Трудовое право №7 - 2015 by Mark Smith

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

Ущерб акционера (работодателя) от ошибок

СЕО в управлении компанией... Еще

вчера

такие

споры

заканчивались

банальным увольнением руководителя, ведь доказать

это,

обязанностей,

как

неисполнение

казалось

сверхтрудоемким.

прямых

нереальным

Но сегодня ситуация изменилась... Удачи! Александр Гончаров

в соответствии со ст. 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» каждый выпуск периодического печатного издания должен содержать знак информационной продукции в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Но, согласно п. 3 «При производстве и распространении периодических печатных изданий», наши издания являются изданиями производственнопрактического характера и поэтому допускаются без размещения знака информационной продукции.

№

7/2015

Ежемесячный практический журнал

Ответственность руководителя Мария Уваева Попытка работодателя взыскать с гендиректора ущерб от непрофессионального управления компанией .......................................................5 Ни один специалист не сможет принимать финансово-экономические решения со стопроцентной гарантией положительного результата.

Иностранцы Наталия Зыкова Договор с иностранным топ-менеджером: особенности и споры ............................................15 Российские бизнесмены обратили свой взор к иностранным специалистам, опыт которых поспособствовал бы санации отечественного бизнеса.

Елена Носкова Споры с мигрантами о выдворении из страны ..25 В данной статье мы рассмотрим споры, связанные с выдворением из РФ иностранных граждан и лиц без гражданства.

Доказателная база

СОДЕРЖАНИЕ

Лилия Григорьева Подтверждение факта работы и факта зарплаты. Возможности злоупотреблений со стороны работника и работодателя. Защита своих прав в суде ...35 Работодатель, находясь в данной ситуации в более сильной позиции, не представляет никаких документов и утверждает, что работник у него никогда не работал.

Подряд Кирилл Кондрашев Срок договора подряда как существенное условие: новые тенденции в судебной практике ............45 Практика высших судебных инстанций ориентирована, прежде всего, на сохранение существующих договорных отношений между контрагентами.

Срочный ТД Виктор Котов Споры, вытекающие из заключения срочного трудового договора ..........................................55 Заключение срочных трудовых договоров весьма распространено в настоящее время.

№

7/2015

Ежемесячный практический журнал

Охрана труда Валентина Лизвинская Охрана труда: споры и анализ. Вторая часть ....55

Временный перевод Игорь Кириллов Увольнение сотрудников за отказ от временного перевода .....................................................75 Временный перевод работника, осуществляемый на срок до одного года, допускается на любую, в том числе вакантную (свободную) должность, имеющуюся у данного работодателя.

Документирование Ольга Байдина Основания и порядок изменения записей в трудовой книжке работника: теория и практика ............85 Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истёк, суд обязан изменить формулировку основания увольнения.

Отпуск Елена Вершкова Риски работодателя при предоставлении отпусков авансом ......................................................95 В летнее время становятся очень актуальными вопросы, связанные с предоставлением ежегодных оплачиваемых отпусков.

Трудовые споры Ксения Глушко Трудовые споры с участием профсоюза .......105 В компетенцию профессиональных союзов входит защита прав и интересов работников, то профсоюзы очень часто становятся участниками судебных разбирательств между работодателем и работником на стороне последнего.

СОДЕРЖАНИЕ

Работник не всегда отвечает взаимностью работодателю, умышленно нарушая требования охраны труда, за что совершенно справедливо отвечает своим трудовым местом.

Выпускающий редактор: Н. Селиверстова Главный редактор: А. Гончаров Редакционная коллегия: В. В. Алистархов, М. О. Буянова, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский Ведущие эксперты: М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова, А. Ковалев, А. Русин, М. Буянова Эксперты журнала: Л. Акатова, Н. Бацвин, Д. Болгерт, И. Вишнепольская, А. Герасимов, Ф. Махмутов, Р. Назаров, Е. Овсянникова, М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Русин, А. Савельева, Ю. Сорокина, Л. Шевченко Эксперты журнала от юридических компаний: Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ», К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»

Дизайн-бюро: О. Корнилова Верстка: О. Дегнер Корректор: О. Трофимова Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев Экспедиция: А. Митряков Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2015. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Е-mail: tp@top-personal.ru. www.top-personal.ru. Подписано в печать 15.06.2015. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 43-16. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Попытка работодателя взыскать...

М. Уваева

Мария Уваева

Ответственность руководителя

Начальник юридического отдела ООО «ЮристПро» selima@mail.ru

я л е т а д о Попытка рработодателя т о б а а р а о к т т к е ы р п и взыскать д По о н г е о г н с ь ь л а т н а оущерб и с ыск с свзгендиректора е ф о р й п е е и н н а т п о м б о от к я ущернепрофессионального и н е л в а р п у управления компанией Каждый работодатель желает видеть в кресле генерального директора своей компании настоящего профессионала, который приумножит доходы организации и сделает ее намного успешнее. Абсолютно понятное стремление работодателя-собственника к продвижению и обогащению своей компании.

№ 7/2015

Попытка работодателя взыскать...

М. Уваева

Однако нельзя забывать, что ни один специалист не сможет принимать финансово-экономические решения со стопроцентной гарантией положительного результата, ведь любой сегмент рынка непредсказуем, на него влияет бесчисленное количество факторов, и всякая бизнес-деятельность рискованна. Это говорится и в абзаце втором п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убыт-

Ответственность руководителя

ков лицами, входящими в состав органов юридического лица», согласно которому судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2014 г. N 09АП-50499/2014). Другое дело, если работодатель, нанимая генерального директора на работу, не требует от него иллюзорно-недостижимых в рамках современного рынка результатов и дает право на объективные погрешности, а работник, в свою очередь, халатно относится к своей работе, характеризуется постоянными недоработками, промахами и растрачивает имущество организации. Естественно, любой здравомыслящий работодатель с подобного работника хочет взыскать причиненный компании ущерб. Но, как показывает практика, данное взыскание не всегда можно получить по ряду причин (нехватка доказательств, пропуск срока исковой давности, невиновность генерального директора и др.). Таким образом, по рассматриваемому вопросу есть как отрицательная судебная практика, так и положительная.

Отрицательная судебная практика В одном деле (Апелляционное определение Курганского областного суда от 31 июля 2014 г. по делу N 33-2289/2014) спор между сторонами возник по вопросу расходования денежных средств. В обоснование заявленных требований истец-работодатель ссылался на то, что указанные в

№ 7/2015

Попытка работодателя взыскать...

М. Уваева

деле выплаты не были проведены по бухгалтерскому учету предприятия и не имели отношения к заработной плате и деятельности организации. Суд указал, что обстоятельство, что спорные выплаты не были проведены по бухгалтерскому учету, само по себе не свидетельствует о недобросовестности директора. Разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска, суд учел положение

Ответственность руководителя

статьи 40 (части 3 и 4) Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», которым установлено право единоличного исполнительного органа общества применять меры поощрения, пункты устава организации, предусматривающие право директора как единоличного исполнительного органа общества издавать приказы о поощрении. Суд принял во внимание, что заключенным с ответчиком трудовым договором также предусматривалось право директора издавать приказы об установлении премиальных, стимулирующих, компенсационных и иных поощрительных выплат. Суд в своем решении подчеркнул, что именно на работодателя возложена обязанность представить доказательства причинения ему ответчиком прямого действительного ущерба. Судебная коллегия согласилась с выводом суда о том, что истцом не представлено доказательств того, что ответчик действовал с превышением предоставленных ему как директору общества полномочий. Изучение выше обозначенного Определения суда позволяет сделать вывод-рекомендацию, что факт необоснованного расходования ответчиком спорных денежных сумм должен быть подтвержден достоверными доказательствами. А доводы о том, что директор должен был действовать добросовестно и разумно, с учетом финансовых результатов, могут быть приняты во внимание, только если истцом представлены документы, содержащие сведения о наличии отрицательных финансовых результатов, осведомленности об этом ответчика, т. е. в дело должны быть представлены доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что директор действовал вопреки интересам общества.

№ 7/2015

М. Уваева

Попытка работодателя взыскать...

Пропуск исковой давности служит еще одним основанием отказа в удовлетворении требования работодателя взыскать с гендиректора ущерб от непрофессионального управления компанией. Как следует из разъяснений, изложенных в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 г. N 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об

Ответственность руководителя

исковой давности», при рассмотрении заявления стороны в споре о применении исковой давности в отношении требований юридического лица необходимо иметь в виду, что в силу п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда юридическое лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. С учетом этого довод вновь назначенного (избранного) руководителя о том, что он узнал о нарушенном праве возглавляемого им юридического лица лишь со времени своего назначения (избрания), не может служить основанием для изменения начального момента течения срока исковой давности, поскольку в данном случае заявлено требование о защите прав юридического лица, а не прав руководителя как физического лица. Указанное обстоятельство не является основанием и для перерыва течения срока исковой давности (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 9 июня 2014 г. по делу N А1411679/2013). Вместе с тем из разъяснения, изложенного в аб. 2 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 от 30.07.2013 г. «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» следует, что в случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором. Важно помнить, что на основании п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске, только если о данном заявлено ответчиком.

№ 7/2015

Попытка работодателя взыскать...

М. Уваева

Положительная судебная практика Зачастую попытка работодателя взыскать с гендиректора ущерб от непрофессионального управления компанией увенчивается успехом. Иллюстрацией этого выступает гражданское дело N 33-5514/2014 (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 16 сентября 2014 г.).

Ответственность руководителя

Из фабулы дела следует, что решением единственного учредителя Общества с ограниченной ответственностью было определено провести собрание работников организации для ознакомления с финансово-хозяйственной деятельностью общества, и предложено ответчику-директору под роспись присутствовать на нем и представить: отчет о прибыли и убытках, акт сверки по уплате налогов и взносов, отчет о состоянии взаиморасчетов с поставщиками, бухгалтерскую отчетность, состояние работы с кадрами, трудовые договоры, приказы по личному составу, должностные инструкции, договоры о полной материальной ответственности и обеспечить участие всех работников. Из протокола собрания видно, что ответчик не представила указанные документы и не обеспечила участие работников. В связи с непредставлением указанной выше информации истица потребовала проведение ревизии товарно-материальных ценностей общества. Проанализировав представленные по делу доказательства, суд (еще первой инстанции) установил, что недостача товарно-материальных ценностей в ООО составила определенную сумму рублей и данные суммы подлежат взысканию с ответчика в связи с невыполнением последним своих обязанностей как директора общества. Судебная коллегия посчитала, что суд принял правильное по существу решение, учитывая следующее. Из материалов дела усматривается, что ответчик, являясь руководителем общества, не представила учредителю и впоследствии в суд документы, подтверждающие, что ею на работу принимались иные лица (продавцы, кассиры), которые непосредственно обслуживали или использовали денежные, товарные ценности, и документы подтверждающие заключение с ними договоров о полной материальной ответственности. Таких работников и кому конкретно были вверены цен-

№ 7/2015

М. Уваева

Попытка работодателя взыскать...

ности, ответчик не указала, документы, подтверждающие учет данных ценностей, отчетную документацию, которую она вела, документы, которые бы подтвердили отсутствие недостачи, не представила. Данные обстоятельства, учитывая, что при приеме ее на работу на должность директора она сама приняла товарные ценности под роспись, позволяют прийти к выводу о том, что она при осуществлении торговли в обществе, факт которой

Ответственность руководителя

никем не оспаривался, ненадлежащим образом исполнила обязанности руководителя, в том числе по организации деятельности, бухгалтерскому учету и отчетности, не обеспечила сохранность ценностей в отсутствие материально-ответственных лиц, в результате возникла их недостача. Таким образом, представленными доказательствами подтверждается совокупность условий, необходимых для наступления материальной ответственности руководителя в соответствии с положениями ст. 277 ТК РФ, т. е. что именно в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязанностей директора обществу причинен ущерб. Учитывая изложенное, а также то, что в период исполнения ответчиком обязанностей единоличного исполнительного органа была выявлена недостача товарно-материальных ценностей и денежных средств в организации, доказательство, что данная недостача возникла в результате действий иных лиц отсутствует, в связи с чем судебная коллегия полагает, что суд обоснованно удовлетворил иск. Следующей иллюстрацией победы в суде работодателя-взыскателя является гражданское дело N А36-2698/2013 (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19 июня 2014 г). Факт снятия денежных средств с расчетного счета организации гендиректором, отсутствие его отчетов о фактическом использовании денежных средств, скрывание от участников общества информации о совершенных им сделках, совершение сделок без требующегося в силу законодательства одобрения соответствующих органов юр. лица, совершение действий, не отвечающих интересам организации, — все это является проявлением ненадлежащего исполнения публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо, не подпадающее под критерии «разумности и добросовест-

№ 7/2015

Попытка работодателя взыскать...

М. Уваева

ности», и служит основанием удовлетворения иска о взыскании ущерба с директора от непрофессионального управления компанией. Нелишне ознакомиться с доводами, изложенными в апелляционной жалобе директора-ответчика одной организации (с которого был взыскан ущерб, причиненный юр. лицу — Апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 16 июля 2013 г. N 33-1928/2013) в целях не-

Ответственность руководителя

допущения подобных ошибок в своей практике. Довод жалобы о том, что в первичных документах стоит подпись истца с использованием факсимиле, что является недопустимым, не могут быть приняты во внимание, поскольку ответчик, являясь руководителем общества, в соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ, согласно которому ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, несет ответственность за организацию бухгалтерского учета, в том числе за правильное составление первичных документов. Довод апелляционной жалобы о пропуске срока исковой давности не может быть принят во внимание, если о пропуске срока в суде первой инстанции не заявлялось. Довод жалобы о том, что работодатель не обеспечил надлежащее хранение материальных ценностей, судебная коллегия также находит несостоятельным, поскольку ответчик являлся директором общества и как руководитель обязан был обеспечить надлежащее хранение товарно-материальных ценностей.

Решение рассматриваемого в настоящей статье вопроса неоднозначно. Все зависит от конкретных обстоятельств дела и комплекса представленных сторонами доказательств. В анализируемых делах суды принимают решение, что по спорам между работодателем и руководителем важно не только выявить факты наличия неправомерного управления имуществом, повлекшие причине-

№ 7/2015

Договор с иностранным топ-менеджером...

