Трудовое право № 2 от 2010

2(120)/2010

П

колонка редактора

роект закона о заемном труде уже активно обсуждается юристами и депутатами, т. к. де-факто крупные российские компании (особенно с западным капиталом) после волны колоссальных сокращений год назад активно набирают сотрудников, используя дочерние компании, своих вендеров и кадровые агентства... Ситуация, конечно, требует более качественного законодательного регулирования, о чем и говорят наши эксперты на страницах

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

февраль 2010

TP_2.indd 1

1

28.01.2010 8:22:29

содержание

2(120)/2010

Ежемесячный практический журнал

№

2

2010 новости

У НАС В ГОСТЯХ

Трудовое право требует гибкости

Куренной А. М.

7

Законодательство – это удел государства. Можно советоваться, спрашивать, но государство должно взять ответственность за те изменения, которые оно вносит.

ТРУДОВЫЕ АСПЕКТЫ ФРИЛАНСА

Власть от организации перешла к работнику правовые аспекты фриланса (удаленной работы) Погодина И. В.

15

Анализ российской юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что работу вне офиса можно разделить на две категории: телеработа и фриланс.

Эволюция «надомного труда» или правовое поле фриланса Избиенова Т. А., Целищев А. А.

20

Настоящий фрилансер - работник, не имеющий формального работодателя. Он сам выбирает бизнес-партнеров и клиентов. Он сам себе и начальник, и подчиненный в одном лице.

Армия «заемников»

Новикова Е.

25

Это – сложный вариант трудовых отношений, у которого есть свои замечательные преимущества (мы поговорим о них ниже), но который требует очень ясно прописанных правил и законодательного регулирования.

Для одних фриланс…

Кенина И., Бармакова Н., Винокуров Д., Найданова Е., Комарницкая Н.

31

Доход полностью зависит от знаний и умений, от активности на специализированных порталах, где фрилансеры предлагают свои услуги работодателям»

2

TP_2.indd 2

февраль 2010

28.01.2010 8:22:29

содержание

2(120)/2010

Трудовой договор

Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли его сторон: проблемы правоприменительной практики Пресняков М.В.

37

В данном случае решение о прекращении трудовых отношений не зависит от усмотрения сторон. Инициатива прекращения трудового договора в данном случае может исходить от третьих лиц За рубежом

Нерабочие праздничные дни в России и за рубежом Д.В. Черняева Аргументы в пользу таких предложений обычно сосредоточены вокруг проблемы нехватки денег, пьянства и отсутствия возможности для культурного досуга во многих российских регионах. ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

Регрессные требования к работнику: проблемы соотношения гражданского и трудового законодательства Феофилактов А. С. Согласно статье 8 Гражданского кодекса РФ, обязательства вследствие причинения вреда являются самостоятельной разновидностью гражданских обязательств и к ним подлежит применению гражданское законодательство, имеющее приоритет перед законодательными актами других отраслей права.

55 63

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Множественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования Харитонов М. М. В области трудового права к одной из таких не занятых законодателем ниш относится категория множественности лиц на стороне работодателя в трудовом договоре, хотя в историческом аспекте отечественному трудовому законодательству и трудоправовой науке она известна. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Перспективы ратификации Россией конвенций МОТ

Лютов Н. Л.

Часть сделанных Минздравсоцразвития предложений вполне логична, однако некоторые из предложений (либо отсутствие предложений по ряду актов) вызывают существенные вопросы. БЕСЕДА СО СПЕЦИАЛИСТОМ

Используя нелегальное ПО, вы нарушаете закон

Разуваев В.

Одна из проблем по использованию ПО – это его легальность. Причем нарушить авторские права можно даже неосознанно, без злого умысла. И для этого не нужно приходить на «Горбушку» или Савеловский рынок и покупать там откровенно пиратский диск. Существуют виды корпоративного пиратства. Например, компания купила лицензии Microsoft Office на 1000 рабочих мест. Диск используется один, а устанавливается на 1001-й, 1002-й, 1003-й и т. д. – почему и кто виноват – вопрос без ответа.

февраль 2010

TP_2.indd 3

75 89 97

3

28.01.2010 8:22:29

новости

2(120)/2010

Американский ресторан в центре судебного дела о сексуальных домогательствах

К

омиссия равных возможностей в сфере занятости (EEOC) подала иск в суд на ресторан Jack in The Box штата Невада. Толчком к этому стали жалобы нескольких женщин, работавших в ресторане. Они сообщили, что один из менеджеров постоянно отпускал в их адрес нелицеприятные замечания сексуального характера. Помимо этого, он неоднократно трогал своих подчиненных, намекая на то, что был бы не прочь физической близости. В центре дела два наиболее ярких инцидента, датируемых 2006 и 2008 году. Компания Kobra Associates of Roseville, которая владеет рестораном Jack in The Box, давать комментарии отказывается. Также неизвестно, уволен ли менеджер, на которого поступили жалобы. Источник: Central Valley Business Times

4

TP_2.indd 4

British Airways добилась отмены забастовки работников

В

ерховный суд США запретил сотрудникам British Airways провести забастовку. Однако профсоюз от своего намерения отказываться не собирается: новая забастовка запланирована на январь 2010 года.

Недовольство профсоюза British Airways вызвало решение руководства внести изменения в условия работы. В октябре 2009 года авиакомпании объявила о сокращении более 1000 сотрудников. Помимо этого, около 3000 работников будут переведены на неполный график. Свои действия руководство объясняет финансовыми трудностями. Забастовка, об участии в которой объявили 90% всех пилотов и бортпроводников компании, должна была начаться 22 декабря и продлиться 12 дней. Однако Верховный Суд обнаружил нарушения в протоколе проведения голосования профсоюза, что и послужило причиной запрета проведения забастовки. Руководство British Airways выразило надежду на то, что за время рождественских каникул члены профсоюза «пересмотрят свои дальнейшие действия». Источник: Guardian февраль 2010

28.01.2010 8:22:30

новости

2(120)/2010

Жертвы религиозной дискриминации выиграли суд против Mesaba Airlines

А

мериканская авиакомпания Mesaba Airlines признана виновной в дискриминации сотрудников по религиозному признаку. По решению суда пять человек, пострадавших от противоправных действий администрации компании, получат компенсацию в 130 000 $. В 2006 году бывшая сотрудница Mesaba Airlines была уволена после того, как отказалась работать во время шаббата. Спустя два года по инициативе Комиссии равных возможностей в сфере занятости (EEOC) было возбуждено уголовное дело против авиакомпании. В ходе расследования выяснилось, что были нарушены права еще четверых человек, работавших в Mesaba. Они просили руководство о пересмотре их графика таким образом, чтобы они могли по воскресеньям посещать христианскую церковь. Однако в этом всем пятерым было отказано. Суд признал действия Mesaba Airlines прямым нарушением раздела 4 закона «О гражданских правах», принятого в США в 1964 году. Источник: The Associated Press февраль 2010

TP_2.indd 5

Сеть ресторанов заплатит больше миллиона долларов своим чернокожим сотрудникам

С

еть американских ресторанов Bahama Breeze выплатит 1,2 миллиона долларов 37 чернокожим сотрудникам, признанных решением суда жертвами расовой дискриминации, царившей внутри компании.

Расследование по этому делу началось после обращения одного из сотрудников Bahama Breeze в Комиссию равных возможностей в сфере занятости (EEOC). Он рассказал, что руководство компании отказывает ему в отпуске. Помимо этого, ему постоянно приходилось выслушивать насмешки по поводу его цвета кожи. После начала судебных разбирательств другие чернокожие сотрудники Bahama Breeze также рассказали, что страдали от противоправных действий менеджеров компании, однако скрывали это, опасаясь увольнения. В Bahama Breeze утверждают, что высшему руководству не было известно о проблемах чернокожих подчиненных. Все менеджеры, имена которых упоминаются в судебном деле, уволены. По решению суда, все сотрудники Bahama Breeze обязаны пройти тренинг по развитию толерантности к представителям других рас и религий. Источник: Fox 8 News 5

28.01.2010 8:22:30

TP_2.indd 6

28.01.2010 8:22:30

2(120)/2010

У нас в гостях

Г

ости – участники X Международной научно-практической конференции «Проблема ответственности в современном праве», состоявшейся 10–11 декабря 2009 г. на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова (г. Москва). По признанию одного из вдохновителей этой традиционной встречи ведущих специалистов в области трудового права, заведующего кафедрой трудового права МГУ, профессора, Александра Куренного, конференция – не просто обмен мнениями. Это попытка нащупать пути развития законодательства и проанализировать эффективность его применения. Взаимообмен мыслями.

А. М. Куренной, заведующий кафедрой трудового права МГУ, профессор

Трудовое право требует гибкости Год прошел. Были ли приняты какие-то серьезные решения в отрасли трудового права?

