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избранием его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избранием его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе; 4) в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации; 5) в иных случаях, связанных с исполнением государственных обязанностей, установленных федеральным законом. Принципиальная специфика этого института в теоретическом плане касается вопроса продолжения служебных отношений с таким гражданским служащим. По прямому указанию ст. 39 закона гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и включается в в кадровый резерв. При этом гражданский служащий остается в соответствующем реестре гражданских служащих. Иными словами, служебные отношения с гражданским служащим сохраняются. Как отмечают М. В. Пресняков и С. Е. Чаннов, тот факт, что государственный служащий может находиться на службе, но при этом не осуществлять профессиональную служебную деятельность (в том числе при нахождении в кадровом резерве), однозначно свидетельствует о том, что служебные правоотношения не сводимы к трудовым, так же как и прохождение государственной службы является более широким понятием, чем осуществление трудовой деятельности2. Необходимо отметить, что по общему правилу предусматривается конкурсный порядок формирования кадрового резерва. Однако в указанных случаях совершенно очевидно — процедура конкурсного отбора неприменима, поскольку включение в кадровый резерв в данной ситуации является своего рода государственной гарантией гражданскому служащему, служебный контракт с которым приостанавливается. Между тем закон о государственной гражданской службе не предусматривает такого основания внеконкурсного зачисления в кадровый резерв. Кроме того, кадровый резерв по прямому указанию статьи 64 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» формируется для замещения должностей гражданской службы в порядке должностного роста гражданского служащего, что также совершенно не согласуется с рассматриваемым институтом приостановления служебного контракта. В данном случае речь идет о включении в кадровый резерв с целью последующего назначения на прежнюю должность гражданской службы. В связи с этим представляется, есть необходимость внести изменения в статью 64 закона о государственной гражданской службе и предусмотреть случаи внеконкурсного включения в кадровый резерв и его со№ 09/2010

TP_9.indd 85

85

20.08.2010 11:06:01

Служебный контракт

ответствующую структуру. Как отмечает М. В. Пресняков, «наличие двух способов формирования кадрового резерва (конкурсного и внеконкурсного) должно быть обусловлено двумя целями, для которых он создается. В одном случае — это поступление на гражданскую службу либо замещение иной должности гражданской службы в порядке должностного роста, что предполагает конкурсный порядок формирования. В другом — предоставление гражданскому служащему социальных гарантий в виде сохранения за ним должности гражданской службы при наличии предусмотренных законом обстоятельств»3. По этому же принципу должна формироваться и структура кадрового резерва. Прежняя должность гражданской службы может быть предоставлена такому государственному служащему в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших необходимость прекращения служебного контракта. Если прежняя должность государственной гражданской службы ему не была предоставлена в течение указанного срока, то служебный контракт подлежит прекращению, а гражданский служащий увольняется с гражданской службы и исключается из реестра гражданских служащих. Из буквального смысла данной нормы не следует обязанность представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему ранее занимаемую должность. Некоторые авторы все же полагают, что данная норма «предполагает право гражданского служащего на возобновление действия служебного контракта, т. е. право быть назначенным на прежнюю или равноценную должность гражданской службы»4. Логика здесь следующая: если у гражданского служащего есть право быть назначенным на прежнюю должность, то из предоставительно-обязывающего характера правовых норм можно сделать вывод, что указанная норма предполагает и соответствующую обязанность представителя нанимателя назначить гражданского служащего по его заявлению на прежнюю должность. По смыслу рассмотренной точки зрения «неназначение» гражданского служащего может быть обусловлено, например, необращением его к представителю нанимателя с соответствующим заявлением. Как нам представляется, это достаточно «вольная» интепретация положений закона о государственной гражданской службе, поскольку прямо указанная обязанность представителя нанимателя нигде не предусматривается: закон использует термины: «может быть предоставлена», «в случае непредоставления» и др. В этой связи более обоснованной представляется точка зрения тех авторов, которые отмечают, что решение вопроса о предоставлении гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, всецело относится законодателем на усмотрение представителя нанимателя5. Это никак нельзя признать оправданным с позиции публично-правового характера государственной службы как особого вида профессиональной деятельности. Существует и еще один аргумент против предоставления представителю нанимателя таких дискреционных полномочий. В период приостановления служебного контракта представитель нанимателя может на основании пункта 2 части 4 статьи

86

TP_9.indd 86

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:01

Служебный контракт

25 закона о государственной гражданской службе заключить срочный служебный контракт с другим гражданином или гражданским служащим для замещения должности на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законом сохраняется должность гражданской службы. Данный контракт будет прекращаться с выходом на службу гражданского служащего, ранее замещавшего данную должность. Поскольку это срочный служебный контракт, то конкурс на замещение соответствующей должности не проводится (пункт 3 части 2 статьи 22 закона). Если представитель нанимателя вправе не предоставить прежнюю должность гражданскому служащему, служебный контракт с которым был приостановлен, то срочный служебный контракт с лицом, замещающим данную должность, трансформируется в служебный контракт на неопределенный срок. В этом случае с гражданским служащим будет заключаться дополнительное соглашение к служебному контракту, что также не потребует проведения конкурса на замещение должности гражданской службы. Иными словами, это создает «лазейку» для бесконкурсного замещения должности гражданской службы. Это нарушает конституционный принцип равного доступа к государственной службе и искажает одно из основных положений закона о гражданской службе. В этой связи представляется необходимым предусмотреть, что представитель нанимателя обязан предоставить гражданскому служащему прежнюю должность гражданской службы в течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, вызвавших приостановление служебного контракта. С другой стороны, нельзя исключать возможность возникновения обстоятельств, при которых гражданский служащий объективно не может быть назначен на прежнюю должность гражданской службы (например, в связи с его осуждением по приговору суда к наказанию, исключающему продолжение служебных отношений, смертью, признанием недееспособным или нетрудоспособным и т. п.). Поэтому следует предусмотреть перечень причин отказа в предоставлении прежней должности гражданской службы. Трудовым кодексом предусматриваются определенные гарантии при увольнении по многим из оснований, предусмотренных для приостановления служебного контракта (например, выплата выходного пособия). Трудовым законодательством (ст. 178 ТК РФ) предусматривается выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка в следующих случаях: 4 призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; 4 восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу. Однако в рассматриваемом случае указанные основания влекут лишь приостановление служебного контракта. Возникает вопрос: должно ли в этом случае выплачиваться соответствующее выходное пособие? В Письме Федеральной таможенной службы от 28 сентября 2006 г. N 01-06/33846 «О выплате выходного пособия в связи № 09/2010

TP_9.indd 87

87

20.08.2010 11:06:02

Служебный контракт

с призывом на военную службу» было отмечено, что вопрос выплаты выходного пособия в связи с приостановлением служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, не урегулирован законом о государственной гражданской службе6. Однако согласно статье 73 Федерального закона при отсутствии правового регулирования отношений, связанных с гражданской службой, применяются нормы трудового права, в указанном случае — часть 3 статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации. Следовательно, с гражданским служащим, призванным на военную службу или на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, служебный контракт приостанавливается на основании пункта 1 части 1 статьи 39 Федерального закона, и гражданский служащий вправе получить выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Данное разъяснение представляется нам неверным, поскольку указанная социальная гарантия по смыслу трудового законодательства предоставляется именно в связи с прекращением трудового договора, поэтому гражданский служащий вправе получить данные выплаты, только если прежняя должность гражданской службы не будет ему предоставлена. Как можно увидеть из нашего краткого анализа, рассмотренный институт приостановления служебного контракта несмотря на всю его перспективность содержит множество «лакун» и дефектов. Вопрос их устранения, на наш взгляд, связан с внесением соответствующих изменений и дополнений в действующее законодательство.

ВНИМАНИЕ

1. Чиканова Л. А Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Дис. докт. юрид. наук: 12.00.05. М. 2006. С. 221.

2. Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Административно-правовое регулирование служебных отношений: теория и практика: монография / Под ред. Г. Н. Комковой. Саратов, Изд-во «Научная книга», 2008.

3. Пресняков М. В. Право равного доступа к государственной службе и кадровый резерв // СПС КонсультантПлюс.

