Трудовое право №6 - 2015 by Mark Smith

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

Горячая

линия

консультаций журнала

письменных

для

подписчиков

продолжает работу.

Зарегистрируйтесь

пришлите

бесплатных

Ваш

эл.

просто

адрес

—

подписчика

(ФИО или наименование компании) на — TP@TOP-PERSONAL.RU

И ВЫСЫЛАЙТЕ НАМ ВОПРОСЫ ЛЮБОЙ

СЛОЖНОСТИ. Сегодня

журнале

коллектив

экспертов -практиков — один из самых больших в России.

Удачи! Александр Гончаров в соответствии со ст. 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» каждый выпуск периодического печатного издания должен содержать знак информационной продукции в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Но, согласно п. 3 «При производстве и распространении периодических печатных изданий», наши издания являются изданиями производственнопрактического характера и поэтому допускаются без размещения знака информационной продукции.

№

6/2015

Ежемесячный практический журнал

Судебная практика Ольга Байдина Исполнение решения суда о восстановлении на работе: практический аспект .........................5 Проблемы возникают тогда, когда после увольнения работника должность была преобразована.

Увольнение Виктор Котов Споры с работниками, увольняемыми при сокращении численности или штата организации ........13 Принятие работодателем решения о сокращении численности штата не свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов работника.

Наставничество Нина Литвиненко Увольнение вследствие неудовлетворительного результата испытания: отдельные аспекты оформления соглашения об испытании ..................23 Если работник не ознакомлен с приказом о приёме на работу и установлении испытания, суды принимают решение об удовлетворении требований о восстановлении на работе.

СОДЕРЖАНИЕ

Отпуск Мария Уваева Самовольное использование отпуска — споры ..33 Возможность самовольного переноса работником даты окончания отпуска без учёта графика отпусков законом не предусмотрена.

Юлия Бекетова Отпуск вне графика в удобное время ..............43 Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время.

Охрана труда Валентина Лизвинская Серия статей на тему: Охрана труда: споры и анализ. Первая часть .....................................51 Голословны доводы истца об ухудшении состояния здоровья, равно как и на отсутствие возможности пройти медицинское освидетельствование.

№

6/2015

Ежемесячный практический журнал

Материальная ответственность Анастасия Волкова Сроки давности в трудовых спорах. Материальная ответственность ............................59 комментирует Юлия Бекетова

Рабочее время Оксана Мун Судебная практика по вопросам сокращения рабочего времени .........................................67 При переводе на неполное рабочее время важно доказать, что данные действия позволят избежать, массового увольнения работников.

Гонорар успеха Галина Ткаченко Гонорар успеха. Как составить договор на оказание услуг так, чтобы получить его ...................73 Независимо от способа определения размера вознаграждения и условий его выплаты суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Условия труда Марина Кузина Тайны «обычного компьютера» .....................83 Довод заявителя о том, что предписание об устранении выявленных нарушений выдано до установления вины, отклонён судом.

Увольнения Наталия Пластинина Увольнения, связанные со сменой собственника имущества организации ..............................95 Увольнения, связанные со сменой собственника имущества организации, по-прежнему являются одними из самых спорных и успешно оспариваемых уволенными работниками.

Комментарии экспертов Комментарии экспертов ..............................107 Елена Вершкова, Александр Великанов, Сергей Кукуев

СОДЕРЖАНИЕ

В данном случае суд вынес ошибочное решение, основанием которого стало неправильное толкование и применение ст.392 ТК РФ.

Выпускающий редактор: Н. Селиверстова Главный редактор: А. Гончаров Редакционная коллегия: В. В. Алистархов, М. О. Буянова, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский Ведущие эксперты: М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова, А. Ковалев, А. Русин, М. Буянова Эксперты журнала: Л. Акатова, Н. Бацвин, Д. Болгерт, И. Вишнепольская, А. Герасимов, Ф. Махмутов, Р. Назаров, Е. Овсянникова, М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Русин, А. Савельева, Ю. Сорокина, Л. Шевченко Эксперты журнала от юридических компаний: Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ», К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»

Дизайн-бюро: О. Корнилова Верстка: О. Дегнер Корректор: О. Трофимова Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев Экспедиция: А. Митряков Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2015. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Е-mail: tp@top-personal.ru. www.top-personal.ru. Подписано в печать 11.05.2015. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 43-15. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Исполнение решения суда...

О. Байдина

Ольга Байдина прокурор организационного управления прокуратуры Московской области, кандидат юридических наук obaydina@rambler.ru

Судебная практика

о а д у с я и н е ш е : р е е т Исполнение решения суда и о б н е а н р л а о н п с и и И н е о восстановлении на работе: л т в к о е н п а с а т с й с и о к в практический с аспект е ч и т к а р п

Большое количество трудовых споров о восстановлении на работе заканчивается принятием решения о признании процедуры увольнения законной, однако еще большее количество — принятием решения о восстановлении работника в прежней должности.

№ 6/2015

О. Байдина

Исполнение решения суда...

Как практик, могу однозначно заявить, что многие нарушения трудового законодательства допускаются работодателями на стадии исполнения решения суда о восстановлении на работе.

Судебная практика

Решение суда о восстановлении работника на работе приводится в исполнение в порядке, установленном ст. 210, 211 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, 396 Трудового кодекса Российской Федерации, и относятся к категории дел, исполнение по которым должно осуществляться немедленно: «решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению». Однако это не лишает работодателя возможности обжаловать решение суда первой инстанции в апелляционном порядке. По общему правилу решение суда должно быть сразу вынесено в окончательной форме, то есть состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей, но тем же Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации допускается отложение изготовления мотивированного решения на срок не более чем 5 дней со дня окончания разбирательства дела. Важно: в соответствии с требованиями ст. 204 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если суд обращает свое решение к немедленному исполнению, должна быть соответствующая отметка в резолютивной части решения суда. Работодатель обязан приступить к немедленному исполнению решения суда. Многие работодатели используют любые возможности оттянуть срок исполнения решения суда, например, не являясь на судебное заседание. Законом предусмотрено, что лицам, явившимся в судебное заседание и участвовавшим в рассмотрении дела, копии решения выдаются непосредственно по окончании заседания; при этом тот факт, что представителю

№ 6/2015

Исполнение решения суда...

О. Байдина

работодателя было разъяснено содержание решения суда, и ответная реплика представителя работодателя о том, что ему ясно содержание решения суда, фиксируется в протоколе судебного заседания.

Судебная практика

Также, необходимо отметить, что в соответствии с положениями ст. 396 Трудового кодекса Российской Федерации при задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке (апелляционное определение Московского городского суда от 6 ноября 2013 г. по делу № 11-36819). Важно: при неявке работодателя (его представителя) в судебное заседание суд в соответствии со ст. 214 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации высылает ему копию решения суда не позднее чем через 5 дней со дня принятия решения суда в окончательной форме. После получения решения суда у работодателя возникает обязанность исполнить резолютивную часть решения, соблюдая при этом ряд принципов, заложенных в Трудовом кодексе Российской Федерации. Во-первых, добровольность исполнения решения. В целях профилактики уклонения работодателя от исполнения решения суда наряду с текстом решения изготавливается исполнительный лист. Однако зачастую работодатель нарушает принцип добровольности. В таком случае работодатель будет исполнять решение в принудительном порядке. Условия и порядок принудительного исполнения судебных актов в Российской Федерации определены в Федеральном законе от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (с изменениями по состоянию на 08.03.2015). В соответствии с ч. 4 ст. 36 Федерального закона содержащиеся в исполнительном документе требования о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника должны быть исполнены не позднее первого рабочего дня после дня поступления исполнительного документа в подразделение судебных приставов.

№ 6/2015

О. Байдина

Исполнение решения суда...

Судебная практика

Б.А., Ч.Е., Б.Н., Г., Л., А., Б.С. обратились в суд с иском к ОАО «Специализированный технический центр по ремонту и обслуживанию автомобильной техники» (далее ОАО «Спецтехавтоцентр») о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, мотивируя свои требования тем, что осуществляли трудовую деятельность в организации ответчика на различных должностях и были уволены по инициативе работодателя. Решениями Нагатинского районного суда г. Москвы от 22.09.2011 г., вступившими в законную силу, истцы были восстановлены на работе и в их пользу взыскан средний заработок за время вынужденного прогула и компенсация морального вреда. Однако до настоящего времени истцы на работе не восстановлены, до рабочих мест не допущены, решения суда не исполнены. Решением Нагатинского районного суда г. Москвы от 17 апреля 2013 года иски удовлетворены, с ответчика взысканы средние заработки в пользу истцов в счет вынужденного прогула. Апелляционным определением Московского городского суда от 20 ноября 2013 г. по делу № 11-32886 решение Нагатинского районного суда г. Москвы оставлено без изменений.

При принятии решения суд исходил из того, что статья 396 Трудового кодекса Российской Федерации, абзац четвертый ст. 211 ГПК Российской Федерации, часть 1 ст. 106 Федерального закона «Об исполнительном производстве» предусматривают немедленное исполнение судебных решений по делам о восстановлении на работе, которые считаются фактически исполненными, если взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей, работодатель отменил приказ (распоряжение) об увольнении или о переводе взыскателя. При задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение (суд либо трудовая инспекция), выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке. Важно: содержащееся в исполнительном документе требование о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работни-

№ 6/2015

Исполнение решения суда...

О. Байдина

ка считается фактически исполненным, если взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей и отменен приказ о прекращении трудового договора или о переводе взыскателя. Одновременно с изданием указанного приказа работодатель должен решить вопрос с работником, занимающим спорную должность (выполняющим соответствующую работу). Формально законодатель предоставляет работодателю возможность расторгнуть трудовой договор с работником, работающим в данной должности (на данном рабочем месте).

Судебная практика

При восстановлении уволенного работника на основании решения суда трудовой договор с лицом, занимающим его должность, подлежит расторжению на основании п. 2 ст. 83 Трудового кодекса Российской Федерации. Данное увольнение не является увольнением по инициативе администрации, поэтому п. 1 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, запрещающий расторгать трудовой договор с беременными женщинами по инициативе работодателя, в данном случае не применяется (Определение Верховного Суда Российской Федерации № 82-Г05-11). Важно: прежде чем прекратить трудовой договор с работником, принятым на место ранее уволенного работника, работодатель обязан предложить ему другую работу (ч. 2 ст. 83 ТК РФ). При отсутствии вакансий или письменном отказе работника от предложенной работы трудовой договор с ним прекращается по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Необходимо помнить, что при увольнении работников на основании п. 2 ч. 1 ст. 83 Трудового Кодекса Российской Федерации им выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 3 ст. 178 ТК РФ). Не может быть произведено увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса Российской Федерации, если в постановлении суда о признании увольнения незаконным отсутствует решение о восстановлении работника на работе (например, когда работник не ставил вопрос о восстановлении, а требовал только изменения формулировки записи в трудовой

№ 6/2015

О. Байдина

Исполнение решения суда...

книжке (пункты 60-61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Судебная практика

Одной из самых распространенных ошибок работодателей, совершаемых ими при прекращении трудового договора с работниками по п. 2 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса Российской Федерации, является неверное толкование работодателем требований суда и, соответственно, неправильное их исполнение. Восстановление на работе предполагает возвращение работнику правового статуса, существовавшего до увольнения или перевода на другую работу: восстановление всех трудовых прав и трудовых гарантий, предусмотренных трудовым договором.

Проблемы возникают тогда, когда после увольнения работника должность была преобразована Нередко сама процедура сокращения штатов или численности работников задумывается работодателем не только из каких-либо производственных, материальных соображений, в целях оптимизации трудовых ресурсов, а скорее намеренно, в целях увольнения конкретных работников. Проводя сокращение численности, работодатель изменяет штатное расписание, выводит прежние должности, вводит новые, думая, что при отсутствии спорной должности работник не сможет быть восстановлен. Если работник был уволен с должности (места), которая в результате организационно-штатных мероприятий была упразднена, восстановление незаконно уволенного работника, конечно, создает для работодателя

№ 6/2015

«Грязное» увольнение...

В. Петров

Виктор Котов юрист частной юридической фирмы, E-mail: kotov-vitya81@mail.ru

Увольнение

, и м а к и н и т и о н б е а Споры с работниками, р щ а с р к ы о с ор п и С р п а увольняемыми при сокращении и т м а ы т м ш е я и н л ь и л и о или штата т увчисленности с о н н и е и л ц с а з чи организации и н орга В настоящее время ни для кого не секрет, что в период экономического спада в стране многие, если не все, работодатели пытаются оптимизировать расходы в своей деятельности путём сокращения фонда оплаты труда, прибегая к таким мерам, как сокращение штата или численности работников организации.

№ 6/2015

В. Петров

«Грязное» увольнение...

В данном статье мы рассмотрим ряд ситуаций, когда работодателю необходимо обратить внимание на правовое регулирование спорных вопросов, которые могут возникнуть в процессе или после такого вида увольнения. Начнём с одного из главных вопросов, который возникает на стадии принятия такого решения работодателем: если работники организации, должность которых планируется сократить, оспаривают законность самого сокращения, то как не допустить ошибок при оформлении такого управленческого решения?

Увольнение

Как ранее отмечал Конституционный суд РФ в своих определениях от 24.02.2011 № 236-О-О, от 24.09.2012 № 1690-О, при условии соблюдения установленного Трудовым кодексом РФ порядка увольнения и гарантий, направленных против произвольного увольнения работников, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения, обеспечивая при этом, в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции РФ, закреплённые трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников. Например, Волгоградский областной суд в определении от 05.12.2014 по делу № 33-12820/2014, отказывая в удовлетворении иска, установил, что такой способ защиты нарушенного права, как оспаривание действий работодателя по принятию решения о расторжении трудовых отношений, не предусмотрен действующим трудовым законодательством, поскольку издание приказа о сокращении численности штата является исключительным правом работодателя; при этом суд не вправе входить в обсуждение вопроса о целесообразности принятия такого решения, так как закон не возлагает на работодателя обязанность по обоснованию необходимости такого сокращения. В этой связи, принятие работодателем решения о сокращении численности штата и последующее уведомление истца о расторжении трудовых отношений не свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов работника.

№ 6/2015

«Грязное» увольнение...

В. Петров

Вместе с тем, работник имеет право защищать свои трудовые права всеми способами, не запрещёнными законом, в частности, обращаясь к судебной защите, что предоставляет работнику право обратиться в суд только по требованию о правомерности его увольнения в связи с сокращением штата, но не о неправомерности самого факта сокращения. Поэтому в смысле принятия данного управленческого решения работодатель независим и может менять структуру и численность своего штата по своему усмотрению.

Увольнение

Принятие работодателем решения о сокращении численности штата не свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов работника Однако работодателем при прекращении трудовых отношений с работником в связи с сокращением численности работников должна соблюдаться процедура, к которой относится не только предупреждение работников о предстоящем увольнении, но и утверждение нового штатного расписания. Так, если два месяца предупреждения о предстоящем увольнении истекли, а работодатель новое штатное расписание пока не утвердил, то вполне вероятны перспективы судебных решений по искам работников о признании увольнений в связи с сокращением численности работников организации незаконными. Например, Астраханский областной суд в кассационном определении от 29.06.2011 № 33-1983/2011, подчеркнул, что обстоятельство того, действительно ли (реально ли) имеет место сокращение численности работников или штата, должно быть подтверждено приказом о сокращении численности или штата работников и новым штатным расписанием,

№ 6/2015

В. Петров

«Грязное» увольнение...