щенная корова, священнее работы российской трехКонституции. Конститу- сторонней комиссии. По цию можно поменять, а ТК этому же принципу сфорнельзя». А нельзя по одной мирована рабочая группа простой причине, и имен- по изменениям, вносимым но она является тормозом в Трудовой кодекс. И до– Нет, серьезных до- для развития. К приме- говорились они до очень кументов не принято. Не- ру, институт социального странной вещи (которую большие частные изме- партнерства, к которому себе сложно представить нения в статьях Кодекса я очень хорошо отношусь. при работе над иным норбыли. Но принципиаль- Подчеркиваю, очень хо- мативном актом): что изных, на мой взгляд, нет. рошо, и к социальному менения в Кодекс будут Поймите, нельзя писать Кодекс отдельно под криТрудовое право требует зисную экономику и отдельно под стабильную. гибкости На мой взгляд, Трудовой кодекс, как его сегодня кто ни критикует, написан диалогу, и к партнерству внесены только тогда, достаточно добротно. Но – вопрос не в термине, а когда все три стороны с это не значит, что его по- в принципе этих взаимо- этим согласятся. Но это ложения не надо менять. отношений. Собрались, к просто невозможно! ЛеНа одной из конференций примеру, представители бедь, рак и щука никогда я услышал фразу: «Трудо- работодателей, работни- не договорятся. У каждовой кодекс у нас – это свя- ков и государства в рамках го свои интересы, и они февраль 2010

TP_2.indd 7

7

28.01.2010 8:22:31

У нас в гостях

2(120)/2010

никак не смогут достичь согласия по концептуальным моментам, которые действительно следует немного подправить. Трудовое право требует гибкости. Если оно будет оставаться консервативным, как сегодня, то

А работник-то уже не его, он уже не несет за него ответственности. Более того, он ему платит, если тот не находит работу! Так он и искать не будет, если у него была приличная заработная плата. Как раз по этому поводу стороны

ЛЮБАЯ ПРАВОВАЯ КОНСТРУКЦИЯ ЖИВЕТ НЕ САМА ПО СЕБЕ, А ОТРАЖАЕТ ПОЛИТИКУ И ЭКОНОМИКУ мы получим уход в серую сферу регулирования трудовых отношений. Потому что тот вид, в котором оно сейчас существует, – не очень устраивает работодателей. Я не разделяю их просьб в части того, чтобы государство взяло на себя обязательство выплаты трудовых пособий. С чего это вдруг? Ваш работник, социальные выплаты тоже лежат на вас. Но действительно, есть много статей, требующих корректировки. Например, у нас работодатель платит бывшему работнику кроме выходного пособия (за два месяца предупреждает о сокращении штата, потом выплачивает выходное пособие – и это нормально) еще за один месяц, потом еще за один.

8

TP_2.indd 8

комиссии никак и не могут между собой договориться. Налоговый кодекс как часто меняется? По мере необходимости. Возникла необходимость – сразу раз – пожалуйста, потому что есть воля государства, оно ни с кем не советуется. А у нас «давайте сядем за стол, попьем чаю, договоримся…» Невозможно договориться! По какимто принципиальным моментам надо проявлять государственный подход к принятию решений. Замечу, не политический, как

у нас говорят некоторые. Законодательство – это удел государства. Можно советоваться, спрашивать, но государство должно взять ответственность за те изменения, которые оно вносит. Еще один недостаток законодательства, на мой взгляд, – это отсутствие моделирования ситуации. Норму создали, а как она будет работать, уже не интересно. Я могу привести несколько таких примеров. Перевод на другую работу (норму ввели в 2006 году). Надо очень сильно не любить работника, чтобы прописать, что с его согласия он может быть переведен на другую работу до года, а потом (если он «лопух» и пропустил срок), перевод считается постоянным. Причем, когда мы сталкивались с разработчиками этого положения, они нам говорили: «Мы-то имели в виду, что его на более высокооплачиваемую работу переводят, и он там задержался, ему же хорошо, что он там…» А применяется это сплошь и рядом

Нельзя требовать от работодателя, чтобы он гарантировал безоблачное будущее работнику на всю оставшуюся жизнь и брал на себя все риски, которые потом возложит на него общество (случайно или в форс-мажорных обстоятельствах). февраль 2010

28.01.2010 8:22:31

У нас в гостях

2(120)/2010

при переводе на нижеоплачиваемую работу. «Ну мы об этом не подумали», – это классический пример. Любая правовая конструкция живет не сама по себе, а отражает политику и экономику. Приятно быть юристом – востребованная специальность. Но она вторична. Даже по отношению к управлению персоналом, потому что есть политика, экономика, в отдельно взятой фирме есть менеджмент, включая менеджмент по управлению персоналом. Юристу все равно, какова продолжительность рабочей недели – 40, 60, 50 ча-

того, что мы можем сделать, потому что политику не перепрыгнешь». Право играет служебную роль и, тем не менее, очень важную. Идеи могут быть гениальными, но если они не переведены на нормальный правовой язык, то работать не будут. Если в правовой норме нет здравого смысла, то она работать не будет. Вот стоит кубик Рубика, специально держу для аспирантов, которым говорю: «Возьмите его, покрутите, и вы найдете другие грани в этой же проблеме». Так и здесь: создавая любую норму, нужно по-

ЕСЛИ В ПРАВОВОЙ НОРМЕ НЕТ ЗДРАВОГО СМЫСЛА, ТО ОНА РАБОТАТЬ НЕ БУДЕТ

сов – это экономическая категория, ему все равно, какая ставка налога – 20 % или 70 %. Он определяет предмет налогообложения, механизм, ответственность, взыскание – это юридические категории. Но сами цифры – это в основном экономика или политика. Даже наш президент однажды на встрече с представителями научной среды сказал: «Не требуйте от нас больше февраль 2010

TP_2.indd 9

смотреть с разных сторон, покрутить, что будет, если так или иначе. К сожалению, у нас теоретические конструкции сами по себе хорошие, но когда они сталкиваются с реальной жизнью, в трудовом праве особенно, то не работают или работают неэффективно. На мой взгляд, для того чтобы вдохнуть жизнь в трудовое право и вывести его на новые рубежи (хотим мы этого

или нет), надо расширять сферу срочных трудовых договоров. Весь мир так живет. Срочные трудовые договоры там сегодня составляют процентов 50, а во многих странах доходят до 70 процентов. Оплата труда – это вопрос экономический, а не правовой Возьмем тот же размер МРОТа. В 2006 году, когда вносили изменения, аккуратно убрали формулировку, которая была в документах МОТ (Международная организация труда), что МРОТ на самом деле – минимальная оплата неквалифицированного труда. И раньше это было записано у нас в Кодексе. А теперь работодатель (не юрист) делает вид, что не понимает, или читает то, что написано. Сегодня и инженерам ставят МРОТ, и юристам… Потому что считают, что задача работодателя только МРОТ обеспечить, а дальше что хочешь, то и делай – это же неправильно совершенно! И эту вещь надо обязательно в законодательстве уточнить. А у нас, когда все эти «три силы» сидят за столом, согласия найти не могут. Замечу, что я очень хорошо отношусь к профсоюзам (хотя иногда считаюсь чуть ли 9

28.01.2010 8:22:31

У нас в гостях

не профсоюзоненавистником, но это не так). Просто убежден, что общественная организация, которая не несет экономической ответственности, должна иметь право высказать мнение, но права вето у нее быть не может, что, собственно, произошло, когда приняли Трудовой кодекс. Поэтому, если какие-то моменты надо принимать, исходя из экономических или политических соображений, необходимо от этого консенсуса отказываться и поступать так, как нужно стране. Трудовое право – не сиюминутная отрасль Да, на дворе кризис, но трудовое право – не сиюминутная отрасль. Кодекс – это не Конституция данной отрасли, но и не энциклопедия – найти ответы на все вопросы в Кодексе нельзя, поэтому процентов 70 решается на локальном уровне. Работодатели должны сами создавать свои локальные акты, естественно, они не должны противоречить Кодексу, вообще законам, подзаконным актам. Но основная масса вопросов решается там: любые локальные акты, начиная от трудового договора, правил трудово10

TP_2.indd 10

2(120)/2010

го порядка, должностных инструкций, положений об оплате – должны быть разработаны совершенно четко, а пока, к сожалению, являются слабым местом. Компании не умеют их создавать. И одна из причин этого – низкая квалификация юристов. Так, сегодня даже студентовюристов толком не учат писать нормативные акты. Это я ответственно заявляю, хотя работаю в ведущем вузе страны. Но даже у нас нет такого предмета, как правотворчество. Студент-юрист совершенно элементарно напишет судебное решение, протокол допроса, исковое заявление, все что угодно. Но дайте задание написать нормативный акт – будь то проект закона или правило трудового распорядка – не сможет. В Советском Союзе я лично знал человек 20, не больше, которые могли грамотно написать Кодекс, предположим. Там же есть свои законы нормотворчества. К сожалению, сегодня наша правовая культура находится не на самом высоком уровне. Сейчас принят закон о Московском и СанктПетербургском государственных университетах. Нам дано право разрабатывать свои программы. Естественно, они не мо-

гут полярно отличаться от существующих. Не нужно думать, что сейчас университет уйдет куда-то в дебри. В конце концов, мы были законодателями мод во многом и не собираемся отказываться от наработанных вещей. Но в рамках этих программ мы, например, когда будем обучать магистров, в обязательном порядке предусмотрим для них цикл дисциплин, которые будут связаны с правотворчеством в широком смысле – это и законотворчество, и локальные акты. На мой взгляд, это должны изучать все юристы. Стало ли больше трудовых споров в 2009 году?