4. Комментарий к ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» (постатейный). Под ред. В. А. Козбаненко. СПб. ООО «Питер Пресс». 2008.

5. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (постатейный). Под ред. Э. Г. Липатова, С. Е. Чаннова. М. ЗАО Юстицинформ. 2006.

6. Письмо ФТС от 28 сентября 2006 г. N 01-06/33846 «О выплате выходного пособия в связи с призывом на военную службу» // СПС КонсультантПлюс.

88

TP_9.indd 88

Ваши статьи и пожелания направляйте по адресу tp@top-personal.ru Инесса Ильинская

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:02

вопрос-ответ

Во пр о

с

т е тв

о

Вопрос: «Здравствуйте, я работаю на предприятии по временному трудоустройству (на замену отпусков 6 месяцев), нашла другую работу и решила уволиться по собственному желанию до истечения срока 6 месяцев. Должна ли я отрабатывать 2 недели?» Отвечает Ольга Скрябина, директор по персоналу, консультант по трудовому законодательству АКГ «Градиент Альфа»: — На основании пункта 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ). Как указано в ст. 80 ТК РФ, работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. По соглашению между работником и работодателем (пункт 1, часть первая, ст.

77 ТК РФ) трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

№ 09/2010

TP_9.indd 89

89

20.08.2010 11:06:03

Новости в области трудового права

Сотрудники Lucchini, итальянского подразделения «Северстали», провели забастовку на заводах в Италии и Франции, требуя прояснить ситуацию вокруг планируемой продажи компании, сообщил британский отраслевой бюллетень Metal Bulletin. По словам представителя итальянского профсоюза, стачка на предприятии в Пиомбионо прошла 22 июля. «Мы просим, чтобы руководство «Северстали» разъяснило нам свои планы по продаже компании. Мы хотим знать будущее и новые возможные сценарии для Lucchini», — приводит слова представителя профсоюза РИА «Новости». Ранее сообщалось, что «Северсталь» рассчитывает продать итальянское подразделение к августу 2010 года. Главным препятствием для сделки является долговая нагрузка Lucchini — недавно компания привлекла порядка 300 млн евро для модернизации ряда своих производственных площадок. Около 80 % итальянского актива «Северсталь» купила за несколько транзакций между 2005 и 2007 годами за 770 млн евро. Недавно металлургический гигант докупил и оставшиеся 20,2 % акций у миноритарных акционеров — семьи Луккини. Согласно распространенным ранее сведениям, соискателями на покупку итальянской компании являются индийская Tata Steel, китайская Baosteel, итальянская Gruppo Riva, украинская «Метинвест» и зарегистрированная в Люксембурге ArcelorMittal. Рабочие опасаются, что стороны, заинтересованные в покупке Lucchini, будут тянуть время в надежде на более выгодные условия. «В нынешней неопределенной ситуации положение дел в Lucchini ухудшается. Возможно, кто-то рассчитывает, что если ситуация обернется крахом, он сможет приобрести компанию на лучших условиях. Мы пытаемся избежать этих спекулятивных манипуляций», — пояснил представитель трудового коллектива. Около 82 % акционерного капитала «Северстали» находятся под контролем гендиректора Алексея Мордашова, держателями остальных 17,63 % являются институциональные инвесторы и сотрудники компании. http://www.forbesrussia.ru

90

TP_9.indd 90

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:04

Новости в области трудового права

Новость комментирует эксперт журнала «Трудовое право», консультант отдела правового обеспечения АПК Министерства сельского хозяйства Амурской области М. Г. Курочкина Комментируемая новость, как ни покажется странным, по моему мнению, хорошая. Очень приятно читать о том, что итальянским работникам «Северстали», и что особенно важно, именно в лице профсоюзов, небезразлична судьба предприятия, на котором они работают. Разумеется, в их действиях присутствует и личный страх каждого перед безработицей, возможной необходимостью смены работы в ближайшее время. Но одно это не толкнуло бы рабочих на столь решительные действия, касающиеся именно «Северстали» (Lucchini). Не секрет, что среди основной массы современных российских работников бытует мнение, что профсоюзы — это пережиток советской эпохи, что сейчас они фактически бесправны и бессильны, да и в общем-то не нужны вовсе. В действительности же дело обстоит несколько иначе. Не нужны не профсоюзы как таковые как основной представитель работников перед работодателями на всех уровнях социального партнерства. Как это ни печально озвучивать, у современных отечественных работников исключительно иждивенческое отношение к работодателям, несмотря на провозглашенный капитализм в обществе и равноправие сторон трудовых отношений. Весьма редки случаи, когда, например, в преддверии предстоящего банкротства предприятия или в ходе проведения банкротства работники предпринимают реальные попытки самостоятельно повлиять на ход событий, не уповая на решение всех «своих» — работодателя (а не еще и их, работников, в связи с этим) — проблем только самим работодателем. По сути, работники не желают участвовать в развитии предприятия-работодателя даже в малой доле, не желают принимать на себя хоть часть ответственности за его экономическое благополучие. При этом мотивы такого пассивного поведения очевидны. Это не только отсутствие веры в то, что усилия работников положительно скажутся на их собственном материальном положении. А еще и присутствие, как и в любых прочих делах русского человека, элементарной лени. В приведенном примере происходящего в Lucchini показана пусть радикальная, но форма партнерского сотрудничества работников и работодателя. Подчеркиваю, что события происходят в стране, где состояние и уровень экономики с гораздо большей уверенностью можно назвать капитализмом, по сравнению с Россией. И российское трудовое прошлое — профсоюзы — играют в этих событиях главную роль. А значит, за ними будущее работников Италии. Справедливости ради стоит еще раз отметить уже неоднократно обсуждавшийся в научной литературе факт, что действующее трудовое законодательство РФ делает практически невозможным проведение забастовок вообще, в первую очередь, из-за многочисленных формальных процедур, предшествующих и обязательных для каждой из них. Поэтому в ближайшее время от российских работников «новостей», подобных комментируемой, «Северстали» можно не ждать. № 09/2010

TP_9.indd 91

91

20.08.2010 11:06:04

Правовые заключения

В. И. Миронов, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, эксперт Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации, федеральный судья в отставке

Стаж работы в административных отношениях может быть подтвержден трудовой книжкой Правовая консультация по вопросу определения места постоянной работы члена диссертационного совета

Н

ормативные правовые акты органов исполнительной власти устанавливают правило, согласно которому работник может быть членом одного диссертационного совета по месту основной работы. В других диссертационных советах работник не может выступать в качестве основного члена. В связи с этим судьба диссертационного совета зависит от количества основных членов, которых должно быть не менее пяти.

Основанием для отказа в иске послужил пропуск срока, установленного в ст. 392 ТК РФ для обращения в суд по трудовым спорам. Оспоренные в этом процессе дисциплинарные взыскания впоследствии использованы работодателем для увольнения работника по п. 5 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание). Нельзя не заметить, что нормативные правовые акты органов исполнительной власти, направленные на регламентацию деятельности диссертационных советов, регулируют не трудовые, а административные отношения. Такой вывод напрашивается в связи с тем, что указанные акты устанавливают правила функционирования диссертационных советов, в состав которых входят не только работники по основному месту работы (их должно быть не менее пяти), но и лица, работающие по совместительству, а также не состоящие в трудовых отношениях. Следовательно, данные нормативные правовые акты применимы не только к работникам, но и к лицам,