Н. Зыкова

Наталия Зыкова Юрист-фрилансер zickova@mail.ru

Иностранцы

п о т м ы н н а р т и с Договор с иностранным о и н т и с о с н р н о е в б о о г с о о : Д топ-менеджером: м о р е ж д е ен мособенности спорыи споры В непростых условиях нового финансового кризиса, вызванного, прежде всего, антироссийскими экономическими санкциями, для многих отечественных хозяйствующих субъектов весьма остро встал вопрос о, не побоюсь этого слова, выживании в суровой экономико-социальной ситуации. В поисках нетрадиционного взгляда на потенциальные эффективные пути выхода из кризисного положения многие российские бизнесмены обратили свой взор к иностранным специалистам, опыт которых поспособствовал бы санации отечественного бизнеса. В этих условиях вопрос о договорах с иностранными топ-менеджерами, особенностях этих договоров, возможных «подводных камнях», является достаточно актуальным.

№ 7/2015

Н. Зыкова

Договор с иностранным топ-менеджером...

По состоянию на сегодняшний день законодательное определение понятия «топ-менеджер» отсутствует. Да и судебная практика весьма робко использует этот термин, преимущественно в тех случаях, когда избежать этого не представляется возможным. Например, термин «топ-менеджер» фигурирует в текстах судебных решений применительно к искам о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию сведений, распространённых в СМИ (Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 сентября 2014 года по делу № А40-6719/14). Либо судом цитируются положения договоров и внутрикорпоративных документов (Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2014 года по делу № А40-2291/14). Само же понятие «топ-менеджер» по сути своей не раскрывается.

Иностранцы

Но поскольку мы юристы, постольку и должно нам оперировать законодательно определёнными терминами. Правовое положение иностранных работников в РФ регулируется Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. от 23.05.2015) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 13.2 которого и определяет понятие иностранного высококвалифицированного специалиста. Им является иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в определённых размерах. На наш взгляд, это и есть наиболее адекватная по состоянию на сегодняшний день законодательная дефиниция понятия иностранного топменеджера. Кроме того, судебная практика оперирует именно этим термином применительно к делам с участием иностранных топ-менеджеров. В силу сказанного, во главу угла настоящей статьи и будет поставлен именно этот термин — иностранный высококвалифицированный специалист (далее по тексту — иностранный ВКС). Итак, главной особенностью договора с иностранным топ-менеджером, говоря юридическим языком, — иностранным высококвалифицированным

№ 7/2015

Договор с иностранным топ-менеджером...

Н. Зыкова

специалистом, вне зависимости от того, будь это трудовой договор, либо гражданско-правовой договор на оказание услуг, является его ярко-выраженная административная составляющая, не свойственная трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера с иными категориями работников.

Иностранцы

Проявляется она в жёстком контроле со стороны Федеральной миграционной службы (её территориальных уполномоченных органов) за данным договором как на стадии его заключении, так и на стадии исполнения договора, и, соответственно, в установлении мер административной ответственности за нарушение законодательных норм при заключении и исполнении договора с иностранным ВКС как для привлекающего иностранного ВКС работодателя, так и для самого иностранного ВКС. Этим фактором и обусловлена специфика споров, вытекающих из договоров с иностранными ВКС, которые условно могут быть разделены на несколько групп.

1. Заключение договора с иностранным ВКС, получение иностранным ВКС разрешения на работу При заключении договора с иностранным ВКС, в отличие от договоров с резидентами РФ, необходимо чётко идентифицировать две важнейшие с юридической точки зрения даты, а именно: — дата заключения договора; — дата начала работы. Эти даты будут отличаться в силу законодательно установленных требований к процессу получения иностранным ВКС разрешения на работу. Согласно п. 6 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории РФ» (далее по тексту ФЗ № 115-ФЗ) для выдачи иностранному ВКС разрешения на работу работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в орган ФМС, помимо прочего, трудовой договор

№ 7/2015

Н. Зыкова

Договор с иностранным топ-менеджером...

или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым ВКС, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу. На данном этапе органы ФМС играют едва ли не ключевую роль, поскольку именно от их решения зависит, получит ли иностранный ВКС разрешение на работу и, соответственно, вступит ли сам договор в силу, сможет ли иностранный ВКС фактически приступить к работе.

Иностранцы

Несмотря на прямое указание п. 8 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ о том, что отказ в приёме ходатайства работодателя или заказчика работ (услуг) о привлечении ВКС не допускается, за исключением случаев непредставления рабо-

При заключении договора с иностранным ВКС, в отличие от договоров с резидентами РФ, необходимо чётко идентифицировать две важнейшие с юридической точки зрения даты, а именно: — дата заключения договора; — дата начала работы тодателем или заказчиком работ (услуг) какого-либо из документов, предусмотренных п. 6 ФЗ № 115-ФЗ, на практике такие отказы органов ФМС весьма нередки, что в большинстве случаев является незаконным и необоснованным. Такие отказы можно и нужно обжаловать в судебном порядке.

№ 7/2015

Договор с иностранным топ-менеджером...

Н. Зыкова

Так, Общество с ограниченной ответственностью обратилось в ФМС России с ходатайством о выдаче иностранному гражданину, который является высококвалифицированным специалистом, разрешения на работу. К ходатайству был приложен необходимый пакет документов в полном соответствии с п. 6 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ. Однако в приёме ходатайства специалист ФМС России отказал, мотивировав это тем, что ходатайства о привлечении ВКС принимаются только от бизнес-ассоциаций, и поскольку представитель Общества к бизнес-ассоциации не относится, ходатайство с приложением пакета документов у него принято не будет. Для подачи ходатайства ему необходимо обратиться в территориальный орган — Управление ФМС по г. Москве. В журнал регистрации сотрудники ФМС записи не производили; обращение и ответ были устными.

Иностранцы

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2014 года по делу № А40-85451/14 отказ ФМС России в приёме ходатайства о привлечении иностранного ВКС был признан незаконным; суд обязал ФМС России принять заявление Общества и рассмотреть его по существу. Примечательно, что суд счёл факт обращения Общества в ФМС России доказанным на основании показаний свидетеля — представителя Общества, которому в устной форме было отказано специалистом ФМС России в приёме ходатайства, а также на основании представленного в судебном заседании талона на приём с целью подачи ходатайства о привлечении иностранного ВКС. В свете вышесказанного, при заключении договора с иностранным ВКС целесообразно привязывать дату, с которой иностранный ВКС может приступить к работе, к дате получения иностранным ВКС разрешения на работу в органе ФМС. Например, рабочий день, следующий за днём получения иностранным ВКС разрешения на работу. Это важно и с точки зрения начисления заработной платы иностранному ВКС, поскольку работодатель вправе начать начисление заработной платы не ранее даты, с которой иностранному ВКС выдано разрешение на работу. А за ходом выплаты и размером заработной платы иностранного ВКС

№ 7/2015

Н. Зыкова

Договор с иностранным топ-менеджером...

органы ФМС также осуществляют пристальный контроль, речь о чём пойдёт ниже. Не следует забывать и том, что в случае осуществления иностранным ВКС трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов РФ, ему необходимо получить разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов РФ.

2. Исполнение договора с иностранным ВКС

Иностранцы

Согласно п. 13 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ работодатели и заказчики работ (услуг) по договорам с иностранным ВКС обязаны ежеквартально, не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчётным кварталом, уведомлять органы ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) иностранным ВКС. Следует отметить, что органы ФМС весьма пристально следят за исполнением работодателями этой обязанности в целях соблюдения законных прав и интересов иностранных ВКС, а административные штрафы за такого рода нарушения весьма ощутимы. Так, прокуратурой Приморского района Санкт-Петербурга с привлечением УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области была проведена проверка деятельности Негосударственного образовательного учреждения (НОУ) на предмет соблюдения ФЗ № 115-ФЗ, в ходе которой было установлено, что организацией допускаются нарушения указанного закона, а именно: НОУ не уведомило орган ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы иностранному ВКС — гражданке Великобритании в срок до 31.10.2013 года (включительно) за 3 квартал 2013 года. НОУ было привлечено к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 18.15 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 400 000 рублей (надо отметить, что к нарушителю в этом случае отнеслись весьма лояльно, поскольку санкция ч. 5 ст. 18.15 КоАП РФ пред-

№ 7/2015

Договор с иностранным топ-менеджером...

Н. Зыкова

усматривает наказание за такого рода нарушения в виде штрафа в размере от 400 000 до 1 000 000 рублей). Попытки НОУ оспорить постановление о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания в судебном порядке успехом не увенчались. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 июня 2014 года № А40-16640/2014 заявление НОУ о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания было оставлено без удовлетворения.

Иностранцы

органы ФМС играют едва ли не ключевую роль, поскольку именно от их решения зависит, получит ли иностранный ВКС Кроме этого, органы ФНС уделяют пристальное внимание и содержанию трудовой функции, для исполнения которой привлекается иностранный ВКС. Гражданка К. обратилась в суд с заявлением о признании незаконным решения органа ФМС о сокращении срока пребывания на территории РФ, аннулировании визы. В обоснование требований, ссылаясь на ст. 5, ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ, гражданка К. указала, что прибыла на территорию РФ в установленном законом порядке как высококвалифицированный специалист по приглашению юридического лица с целью осуществления трудовой деятельности — преподавания. Поставлена на миграционный учет, а также получено разрешение на трудоустройство. При выдаче виз, оформлении приглашений у органа ФМС претензий не возникло. Суд первой инстанции отказал гражданке К. в удовлетворении заявленных требований, встав на сторону органа ФМС, который свою позицию

№ 7/2015

Н. Зыкова

Договор с иностранным топ-менеджером...

обосновал следующим образом. В ходе проведённой проверки органом ФМС было установлено, что из устава образовательного учреждения, пригласившего иностранного ВКС — гражданку К., и лицензии на осуществление образовательной деятельности следует, что данное юридическое лицо не является высшим учебным заведением, средним специальным и профессиональным учебным заведением, в связи с чем не может осуществлять педагогическую деятельность на профессиональной основе и, как следствие, привлекать для этих целей иностранных граждан.

Иностранцы

Выходит, что орган ФМС уже в процессе действия договора с иностранным ВКС способен вмешаться в отношения между работодателем и ВКС, сократить срок пребывания иностранного гражданина на территории РФ, аннулировать визу и даже запретить иностранному ВКС въезд не территорию РФ Отказывая в удовлетворении заявления К., суд первой инстанции указал, что цель въезда заявителя не соответствует деятельности, которую она фактически осуществляла в РФ, что свидетельствует об изменении условий, в связи с которыми ей разрешен въезд в РФ. В силу этого у органа ФМС имелись правовые основания для сокращения времени пребывания иностранного гражданина на территории РФ и аннулирования визы.

№ 7/2015

Споры с мигрантами...

Е. Носкова

Елена Носкова Независимый юрист-эксперт nyousha@yandex.ru

Иностранцы

о и м а т н а р г и м Споры с мигрантами ы с н а ы р т с пор з С и и и о выдворении из страны н е р о в д ы в Увеличивающаяся миграция на территорию Российской Федерации вынуждает законодателей устанавливать определенные рамки для нахождения иностранных граждан на территории РФ. Это связано как с социально-экономическими факторами, так и с факторами, влияющими на общественную безопасность. При наличии определенных условий суды вправе принимать решение об административном выдворении из страны. В данной статье мы рассмотрим споры, связанные с выдворением из РФ иностранных граждан и лиц без гражданства.

№ 7/2015

Споры с мигрантами...

Е. Носкова

Назначение наказания в виде административного выдворения Порядок административного выдворения иностранного гражданина за пределы Российской Федерации предусмотрен Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Для правильной квалификации отношений необходимо уяснить разницу между депортацией иностранного гражданина и его выдворением. Депортация — это принудительная высылка иностранного гражданина из

Иностранцы

Российской Федерации в случае утраты или прекращения законных оснований для его дальнейшего пребывания (проживания) в Российской Федерации (абзац 17 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Выдворение назначается в качестве административного наказания иностранному гражданину или лицу без гражданства за совершение правонарушения. Так статьей 18.8 КоАП РФ устанавливается административное наказание за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации. Необходимо отметить, что ВС РФ в Постановлении от 13.05.2014 № 11АД14-10 разъяснил, что родовым объектом посягательства статьи 18.8 КоАП РФ является установленный порядок режима пребывания (проживания) иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ. Как отмечено в вопросе 9 «Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за второй квартал 2008 года», утвержденного Постановлением Президиума ВС РФ от 17.09.2008 г, решение вопроса о возможности применения судом в качестве дополнительного наказания, установленного частью 1 статьи 18.8 КоАП РФ, выдворения иностранного гражданина или

№ 7/2015

Споры с мигрантами...

Е. Носкова

лица без гражданства за пределы Российской Федерации как меры ответственности за совершенное этим лицом административное правонарушение в сфере миграционной политики должно осуществляться с учетом не только норм национального законодательства, действующего в этой сфере, но и актов международного права, участником которых является Российская Федерация. Аналогичный вывод отражен в Решении Московского городского суда от 14.03.2014 № 7-1032/2014. Соответственно, вопрос о применении в качестве дополнительной меры наказания административного выдворения должен основываться на прин-

Иностранцы

ципах гуманизма и справедливости, данный вопрос решается по внутреннему убеждению суда с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом необходимо отметить, что не влекут, например, обязательного административного выдворения нарушения, выразившиеся в несоответствии заявленной цели въезда в РФ фактически осуществляемой в период пребывания (проживания) в ней деятельности или роду занятий (часть 2 статьи 18.8 КоАП РФ), или же незаконном осуществлении (однократно) такими лицами трудовой деятельности в Российской Федерации за пределами городов федерального значения Москвы или СанктПетербурга, Московской или Ленинградской областей (часть 1 статьи 18.10 КоАП РФ). Таким образом, законодательством закреплены различия в строгости наказаний по видам правонарушений в зависимости от степени их общественной опасности. При этом отсутствие указания на форму административного выдворения (контролируемое самостоятельное выдворение или принудительное выдворение) является основанием для отмены постановления о привлечении к административной ответственности по статье 18.8 КоАП РФ и направления дела на новое рассмотрение (Постановление Волгоградского областного суда от 24.03.2015 № 7а-364/15).

№ 7/2015

Споры с мигрантами...