– Споров действительно стало больше. Я как член научно-консультативного совета Верховного Суда эту информацию получаю, в том числе и на семинарах от коллег. Они подтверждают, что количество трудовых споров выросло, и в процентном соотношении больше, чем в других категориях споров. Причина проста – одно дело, когда, предположим, вы уволены и тут же можете найти другую работу, и другое, когда эту работу найти не можете. В этом случае работники понимафевраль 2010

28.01.2010 8:22:31

У нас в гостях

2(120)/2010

ют, что, даже будучи восстановленными по суду у прежнего работодателя, работать эффективно уже не смогут. Насильно мил не будешь. Но если работник уволен неправильно и он это понимает или ему скажут об этом соответствующие компетентные люди, то он идет в суд для того, чтобы получить оплату вынужденного прогула. Работать у этого работодателя он все равно уже не сможет. Менталитет наш в этом плане медленно, но меняется. Я даже опросы проводил в аудиториях среди специалистов по управлению персоналом. Так, три года назад я спрашивал: «Если уволили 100 человек, сколько из них пойдет в суд?» Мне отвечали: «Один-два, максимум пять». Сегодня в этой же аудитории называются цифры пять-семь, а может быть, и десять. Но не 100 и не 80. Процент вырос, но ненамного. Все это вопросы правовой культуры. Американец за каждый доллар будет судиться с работодателем до посинения. Потому что он с детства к этому приучен. Если человек потерял работу и пошел судиться, он еще рискует попасть и в черный список работников, а значит, потом не сможет устроиться ни на одну приличную работу. февраль 2010

TP_2.indd 11

И вопрос не только в трудовой книжке. Конечно, если он придет с трудовой, где есть три записи «восстановлен по суду», то кадровик, скорее всего, постарается ему отказать. Но даже если он заведет абсолютно новую трудо-

ственности – где-то 5 процентов. На все остальные категории трудовых споров – не более 4-5 процентов. Человек приходит на работу не для того, чтобы получить удовольствие от самого факта работы, а чтобы деньги зарабо-

НАША СУДЕБНАЯ СИСТЕМА НЕ ИМЕЕТ АВТОРИТЕТА В ПЛАНЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН

вую, есть Интернет. Более того, в таких списках могут оказаться люди, которые на самом-то деле и не судились. Защититься невозможно. Поэтому вопрос защиты персональных данных сегодня весьма актуален. Наш народ видит в суде место, где дают срок Какие вопросы чаще становятся предметом трудовых споров?

– В этом плане ничего не изменилось, и они традиционны. На первом месте оплата труда – процентов 80 дел. На втором – споры об увольнении, процентов 10. На третьем месте споры о материальной ответ-

тать и потом их потратить. Правильно? Карл Маркс в свое время говорил, что «богатство нации определяется количеством свободного времени». Когда я был студентом, думал, что «нет, старик Маркс не прав, чем нация больше работает, тем она богаче». Только потом, когда начал заниматься управлением персоналом, экономикой и всем, что связано с трудовыми отношениями, понял, как он был прав. Если нация работает не по 40, а по 80 часов в неделю, то людям некогда заниматься воспитанием детей, самообразованием, культурой. Страна трудоголиков. А результат-то где?! Поэтому, конечно, все приходят на работу, чтобы работать в нормальных условиях за достойную заработную 11

28.01.2010 8:22:32

У нас в гостях

плату. И если их лишают этих элементов, то, конечно, отдельные «бойцы» идут по судам. Назвал их так неспроста. Это действительно определенная категория людей, которые готовы отстаивать свои права. Кстати, статистика показывает, что очень много споров осенью и весной. На своих лекциях я привожу в пример одну ситуацию. К нам за консультацией (у нас есть бесплатные – ведут студенты) пришла одна девушка. Вопрос был по оплате труда. Юрист никогда не говорит на 100 %, но в общем, на 99 % ей сказали, что дело выиграешь. Я у нее спрашиваю: «На территории

2(120)/2010

– Компиляция и плагиат – совершенно разные вещи. Если они закавычили – это компиляция. Я всегда говорю, что любая диссертация – это на 80 % компиляция, потому что задача диссертанта обобщить науку, посмотреть, потом сказать: «раз, два, три мнения есть, вот мое – четвертое». А если просто берется кусок текста без Юристы могут внести ссылки на автора – это свою лепту в повы- плагиат. Но я не говорю шение общего уров- про плагиат, а о качестве ня правовой культу- некоторых комментариры? ев… иногда люди просто берутся не за свое дело.

– А что юристы? Мы по- Тот же Владимир Иванохожи на врачей – к нам вич Миронов или я – мы приходят, когда плохо. Как же не только профессора, бывают врачебные ошиб- но и практикующие юрики, так и правовые. Я уже сты. Если я не практикую, то как смогу выходить к кадровикам в аудиторию, МЫ ПОХОЖИ НА ВРАЧЕЙ – К НАМ если не имею собственной практики – меня же ПРИХОДЯТ, КОГДА ПЛОХО там «съедят» на третьей минуте. какого суда ваше пред- не говорю о том, что неодприятие находится?» А нократно встречаю в ИнВы держите руку на она не понимает вопро- тернете или в правовых сипульсе. О чем спраса. Повторил его. Наконец стемах до боли знакомый шивают? понимаю, что она как-то кусочек текста – смотрю, совершенно неадекватно а это же мое собственное – Оплата – раз, режим реагирует. Спрашиваю: издание, которое Ивано- труда и отдыха. Рабочее «Что Вас так смутило в вы, Петровы, Сидоровы время и время отдыха. моем вопросе?» И тут она анонимно переписали и у Потому что здесь трудосказала поистине «бес- себя где-нибудь в Тьмута- вое право не всегда дает смертную» фразу: «Как ракани издали. И нет про- адекватный ответ. И треВы не понимаете, если я блем, ответственности тья группа – это оформлепойду в суд, то у меня бу- ведь никакой. ние трудовых отношений, дет судимость?» Это покогда бизнес развиваетказатель уровня правовой Компиляция? ся.

12

TP_2.indd 12

культуры населения. Наш народ видит в суде место, где дают срок. Суд – это дорого, накладно, длительно и бесперспективно. К сожалению, наша судебная система не имеет авторитета в плане защиты прав граждан. И не ее вина в этом. Народ просто не видит в суде своего защитника.

февраль 2010

28.01.2010 8:22:32

У нас в гостях

2(120)/2010

Предположим, если это университет или завод Лихачева – там все ясно, а если фирма, которая занимается внедрением своего продукта на территории страны? Они сидят в Москве, а их агенты работают в Красноярске, Владивостоке и там разносят листовки и пр. Как с ними оформить трудовые отношения – вопрос большой. Добавлю еще по поводу консультаций: купите любую книгу типовых договоров – не важно, гражданских, трудовых. Это не откровение. Никто не отдаст свое ноу-хау в тираж. Во-первых, если у меня есть какие-то свои персональные наработки и я их уже опубликовал, тогда зачем я нужен. Вовторых, есть понятие конфиденциальности. Если ты работаешь с клиентом и получаешь конфиденциальную информацию, нехорошо эту же модель тиражировать. Одно дело – научные статьи, это двигатель, и конференции в этом плане большую роль играют. А типовые – они и есть типовые – это болванка, не более того. Если мы разрабатываем пакет локальных документов для предприятия, я не могу этот же пакет потом перепродавать и тем более публиковать. Это конкретфевраль 2010

TP_2.indd 13

ный заказ для конкретного клиента. Работодатель ведет себя по отношению к работнику как феодал Какие ошибки работодатели стали совершать реже?

– Они стали просто более внимательными. Внимательно стали читать Кодекс, чаще привлекать юристов. Помните, я проводил параллель с врачами. Ведь приходят и говорят, что в суд уже завтра. А где вы были еще вчера? Поэтому превентивная юридическая защита интересов – обязательное условие. Почему большой процент восстановления

наша специальность среди юристов не очень-то популярна – все хотят в арбитражных судах выступать, а трудовым правом занимаются единицы, да и профессионалов в нашей среде не много, прямо скажу. Мы сейчас ребят натаскиваем, есть среди них очень хорошие, которые, надеюсь, эту «прослоечку» увеличат. А пока наша реальность в том, что работодатель ведет себя по отношению к работнику как феодал: хочу так или вот так… не понимая, что процедурные моменты нарушать нельзя. Нет такого человека, которого нельзя уволить. Но надо так разработать алгоритм, чтобы это было достойно, корректно. Тем

РАБОТОДАТЕЛИ НАПЛЕВАТЕЛЬСКИ ОТНОСЯТСЯ К ПРОЦЕДУРНЫМ ВОПРОСАМ на работе? Что, работники все ангелы? Нет. Просто работодатели наплевательски относятся к процедурным вопросам. Кодекс-то вот он, купил его за 40 рублей и читай на здоровье. Но там есть много процедурных, процессуальных аспектов, которые не все знают. В качестве недостатка,

более, когда мы говорим о правовых способах (неправовые я оставляю за скобками, это не мои проблемы). К тому же как только работодатель вступает в спор с работником, это уже вопрос имиджа компании. Представьте на секундочку, что конкурент специально засылает вам скандалиста, который 13

28.01.2010 8:22:32

У нас в гостях

устраивает истерики. Вы тут же увольняете, а потом получаете судебное дело. И сам-то работник вам не нужен, а имидж компании может оказаться подпорчен. Поэтому я всегда говорю, что худой мир лучше доброй ссоры. Надо соединять управление персоналом, умение работать с людьми и правовые вопросы. Мне повезло, и я в основном работаю с грамотными работодателями по одной простой причине: грамотный работодатель может оценить труд, а неграмотный нет. Когда я еще был аспирантом, ко мне домой пришел сантехник, починил какую-то протечку, получил законные три рубля, которые тогда дава-

14

TP_2.indd 14

2(120)/2010

ли, и на выходе из квартиры заметил на столике Уголовный кодекс. Он заинтересованно спросил, разбираюсь ли я в этом. Я ответил, что да. «У меня к тебе вопрос», – начал было он. Я ему сразу говорю: «Три рубля». Он даже изменился в лице. За что? Я попробовал объяснить, что квалифицированный ответ не может быть бесплатным и что я оцениваю свою работу в три рубля. В итоге он посмотрел на меня как на идиота и говорит: «Три рубля за совет! Га-га-га!» – и пошел. Уже ни вопрос ему не нужен, ни ответ – это классика. И так же работодатели думают, что можно экономить на юристе. В этом плане кризис ока-

зал положительное влияние на уровень правового сознания как работников, так и работодателей – спрос на юридические услуги возрос. Ваши пожелания читателям журнала «Трудовое право».

– Читайте Трудовой кодекс, журнал «Трудовое право», вообще популярные журналы! Я ваше издание читаю регулярно. Считаю, что это один из хороших, добротных журналов. Мое пожелание редакции очень простое: пусть у вас будет больше читателей, которым нравится ваш журнал.