92

TP_9.indd 92

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:04

Правовые заключения

которые не вступали в трудовые отношения с организацией, при которой создан диссертационный совет. Таким образом, названные нормативные правовые акты органа исполнительной власти регламентируют административные отношения. По этой причине место основной работы следует определять не только применительно к трудовым, но и административным отношениям. При определении основного состава диссертационного совета зачастую возникает главный вопрос: может ли быть признан основным членом диссертационного совета работник другой организации, в которой отсутствует диссертационный совет по соответствующей специальности? Ради членства в диссертационном совете в большинстве случаев не отказываются от основной работы, выполнение которой гарантирует заработную плату в таком размере, который не может быть обеспечен организацией, создавшей диссертационный совет. Работодатель на основании ст. 66 (часть З) ТК обязан вести трудовые книжки на работников, для которых работа является основной. Следовательно, в трудовых отношениях основным местом работы является организация, в которой находится трудовая книжка работника. В тех случаях, когда работник является членом диссертационного совета по основному месту работы, в административных отношениях он также является основным членом диссертационного совета. То есть в подобной ситуации место основной работы в трудовых и административных отношениях совпадает. Однако работник может работать в организации, где не создан диссертационный совет. В этом случае работник может вступить в административные отношения с другой организацией, согласившись на работу члена ее диссертационного совета. В нашем понимании, с согласия работника он может быть признан основным членом диссертационного совета, поскольку в других диссертационных советах работник не является основным членом. То есть правило, установленное органом исполнительной власти, об ограничении основной работы одним диссертационным советом соблюдается. Но при этом место основной работы в трудовых и административных отношениях не совпадает. Поэтому необходимы документы, подтверждающие основное место работы не в трудовых, а в административных отношениях. Таким документом может стать трудовая книжка, выданная организацией, с которой работник в качестве основного члена диссертационного совета состоит в административных отношениях. В этом случае работник будет иметь две трудовые книжки. Во-первых, трудовую книжку, по которой определяется место работы в трудовых отношениях. Во-вторых, трудовую книжку, которая определяет основное место работы в диссертационном совете, то есть в административных отношениях. Действующее законодательство не имеет в своем содержании запрета на ведение на одного работника двух трудовых книжек, если он состоит в трудовых и административных отношениях. Наличие второй трудовой книжки подтверждает факт членства работ№ 09/2010

TP_9.indd 93

93

20.08.2010 11:06:05

Правовые заключения

ника в единственном диссертационном совете в качестве основного работника. Таким образом, вторая трудовая книжка может стать единственным документом, определяющим основное место работы в административных отношениях. При выходе данного работника из диссертационного совета трудовая книжка может быть выдана работнику с внесением записи о прекращении административных отношений. Кстати, записи о возникновении административных отношений и раньше вносились в трудовую книжку — например, об обучении в высшем учебном заведении, аспирантуре, когда время такого обучения входило в стаж, дающий право на пенсионное обеспечение. Поэтому выдача трудовой книжки в административных отношениях не противоречит действующему законодательству. Очевидно, что аналогичным образом может быть решен вопрос в отношении лиц, работающих в организации, имеющей диссертационный совет, по совместительству, если по основному месту работы они не являются членами диссертационного совета. В этом случае вторая трудовая книжка может подтвердить наличие административных отношений, что предполагает членство в качестве основного работника диссертационного совета. В приказе о приеме на работу в подобной ситуации может быть указано не только выполнение работы по совместительству, но и вступление в административные отношения в качестве основного члена диссертационного совета. Таким образом, трудовая книжка может подтверждать не только трудовые отношения, но и факт членства в диссертационном совете в качестве основного работника, то есть возникновение административных отношений. Применение данной правовой позиции позволяет обеспечить участие в работе диссертационных советов в качестве основных работников лиц, которые лишены данного права по месту основной работы ввиду отсутствия диссертационного совета. Консультация может быть использована в качестве заключения НЭПС при принятии правовых решений после ее опубликования в журнале «Трудовое право».

7 июня 2010 года

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 94

TP_9.indd 94

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:05

Увольнение

Е. Федотова

Увольнение по собственному желанию временного работника

В

современной экономической ситуации говорить о том, что кризис преодолен и бояться финансовых проблем организациям не стоит, было бы не совсем правильно. Напротив, многие финансовые эксперты, в том числе из Правительства РФ, прогнозируют вторую волну кризиса, захлестнувшую мировое экономическое сообщество осенью 2009 года.

Экономические трудности предприятия сразу же «бьют» по его персоналу. Нехватка денежных средств приводит к задержке выплаты заработной платы, сокращениям, а также прочим мерам, ведущим к сокращению затрат на оплату труда. Как организации оформить мероприятия по уменьшению штата или расходов на его содержание, что ждать компании в случае задержки выплаты причитающихся сотрудникам сумм? Эти и другие вопросы мы рассмотрим в настоящей статье.

№ 09/2010

TP_9.indd 95

95

20.08.2010 11:06:06

Увольнение

Ответственность за невыплату заработной платы Уголовная ответственность Статья 145.1 УК РФ определяет наказание для руководителей организаций, работодателей — физических лиц в случае невыплаты заработной платы свыше двух месяцев. Спектр ответственности достаточно широк: начиная со штрафа до 120 000 руб. (или в размере заработной платы либо иного дохода осужденного за период до одного года), лишения права занимать конкретные должности или осуществлять определенную деятельность на срок до пяти лет и заканчивая лишением свободы на срок до двух лет. Если же невыплата заработной платы повлекла тяжкие последствия (ими, например, могут быть хронические заболевания у работников, квалифицированные как тяжкий вред здоровью), то ответственность повышается. Так, виновное лицо должно понести уже следующие виды наказания: штраф до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода за период от одного года до трех лет; лишение свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Существенным моментом, на который хотелось бы обратить внимание, является тот факт, что возбудить уголовное дело по рассматриваемой статье можно только в том случае, если задержка выплаты зарплаты была вызвана корыстной или иной личной заинтересованностью. Это значительно сужает круг лиц, к которому может быть применена статья 145.1 УК РФ. Получается, что если невыплата зарплаты произошла из-за отсутствия денег у предприятия, то привлечь к ответственности его руководителя судебные органы уже не смогут. В свое время Комитет по труду и социальной политике1 предлагал дополнить статью 145.1 Уголовного кодекса РФ санкцией для руководителей организаций при невыплате заработной платы независимо от того, имелась ли корыстная или иная личная заинтересованность в этом. Инициатива Комитета была вызвана тем, что применяемые на практике различные схемы вывода денежных средств со счетов, в том числе и на погашение псевдокредиторской задолженности перед третьими лицами, не подпадают под нормы, предусмотренные ст. 145.1 УК РФ, несмотря на существенный вред, причиняемый интересам работников. Однако, как говорится, «воз и ныне там» — дополнять статью указанным нормами законодатели не стали. К сожалению, как и многие нормы российского законодательства, статья 145.1 УК РФ содержит ряд неясностей. Одним из основных является вопрос, будет ли возникать состав преступления, когда заработная плата выплачивалась частично, т. е. по истечении предусмотренных статьей двух месяцев полная сумма не была получена работником, но в то же время ее часть все-таки получена им на руки. Мнения у судей и прокуроров, как следует из источников в прессе, по этому вопросу расходятся. Одни полагают, что состав преступления, предусмотренный статьей УК РФ, образуется при полном отсутствии положенных выплат, другие же считают, что даже при частичной выплате денежных средств своему сотруднику, должен быть вынесен обвинительный приговор. Поэтому, даже если ваша компания производит частичные выплаты своим работникам, говорить наверняка, что этот факт сможет уберечь руководство от уголовной ответственности, не приходится. Также часто встает вопрос о том, что же можно отнести к корыстным мотивам и личной заинтересованности — тем обстоятельствам, без которых возбуждение уголовного дела по статье 145.1 УК РФ невозможно.

96

TP_9.indd 96

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:06

Увольнение

В теории уголовного права по данному вопросу указывается следующее. Личная заинтересованность: стремление к карьерному росту, избавление от неугодных сотрудников. Корыстный мотив: стремление лица получить имущественную выгоду, решение текущих финансовых проблем за счет заработной платы, получение прибыли от временного вложения указанных денежных средств в недвижимость, ценные бумаги и т. д. Если же генеральный директор вместо выплаты заработной платы отправляет полученные компанией денежные средства на свой личный счет, то в данном случае, безусловно, состав преступления возникает. А как быть, если, например, предприятие задерживает заработную плату, потому что направляет все имеющиеся средства для закупки товара, который планируется в дальнейшем продать с торговой наценкой, а полученные средства направить не только для погашения задолженности по оплате труда, но и на развитие финансово-хозяйственной деятельности. Ведь перечисление всех денежных средств, имеющихся у предприятия на выДАЖЕ ЕСЛИ КОМПАНИЯ ПРОИЗВОДИТ плату заработный платы, может просто привести ЧАСТИЧНЫЕ ВЫПЛАТЫ РАБОТНИКАМ, к экономическому краху: денег ни на что другое не остается, и фирма просто уже не сможет функГОВОРИТЬ НАВЕРНЯКА, ЧТО ЭТО ционировать.