Е. Носкова

Необходимо отметить, что административное выдворение носит личный характер и распространяется на специального субъекта — иностранного гражданина и лицо без гражданства. Административное выдворение к гражданам РФ недопустимо, поскольку делает смысл данного наказания ничтожным и вытекает из самой природы взаимосвязи лица с государством, где личность выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект (Решение Московского городского суда от 27.08.2014 по делу № 7-7345/2014). Соответственно, административное наказание в виде выдворения за пределы территории РФ распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства, совершивших правонарушение в соответствии с КоАП РФ,

Иностранцы

при этом суд рассматривает применение данного административного наказания в качестве дополнительного и назначает его только при рассмотрении конкретных обстоятельств дела. Кроме того, необходимо подчеркнуть, что административное выдворение не может применяться к гражданам Российской Федерации, не имеющим регистрации по месту пребывания.

Административное выдворение при осуществлении иностранным гражданином трудовой деятельности на территории РФ По общему правилу иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность на территории РФ с учетом особенностей, закрепленных в законодательстве. При этом данные лица также могут быть привлечены к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства. Ниже мы рассмотрим спорные вопросы, связанные с выдворением из РФ иностранных лиц, осуществляющих трудовую деятельность. Так, наличие патента на осуществление трудовой деятельности не освобождает иностранных граждан от возможности привлечения их к адми-

№ 7/2015

Споры с мигрантами...

Е. Носкова

нистративной ответственности, влекущей за собой административное выдворение. Необходимо отметить позицию Московского суда, отраженную в Решении от 14.09.2012 № 7-1748. Суд разъяснил, что получение патента не влечет автоматическое продление срока временного пребывания иностранного гражданина на территории РФ, а служит лишь основанием для принятия соответствующего решения органом. В силу этого наличие у иностранного лица патента на осуществление трудовой деятельности само по себе не свидетельствует о законности его пребывания на территории РФ, а потому не может повлечь освобождение его от административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.8 КоАП РФ. Факт выдачи патента не ос-

Иностранцы

вобождает от соблюдения положений миграционного законодательства РФ. Кроме того, нахождение на территории РФ иностранного гражданина, направившего документы на получение патента, при нарушении миграционного законодательства не освобождает от привлечения к ответственности. Примером может служить Постановление Хабаровского краевого суда от 02.07.2014 № 4-А-292/14 по делу о признании виновным иностранного лица в уклонении от выезда из РФ по истечении срока временного пребывания. Суд отметил, что тот факт, что органу, разрешающему вопросы выдачи патентов, предоставлен срок не более 10 суток для принятия решения о выдаче патента либо отказе в выдаче такового, не позволяет признать законным нахождение иностранного гражданина в этот период времени на территории РФ. Кроме того, документы на получение патента были сданы до истечения права гражданина на пребывание на территории РФ. В то же время для иностранного гражданина работа в ином субъекте (вне места его проживания) может повлечь нарушение режима проживания и может стать основанием для привлечения его к ответственности в соответствии со статьей 18.8 КоАП РФ (Решение Нижегородского областного суда от 14.06.2011 № 7-403/2011).

№ 7/2015

Е. Носкова

Споры с мигрантами...

Аналогичный вывод характерен и для осуществления трудовой деятельности не по разрешенному виду деятельности. Так, суд привлек иностранного гражданина к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.10 КоАП РФ, на основании того, что иностранное лицо, временно пребывающее на территории РФ, имеющее разрешение на работу по виду деятельности «техник-технолог», осуществляла трудовую деятельность, не имея разрешения на работу по виду деятельности «продавец» (Постановление Санкт-Петербургского городского суда от 15.04.2015 № 4а-318/2015 по делу № 5-1802/2014). При этом иностранный гражданин, въехавший на территорию Российской Федерации по визе, выданной для осуществления трудовой деятель-

Иностранцы

ности, вправе свободно выезжать в выходные и праздничные дни на отдых за пределы субъекта Российской Федерации, в котором он вправе осуществлять трудовую деятельность, с учетом ограничений и обязанностей, установленных федеральными законами («Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2009 года», утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010). Таким образом, наличие патента или разрешения на работу не является абсолютной защитой от возможности выдворения за пределы территории РФ. Само по себе наличие патента или разрешения на работу не свидетельствует о законности пребывания иностранного гражданина на территории РФ.

Обстоятельства, являющиеся основанием для неприменения административного выдворения Назначение наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу такой меры ответственности, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения баланса публичных и частных интересов в рамках производства по делам об административных правонарушениях (Постановление Верховного Суда РФ от 25.03.2015 № 60-АД15-1).

№ 7/2015

Споры с мигрантами...

Е. Носкова

Если необходимость применения к иностранному гражданину или лицу без гражданства административного выдворения за пределы РФ как единственно возможного способа достижения целей административного наказания, связанного с предупреждением совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ), будет установлена, назначение ему дополнительного административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 18.8 КоАП РФ, не исключается (Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2008 года», утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17.09.2008). При этом суд должен мотивировать применение к иностранному лицу

Иностранцы

административного выдворения, отсутствие мотивированного объяснения в применении административного выдворения является основанием для исключения данного вида наказания (например, см. Постановление Волгоградского областного суда от 24.03.2015 по делу № 7а-364/15). Обстоятельства, при которых суды выносят решение об отмене административного наказания в виде административного выдворения: 1) Наличие супруга (супруги) гражданки (гражданина) РФ и наличие несовершеннолетних детей. В Определении Конституционного Суда РФ от 05.03.2014 № 628-О указано, что Российская Федерация вправе решать, создает ли определенный вид миграционных правонарушений в сложившейся обстановке насущную социальную необходимость в обязательном выдворении за ее пределы иностранцев, совершивших эти правонарушения, и допустимо ли его применение к лицам с семейными обязанностями. Исходя из судебной практики, административное выдворение не применяется, если данное административное наказание лишает супругов возможности вести совместную семейную жизнь на территории РФ (Постановление ВС РФ от 7 декабря 2005 г. по делу № 86-ад05-2).

№ 7/2015

Подтверждение факта работы...

Л. Григорьева

Лилия Григорьева юрист. Lilia5@mail.ru

Доказателная база

а т к а ф е и н е . Подтверждение факта д ы ж т р а е л в п р т а з а й Под работы и и факта т н к е а л ф б е и р т ы о т п о у о Возможности аб л рзарплаты. з и и а т к с и о н н т ж о о б злоупотреблений со стороны м а х з р и о о ы В в н с о а р о т и щ а работника со ст иелработодателя. З . я т а д о е д т у Защита своих прав в суде о с б в ра прав Нередко возникают иски об установлении самого факта трудовых отношений между работником и работодателем. Особенно, если работодатель, находясь в данной ситуации в более сильной позиции, не представляет никаких документов и утверждает, что работник у него никогда не работал.

№ 7/2015

Л. Григорьева

Подтверждение факта работы...

Трудовое право — многогранная, сложная и относительно молодая отрасль права, стремительно развивающаяся на фоне происходящих глобальных структурных изменений как в экономике, так и в праве. Основной задачей трудового права является установление правил поведения между работодателем и работником, с учетом интересов государства. В России, как в социальноориентированном государстве, трудовое право встает, скорее, на сторону работника, признавая его более уязвимой и слабой стороной процесса, чем работодателя или государство. Однако, как показывает опыт и судебная практика, неясности во взаимоотношени-

Доказателная база

ях, невозможность двухстороннего урегулирования споров, а также и сознательные злоупотребления и даже попытки мошенничества возможны с обеих сторон. И работодатель заинтересован в защите своих прав и своего бизнеса от действий работника не меньше, чем работник от злоупотреблений работодателя. Очень часто разногласия возникают по незнанию, невнимательности и пренебрежительному отношению к юридически значимым фактам. Предлагаю разобраться в такой актуальной на сегодня теме, как установление факта работы и размера заработной платы в случае, когда договоренность между сторонами не достигнута и дело уже находится на рассмотрении суда. Нередко возникают иски об установлении самого факта трудовых отношений между работником и работодателем. Особенно, если работодатель, находясь в данной ситуации в более сильной позиции, не представляет никаких документов и утверждает, что работник у него никогда не работал. Как пример, можно рассмотреть дело Хорошевского районного суда г. Москвы № 2-6052/14 (решение от 20.11.2014), где в подтверждение факта работы истцом (работником) были представлены в качестве доказательства фотографии с объектов, где он работал, и показания свидетеля, которые суд счел неубедительными. Ответчик указал, что данный сотрудник у них никогда не работал, указанная им должность в штатном расписании отсутствует. В доказательство своих слов ответчиком были

№ 7/2015

Подтверждение факта работы...

Л. Григорьева

представлены штатное расписание организации, журнал регистрации приказов и трудовых договоров, в которых отсутствуют сведения об истце. Суд не смог по представленным доказательствам установить факт наличия трудовых отношений между сторонами и в удовлетворении требований истца отказал. В качестве противоположного примера можно привести дело того же Хорошевского районного суда г. Москвы № 2-970/09 (решение от 27.04.2009), согласно которому истец в доказательство трудовых отношений между ним и ответчиком представил как документы — удостоверения, доверенности

Доказателная база

на право представлять организацию — работодателя при осуществлении работ, так и пригласил в качестве свидетелей лиц, трудовые отношения с работодателем которых последним не оспаривались. Ответчик — работодатель сотрудничество с истцом категорически отрицал. В доказательство представил: штатное расписание, которое не соответствовало реестру справок по форме 2-НДФЛ за тот же период, затребованное из Налоговой инспекции судом по ходатайству истца; платежные ведомости на выдачу заработной платы, согласно которым истец не получал заработную плату, однако ведомости не соответствовали требованиям действующего законодательства и также имели противоречия и со штатным расписанием и с реестром 2-НДФЛ. Свидетельские показания главного бухгалтера организации о том, что истец не проходил по ведомостям заработной платы, однако он видел истца в офисе фирмы, по мнению суда, не являются доказательством, свидетельствующим о факте отсутствия трудовых отношений. Кроме того, была установлена родственная связь между генеральным директором работодателя, который так активно пытался доказать отсутствие факта трудовых отношений, и главным бухгалтером. Также суд счел доказанным факт трудовых отношений на основании представленных ведомостей учета рабочего времени, заполненных правомочным лицом работодателя, и косвенных показаний свидетелей, согласно которым указанный истцом объем работ работодателем проводился, правомочному лицу работодателем было поручено нанимать сотрудников

№ 7/2015

Л. Григорьева

Подтверждение факта работы...

для выполнения работ (решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 16.06.2014 по делу № 2-4761/14; решение не обжаловалось).

Доказателная база

Свидетельские показания, из которых следует факт работы истца (работника) у ответчика (работодателя) и систематическое нарушение им трудовых прав работников, а также письменные доказательства — выписки из лицевого счета, штатное расписание, ведомости Нагатинский районный суд г. Москвы счел достаточными для подтверждения трудовых отношений между работником и работодателем в деле № 8638, решение от 18.09.2014.

факт установления трудовых отношений может быть подтвержден свидетельскими показаниями, документами работодателя, косвенно подтверждающими факт трудовых отношений — удостоверения, доверенности, ведомости. Однако факт должен подтверждаться хотя бы двумя независимыми источниками и не носить личного и заинтересованного характера Довод истца о том, что он фактически был допущен к работе, без доказательств этого обстоятельства не может служить основанием для признания трудовых отношений начавшимися. Договор аренды автомобиля и банковские платежи по данным договорам не подтверждают факт трудовых отношений. Поэтому истцу не удалось доказать факт работы без оформления документов. Судом был признан только тот период, на который был

№ 7/2015

Подтверждение факта работы...

Л. Григорьева

заключен трудовой договор (Нагатинский районный суд г. Москвы, дело № 2-9050/14, решение от 06.11.2014, решение обжаловалось в Мосгорсуд, однако жалоба была оставлена без удовлетворения). Справки о командировании сотрудника для проведения работ по техническому обслуживанию Нагатинскому районному суду г. Москвы оказалось не достаточно для установления факта трудовых отношений между сторонами (дело № 2-10014/14, решение от 19.11.2014, не оспаривалось). Можно сделать некоторые промежуточные выводы: факт установления трудовых отношений может быть подтвержден свидетельскими показани-

Доказателная база

ями, документами работодателя, косвенно подтверждающими факт трудовых отношений — удостоверения, доверенности, ведомости. Однако факт должен подтверждаться хотя бы двумя независимыми источниками и не носить личного и заинтересованного характера. Трудовой договор имеет ряд общих признаков с договорами подряда и договорами оказания услуг. Но есть и существенные нюансы, которые позволяют суду определить тип взаимоотношений между сторонами и нормы права, которыми следует руководствоваться при принятии решения. Гражданско-правовые взаимоотношения — это отношения двух равных хозяйствующих субъектов, заключивших договор по своей воле и в своем интересе. Ответственность в случае нарушения гражданско-правового договора наступает в рамках гражданского процесса и носит, как правило, имущественный характер, за исключением случаев, предусмотренных уголовным законодательством. Тогда как целью трудового права законодатель поставил в первую очередь — установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда и уже потом — защита прав и интересов работников и работодателей. Для определения типа отношений и нормативно–правовых актов, которые следует применять, предлагаю разобраться в признаках трудовых отношений.

№ 7/2015

Л. Григорьева

Подтверждение факта работы...

Согласно ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации признаками трудовых отношений являются: личное выполнение работником за плату трудовой функции, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными нормативно-правовыми актами, в интересах, под управлением и контролем работодателя (данное дополнение вступит в силу с 1 января 2016 года в соответствии с Федеральным законом от 05.05.2014 № 116 — ФЗ). Гражданский кодекс РФ позволяет акцентировать внимание на двух

Доказателная база

важных аспектах договора подряда, которые диаметрально противоположны трудовому договору, а именно: по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами. Договор оказания услуг по своей природе схож в рассматриваемом нами аспекте с договором подряда. Разберем судебную практику. При обращении в суд об установлении факта трудовых отношений истцом были представлены договоры подряда. Суд исследовал представленные документы и пояснил, что договоры подряда и нахождение истца в помещении ответчика не являются доказательством существования между истцом и ответчиком трудовых отношений (решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 28.11.2014 по делу № 2-6451/14). Решение суда не обжаловалось. Нагатинским районным судом г. Москвы по делу № 2-7454, решение от 11.09.2014, не обжаловалось, были исследованы договоры на оказание услуг, которые истцы (работники) просили признать трудовыми. Изучив договоры, суд установил, что они имеют все признаки договоров услуг,

№ 7/2015

Подтверждение факта работы...