февраль 2010

28.01.2010 8:22:32

2(120)/2010

трУдовые аспекты фриланса

Фриланс – это круто?!

февраль 2010

TP_2.indd 15

15

28.01.2010 8:22:34

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

В

озможности, которые нам подарили современные средства коммуникаций, приводят в действие механизм эволюции, которая подстраивает все под новые обстоятельства, в том числе и правовые. Современные работодатели имеют весьма широкий спектр возможностей для практики организации гибкого контракта с исполнителем. При этом сам контракт может быть как трудовым, так и гражданско-правовым. И. В. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»

Власть от организации перешла к работнику правовые аспекты фриланса (удаленной работы) Анализ российской юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что работу вне офиса можно разделить на две категории: телеработа и фриланс. Основанием такого деления будет вид заключенного с работником договора – при телеработе заключается трудовой договор, а фриланс предполагает отсутствие трудового договора и использование гражданскоправового соглашения. В случае если трудовой договор заключен, то деятельность «дистанционного» работника во многом 16

TP_2.indd 16

сходна с надомным трудом, урегулированным российским трудовым законодательством (гл. 49 ТК РФ). И. И. Бородин все же предлагает разделять надомный труд и телеработу, хотя и не приводит критериев такого разделения. Он указывает, что с массовым распространением телеработы потребуется разработка «телетрудового» или постиндустриального трудового права, включающего нормы, регулирующие особенности правового статуса телеработника как субъекта

трудового права, отличие телесотрудника от самостоятельного работника и от традиционного надомника1. В настоящих условиях, когда не только законодатель, но и практика не предложили достаточных критериев для разделения таких видов работников как «телеработник», «надомник», «фрилансер», следует разделить работников, выполняющих задание вне офиса, на две категории по критерию, указанному выше: заключен ли трудовой договор с исполнителем или отфевраль 2010

28.01.2010 8:22:34

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

ношения урегулированы иным способом. Использовать ли термин «фрилансер», который в переводе довольно четко отражает сущность такого работника, который выполняет задание (чаще разовое) без заключения трудового договора2, или применять иной термин, более традиционный для русского языка, – вопрос, который остается открытым. Здесь же следует сделать уточнение, что в России, к сожалению, при дистанционной занятости широкое распространение получил и третий вариант оформления отношений – устное или «виртуальное соглашение». Как верно замечает

стремление сократить издержки, связанные с наймом рабочей силы3. С точки зрения права отношения между исполнителем и потребителем услуг труда при дистанционной работе ближе к подрядным. Плюсы удаленного сотрудничества с позиции права. Во-первых, работодатель не заключает трудовой договор. В лучшем случае заключается договор гражданскоправового характера. Это влечет за собой экономию на социальном пакете для работника и гарантиях, предусмотренных ТК РФ

ПРИ ТЕЛЕРАБОТЕ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР, А ФРИЛАНС ПРЕДПОЛАГАЕТ ОТСУТСТВИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ГРАЖДАНСКОПРАВОВОГО СОГЛАШЕНИЯ М. Г. Беляева, при такой договоренности взаимодействие работодателя и работника происходит в неправовом поле. Основной причиной нежелания работодателя официально оформлять отношения с работником является февраль 2010

TP_2.indd 17

(оплата отпуска, нетрудоспособности и пр.). Во-вторых, работодатель не несет основных и дополнительных затрат на рабочее место для сотрудника. Например, нет необходимости тратиться на аттестацию рабочих

мест, не нужно увеличивать площадь офиса, покупать дополнительную мебель и т. д. В-третьих, работодатель может выбрать работника необходимой ему квалификации и опыта и расстаться с исполнителем задания в случае некачественного его выполнения. При этом он не связан законом обязанностью предупреждать об увольнении, проводить аттестацию и пр. Издержки, связанные с расторжением договора с работником, равны нулю. В-четвертых, работодатель в отношении такого работника как фрилансер освобожден от обязанности обеспечивать безопасность труда. В то время как в сфере атипичных трудовых договоров, к которым следует отнести и телеработу, чрезвычайно трудно гарантировать работнику нормальные условия труда и еще сложнее контролировать поддержание рабочего места и производственной среды в безопасном и здоровом состоянии. Западные страны обычно обязывают такого работодателя проводить с дистанционно трудящимися работниками инструктаж в отношении возможных негативных факторов, а также методов защиты от их воз17

28.01.2010 8:22:34

Трудовые аспекты фриланса

действия на здоровье. Как правило, он несет определенную ответственность в отношении условий труда таких сотрудников, в связи с чем законодательство предоставляет ему возможность проводить как предварительные, так и регулярные инспекционные проверки их рабочих мест4. Однако если дистанционное рабочее место находится в частном доме, вторгаться туда без разрешения работника, как правило, невозможно. В-пятых, работник сам себя обеспечивает оборудованием и другими необходимыми инструментами и средствами, требующимися для выполнения работы. Обязанность обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с выполнением трудового задания, также отсутствует. В-шестых, нет обязанности соблюдать принцип равной оплаты за труд равной ценности. Работодатель экономит также и на кадровой работе – оформлении трудовых договоров, расчете и начислении заработной платы и других выплат, ведении документации. Можно и далее перечислять преимущества фрилансера для работодателя: у последнего нет необходимости издавать 18

TP_2.indd 18

2(120)/2010

ряд локальных нормативных актов, изменять штатное расписание при привлечении к работе фрилансеров, заполнять трудовую книжку таких работников, заботиться о профессиональном развитии и карьерном росте и пр. Указанные «преимущества» связаны с отсутствием трудового договора между работодателем и работником, согласившемся выполнять работу (задание) на условиях удаленного доступа. Соответственно, отношения между фрилансером и заказчиком нельзя считать трудовыми5. К регулированию таких отношений применяют гражданское законодательство. Среди

что зачастую фрилансер и заказчик заключают так называемое устное соглашение, и сами выходят за границы правового поля, о чем упоминалось выше. Однако отсутствие трудового договора влечет за собой и некоторые риски для работодателя при обращении к фрилансеру. Например, заказчик не сможет осуществлять контрольно-надзорные функции в отношении удаленных сотрудников, привычные в трудовых отношениях. Соответственно, существует определенный риск срыва срока исполнения заказа или некачественного исполнения. Даже если у программиста отличное резюме и блестящее портфолио,

ОСНОВНОЙ ПРИЧИНОЙ НЕЖЕЛАНИЯ РАБОТОДАТЕЛЯ ОФИЦИАЛЬНО ОФОРМЛЯТЬ ОТНОШЕНИЯ С РАБОТНИКОМ ЯВЛЯЕТСЯ СТРЕМЛЕНИЕ СОКРАТИТЬ ИЗДЕРЖКИ, СВЯЗАННЫЕ С НАЙМОМ РАБОЧЕЙ СИЛЫ самих фрилансеров распространенно мнение, что в России их деятельность никак не урегулирована законом. Существование подобной точки зрения связано в том числе и тем обстоятельством,

нет гарантии, что проект будет выполнен в срок без дефектов и проявлений непрофессионализма. Заказчику может угрожать полная или частичная потеря уплаченного вперед гонорара за нефевраль 2010

28.01.2010 8:22:34

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

выполненную работу. Фрилансер часто требует предоплату или полную оплату за работу или оплату по частям, привязав платежи к этапам выполнения проекта. После очередной оплаты исполнитель может исчезнуть. Есть также примеры, когда

лучив часть гонорара. Так случается, когда заказчик по ходу исполнения вносит какие-то мелкие дополнения в работу. Во избежание подобных неприятностей можно посоветовать не работать с неизвестными исполнителями, искать информацию

ОТСУТСТВИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ВЛЕЧЕТ ЗА СОБОЙ И НЕКОТОРЫЕ РИСКИ ДЛЯ РАБОТОДАТЕЛЯ ПРИ ОБРАЩЕНИИ К ФРИЛАНСЕРУ фрилансер открыто разрывает с работодателем отношения в процессе выполнения проекта, по-

февраль 2010

TP_2.indd 19

о работниках на онлайнбиржах удаленного труда, где регистрируются исполнители и заказчики,

ведут свои аккаунты, получают отзывы, участвуют в конкурсах и рейтингах, заключить договор (подряда, оказания услуг). Это отчасти помогает минимизировать риски. Полагаться на самих себя – вот один из главных принципов современной эпохи. Но и забывать о наличии правового притяжения вряд ли стоит.

1. См. об этом: Бородин И. И. Правовой статус телеработника (в порядке постановки задачи) // Трудовое право. – 2008. – № 5. – С. 13-20.

2. Free(-)lance['friеlеn(t)s] 1. сущ.1) а) внештатный сотрудник, б) свободный художник, в) актер без постоянного ангажемента; 2) политик, не принадлежащий к определенной партии (но время от времени примыкающий к той или иной партии по тем или иным соображениям); 3) человек независимого образа мыслей; 4) ист. ландскнехт; кондотьер (наемный солдат в средние века) // Перевод из «Англорусского словаря общей лексики «Lingvo Universal» ABBYY Lingvo.

3. Беляева М. Г. Особенности трудовых отношений в условиях дистанционной занятости // Трудовое право. – 2008. – № 5. – С. 21-24.

4. Черняева Д. В. Новая концепция охраны труда // Труд за рубежом. – 2006. – N 1 – С. 56-75.

5. Понятие трудовых отношений дано в ст. 15 ТК РФ.

19

28.01.2010 8:22:35

трУдовые аспекты фриланса

2(120)/2010

Н

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права россии и зарубежных стран ГОУ вПО «Марийский государственный университет» А. А. Целищев, юрисконсульт ГОУ рМЭ «лицей Бауманский»

астоящий фрилансер – работник, не имеющий формального работодателя. фрилансер сам выбирает бизнеспартнеров и клиентов. Он сам себе и начальник, и подчиненный в одном лице. вполне естественно, что у такой формы занятости имеются как несомненные плюсы, так и минусы. Основной из них – социальная незащищенность таких «свободных» художников. Отсутствие четкого и понятного законодательного обоснования их деятельности влечет за собой невозможность в полной мере защитить свои права от недобросовестных заказчиков.