при этом последнее должно быть утверждено до начала проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников организации. Однако по дате утверждения нового штатного расписания стоит особо отметить, что оно должно быть утверждено, но только вводиться в действие оно должно не ранее дня увольнения работника. Эта позиция отражена в Апелляционном определении Волгоградского областного суда от 06.09.2012 № 33-7811/2012.

Увольнение

Если два месяца предупреждения о предстоящем увольнении истекли, а работодатель новое штатное расписание не утвердил, то вероятны перспективы признания увольнения незаконным

Также часто работодатель задумывается об альтернативных вариантах увольнения, чтобы не предоставлять весь объём гарантий и выплат, предусмотренных для увольнения по основанию сокращения штата или численности работников организации. Например, существует практика, когда работодатель предлагает работнику заключить двустороннее соглашение о расторжении трудового договора. Такой вариант вполне законный и выгодный для работодателя, но работник в таком случае может поставить условие

№ 6/2015

«Грязное» увольнение...

В. Петров

при подписании об обязанности работодателя вновь принять его на прежнюю должность, например, после восстановления объёмов производства.

Увольнение

На этот счёт Верховный суд РФ в пункте 20 Постановления от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» каких-либо разъяснений не сделал, указав только, что при рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон, судам следует учитывать, что, в соответствии со ст. 78 Трудового кодекса РФ, при достижении договорённости между работником и работодателем трудовой договор, заключённый на неопределённый срок, или срочный трудовой договор может быть расторгнут в любое время в срок, определённый сторонами. Аннулирование договорённости относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника. Однако Верховный суд РФ в данном акте подчеркнул абсолютную важность обоюдного добровольного волеизъявления сторон трудового договора. Таким образом, включение в соглашение о расторжении трудового договора условия об обязанности работодателя принять работника на работу в будущем может быть расценено как несоблюдение требований Трудового кодекса РФ в части добровольного волеизъявления работника прекратить трудовые отношения с данным работодателем, и соответственно, возникает риск для работодателя в признании такого соглашения недействительным и как следствие — восстановление работника на работе в судебном порядке. В качестве примера из судебной практики можно привести апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 18.06.2012 по делу № 33-1568. Теперь рассмотрим спор с работником, которому организация выдала уведомление о сокращении его должности при отсутствии подходящих вакансий в то время, как до такого уведомления в отпуск по уходу за ребёнком ушёл работник, замещавший должность по другой специальности. В соответствии с частью 3 статьи 81 Трудового кодекса РФ, увольнение в связи с сокращением численности или штата работников допускается, если

№ 6/2015

В. Петров

«Грязное» увольнение...

невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учётом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. То есть работодатель обязан предлагать работу только по вакантным должностям.

Увольнение

Вместе с тем, в пункте 29 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 указано, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учётом его образования, квалификации, опыта работы. Поэтому в случае ухода работника в отпуск по уходу за ребёнком вакантной должности не образуется, то работодатель не обязан предлагать такую должность к замещению. Кроме того, вне зависимости от того, вакантная эта должность или предполагаемая к временному замещению в отсутствие основного работника, важным критерием здесь является соответствие работника квалификационным требованиям. Так, если суд установит, что у работодателя имелись вакантные должности, то работодатель может восстановить работника на работе, поскольку иначе он нарушит требования статьи 180 ТК РФ. Примером может являться Определение Камчатского краевого суда от 25.10.2012 № 33-1397/2012, в котором суд постановил, что доказательств невозможности замещения должностей истицей по основаниям, указанным в трудовом законодательстве, работодатель, в соответствии с требованиями ст.ст. 56, 57 Граждан-

№ 6/2015

«Грязное» увольнение...

В. Петров

ского процессуального кодекса РФ, не представил. Поэтому суд восстановил истицу на работе в должности заместителя главного бухгалтера с возмещением морального вреда и среднего заработка за период незаконного увольнения. Нарушение работодателем установленной ТК РФ процедуры увольнения работника при сокращении численности или штата, выразившееся в том, что работнику не была предложена другая имеющаяся у работодателя работа (вакантная должность).

Увольнение

Работодатель обязан предлагать работу только по вакантным должностям Если же работодатель не предложит работникам, чьи должности подлежат сокращению, другую имеющуюся работу, соответствующую квалификации увольняемого, это может являться основанием для удовлетворения требований о восстановлении работника на работе в прежней должности, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, а также компенсации морального вреда (например, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.04.2012 № 33-4435/2012). Однако, если в организации имеются другие вакансии, но они не отвечают вышеуказанным требованиям, работодатель предлагать их не обязан (например, Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 12.09.2013 по делу № 33-7236/2013, Определения Московского городского суда от 07.09.2010 по делу № 33-28042, Санкт-Петербургского городского суда от 18.11.2010 № 15615).

№ 6/2015

В. Петров

«Грязное» увольнение...

Увольнение

Анализ судебной практики по соблюдению данной процедуры увольнения показывает, что суды при разрешении споров о законности увольнения по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, проверяют соблюдение как самой процедуры увольнения, предусмотренной ТК РФ, так и реальность самого сокращения. При этом суд не наделён правом вмешиваться во внутренние дела организации и оценивать обоснованность принятия работодателем решения о необходимости проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников (см., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 26.10.2012 по делу № 1124257, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 11.08.2011 № 33-11471, мотивировочную часть Определения Московского областного суда от 20.12.2011 по делу № 33-25774). Вывод для работодателей при планировании таких организационно-штатных мероприятий можно сделать таким образом: если квалификация работников, чьи должности подлежат сокращению, не соответствует имеющимся вакансиям (в том числе включаемым работодателем в новое штатное расписание во время проведения мероприятий по сокращению), то предлагать их работодатель не обязан. Также следует обратить внимание на довольно часто встречающиеся споры, связанные с нарушением прав работников, имеющих дополнительный статус. В частности, при увольнении по сокращению штатов необходимо учитывать то, что не допускается увольнение работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (ч. 6 ст. 81 ТК РФ), беременных женщин, а также женщин, имеющих детей в возрасте до трёх лет, одиноких матерей, воспитывающих ребёнка в возрасте до четырнадцати лет (ребёнка-инвалида — до восемнадцати лет), других лиц, воспитывающих указанных детей без матери (ч. 1, 4 ст. 261 ТК РФ). В п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 особо подчёркнута значимость соблюдения данного требования.

№ 6/2015

Увольнение вследствие...

Н. Литвиненко

Нина Литвиненко заместитель директора ИПиУ ЮФУ, nv-litvinenko@yandex.ru

Наставничество

е и в т с д е л с Увольнение вследствие в е и о г н е о н н ь ь л л е о неудовлетворительного в т У и р о в : я т и е н л а в о результата испытания: т д ы у п я с не и и н а е л т а м р отдельные аспекты оформления т о ь л ф у о з е ы р тиспытании к и е и п н соглашения об с а а е т ы ы н п с ь и л е б д о т я о и н е ш а л г со Условие об испытании в трудовом договоре является дополнительным, устанавливаемым по соглашению сторон, при этом встречается очень часто, обеспечивая интересы работодателя. Несмотря на довольно подробную регламентацию испытания в ТК РФ, суды фиксируют большое количество споров и нарушений в данной области.

№ 6/2015

Н. Литвиненко

Увольнение вследствие...

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Отсутствие в трудовом договоре данного условия означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ст.70 ТК РФ).

Наставничество

Интересна и неоднозначна судебная практика по делам об оспаривании законности увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания при наличии в тексте трудового договора условия об испытании, но при отсутствии в нем подписи работника. Если при этом работник не ознакомлен с приказом о приеме на работу и установлении испытания, суды принимают решения об удовлетворении требований о восстановлении на работе. Московским городским судом установлено, что 20.03.2013 г. истец А.К.Р. принят на работу в структурное подразделение работодателя — ответчика. Заявление о приеме на работе истцом не подавалось, трудовой договор в письменной форме с истцом заключен не был, из чего следует, что условие об испытании при приеме истца на работу ответчиком в установленном законом порядке установлено не было. На представленном ответчиком трудовом договоре от 20.03.2013 г. и приказе № 131 от 20.03.2013 г., в которых содержится условие об установлении истцу испытания на срок 3 месяца, подпись истца отсутствует. Согласно акту от 21.03.2013 г. и показаниям допрошенных судом свидетелей, истец получил приказ о приеме на работу от 20.03.2013 г. и две копии трудового договора, 21.03.2013 г. не возвратил работодателю указанные документы.

№ 6/2015

Увольнение вследствие...

Н. Литвиненко

При этом судом установлено, что истец был ознакомлен 20.03.2013 г. с локальными актами работодателя, а также были проведены необходимые инструктажи, что подтверждает подпись истца в журналах. Истец был уведомлен о непрохождении испытательного срока 24.06.2013 года. Приказом от 27.06.2013 г. № 308 А.К.Р. был уволен с занимаемой должности по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания при приеме на работу.

Наставничество

Если работник не ознакомлен с приказом о приёме на работу и установлении испытания, суды принимают решение об удовлетворении требований о восстановлении на работе

Суд пришел к выводу, что в силу требований ст. 70 ТК РФ истец считается принятым на работу без испытательного срока, а, значит, его увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона. Доводы представителя ответчика в суде о намеренном уклонении истца от оформления трудовых отношений, судебная коллегия сочла несостоятельными и не приняла во внимание, поскольку они ничем не подтверждались. Более того, в силу требований действующего трудового законодательства, условия, на которых работник принимается на работу к работодателю, определяются сторонами путем подписания трудового договора, тогда как в данном случае такое соглашение сторонами достигну-

№ 6/2015

Н. Литвиненко

Увольнение вследствие...

то не было, однако истец был принят на работу к ответчику и осуществлял трудовую деятельность с 20.03.2013 г. до 27.06.2013 г. (апелляционное определение Московского городского суда от 18.07.2014 N33-21880/14). Судебная коллегия Тульского областного суда установила, что согласно приказу, представленному ответчиком, Д.Л.А. принята на работу с испытательным сроком 3 месяца. Основанием для издания приказа являлись заявление Д.Л.А. и трудовой договор. При этом суд учел, что с указанным приказом Д.Л.А. ознакомлена не была, что не оспаривалось представителем ответчика в судебном заседа-

Наставничество

нии, в своем заявлении о приеме на работу не указывала, что просит принять ее на работу с испытательным сроком. Вместе с тем, как установлено судом и не оспаривалось сторонами по делу, указанный трудовой договор Д.Л.А. был подписан, и истицей получен его экземпляр. С учетом приведенных обстоятельств и требований закона, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работник Д.Л.А. была фактически допущена к работе без оформления трудового договора (ч. 2 статьи 67 ТК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 70 ТК РФ в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Отказывая Д.Л.А. в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции указал, что поскольку в ТК РФ не указано, в каком виде должно быть заключено соглашение об испытании, и, учитывая, что ни при подписании трудового договора, ни после его подписания истица не высказывала никаких возражений по его условиям, в том числе и с установлением испытательного срока в 3 месяца, а анализ изданного приказа о приеме на работу Д.Л.А. и трудового договора с истицей показывает их соответствие друг другу по основным условиям трудовых отношений, суд посчитал, что до начала работы Д.Л.А. между работодателем

№ 6/2015

Увольнение вследствие...

Н. Литвиненко

и истицей было достигнуто соглашение о принятии на работу с условием об испытании сроком на 3 месяца и оформлено отдельное соглашение об этом. Между тем, по мнению судебной коллегии Тульского областного суда, указанные выводы не соответствуют требованиям материального закона, а именно, части второй статьи 70 ТК РФ, содержание которой указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы, что в случае с Д.Л.А. не имело место, поэтому истица считается принятой на работу без испытательного срока, и ее увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям за-

Наставничество

кона (кассационное определение СК по гражданским делам Тульского областного суда от 26.04.2012 г. по делу № 33-1090). Иное решение было принято судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда при рассмотрении дела по апелляционной жалобе истца М.Д.В. на решение Люблинского районного суда г. Москвы от 13.03.2012 г., которым постановлено в иске М.Д.В. о восстановлении на работе отказать (Апелляционное определение от 24.08.2012 г. N11-18405). Свои требования М.Д.В. мотивировал в том числе тем, что при приеме на работу условие об испытательном сроке с ним не оговаривалось, трудовой договор в письменной форме не заключался, приказ о приеме на работу он подписывал через 2 недели после приема на работу, считает, что условие об испытательном сроке должно быть оговорено в трудовом договоре. Суд установил, что 24.10.2011 г. ответчиком был издан приказ, согласно которому истец был принят на работу с испытательным сроком 3 месяца, с которым истец был ознакомлен в день издания. В трудовом договоре от 24.10.2011 г. так же имеется указание на 3-х месячный испытательный срок. Трудовой договор истцом не подписан. 09.12.2011 г. истцу было вручено уведомление об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытаний.

№ 6/2015

Н. Литвиненко

Увольнение вследствие...

Приказом от 29.12.2011 г. истец уволен по ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

Наставничество

Отказывая истцу в удовлетворении заявленных требований, суд не согласился с доводом истца о том, что при приеме истца на работу с ним не было оговорено условие об испытательном сроке, т.к. не был заключен трудовой договор, поскольку прием истца на работу оформлен приказом, в котором указаны должность, на которую истец принимался на работу, его оклад, а также условие об испытательном сроке — 3 месяца. С данным приказом истец был ознакомлен 24.10.2011 г., то есть в день издания приказа. Суд счел, что поскольку прием работника на работу оформляется приказом работодателя, который содержит основные условия трудового

Доводы представителя ответчика в суде о намеренном уклонении истца от оформления трудовых отношений судебная коллегия не приняла во внимание

договора, то отсутствие заключенного в письменной форме трудового договора не свидетельствует о том, что условие об испытательном сроке с истцом не оговаривалось. Вывод суда основан на материалах дела, показаниях свидетелей, согласно которым истец при приеме на работу был ознакомлен с условиями трудового договора, в том числе с условием об испытательном сроке, подписал копию приказа о приеме на работу, взял копию трудового договора для изучения, в дальнейшем, по просьбе истца, некоторые его трудовые обязанности были исключены, претензий к условию об испытательном

№ 6/2015

Увольнение вследствие...

Н. Литвиненко

сроке истец не высказывал, однако от подписания трудового договора в последующем отказывался. Судебная коллегия определила: решение Люблинского районного суда г. Москвы от 13.03.2012 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу М.Д.В. — без удовлетворения. Данное решение вызывает некоторые сомнения, т.к. суды неоднократно подчеркивали, что именно трудовой договор является основанием для издания приказа о приеме на работу. Так, например, при принятии решения Юсьвинским районным судом 27.07.2010 г. по гражданскому делу по иску

Наставничество

К.А.Ю. о восстановлении на работе суд, признавая увольнение истца законным, исходил из того, что условие о прохождении истцом испытательного срока было указано в приказе о приеме его на работу, и, т.к., будучи ознакомленным с приказом, истец его не оспорил, условие об установлении испытания необходимо признать согласованным. Однако с указанным доводом суда не согласилась судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда в Кассационном определении от 31.08.2010 г. по делу № 33-7509/2010, поскольку он противоречит положениям трудового законодательства, по смыслу которых условие об испытании может быть предусмотрено только в трудовом договоре, но не в приказе о приеме на работу. Именно трудовой договор является основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, а содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (ст. 68, 70 ТК РФ). Представляется, что подпись работника, подтверждающая его ознакомление с приказом о приеме на работу, не может однозначно свидетельствовать о его согласии с установлением испытания и придавать приказу, которым в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется прием на работу на основании заключенного трудового договора, значение соглашения сторон.

№ 6/2015

Н. Литвиненко

Увольнение вследствие...