СМОЖЕТ УБЕРЕЧЬ РУКОВОДСТВО ОТ На мой взгляд, в указанном случае ни личной заинтересованности, ни корыстного мотива нет. Но вполне вероятно, что мнение по рассматриваПРИХОДИТСЯ емому вопросу у сотрудников прокураторы может быть обратное. Следователи зачастую указывают в качестве мотива преступления по статье 145.1 УК РФ желание удержать организацию на плаву. Единственное, что можно посоветовать в указанной ситуации — это отстаивать свою правоту в суде.

УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ, НЕ

Кстати говоря, как показывает практика, довольно часто возникает вопрос о так называемом деятельном раскаянии. Так, если, например, руководство до или после возбуждения уголовного дела по статье 145.1 УК РФ все-таки решает заплатить своему работнику причитающиеся суммы, будет ли оно привлечено к ответственности? Да, ведь преступление признается оконченным по факту двухмесячной невыплаты заработной платы. Вместе с тем указанный шаг со стороны менеджмента может быть учтен судом, что, возможно, повлечет смягчение наказания. Говорить, что данная статья Уголовного кодекса РФ «нерабочая», не приходится, ведь как следует из источников в прессе, по этой статье активно возбуждаются уголовные дела, причем в ряде случаев мера ответственности применяется самая суровая — лишение свободы. Поэтому к срокам выплаты зарплаты надо относиться очень серьезно. Недовольные работники могут обратиться в трудовую инспекцию, последняя передаст материалы в прокуратуру. А указание Генеральной прокуратуры РФ от 14.11.2008 N 229/7р обязало нижестоящих прокуроров усилить надзор за соблюдением конституционных прав граждан на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы. В том числе было выражено требование инициировать применение мер уголовноправового воздействия в отношении руководителей и должностных лиц, которые не выплачивают вознаграждение за труд свыше двух месяцев. В дополнение ко всему вышесказанному также отмечу, что несмотря на то, что привлечь к ответственности за невыплату заработной платы согласно нормам статьи 145.1 УК РФ можно только руководителя организации, не стоит забывать, что в Уголовном кодексе РФ существует такое понятие, как «соучастники преступления». Ими могут быть пособники, подстрекатели, организаторы. К ним могут быть отнесены лица, которые организовали преступление, склонили к преступлению путем уговора, подкупа или каким-нибудь другим способом, содействовали совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации и т. д.

№ 09/2010

TP_9.indd 97

97

20.08.2010 11:06:06

Увольнение

Поэтому если бухгалтер, например, помогал руководству осуществлять операции, приводящие к образованию состава преступления по статье 145.1 УК РФ (вывод денежных средств, которые могли быть выплачены сотрудникам на иные счета и т. д.), то бухгалтер также может быть наказан как соучастник. Административная ответственность Если заработная плата на предприятии не выплачивается, но состава преступления согласно нормам вышерассмотренной статьи 145.1 УК РФ все-таки не возникает, расслабляться руководству пока не стоит. Ведь, помимо уголовной, еще и предусмотрена административная ответственность. Так, согласно нормам статьи 5.27 КоАП РФ за задержку выплаты заработной платы к должностным лицам может быть применен штраф в размере от 1000 до 5000 руб. Вместе с тем штраф возлагается и на юридическое лицо тоже — от 30 000 до 50 000 руб. Как альтернатива штрафу, к юридическому лицу может быть применена мера ответственности в виде административного приостановления деятельности на срок до 90 суток. Если должностное лицо, ранее привлекавшееся к административной ответственности, в течение одного года2 с момента такого привлечения совершило рецидив и повторно нарушило правила по выплате заработной платы, то ответственность должностного лица возрастает. Так, должностное лицо может быть дисквалифицировано на срок от одного до трех лет (часть 2 статьи 5.27 КоАП РФ). Как мы видим, к ответственности по данной статье могут привлекаться как юридические, так и физические лица. При этом санкции могут быть применены одновременно как к организации, так и к должностному лицу. Об этом прямо указано в ч. 3 ст. 2.1. КоАП РФ.

ЕСЛИ НЕВЫПЛАТА ЗАРПЛАТЫ

ПРОИЗОШЛА ИЗ-ЗА ОТСУТСТВИЯ ДЕНЕГ У ПРЕДПРИЯТИЯ, ТО ПРИВЛЕЧЬ К УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЕГО РУКОВОДИТЕЛЯ НЕ СМОГУТ

Кстати, в этой же части ст. 2.1. КоАП РФ содержится еще одна интересная норма. Привлечение к уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное же правонарушение предприятие.

Получается, что если генеральный директор фирмы был привлечен к уголовной ответственности за невыплату заработной платы, то за то же самое нарушение согласно КоАП РФ может быть наказана и фирма. А вот привлекать физическое лицо по одному и тому же основанию одновременно и к уголовной, и административной ответственности законодательство запрещает. Так, согласно ч. 7 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и постановления о возбуждении уголовного дела. Как было уже указано ранее, ответственность по данной статье, кроме непосредственно организации-работодателя, несут и его должностные лица. Возникает вопрос: кто же является этими должностными лицами? Обратимся к статье 2.4 КоАП РФ. Согласно ее нормам должностными лицами считаются физические лица, выполняющие организационно-распорядительные или административнохозяйственные функции на предприятии. Это руководители, заместители и в том числе главные бухгалтеры, ведь к ним эти функции тоже относятся. Выходит, что если к уголовной ответственности, как уже было указано выше, главного бухгалтера могут привлечь только как соучастника, то к административной — на прочих равных основаниях вместе с генеральным директором.

98

TP_9.indd 98

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:07

Увольнение

Теперь подробней остановимся на ограничениях в привлечении к ответственности по статье 5.27 КоАП РФ. Это, во-первых, так называемый срок давности. Уполномоченные органы не вправе наложить санкции, если с момента совершения нарушения прошло больше двух месяцев (п. 1 ст. 4.5 КоАП РФ). Однако если правонарушение будет признано длящимся, указанный срок будет исчисляться уже со дня обнаружения данного административного правонарушения, т. е. со дня, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Естественно, для предприятий-неплательщиков было бы выгодно не считать правонарушение по невыплате заработной платы длящимся. В этом случае срок привлечения к ответственности очень быстро проходит — всего два месяца с момента невыплаты денежных средств работнику. Посмотрим, о чем нам говорят суды по рассматриваемому вопросу. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» раскрывает понятие длящегося нарушения. Им признается такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом или правовым актом обязанностей. Невыполнение предусмотренной названными правовыми ПОЛОЖЕНИЙ, ОБЯЗЫВАЮЩИХ актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное РАБОТОДАТЕЛЯ ОПЛАЧИВАТЬ ПЕРИОД правонарушение не является длящимся.