Эволюция «надомного труда» или правовое поле фриланса Целью реформирования норм, регулирующих труд «надомников», является кардинальный пересмотр механизма действующих правоотношений, вызывающий на практике множество проблем. Традиционно отечественное трудовое право тяготит к концепции отношений в сфере занятости, которые носят иерархический, коллективный характер, где трудящиеся разных специальностей объединены вокруг определенного вида деятельности под руководством работодателя. Эта система воплощает так называемую фордистскую модель, ха20

TP_2.indd 20

рактеризующуюся узкой специализацией операций и навыков работников и пирамидальной организацией труда1. Обновление технической базы, информатизация, внедрение гибких технологических систем, по мнению а. М. лушникова2, вызвало структурные изменения на рынке труда в виде появления, нестандартных форм занятости, например фриланса и, как следствие, развитие разнообразных видов трудовых договоров. Одним из которых является договор, сторона которого – работник – юридически независим, но экономически

зависим. Относительно последних эксперты МОТ утверждают, что «хотя работники в этой категории, возможно, пока еще не составляют существенную долю рабочей силы, их число, похоже, будет возрастать»3 – уже сейчас в развитых странах «атипичной» формой занятости по различным данным охвачено в среднем от 15 до 30 % работников4. Международное право при обозначении данного института оперирует термином «надомный труд», который, в свою очередь, «означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет: февраль 2010

28.01.2010 8:22:36

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

по месту его жительства или в других помещениях по его выбору … с целью производства товаров или услуг… независимо от того, кто предоставляет используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником…»5. Данный институт знаком отечественному законодательству. «Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет»6. Заострим внимание на предмете регулирования названного института. Конвенция МОТ № 117 от 20.06.1996 г. (не ратифицированная РФ) рассматривает «надомный труд» как определенный вид различных работ (видов деятельности), которым свойственны некоторые особенности в регулировании условий трудовых отношений: место и время выполнения работы, средства и предмет работы и т. д. февраль 2010

TP_2.indd 21

В соответствии с законодательством РФ предметом регулирования является сам работник как субъект трудовых отношений. Юридическая техника также акцентирует на этом внимание: гл. 49 «Особенности регулирования труда надомников», помимо прочих, входит в раздел 12 ТК РФ «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников».

ника, позволяет думать о его привилегированном положении, по сравнению с иными работниками, что идет вразрез с принципом равенства прав и возможностей и принципом запрещения дискриминации (абз. 3, 6 ст. 2 ТК РФ). Кроме того, нецелесообразно обозначение особого статуса такого работника. Если речь идет о беременной женщине или инвалиде, то логика законодате-

В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РФ ПРЕДМЕТОМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЯВЛЯЕТСЯ САМ РАБОТНИК КАК СУБЪЕКТ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Полагаем, что в обоих определениях ориентация на необходимый предмет регулирования указана не точно. Так, рассматривая положение, закрепленное в Конвенции, стоит признать, что на практике один и тот же вид работы может быть выполнен как с соблюдением нормы п. «а» ст. 1 Конвенции, так и без, с выполнением требований, предъявляемых к работе в обычном режиме. Относительно отечественного законодательства, акцент, сделанный на особом статусе работ-

ля понятна, но не ясно в таком случае, какой объективной особенностью как субъекты трудовых правоотношений обладают «надомники». Полагаем, что предметом исследуемого института следует считать способ организации работы. Данный вариант имеет меньше недостатков, а также является теоретически обоснованным и практически применимым. Важной составляющей исследуемых трудовых отношений следует считать положения, обозначающие место выполнения 21

28.01.2010 8:22:36

Трудовые аспекты фриланса

трудовой функции, которые идентифицируют институт «надомного труда», отграничивая от смежных. Конвенция содержит следующую формулировку: «Надомный труд … выполняется по месту жительства работника или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя». К сожалению, стоит признать, что норма не вполне удачна. Так, нелогичным является соотношение понятий «место жительства»

2(120)/2010

гия с дефиницией «жилой дом»: «идивидуальноопределенное здание … для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в нем»8. Под понятием «многоквартирный дом» имеется в виду совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы…9 Ни то ни другое толкование не может считаться исчерпывающим, а также применимым к лицу, осуществляющему «надомный труд». На практике

допустимым, а излишняя конкретизация – неуместной. При анализе исследуемого института необходимо уделить внимание средствам и предмету труда, их вещно-правовой относимости. Конвенция в разъяснении поставленного вопроса упоминает об использовании оборудования, материалов или других ресурсов. В соответствии с нормой ст. 310 ТК РФ, работа выполняется из материа-

ЦЕЛЕСООБРАЗНОЙ ЯВЛЯЕТСЯ ЗАМЕНА В ТРУДОВОМ КОДЕКСЕ РФ И ИНЫХ НОРМАТИВНОПРАВОВЫХ АКТАХ ПОНЯТИЯ «НАДОМНИКИ» НА «ДИСТАНЦИОННУЮ ЗАНЯТОСТЬ», УКАЗЫВАЮЩУЮ НА СПОСОБ ОРГАНИЗАЦИИ ТРУДА – «помещение». Также вызывает недоумение возможность осуществления «надомного труда» в помещениях работодателя, не являющихся производственными. В соответствии с ТК РФ «надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому…»7. В отечественном законодательстве, однако, нет ясного определения понятия «дом». Прослеживается лишь неточная анало22

TP_2.indd 22

работа может производиться как по месту жительства работника, так и по месту его пребывания. Помещение, где выполняется трудовая функция, может обладать качествами как жилого, так и не жилого. И наконец, технический уровень коммуникаций может вообще снять вопрос об обязательности определения конкретного места работы для ряда профессий. Игнорирование указанных особенностей представляется не-

лов и с использованием инструментов и механизмов. Очевидно, что регулирование трудовых отношений посредством такой формулировки не может считаться удовлетворительным. Законодатель подчеркивает индустриальную направленность работы, которая, в свою очередь, несущественно отражает специфику творческой и интеллектуальной работы, противопоставляется деятельности по оказанию февраль 2010

28.01.2010 8:22:36

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

услуг. Считаем, что формулировка существенных условий «надомного труда» будет более удачной вследствие отвлечения от специфики средств и предмета труда. Кроме того, важно и указание на работодателя как на единственного обладателя вещного права на обозначенные ресурсы: средства и предмет труда. Особенностью отечественного трудового права в данной сфере стоит признать норму ст. 310 ТК

РФ: «Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов его семьи». Указанное положение также вызывает некоторые вопросы. Так, не нарушая законодательство, «надомники», в отличие от остальных работников, не обязаны всегда осуществлять трудовую функцию лично. В этой связи возникает вопрос о том, кто должен отвечать за охрану труда членов семьи. Фактически они могут приступить к работе

без знания техники безопасности. Материальная и дисциплинарная ответственность на них также не распространяется. Исходя из этого, считаем необходимым исключение данного положения из ст.

310 ТК РФ. «Работы, поручаемые надомникам … должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда». «Охрана труда – система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности,

Родион Галанев, фрилансер, специализация «съемка сферических панорам и авторинг виртуальных туров на их основе». Фриланс привлекает независимостью, в том числе и от неповоротливости корпоративных механизмов согласований, неграмотно организованных проектов, тянущихся месяцами. Выполнил свою часть работы – и приступил к другому проекту. Независимостью и от самодурства начальников, возможностью гибкого планирования своего времени. Среди плюсов и гибкий график, который кого-то, правда, и расхолаживает, но для организованного человека это несомненный плюс; доступ к самому широкому спектру проектов, иногда очень интересных, разнообразие которых только способствуют развитию профессиональных навыков; возможность совмещения с основной работой.

февраль 2010

TP_2.indd 23

В случае необходимости, можно подобрать себе действительно хорошего партнера на выполнение отдельных частей проекта. Выбор при этом происходит не среди сотрудников своего офиса, а среди очень большого количества как профессионалов, так и начинающих. Необходимый для колаборации уровень профессионализма при подборе позволяет реально экономить бюджет, что положительно сказывается при участии в тендерах или в перспективах продолжения сотрудничества с конкретным заказчиком. А вот минусы: социальная незащищенность, нестабильность заработков, недобросовестность работодателей и коллег по фрилансу – демпинг, срыв проектов заказчиков.

23

28.01.2010 8:22:36

Трудовые аспекты фриланса

включающая в себя правовые, организационнотехнические, санитарногигиенические и иные мероприятия»10. Под ними, в частности, могут пониматься: аттестация рабочих мест по условиям труда, обеспечение средствами индивидуальной защиты и др. В то же время зачастую упомянутая норма не соблюдается, несмотря на ее императивный характер. Необходимым следует считать внесение дополнений в раздел 10 «Охрана труда» ТК РФ, ограничивающих ответственность работодателя в области охраны труда при использовании работы, регулируемого исследуемым институтом. Полагаем, что целесообразной является замена в Трудовом кодексе РФ и иных нормативноправовых актах понятия «надомники» на «дистанционную занятость», указывающую на способ организации труда. Так, нами предлагается включить в ТК РФ следующие положения: «Дистанционная занятость – способ организации труда, при котором трудовая функция реализуется в месте и во время по выбору работника с согласия работодателя. Средства труда и предмет труда при этом принадлежат работодате24

TP_2.indd 24

2(120)/2010

лю либо компенсируются им. Оплата труда обусловлена качеством трудовой деятельности, ответственность за которую несут работодатель и работник солидарно в отношениях с третьими лицами и в пределах договоренности между собой». Указанная категория является общей и содержит основные критерии для идентификации и использования. В свою очередь «дистанционная занятость» подразделяется на «удаленную работу» и «телеработу». Каждый вид включает в себя положения общей дефиниции. «Телеработа – вид дистанционной занятости, отличающийся обязательным использованием коммуникационных систем как средств труда». «Удаленная работа – вид дистанционной занятости, при котором использование коммуникационных систем как средств труда не является обязательным». Важно учесть, что в обоих случаях телефон, сеть Internet и т. д. могут использоваться для выполнения функций по контролю и организации процесса работы, не определяя тем самым вид «дистанционной занятости». Вследствие изменения

предмета регулирования данного института (способ организации работы, вместо особенности статуса работника, иных существенных условий трудовых отношений) в дальнейшем возможно исключение главы 49 из ТК РФ при формировании обновленного института в разделе 3 ТК РФ «Трудовой договор».