Предельный срок испытания установлен ТК РФ в 3 месяца, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом. При заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель. Срок конкретизируется по соглашению сторон в трудовом договоре или письменном соглашении при фактическом допущении к работе.

Наставничество

Если стороны договорятся о сроке испытания, превышающем предельные границы, то срок определяется по верхнему пределу, установленному ТК РФ для соответствующего случая. Так, судебная коллегия по гражданским делам Курганского областного суда установила, что с 08.10.2013 г. по 03.01.2014 г. М.М.С. работала продавцом в магазине по трудовому договору с испытательным сроком 3 месяца. Из содержания трудового договора от 08.10.2013 г. следует, что срок действия договора определен сторонами с 08.10.2013 г. по 07.01.2014 г., поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что испытательный срок истцу мог быть установлен не более 2 недель. Поскольку по истечении указанного периода М.М.С. продолжала работу, она считалась выдержавшей испытание (Апелляционное определение СК по гражданским делам Курганского областного суда от 03.06.2014 г. по делу № 33-1686/2014). ТК РФ оставил открытым вопрос о том, возможно ли сокращение срока испытания по инициативе одной из сторон. Подобное дело было рассмотрено Славянским городским судом Краснодарского края (решение от 03.11.2011 г. по делу № 2-1394/2011). Л.К.В. обратился в суд с заявлением, из содержания которого следует, что 21.10.2011 г. Славянской межрайонной прокуратурой проведена проверка соблюдения законодательства в сфере оплаты и охраны труда ЗАО в г. Славянск-на-Кубани. По результатам проведенной проверки прокурором вынесено представление об устранении нарушений трудового законода-

№ 6/2015

Самовольное использование...

М. Уваева

Мария Уваева Начальник юридического отдела ООО «ЮристПро» selima@mail.ru

Отпуск

е и н а в о з ь л о п с и е Самовольное использование о н ь ы л р о о в п о с м а — С отпуска а — споры к с у п от

Физическая и моральная перегрузка работника в течение года негативно сказывается не только на индивидуальной активности, работоспособности лица, но и на общем функционировании, прогрессе организации. Поэтому предоставление времени для отдыха имеет принципиальное значение.

№ 6/2015

М. Уваева

Самовольное использование...

Одним из видов времени отдыха, согласно статье 107 Трудового Кодекса Российской федерации (далее — ТК РФ), является отпуск. Отпуск — это период времени, в рамках которого работник свободен от исполнения своей трудовой функции и который он вправе использовать посвоему усмотрению. Однако по вопросу реализации конституционного права работника на отдых, гарантированного целым рядом международных (Конвенция N 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках»; «Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека» и др.) и государственных (ТК РФ; ФЗ «О специальной оценке условий труда» и др.) нормативно-правовых актов, зачастую возникают различные правовые конфликты, в частности из-за самовольного использования отпусков.

Отпуск

Самовольный (т.е. совершенный лишь по собственному желанию, без всякого разрешения) уход в отпуск, исходя из анализа судебной практики, является дисциплинарным проступком в виде прогула (Определение Московского городского суда от 16.08.2011 по делу N 33-2378; Апелляционное определение Московского городского суда от 06.09.2012 по делу N 11-19910; Апелляционное определение Московского городского суда от 22.06.2012 по делу N 11-11077). Это подчеркивается и п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, в котором указано, что к прогулу работника относится случай самовольного ухода в отпуск (основной, дополнительный). А следствием такого самоуправства (самовольного ухода в отпуск) является увольнение. При рассмотрении споров по предоставлению отпусков (основных и дополнительных) суды исходят из следующего. Предоставление отпуска по общему правилу осуществляется по соглашению между работником и работодателем. Самовольное использование работником отпуска служит основанием для увольнения за прогул. На практике данное увольнение может быть как законным, так и противоправным, о чем свидетельствуют многочисленные судебные споры. Мы провели довольно широкий обзор судебной практики и выявили две группы прецедентов с диаметрально противоположными решениями судов.

№ 6/2015

Самовольное использование...

М. Уваева

I группа: случаи, когда увольнение является незаконным

Отпуск

Предположим, если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» п. 6 части 1 статьи 81 ТК РФ за прогул, то здесь необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов) (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами РФ ТК РФ»; Определение Ивановского областного суда от 16.04. 2014 г. по делу N 33-684; Апелляционное определение Московского городского суда от 04.04.2013 по делу N 11-7645; Апелляционное определение Московского городского суда от 28.05.2012 по делу N 11-7984). Весьма часто работодатели нарушают ч. 5. ст. 192 ТК РФ, в соответствии с которой при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Суды, изучая конкретные обстоятельства, свидетельствующие о наличии конфликтных отношений (допустим, перенесение отпуска на следующий год при отсутствии согласия работника на это), в том числе обусловленных наличием спора о предоставлении отпуска, приказ об увольнении за прогул признают незаконным (Определение Свердловского областного суда от 14 июня 2012 г. по делу N 33-7095/2012). Увольнение за самовольное использование отпуска в отсутствие достигнутого с работодателем соглашения, суды признают необоснованным, в случае установления уважительности причин отсутствия на рабочем месте работника. Так, Верховный суд республики Саха (Якутия) в Апелляционном Определении от 4 августа 2014 г. по делу N 332640/2014 уважительными причинами отсутствия на рабочем месте ра-

№ 6/2015

М. Уваева

Самовольное использование...

ботника признал болезнь родственника, проезд к месту его проживания и обратно в город, в связи с чем решение нижестоящего суда о том, что увольнение по пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ незаконно, признано правильным. Однако нужно учитывать, что в трудовом законодательстве РФ нет перечня уважительных причин отсутствия на работе. Поэтому работодатель вправе самостоятельно в каждом отдельном случае (с учетом конкретных обстоятельств) решать вопрос о том, являются ли те или иные причины отсутствия на рабочем месте уважительными (Определение Конституционного Суда РФ от 17.10.2006 N 381-О).

Отпуск

При рассмотрении споров по увольнению работника за прогул, который находится в основном отпуске согласно графику отпусков, суды указывают, что соблюдение графика отпусков обязательно как для работника, так и для работодателя (Апелляционное определение Московского областного суда от 24.09.2014 по делу N 33-18316/2014; Определение Московского областного суда от 19.07.2011 по делу N 33-16187). По смыслу положений ТК РФ уход работника в отпуск в строгом соответствии с утвержденным графиком отпусков в отсутствие соответствующего приказа (распоряжения) работодателя о предоставлении такого отпуска... не может... расцениваться как прогул без уважительных причин. В отличие от работодателя, не выполняющего свои обязанности, работник, самостоятельно использующий право на отпуск, соблюдая утвержденный работодателем график отпусков, действует правомерно (Решение Центрального районного суда г. Воронежа от 13 января 2011 N 2-21/11). В связи с этим не является самовольным использование работником отпуска в соответствии с утвержденным графиком в случае, если отсутствует дополнительное согласие работодателя, выраженное в приказе или извещении. Отсутствие работника в такой ситуации не может быть расценено как прогул. Отсутствие доказательств наличия производственной необходимости, исключительности сложившейся у работодателя ситуации, либо других обстоятельств, указанных в ст. 123 ТК РФ, позволяющих работодателю не предоставить работнику плановый отпуск, является одним

№ 6/2015

Самовольное использование...

М. Уваева

из весомых аргументов в пользу ходатайства работников о признании увольнения за самовольное использование отпуска незаконным. При этом отсутствие приказа о предоставлении отпуска суд признает не имеющим значения (Кассационное определение Ростовского областного суда от 19.03. 2012 г. по делу N 33-3250). Следующий пример признания незаконным увольнения за самовольный уход в отпуск касается особой категории работников — пенсионеров. Выводы суда о самовольном использовании дней отдыха работником — истцом противоречат положениям ст. 128 ТК РФ, п.п. «д» п. 39 Постановления

Отпуск

Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года и фактическим обстоятельствам дела, так как в силу указанных норм закона истец имел право на предоставление ему отпуска без сохранения заработной платы как работающий пенсионер и работодатель обязан был предоставить ему данный отпуск (Определение Московского городского суда от 16.11.2010 по делу N 33-34782). Зачастую на практике встречаются случаи нарушения работодателями положения ст. 173 ТК РФ. Согласно указанной норме на работодателе лежит обязанность по предоставлению дополнительных отпусков с сохранением среднего заработка для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов работникам, обучающимся по заочной и очно-заочной (вечерней) форме обучения в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования. Указанное нарушение является основанием признания решения увольнения за прогул при самовольном использовании работником учебного отпуска незаконным (Определение Московского городского суда от 16.09.2013 N 4г/89629). Обзор судебной практики позволяет сделать вывод, что по результатам признания судом увольнения за самовольное использование отпуска неправомерным, как правило, удовлетворяют следующие ходатайства работника:

№ 6/2015

Самовольное использование...

М. Уваева

— о выплате ему среднего заработка за период вынужденного прогула (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.12.2011 N 33-18188/2011; Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 16.12.2011 по делу N 33-9086) — о компенсации морального вреда (Определение Московского городского суда от 03.08.2010 по делу N 33-23093) — о выплате ему компенсации за неиспользованные дни отпуска, предоставляемые за период вынужденного прогула (в соответствии с Письмом Роструда от 26.07.2006 N 1133-6, от 23.06.2006 N 944-6 на каждый полный календарный месяц вынужденного прогула приходится 2,33 дня отпуска)

Отпуск

— о возмещении судебных издержек, включая расходы на представителя в суде — о восстановлении его на работе.

II группа: случаи, когда увольнение является законным Существует судебная практика, иллюстрирующая правомерность увольнения за прогул при самовольном использовании работником отпуска. В соответствии с пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей — прогула (Апелляционное Определение Липецкого Областного суда от 22.01.2014 г. N 33-137/2014г.). Не ознакомление с графиком отпусков не свидетельствуют об уважительности причин невыхода на работу, поскольку это обстоятельство не наделяет работника правом на самовольный уход в отпуск (Апелляционное Определение Ставропольского краевого суда от 19 сентября 2014 г. по делу N 33-5400/201; Апелляционное определение Челябинского областного суда от 30.09.2014 по делу N 11-9616/2014). Единообразие су-

№ 6/2015

Самовольное использование...

М. Уваева

дебной практики по данным обстоятельствам прослеживается и в Апелляционном Определении Свердловского Областного суда от 2.04.2014 г. по делу N 33-4186/2014, согласно которому, требования ст. 123 ТК не возлагают на работодателя обязанность предварительного ознакомления работников с графиком отпусков, а отсутствие в нормах ТК РФ обязанности работника предупреждать работодателя об уходе в отпуск не порождает произвольного права работника по своему усмотрению самостоятельно определять период ухода в отпуск.

Отпуск

Отсутствие доказательств предупреждения работодателя об использовании дней отдыха, не заявление ходатайства о допросе свидетеля являются доводами в пользу неудовлетворения иска работника о признании незаконным увольнения за прогул. А подписанные акты об отсутствии работника на рабочем месте без предупреждения о наличии уважительных причин, по неизвестным обстоятельствам, а также докладные записки, свидетельствующие о том, что работодателю не было известно о причинах неявки на работу — являются еще одним доказательством законности решения работодателя об увольнении прогульщика (Апелляционное Определение Новосибирского Областного суда от 4.09.2014 г. по делу N 33-7448/2014). На основании Апелляционного определения Московского городского суда от 18.12.2014 по делу N 33-40916; Апелляционного определения Московского городского суда от 20.02.2013 по делу N 11-5857; Апелляционного определения Московского городского суда от 18.11.2013 по делу N 11-32409 можно сделать вывод, что отсутствие следующих документов свидетельствует о незаконном самовольном использовании отпуска и выступает мотивом к признанию судом увольнения легальным и обоснованным: — заявления о предоставлении отпуска — приказа о предоставлении отпуска — графика отпусков на даты отсутствия (прогула) работника

№ 6/2015

М. Уваева

Самовольное использование...

— рапорта о предоставлении отпуска (касается службы в органах внутренних дел) — отпускного удостоверения (касается службы в органах внутренних дел). Стоит заметить, что ТК РФ не устанавливает обязанность работника подавать заявление о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска по графику (хотя на практике подача заявления часто имеет место и весомое значение при разрешении судебных споров).

Отпуск

Судебная практика, указывает, что уход в отпуск непременно должен быть согласован. Возможность самовольного переноса работником даты окончания отпуска без учета графика отпусков законом не предусмотрена; самовольное использование работником отпуска без согласования с работодателем законодательством РФ также не допускается (Определение Московского городского суда от 25.06.2010 по делу N 4г/2-5161/10). В силу ст. 128 Трудового Кодекса РФ, ч. 15 ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» предоставление как очередного оплачиваемого отпуска вне графика, так и отпуска без сохранения содержания по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам зависит от усмотрения работодателя, в связи с чем, ввиду не предоставления отпусков работодателем в установленном порядке, их использование является самовольным (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.12.2013 по делу N 11-38587). За дисциплинарный проступок (самовольное использование отпуска), как правило, следует увольнение. Однако, как показывает судебная практика, подобное увольнение может быть равно как законным и обоснованным, так и нелегальным. Основаниями признания решения работодателя об увольнении за самовольный уход в отпуск (основной и дополнительный) незаконным может служить следующее:

№ 6/2015

Отпуск вне графика...

Ю. Бекетова

Юлия Бекетова практикующий юрист terechko1985@yandex.ru

е о н б в удо Отпуск

а к и ф а р г е Отпуск вне графика н в к с у я п м е От в удобное р в время

В соответствии со ст. 123 Трудового Кодекса РФ (далее — ТК РФ) очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

№ 6/2015

Ю. Бекетова

Отпуск вне графика...

Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. То есть существует льготная категория работников, которым ежегодный отпуск предоставляется в удобное для них время. На практике возникает следующий вопрос: пожелания работника о предоставлении отпуска в конкретное удобное для него время учитываются в обязательном порядке работодателем только при составлении графика отпусков? Или же данная норма обязывает работодателя предоставить отпуск таким сотрудникам в удобное для них время, даже если даты отпуска не соответствуют ранее утвержденному графику отпусков (при составлении которого работник уже «зафиксировал» удобное для него время)?

Отпуск

Кому предоставляется отпуск в удобное время? Для начала определимся с льготной категорией работников, отпуск которым согласно ст. 123 ТК РФ должен предоставляться в удобное для них время. При этом мы не будем рассматривать ту категорию работников, отпуск которым предоставляется согласно законодательству по их желанию в определенный законом период (например, женщинам — перед началом отпуска по беременности и родам или непосредственно после него, мужу — в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам и т.д.). Так как данной категории работников отпуск должен быть предоставлен по их заявлению в конкретный определенный законом момент вне зависимости от составленного графика отпусков. Итак, к таким работникам относятся: — работники в возрасте до 18 лет; — женщины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет; — одинокие мужчины, имеющие двух и более детей в возрасте до 12 лет; — лица, награжденные знаком «Почетный донор России», «Почетный донор СССР»;

№ 6/2015

Отпуск вне графика...