Л. Григорьева

предусмотренные ст. 779 ГК РФ. Установление трудовых отношений между сторонами из этих договоров не следует. Важным фактором для определения типа взаимоотношения явился тот факт, что трудовые книжки и иные документы, предъявляемые при заключении трудового договора, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, истцами ответчику не передавались.

Доказателная база

Более сложной задачей при отсутствии надлежаще оформленных документов является определение размера заработной платы По другому делу истец обратился в суд об установлении факта трудовых отношений, ответчик (работодатель) утверждал, что работа истца носила подрядный характер. В доказательство своих слов работодатель никаких документов не представил. Суд в своем решении указывает, что истец был допущен к определенной работе, у него были конкретные должностные обязанности, он соблюдал правила внутреннего распорядка организации, работал 5 дней в неделю с 9 до 18 часов, задания получал от начальника отдела. В связи с этим суд пришел к выводу, что между истцом и ответчиком возникли именно трудовые отношения (решение Хорошевского районного суда г. Москвы № 2-970/09 от 27.04.2009). К вопросу о типе взаимоотношений также возвращались и в рамках уголовного процесса при привлечении генерального директора к ответственности по ст. 145.1 УК РФ за невыплату заработной платы. Судом был установлен факт трудовых отношений, а не подрядных, как настаивал обвиняемый, и был вынесен обвинительный приговор (Мировой судья судебного участка № 157 района Хорошево–Мневники от 09.12.2009,

№ 7/2015

Л. Григорьева

Подтверждение факта работы...

дело № 1-43/2009), отменный впоследствии по истечении срока давности привлечения к ответственности Хорошевским районным судом, что не отменяет факт судимости у генерального директора, задержавшего выплату заработной платы. Трудовые и гражданско-правовые отношения могут быть очень похожи, и не всегда можно четко провести разграничения, где начинаются одни и заканчиваются другие отношения. Определить роль ответчика, как работодателя или заказчика, принципиально необходимо, поскольку от этого

Доказателная база

зависит тяжесть возлагаемой на него ответственности за нарушение законодательства. В любом случае, четкое и своевременное документальное оформление поможет в случае возникновения споров каждой из сторон. Более сложной задачей при отсутствии надлежаще оформленных документов является определение размера заработной платы. Если работодатель отказывается предоставить информацию о суммах выплат в пользу работника, а трудовой договор не содержит конкретных сумм, могут возникнуть трудности при определении суммы заработной платы и иных выплат. Как суд выходит из сложившейся ситуации, предлагаю рассмотреть ниже. Статьей 133.1 Трудового кодекса Российской Федерации «Установление размера минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации» установлен минимальный размер оплаты труда, который, согласно дополнительному соглашению между правительством Москвы, Московским объединением профсоюзов и Московским объединением работодателей от 26.05.15 № 77-783-1, с 1 июня 2015 года составит 16 500 рублей. Меньше этой суммы работодатель платить не может. Но есть нюанс — работодатель может сказать, что работник трудился у него не на полную ставку. И, следовательно, имел заработную плату меньше установленного минимума.

№ 7/2015

Подтверждение факта работы...

Л. Григорьева

Судом в качестве доказательства размера заработной платы могут быть приняты свидетельские показания, как в решении Хорошевского районного суда г. Москвы от 27 апреля 2009 по делу № 2-970/09. Согласно данному решению показания свидетелей, выполнявших те же трудовые функции, что и истец, суд принимает при расчете заработной платы. Доказательства иного размера заработной платы со стороны ответчика (работодателя) не представлено, бремя доказывания данного факта лежит на ответчике.

Доказателная база

Основными причинами отказа в удовлетворении исков является противоречивость представленных документов. Невнимательное, неточное указание данных, необоснованное несоблюдение рекомендованных форм документов, противоречия в самих документах влекут за собой проигрыш Однако, если свидетельские показания будут противоречить письменным документам, представленным в дело как истцом, так и ответчиком, суд может принять показания к сведению, но не может основываться на них при вынесении решения (решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 19.02.2015, дело № 2-197). Подведя итог всему вышесказанному хочется отметить, что даже в случае нарушений другой стороной действующего законодательства всегда

№ 7/2015

Срок договора подряда как...

К. Кондрашев

Кирилл Кондрашев Юрисконсульт kirill-kondrashev@yandex.ru

Подряд

к а Срок договора подряда к а д я р д о п е а ы р в о как существенное условие: о в н о г : о е д и в о л е с к Срокновыенотенденции у и е т к а н р е п в й т с о е н б е д сущв судебной у с практике в и и ц н е д н е т

В соответствии со ст. 432 ГК РФ наличие договоренности сторон по всем существенным условиям договора, помимо соблюдения требуемой законом формы договора, является необходимым атрибутом заключенности договора. При этом при разрешении споров, касающихся заключенности договоров, практика высших судебных инстанций ориентирована, прежде всего, на сохранение существующих договорных отношений между контрагентами. Данная позиция объясняется необходимостью обеспечения стабильности гражданского оборота.

№ 7/2015

К. Кондрашев

Срок договора подряда как...

Гражданский кодекс РФ предусматривает различные комбинации существенных условий для различных видов договоров. Тем не менее, основополагающая в этом вопросе ст. 432 ГК РФ позволяет выделить несколько групп существенных условий. Первая группа — это условия собственно о предмете договора. Вторая группа — это условия, о которых сторонами заявлено как о существенных. И третья группа — это условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Стоит отметить, что относительно последней из названных групп условий в цивилистической науке нет единого мнения. В частности, некоторые ученые и практики считают, что данная группа условий распадается на 2 самостоятельных группы: существенные условия и необходимые условия. Однако, не углубляясь в причины суще-

Подряд

ствования данных точек зрения, перейдем к анализу судебной практики и посмотрим, как же решается вопрос о существенных условиях судами на примере такого договора, как договор подряда, и такого его существенного условия, как срок. В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Таким образом, из буквального толкования данной нормы можно сделать вывод, что срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. Однако арбитражные суды не всегда придерживались данной точки зрения. Так, например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2002 по делу № А56-32145/01 указано, что «…Предметом договора между истцом и ответчиком являются работы по прокладке напорного коллектора. Кассационная инстанция считает, что эти работы нельзя признать строительными, и договор надлежит расценивать как договор подряда с применением статей 702 — 729 ГК. Указанные правовые нормы не устанавливают, что срок выполнения работ является существенным условием для договоров данного вида, поэтому основания для признания договора от 22.05.01 незаключенным отсутствуют...».

№ 7/2015

Срок договора подряда как...

К. Кондрашев

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 08.11.2007 № Ф08-7362/07 по делу № А32-28401/06-49/894, в котором суд отмечает, что «...В статье 708, параграфе 4 главы 37 Кодекса нет прямого указания на то, что срок выполнения работ по договору подряда, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ является существенным условием или условием, отсутствие которого в договоре влечет его незаключенность. Доводы заявителя о незаключенности договора в связи с несогласованием существенного условия о сроках выполнения работ, а также о том, и что перечисленные ООО «Кубань-Тепло» по незаключенному договору 100 тыс. рублей являются неосновательным обогащением, подлежат отклонению на основании вышеизложенного...». Аналогичный вывод содержится также в постановлении ФАС Севе-

Подряд

ро-Кавказского округа от 09.08.2006 № Ф08-3757/2006 по делу № А15276/2006, постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2006 № Ф08-3038/2006 по делу № А15-2031/2005. Таким образом, по мнению судов для отнесения срока к существенным условиям договора подряда необходимо прямое указание на это в соответствующих статьях ГК РФ. После принятия Президиумом ВАС РФ Информационного письма от 25.11.2008 № 127 суды стали признавать срок существенным условием договора подряда, поскольку в п. 6 Информационного письма отмечалось, что договор подряда не является заключенным в связи с тем, что стороны не согласовали условия о начальном и конечном сроках выполнения работ. Подобную позицию можно встретить в последующих судебных актах. Так, в определении ВАС РФ от 21.06.2010 № ВАС-6393/10 по делу № А12-12230/2009 отмечается: «...Суды, признав, что стороны не согласовали объем и содержание работ, а также начальный срок выполнения работ и, руководствуясь статьями 432, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о незаключенности договора от 01.06.2006 ввиду несогласования сторонами существенных условий (предмета и сроков выполнения работ)».

№ 7/2015

К. Кондрашев

Срок договора подряда как...

Подряд

В некоторых случаях суды называют срок существенным условием договора подряда безотносительно ссылки на ст. 432 ГК РФ. Например, в определении ВАС РФ от 30.05.2012 № ВАС-6830/12 по делу № А041367/2011 указано: «...Согласно статье 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статьей 708 Кодекса определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Таким образом, существенными для данного вида договора являются условия о предмете и сроках выполнения работ».

В некоторых случаях суды называют срок существенным условием договора подряда безотносительно ссылки на ст. 432 ГК РФ Подобную позицию можно обнаружить в определении ВАС РФ от 21.05.2010 № ВАС-3386/10 по делу № А40-42502/09-137-396, постановлении ФАС Московского округа от 16.10.2014 № Ф05-11309/14 по делу № А40-63336/13-109-378, постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2014 № Ф05-17195/2013 по делу № А40-54271/13-42-514. Как отмечалось выше, в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы, о чем говорится в п. 1 ст. 708 ГК РФ. При этом в силу ст. 190 ГК РФ срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами,

№ 7/2015

Срок договора подряда как...

К. Кондрашев

месяцами, неделями, днями или часами, а также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Поэтому при согласовании сроков выполнения работ следует указывать конкретные календарные даты. Однако на практике такое не всегда возможно в силу различных причин. К примеру, стороны поставили начало выполнения работ в зависимость от авансирования этих работ заказчиком или передачи строительной площадки подрядчику. В связи с этим возникал вопрос, насколько те или иные действия сторон договора подряда, с которыми связывается начало выполнения работ, можно отнести к событиям, которые неизбежно должны наступить. При этом долгое время арбитражные суды руководствовались разъяснениями ВАС РФ, содержащимися в Информационном письме Прези-

Подряд

диума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой». Согласно п. 4 данного Информационного письма срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое не зависит от воли и действий сторон. Так, например, в Постановлении ФАС ВВО от 03.06.2010 по делу № А4322527/2009 указано следующее: «В силу ст. 190 и п. 1 ст. 708 ГК РФ условие договора подряда о сроке выполнения работ является существенным и считается согласованным, если срок определяется календарной датой или истечением периода времени, либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. В рассматриваемом случае срок выполнения работ в договоре поставлен в зависимость от оплаты работ заказчиком, то есть обстоятельства наступления срока выполнения работ не обладают качеством неизбежности наступления, что не позволяет считать сроки начала выполнения работ согласованными и, соответственно, договор подряда заключенным. В определении ВАС РФ от 07.06.2010 № ВАС7051/10 по делу № А76-9817/2009-25-131 отмечается: «Суды, проанализировав положения спорного договора, руководствуясь статьями 431, 432, 702, 708, 758 Гражданского кодекса Российской Федерации признали договор незаключенным, поскольку в нем не согласованы сроки начала и

№ 7/2015

К. Кондрашев

Срок договора подряда как...

окончания работ. Указали, что условия договора об определении начального и конечного сроков выполнения работ не соответствуют требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как указывают на событие, зависящее от воли стороны — перечисление аванса — которое не обладает признаком неизбежности наступления. Кроме того, заказчиком аванс перечислен существенно позже установленного в договоре условия».

Подряд

При этом арбитражные суды долгое время придерживались данной точки зрения (постановление ФАС Поволжского округа от 11.10.2011 по делу № А06-7880/2010, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2013 по делу № А56-41419/2011, постановление ФАС СевероЗападного округа от 03.09.2010 по делу № А56-47621/2009, постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2011 № Ф09-5185/11 по делу N А60-41220/2010). Даже несмотря на принятие Президиумом ВАС РФ постановления от 18.05.2010 № 1404/10 по делу № А40-45987/09-125-283, в котором высшая судебная инстанция указала, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор — заключенным. Ситуация изменилась в 2014 году, когда Президиумом ВАС РФ в Обзоре судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, были затронуты вопросы, касающиеся согласования существенных условий договора подряда (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165). В частности в п. 6 Информационного письма содержится вывод, что «если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или

№ 7/2015

Срок договора подряда как...

К. Кондрашев

иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии — в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными». В качестве примера приводится дело, в рамках которого товарищество собственников жилья обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда. Сторонами был подписан договор подряда с условием, что работы должны быть выполнены в течение пери-

Подряд

насколько те или иные действия сторон договора подряда, с которыми связывается начало выполнения работ, можно отнести к событиям, которые неизбежно должны наступить ода времени, исчисляемого с момента осуществления истцом авансового платежа. Названный платеж был произведен в течение двух недель после подписания договора, а работы выполнены ответчиком за пределами упомянутого периода с момента перечисления аванса. Суд первой инстанции в иске отказал, признав договор подряда незаключенным, руководствуясь тем, что сторонами начальный и конечный сроки выполнения работ были поставлены в зависимость от внесения аванса заказчиком и, следовательно, в силу положений ст. 190 ГК РФ не были согласованы.

№ 7/2015

К. Кондрашев

Срок договора подряда как...

Тем не менее, суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил и удовлетворил иск, мотивируя это тем, что если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, в том числе на момент уплаты

Подряд

сторонам при согласовании соответствующих условий рекомендуется по возможности определять начальный и конечный сроки выполнения работ календарной датой. Поскольку, как видно из настоящей статьи, судебная практика может меняться достаточно кардинально аванса, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии — в разумный срок. Следовательно, в таком случае нет неопределенности в сроках производства работ. А договор, содержащий такое условие о периоде выполнения работ, должен считаться заключенным. Примечательной также является ситуация, описанная в п. 7 указанного Информационного письма. Предприниматель обратился в арбитражный

№ 7/2015

Споры, вытекающие из заключения...

В. Котов

Виктор Котов юрист частной юридической фирмы, E-mail: kotov-vitya81@mail.ru

Срочный ТД

з и е и щ ю а о г к е о в т Споры, вытекающие о ы д у в р , ы т р о о г п о С заключения н ч о из срочного р с я и н е а ч р ю о л в зак трудового дого договора Заключение срочных трудовых договоров весьма распространено в настоящее время. Это обусловлено зачастую заинтересованностью работодателя в минимизации рисков, связанных с приемом на работу неквалифицированного работника, а также в экономии финансовых средств на случай, когда потребность в работнике может отпасть и его необходимо будет уволить в заранее определенный срок, не соблюдая при этом процедуру сокращения со всеми положенными гарантиями и выплатами.