1. См. более подробно Супио А. Трансформация труда и будущее трудового права в Европе: междисциплинарный подход // Международный обзор труда, 2000. Т. 138, № 1-2, С. 86.

2. Лушников А.М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции. М.: Проспект, 2009, С. 18.

3. Супио А. Указ. соч. С. 87.

4. Лушников А.М. Указ. соч. С. 18.

5. П. «а» ст.1 Конвенции МОТ № 177 от 20.06 1996 «О надомном труде» // http://www.uraltradeunion.ru/ acts/mezdunarod/nadomn_trud.html 6. Трудовой кодекса РФ // СЗ РФ. – 2002. – №1.

– Ст. 310.

7. Трудовой кодекса РФ // СЗ РФ. – 2002. – №1.

– Ст. 310 8. «Об утверждении положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу: Постановление Правительства РФ от 28 января 2006 № 47 // Российская газета. – 2006. – № 28. – Ст. 5 9. Там же. – Ст. 6.

10. Трудовой кодекс РФ // СЗ РФ. – 2002. – №1.

– Ст. 209.

Уважаемые читатели! Предлагаем вам обсудить проблемы, поднятые в статье. Если вы располагаете примерами судебных споров по поставленным в статье проблемам, присылайте их по адресу tp@toppersonal.ru Все интересные примеры будут опубликованы в журнале

февраль 2010

28.01.2010 8:22:36

2(120)/2010

Трудовые аспекты фриланса

Елена Новикова, генеральный директоро московского офиса AVANTA Personnel февраль 2010

TP_2.indd 25

25

28.01.2010 8:22:37

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

Армия «заемников»

Р

оссийский рынок труда в последний год лихорадило по десятибалльной шкале. Новостные ленты и блоги пестрели тревожными сообщениями о массовых увольнениях, росте преступности и глобальной безработице. В газетах можно было встретить следующие заголовки: «...Белки в лесопарках столицы запасались орехами с жадностью узнавших о кризисе клерков...» и «Россияне на кухнях перешептывались о том, что пришла лихая година и придется скоро всем нам на десерт есть черный хлеб с сахаром…»

Но, похоже, черная полоса заканчивается. В СМИ появились радужные прогнозы, а на сайтах о работе – интересные вакансии. Однако после катарсиса (а именно так некоторые гипероптимисты окрестили кризис) российский рынок труда претерпел существенные изменения. Обнажились многие проблемы, которых раньше, казалось бы, не было, либо они не так бросались в глаза. Об этом на страницах мы побеседовали с генеральным директором московского офиса AVANTA Personnel Еленой Новиковой.

Елена, сейчас много говорят о заемном труде. Скажите, что это такое?

– Заемный труд – синоним лизингового труда. Суть этого понятия заключается в том, что специализированное коммерческое агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или постоянных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. Агентство передает таких сотрудников «в аренду» на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользуются всеми социальными 26

TP_2.indd 26

благами, которые агентство предоставляет своему персоналу. Зарплата и элементы социального пакета оговариваются с компанией-клиентом, и заказчик оплачивает их, равно как и все налоги, которое агентство перечисляет государству. Заемный работник, являясь сотрудником агентства, по сути работает на компанию-клиента, и клиент вправе отказаться от услуг работника или вознаградить его. При этом все расчеты ведутся не с самим работником, а с агентством-посредником. Заемный работник связан с агентством трудовым

договором, а агентство с компанией-клиентом – сервисным договором. Это – сложный вариант трудовых отношений, у которого есть свои замечательные преимущества (мы поговорим о них ниже), но который требует очень ясно прописанных правил и законодательного регулирования. К сожалению, в нашей стране нет закона о заемном труде и это порождает массу проблем, и в конечном итоге несправедливо обесценивает все возможности заемного труда. Во многих странах, где есть закон о заемном труде, очень четко пропифевраль 2010

28.01.2010 8:22:37

2(120)/2010

Трудовые аспекты фриланса

саны права работников, взаимные обязательства всех сторон: агентства, компании-клиента и сотрудника, который работает как заемная рабочая сила. Если бы в России был бы принят такой закон, права постоянных и заемных сотрудников были уравнены. И все разговоры о том, что несчастным заемным работникам не выплачивают социальный пакет и компенсацию, стали бы абсолютно неправомерны. Но пока же ситуация в обществе такова, что данный вид трудовых взаимоотношений считается у нас добровольным рабством...

Вы не могли бы проНо все же большинство комментировать этот наших граждан обладает инцидент? пока еще неистребимым советским менталите– На самом деле АДЭК- том: мы боимся перерыКО здесь вообще ни при ва в стаже; предпочитачем. Хотя это – не первая ем хоть какую-то работу демонстрация подобного совсем никакой (а вдруг рода. Такие акции пропла- нас больше никто не возьчиваются теми, кто хочет мет?) и так далее. А ведь изобразить усилия по сня- если бы у нас был, подтию социального напря- черкиваю, цивилизованжения, а для этого лучше ный «заемный труд», то за всего – найти виновато- работником «ухаживала» го. В качестве «мальчиков бы компания-посредник, для битья» выбираются которая говорит: «Ну хокомпании-посредники. И рошо, ты поработал менапрасно! Неужели луч- неджером проекта? Проше сидеть на пособии по ект закончен, поезжай на безработице, ничего не Гоа, отдохни, вернешься – делать, чем выйти на кон- мы тебя еще куда-нибудь кретный срок в хорошую устроим, наш клиент очень компанию и поработать на тобой доволен, мы знаем вполне нормальных усло- теперь, в чем ты силен, и Кстати, не так дав- виях? Это – прекрасная пока будешь отдыхать, мы но по этому поводу альтернатива вынужден- тебе новую работу подбев Питере разразился ному безделью. рем». крупный скандал. Но я знаю многих лю7 октября перед дей, которые осознанно Но ведь бывает, что офисом кадрового предпочли временную закомпании-посредагентства АДЭККО, нятость постоянной. Это ники попросту «кикоторое как раз за- те, кто мечтают не огранидают» людей. Они на нимается предостав- чивать свою жизнь только второй день после лением заемных со- работой. Популярная во трех месяцев работрудников, прошла всем мире идея гармониты увольняют всех, а демонстрация недо- зации профессиональной на следующий день вольных работников. и личной жизни может снова нанимают. Люди с транспаран- прекрасно подкрепляться тами «Долой заемный возможностью работать – Да, это может протруд!», «Бей гнусных на временных проектах в изойти, но только из-за предпринимателей, качестве заемного сотруд- того, что в нашей стране которые наживаются ника. Чем плохо – полгода нет соответствующего зана простом народе!» ударно потрудиться, хо- конодательства. Тем не – и, мол, доколе бу- рошо заработать, а потом менее, и в отсутствии задет такой произвол?! полгода отдыхать? кона есть компании, кото-

февраль 2010

TP_2.indd 27

27

28.01.2010 8:22:38

Трудовые аспекты фриланса

рые берегут свою репутацию и стараются работать четко. В приведенном Вами допущении скорее всего происходило следующее. Проект, на который наняли людей, изначально был рассчитан на три месяца, и временных сотрудников должны были об этом предупредить. Сервисный договор между агентством-посредником и компанией-клиентом был трехмесячным. Однако задача не была решена за квартал или появились новые объемы работы и клиент захотел вернуться к тем же работникам, которые у него уже трудились. И никакого «кидалова» в этом нет – люди получили возможность продолжить работу на уже известном им предприятии. А не будет ли использовать работодатель закон о заемном труде, для того чтобы вообще никого не брать на постоянную работу?

– Очень хороший вопрос. Это зависит от бизнеса работодателя, насколько «сезонный» характер он носит, каков объем проектных задач. Не всегда одних и тех же людей можно переводить с одного проекта на дру28

TP_2.indd 28

2(120)/2010

гой – требуемые компетенции могут быть разными. Заканчивается Проект А, а следующий начинается через полгода, и неочевидно, что члены проектной группы А нужны работодателю. Хуже того, неизвестно, понадобятся ли они на проект Б. Работодатель начинает придумывать, чем бы ему занять освободившуюся проектную группу, а сейчас, в условиях кризиса, порой предпочтет и сократить всех. С выходным пособием? Не всегда. А представьте себе, что проектная группа А была взята в лизинг у кадрового агентства. Проект А закончен, но члены проектной группы не увольняются из агентства, они продолжают находиться в его штате. Кто-то отправился отдыхать (за счет прежнего работодателя), кто-то трудоустроен агентством в другую компанию, ктото решил подучиться, чтобы претендовать на возможность поучаствовать в проекте Б. Одна из крупнейших мировых компаний, лидер в области высоких технологий держит у себя в штате не более 30 % сотрудников, остальные – на книжках компании-посредника (одного из сильнейших кадровых агентств). В том числе и в России. 70 %

заемного персонала не ущемлены в правах и получают нормальные деньги. При этом они с самого начала знают, что их работа может быть в любой момент прервана, потому что это проектный труд. Агентство, которое этих людей нашло, оформило в штат, аккуратно ведет всю кадровую документацию и осуществляет все платежи, также несет ответственность за замену этих людей. Если заемного сотрудника по каким-то причинам нужно поменять, оно тоже это сделает. Неужели бесплатно? Ведь бесплатный сыр только в мышеловке?