Ю. Бекетова

— лица, получившие (перенесшие) лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с воздействием радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС или с работами по ликвидации ее последствий; ставшие инвалидами вследствие чернобыльской катастрофы; — работники, служащие, военнослужащие, сотрудники органов внутренних дел и Государственной противопожарной службы, которые получили профессиональные заболевания, связанные с лучевым воздействием на работе в зоне отчуждения; — лица, участвовавшие в ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС; — лица, эвакуированные из зоны отчуждения или переселенные из зоны

Отпуск

отселения либо выехавшие в добровольном порядке из указанных зон; — граждане, подвергшиеся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне и получившие суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 5 сЗв (бэр); — дети первого и второго поколений граждан, принимавших в 1957 и 1958 гг. непосредственное участие в работах по ликвидации последствий аварии на производственном объединении «Маяк», страдающие заболеваниями вследствие воздействия радиации на их родителей; — лица из подразделения особого риска: принимавшие участие в испытаниях ядерного и термоядерного оружия, ликвидации аварий ядерных установок на средствах вооружения (военных объектах); ставшие инвалидами вследствие участия в испытаниях ядерного и термоядерного оружия, ликвидации аварий ядерных установок на средствах вооружения (военных объектах); — инвалиды ВОВ и инвалиды боевых действий; — участники Великой Отечественной войны;

№ 6/2015

Ю. Бекетова

Отпуск вне графика...

— лица, работавшие в период ВОВ на объектах противовоздушной обороны (в том числе местной), строительстве оборонительных сооружений, военно-морских баз, аэродромов и других военных объектов в пределах тыловых границ действующих фронтов, операционных зон действующих флотов, на прифронтовых участках железных и автомобильных дорог (ветераны); — лица, награжденные знаком «Жителю блокадного Ленинграда»; — ветераны боевых действий; — военнослужащие: проходившие военную службу в воинских частях, учреждениях, военно-учебных заведениях, не входивших в состав действующей армии, в период с 22 июня 1941 г. по 3 сентября 1945 г. не менее

Отпуск

6 месяцев; награжденные орденами или медалями СССР за службу в указанный период; — военнослужащие, имеющие ребенка-инвалида в возрасте до 16 лет; — военнослужащие, имеющие трех и более детей в возрасте до 16 лет; — одинокие военнослужащие, воспитывающие ребенка в возрасте до 14 лет; — Герои Социалистического Труда, Герои Труда Российской Федерации и полные кавалеры ордена Трудовой Славы; — Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы; — лица, имеющие нагрудный знак «Почетный землеустроитель России»; — лица, имеющие звание «Почетный работник антимонопольных органов России»; — работники, отозванные из ежегодного оплачиваемого отпуска — в удобное для работника время в течение текущего рабочего года либо в следующем рабочем году путем присоединения к отпуску.

№ 6/2015

Отпуск вне графика...

Ю. Бекетова

Двоякое толкование

Отпуск

Если посмотреть на конструкцию ст. 123 ТК РФ, то она по своей структуре выглядит следующим образом. Сначала в ч. 1 данной статьи законодатель оговаривает, что очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков. Далее в ч. 2 указывается, что график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. И только в ч. 4 законодатель говорит об исключениях, установленных для некоторых категорий работников, которые могут использовать ежегодный отпуск в удобное для них время. То есть можно предположить, что именно такое построение норм указывает на то, что право на удобное использование ежегодного отпуска учитывается и при составлении графика отпусков и позволяет работнику взять отпуск вне графика отпусков, в любое другое удобное для него время. Если бы законодатель заложил в ст. 123 ТК РФ иной смысл — что некоторые категории работников могут воспользоваться своим правом на использование отпуска в удобное для них время только при составлении графиков отпусков, то тогда бы законодателю следовало положения ч. 4 ст. 123 перенести в ч. 1 (то есть до нормы об обязательности графика отпусков). Однако есть и иная точка зрения, которая сводится к тому, что ч. 2 ст. 123 ТК РФ сформулирована четко и не содержит исключений ни для кого (кроме тех случаев, установленных ТК РФ, когда работники при определенных обстоятельствах могут взять в отпуск в определенное время).

Что думают Митруд и Роструд? Официальных разъяснений от надзорных органов по данному вопросу на настоящий момент нет. В нашем распоряжении есть только неофициальные позиции по рассматриваемому вопросу от должностных лиц указанных органов. Так, есть консультация в форме вопрос-ответ за подписью Т.В. Маленко (Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации) по аналогичной ситуации. В частности, у Минтруда спросили: имеют ли право доноры на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в

№ 6/2015

Ю. Бекетова

Отпуск вне графика...

Отпуск

удобное для них время года? Минтруд в своем неофициальном письме (от 23.05.2014) ответил, что работодатель обязан учесть желание работника, награжденного нагрудным знаком «Почетный донор России», в отношении времени предоставления ему отпуска только при составлении графика отпусков. Изменить время отпуска на другое время (после утверждения графика отпусков) можно только по договоренности с работодателем. Как справедливо указал Минтруд, трудовое законодательство не раскрывает понятие удобного для работников времени года. Праву работника на получение отпуска в удобное для него время года корреспондирует обязанность работодателя такой отпуск предоставить. Как указал Минтруд, очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, который обязателен как для работодателя, так и для работника. Поэтому, по мнению Минтруда, работодатель обязан учесть желание работника, награжденного нагрудным знаком «Почетный донор России», о времени предоставления отпуска только при составлении графика отпусков. В противном случае, по логике Минтруда, наверное, нарушилась бы норма ТК РФ, устанавливающая обязательность графика отпусков для сторон трудового договора. Вышеуказанная позиция Минтруда, выраженная в неофициальном письме, безусловно, заслуживает своего внимания. Однако данное письмо не является официальным разъяснением и нормативным правовым актом, а поэтому не подлежит обязательному применению. Нужно отметить, что позицию Минтруда разделяют не все. В частности, руководитель Роструда Шкловец И.И. в одном из правовых изданий высказал прямо противоположное мнение: «Если работник, который имеет право на предоставление отпуска в удобное время, укажет при составлении графика отпусков конкретную дату начала отпуска, то впоследствии он может поменять дату начала отпуска, заблаговременно подав заявление. Работодатель не вправе отказать такому работнику в изменении даты начала отпуска» (Шаповал Е.А. Готовь сани летом, а отпускной график — зимой // Главная книга. 2012. № 23. С. 75 — 79.). Таким образом, по мнению чиновников из Роструда, гарантия на использование отпуска в удобное для

№ 6/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

Валентина Лизвинская Старший судебный юрист, v.lizvinskaya@yandex.ru

Охрана труда

з и л а н а Охрана струда: и ы р о п : а д у р т ь а т споры и анализ с н а а ч я а Охр Перв Первая часть

Согласно статье 212 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда; возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

№ 6/2015

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

Данные жесткие требования законодательства возложены на работодателя исключительно для защиты работников в случае возникновения негативных последствий в процессе работы. За нарушение вышеуказанных требований работодатель может нести уголовную и административную ответственность, а также обязан возместить материальный ущерб пострадавшему работнику или его семье. Несмотря на жесткость последствий в отношении работодателя в случае нарушения возложенных на него обязанностей, судебная практика обширна примерами недобросовестности работодателей. В первой части серии статей об охране труда будут исследованы примеры споров о возмещении ущерба, причиненного работнику на предприятии вслед-

Охрана труда

ствие нарушения требований охраны труда со стороны работодателя. Прокурор г. Коркино Челябинской области в интересах Б.Н.К. обратился с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Коркинский экскаваторовагоноремонтный завод» (далее ООО «КЭВРЗ») о возмещении компенсации морального вреда, материального вреда, причиненного в результате несчастного случая на производстве. В обоснование иска указал, что 24 сентября 2013 года с токарем-расточником ООО «КЭВРЗ» Б.Н.К. при выполнении им сменного задания по установке боковины рукоятки экскаватора «Хитачи» для расточки отверстий произошел несчастный случай. В результате несчастного случая на производстве Б.Н.К. получил повреждения. Согласно акту о несчастном случае на производстве причинами несчастного случая явилась неудовлетворительная организация производства работ и нарушение правил охраны труда. Б.Н.К., согласно заключению судебно-медицинской экспертизы, нанесен тяжкий вред здоровью. В судебном заседании истец Б.Н.К. поддержал иск прокурора. Представитель ответчика Б.И. требования Б.Н.К. о взыскании компенсации морального вреда признала частично, не оспаривала факт причинения истцу физических и нравственных страданий в результате несчастного случая на производстве, однако, указала на вину самого истца в произошедшем с ним несчастном случае. Суд постановил решение, которым исковые требования удовлетворил частично.

№ 6/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

В апелляционной жалобе Б.Н.К. просит решение суда изменить в части взыскания в его пользу компенсации морального вреда. Указывает, что взысканная судом сумма компенсации морального вреда не соответствует причиненным ему физическим и нравственным страданиям. Согласно акту № 8 о несчастном случае на производстве формы Н-1 от 09 октября 2013 года, составленному комиссией по расследованию несчастного случая, 24 сентября 2013 года с Б.Н.К. при выполнении им трудовых обязанностей произошел несчастный случай, вызванный ударом падающего предмета (заготовки), в результате которого он получил травму. Согласно ст. 212 Трудового кодекса РФ обязанности по обеспечению без-

Охрана труда

опасных условий и охраны труда в организации возлагаются на работодателя. По общему правилу, установленному в п. 1 и п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса РФ, ответственность за причинение вреда возлагается на лицо, причинившее вред, если оно не докажет отсутствие своей вины. Регламентированная указанной нормой презумпция вины причинителя вреда предполагает, что доказательства отсутствия его вины должен представить сам ответчик. В соответствии с актом о несчастном случае причинами несчастного случая, произошедшего с Б.Н.К., значится неудовлетворительная организация производства работ со стороны работодателя, в частности: недостаточный контроль со стороны начальника участка, нарушение требований ст. 212 Трудового кодекса РФ. Не был проведен инструктаж после получения сменного задания, отсутствовал разработанный технологический процесс при проведении работ по расточке отверстий боковин стрелы с указанием мер безопасности и ссылки на инструкции по охране труда. Учитывая наличие вины ответчика в причинении вреда Б.Н.К., установленной актом о несчастном случае, который ответчиком не оспорен, суд принял правильное решение об удовлетворении исковых требований. На основании ст. 1101 Гражданского кодекса РФ компенсация морального вреда осуществляется в денежной форме. Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потер-

№ 6/2015

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

певшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. В п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 года № 1 разъяснено, что поскольку потерпевший в связи с причинением вреда его здоровью во всех случаях испытывает физические или нравственные страдания, факт причинения ему морального вреда предполагается. Установлению подлежит лишь размер компенсации морального вреда. При определении размера компенсации морального вреда судом также учтено наличие вины самого истца в произошедшем несчастном случае. Так, согласно акту о несчастном случае на производстве от 09 октября 2013 года в

Охрана труда

числе причин несчастного случая назван недостаточный контроль со стороны начальника участка при нарушении требований и правил охраны труда со стороны работника Б.Н.К. при установке обрабатываемой детали на стол станка, нарушение правил охраны труда самим пострадавшим, освободившим обрабатываемую деталь от стропов до ее полного закрепления на станке, нарушение им требований п. 1.9 ИОТ 29.ЭКРЛ 8-2009 «Инструкция по охране труда для станочника». В соответствии с указанной Инструкцией в процессе повседневной деятельности станочник должен надежно и жестко закреплять обрабатываемую деталь на станке, для подъема применять специальные строповочно-захватные приспособления. Освобождать обрабатываемую деталь от стропов только после закрепления детали на станке. Между тем, из акта о несчастном случае следует, а также не оспаривалось истцом, что он, установив обрабатываемые детали при помощи крана на станок, отцепил их от крана и попытался подвинуть, однако, в результате воздействия силы тяжести деталь стала падать, что привело к произошедшему несчастному случаю (Определение Челябинского областного суда по делу № 11-7531/2014). Вывод. Решение суда оставлено без изменения, работодатель обязан возместить ущерб работнику, получившему травму на предприятии, несмотря на то, что вина работника тоже присутствовала.

№ 6/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

Рассмотрим интересный пример судебного разбирательства между гражданином, получившим вред на предприятии, и работодателем, отношения между которыми регламентировались ученическим договором. Г.А. обратилась в суд с иском к ОАО «А» о возмещении ущерба вследствие несчастного случая на производстве и компенсации морального вреда. 07 июня 2013 года, в период действия ученического договора, с истицей произошел несчастный случай на производстве, а именно: во время ее работы совместно с наставником Н.Ю. М.С. на вальцовочном станке, на участке пластмасс и резины цеха № 8 ЗСП ОАО «А», правая рука истицы попала между валками станка и ей зажало пальцы. В результате несчастного случая на производстве истице был причинен травматический дефект мягких тканей дистальных фаланг II-IV пальцев правой

Охрана труда

кисти. В период лечения Г.А. обращалась к ответчику — ОАО «А» с заявлением о производстве ей оплаты по листкам нетрудоспособности, а также о возмещении произведенных ею расходов на лечение и приобретение медикаментов на сумму 894 рубля 75 копеек. Ответчик отказал истцу в производстве вышеуказанных выплат со ссылкой на отсутствие у нее права на получение пособия по социальному страхованию. Решением Октябрьского районного суда г. Иваново от 21 мая 2014 г. исковые требования Г.А. к ОАО «А» о возмещении ущерба вследствие несчастного случая на производстве и компенсации морального вреда удовлетворены частично. ОАО «А» обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение, в которой, ссылаясь на неправильное определение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, просит его изменить в части присужденных в пользу Г.А. сумм денежной компенсации утраченного заработка и расходов, вынести по делу новое решение — об отказе в удовлетворении исковых требований Г.А. Согласно статье 198 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) работодатель — юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации — ученический договор на профес-

№ 6/2015

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

сиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы. В случае заключения ученического договора на работников организации и лиц, ищущих работу, распространяется трудовое законодательство, в том числе и законодательство об охране труда (статья 205 ТК РФ). Из материалов дела следует, что 13 мая 2013 года между ОАО «А» и Г.А. заключен ученический договор № 66 на профессиональное обучение. По условиям данного договора в соответствии со ст. 198 Трудового кодекса РФ работодатель (ОАО «А») организует обучение ученика (Г.А.) с целью получения профессии/специальности, повышения квалификации прессовщик-вулканизаторщик, цех 08, участок пластмассы и резины, срок профессионального

Охрана труда

обучения составляет с 14 мая 2013 года по 17 июля 2013 года. В программу обучения Г.А. входило и самостоятельное выполнение работ. 07 июня 2013 года на ОАО «А» с Г.А. произошел несчастный случай на производстве. Работодателем проведено расследование данного несчастного случая. Согласно акту о несчастном случае на производстве по форме Н-1 от 27 декабря 2013 года в качестве причины несчастного случая указан допуск пострадавшей (ученика) к самостоятельной работе без обучения по охране труда, проверки знаний требований охраны труда и стажировки на рабочем месте. Кроме того, нарушены требования, изложенные в ст. 225 ТК РФ, п. 1.3 ГОСТ 12.0.004-90 «Организация обучения безопасности труда», п. 7.2.5 ГОСТ 12.0.004-90 «Система стандартов безопасности труда. Организация обучения безопасности труда. Общие положения». Работодателем лиц, допустивших нарушения требований охраны труда, является ОАО «А». По результатам экспертизы несчастного случая ГУ Ивановским региональным отделением Фонда социального страхования выдано заключение о невозможности квалифицировать данный несчастный случай как страховой, ссылаясь на то, что несчастный случай произошел с Г.А. в период ее обучения по ученическому договору, в связи с чем она не подпадает под круг лиц, имеющих право на обеспечение по страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

№ 6/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

Ученический договор предполагает обучение на оговоренных сторонами условиях с целью приобретения учеником профессии, специальности, квалификации (статья 199 ТК РФ). Исходя из анализа указанных положений законодательства, ученический договор не является ни трудовым, ни гражданско-правовым, поскольку его предметом не является выполнение трудовой функции либо выполнение работ (услуг). При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод, что Г.А. не подлежала обязательному социальному страхованию, в связи с чем доводы ответчика являются несостоятельными. Перечень лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, установлен частью 1 статьи 2 Закона № 255-ФЗ.