ПРИОСТАНОВЛЕНИЯ РАБОТЫ В ТК РФ

Но разъяснения Верховного Суда судебноНЕТ арбитражная практика трактует по-разному. В одном случае суд признал несвоевременную выплату заработной платы длящимся правонарушением (постановление ФАС Центрального округа от 11.10.2006 по делу N А64-2481/06-4), а в другом не счел его таковым (постановление ФАС СевероЗападного округа от 21.09.2006 N А05-4383/2006-20). Что ж, единый подход к рассматриваемому вопросу арбитрами не выработан, поэтому делать прогнозы относительно исхода судебных разбирательств по рассматриваемому вопросу довольно сложно. Во-вторых, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие вины. Так, в соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Как показывает практика, в значительном количестве случаев органы Государственной трудовой инспекции, составляющие протоколы об административных правонарушениях, оставляют без внимания необходимость определения наличия вины. Поэтому в случае отсутствия таковой вам необходимо оспаривать решение проверяющих в суде. Приостановка работы в случае задержки заработной платы Трудовой кодекс дает возможность работникам приостанавливать свои трудовые функции в случае задержки выплаты заработной платы более чем на 15 календарных дней. Согласно нормам статьи 142 ТК РФ работник может сделать такую приостановку, известив работодателя в письменной форме. По сути данная норма является мерой самозащиты работника своих трудовых прав (статья 379 ТК РФ). Можно сказать, что она направлена на стимулирование организации-работодателя к устранению на-

№ 09/2010

TP_9.indd 99

99

20.08.2010 11:06:07

Увольнение

рушения по оплате полагающейся работникам зарплаты. Как мы видим, ТК РФ не обязывает работника информировать работодателя заранее или получать согласие на приостановку работы. Сотрудник может в любое время принести заявление или уведомление о том, что он приостанавливает работу. Кстати говоря, воспользоваться приостановкой, как считают ряд экспертов, сотрудник может и при неполучении аванса. Потому что аванс по сути — это просто первая часть заработной платы. Ведь при выплате аванса его размер должен быть определен, следует учитывать фактически отработанное работником время (фактически выполненную работу) (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 8 сентября 2006 г. N 1557-6). Нередко многие работники задаются вопросом: да, статья дает право приостанавливать трудовые функции, однако разрешает ли она при этом не находиться в организации, уходить с работы? Трудовой кодекс отвечает на это положительно. Введенная Федеральным законом от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ третья часть статьи 142 ТК РФ говорит о том, что в период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. В табеле учета рабочего времени отсутствие работника по причине невыплаты ему полагающегося оклада должно быть отмечено кодом «НЗ» или «36». Исходя из уже рассмотренных нами норм уголовного и административного законодательства мы выяснили, что ответственность наступает в случае наличия вины организации и (или) должностного лица. А приостановку, предусмотренную 142 статьей ТК РФ, работник вправе применить, если оклад не выплачивается из-за корыстной заинтересованности своего работодателя или даже в случае, когда у фирмы кризис и просто нет денег. Ответ на этот вопрос дает Пленум Верховного Суда РФ (Постановление от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). В соответствии с п. 57 данного нормативного акта приостановление работы допускается не только в случае, когда задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой. В какой же момент сотрудник обязан «вернуться» к задолжавшему ему работодателю? Как следует из норм статьи 142 ТК РФ, выйти на работу отсутствующие лица должны на следующий день после получения от организации письменного уведомления о готовности погасить задолженность по зарплате. Получается, допустим, если уведомление было получено 15 июля, то приступить к выполнению своих трудовых обязанностей работник должен уже 16 числа указанного месяца. Ряд экспертов достаточно скептически относятся к данному положению Трудового кодекса РФ, считая, что его надо доработать. Ведь, по их мнению, наличие готовности произвести выплату заработной платы еще не означает реальную ее выплату. Да, безусловно, «обещать еще не значит жениться». Но если работодатель не сдержит своего слова и не выплатит причитающиеся суммы работнику, последний может повторно написать заявление о приостановлении работы и уйти с нее. Оплата периода приостановки Теперь перейдем к очень интересному вопросу: подлежит ли оплате работодателем период приостановки? В Трудовом кодексе на данный счет ничего не говорится. Некоторые специалисты определяли приостановку работы в связи с невыплатой заработной платы в качестве простоя по вине работодателя. А исходя из статьи 157 ТК РФ такой простой должен оплачиваться в размере не ниже 2/3 средней заработной платы. Однако простой — это невозможность выполнять работником свои трудовые функции. Причинами простоя могут быть, например, поломки

100

TP_9.indd 100

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:07

Увольнение

оборудования, непоставки сырья и т. д. При задержке же заработной платы лицо свои трудовые функции теоретически может выполнять, и «невозможность выполнения работы», как условие признания ситуации простоем, отсутствует. Многие авторы в своих публикациях придерживаются мнения, что время приостановки оплачиваться работодателем не должно. Заработную плату платить не надо — она ведь перечисляется за фактически отработанное время, а во время приостановки сотрудник как раз и не работает. А положений, обязывающих работодателя оплачивать период приостановления работы, как например, период отпуска, в ТК РФ нет. Кстати говоря, и в официальных разъяснениях чиновники Роструда придерживаются аналогичной точки зрении (письмо Роструда от 04.10.2006 N 1661-6-1). Казалось бы, все вроде бы понятно, и компетентные органы, и достаточное число экспертов в области трудового права придерживаются одного мнения: за время приостановки работы в соответствии со ст. 142 ТК РФ никаких выплат должник-работодатель своему сотруднику производить не должен. Но в марте текущего года выходит Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4-й квартал 2009 года (постановление Президиума ВС РФ от 10.03.2010 г.). В нем Верховный Суд, можно сказать, сделал революционное разъяснение: «Поскольку Трудовым кодексом специально не оговорено иное, работник имеет право на сохранение среднего заработка за все время задержки его выплаты, включая период приостановления работником исполнения трудовых обязанностей». Мы видим, что аргумент суда прямо противоположен указанным выше доводам Роструда и специалистов — то, что прямо не запрещено законом, то допустимо. Может быть, кто-нибудь и не согласится с данными комментариями. Однако рассматриваемые разъяснения Верховного Суда могут заставить многих недобросовестных работодателей выплачивать полагающуюся заработную плату своим работникам в установленный срок и в полном объеме. Ведь одно дело — просто невыход сотрудника на работу и совсем другое — обязанность оплачивать время, в течение которого лицо не находилось на рабочем месте. Так что, работодатели, будьте внимательны! Если сотрудник вашей организации, которому задерживается заработная плата, приостановил работу, а ему не был выплачен средний заработок, то в случае обращения лица суд последний может встать не на вашу сторону. Кстати, говоря, организация может самостоятельно установить для себя обязанность оплачивать время приостановки работы, прописав такую в коллективных или трудовых договорах. Необходимость осуществлять выплаты также наступает, если предприятие присоединилось к отраслевому соглашению, регулирующему вопросы по оплате труда. Например, пунктом 2.11 Отраслевого тарифного соглашения по организациям и предприятиям сферы бытового обслуживания населения на 2008–2010 годы предусмотрено, что время приостановки работы в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней оплачивается в размере среднего заработка. Материальная ответственность Помимо административного и уголовного, Трудовой кодекс также «штрафует» предприятиянеплательщики за несвоевременную выплату заработной платы. Правда, указанный «штраф», а вернее будет сказать, денежная компенсация, выплачивается не в бюджет, как предусмотрено КоАП РФ и УК РФ, а самому работнику. Так, согласно статье 236 ТК РФ организация-неплательщик при нарушении установленного срока выплаты заработной платы обязана выплатить ее с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального бан-

№ 09/2010

TP_9.indd 101

101

20.08.2010 11:06:07

Увольнение

ка Российской Федерации от невыплаченных в срок за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Кстати говоря, нормами указанной статьи также предусмотрено, что организация вправе в коллективном или трудовом договоре повысить размер компенсации. Как и право на приостановление работы в случае нарушения сроков оплаты, обязанность по выплате денежной компенсации наступает вне зависимости от вины работодателя. Об этом прямо говорится в статье 236 ТК РФ. Поэтому, несмотря ни на какие причины, в случае просрочки выплаты вашей организацией причитающихся работникам сумм сумма компенсации в обязательном порядке должна быть начислена к выплате. При этом, по мнению юристов-трудовиков и чиновников, при задержке аванса пени работнику также должны начисляться. Аргументация аналогична той, которую специалисты применяли, обосновывая возможность приостановки работы в случае невыплаты аванса более 15 дней. Авансы, которые должны быть перечислены сотрудникам, по своей экономической сути, как правило, авансами не являются. Это оплата труда за половину месяца. Ведь Трудовой кодекс РФ не использует термин «аванс» применительно к зарплате. Сказано лишь, что ее нужно БЕРЯ ОТПУСК ЗА СВОЙ СЧЕТ, выплачивать не реже чем раз в полмесяца.

РАБОТНИКИ ФИРМЫ ТЕРЯЮТ НЕ Обратите внимание, что нигде в Трудовом кодексе не упоминается, что наложение санкций на работодателя по статье 236 ТК РФ зависит от привлечения его к другой ответственности.