– Конечно, не совсем бесплатно, но оплата работы по поиску и подбору растянута во времени. Лизинг персонала отличается от классического рекрутмента тем, что гонорар за поиск и подбор оплачивается не одномоментно, а распределяется в течение всего времени работы найденного и нанятого человека и добавляется по частям к ежемесячным платежам за кадровое администрирование заемного персонала. Но ведь подобные атфевраль 2010

28.01.2010 8:22:38

2(120)/2010

тракционы невиданной щедрости сегодня могут позволить лишь такие гиганты, как Microsoft, Газпром…

бюджет рассчитать… Это требует как минимум 5 сотрудников, а в штат их взять нельзя – нет штатного расписания… Самое правильное – взять в лизинг профессионалов, – Дело тут не в щедро- которые все это сделают, сти, а порой – в необхо- посмотреть на них в радимости. Например, ком- боте, а лучших (а порой и пания выходит в Россию всех) со временем перевеиз-за рубежа и не имеет сти в штат. А может быть, юридического лица. Лицо и не переводить, пусть нужно зарегистрировать, агентство-посредник деофис найти, коммуника- лает все расчеты, это не ции проложить, реклам- будет стоить дороже, чем ную компанию начать, зарплата кадрового адми-

февраль 2010

TP_2.indd 29

Трудовые аспекты фриланса

нистратора и бухгалтера по расчету зарплат… Или вот ситуация. Известно ли Вам, что магазины, которые открываются, могут нанимать людей к себе в штат, только после того как у них склады заполнены товаром? А Вы представляете, сколько работы нужно было сделать, прежде чем на прилавках воцарилось изобилие? Вот-вот… У нас, например, за последние 2 года было несколько таких магазинов в качестве

29

28.01.2010 8:22:38

Трудовые аспекты фриланса

клиентов. Большую часть предоставленного нами в лизинг заемного персонала наши клиенты взяли в штат, когда заполнили все свои склады. Но часть осталась – у нас всегда есть резерв сотрудников для магазинов. У Вас все по закону. Но ведь не секрет, что сейчас расплодилось очень много так называемых черных эйчаров, которые действуют полулегально. Расскажите об этом.

– К сожалению, Вы правы. В отсутствии закона о заемном труде ничего нет проще, чем действовать полулегально. Государство теряет часть налогов, а заемные сотрудники работают на птичьих правах. Один из таких способов доживает последний год и основан на налоговых льготах, которые имеют малые предприятия. Как известно, с 2011 года эти льготы будут отменены. В чем суть этого способа? У Директора по персоналу некой Компании есть Муж (Жена, Друг, Брат и далее по списку). Этот близкий человек регистрирует Малое Предприятие и «заводит» туда персонал компании, в которой трудится наш Директор по 30

TP_2.indd 30

2(120)/2010

персоналу. Малое предприятие заключает сервисный договор с Компанией, в соответствии с которым Компания ежемесячно выплачивает Малому Предприятию все зарплаты, компенсации, налоги, которые должны уплачиваться с зарплат, и другие налоги. Малое Предприятие, пользуясь налоговыми льготами, эти самые налоги государству не платит. Как Вы думаете, где они остаются? А готова ли сейчас Россия к принятию подробного закона? На опыт какой страны стоит ориентироваться?

– В Польше, которая два года назад приняла закон о заемном труде, сейчас почти 600 000 временных сотрудников. А до принятия закона было 5 000. Польшу тоже не обошел мировой кризис, но большое количество заемных специалистов позволило экономике быть гибкой. Например, когда в одном из польских городов закрылось сборочное автомобильное производство и без работы остались тысячи людей, это не стало катастрофой. Агентствапосредники, в штате которых числились люди, оказавшиеся без работы,

загодя начали искать для них новые альтернативы. И нашли. На одном из автомобильных заводов было развернуто сборочное производство оргтехники. Большая часть голубых воротничков перешли туда. Кстати, Польша – единственная сегодня страна Евросоюза, где прирост ВВП в этом году составил 1 %. Для посткризисного времени это неплохой показатель. И я уверена: связано это определенным, цивилизованным характером трудовых отношений. Я считаю, для того чтобы Россия узаконила заемный труд, необходима также и большая просветительская работа. Информация в СМИ. Ведь как показывает практика, очень многие люди попросту не знают о подробном виде трудовых отношений. Также необходимо установить тесные контакты между компаниямипосредниками. А их, кстати, у нас не так и много. Тогда бы количество серых игроков уменьшилось, а у людей бы пропал страх оказаться на улице, и появилась бы возможность выбирать ту форму трудоустройства, которая наиболее им подходит. Очень надеюсь, что скоро мы к этому придем.

февраль 2010

28.01.2010 8:22:39

2(120)/2010

Трудовые аспекты фриланса

Для одних фриланс…

Специализированные интернет-порталы: free-lance.ru и freelance.ru (самые посещаемые); Weblancer.net – для ИТспециалистов; FreelanceJob.ru – веб– и принт-дизайн, программисты, SEO, журналисты; Webpersonal.ru – дизайн, программирование, менеджмент, копирайтинг;.

Freelancerbay.com – копирайтинг, переводы, дизайн, программирование, продвижение сайтов; февраль 2010

TP_2.indd 31

Freelancehunt.com – биржа программистов, дизайнеров и технических переводчиков; Netlancer.ru – работает по принципу тендеров; Remoter.ru – биржа программистов, дизайнеров, менеджеров, оптимизаторов, копирайтеров; etxt.ru, Advego.ru – копирайтинг, рерайтинг, переводы; Free-lance.su, Free-lancers.net, Dalance.ru, Web-Lancer.com, Best-Lance.ru, DoWork.ru – все Top-lance.ru, autsorse.ru – все направления.

31

28.01.2010 8:22:40

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

Ф

РИЛАНС – НОВОЯЗ ДЛЯ РОССИИ... НО ВСЕ УЖЕ ЗНАЮТ ЭТО СЛОВО... Почему? Да просто клево, прикольно и выгодно стало быть фрилансером – почти как в вузе: хочешь ходи или не ходи на учебу... можно и поспать поболее и... заработать немало... Работодатели в фрилансерах тоже увидели спасение от необходимости принуждать пряниками, и не только ими, пиплов к труду... результативному... и ки-пи-ай тебе, и сдельщину... а тут просто: сделал – получил, плюс ИП стал нормой, и платить стало проще... Маркс здесь отдыхает – законы классовой неприязни иные, если вообще они есть, просто партнеры-контрагенты. «Ура, фриланс», – говорят сегодня тысячи активных пользователей Интернета. «Кризис дал толчок развитию фрилансерства: представители творческих профессий, потерявшие работу, стали сами себе начальниками, – говорит Наталья Комарницкая, консультант практики «Нефть и газ», Morgan Hunt. – Пиарщики, айтишники, консультанты в разных областях присоединились к когорте «свободных художников», большей частью состоявшей из переводчиков, дизайнеров и фотографов. Фриланс может стать первым шагом к созданию малого бизнеса, так что для развития экономики такой тренд вполне позитивен. Многие из тех, кто в кризис ушел в свободное плавание, еще совсем недавно и не ду-

мали о такой возможности и поступательно строили корпоративную карьеру». Всего 24 часа в сутках

дый сам себе хозяин. Как и везде, есть крайности: знающая себе цену элита, чаще всего пришедшая из офлайновых студий и журналов, и демперы, новички и школьники, хватающие все, что плохо лежит. Необходимость постоянного самообразования. Рынок – он везде рынок. Минусов тоже не избежать. Высокая профессиональная (и не очень) конкуренция. Не всегда добросовестные заказчики. Всего 24 часа в сутках».

По мнению Ирины Кениной, копирайтера (г. Краснодар), плюсы фриланса очевидны. «Свободный график с возможностью регулировать свою загруженность (скажем, отклонять новые или неНатэлла подходящие заказы). Бармакова, Сверхурочные или выходпреподаваные – кто победит: лень или тель курса жадность? Своеобразное, «Управление никем не регулируемое персоналом» ВММБШ ценообразование – каж- «МИРБИС», фрилансер, также отмечает среди плюсов: «Возможность Согласно данным исследования, проведенного Выс- выбора «рабочего задашей школой экономики (ВШЭ) совместно с бир- ния», что позволяет соглажей Free-lance.ru в 2009 году, большинство (30 шаться на наиболее интересные в данный момент %) фрилансеров сосредоточено в Москве, 11 % – в лично мне проекты; возСанкт-Петербурге, 5 % – в Московской области. можность самостоятельно

32

TP_2.indd 32

февраль 2010

28.01.2010 8:22:40

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

планировать свое время, т. к. «выходя» на проект, я подотчетна нанимателю лишь на результат работы, и он практически никогда не вмешивается в проект, если это работа в компании – я могу сама выбирать удобное мне время, если работа предусматривается на дому – тут свобода управления временем еще очевиднее; я отвечаю лишь за себя, меня не могут подвести «смежники», мне не нужно подстраиваться под желания, умения и навыки коллег; я могу постоянно развиваться, выбирая различные проекты, знакомясь с новыми людьми и компаниями, круг общения постоянно растет и он мне интересен. Да и минусы тоже лежат на поверхности. Я заметила, что проекты «приходят» довольно неравномерно – иногда сразу несколько, а иногда бывает некоторое затишье; отсутствие