Охрана труда

При этом лица, получающие профессиональное обучение на основании ученического договора, в указанный перечень не включены. Решение суда является законным и обоснованным, соответствующим установленным по делу обстоятельствам и основанным на правильном применении норм материального права. (Определение Ивановского областного суда по делу № 33-1783). Вывод. Решение суда было оставлено без изменения. Работодатель несет равную ответственность как перед работником, с которым заключен трудовой договор, так и сотрудником, отношения с которым регламентируются ученическим договорам. Еще одна небольшая выдержка из судебного акта, где суд критично отнесся к требованиям работника. М.А.Г. обратился в суд с указанным иском. В обоснование иска указал, что состоит с ответчиком (ЗАО) в трудовых отношениях. 09.04.2013 г в период исполнения трудовых обязанностей с истцом произошел несчастный случай на производстве, ему были причинены телесные повреждения. Решением Богдановичского городского суда Свердловской области исковые требования М.А.Г. удовлетворены частично. Не согласившись с решением, полагая его незаконным и необоснованным, истец обратился с апелляционной

№ 6/2015

Сроки давности в трудовых...

А. Волкова

Анастасия Волкова Независимый эксперт-юрист nyousha@yandex.ru

Материальная ответственность

х ы в о д у р т в и т с о я а н Срокии давности в трудовых н в ь а д л а и к р о е т Срспорах. а М . Материальная ь х т а с р о о н н сп е в т с т е ответственность отв

Анализируя судебную практику рассмотрения дел, связанных с материальной ответственностью работников, суды в своих решениях правильно используют нормы материального и процессуального права, которые решают спорные отношения.

№ 6/2015

А. Волкова

Сроки давности в трудовых...

В рамках разрешения дел данной категории суды берут во внимание нормы Трудового кодекса РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые содержатся в постановлении от 17.03.2004 года № 2 и от 16.11.2006 года № 52.

Материальная ответственность

Но существуют случаи, когда при рассмотрении дел не всегда правильно определены обстоятельства, которые имеют значение по делу, неправильно растолкованы нормы трудового законодательства или при вынесении решения использовались нормы, которые не подлежат применению в такой категории трудовых споров. Первый пример судебной практики касается нарушения прав работника со стороны работодателя, которое связано с отказом в выдаче трудовой книжки. Согласно ст. 392 ТК РФ такое действие имеет длительный характер, и срок на обращение в суд исчисляется с момента получения работником трудовой книжки или с момента получения от работодателя уведомления о необходимости появиться за получением документов. Так, гражданин К. обратился в суд с требованием взыскать с работодателя ИП Н. компенсацию за задержку выдачи трудовой книжки, а также компенсировать причиненный таким случаем моральный вред. Суд не удовлетворил требования истца, сославшись на пропуск гражданином К. срока обращения в суд, начало которого суд определил с момента увольнения гражданина К. Судебная коллегия с решением нижестоящего суда была не согласна. В данном случае суд вынес ошибочное решение, основанием которого стало неправильное толкование и применение ст. 392 ТК РФ, которая устанавливает, что при возникновении трудового спора работник имеет право обратиться в суд в течение трех месяцев с момента, когда ему стало известно, что его право было нарушено. В свою очередь в ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ закреплено, что выдача трудовой книжки проводится в день окончания срока трудового договора. Если выдать документ невозможно по причине отсутствия сотрудника или отказа от его получения, работодатель должен оповестить сотрудника уведомле-

№ 6/2015

Сроки давности в трудовых...

А. Волкова

нием о необходимости явиться на предприятие за получением трудовой книжки или же дать согласие для отправки документа почтой. Если же работодатель направил данное уведомление, в таком случае он не несет ответственность за задержку выдачи или невыдачу трудовой книжки (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ). Также по ст. 234 ч. 1 п. 3 ТК РФ работодатель выплачивает заработную

Материальная ответственность

плату, неполученную сотрудником при незаконном лишении его возможности трудиться в связи с задержкой в выдаче трудовой книжки. В итоге следует вывод, согласно которому по законодательству на работодателя возложена обязанность по выдаче трудовой книжки в день окончания трудовых отношений с сотрудником. При неисполнении возложенных обязанностей законодатель предусматривает дополнительную в таком случае обязанность по возмещению причиненного ущерба за время задержки выдачи трудовой книжки вплоть до дня фактической выдачи. Соответственно данный трудовой спор по поводу нарушения права работника, связанный с невыдачей трудовой книжки, носит длящийся характер, и это нарушение длилось до момента выдачи работодателем трудовой книжки. Истец получил трудовую книжку 04.11.2013 года, а в суд обратился он 23.11.2013 года. В такой ситуации отказ суда удовлетворить требования истца, ссылаясь на пропуск срока на обращение за судебной защитой и применение к спорным трудовым отношениям срока исковой давности, не основано на вышеуказанных материальных нормах. Судебная коллегия на основании ст. 361 ГПК РФ рассмотрела кассационную жалобу и отменила решение суда нижестоящей инстанции. Дело было направлено на новое рассмотрение, т.к. выявленные нарушения не могут быть исправлены кассационным судом в силу того, материалы дела не содержали точной информации о средней заработной плате истца. Гражданин К. при рассмотрении дела в суде первой инстанции указывал различные размеры зарплаты, обосновывая это разными письменными доказательствами.

№ 6/2015

А. Волкова

Сроки давности в трудовых...

Срок обращения в суд при трудовых спорах касательно взыскания денежной компенсации при нарушении работодателем указанного срока выплат при увольнении согласно ст. 392 ч. 1 ТК РФ начинается не с даты увольнения, а с момента погашения всех задолженностей перед работником со стороны работодателя (ст.236 ТК РФ).

Материальная ответственность

В суд обратился гражданин П. с требованием взыскать с предприятия задолженность по выплате денежной компенсации за неполученное вещевое имущество, а также проценты за нарушение сроков выплат по увольнению и компенсацию за моральный вред. Суд не удовлетворил исковые требования гражданина П.

В данном случае суд вынес ошибочное решение, основанием которого стало неправильное толкование и применение ст.392 ТК РФ При принятии решения касательно взыскания процентов за нарушение сроков выплат при увольнении, а также компенсации морального вреда, суд исходил из того, что ответчиком до решения суда были выплачены все компенсации за недополученное вещевое имущество. Что касается взыскания процентов за нарушение сроков выплат по увольнению и компенсации морального вреда, истец пропустил срок обращения в суд, который согласно ст. 392 ТК РФ составляет три месяца, о применении которого было заявлено представителем ответчика. Суд решил, что срок должен исчисляться с момента увольнения гражданина П. — с 04.08.2010 года.

№ 6/2015

Сроки давности в трудовых...

А. Волкова

Судебная коллегия при рассмотрении материалов дела не согласилась с решением суда и посчитала его ошибочным в силу того, что суд неправильно растолковал и применил нормы материального права, которые регулируют данный трудовой спор.

Материальная ответственность

Согласно ч. 1 ст. 392 ТК РФ каждый сотрудник вправе обратиться в суд при возникновении индивидуального трудового спора в течение 3 месяцев. Срок начинает течь с момента, когда работник узнал о нарушении своих прав. По данному случаю суд первой инстанции началом истечения срока принял дату увольнения, но в этой ситуации датой начала течения срока должна быть дата полного погашения задолженности со стороны работодателя работнику, а именно 28.11.2013 года. Истец обратился в суд 05.11.2013 года. Поэтому решение суда первой инстанции о пропуске истцом срока на обращение в суд считается неправильным и подлежит отмене. Согласно ст. 236 ТК РФ, если работодатель не выплатил в установленный срок заработную плату, оплату отпуска и иные выплаты, которые положены сотруднику, работодатель выплачивает вышеуказанные выплаты с учетом уплаты процентов, которые должны быть не меньше 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ от невыплаченных сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после установленного срока выплат по день фактического расчета. Компенсация выплат может быть повышена согласно коллективному договору или другому локальному акту. Работодатель обязан выплатить указанные выплаты независимо от того, есть ли в этом вина работодателя или нет. С учетом вышесказанного, судебная коллегия решила, что за период, начиная с 05.08.2010 года по 28.11.2013 года включительно, в пользу истца ответчик обязан выплатить проценты за нарушение срока выплат по увольнению, которые рассчитываются согласно ст. 236 ТК РФ. В судебной практике нередко бывают случаи, связанные с материальной ответственностью работника по вопросам его обучения. Суть иска состо-

№ 6/2015

А. Волкова

Сроки давности в трудовых...

Юлия Бекетова практикующий юрист beketova1980@yandex.ru

Материальная ответственность

Согласна с автором, что к процедуре привлечения работников к материальной ответственности нужно подходить крайне внимательно, не допуская ошибок. При этом хочется отметить, что зачастую работодатели допускают ошибки еще на стадии передачи материальных ценностей, заключения договора о полной материальной ответственности. К примеру, одной из таких ошибок является попытка возложить полную материальную ответственность на начальников отделов, управлений и т.д. при передаче материальных ценностей в отдел, который они возглавляют (например, оргтехники, дорогостоящего ноутбука и т.д.). Как известно, ст. 243 ТК РФ содержит закрытый перечень случаев полной материальной ответственности. Также законодательством предусмотрен закрытый Перечень работников, с которыми может заключаться договор о полной материальной ответственности. И в большинстве случаев начальники отделов, управлений и т.д. под этот перечень не подпадают. Отсюда и идет попытка некоторых работодателей воспользоваться конструкцией п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ (недостача ценностей, вверенных работнику на основании специального письменного договора, или полученных им по разовому документу). Так, данным лицам передается ценное имущество в отдел на основании Акта приема-передачи имущества (который рассматривается как разовый документ). После этого, в случае если с этим имуществом что-либо случится, идет попытка привлечь руководителя отдела к полной материальной ответственности на основании п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ. Однако, на мой взгляд, это не совсем согласуется с нормами ТК РФ. Для применения конструкции п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ важно, чтобы каждый сотрудник нес ответственность за полученное им имущество, которым он пользуется лично, то есть он может постоянно контролировать наличие и сохранность этого имущества. В рассматриваемом случае руководитель отдела не принимает имущество в личное пользование, данным имуществом пользуется весь отдел. Кроме того, есть судебная практика, которая указывает на то, что полная материальная ответственность за недостачу ценностей, полученных по разовым документам, имеет место, когда работник привлекается для срочного получения, доставки, передачи имущественных ценностей, необходимых или направляемых работодателю, и если отсутствует возможность поручить эту функцию тем, кто занят этим постоянно, в чьи трудовые обязанности это входит. То есть передача материальных ценностей работнику в данном случае должна носить срочный, разовый характер. Более того, использование п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ не должно входить в противоречие с общими положениями ст. 243 ТК РФ и иметь цель «обойти закон».

№ 6/2015

Судебная практика по вопросам...

О. Мун

Оксана Мун ведущий юрисконсульт oksana-nikola@mail.ru

Рабочее время

м а с о р п о в о п а к и и н е т к Судебная практика по м а е р р п в я о г а е н ч б о б а вопросам сокращения рабочего р Суде я и н е щ а времени сокр Сложившаяся судебная практика по делам о разрешении споров между работником и работодателем, как правило, встает на сторону работника. И очень часто причина не в том, что работник априори прав, а в том, что большинство работодателей не уделяют должного внимания правильному формированию локальных нормативных актов организации, либо нарушают их положения. Это является недопустимым, так как в настоящее время активно развивается правовая активность работников и усиливается государственный контроль и надзор за соблюдением норм законодательства о труде.

№ 6/2015

О. Мун

Судебная практика по вопросам...

Так, трудовым законодательством РФ гарантируется государственное содействие системной организации нормирования труда, а именно полномочные государственные органы устанавливают нормы труда, которые являются гарантированным минимумом, от которого работодатели могут отступать в сторону лишь улучшения положения работников (ст. 159 ТК PФ).

Рабочее время

Однако не всегда ухудшение положения работников является противозаконным и осуществляется с целью угнетения их прав. Например, в периоды экономических спадов организации пытаются сократить свои расходы. Одной из статей расходов является оплата труда работников. По данной статье работодатели оптимизируют затраты разными способами, например, проводят массовые увольнения, либо, чтобы не прибегать к таким радикальным мерам, осуществляют изменение режима работы, т.е. вводят неполное рабочее время.

Рассмотрим Определение Ленинградского областного суда по делу № 33-511/2010 от 3 февраля 2010 г. Из материалов дела: К.В. обратился в суд с иском к ЗАО «Форд Мотор Компани» о признании приказа № Г-40-2009 от 06.04.09 незаконным, обязании ответчика отменить данный приказ, взыскании неполученного заработка при введении режима неполной рабочей недели согласно указанному приказу в размере 5.271 руб. 60 коп., а также компенсации морального вреда в размере 100.000 руб., указывая, что данный приказ принят незаконно, с нарушением процедуры принятия, установленной трудовым законодательством, без учета мнения первичной профсоюзной организации, без учета положений п. 4.1.5 коллективного договора, предусматривающего совместное рассмотрение профсоюзной организацией и работодателем указанного вопроса. Введение режима неполной рабочей недели не связано с изменением организационных или технологических условий труда на заводе. Установив режим неполной рабочей недели, работодатель лишил его возможности получать заработную плату в соответствии с трудовым договором, что повлекло, в том числе, причинение нравственных страданий. Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований К.В. отказано в полном объеме.

№ 6/2015

Судебная практика по вопросам...

О. Мун

В кассационной жалобе К.В. просит решение отменить и вынести новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Проверив дело, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда, исходя из следующего. В соответствии со ст. 74 ТК РФ в случае, когда причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право, с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ, вводить режим неполной рабочей недели на срок до шести месяцев.

Рабочее время

В соответствии со ст. 372 ТК РФ работодатель в случаях, предусмотренных ТК РФ, перед принятием решения направляет проект локального нормативного акта и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников. Выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее пяти рабочих дней со дня получения проекта решения направляет работодателю мотивированное мнение в письменной форме. В случае, если мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не содержит согласия с проектом решения, либо содержит предложения по его совершенствованию, работодатель может согласиться с ним, либо обязан в течение трех дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным профсоюзным органом первичной профсоюзной организации работников в целях достижения взаимоприемлемого решения. Из материалов дела следует, что ЗАО «Форд Мотор Компани» представило суду доказательства снижения спроса на выпускаемую продукцию, данные об изменении производственного плана в сторону снижения объема производства, а также данные о приостановлении производства автомобилей, что повлияло на изменение технологии производства и организационные условия труда, при которых в связи со снижением спроса на продукцию снизилась интенсивность производства, поэтому использование рабочей силы в прежнем объеме стало неэффективным и могло повлечь массовые увольнения работников, что полностью соответствует требованиям ст. 74 ТК РФ.

№ 6/2015

О. Мун

Судебная практика по вопросам...

Из материалов дела также усматривается, что 27.03.09 представитель ЗАО «Форд Мотор Компани» направил в первичную профсоюзную организацию Межрегионального профсоюза автомобильной промышленности приказ с обоснованием необходимости его выпуска. ЗАО «Форд Мотор Компани» неоднократно предлагало профсоюзной организации провести дополнительные консультации по вопросу принятия решения, однако представители профсоюза не являлись, о чем были составлены соответствующие протоколы. Следовательно, требования ст. 372 ТК РФ при введении режима неполной рабочей недели были полностью соблюдены.