№ 7/2015

В. Котов

Споры, вытекающие из заключения...

Случаи, когда может заключаться срочный трудовой договор, перечислены в статье 59 Трудового кодекса РФ. Так, в соответствии со ст. 59 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор заключается с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. В этой связи сразу следует обратить внимание на то, что именно от того, соблюдены ли были правовые основания для заключения именно срочного трудового договора, будет зависеть в дельнейшем законность увольнения такого работника и перспектива восстановления его прав в судебном порядке.

Срочный ТД

Например, работодатель вправе заключить срочный трудовой договор на определенный срок с молодым специалистом для выполнения временной работы, например, для разработки какого-либо проекта. Однако правомерность заключения срочного трудового договора может быть оспорена, если отношения его сторон носят постоянный характер. Так, согласно статье 70 Трудового кодекса РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для: — лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; — лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня; — лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев. Заключение срочного трудового договора на определенный конкретный срок возможно, если работа носит заведомо временный характер, то есть заранее известно, что она будет продолжаться не более данного срока, например, на время разработки и сдачи в окончательной редакции проекта, задания и т.п.

№ 7/2015

Споры, вытекающие из заключения...

В. Котов

То есть ограничений в отношении заключения срочного трудового договора на период выполнения временных работ молодым специалистом не установлено. Вместе с тем в трудовом договоре должно быть указано обстоятельство, на основании которого договор имеет определенный срок действия, что исходит из части 2 статьи 57 ТК РФ, в формулировке, соответствующей тому или иному случаю, перечень которых приведен в статье 59 ТК РФ.

Срочный ТД

правомерность заключения срочного трудового договора может быть оспорена, если отношения его сторон носят постоянный характер В качестве примера из судебной практики по признанию срочного трудового договора бессрочным можно привести апелляционное определение Архангельского областного суда от 20.02.2013 по делу № 33-885/2013, в котором суд удовлетворил исковые требования о признании трудового договора бессрочным и возмещении судебных расходов, поскольку судом установлено, что трудовые отношения сторон носят постоянный характер, оснований для заключения срочного трудового договора не имелось. Аналогичный вывод содержится в Апелляционном определении Верховного суда Республики Хакасия от 08.11.2012 по делу № 33-24602012. В соответствии со статьей 67 Трудового кодекса РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой — хранится у работодателя. Получе-

№ 7/2015

В. Котов

Споры, вытекающие из заключения...

ние работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, вступает в силу, если работник приступил к работе по указанию или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к

Срочный ТД

работодатель формально не вправе заключать с новыми работниками, являющимися пенсионерами по возрасту, исключительно срочные трудовые договоры, так как заключение таких договоров возможно только по соглашению сторон работе. Прием на работу должен быть оформлен приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трех-

№ 7/2015

Споры, вытекающие из заключения...

В. Котов

дневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения), что предусмотрено статьей 68 ТК РФ. Вместе с тем следует отметить, что часто необходимость в заключении срочного трудового договора возникает с лицами, достигшими пенсионного возраста. В этой ситуации следует обратить внимание на следующее.

Срочный ТД

Согласно абз. 3 ч. 2 ст. 59 Трудового кодекса РФ по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья, в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера. Поэтому работодатель формально не вправе заключать с новыми работниками, являющимися пенсионерами по возрасту, исключительно срочные трудовые договоры, так как заключение таких договоров возможно только по соглашению сторон. Данный вывод подтверждается Конституционным Судом РФ в определении от 15.05.2007 № 378-О-П, в котором указано, что нормативное положение абз. 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ, допускающее заключение с пенсионерами по возрасту срочного трудового договора при отсутствии объективных причин, требующих установления трудовых отношений на определенный срок, не ограничивает, вопреки утверждению заявителя, свободу труда, их право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, закрепленные ст. 37 (ч. 1) Конституции Российской Федерации. Предусматривая, что срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту может заключаться по соглашению сторон, оно предоставляет сторонам трудового договора свободу выбора в определении его вида: по взаимной договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок.

№ 7/2015

В. Котов

Споры, вытекающие из заключения...

В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» также отмечается, что срочный трудовой договор, заключенный на основании ч. 2 ст. 59 ТК РФ, может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, то есть если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Кроме того, Верховный Суд РФ указал, что если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.

Срочный ТД

Аналогичный вывод был сделан и в Определении Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 N 378-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Амурского городского суда Хабаровского края о проверке конституционности положения статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации». Кроме того, в данном определении говорится, что рассматривающий трудовой спор суд общей юрисдикции должен проверить также соблюдение работодателем установленного ч. 6 ст. 58 ТК РФ запрета на заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Последний вывод, как видим, применим к работникам с любым статусом, независимо от того, является ли он уже пенсионером или нет. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ истечение срока трудового договора является одним из оснований прекращения трудового договора. На основании части 2 статьи 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы, на что указано, в частности, в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

№ 7/2015

Споры, вытекающие из заключения...

В. Котов

В связи с этим следует обратить внимание на основания и порядок расторжения срочного трудового договора. Во-первых, увольнение работника по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, в связи с истечением срока трудового договора, будет незаконным без заключения самого срочного трудового договора. Т.е. если срочный трудовой договор не был оформлен в письменном виде, то у работодателя нет доказательств, свидетельствующих о срочном характере трудовых отношений с работником. Здесь следует учесть, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок согласно ст. 58 ТК РФ.

Срочный ТД

Если работник сочтет, что увольнением в указанный в трудовом договоре и в приказе о приеме на работу срок нарушены его права или срочный трудовой договор заключен незаконно, он сможет на основании ст. 391 ТК РФ оспорить увольнение в суде. Во-вторых, в случае появления обстоятельств, препятствующих выполнению работником работы по срочному трудовому договору, увольнение данного работника в связи с истечением срока трудового договора будет неправомерным. Это объясняется тем, что временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера признается простоем. Однако простой не может являться основанием для увольнения работников. Санкт-Петербургский городской суд в определении от 22.08.2012 № 3312240 отметил, что увольнение работника в связи с истечением срока срочного трудового договора признается незаконным, если из его содержания усматривается, что он был заключен на период выполнения определенной работы, а именно, на период сдачи объекта, при этом указанная работа была не завершена, что свидетельствует об отсутствии у работодателя законных оснований для расторжения срочного трудового договора.

№ 7/2015

В. Котов

Споры, вытекающие из заключения...

В-третьих, при увольнении работника по вышеуказанным основаниям необходимо соблюсти и процедуру увольнения, имеющую свою специфику. Так, о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор согласно ч. 1 ст. 394 ТК РФ.

Срочный ТД

Вместе с тем трудовое законодательство не устанавливает способа уведомления работника об истечении срока его срочного трудового договора. Однако, во избежание судебных споров и перспектив признания процедуры увольнения незаконной, в случае, если реальная возможность личного вручения такого уведомления отсутствует, то работодателю для подтверждения факта отправления уведомления об истечении срочного трудового договора по почте следует составить опись почтового отправления в двух экземплярах. Один экземпляр описи работодатель должен вложить в почтовое отправление, а другой оставить у себя. Такое письмо лучше отправить работнику заблаговременно с уведомлением о вручении с тем, чтобы он получил его не менее чем за три дня до даты увольнения. В случае неполучения работником уведомления возможно возникновение судебного спора, но при наличии почтовой квитанции и указанной описи почтового отправления у работодателя будут доказательства выполнения своих обязанностей по соблюдению данной процедуры. Например, в апелляционном определении Алтайского краевого суда от 09.04.2013 по делу № 33-2816/2013 указано, что неполучение работником письменного уведомления о предстоящем увольнении за три дня не является основанием для восстановления его на работе. В рассматриваемом судебном споре работодатель отправил уведомление по почте, но работник его не получил. Уве-

№ 7/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

Валентина Лизвинская Старший судебный юрист, v.lizvinskaya@yandex.ru

№ 7/2015

Охрана труда

з и л а н а Охрана струда: и ы р о п : а д у р ь т т а с споры и анализ н а а ч я а Охр р Вторая Вто часть

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

Судебная практика насыщена многочисленными примерами, когда работодатель обеспечил для работника комфортное и защищенное место для исполнения трудовых обязанностей, обеспечив, в том числе охрану труда, а работник не всегда отвечает взаимностью работодателю, умышленно нарушая требования охраны труда, за что совершенно справедливо отвечает своим трудовым местом. К.А. обратился в суд с иском к ОАО «Ачинский нефтеперерабатывающий завод Восточной нефтяной компании» (далее — ОАО «АНПЗ ВНК») о восстановлении на работе в прежней должности начальника отдела технического надзора; взыскании оплаты за время вынужденного прогула по день

Охрана труда

восстановления на работе, компенсации морального вреда. Требования мотивировал тем, что состоял в трудовых отношениях с ответчиком, работая начальником отдела технического надзора заводоуправления. Комиссионным заключением Ростехнадзора установлено нарушение им требований охраны труда, повлекших тяжкие последствия в результате аварии в цехе № 1 первичной переработки нефти и каталитических процессов площадки установки ЛК-6У на установке газофракционирования. Приказом уволен по пп. «д» п. 6 ст. 81 ТК РФ (нарушение работником требований охраны труда, повлекшее за собой тяжкие последствия), с чем не согласен, поскольку его вина в нарушении правил охраны труда работодателем не установлена. Нормы, предусматривающие правила охраны труда, он соблюдал в той мере, в которой требовало законодательство и работодатель. Кроме того, актом расследования несчастного случая не установлено действия (бездействия) каких именно должностных лиц повлекли тяжкие последствия, каков процент их вины. Должное исполнение обязанностей работниками руководимого им отдела подтверждено актами отбраковок, выданными предписаниями, актами целевых и комплексных проверок. В апелляционной жалобе К.А. просит отменить решение суда, ссылаясь на неверный вывод о наличии в его действиях нарушений Правил охраны труда без учета согласования программы работ по экспертизе промыш-

№ 7/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

ленной безопасности в период, когда истец не занимал должность начальника отдела технического надзора заводоуправления. В силу ст. 214 ТК РФ на работника возложена обязанность по соблюдению требований охраны труда, установленных законами и иными нормативными правовыми актами, а также правилами и инструкциями по охране труда. В соответствии с пп. «д» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда, нарушения работником тре-

Охрана труда

бований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа), либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий. Отказывая в исковых требованиях К.А. к ОАО «АНПЗ ВНК», суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности работодателем нарушений истцом требований охраны труда, повлекших за собой тяжкие последствия — несчастный случай на производстве. Согласно актам Н-1 о несчастном случае на производстве, произошедшем в цехе, технической причиной которого явилась разгерметизация горизонтальных участков трубопроводов вследствие коррозионного износа трубопровода, вызванным реальной низкотемпературной сероводородной коррозией в присутствии хлористого водорода. В выводах комиссии К.А. признан лицом, допустившим нарушения требований охраны труда: не организовал и не обеспечил проведение эффективного производственного контроля за своевременным и качественным проведением необходимых испытаний и технических освидетельствований, в том числе не обеспечил качество и полноту исполнительной документации при приеме в эксплуатацию объектов, а также после их ремонтов и реконструкций, не обеспечил своевременное проведение профилактических осмотров, испытаний (в том числе методами неразрушающего контроля), техническое освидетельствование и ревизию, продление сроков безопасной эксплуатации в

№ 7/2015

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

нарушение ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 г. № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», п. 7.1, 7.4.1 Правил устройства и безопасной эксплуатации сосудов, работающих под давлением, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора России от 11.06.03 г. № 91, п. 1.1 должностной инструкции начальника отдела технического надзора (пп. 5 п. 10). Факт ознакомления К.А. с вышеуказанными локальными нормативными актами установлен судом и истцом не оспаривался. Вышеуказанные акты формы Н-1 и акт о расследовании группового несчастного случая, в том числе изложенные в них выводы о вине К.А. в нарушении требований охра-

Охрана труда

ны труда, никем не оспорены, незаконными не признаны. Кроме того, данные выводы подтверждены актом технического расследования причин аварии на опасном производственном объекте, установившего аналогичные обстоятельства и причины несчастного случая в цехе № 1 первичной переработки нефти и каталитических процессов площадки установки ЛК-6У ОАО «АНПЗ ВНК» на установке газофракционирования С-400. Судебная коллегия полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что несчастный случай явился следствием грубого нарушения истцом трудовых обязанностей и требований охраны труда. Срок и порядок привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения работодателем не нарушен, учитывая, что о совершении К.А. дисциплинарного проступка работодатель узнал по результатам расследования несчастного случая комиссией, при этом у истца истребованы объяснения, с приказом об увольнении истец ознакомлен. Избранное ответчиком дисциплинарное наказание соразмерно тяжести проступка истца и наступившим последствиям (Определение Красноярского краевого суда по делу № 33-53/15). Вывод. Решение оставлено без изменений. Работник нарушил требования охраны труда, вследствие чего произошел несчастный случай, а работодатель правомерно его уволил.