ТОЛЬКО ЗАРАБОТНУЮ ПЛАТУ, НО И ПЕНСИОННЫЙ СТАЖ, А ТАКЖЕ ДНИ ОПЛАЧИВАЕМОГО ОТПУСКА

Поэтому, в случае если ваша организация и (или) ее должностное лицо будет привлечено к административной ответственности по статье 5.27 КоАП, обязанность по выплате причитающейся работнику компенсации никуда не исчезает. Еще раз повторюсь, проценты при задержке заработной платы должны начисляться в любом случае, независимо от наличия вины, привлечения к другим видам ответственности. Итак, перейдем к расчету суммы санкции, полагающейся сотруднику в случае прострочки выплаты зарплаты. Сумму санкции можно представить в виде следующей формулы: Денежная компенсация = Задолженность по плате труда * Ставка рефинансирования * 1/300 * Количество дней задержки зарплаты (со дня, следующего за установленным сроком выплаты, до дня получения оклада включительно). Расчет вроде бы простой, но и тут возникает ряд неясностей. Остановимся на них подробнее. В расчете должна использоваться ставка рефинансирования ЦБ РФ. Но, как мы видим, в последнее время она меняется достаточно часто. Какой же показатель следует применить? В статье 236 ТК РФ указано, что при невыплате заработной платы расчет процентов должен осуществляться по действующей в это время ставке рефинансирования ЦБ РФ. Под «этим временем», на мой взгляд, следует понимать все время, в течение которого не выплачивались причитающиеся работнику суммы, а не конкретную дату, например момент невыплаты зарплаты. На основании этого можно сделать вывод, что с учетом изменения учетной ставки ЦБ РФ, на период задержки выплаты заработной платы придется использовать несколько показателей ставки рефинансирования. То есть если в течение периода задержки заработной платы ставка рефинансирования

102

TP_9.indd 102

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:08

Увольнение

изменяла свое значение, проценты за задержку рассчитываются отдельно за каждый период действия конкретного значения ставки. Еще один показатель формулы вызывает вопросы. Это сумма задолженности по оплате труда. С какой суммы следует считать процент: с начисленной суммы либо с суммы к выдаче на руки. Ведь на руки работник получает меньше, из нее, в частности, исключаются НДФЛ. Опять-таки обратимся к анализируемой статье: проценты начисляются на «невыплаченные в срок суммы». А невыплаченными суммами как раз является нетто-зарплата, т. е. зарплата за вычетом налога и прочих удержаний. Данного мнения в своих неофициальных разъяснениях придерживаются чиновники Роструда. Давайте подытожим все вышесказанное и рассчитаем компенсацию на примере. В компании ООО «Рога и копыта » заработная плата выплачивается 2 раза в месяц. Первую половину зарплаты за месяц работнику выплачивают не позднее 15-го числа текущего месяца (половину оклада без учета отработанного времени), а вторую — не позднее 3-го числа следующего месяца. Работнику компании О. Бендеру, чей оклад составляет 60 000 рублей в месяц, аванс, а также оставшаяся часть заработной платы за май 2010 года не были выплачены в установленные сроки. Денежные средства были получены О. Бендером лишь 15 июня 2010 года. В период с 30 апреля 2010 года по 31 мая 2010 года ставка рефинансирования составляла 8 % (указание ЦБ РФ от 29.04.2010 N 2439-У), а с 1 июня 2010 года — 7, 75 % (указание ЦБ РФ от 31.05.2010 N 2450-У). Начнем с первой половины заработной платы — она должна быть выплачена не позднее 15 мая 2010 года. Указанная дата выпадает на субботу. А в соответствии со статьей 136 ТК РФ при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня. Получается, что аванс должен был быть выплачен в пятницу — 14 мая 2010 года. В соответствии с пунктом 2 статьи 223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода для целей исчисления НДФЛ признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом). Таким образом, с подлежащего выплате в середине месяца аванса исчислять НДФЛ не следует. Налог должен быть исчислен, удержан и перечислен в бюджет налоговым агентом при выплате зарплаты работнику два раза в месяц в виде аванса и окончательного расчета один раз в месяц при окончательном расчете дохода сотрудника по итогам каждого месяца. Данных выводов придерживаются и налоговые органы, и Минфин РФ (письмо УФНС России по г. Москве от 29.04.2008 N 21-11/041841@, письма Минфина России от 17.07.2008 N 03-04-06-01/214, от 16.07.2008 N 03-04-06-01/209). Таким образом, 14 мая 2010 г. работнику ООО «Рога и копыта» О. Бендеру должно было быть выплачено 30 000 рублей (60 000 / 2). Как было указано выше, вся сумма зарплаты, в том числе несвоевременно полученный аванс, была выплачена О. Бендеру 15 июня 2010 года. Просрочка в уплате денежных средств начинает рассчитываться со дня, следующего за установленным сроком выплаты, т. е. с 15 мая 2010 года и по день расчета включительно, т. е. 15 июня 2010 года. Таким образом, просрочка в оплате для целей исчисления денежной компенсации составляет 32 дня. Полную версию статьи читайте на сайте www.top-personal.ru.

№ 09/2010

TP_9.indd 103

103

20.08.2010 11:06:08

Правовая глобализация

П. Е. Морозов,

доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА имени О. Е. Кутафина

Проблемы влияния правовой глобализации на зарубежное трудовое право

В 104

TP_9.indd 104

условиях глобализации в экономически развитых зарубежных странах наибольшую актуальность приобрели теории «транснационального права», «мягкого права» и сравнительного права.

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:09

Правовая глобализация

В западной «Энциклопедии американского права» указывается, что транснациональное право — это право, регулирующее отношения, возникающие вне пределов национальных границ государств1. Его субъектами являются физические лица, корпорации, государства или другие образования. Основное отличие транснационального права от международного права состоит в том, что объектом регулирования транснационального права являются не только международные отношения между правительствами различных государств, но и иные отношения с участием, например, транснациональных корпораций. Основоположник данной отрасли права профессор Ф. Джессуп давал транснациональному праву следующее определение: «Транснациональное право — это право, регулирующее отношения вне пределов национальных границ суверенных государств. В его структуру входят нормы международного публичного и международного частного права, а также и иные нормы, которые не относятся к данным отраслям права»2. Эта отрасль права также известна под названием lex mercatoria. Иногда используется термин «международное торговое право». Предметом транснационального права являются торговые и коммерческие отношения между субъектами международной экономической деятельности, которые осуществляются вне рамок правовой монополии государства, а непосредственно между этими участниками. Отличие lex mercatoria от международного частного права состоит в следующем: 1. Отказ от признания принципа суверенитета государства.

2. Переход от принципа lex causae к принципу саморегулирования.

Lex causae подразумевает, что в случае конфликта права надо применять к международному соглашению нормы национального права, регулирующие подобного рода отношения. В свою очередь, саморегулирование означает создание правовых норм как бизнесменами, так и торговыми организациями в собственных интересах. Саморегулирование осуществляется в нескольких формах: а) торговый обычай и торговое обыкновение; торговый обычай рассматривается как источник права, а торговое обыкновение как свод практических правил, которые используются для доказательства воли сторон и не имеют обязательной силы; б) использование стандартных и типовых контрактов; в) применение решения международного коммерческого арбитража. Следует также отметить, что в современных условиях значительное внимание уделяется за рубежом проблеме так называемого мягкого права, которое в условиях глобализации приобретает все большее и большее значение. Так, под «мягким правом» понимается система актов, не имеющих обязательной юридической силы. Обычно проводится разграничение между «мягким правом» и «жестким правом». Основным критерием отграничения здесь выступает наличие или отсутствие мер государственного принуждения. В общем и целом «мягкое право» обычно ассоциируется с международным правом. Его источниками являются: 1. Резолюции и декларации ООН или акты МОТ (например, Всеобщая декларация прав человека; Конвенции и рекомендации МОТ).

2. Кодексы поведения и кодексы практики.