Рабочее время

В данном случае работодатель действовал в рамках закона, его действия были направлены на выход из кризисной ситуации и на сохранение рабочих мест. Но следует отметить, что сокращение рабочего времени, а, соответственно, и уменьшение заработка — не самая популярная мера по отношению к работникам. Более того, работники могут затеять судебный спор даже при максимальном соблюдении работодателем требований трудового законодательства в части введения неполного рабочего времени и изменения размера оплаты труда. Важно учесть, что законодательством РФ обязанность доказывать правомерность своих действий возложена на работодателя. Именно поэтому очень важно обойти все острые углы и не совершить ошибок, которые впоследствии станут причиной судебного разбирательства.

Чтобы до минимума сократить поводы для обращения работников в суд и правильно сократить в организации рабочее время, работодателю следует придерживаться следующего алгоритма: 1. Попытаться провести процедуру сокращения рабочего времени по соглашению с работниками (объяснить работникам сложность ситуации в компании). В случае, если соглашение с работниками достигнуто, подписывается дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывается новое рабочее время и новый размер заработной платы, с обязательным указанием даты, с которой нововведения начинают применяться (ст. 172 ТК РФ).

№ 6/2015

Гонорар успеха...

Г. Ткаченко

Галина Ткаченко Начальник юридического отдела. Электронная почта: myau85@mail.ru

Гонорар успеха

ь т и в а т с о ГонорарКауспеха. с к , к . а а т х е г у п с л с у у Как составить договор р е а и р н а з а Гоно к о о г а е н ь на оказание услуг так, р т о и в ч о у л о дог п ы б о чтобы чт получить его Гонорар успеха широко распространен на практике. Говоря о нем, подразумевают, что вся оплата за услуги или ее часть передается исполнителю при достижении определенного результата. Как правило, это заключение исполнителем сделки с третьим лицом или вынесение судом положительного решения в пользу заказчика услуги. Однако на сегодняшний день сложилась такая ситуация, что если заказчик услуги откажется платить добровольно, то получить причитающееся через суд исполнитель сможет не всегда. О том, какую позицию заняли высшие судьи и о том, как обойти “подводные камни” при формулировке условий договора о гонораре успеха, речь пойдет ниже.

№ 6/2015

Г. Ткаченко

Гонорар успеха...

Анализ судебной практики о гонораре успеха 29 сентября 1999 г. в информационном письме № 48 ВАС РФ высказался весьма определенно, что «не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)».

Гонорар успеха

КС РФ в Постановлении от 23 января 2007 г. N 1-П в пункте 3.3 разъяснил, что «..включение же в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (пункт 2 статьи 1 ГК РФ), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом, предмета договора. Кроме того, в этом случае не учитывается, что по смыслу пункта 1 статьи 423 ГК РФ плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей..». Таким образом, высшие суды заняли весьма категоричную позицию. Однако не все были согласны с данной точкой зрения. В особом мнение судьи Конституционного суда РФ А.Л. Кононова (издано вместе с Постановлением от 23.01.2007г. №1-П) написано, что «..достигнутое по обоюдному соглашению сторон условие договора возмездного оказания правовых услуг в делах об имущественных спорах, когда вознаграждение устанавливается в долях или процентах от удовлетворенной суммы иска, соответствует юридической природе подобного договора, не имеет законного ограничения и должно подлежать судебной защите». Тем не менее, долгое время суды принимали следующие решения:

№ 6/2015

Гонорар успеха...

Г. Ткаченко

1. Требование исполнителя о взыскании вознаграждения по договору возмездного оказания услуг не подлежит удовлетворению, если выплата вознаграждения зависит от решения суда или государственного органа, которое будет принято. Примечательно Постановление ФАС Московского округа от 15.06.2010 N КГ-А40/4882-10 по делу N А40-136500/09-21-954. В данном деле первая и апелляционная инстанции взыскали гонорара успеха и указали, что стороны свободны в определении условий договора, и пришли к выводу, что стороны правомерно установили размер стоимости услуг, определив его применительно к сумме, взысканной судом. Но кассационная инстанция

Гонорар успеха

посчитала, что данные выводы являются неверными со ссылкой на вышеизложенные позиции ВАС РФ и КС РФ. 2. Условие договора возмездного оказания услуг о «гонораре успеха» является ничтожным. Например, Определение ВАС РФ от 07.12.2012 N ВАС-16016/12 по делу N А64-3129/2011. Суд пришел к выводу, что «условие договора о вознаграждении, обусловленное принятием судебного акта, является в силу статьи 168 Гражданского кодекса недействительным, в связи с чем в соответствии с пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью..». Несколько смягчилась позиция судов только в конце 2007 года. 05 декабря Президиум ВАС РФ в пункте 6 информационного письма № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» высказался следующим образом: «..6. При выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого были обусловлены исходом судебного разбиратель-

№ 6/2015

Г. Ткаченко

Гонорар успеха...

ства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов. Таким образом, для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, значение имеет единственное обстоятельство: понесены ли соответствующие расходы. Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные су-

Гонорар успеха

дебные расходы, оценивает их разумные пределы». Фактически суд сделал вывод о том, что исполнитель имеет право на вознаграждение (хотя и в сумме, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги, с учетом совершенных им действий), даже если выплата вознаграждения поставлена в зависимость от исхода судебного разбирательства. Так ФАС Уральского округа в Постановлении от 02.04.2013 N Ф09-1720/13 по делу N А50-20651/11 пишет, что «..Суды, установив, что условиями договора … установлен размер оплаты услуг представителя в зависимости от решения суда, которое будет принято в будущем («гонорар успеха»), пришли к обоснованному выводу о том, что размер вознаграждения необходимо определять в порядке, предусмотренном ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности) и его (вознаграждения) разумных пределов..». Изучая вышеуказанные постановления, можно проследить, как постепенно менялась позиция ВАС РФ с отказов во взыскании гонорара успеха и признании условий о гонораре успеха ничтожным, к позиции «размер вознаграждения необходимо определять в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ». В дальнейшем в судебной практике появились решения, по которым удовлетворялись требования о взыскании «гонорара успеха». Напри-

№ 6/2015

Гонорар успеха...

Г. Ткаченко

мер, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2014 по делу N А56-6239/2014: «… По мнению подателя кассационной жалобы, условие пункта 4.3 является ничтожным, поскольку действующее законодательство не позволяет ставить выплату вознаграждения по договору и его размер в зависимость от будущего решения суда. Между тем указанная позиция не основана на нормах действующего законодательства.

Гонорар успеха

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункты 1, 4 статьи 421 ГК РФ)..». Кроме того, стоит отметить, что были и дела, в которых суд делал вывод, что договором может быть предусмотрено условие об определении цены в зависимости от достижения результата оказания услуг, но при этом была оговорка — кроме договоров, в которых результат оказанных услуг находится в зависимости от действий и решений органов государственной власти и судов. Приведу в качестве примера Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2014 по делу N А06-2737/2013. А также процитирую Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-72263/11-21-611: «...Вывод судов о ничтожности условия договора о порядке выплаты вознаграждения (раздел 4) является ошибочным в связи со следующим.. ..Обосновывая вывод о недействительности положений договора, касающихся определения порядка расчетов, суды сослались на правовую позицию, выраженную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2007 N 1-П, Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.1999 N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг», что являет-

№ 6/2015

Гонорар успеха...

Г. Ткаченко

ся ошибочным, поскольку в них рассматривались вопросы ценообразования, касающиеся исключительно одного из видов услуг — правовых услуг (представительство в суде), в то время как в настоящем деле предметом обязательств являлись посреднические услуги, лежащие исключительно в сфере коммерческих отношений. Все обоснование невозможности закрепить порядок оплаты по принципу «гонорар успеха» основывалось на особом характере услуг по представительству интересов клиента в суде. В то же время в отношении иных услуг, в том числе правовых, но не свя-

Гонорар успеха

занных с судебной деятельностью, в которых отсутствует элемент публичности (зависимости о действий, решений органов государственной власти), какие-либо ограничения отсутствуют..». Отдельно остановлюсь на еще одном направлении, по которому пошла судебная практика — это дела, в которых суммы вознаграждения (в том числе гонорара успеха) были согласованны сторонами в акте приема-передачи услуг. В таких случаях суды решали, что вознаграждение уплачивается исполнителю, даже если в договоре его выплата поставлена в зависимость от принятия решения государственным органом или судом. То есть если заказчик подписал акт и принял услуги, то суды вставали, как правило, на сторону исполнителя. Так, например, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 31.07.2009 по делу N А49-6037/2008 написал: «..Двусторонним

актом

приема-передачи

выполненных

работ

от

19.07.2006 ответчик подтвердил факт выполнения истцом указанных в нем работ и согласовал цену, по которой эти работы подлежат оплате. При таких обстоятельствах размер вознаграждения, установленный в акте от 19.07.2006 и оплаченный ответчиком не в полном объеме, правомерно взыскан судом в пользу истца...» Не менее интересно в качестве примера

Определение ВАС РФ от

04.03.2009 N 17483/08 по делу N А41-3211/08. Процитирую:

№ 6/2015

Гонорар успеха...

Г. Ткаченко

«...Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что стоимость услуг определяется в размере 10% от сэкономленных средств в пользу клиента по результатам судебного разбирательства. Ссылаясь на акт приема-сдачи выполненных по договору услуг от 15.10.2007, согласно которому стоимость оказанных исполнителем услуг составила 105 401 рубль, и на наличие задолженности за клиентом, ООО «Юристы Столицы» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. Отказывая заявителю в удовлетворении встречного иска, суды руководствовались статьей 180 Гражданского кодекса Российской Федерации, и исходили из того, что признание условия договора о стоимости оказыва-

Гонорар успеха

емых исполнителем услуг (пункт 3.1) недействительным (ничтожным) не влечет само по себе недействительность всей сделки. Поскольку из содержания акта приема-сдачи оказанных услуг не следовало, что размер указанного в нем вознаграждения определялся в соответствии с пунктом 3.1 спорного договора, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания его недействительным..». Исходя из анализа вышеизложенной судебной практики, можно говорить о том, что суды склоняются к тому, что гонорар успеха можно и нужно взыскивать. В подтверждение данной позиции можно привести так же цитаты из Определения СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26 февраля 2015 г. N 309-ЭС14-3167: «…Как следует из условий раздела 4 договора, уплата комбинатом адвокатам 3 000 000 руб. поставлена в зависимость исключительно от положительного итога рассмотрения дела (1 500 000 руб. за первую инстанцию и по 750 000 руб. за апелляционную и кассационную инстанции), не обусловлена оказанием новых услуг помимо тех, которые учтены в пунктах 4.1, 4.2 и 4.5 договора. Указанные дополнительные суммы по существу являются вознаграждением, уплачиваемым комбинатом юридическому бюро за уже оказанные и оплаченные услуги и только в случае, если они привели к отказу Макси-

№ 6/2015

Тайны «обычного компьютера»...

М. Кузина

Марина Кузина юрист ООО «Лё нет Нет»

Условия труда

о г о н ч ы б о Тайны «обычного « ы н » а Тай р е т ю ь компьютера» п ком

В соответствии со ст. 37 п. 3 Конституции каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены. Данная норма накладывает ряд обязательств на работодателя, выполнить которые оказывается непросто не столько из-за большого числа требований, сколько в виду необходимости соотнесения между собой множества различных нормативных актов, регулирующих трудовые отношения.

№ 6/2015

М. Кузина

Тайны «обычного компьютера»...

Согласно ст. 5 ТК РФ: «Регулирование трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений, осуществляется трудовым законодательством, состоящим из ТК, иных федеральных законов и законов субъектов РФ, содержащих нормы трудового права; иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права…» Проблема в том, что этих актов великое множество, разобраться в них бывает непросто, а отвечать за нарушение прописанных в них норм — перспектива неприятная.

Условия труда

Петляя лабиринтами всевозможных актов, возникают вопросы, касающиеся области и обязательности их применения. Рассмотрим, в частности, работу с персональными компьютерами (ПЭВМ), без которых сейчас не обходится практически ни один работодатель.

Рабочее место пользователя ПЭВМ следует оборудовать подставкой для ног, имеющей ширину не менее 300 мм Вопросы возникают при изучении Приказа Минтруда России от 24.07.2013 N 328н «Об утверждении Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок», содержащий положение о том, что «п. 2. Примечания Приложения №1: Группа I по электробезопасности распространяется на не электротехнический персонал (не относящийся к электротехническому и электротехнологическому персоналу). Перечень должностей, рабочих мест, требующих отнесения производственного персонала к группе I, определяет руководитель организации... Персоналу, усвоившему требования по электробезопасности, … присваивается группа I с оформлением в журнале, который должен содержать ФИО работника, … дату присвоения

№ 6/2015

Тайны «обычного компьютера»...

М. Кузина

группы I по электробезопасности, подпись проверяемого и проверяющего. Присвоение группы I производится путем проведения инструктажа, который, как правило, должен завершаться проверкой знаний... Присвоение I группы проводится работником из числа электротехнического персонала, имеющего группу III по электробезопасности, назначенным распоряжением руководителя организации». Отсутствие группы может быть чревато штрафами ГИТ.

Условия труда

Так, постановлением Пермского краевого суда по делу N 44-а-430 от 10.06.2014 оставлено без изменения Постановление ГИТ в отношении ООО по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, которым привлечено к ответственности ООО в том числе, поскольку Обществом: – не назначено лицо, ответственное за электрохозяйство с соответствующей группой допуска по электробезопасности, чем допущено нарушение ст. 212 ТК РФ. – не проводится обучение не электротехнического персонала на I группу допуска по электробезопасности, чем нарушены положения ст. 212 ТК РФ, Приложения N 1 ПЭЭП «Межотраслевые правила по охране труда при эксплуатации электроустановок», (ПОТ РМ-016-2001), утв. и Минтрудом РФ и Министерством энергетики РФ. Также Московским городским судом решением от 12.09.2014 по делу N 7-7884 оставлено без изменения Постановление судьи Таганского районного суда г. Москвы от 30.07.2014 о назначении наказания в виде штрафа.

Судом установлено, что 09.04.2014 г. на основании выявленных нарушений, отраженных в акте ГИТ, в отношении ОАО возбуждено четыре дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, а именно: в нарушении ПОТ Р М-016-2001. РД 153-34.0-03.150-00

№ 6/2015

М. Кузина

Тайны «обычного компьютера»...

Межотраслевые Правила по охране труда при эксплуатации электроустановок, Приложение N 1 пункт 2 — не организован инструктаж работников не электротехнического персонала, на присвоение I группы по электробезопасности; не пересмотрена и не продлен срок действия «Инструкции по вводному инструктажу по охране труда работников», утвержденной 19.10.2007 г., «Инструкция по охране труда при работе на персональном компьютере» без даты утверждения; и подвергнуто наказанию в виде штрафов. Факт совершения ОАО правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ подтвержден совокупностью доказательств, в том числе: прото-

Условия труда

колами об административных правонарушениях, актом проверки ГИТ от 31.03.2014. Возникают вопросы о том, как получить III группу, обучить остальных хотя бы на первую, и вообще, распространяются ли данные требования на сотрудников, работающих с ПЭВМ. Как видно из наименования самого приказа, речь идет об электроустановках. ГОСТ Р 12.1.009-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов безопасности труда. Электробезопасность. Термины и определения» (утв. и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 10.12.2009 N 682-ст) в таблице 9 различает понятие электрооборудования и электроустановки, но абстрактно: 9 Электрооборудование — любое оборудование, предназначенное для производства, преобразования, передачи, аккумулирования, распределения или потребления электрической энергии, например, машины, трансформаторы, аппараты, измерительные приборы, устройства защиты, кабельная продукция, бытовые электроприемники. 10. Электроустановка — предназначенная для производства или преобразования, передачи, распределения или потребления электрической энергии.