№ 7/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

Другой пример. Б.Е. обратился в суд с иском к ООО «Группа Антолин Санкт-Петербург» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с 17.04.2014 по день восстановления на работе, взыскании оплаты труда за работу в ночное время по решению Государственной инспекции по труду Ленинградской области, внесении в трудовую книжку записи о восстановлении на работе и взыскании компенсации морального вреда за нарушение его трудовых прав в размере 500 000 рублей. Решением Всеволожского городского суда Ленинградской области от 05 августа 2014 года в удовлетворении исковых требований Б.Е. было отказано, при этом суд обязал изменить дату увольнения истца с 16.04.2014

Охрана труда

на 05.05.2014 путем вынесения генеральным директором ООО «Группа Антолин Санкт-Петербург» соответствующего приказа и внесения записи в трудовую книжку. В апелляционной жалобе истец просит решение городского суда отменить. Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что на основании приказа № ЛС-161 от 27.09.2011 Б.Е. был принят на работу в ООО «Группа Антолин Санкт-Петербург» на должность оператора склада. 20.09.2012 Б.Е. был ознакомлен с должностной инструкцией оператора склада, 12.02.2013 -с инструкцией по охране труда при выполнении погрузо-разгрузочных работ, 03.04.2013 – с инструкцией по охране труда для водителя электропогрузчика. Из материалов дела также следует, что приказом № 114-лс от 18.12.2013 за совершение дисциплинарного проступка, а именно, за инцидент с падением четырех рулонов флиса, произошедшего по вине оператора склада Б.Е., последнему был объявлен выговор. 16.04.2014 приказом генерального директора ООО «Группа Антолин Санкт-Петербург» № 6-лс за допущение 20.03.2014 Б.Е. нарушений Правил охраны труда, а также требований п. 3.4 абз. 1, 2, 3, 8 Правил внутреннего трудового распорядка, в связи с неоднократным неисполнением им трудовых обязанностей без уважительных причин и с учетом наличия у

№ 7/2015

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

него действующего дисциплинарного взыскания, наложенного приказом № 114-лс от 18.12.2013, к истцу была применена мера дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Приказом № 21-у от 16.04.2014 трудовой договор с Б.Е. был прекращен с 16.04.2014. Согласно п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неиспол-

Охрана труда

нения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Факт совершения Б.Е. 20.03.2014 повторного дисциплинарного проступка, а именно, допущения нарушений требований Правил охраны труда и Правил внутреннего распорядка ООО «Группа Антолин Санкт-Петербург», повлекшего повреждение электропогрузчиком, находившимся под его управлением, стойки стеллажа, подтверждается актом № 24/03 технического расследования причин инцидента со стойкой стеллажа № 6 от 24.03.2014, в соответствии с которым причиной повреждения стойки стеллажа 20.03.2014 в 15 час. 15 мин. послужила невнимательность оператора склада Б.Е., который неправильно оценил ширину проезда при выполнении маневра. Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о недоказанности истцом обстоятельств своего увольнения в период его временной нетрудоспособности осведомленным об указанном факте ответчиком (Определение Ленинградского областного суда по делу № 336375/2014). Вывод. Доказательства, представленные работодателем, являются важным элементом при судебном разбирательстве. Очередной пример судебного разбирательства, где работником были нарушены требования охраны труда, однако увольнение было признано

№ 7/2015

Охрана труда: споры и анализ...

В. Лизвинская

незаконным. Г.А. обратился в суд с иском к ОАО «СМК» о признании незаконными и отмене приказов о наложении дисциплинарных взысканий в виде замечания, выговора и увольнения, восстановлении на работе в должности инженера-электронщика в цехе металлургического оборудования № 570, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда в размере 100000 рублей, взыскании расходов на представителя в размере 35000 рублей. Истец считает свое увольнение незаконным. Ответчик иск не признал. Решением Ступинского городского суда Московской области от 15 июля 2014 года исковые требования удовлетворены частично. Ответчик не со-

Охрана труда

гласился с решением. В своей апелляционной жалобе просит его отменить в удовлетворенной части иска. Проверив материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав объяснения явившихся лиц, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения в обжалованной части. В силу п. 1 ч. 2 ст. 21 Трудового кодекса РФ основной обязанностью работника является добросовестное исполнение трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором. Пленум Верховного Суда РФ в п. 33 Постановления от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание, и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

№ 7/2015

В. Лизвинская

Охрана труда: споры и анализ...

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, Г.А. с 08.04.2013 года состоял в трудовых отношениях с ОАО «СМК», работал в должности инженера-электронщика в цехе металлургического оборудования № 570. С ним был заключен трудовой договор на неопределенный срок. Приказом № 579/лс от 14.08.2013 года истцу был объявлен выговор за нарушение п. 14.5.1 Правил внутреннего трудового распорядка ОАО «СМК». 24.07.2013 года Г.А. был задержан сотрудниками охраны при попытке выноса с территории предприятия трех реле и печатной платы. Приказом № 695 от 13.12.2013 года истцу объявлено замечание за нарушение п. 3.1.1 Межотраслевых правил по охране труда, повлекшее несчастный

Охрана труда

случай с Г.А. на производстве 20.11.2013 года. 22.04.2014 года начальник участка выдал истцу производственное задание на аварийный ремонт пресса № 4 в цехе 264. Задание Г.А. не было выполнено, чем нарушен п. 3.2.1 трудового договора. От объяснений истец отказался, о чем составлен соответствующий акт. Суд пришел к выводу о том, что неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При таких обстоятельствах работодатель имел все основания для расторжения трудового договора, однако ответчиком не соблюдена процедура получения мотивированного мнения выборного органа профсоюзной организации. Г.А. является членом первичной профсоюзной организации ОАО «СМК» Горно-металлургического профсоюза России. В соответствии со ст. 373 Трудового кодекса РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

№ 7/2015

Увольнение сотрудников за...

И. Кириллов

Игорь Кириллов ведущий юрисконсульт

Временный перевод

а з в о к и н д у р а т д о о с в е е и р е н Увольнение сотрудников за отказ е п н о ь г л о н н е Увоот м е р временного перевода в т о з а к от

В соответствии с Трудовым кодексом РФ под переводом на другую работу понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работник работает (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

№ 7/2015

И. Кириллов

Увольнение сотрудников за...

Вопросам временного перевода на другую работу посвящены ст. ст. 72.2, 73 ТК РФ (далее — ТК РФ), а также ряд иных положений ТК РФ, касающихся особенностей регулирования труда отдельных категорий работников. Временный перевод на другую работу является разновидностью перевода на другую работу, который, в свою очередь, рассматривается в ракурсе ст. 72 ТК РФ в качестве одного из видов изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Временный перевод

Чтобы лучше уяснить все возможные случаи временных переводов на другую работу, представляется возможным прибегнуть к классификации временных переводов в зависимости от обязательности их для сторон трудового договора.

Из буквального толкования указанной нормы закона следует, что временный перевод работника, осуществляемый на срок до одного года, допускается на любую, в том числе вакантную (свободную) должность, имеющуюся у данного работодателя Так, можно выделить: 1) временные переводы, осуществляемые по соглашению сторон; 2) временные переводы, обязательные для работодателя (т.е. от осуществления которых работодатель не может уклониться при наличии определенных объективных обстоятельств);

№ 7/2015

Увольнение сотрудников за...

И. Кириллов

3) временные переводы, обязательные для работника (т.е. осуществляемые без его согласия). Первая группа указанных временных переводов — по соглашению сторон — урегулирована ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, которая устанавливает, что по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, — до выхода этого работника на работу.

Временный перевод

Судебная практика по применению положений ч.1 ст. 72 ТК РФ. Решение по делу № 33-3944/2015 (21.04.2015, Кемеровский областной суд (Кемеровская область)): «Хахалин С.Н. обратился в суд с названным иском к ОАО «Сбербанк России», мотивируя требования тем, что … он был принят на должность … юридического отдела в отделение … ОАО «Сбербанк России», … переведен в штат … отделения … ОАО «Сбербанк России» на должность … отделения … ОАО «Сбербанк России», … переведен на должность начальника отдела по работе с проблемной задолженностью … отделения № … ОАО «Сбербанк России»… …работодатель в одностороннем порядке осуществил в отношении истца замену структурного подразделения, в которое он был принят на работу — Отдел по работе с проблемной задолженностью … отделения … ОАО «Сбербанк России», на другое — Управление по работе с проблемной задолженностью … ОАО «Сбербанк России», в которое истец не переводился. …Хахалин С.Н. просил признать незаконным и отменить распоряжение … отделения … «Об организации работы Хахалина С.Н.», взыскать компенсацию морального вреда в …, взыскать судебные расходы на представителя в сумме…

№ 7/2015

И. Кириллов

Увольнение сотрудников за...

…Решением Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 19 января 2015 года постановлено признать незаконным распоряжение Управляющего … отделением … ОАО «Сбербанк России» от … № … «Об организации работы Хахалина С.Н…». Решение по делу № 33-969/2015 (02.04.2015, Тульский областной суд (Тульская область)): «Чигирина Л.А. с … работала на ФКП «Алексинский химический комбинат». … переведена в отдел инвестиционных проектов на должность

Временный перевод

специалиста … категории с персональным окладом в размере … рублей в месяц, что отражено в дополнительном соглашении к трудовому договору. …ей было предложено подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, согласно которому ей устанавливается должностной оклад в размере … в месяц. Данное дополнительное соглашение ею подписано не было, однако … работодатель стал начислять и выплачивать заработную плату из должностного оклада в размере … Просила суд взыскать с ответчика в ее пользу заработную плату … Суд решил: …Взыскать с Федерального казенного предприятия «Алексинский химический комбинат» в пользу Чигириной Л.А. не выплаченную заработную плату …, компенсацию за неиспользованный отпуск … , компенсацию морального вреда в размере… Обязать Федеральное казенное предприятие «Алексинский химический комбинат» произвести перерасчет, выплаченный при увольнении, и выплатить Чигириной Л.А. недополученную сумму… …Взыскать с Федерального казенного предприятия «Алексинский химический комбинат» в бюджет муниципального образования город Алексин государственную пошлину в размере … …В апелляционной жалобе Федерального казенного предприятия «Алексинский химический комбинат» просит решение суда отменить, считая его незаконным и необоснованным, постановленным с нарушением норм материального и процессуального права…

№ 7/2015

Увольнение сотрудников за...

И. Кириллов

…судебная коллегия определила решение Алексинского городского суда Тульской области от … оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального казенного предприятия «Алексинский химический комбинат» – без удовлетворения»... Из буквального толкования указанной нормы закона следует, что временный перевод работника, осуществляемый на срок до одного года, допускается на любую, в том числе вакантную (свободную) должность, имеющуюся у данного работодателя.

Временный перевод

Второй вариант временного перевода по соглашению сторон осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. Это бывает в случаях нахождения работника в каком-либо отпуске, временной нетрудоспособности работника, исполнения работником государственных или общественных обязанностей и других случаях. Данный вид перевода осуществляется на период до выхода на работу временно отсутствующего работника, т.е. срок перевода вполне может превысить один год, например в ситуации замещения работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком. Если работодатель предоставил работнику прежнюю работу по истечении срока временного перевода, а работник не желает к ней приступать и не исполняет обязанности по своей прежней трудовой функции, то правомерно будет привлечение работника к дисциплинарной ответственности за неисполнение трудовых обязанностей, так как в ТК РФ не предусмотрена возможность отказа работника от возвращения к выполнению прежней работы после истечения срока временного перевода. Вторую группу временных переводов составляют так называемые переводы, обязательные для работодателя. При наличии объективных обстоятельств, указанных в законе, работодатель не вправе уклониться от временного перевода работника. Прежде всего это касается временного перевода работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением (ст. 73 ТК РФ). Работо-

№ 7/2015

И. Кириллов

Увольнение сотрудников за...

Временный перевод

датель обязан перевести работника, нуждающегося в переводе в соответствии с медицинским заключением, на другую имеющуюся у него работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья, но только с письменного согласия работника. А как быть, если работник на такой перевод не согласен или у работодателя отсутствует соответствующая работа? ТК РФ предусматривает два пути разрешения подобной ситуации в зависимости от срока, на который необходимо осуществить перевод. Во-первых, если срок временного перевода не превышает четырех месяцев, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности) в соответствии со ст. 76 ТК РФ. В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Во-вторых, если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на срок более четырех месяцев, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Лишь в отношении работников руководящего состава (руководителей организации, филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений, их заместителей, главных бухгалтеров) законодатель не предусмотрел дифференциацию правового регулирования в зависимости от срока временного перевода. Трудовой договор с такими работниками, нуждающимися во временном переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, прекращается по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК в случае их отказа от перевода или отсутствия у работодателя соответствующей работы, независимо от срока временного перевода, установленного медицинским заключением. Но работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. Из формального толкования данного положения следует, что срок отстранения от работы так называемых руководящих работников может быть меньше срока, на который необходим их временный перевод в соответствии с медицинским заключением. Думается, если по истечении

№ 7/2015

Увольнение сотрудников за...

И. Кириллов

срока отстранения от работы работники по-прежнему будут отказываться от временного перевода либо у работодателя будет отсутствовать для них соответствующая работа, работодатель вправе прекратить с ними трудовой договор по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Временный перевод

Варианты временного перевода работника на другую работу, обязательного для работодателя, предусмотрены также иными положениями ТК РФ, в частности правилами об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников. Так, согласно ст. 254 ТК РФ беременные женщины в соответствии с медицинским заключением переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением заработка по прежней работе. Женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы также подлежат переводу по их заявлению на другую работу с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет. Отказать в осуществлении указанных временных переводов работодатель не имеет права. Судебная практика по применению ст.73 ТК РФ. Решение по делу № 33-3934/2015 (15.04.2015, Самарский областной суд (Самарская область)) «…работодатель в нарушение индивидуальной программы реабилитации, не обладая специальными познаниями в области медицины … сделал вывод о необходимости перевода Саидовой Л.А. на другую работу по состоянию здоровья. Саидова Л.А. полагает, что ответчик безосновательно решил, что она не может выполнять возложенные на нее трудовым договором функции. …суд, дав оценку собранным по делу доказательствам, правомерно пришел к выводу об отказе Саидовой Л.А. в удовлетворении заявленных требований, поскольку у ответчика имелись основания для ее увольнения по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Порядок увольнения по указанному основа-

№ 7/2015

И. Кириллов

Увольнение сотрудников за...

нию соблюден, так как истице установлена третья группа инвалидности, препятствующая продолжению профессиональной деятельности по занимаемой ею должности, что было зафиксировано в соответствующем медицинском заключении, в порядке трудоустройства истцу предлагались должности, не противопоказанные ей по состоянию здоровья, от которых она отказалась, и волеизъявление на занятие одной из предложенных должностей она не выразила»…

Временный перевод

К следующей группе временных переводов, обозначенной в настоящей статье, относятся переводы, являющиеся обязательными для работника, и в связи с этим могут быть осуществлены без его согласия. В ТК РФ предусмотрены два случая подобных временных переводов на другую работу. Это временные переводы в соответствии с ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ и с ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ. Изменения в порядок регулирования осуществления временного перевода на другую работу без согласия работника явились следствием ратификации Конвенции МОТ 1930 г. № 29 «О принудительном или обязательном труде», которой, в том числе, установлено, что не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств. Случаи временного перевода на другую работу без согласия работника, обозначенные в ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ, перекликаются с понятием «производственная необходимость», существовавшим в прежней редакции ТК РФ. Однако теперь возможность перевода работника на не обусловленную трудовым договором работу без его согласия в указанных выше ситуациях существенно ограничена. Временный перевод допустим лишь тогда, когда неблагоприятные последствия для работодателя (простой и т.д.) вызваны чрезвычайными обстоятельствами. Перечень данных чрезвычайных обстоятельств исчерпывающе законодателем не определен, к ним могут относиться любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Суть ука-

№ 7/2015

Основания и порядок изменения...