№ 09/2010

TP_9.indd 105

105

20.08.2010 11:06:09

Правовая глобализация

3. Обязательства, вытекающие не из договоров. Следует отметить, что исторически основными источниками международного права являются договоры, обычаи и «мягкое право». Договоры рассматриваются как соглашения между государствами, которые имеют обязательную юридическую силу, в то же время как обычаи связаны с практикой повторяющихся международных действий между государствами. Необходимо сказать, что акты «мягкого права» обычно противопоставляются договорам, как документам, обладающим юридической силой. Но вместе с тем это весьма прямолинейный подход, поскольку источники этого права в дальнейшем могут быть обеспечены мерами государственного принуждения. Поэтому будет здесь правильнее сказать, что договоры имеют актуальную юридическую силу, то есть они действительны и обязательны к своему исполнению сразу после подписания, а источники «мягкого права» имеют потенциальную юридическую силу, то есть они могут стать действительными, а могут и не стать, и, следовательно, будут рассматриваться с точки зрения норм этики, которые не обязательны для исполнения. Процесс «отвердевания» «мягкого права» осуществляется в двух формах: декларации рассматриваются как первая, начальная стадия процесса разработки договора, причем при его составлении акцент будет делаться на те принципы, которые содержатся в декларации; внедоговорные обязательства будут иметь прямое действие на практику взаимоотношений между государствами, а следовательно, в дальнейшем станут источниками обычного права. Таким образом, можно сделать вывод, что декларации могут катализировать процесс создания и становления обычного права, поскольку они закрепляют принципы международных отношений, дальнейшая реализация которых является насущным требованием времени. Важность источников «мягкого права» в условиях глобализации не вызывает сомнения по ряду обстоятельств: 4 декларации предоставляют возможность государствам перед заключением договоров проанализировать, оценить, обсудить будущие принципы своих взаимоотношений, на которых будут строиться эти нормативные акты, а в спорных случаях разработать программу мероприятий по достижению консенсуса; 4 акты «мягкого права» не предусматривают санкций за свое неисполнение, и в связи с этим многие государства охотно идут на заключение этих актов; 4 источники «мягкого права» более эффективны и оперативны, поскольку не требуют длительной и формализованной процедуры для своего принятия. Необходимо также отметить и еще одну тенденцию в развитии зарубежного права, обусловленную глобализационными процессами — определение новой роли сравнительного права. Под сравнительным правом понимается система научных знаний и способов изучения правовых систем посредством сравнения их друг с другом. Компаративистика имеет достаточно длительную историю, но если раньше она представляла лишь научный и абстрактный интерес, то в настоящее время, в условиях правовой глобализации, ее разработки и рекомендации приобрели, несомненно, большое практическое значение, ведь изучение и использование передового зарубежного опыта позволяет оптимизировать процесс национального правового регулирования. Кроме того, нельзя не учитывать также и ряд иных важных причин — торговая глобализация приводит к необходимости налаживания экономических связей и осуществления коммерческих операций между государствами с разными правовыми системами, что обуславливает в конечном итоге необходимость изучения права той страны, где, например, транснациональные корпорации собираются осуществлять свою деятельность; гармонизации правовых систем государств какого-либо региона, например Европейского союза.

106

TP_9.indd 106

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:09

Правовая глобализация

В условиях глобализации сравнительное право должно, несомненно, решать дву-единую задачу: способствовать разрешению проблем, связанных с конфликтом права в рамках международного частного права при возникновении ситуаций по применению национального права по поводу соглашений с иностранным элементом; предоставлять разработки по унификации права. Следует отметить, что в рамках общих правовых и научных тенденций, инициируемых глобализацией, можно с уверенностью говорить о наличии «мягкого трудового права», так и транснационального трудового права и сравнительного трудового права. Так, в 1948 году была принята Всеобщая декларация прав человека3, которая закрепила такие трудовые права, как право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы, на равную оплату и на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование, а также право на создание профсоюзов и на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый отпуск. Деятельность МВФ привела к тому, что в середине 60-х годов вновь наиболее остро встал вопрос, связанный с реализацией экономических, политических и культурных прав, особенно в развивающихся странах. Поэтому в 1966 году был принят Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 4, который провозгласил следующие трудовые права: право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается; право на справедливые условия труда, включая, в частности, вознаграждение, условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, одинаковую возможность продвижения в работе; право на отдых и право на объединение в профсоюзы. Также в 1966 году был принят еще один не менее важный международный акт — Международный пакт о гражданских и политических правах5, в котором закреплялись такие права, как право на создание профсоюзов и право допуска на общих условиях равенства к государственной службе. Первоначально достойный труд понимался как продуктивная работа в условиях свободы, равенства, безопасности и уважения достоинства человека, когда соблюдаются права работника, а также ему выплачивается справедливое вознаграждение за труд и обеспечивается социальная защита. Следует отметить, что достойный труд — это не только научно-теоретическая дефиниция, но и целая программа действий, известная под названием «Цели достойного труда и способы их достижения». Этот международный акт принят на 87 сессии Генеральной конференции МОТ. Таким образом, деятельность МОТ с 1999 года и осуществляется в рамках данной программы. Основное ее назначение — устранение бедности во всем мире и обеспечении развития. Цели достойного труда состоят в следующем: 4 обеспечение достойного дохода всем работающим; 4 устранение дискриминации и обеспечение условий для свободного развития; 4 соблюдение безопасных условий труда; 4 обеспечение деятельности профсоюзов; 4 создание эффективной системы социального обеспечения. Надо сказать, что впоследствии данная концепция претерпела некоторые изменения. Так, если в соответствии с первой формулировкой составляющими элементами достойного труда были: продуктивная работа; защита трудовых прав; справедливое вознаграждение; социальное обеспечение, то впоследствии появился и пятый элемент — социальный диалог на принципах трипартизма.

№ 09/2010

TP_9.indd 107

107

20.08.2010 11:06:09

Правовая глобализация

Динамика развития глобализационных процессов требовала все новых и новых подходов и решений проблем международного трудоправового регулирования, что привело к тому, что в программе МОТ на 2000-01 годы были отчетливо выделены основные цели достойного труда: обеспечение трудовых прав; содействие занятости населения; социальная защита; обеспечение социального диалога. Затем в актах МОТ появился и новый аспект достойного труда — определение того, что основной целью деятельности профсоюзов и коллективных переговоров является достижение достойного труда. В настоящий момент можно выделить ряд принципов достойного труда: 1. Устранение оснований для «случайной» работы.

2. Обеспечение таких условий, когда работник по своему запросу может получить всю информацию, относящуюся к его работе; кроме того, ему должно быть предоставлено право на профессиональное обучение.

3. Создание эффективной системы защиты трудовых прав.

4. Формирование действенных систем социального обеспечения.

5. Обеспечение права на социальный диалог и коллективные переговоры. Следует отметить, что вопросы достойного труда вновь стали предметом для обсуждения на 97 сессии Генеральной конференции МОТ, которая проходила в июле 2008 года. По итогам работы Генеральной конференции ее участниками была принята Декларация «О социальной справедливости в целях справедливой глобализации»6. Проблема саморегулирования ТНК обычно анализируется через призму парадигмы о том, как следует управлять глобальными финансовыми потоками. Необходимо сказать, что процессы дерегуляции (устранение государства из системы регулирования экономических отношений) и реализации неолиберальных принципов свободной торговли в 80-х годах ХХ века привели к более широкому использованию свойственной для англосаксонской модели бизнес-деятельности процедуры воздействия на деятельность ТНК — саморегулирования. Многие развитые страны, а особенно США, предпочли отказаться от государственного регулирования деятельности ТНК, предоставив им право самостоятельно и свободно определять направления развития. Основной аргумент, приводимый сторонниками отказа от вмешательства государства, состоял в том, что ТНК смогут более эффективно осуществлять свои функции по реализации социальных обязанностей в том случае, если эти мероприятия будут носить добровольный и необязательный характер. В общем и целом выделяются 5 видов кодексов поведения ТНК: специфические кодексы ТНК (например, кодексы поведения корпораций «Найк» и «Левис»); кодексы бизнес-ассоциаций (например, Кодекс Международной палаты коммерции); Кодекс мультидепозитариев спорного имущества (например, Инициатива этической торговли); международные кодексы (например, Кодекс ТНК на основе директив Организации экономического сотрудничества и развития); международные рамочные соглашения. Следует сказать, что эти акты определяют весь спектр деятельности ТНК, начиная от производства товаров и оказания услуг до осуществления международных финансовых операций в аспекте деловой этики. Однако в нашем случае интерес будет представлять правовое регулирование трудовых отношений на основании тех норм, которые содержатся в кодексах, причем не в международном аспекте, а с точки зрения влияния на национальное трудовое законодательство. Наиболее типичными из первой (специфической) группы кодексов являются Кодексы поведения корпораций Nike, Dow, Nokia.