№ 6/2015

Тайны «обычного компьютера»...

М. Кузина

Упоминание о группах электробезопасности и ПЭВМ можно найти в 1.4.3. «Типовой Инструкции по охране труда для пользователей персональными электронно-вычислительными машинами (ПЭВМ) в электроэнергетике. РД 153-34.0-03.298-2001» (утв. Минэнерго РФ 17.05.2001, РАО «ЕЭС России» 16.05.2001): 1.4.3. До начала работ на ПК каждый оператор должен пройти специальную подготовку по охране труда, в которую входят: – инструктаж по охране труда на конкретном рабочем месте; – проверка знаний (аттестация), в том числе и по электробезопасности,

Условия труда

с присвоением I квалификационной группы (для операторов, занятых ремонтом и наладкой ПК, — III квалификационной группы). А поскольку далеко не весь персонал занят именно ремонтом и наладкой, присвоение I группы всем сотрудникам, работающим на ПЭВМ, видится неверным, кроме того, возвращаясь к тому обстоятельству, что Приказ от 24.07.2013 N 328н говорит об электроустановках, необходимо учитывать профиль компании-работодателя и, если ее деятельность не связана с электроустановками, данный приказ применять не следует. Внушительный список норм, соблюдение которых необходимо при работе с ПЭВМ содержит Постановление от 03.06.2003 N 118 «О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов САНПИН 2.2.2/2.4.1340-03. В отличие от рассмотренного выше акта, п. 1.5. Постановления достаточно четко определяет сферу его распространения: – на условия и организацию работы с ПЭВМ; – на вычислительные электронные цифровые машины персональные, портативные; периферийные устройства вычислительных комплексов (принтеры, сканеры, клавиатура, модемы внешние, электрические компьютерные сетевые устройства, устройства хранения информации, блоки бесперебойного питания и пр.), устройства отображения информации

№ 6/2015

М. Кузина

Тайны «обычного компьютера»...

(видеодисплейные терминалы (ВДТ) всех типов) и игровые комплексы на базе ПЭВМ. Данный акт содержит требования, в том числе п.10.5. «Рабочее место пользователя ПЭВМ следует оборудовать подставкой для ног, имеющей ширину не менее 300 мм…». Или п. 13.1. Лица, работающие с ПЭВМ более 50% рабочего времени.., должны проходить обязательные предварительные при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры.

Условия труда

Судебная практика показывает, что нарушение указанных требований может быть причиной штрафов. Постановлением от 02.04.2012 по делу N А33-10404/2011 Третий арбитражный апелляционный суд оставил без изменения решение суда Красноярского края на основании следующего: ОАО обратилось в суд с заявлением о признании незаконным предписания Роспотребнадзора. На основании распоряжения от 11.02.2011 N 697 Управлением Роспотребнадзора проведена плановая выездная проверка, в ходе которой выявлены и в акте от 15.03.2011 зафиксированы нарушения санитарного законодательства: – рабочие места пользователей ПЭВМ не оборудованы подставками для ног, что является нарушением пункта 10.5. СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03; – не организован с момента приема на работу предварительный медицинский осмотр …, работающих более 50% рабочего времени на ПЭВМ, вредными факторами для которых являются — зрительно напряженные работы (работы с ПЭВМ) с периодичностью 1 раз в год, что является нарушением п. 1, 3 ст. 34 ФЗ от 30.03.1999 N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», п. 2.13 СП 2.2.2.1327-03 «Гигиенические требования к организации технологических процессов,

№ 6/2015

Тайны «обычного компьютера»...

М. Кузина

производственному оборудованию и рабочему инструменту», п. 13.1 СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, п. 1.10 СанПиН 2.2.0.555-96. Постановлениями ОАО привлечено к административной ответственности по ст. 6.3, 6.4 КоАП РФ. С целью устранения выявленных нарушений Управлением Роспотребнадзора вынесено предписание.

Условия труда

Довод заявителя о том, что предписание об устранении выявленных нарушений выдано до установления вины, отклоняется судом. Действующим законодательством предусмотрена выдача предписания по факту выявления при проведении проверки нарушений, а не после установления вины по делу об административном правонарушении. Однако если приобретение подставок можно осуществить один раз, то проведение периодических мед.осмотров работников — задача куда более сложная. Выходом из сложившейся ситуации является указания в инструкциях того факта, что работа за ПЭВМ не превышает 50% рабочего времени.

Так, например, постановлением от 13.02.2015 г. N 17АП-17746/2014АК установлено: ЗАО «ИНТ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области г. Екатеринбурга (далее — Управление) от 17.03.2014 N 01-08-13/4871. Согласно материалам дела, на основании ежегодного плана проведения плановых проверок специалистом-экспертом обнаружены нарушения:

№ 6/2015

М. Кузина

Тайны «обычного компьютера»...

…в т.ч. не созданы условия, необходимые для своевременного прохождения предварительного медицинского осмотра работниками.

Условия труда

Суд пришел к выводу, что Управлением не доказано наличие у общества обязанности по выполнению указанных требований: «Не представлены доказательства, подтверждающие, что условия работы сотрудников общества соответствуют указанным в п. 13.1 СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03 требованиям (работа более 50% рабочего времени с ПЭВМ), а также наличие у общества обязанности по проведению медицинских осмотров сотрудников».

Довод заявителя о том, что предписание об устранении выявленных нарушений выдано до установления вины, отклонён судом

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.11.2014 года по делу N А60-34995/2014 было изменено и изложено в следующей редакции: «Признать недействительным предписание Управления в части требований по обеспечению: – своевременного направления работников в лечебно-профилактическое учреждение для прохождения предварительного медосмотра; – наличия заключений медицинской комиссии по результатам проведенного предварительного медицинского осмотра работников.

№ 6/2015

Тайны «обычного компьютера»...

М. Кузина

Однако указание на процент рабочего времени без градации ставит в неравное положение работников, выполняющих трудовую функцию в разных режимах (50%, рассчитанные при условии полного рабочего дня и, например, неполного, представляют собой разное время, но закон не комментирует данное обстоятельство). Однако указанный п. 13.1 СанПиН отсылает к порядку прохождения мед. осмотра, утвержденному Приказом Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 N 302н «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские

Условия труда

осмотры (обследования), и Порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда». В приложении № 1 к Приказу изложен перечень вредных и (или) опасных производственных факторов, при наличии которых проводятся обязательные предварительные и периодические мед. осмотры (в. т.ч. в п. 3.2.2.4 говорится о электромагнитном поле широкополосного спектра частот ПЭВМ (работа по считыванию, вводу информации, работа в режиме диалога в сумме не менее 50% рабочего времени). Однако примечание <2> к приложению указывает: «В Перечне вредных факторов перечислены факторы, которые по уровню своего воздействия отнесены к вредным и (или) опасным классам, в соответствии с действующими нормативными правовыми актами». Согласно ч. 2 ст. 3 ФЗ от 28.12.2013 N 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» классы (подклассы) условий труда на рабочих местах устанавливаются по результатам проведения специальной оценки условий труда. Данная оценка проводится согласно Приказу Минтруда России от 24.01.2014 N 33н «Об утверждении Методики проведения специальной оценки условий труда, Классификатора вредных и (или) опасных производственных факторов, формы отчета о проведении специальной оценки условий труда и инструкции по ее заполнению».

№ 6/2015

М. Кузина

Тайны «обычного компьютера»...

Условия труда

Получается, что вопрос мед. осмотров связан с ответом на вопрос о том, присвоен ли рабочему месту с ПЭВМ по итогам оценки класс опасности. Однако как в действующем до 2013 г. Приказе Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 N 342н «Об утверждении Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда» (примечание п.4), так и в сноске 5 к п.1.6 Классификатора Приказа Министерства труда и социальной защиты РФ от 24.01.2014 г. N 33н «Об утверждении Методики проведения специальной оценки условий труда, Классификатора вредных и (или) опасных производственных факторов, формы отчета о проведении специальной оценки условий труда и инструкции по ее заполнению», на который ссылается в п. 3 ФЗ от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда», указано, что аттестация/оценка рабочих мест производится «за исключением рабочих мест, на которых работники исключительно заняты на персональных электронно-вычислительных машинах (персональных компьютерах) и (или) эксплуатируют аппараты копировально-множительной техники настольного типа, единичные стационарные копировально-множительные аппараты, используемые периодически, для нужд самой организации, иную офисную организационную технику, а также бытовую технику, не используемую в технологическом процессе производства». Судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда рассмотрено дело N 33-21857/2014 по заявлению ООО, в котором Заявитель просил признать незаконными и отменить предписание ГИТ от 12.*.2013 года, в обоснование заявления ссылаясь на то, что предписанием было обязано устранить нарушения, а именно: произвести аттестацию рабочего места по условиям труда в соответствии со ст. 212 ТК РФ С.. Однако рабочее место С., по заявлению которой проводилась проверка, не подлежит аттестации, поскольку представляет из себя обычный офисный стол, с находящимся на нем компьютером. Суд правомерно указал, что ранее действовавшим Порядком проведения аттестации рабочих мест, утвержденным Приказом от 26.04.2011 N 342н, в редакции, действовавшей до 26.02.2013 года, предусматривалась аттестация всех рабочих мест. Однако в указанный Порядок Приказом Ми-

№ 6/2015

Увольнения, связанные со сменой...

Н. Пластинина

Наталия Пластинина практикующий юрист, заместительначальника службы юридического сопровождения филиала крупного банка kalifornya3@mail.ru

Увольнения

й о н е м с о с е ы н нсвязанные Увольнения, а з а я в в с т , с я е и щ н у е м н ь и л со сменой собственника а о к и Ув н н е в и т и с ц б а о з с имущества организации и н а орг

Увольнения, связанные со сменой собственника имущества организации, по-прежнему являются одними из самых спорных и успешно оспариваемых уволенными работниками. Посмотрим, почему так происходит, несмотря на давность действия нормы и наличие уже весомой правоприменительной практики по данному вопросу.

№ 6/2015

Н. Пластинина

Увольнения, связанные со сменой...

Трудовой кодекс РФ (далее — ТК РФ) среди прочих оснований для увольнения работников по инициативе работодателя предусматривает и такое основание, как увольнение в связи со сменой собственника имущества организации (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Однако данное основание очень часто вызывает не только вопросы в части его законного применения, но и реальные споры с работниками, уволенными по данному основанию. Давайте разберемся, в чем же основные ошибки при увольнении по названному основанию, и когда, точнее при каких обстоятельствах, применение данного основания будет законным.

Увольнения

1. Основание подлежит применению ТОЛЬКО в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Об этом прямо указано в скобках текста пункта 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Подробные разъяснения по порядку применения вышеуказанного основания для увольнения даны в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2). В чем ошибка? До сих пор встречается ошибка в применении основания для увольнения, предусмотренного п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, состоящая в том, что увольнению по названному основанию подвергаются работники, не относящиеся по должности к перечисленным в указанной норме. Пример из практики: Работники были уволены в связи со сменой собственника имущества организации, но не согласились с основанием увольнения и обратились в суд за защитой нарушенного права с иском о признании приказов об увольнении незаконными, изменении формулировки увольнения. Суд установил, что истец К. работал у ответчика по

№ 6/2015

Увольнения, связанные со сменой...

Н. Пластинина

совместительству на должности коммерческого директора, истец М. – в должности фармацевта, истец Ф. — в должности провизора, истец Б. — в должности заведующего аптекой. Поскольку увольнение по указанному основанию допустимо лишь в отношении руководителя, его заместителей и главного бухгалтера, а истцы не занимали указанных должностей, суд признал увольнения незаконными и изменил формулировки оснований увольнения с п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на увольнения по собственному желанию согласно заявленным истцами требований (апелляционное определение Московского городского суда от 12.01.2015 № 33-175/15) 1. http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1145024;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=5C ABFCACF83843921E6C64BC02BE0163;rnd=0.5002666977234185

Увольнения

2. Основание может быть применено ТОЛЬКО в случае смены собственника имущества организации в целом. Руководитель организации, его заместители и главный бухгалтер не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации (см. разъяснения в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2). Важно! Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21.12.2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», ст. 217 ГК РФ); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абзац п. 2 ст. 235

№ 6/2015

Н. Пластинина

Увольнения, связанные со сменой...

ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот.

Увольнения

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 66 и пунктом 3 статьи 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абзаца второго пункта 2 статьи 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по пункту 4 части первой статьи 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит (см. соответствующие разъяснения п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2). Таким образом, изменение состава участников ООО или акционеров в акционерном обществе не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит. В чем ошибка? Однако ошибочность толкования понятия смены собственника вразрез с вышеуказанными разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ чрезвычайно «популярна» у работодателей, решивших применить рассматриваемое основание для увольнения. В связи с неправильным его применением увольнение работника в случае спора признается незаконным.

№ 6/2015

Увольнения, связанные со сменой...

Н. Пластинина

Увольнения

Пример из практики: Истец К. обратился с иском к ФГУП о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, указав, что был уволен по п. 4 ст. 81 ТК РФ в связи со сменой собственника имущества. Считал, что смены собственника имущества предприятия не было, а имело место изменение подчиненности. Изучив материалы дела, суд пришел к обоснованному выводу, что имущество, закрепленное на праве хозяйственного ведения за ФГУП, находилось и находится в собственности Российской Федерации, изменение подведомственности (подчиненности) организации не свидетельствует о смене собственника имущества и не может служить основанием для прекращения трудового договора с истцом по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Требования уволенного работника были удовлетворены (апелляционное определение Липецкого областного суда от 28.07.2014 № 33-1979/2014г.)2. http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1005755;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=5C ABFCACF83843921E6C64BC02BE0163;rnd=0.5587159497663379

3. Уволить по данному основанию можно только в течение трех месяцев Согласно части 1 ст. 75 ТК РФ при смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. В чем ошибка? При применении основания увольнения, предусмотренного п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ многие работодатели «забывают» об указанном ограниченном сроке, допуская увольнение работников из числа вышеуказанных лиц позднее трехмесячного срока со дня возникновения права собственности у нового собственника.

№ 6/2015

Н. Пластинина

Увольнения, связанные со сменой...

Пример из практики: директор предприятия обратился в суд с иском к работодателю о восстановлении на работе, считая увольнение незаконным в связи с нарушением сроков для принятия решения о расторжении трудового договора с ним. Из материалов дела следовало, что истец был принят в МУП на должность директора. Трудовой договор с истцом был прекращен в соответствии со ст. 75 ТК РФ.

Увольнения

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований истца в части восстановления на работе, суд исходил из того, что ответчиком пропущен трехмесячный срок на увольнение руководителя организации при смене собственника организации, предусмотренный ст. 75 ТК РФ. Данный срок не может исчисляться с момента государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество. Трудовые права и обязанности работодателя перешли к новому собственнику не с момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество предприятия, а с момента внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр юридических лиц о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и передачи имущества от прежнего собственника — МО г. Набережные Челны к новому — Республика Татарстан. При данных обстоятельствах на день увольнения трехмесячный срок, предоставленный работодателю для увольнения руководителя организации ст. 75 ТК РФ, истек, что и послужило причиной признания судом увольнения истца незаконным (апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 24.06.2013 по делу № 7376/2013)3. http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=689891;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=5CA BFCACF83843921E6C64BC02BE0163;rnd=0.51060810405761

4. Нельзя уволить работника по данному основанию в период его отпуска или болезни Рассматриваемое основание увольнения является увольнением по инициативе работодателя, в связи с чем действуют ограничения, установлен-

100

№ 6/2015

Увольнения, связанные со сменой...