О. Байдина

Ольга Байдина прокурор организационного управления прокуратуры Московской области, кандидат юридических наук obaydina@rambler.ru

Документирование

я и н е н е м з и к о д я е р к о Основания и порядок изменения ж п и и н к я и й н о а а в в к о о д и у н т вт трудовой книжке р к Осзаписей а р в п й и е с я и и р о зап работника: теория и практика е т : а к и н т о б а р

В судебной практике часто встречаются дела по заявлениям уволенных работников, не оспаривающих сам факт увольнения, но требующих изменить основания и формулировку увольнения в трудовой книжке. Многочисленная практика рассмотрения трудовых споров по такому основанию неоднозначна.

№ 7/2015

О. Байдина

Основания и порядок изменения...

Предлагаю в заключительной части трилогии о практических аспектах реализации норм трудового права в связи с увольнением работников по инициативе работодателей обратиться к вопросу, порой вызывающему большую сложность у судей, чем вопрос установления законности процедуры увольнения.

Документирование

Итак, в соответствии с требованиями пунктов 4 и 5 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в случае признания увольнения незаконным, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию, а в случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками Трудового Кодекса Российской Федерации или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Трудового Кодекса или иного федерального закона. Некоторыми работниками были предприняты попытки оспорить конституционность части пятой статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации по основаниям противоречия статьям 7, 15, 17-19, 21, 37, 45, 46, 53, 55, 118 и 120 Конституции Российской Федерации, поскольку данная норма позволяет судам общей юрисдикции по своему усмотрению и без учета фактических обстоятельств дела изменять формулировку основания увольнения работника. Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Определении от 22 апреля 2014 года № 741-О, однозначно регламентирует, что часть пятая статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, как видно из ее содержания, являясь производной от тех статей данного Кодекса, в которых предусмотрены основания прекращения трудового договора, направлена на восстановление трудовых прав уволенного работника, нарушенных неправильной формулировкой основания

№ 7/2015

Основания и порядок изменения...

О. Байдина

или причины увольнения, а потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы граждан. Разрешая дело, суды, вопреки утверждению заявителей, действуют не произвольно, а на основе принципов самостоятельности, справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия, проверяют и оценивают решение работодателя об увольнении работника с точки зрения его законности и обоснованности, устанавливая, исследуя и анализируя при этом всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Документирование

Вывод: оспариваемое положение Трудового кодекса Российской Федерации не может рассматриваться как нарушающее конституционные права работника.

Ж. обратился в суд с иском к ЗАО «Спецтрансмонолит» об изменении записи в трудовой книжке о формулировке основания и даты увольнения, взыскании неполученного заработка, выходного пособия, оплаты за дополнительную работу, оплаты за медицинское обследование, компенсации морального вреда, ссылаясь на нарушение своих прав по вине ответчика. Решением Мещанского районного суда города Москвы от 22 июля 2014 года заявленные Ж. исковые требования удовлетворены частично; постановлено: — взыскать с ЗАО «Спецтрансмонолит» в пользу Ж. оплату за медицинское обследование в размере... руб., компенсацию морального вреда в размере... руб., судебные расходы в размере... руб.... коп.; — в удовлетворении остальной части исковых требований отказать; — взыскать с ЗАО «Спецтрансмонолит» государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере... руб.

№ 7/2015

О. Байдина

Основания и порядок изменения...

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 08 октября 2014 года решение суда оставлено без изменения. В кассационной жалобе истец Ж. выражает несогласие с решением суда и апелляционным определением судебной коллегии, считая их незаконными и необоснованными.

Документирование

Судьей кассационной инстанции в удовлетворении требования о передаче жалобы в Президиум Московского городского суда отказано. Мотивируя свое решение, судья исходил из следующих установленных трудовым законодательством положений: — в случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками Трудового Кодекса Российской Федерации или иного федерального закона со ссылкой на соответствующую статью, части статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона (ч. 5); — согласно ст. 66 Кодекса трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника; — в соответствии со ст. 84.1 Кодекса прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя (ч. 1); — запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона (ч. 5);

№ 7/2015

Основания и порядок изменения...

О. Байдина

— разрешая спор, суд исходил из того, что законность увольнения, произведенного ответчиком ЗАО «Спецтрансмонолит» 23 января 2014 года по п. 3 ч. 1 ст. 77 Кодекса, истец Ж. не обжаловал, требований о признании незаконным увольнения и отмене приказа от 23 января 2014 года № 30-лс при рассмотрении настоящего гражданского дела им не заявлялись и судом не рассматривались.

Документирование

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что данный приказ является действующим. При этом запись в трудовую книжку истца Ж. под № 49 от 30 декабря 2013 года об увольнении по п. 3. ч. 1 ст. 77 Кодекса внесена ответчиком ЗАО «Спецтрансмонолит» согласно требованиям Трудового Кодекса Российской Федерации в соответствии с приказом об увольнении от 23 января 2014 года № 30лс. При таких данных, поскольку истец Ж. просил изменить запись в трудовой книжке об увольнении, но не оспаривал

Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истёк, суд обязан изменить формулировку основания увольнения правомерность самого увольнения, законность приказа об увольнении, не просил восстановить его на работе, суд пришел к выводу о том, что правовых оснований для изменения правильно составленной записи об увольнении в трудовой книжке, не имеется. В удовлетворении данных требований должно быть отказано. Кроме того, суд учитывал, что требования истца Ж. об изменении записи в трудовой книжке с указанием на увольнение по п. 7 ст. 77 (ч. 4 ст. 74) Кодекса не основано на законе, поскольку в силу ч. 4 ст. 394 Кодекса, в случае признания увольнения незаконным, орган, рассма-

№ 7/2015

О. Байдина

Основания и порядок изменения...

тривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения исключительно на увольнение по собственному желанию. При этом суд принял во внимание, что трудовым законодательством не предусмотрено увольнение на основании п. 7 ст. 77 Кодекса по инициативе работника.

Документирование

Вывод: если судом не установлено нарушения прав истца ответчиком при увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового Кодекса Российской Федерации, в удовлетворении требований истца о возмещении неполученного заработка и выплате двухнедельного выходного пособия, полагающегося работнику в случае увольнения по основаниям п. 7 ч. 1 ст. 77 Кодекса, должно быть отказано. Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

Новикова Е.А. обратилась в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Ярий А.А. об изменении даты приема на работу, изменении формулировки основания увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, восстановлении нарушенных прав при оплате труда, компенсации морального вреда. Решением Симоновского районного суда г. Москвы от 17 мая 2012 года в удовлетворении исковых требований Новиковой Е.А. отказано. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 12 сентября 2012 года указанное решение в части отказа в иске об изменении даты и формулировки увольнения отменено с вынесением нового решения, которым изменена дата и формулировка увольнения с увольнения 30 июля 2011 года по статье 192 Трудового кодекса Российской Федерации на увольнение по

№ 7/2015

Основания и порядок изменения...

О. Байдина

истечении срока трудового договора (пункт 2 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации) с 12 сентября 2012 года. С ответчика в пользу Новиковой Е.А. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула за период с 31 июля 2011 года по 12 сентября 2012 года в размере <...> руб. <...> коп., а также компенсация морального вреда в размере <...> руб. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2013 г. № 5-КГ13-51 апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Мо-

Документирование

сковского городского суда от 12 сентября 2012 года относительно даты увольнения изменено.

При принятии решения суд высшей инстанции исходил из следующего: в соответствии с абзацем 2 пункта 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора срок трудового договора уже истек, — признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока действия трудового договора. Вывод: в случае заключения трудового договора на определенный срок и истечения срока этого срока к моменту принятия судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не вправе устанавливать срок увольнения на дату вынесения им решения. Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае,

№ 7/2015

Риски работодателя при...

Е. Вершкова

Елена Вершкова ведущий юрисконсульт ОАО «НЦЛСК «Астрофизика» elena-vershkova@mail.ru

Отпуск

и р п я л е т а д о т в о о б к Риски работодателя с а у р п и т к о и Рис и н е л в при предоставлении а т с о д е м о с пр н ава авансом отпусков

Лето — горячая пора отпусков, так как большинство работников стремится отдохнуть и реализовать свое право на ежегодный оплачиваемый отпуск именно в летний период. Поэтому в летнее время становятся очень актуальными вопросы, связанные с предоставлением ежегодных оплачиваемых отпусков.

№ 7/2015

Е. Вершкова

Риски работодателя при...

Отпуск

По смыслу ч. 1 ст. 122 Трудового кодекса РФ и согласно положениям п.1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 № 169, очередной ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику один раз в течение рабочего года. При этом рабочий год исчисляется со дня поступления работника на работу. Таким образом, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику за рабочий год. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков регламентирован ст. 122 Трудового кодекса РФ. Из анализа положений данной статьи следует, что ежегодный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен в полном размере за полный рабочий год и до момента полной отработки этого рабочего года, то есть авансом. Российское трудовое законодательство не содержит оснований для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска в количестве дней, пропорциональном фактически отработанному времени в рабочем году. Поэтому предоставление отпуска авансом – это достаточно распространенная практика.

предоставление отпуска авансом – это достаточно распространенная практика

И, казалось бы, нет в этом ничего предосудительного, поскольку полный рабочий год, за который работник взял отпуск, он может отработать впоследствии после выхода из отпуска. Однако на практике могут возникнуть случаи, когда работник, отгуляв ежегодный оплачиваемый отпуск, предоставленный ему авансом, увольняется, так и не отработав полный рабочий год, за который ему был предоставлен отпуск. В связи с этим у работодателя возникают убытки в виде выплаченных работнику отпускных за неотработанные им дни отпуска.

№ 7/2015

Риски работодателя при...

Е. Вершкова

Отпуск

Положение абзаца 5 ч. 2 ст. 137 Трудового кодекса РФ предусматривает возможность удержания из заработной платы увольняющегося работника задолженности по отпускным за неотработанные дни отпуска при его увольнении до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск. Однако нормой ст. 138 Трудового кодекса РФ общий размер удержаний из заработной платы ограничивается пределом в 20 процентов от заработной платы. Но как быть работодателю с убытками в виде задолженности по отпускным, если общей суммы удержаний из заработной платы увольняющегося работника недостаточно для погашения всей суммы задолженности по отпускным, выплаченным авансом за неотработанные дни отпуска? Либо может возникнуть ситуация, когда при увольнении работника вообще нет денежных сумм, подлежащих выплате работнику в качестве расчета, и произвести удержания фактически не из чего. Например, если работник увольняется сразу после отпуска. В связи с этим возникает вопрос: можно ли взыскать задолженность по отпускным за неотработанные дни отпуска с увольняющегося (уволенного) работника в судебном порядке? Итак, чем отвечает на этот вопрос судебная практика. Позиция Верховного суда РФ по данному вопросу наглядно отражена в Определении Верховного Суда РФ от 25 октября 2013 г. № 69-КГ136. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ рассмотрела 25 октября 2013 г. гражданское дело по кассационной жалобе Киреева И.А. на решение Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 23 октября 2012 года по иску ОАО «Сургутнефтегаз» к Кирееву И.А. о возмещении ущерба, взыскании судебных расходов, апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 19 февраля 2013 года. Решением Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 23 октября 2012 года в удовлетворении исковых требований в части возмещения ущерба отказано.

№ 7/2015

Е. Вершкова

Риски работодателя при...

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 19 февраля 2013 года указанное решение суда отменено в части отказа в удовлетворении требований о возмещении ущерба. В этой части принято новое решение, которым с Киреева И.А. в пользу ОАО «Сургутнефтегаз» взыскано в счет возмещения ущерба (...) руб. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, пришла к выводу, что судом при рассмотрении настоящего дела были допущены существенные нарушения.

Отпуск

Как следует из материалов дела и было установлено судом, приказом от 18 января 2012 года (...) Кирееву И.А. предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск с 6 февраля 2012 года по 29 марта 2012 года на 51 календарный день за период работы с 25 ноября 2011 года по 24 ноября 2012 года. Причитающийся к выплате средний заработок по оплате отпуска в размере (...) руб. перечислен Кирееву И.А. платежным поручением от 25 января 2012 года. Приказом НГДУ «Быстринскнефть» от 6 апреля 2012 года Киреев И.А. уволен по пункту 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (по соглашению сторон). На момент увольнения ответчик использовал авансом 25 календарных дней отпуска. Задолженность за неотработанные дни отпуска составила (...) руб. Разрешая спор в части взыскания задолженности за неотработанные дни отпуска, суд первой инстанции руководствовался требованиями статьи 137 Трудового кодекса РФ, определяющей случаи удержаний из заработной платы. Учитывая, что обстоятельств, позволяющих произвести взыскание названной задолженности, по делу не установ-

№ 7/2015

Риски работодателя при...

Е. Вершкова

лено, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отпуск

Отменяя решение суда первой инстанции в данной части, суд апелляционной инстанции исходил из того, что Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 20 апреля 2010 года № 253 признан недействующим на территории Российской Федерации абзац 3 пункта 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 года № 169, согласно которому, если наниматель, имея право на удержание, фактически при расчете не смог произвести его вовсе или частично (например, вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете), то дальнейшее взыскание (через суд) не производится, в связи с чем пришел к выводу о том, что работодатель имеет право взыскивать в судебном порядке задолженность за неотработанные дни отпуска, поскольку отсутствие на момент увольнения начисленной, но не выплаченной заработной платы, не освобождает ответчика от обязанности возвратить работодателю суммы оплаты за неотработанные дни отпуска, а в добровольном порядке погасить названную задолженность работник отказался. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ сочла выводы суда апелляционной инстанции ошибочными, основанными на неправильном толковании положений действующего законодательства по следующим основаниям. В соответствии с абзацем 5 части 2 статьи 137 Трудового кодекса РФ удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Согласно части 4 статьи 137 Трудового кодекса РФ заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном при-

№ 7/2015

Е. Вершкова

Риски работодателя при...