108

TP_9.indd 108

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:09

Правовая глобализация

Так, в Кодексе поведения Nike закрепляются принципы трудового права, в соответствии и в строгом соблюдении с которыми должна строиться деятельность ТНК в области использования трудовых ресурсов7: 1. Запрет на использование детского труда.

2. Выплата справедливой и достойной заработной платы.

3. Запрет всех форм дискриминации.

4. Реализация права на безопасные условия труда.

5. Признание права работников на свободу объединения. В свою очередь в Кодексе поведения компании Dow8 указывается, что руководство корпорации признает и уважает все законы, регулирующие трудовые отношения, в том числе и те, которые относятся к уважению свободы ассоциаций, неприкосновенности частной жизни и обеспечению равных возможностей при трудоустройстве. Компания исходит из того постулата, что наилучшие результаты во взаимоотношениях с работниками дает позитивное отношение и непосредственный учет их интересов. Кроме того, корпорация осуществляет сотрудничество с представителями работников в целях выполнения стоящих перед ней задач. Кроме того, в Кодексе указывается, что компания соблюдает все законы, регулирующие детский труд, исходя из принципа, что по закону дети могут выполнять только ту работу, которая не наносит ущерба их образованию, здоровью, безопасности и развитию. Отмечается, что корпорация будет предпринимать все усилия для борьбы с незаконным детским трудом. Определенный интерес также вызывает Кодекс деловой этики Nokia9, в соответствии с которым корпорация обязуется строго придерживаться высочайших стандартов деловой этики и полного соблюдения всего действующего местного и международного законодательства. К сфере этих законов, в частности, также относится и трудовое законодательство, и практика его применения. Следует сказать, что компания в своем Кодексе закрепила условие об уважении и обеспечении прав человека, а также признания того обстоятельства, что определенные права человека должны считаться фундаментальными и всеобщими на основе принятых международных актов и принципов: Всеобщей декларации прав и свобод человека, принципов МОТ и Глобального договора ООН. К указанным правам относятся защита от любой дискриминации по признаку расы, убеждения, цвета кожи, гражданства, национальности, возраста, вероисповедания, семейного положения, сексуальной ориентации. Кроме того, в Кодексе закрепляется принцип запрета детского и принудительного труда, а также установления условий труда и режимов работы, противоречащих международному законодательству и правилам. Помимо прочего, корпорация гарантирует своим работникам соблюдение следующих трудовых прав: 1. Выплату справедливой заработной платы.

2. Реализацию права на безопасные и здоровые условия труда.

3. Обеспечение права на профессиональное обучение и повышение квалификации. Таким образом, анализ трех актов саморегулирования ТНК позволил сделать вывод о том, что они, по крайней мере, в этих актах декларируют приверженность к реализации прав человека и соблюдении в том числе и трудовых прав работников. Следующий уровень кодексов — это международные кодексы на основе трех международных актов: Трехсторонней декларации принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики от 16 ноября 1977 года с поправками от 17 ноября 2000 года; директив ОЭСР для многонациональных корпораций от 2000 года; Глобального договора ООН от 2000 года. Надо сказать, что данные кодексы есть не что иное, как система требований, сформулированных на международном уровне и предъявляемых к транснациональным корпорациям. Другими словами,

№ 09/2010

TP_9.indd 109

109

20.08.2010 11:06:10

Правовая глобализация

во-первых, они не имеют ту же форму, что кодексы первой группы, поскольку содержат лишь общие положения, своего рода прообраз будущих практических моделей регулирования на уровне ТНК; вовторых, применение данных норм носит рекомендательный, а не обязательный характер, то есть они выступают как источники необеспечиваемого принудительной силой «мягкого трудового права». Следует отметить, что в последнею декаду двадцатого столетия резко возросла роль сравнительного трудового права, которое хотя и имеет достаточно длительную историю развития, особое значение и актуальность приобрело лишь в связи с экономической интеграцией государств, поскольку было призвано решить две основные задачи, стоящие перед трудовым правом, проблему создания универсального права на основе сравнения двух или нескольких правовых систем различных государств и проблему, связанную с незнанием или недостаточным знанием правовой системы той или иной страны, что особенно важно в условиях деятельности транснациональных корпораций. В целом в сравнительном трудовом праве используются три метода исследования, которые составляют содержание так называемого традиционного подхода. Кроме того, в последнее время определенный импульс для своего развития получил и альтернативный подход. Основное назначение первого метода исследования в рамках традиционного подхода состоит в сборе и анализе правовой информации о достижении тех или иных общих результатов правового регулирования трудовых отношений в разных странах с помощью своих специфических методов данного регулирования. В этом случае акцент приходится на анализ особенностей систем трудового законодательства той или иной страны. Вместе с тем с помощью второго метода решаются весьма важные задачи, связанные с восполнением пробелов в правовом регулировании трудовых отношений той или иной страны. К примеру, в одной стране весьма эффективно решается проблема запрета использования детского труда, а в другой стране хотя и присутствует подобное законодательство, но нет эффективных механизмов его реализации. Тогда законодатели этого государства применяют тот подход в правовом регулировании, который нашел свое эффективное применение в трудовом законодательстве более передовой страны. Кроме того, рекомендации, предложенные сравнительным трудовым правом, могут способствовать не только восполнению пробелов, но и также послужить импульсом для принятия новых правовых актов в области трудового права. Однако здесь вновь учитываются прежде всего отличия одной системы трудового законодательства от другой. Третий метод (антропологический) используется тогда, когда необходимо исследовать отличия той или иной системы трудового законодательства исходя из истории развития того или иного явления, то есть его анализа с точки зрения генезиса проблемы. Таким образом, интеграционные процессы, происходящие в мире, оказывают прямое воздействие и на трудовые отношения, что приводит к активизации и научному поиску в сфере «мягкого трудового права», «транснационального трудового права» и сравнительного трудового права.

1. www.answers.com/topic/transnational-law 2. www.questia.com/library/book/transnational-law-by-philip-c-jessup.jsp 3. См.: А/64, стр. 39–44.

4. www.un.org/russian/documen/convents/pactecon.htm 5. www.un.org/russian/documen/convents/pactpol.htm 6. www.un.org/russian/documen…

7. labor/code_ what.htlm 8. www.dow.com/publicreport/2003 9. www.nokia.ru/link

110

TP_9.indd 110

№ 09/2010

20.08.2010 11:06:10

Контактная информация

Как к нам добраться? Хорошевское шоссе, д. 32А, Бизнес центр «СОЛИД Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

Выпускающий редактор: И. Ильинская. Главный редактор издательства: А. Гончаров. Генеральный директор: Р. Абол. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, И. В. Погодина, Т. С. Иванова, Ю. Хачатурян Эксперты: В. В. Ершов, И. А. Костян, С. А. Устинова, А. Я. Петров, М. В. Пресняков, К. Н. Гусов, Л. Ю. Багров, Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: Corporate Periodicals (ok@corp-press.com). Корректоры: А. Чернышова, Е. Малетина, Е. Смирнова. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12, И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07. Главный бухгалтер: Ю. Толстякова. Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995, Урал-Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08.

E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 19.08.2010. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15. Тираж 12 000. Заказ № 1295. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».

156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933

47489, 80995

№ 09/2010

TP_9.indd 111

36061

80990, 8099

79154, 79357

80997, 80999

20366

111

20.08.2010 11:06:12

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№

10

2010

l Существует ли «новое» международное право? l Режим рабочего времени: свободный график и правовые нормы. l Служебные командировки: правовые аспекты.

l Аттестация рабочих мест.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

TP_9.indd 112

20.08.2010 11:06:13