Н. Пластинина

ные ТК РФ для таких увольнений. Так, например, ч. 6 ст. 81 ТК РФ запрещает увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. А ст. 261 ТК РФ запрещает расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. В чем ошибка?

Увольнения

Многие работодатели игнорируют подобные запреты или ошибочно относят рассматриваемое основание увольнения к общим основаниям и производят увольнение работника вопреки указанным запретам. В случае спора с работником, вытекающим из увольнения по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, при указанных обстоятельствах суд признает увольнение произведенным с нарушением закона, то есть незаконным.

Пример из практики: увольнение работника по инициативе работодателя в связи со сменой собственника имущества организации было произведено в период временной нетрудоспособности работника, о чем представителям нанимателя было известно. Суд признал это свидетельством нарушения работодателем положений части 6 статьи 81 ТК РФ. Признав увольнение истца незаконным, суд правомерно в соответствии со ст. 394 ТК РФ восстановил истца на прежней работе (апелляционное определение Липецкого областного суда от 28.07.2014 № 331979/2014г.)4. http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1005755;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=5C ABFCACF83843921E6C64BC02BE0163;rnd=0.5587159497663379

№ 6/2015

101

Н. Пластинина

Увольнения, связанные со сменой...

5. С иными работниками при смене собственника организации расторгнуть трудовой договор можно, но по ДРУГИМ основаниям Смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации (ч. 2 ст. 75 ТК РФ). Однако закон позволяет сделать это по иным, предусмотренным ТК РФ, основаниям. При этом данное основание может быть как из разряда оснований увольнения по инициативе работодателя, так и из общих оснований.

Увольнения

Так, например, самым «популярным» основанием для расторжения трудовых договоров с работниками предприятия, избираемым новым собственником, является сокращение штата. При этом работодателю требуется: — иметь обоснование решения о сокращении численности или штата работников и соответствующее оформление данного решения, — проводить реальные мероприятия по сокращению штата, а не увольнять неугодных под основанием сокращения штата, делая данное основание формальным, — соблюсти общие требования к процедуре сокращения штата, предоставив работникам гарантии, установленные ст. 179-180 ТК РФ, — выплатить работникам выходные пособия в соответствии с положениями части 1 и 2 ст. 178 ТК РФ, — соблюдать ограничения и запреты, установленные для увольнений по инициативе работодателя частью 6 ст. 81 ТК РФ и частями 1 и 4 ст. 261 ТК РФ. Следует также иметь в виду, что при смене собственника имущества организации сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права соб-

102

№ 6/2015

Увольнения, связанные со сменой...

Н. Пластинина

ственности (ч. 4 ст. 75 ТК РФ). При этом увольнение должно быть произведено уже новым собственником. Другим не менее популярным является основание, предусмотренное п. 6 части 1 ст. 77 ТК РФ — отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией, с изменением типа государственного или муниципального учреждения (статья 75 ТК РФ).

Увольнения

Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) либо изменение типа государственного или муниципального учреждения не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации или учреждения по инициативе работодателя. При отказе работника от продолжения работы в указанных случаях, трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 ТК РФ (части 5-6 ст. 75 ТК РФ). Обратите внимание: это основание относится к общим снованиям увольнения! Учитывая дословное толкование основания увольнения, отказ работника должен быть четким, однозначным и понятным, что может быть выражено только в виде письменного заявления работника об отказе от продолжения трудовых отношений с новым собственником имущества организации. Соответственно у работодателя появится и основание издать соответствующий приказ об увольнении по вышеназванному основанию, следующий, как правило, сразу же после получения указанного заявления работника, так как никакие сроки получения заявлений от работника, реагирования на них работодателем при применении данного основания увольнения законом не установлены. В чем ошибка? Общими ошибками работодателей при применении вышеуказанных оснований являются:

№ 6/2015

103

Н. Пластинина

Увольнения, связанные со сменой...

— несоблюдение процедур увольнения по избранным основаниям, — отсутствие факта наличия избранного основания (отсутствие реально проводимых процедур сокращения штата или отсутствие отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации), — преждевременное увольнение работников (например, сокращение численности или штата работников до государственной регистрации перехода права собственности к новому собственнику организации), — отсутствие смены собственника (неправильное толкование норм права и фактических обстоятельств перемен в организации),

Увольнения

— нарушение общих запретов и ограничений при увольнении по сокращению численности или штата, по инициативе работодателя.

Пример из практики: работница оспаривала в суде свое увольнение по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, настаивая на том, что работать в связи с реорганизацией организации не отказывалась, а требовала оставить ее на прежних условиях ее трудового договора. Суд установил, что в связи с реорганизацией работодателя со всеми сотрудниками были заключены новые трудовые договоры. Истица была уведомлена о необходимости перезаключить трудовой договор с действующим учреждением для продолжения работы. Ей было предложено продолжить работу по срочному договору в связи с пенсионным возрастом. Истица отказалась подписывать срочный трудовой договор на условиях работодателя, и работодатель уволил ее по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, рассматривая ее отказ от подписания нового трудового договора равносильным отказу от продолжения работы. Разрешая спор и постановляя по делу решение об удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что истица, будучи уволенной в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, от работы в должности завхоза не

104

№ 6/2015

Увольнения, связанные со сменой...

Н. Пластинина

отказывалась, а иные основания для увольнения работодателем указаны не были. Суд отметил, что согласно ч. 5 ст. 75 ТК РФ изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации, если они согласны работать в новых условиях. Следовательно, при реорганизации сохраняет силу трудовой договор (ст. 56 ТК РФ) истицы с обусловленной трудовой функцией. Судом правомерно были признаны необоснованными доводы ответчика об отказе истицы от продолжения работы в связи с реорганизацией организации. Истица была восстановлена в должности (апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 11.12.2014 по делу № 33-17042/2014)5.

Увольнения

http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1078832;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=F9 D4F26BEC9B8EFDA3F11CFF1654A3C9;rnd=0.46081648441031575

Кроме того, не следует забывать и о наличии иных, предусмотренных соответствующими нормами ТК РФ, оснований для увольнения работников. Однако в большинстве своем они уже никак не связаны со сменой собственника организации, а являются отдельными, самостоятельными основаниями. Выводы: 1. Основание для увольнения, предусмотренное п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, — очень «коварное». При его применении очень часты ошибки, вызванные как неправильным толкованием норм права, фактических обстоятельств изменений в организации, так и неправильными действиями руководства организации. 2. Практика показывает, что реальных случаев возникновения основания для увольнения руководителя, его заместителя и главного бухгалтера, предусмотренного п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, не так много.

№ 6/2015

105

Комментарии экспертов...

«Закончилась история шантажа и вымогательства» Комментарии экспертов

Решение о признании руководителей «Шереметьевского профсоюза летного состава» виновными в среду вынес Мещанский суд Москвы. По версии следствия исполнительный директор профсоюза Алексей Шляпников, вице-президент организации Валерий Пимошенко, а также бывший командир экипажа Сергей Кнышов вымогали деньги у летного директора «Аэрофлота». В обмен они обещали решить вопрос о перерасчете зарплат пилотов и прекратить акции протеста. Судья Елена Максимова оглашала приговор примерно три часа. За это время она успела еще раз сообщить всем собравшимся в зале суть уголовного дела. Госпожа Максимова напомнила, что дело завели в октябре 2013 года после того, как летный директор компании «Аэрофлот» Игорь Чалик сообщил в ФСБ о вымогательстве. Незадолго до этого «Шереметьевский профсоюз летного состава» через суд обязал авиаперевозчика выплатить сотрудникам около 1 млрд руб. за работу в ночное время, а также в особо вредных и опасных условиях. По версии следствия профсоюзные активисты Алексей Шляпников, Валерий Пимошенко и Сергей Кнышов предложили Чалику снизить эту сумму, за что попросили 100 млн. руб. В итоге Пимошенко и Шляпникова задержали, когда они забирали первые 10 млн. из банковской ячейки. Позднее был задержан и Сергей Кнышов. Суд признал всех троих виновными в покушении на мошенничество. Несмотря на положительные характеристики всех фигурантов дела, которые находились под домашним арестом, судья Елена Максимова решила заключить их под стражу прямо в зале суда. Следователи и прокуроры приговор оценивать не стали. «Аэрофлот» же остался доволен таким решением», — заявила заместитель директора департамента общественных связей авиаперевозчика Татьяна Дудкевич.

№ 6/2015

107

Комментарии экспертов...

Руководители «Шереметьевского профсоюза летного состава» обещали некий компрометирующий компанию материал и трудовые беспорядки, если работодатели не пойдут на их условия. «Аэрофлот» считает приговор законным, справедливым и обоснованным. «Закончилась история шантажа и вымогательства», — рассказала Дудкевич.

Комментарии экспертов

Адвокат Валерия Пимошенко Кирилл Мухин из-за другого процесса на приговор приехать не смог. Защитник Сергея Кнышова Владимир Чеботарев после заседания заявил, что будет обжаловать решение Мещанского суда. По его словам, обвинение предоставило недопустимые доказательства. С этим согласился и адвокат Алексея Шляпникова Михаил Макаров. «Аудиозапись переговоров осужденных и летного директора «Аэрофлота» Игоря Чалика была сфальсифицирована и на ее основании нельзя было выносить такой приговор», — отметил господин Макаров. «Данное дело — не что иное, как провокация руководства «Аэрофлота», которое стремилось расправиться с неугодными активистами профсоюза. Оглашены совершенно драконовские сроки при том обстоятельстве, что реальный ущерб руководству компании «Аэрофлот» не причинен», — подчеркнул Макаров. Родственники Алексея Шляпникова, Валерия Пимошенко и Сергея Кнышова заранее принесли в Мещанский суд большие сумки с вещами. Попрощаться с фигурантами дела они успели до того, как судья огласила окончательное решение. Суд приговорил членов «Шереметьевского профсоюза летного состава» к тюремным срокам от пяти с половиной до шести с половиной лет. Это соответствует требованиям прокурора. Фигуранты дела в течение всего процесса отвергали обвинения, настаивая на своей невиновности.

108

№ 6/2015

Комментарии экспертов...

Елена Вершкова ведущий юрисконсульт ОАО «НЦЛСК «Астрофизика» elena-vershkova@mail.ru

Комментарии экспертов

Данное преступление являет собой яркий пример схемы отката, когда за определенное денежное вознаграждение или иную материальную выгоду (откат) лицо (откатополучатель) совершает действия в интересах откатодателя. Так, лидеры профсоюза за откат в размере 100 млн. рублей обещали снизить суммы выплат, причитающиеся работникам Аэрофлота, и прекратить акции протеста. Откаты — широко распространенное явление в российской действительности. Откаты повсеместно применяются в сфере предпринимательской деятельности (под видом различных дополнительных бонусных программ, акций, и др.), в сфере трудовых отношений, в сфере государственных и муниципальных закупок, в сфере взаимодействия с государственными и муниципальными чиновниками, и здесь они нередко выступают звеньями сложных коррупционных схем. Откат фактически становится элементом таких преступлений, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), вымогательство (ст. 163 УК РФ), коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ), преступлений, связанных со взятками (ст. 290 — 291.1 УК РФ). Основная проблема преступлений, связанных с откатами, является их чрезвычайная латентность (скрытость). Уголовные дела по таким преступлениям обычно возбуждаются по заявлению потерпевшей стороны. Но в правоохранительные органы с подобным заявлением обращаются единицы, чаще потерпевшие стремятся самостоятельно разобраться с «откатной» ситуацией, особенно если она сопровождается шантажом. Откаты несут за собой огромный ущерб, который тормозит развитие свободных рыночных отношений: нарушение принципа свободной конкуренции, нецелевое расходование и растрата бюджетных средств; распил бюджетов предприятий и организаций, дискредитация органов государственной власти и местного самоуправления, что ведет к падению доверия населения к государственным и муниципальным чиновникам. Поэтому откат — это негативное, паразитирующее в российском обществе явление, в борьбе с которым необходим комплексный и системный подход, включающий в себя и применение мер уголовной ответственности.

№ 6/2015

109

Комментарии экспертов...

Александр Великанов начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, преподаватель-лектор. E-mail: velikanov.ap@yandex.ru

Комментарии экспертов

КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ Ж. СУПРЯГА «ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК: УВОЛЬНЕНИЕ И СПОРЫ» Комментируемая статья посвящена актуальной проблеме увольнения работника по результатам испытания. Автор обоснованно отмечает, что подобный вопрос вызывает целый ряд споров между работниками и работодателями. Статья представляет несомненную ценность рассмотрением позиций судов по вопросам, не урегулированным ТК РФ, авторскими обобщениями судебных споров с целью выявления типичных ошибок работодателей при приеме на работу с испытанием или при увольнении работников по данному основанию, рекомендациями работодателям по доказыванию позиций в суде. Несмотря на указанные достоинства, статья не лишена и ряда недостатков. Приводя обзор споров относительно законности установления испытания при приеме на работу, автором обращено внимание лишь на единственный случай законодательного запрета установления испытания при приеме на работу, однако приведенный автором случай не представляется проблемным и сложным в доказывании. Поскольку журнал является практико-ориентированным, автору следовало бы рассмотреть и иные законодательные запреты установления испытания в соответствии со ст. 70 ТК РФ, которые могут вызывать неоднозначное толкование на практике. В частности — для «иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором». Автором не вполне обоснованно, на наш взгляд, обобщены в единую категорию споры о порядке и сроках предупреждения об увольнении наравне со спорами об увольнении по результатам испытания отдельных категорий работников, поскольку указанные споры представляются различными как по своей правовой природе, так и с точки зрения доказывания. Кроме того, статья, несомненно, выиграла бы, если бы автором приводились конкретные примеры судебных актов, подтверждающих выводы и обобщения, полученные по итогам анализа споров. Вместе с тем, указанные недостатки не умаляют общего положительного впечатления о статье и ее высокой практической ценности.

110

№ 6/2015

Комментарии экспертов...

Сергей Кукуев юрист

Комментарии экспертов

КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ «Компенсация за неиспользованный отпуск» В представленной статье поднимается один важный в настоящее время для отечественного бизнеса вопрос — сохранение баланса между производительностью труда и правами работников. Смысл современного понимания гарантии каждому работнику права на ежегодный оплачиваемый отпуск сводится к тому, что каждый работодатель желает видеть на работе здоровых и полных сил работников, отдающих себя работе, увеличивающих производительность труда и уровень доходов организации. При этом работодатели, ограничивая штат или расходы на работников, зачастую положительно воспринимают отказ работников от части законного ежегодного отпуска. Следует отметить, что согласно ст. 124 Трудового кодекса РФ в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. Таким образом, трудовое законодательство императивно устанавливает обязанность сторон трудовых отношений предоставить и использовать ежегодный отпуск с отсрочкой не позже чем в следующем календарном (рабочем) году.

№ 6/2015

111

Комментарии экспертов...

Переходя к вопросу компенсации, следует отметить верный посыл автора, из которого следует, что компенсация возможна за дни, превышающие минимальный объем дней отпуска в год (28 дней). Данный вывод вытекает из содержания ч. 2 ст. 126 ТК РФ — при суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Комментарии экспертов

При этом важно, что формулировка ст. 126 ТК РФ закрепляет возможность, а не обязанность работника предоставить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск. Подводя итог, следует отметить, что в вопросе о компенсации ежегодного оплачиваемого отпуска важно помнить: 1. Работник обязан использовать свое право на отпуск в течение двух лет, отгуляв не менее 28 календарных дней за два года. 2. Компенсация за неиспользованный отпуск — право работодателя. В случае отказа работнику следует полностью отгулять отпуск, включая перенесенные дни.

112

№ 6/2015