менении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев: счетной ошибки; если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 Трудового кодекса РФ) или простое (часть третья статьи 157 Трудового кодекса РФ); если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом. Аналогичные положения предусмотрены частью 3 статьи 1109 Гражданского кодекса РФ, ограничивающей основания для взыскания заработной платы, предоставленной гражданину в качестве средства к существованию, как неосновательного обогащения, при отсутствии его

Отпуск

недобросовестности и счетной ошибки. Предусмотренные статьей 137 Трудового кодекса РФ, статьей 1109 Гражданского кодекса РФ правовые нормы согласуются с положениями Конвенции международной организации труда от 1 июля 1949 года № 95 «Относительно защиты заработной платы» (статья 8), статьей 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обязательных для применения в силу части 4 статьи 15 Конституции РФ, статьи 10 Трудового кодекса РФ, и содержат исчерпывающий перечень случаев, когда допускается взыскание с работника излишне выплаченной заработной платы. Таким образом, действующее законодательство не содержит оснований взыскания суммы задолженности в судебном порядке с работника, использовавшего отпуск авансом, если работодатель фактически при расчете не смог произвести удержание за неотработанные дни отпуска вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете. Судебная коллегия сочла, что вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика задолженности за неотработанные дни отпуска нельзя признать законным.

100

№ 7/2015

Риски работодателя при...

Е. Вершкова

Судебная коллегия признала апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 19 февраля 2013 года незаконным, принятым с существенным нарушением норм материального права и подлежащим отмене, а решение суда первой инстанции — оставлению в силе.

Отпуск

Аналогичными основаниями и доводами руководствовалась Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ и при рассмотрении 14 марта 2014 г. гражданского дела № 19-КГ13-18 по кассационной жалобе Кроликовой Л.В. на решение Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 25 апреля 2013 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 30 июля 2013 г. по иску администрации муниципального образования Васильевского сельсовета Кочубеевского района Ставропольского края к Кроликовой Л.В. о взыскании задолженности. Решением Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 25 апреля 2013 г. заявленные требования удовлетворены. С Кроликовой Л.В. в пользу администрации муниципального образования Васильевского сельсовета Кочубеевского района Ставропольского края взыскана денежная сумма в размере (...) руб. (...) коп. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 30 июля 2013 г. указанное решение суда оставлено без изменения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ установила следующие обстоятельства по данному делу. Кроликова Л.В. работала в должности ведущего специалиста-юрисконсульта администрации муниципального образования Васильевского сельсовета. Согласно распоряжению администрации муниципального образо-

№ 7/2015

101

Е. Вершкова

Риски работодателя при...

вания Васильевского сельсовета Кочубеевского района Ставропольского края от 20 февраля 2012 г. № 18-рк Кроликовой Л.В. был предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 30 календарных дней и дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 5 календарных дней с 1 марта 2012 года по 5 апреля 2012 года включительно за период работы с 1 января 2012 года по 31 декабря 2012 года. Распоряжением администрации края от 23 марта 2012 года № 33-рк Кроликова Л.В. уволена с занимаемой должности с той же даты.

Отпуск

Согласно данному Кроликовой Л.В. письменному обязательству, она обязалась перед главой администрации муниципального образования Васильевского сельсовета О.Н. Горшковой возвратить в течение шести месяцев полученные денежные средства — (...) руб. (...) коп. — за использование авансом ежегодного оплачиваемого отпуска. При рассмотрении данного дела Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на ошибочность выводов судов первой инстанции и апелляционной инстанции, основанных на неправильном толковании положений действующего законодательства. Решение Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 25 апреля 2013 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 30 июля 2013 г. были отменены. Таким образом, позиция Верховного Суда РФ сформулирована предельно чётко. Взыскать с работника в судебном порядке задолженность по отпускным за неотработанные дни отпуска невозможно ввиду отсутствия в действующем российском законодательстве соответствующих оснований. То есть, предоставляя работнику отпуск авансом, работодатель потенциально несет риск возникновения убытков в виде задолженности по отпускным за неотработанные дни отпуска в случае увольнения этого работника до окончания того рабочего года, за который был предоставлен

102

№ 7/2015

К. Глушко

Трудовые споры с участием...

Ксения Глушко юрист 2 класса. Ведущий юрисконсульт ГКУ «ИС Нагорного района» г. Москвы

Трудовые споры

м е и т учас

с ы Трудовые споры с участием р о п с е ы ов профсоюза а д з у ю р о с Т ф о р п В Трудовом кодексе Российской Федерации целая глава посвящена защите трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами. Поскольку в компетенцию профессиональных союзов входит защита прав и интересов работников, то профсоюзы очень часто становятся участниками судебных разбирательств между работодателем и работником на стороне последнего. При этом одним из наиболее распространенных нарушений работодателями трудового законодательства является принятие решений без учета мнения профсоюзного органа либо несоблюдение порядка учета мнения профсоюзного органа со стороны работодателя.

№ 7/2015

105

К. Глушко

Трудовые споры с участием...

Трудовые споры

Так, например, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по причине сокращения численности или штата работников организации не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда по кассационной жалобе закрытого акционерного общества «Борторгтехмаш» на решение Борского городского суда Нижегородской области по иску работника к закрытому акционерному обществу «Борторгтехмаш» о восстановлении на работе, компенсации морального вреда, установила, что работник общества обратился в суд с иском, ссылаясь на то, что он работал в ЗАО «Борторгтехмаш» заместителем директора по общим вопросам и одновременно являлся заместителем председателя профсоюзного комитета ЗАО «Борторгтехмаш». Приказом работодателя был уволен с работы по пункту 2 статьи 81 ТК РФ — по сокращению штатов. Считает, что при увольнении его с работы была нарушена процедура увольнения. Решением Борского городского суда Нижегородской области истец был восстановлен на работе в ЗАО «Борторгтехмаш» в должности заместителя директора по общим вопросам. В кассационной жалобе ЗАО «Борторгтехмаш» просит отменить решение суда. Ответчик считает, что суд неправильно истолковал положения статей 373 и 374 ТК РФ. Судебная коллегия кассационной инстанции посчитала, что решение Борского городского суда Нижегородской области подлежит отмене за нарушением норм материального права, поскольку, удовлетворяя требования истца и восстанавливая его на работе, суд сослался в решении на то, что ответчиком была нарушена процедура увольнения истца с работы, а именно был нарушен порядок учета мнения выборного профсоюзного органа, а именно положения статьи 82 и 373 Трудового кодекса Российской Федерации. С указанным выводом судебная коллегия не согласилась, поскольку он не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В соответствии со статьей 82 Трудового кодекса Российской Федерации при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о

106

№ 7/2015

Трудовые споры с участием...

К. Глушко

сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Трудовые споры

В связи с проведением мероприятий по оздоровлению финансового положения предприятия, изменением штатной структуры должностей и численности работников, совершенствованием структуры управления и в целях увеличения объемов реализации, генеральный директор ЗАО «Борторгтехмаш» издал приказ о сокращении штата, на основании которого из штатного расписания подлежала исключению должность заместителя директора по общим вопросам, на которой работал истец. Этим же приказом предписано о принятом решении поставить в известность профсоюзный комитет, что и было сделано своевременно. Решением совместного заседания профкома и администрации ЗАО «Борторгтехмаш» профком дал согласие администрации на исключение из штатного расписания должности заместителя директора. Учитывая изложенное, нарушений статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации со стороны ответчика допущено не было. В соответствии со статьей 180 Трудового кодекса Российской Федерации истцу были предложены все вакантные должности, имеющиеся на предприятия, от которых истец отказался. Судом также было установлено, что о предстоящем высвобождении истец был предупрежден под расписку, не менее чем за два месяца до увольнения. Одним из оснований для восстановления истца на работе явилось, по мнению суда, нарушение ответчиком статьи 373 Трудового кодекса Российской Федерации. Суд посчитал, что работодатель расторг трудовой договор с истцом по истечении месячного срока со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Как видно из дела, профком ЗАО «Борторгтехмаш» не дал согласия на увольнение истца, но приказ об увольнении был издан по истечении месяца. Однако суд не учел, что истец являлся не просто членом профессионального союза, прекращение трудового договора с которым происходит с учетом

№ 7/2015

107

К. Глушко

Трудовые споры с участием...

мнения выборного профсоюзного органа, а заместителем председателя профсоюзного комитета ЗАО «Борторгтехмаш», гарантии которого при увольнении предусмотрены статьей 374 Трудового кодекса Российской Федерации. В соответствии с вышеприведенной статьей увольнение по инициативе работодателя, в соответствии с пунктом 2, подпунктом «б» пункта 3 и пунктом 5 статьи 81 ТК РФ, руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается, помимо общего порядка увольнения, только с предварительного со-

Трудовые споры

гласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Положения статьи 373 ТК РФ не относятся к общему порядку увольнения работников по пункту 2 статьи 81 ТК РФ, поэтому Борский городской суд Нижегородской области должен был учесть положения статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации. Президиум обкома профсоюза работников потребкооперации и предпринимательства дал согласие на расторжение трудового договора с истцом, что подтверждается протоколом. Председатель обкома профсоюза работников потребкооперации и предпринимательства Смольянинова И.А., допрошенная судом в качестве свидетеля, подтвердила факт, что заседание профкома состоялось, согласие на увольнение истца было дано, т.к. работодателем были соблюдены все нормы трудового законодательства. Поскольку статья 373 ТК РФ не устанавливает срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, то применительно к положениям части пятой статьи 373 ТК РФ следует исходить из того, что увольнение может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение. Указанная позиция нашла свое отражение в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

108

№ 7/2015

Трудовые споры с участием...

К. Глушко

Увольнение истца было произведено до истечения месячного срока со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на его увольнение. При таких обстоятельствах выводы суда о допущенных ответчиком нарушениях норм трудового законодательства при увольнении истца с работы являются незаконными, необоснованными, а потому решение суда нижестоящей инстанции подлежит отмене.

Трудовые споры

Судебная коллегия посчитала возможным вынести новое решение, которым в иске о восстановлении на работе и компенсации морального вреда отказать. Отменить решение Борского городского суда Нижегородской области. В рассмотренном гражданском деле профсоюз не являлся заинтересованным лицом, однако его решение имело непосредственное влияние на судьбу как работника, так и работодателя. Очевидно, что работодатель неизбежно и обязательно должен считаться с выборным профсоюзным органом, в противном случае его решения не будут иметь юридической силы. Также нужно помнить про статью 374 ТК РФ, которая для специальных категорий работников, замещающих должности в выборных профсоюзных коллегиальных органах организации, предусматривает согласование с вышестоящим выборным профсоюзным органом, а также про месячный срок, который начинает течь после согласования с профсоюзом, и в течение которого работник должен быть уволен. В противном случае будет нарушен порядок согласования с выборным профсоюзным органом. Однако в некоторых случаях работодатели обращаются в суд ввиду бездействия профсоюзного органа при выполнении работодателем процедуры увольнения, предусмотренной статьей 374 Трудового кодекса Российской Федерации. В качестве примера можно привести гражданское дело по иску Муниципального унитарного предприятия «Ачинские коммунальные системы», которое обратилось в суд к Красноярскому краевому союзу СОЦПРОФ с заявлением о нарушении права работодателя бездействием профсоюзного органа. Исковые требования мотивированы тем, что в адрес ответчика — председателя Красноярского краевого союза СОЦПРОФ были направлены

№ 7/2015

109

К. Глушко

Трудовые споры с участием...

Трудовые споры

уведомления о предоставлении предварительного согласия в порядке статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации о возможном прекращении действия трудового договора со Шмаковой Т.Г. и Бачуриной Т.П. В нарушение требований трудового законодательства профсоюзный орган не предоставлял в письменной форме ответ на уведомления работодателя, в связи с чем истец вынужден был обратиться в суд с вышеназванным исковым заявлением. В судебном заседании от представителя истца поступило заявление с просьбой прекратить производство по заявленному иску в связи с отказом от иска. Отказ был мотивирован тем, что в судебном заседании от представителя ответчика поступила выписка из протокола заседания Координационного совета СОЦПРОФ по вопросам рассмотрения ходатайства МУП АКС о возможном расторжении трудовых договоров. Производство по данному делу судом было прекращено. Из приведенного примера следует, что профсоюзный орган не может злоупотреблять своим правом согласования расторжения трудовых договоров, игнорировать ходатайства работодателя и затягивать процедуру увольнения без достаточных к тому оснований. В случае обоснованного несогласия профсоюзного органа с намерениями работодателя, он может воспользоваться своим законным правом и защитить работника, не дав работодателю согласия на увольнение. Нельзя забывать и о праве работодателя на обращение в суд с иском о признании отказа в согласии на увольнение необоснованным. Так, например, частное Учреждение «Учреждение отдыха «Соцтурпроф» обратилось в суд с иском к Псковской областной организации профессионального союза работников культуры Российской Федерации о признании необоснованным отказа в согласии на увольнение заместителя руководителя выборного органа первичной профсоюзной организации. В обоснование иска представитель частного Учреждения «Учреждение отдыха «Соцтурпроф» указал, что директором Учреждения было принято решение об изменении штатного расписания, в соответствии с которым подлежала сокращению, в том числе и должность бухгалтера, замещаемая Кирсановой С.Н., являющейся заместителем председателя профсоюзного комитета част-

110

№ 7/2015

Трудовые споры с участием...

К. Глушко

Трудовые споры

ного Учреждения «Учреждение отдыха «Соцтурпроф». Требования статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации работодателем были соблюдены. Вышестоящим выборным профсоюзным органом было отказано в удовлетворении представления со ссылкой на пункт 2 статьи 179 Трудового кодекса Российской Федерации, а также на соответствие квалификации Кирсановой С.Н. занимаемой должности. Истец посчитал отказ необоснованным, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04 декабря 2003 года № 421-О, в соответствии с которой отказ должен быть основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности, то есть в силу дискриминационного характера увольнения. По мнению же ответчика, вне зависимости от того, обоснован отказ или нет, Кирсанова С.Н. не может быть уволена с работы в силу гарантий, установленных статьями 179 и 261 Трудового кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. В кассационной жалобе истец поставил вопрос об отмене решения суда в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального и процессуального права. Судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку суд вышел за пределы исковых требований, нарушив пункт 3 статьи 196 ГПК Российской Федерации. Исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04 декабря 2003 года № 421-О, в случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение, работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд, который при рассмотрении дела выясняет, производится ли в действительности сокращение численности или штата работников, связано ли намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры организации или с осуществляемой этим работником

№ 7/2015

111