«социального пакета», т. е. гарантированных постоянной работой «прелестей» в виде медицинской страховки, дополнительных выплат и т. д. Сюда же могу отнести оплачиваемые выходные и отпуска; отсутствие стабильного коллектива». Мечты о свободном графике быстро разбиваются о суровую действительность будней Удаленная работа позволяет выйти за рамки привычных обязанностей, говорит Денис Винокуров, специалист по оптимизации и продвижению сайтов (г. Тула). «Если кандидат приходит в фирму, то у него попросят диплом, спросят о стаже работы, который нужно подтвердить документально, а заказчи-

В отчете исследовательской компании Gartner говорится, что «в период с 2007 по 2011 г. количество удаленных сотрудников, работающих на дому хотя бы один день в месяц, будет ежегодно увеличиваться на 4,3 %. В тот же период количество сотрудников, работающих на дому один день в неделю, будет расти со скоростью 4,4 % в год. К концу 2011 г. количество удаленных сотрудников во всем мире составит 46,6 млн человек». февраль 2010

TP_2.indd 33

ки фрилансеров больше смотрят на фактические работы кандидата, на его реальное резюме. Возможность удаленной работы позволяет работать в удобное время суток в максимально комфортных условиях, которые не всегда может предложить даже самая лояльная к условиям труда фирма. Согласитесь, что работник, не имеющий ограничений в рабочем времени, имеющий возможность использовать технику в любое время (дома или в кафе), без необходимости тратить от 20 минут до 3 часов на дорогу в офис, скорее всего лучше выполнит поставленную задачу, чем тот, который поставлен в жесткие рамки дисциплины. Из этой возможности вполне очевидно и другое преимущество фриланса – дополнительный заработок в свободное от основной работы время». По мнению Дениса Винокурова, недостатки такого формата – в отсутствии гарантий оплаты для исполнителя, как и гарантий выполнения работы для заказчика. «Для меня фриланс – независимость, – говорит Екатерина Найданова, 33

28.01.2010 8:22:41

Трудовые аспекты фриланса

копирайтер. – Вы минуете цепочку взаимоотношений «работодатель – подчиненный». Доход полностью зависит от знаний и умений, от активности на специализированных порталах, где фрилансеры предлагают свои услуги работодателям».

2(120)/2010

глоток свежего воздуха, а возможные риски только подстегивают интерес». Хочу, чтобы сделали, и бесплатно

«Всех заказчиков можно разделить на Мечты о тех, которые свободном заказывают графике быработу один стро раз- раз, и постоянных клиенб и в а ю т с я тов. И те и другие бывают о суровую нескольких категорий, – действитель- говорит Денис Винокуность будней фрилансе- ров. – «Я знаю, чего хочу». ра: у человека, которого Это заказчики, которые ноги кормят, стирается четко знают, чего они хогрань между буднями и тят. С ними работать легко, выходными, и отпуск ста- потому что они составляю новится воспоминанием более-менее четкое техо прошлой жизни, гово- ническое задание или горит Наталья Комарниц- ворят, что хотят также как кая. «Однако многим та- «там» (на другом сайте, у кая жизнь по вкусу и, даже другого автора). Здесь радостигнув финансовой бота сводится к тому, чтостабильности, они про- бы определить свои воздолжают жить в том же ре- можности сделать нечто жиме. Некоторым людям похожее, заданной сложработать на себя мешает ности и выдать результат. неуверенность в себе и С такими клиентами расвоих силах, и при пер- ботать не очень сложно, вой возможности они сно- но необходимо запастись ва уйдут в компанию. Для терпением, собрать маклюдей предприниматель- симум информации. При ского типа фриланс дает этой схеме работы исполдолгожданную свободу, нитель выступает еще и возможность рисковать как консультант. Однако и принимать решения, а клиенты данной категотакже браться за самые рии бывают разные. Одни смелые проекты. Для та- из них доверяют твоим арких людей фриланс как гументированным (!) до34

TP_2.indd 34

водам и фактам и соглашаются с ними, а другие, находясь под влиянием другого, в большей степени непрофессионального, мнения, настаивают на своей точке зрения. С последними работать непросто, потому что на выходе проект получается не очень качественный (объективно). Хотя иногда такие клиенты заполняют пробелы в знаниях исполнителя. «Хочу, чтобы сделали, и бесплатно». Здесь все понятно: это недобросовестные «заказчики», которые хотят, чтобы работа была сделана, но не оплачена. И, наконец, постоянные клиенты. Они обращаются к услугам фриласеров для выполнения первоначального этапа проекта, к примеру, созданию логотипа. Если исполнитель клиентам нравится, то ему поручают следующий этап – разработку бренд-бука, затем разработку posматериалов, промопрограммы и т. д. То есть для них фрилансер работает скорее в условиях аутсорсинга в полном смысле этого понятия, зачастую даже с «окладом». «Для клиента первый камень преткновения в сотрудничестве с фрилансером – это все те же риски и гарантии, – говорит февраль 2010

28.01.2010 8:22:41

Трудовые аспекты фриланса

2(120)/2010

Наталья Комарницкая.

– Доверие к компании во многих случаях выше, чем к фрилансеру, однако наработанные «внутри» контакты помогают решить эту проблему. Клиенты привыкают работать не только с компанией, но и со своим менеджером или консультантом, знают, как работает человек, и готовы ему доверять. К тому же, старые клиенты – это источник новых контактов, и некоторым предприимчивым фрилансерам удается быстро поймать волну в новой независимой жизни, не ограниченной корпоративными правилами и политиками, и выйти на гораздо большие доходы. Все зависит от человека: для одних фриланс – радость и удовольствие, для других – мука и боль. Выбирайте, что для вас комфортнее и интереснее».

Поскольку Интернет остается некой обезличенной средой, то поиск конкретного человека в нем остается сложной задачей. На сайте free-lance. ru есть сообщество «Черный список», где пользователи рассказывают свои истории и оставляют данные неплательщиков и кидал. Силами участников сообщества был даже создан специальный сайт bad-list.ru, где все эти контакты собраны в одну базу.

дателях, например, через форумы или систему отзывов, но никто не мешает зарегистрироваться человеку под новым пользователем, и начать деятельность с чистого листа. В этом смысле нужно смотреть на косвенные признаки того, что заказчик не будет платить за выполненную работу. Примером таких признаков может являться категорический отказ воспользоваться системой безопасных сделок или внести предоплату. Также фрилансеру стоит задуматься, когда работодатель предлагает слишком завышенную оплату за выполнение заказа. Бесплатный сыр – только в одном месте».

«Фрилансеры стараются общаться друг с другом, встречаются вне Сети, – рассказывает Денис «Официальный» и «неВинокуров, – а это помо- официальный» фриланс гает в определении недобросовестных заказчиков. На пракКроме того, специализитике встрерованные сайты предочаются все ставляют информацию о варианты нежелательных работоофициальных и неофициальных На Интернет-бирже free-lance.ru. зарегистриотношений. Существуют рованы более 478 тыс. пользователей, основные специ- форумы, группы «кидал» ализации которых: дизайн сайтов – 2,7 тыс. анкет; на фриланс-сайтах, где веб-программирование – 2,5 тыс. анкет; сайт «под фрилансеры предостереключ» – 2,1 тыс. анкет; полиграфический дизайн – гают остальных и пишут о 1,9 тыс. анкет; копирайтинг – 1,9 тыс. анкет; ло- наболевшем опыте. Иногда происходят поистине готипы и рисунки, иллюстрации – по 1,5 тыс. анкет. печальные истории, расПо остальным направлениям количество анкет не сказывает Алиса, продвижение сайтов (г. Нижний превышает 1 тысячи.

февраль 2010

TP_2.indd 35

35

28.01.2010 8:22:41

Трудовые аспекты фриланса

Новгород). «Никогда никому не переводите деньги! Помните, чтобы получить работу, вам никогда не придется отправлять кому-то деньги. Вы сами отвечаете за все свои поступки. Но, к сожалению, встречаются и недобросовестные исполнители. Либо они не рассчитали свои силы, либо предоплаты им было достаточно, что они решили «кинуть» заказчика». «Если работник физическое лицо, то зачастую возникает вопрос о том, как учитывать эти расходы, – говорит Денис Винокуров. – Если речь идет о суммах до 15 тысяч рублей, то деньги могут быть выделены из какого-нибудь фонда – и все довольны. Но отчисления фрилансерам могут достигать 100 тысяч рублей в месяц и более.

2(120)/2010

Как быть? Здесь возможно несколько вариантов. К одному из них можно отнести заключение договора об оказании возмездных услуг с физическим лицом на срок до 6 месяцев, при этом из вознаграждения работника удерживается 13 % подоходного налога, а исполнитель несет некоторые издержки по налоговым отчислениям. Зато все официально – есть договор, есть акты выполненных работ, если отчисления. При этом оплата исполнителю может перечисляться на банковский счет по безналичному расчету. Другой вариант официальных отношений заключается в том, что физическое лицо, в данном случае фрилансер, регистрируется как индивидуальный предприниматель, и все налоговое бремя ложиться на его плечи, зато заказчик получает официальные отношения по договору».

Как показал опрос, проведенный порталом SuperJob.ru среди 1800 респондентов из всех округов РФ, наиболее предпочтительными для наших соотечественников являются фиксированный и свободный графики работы – их указали 40 % и 39 % россиян соответственно. Основными плюсами фиксированного графика работы были названа стабильность и возможность заранее планировать свое свободное время. Для тех, кому ближе свободный график, главное – возможность самостоятельно выбирать время для выполнения работы и не «просиживать штаны в офисе», когда все уже сделано. Скользящий график находят для себя удобным 10 % участников опроса. Наименее популярным оказался посменный график работы – 8 %. Полный текст читайте в № 3(229)/2010 журнала

Вопрос – ответ Новая рубрика на страницах журнала «Вопрос – ответ». Теперь читатели журнала могут получить консультацию наших экспертов. Присылайте Ваши вопросы по адресу tp@top-personal.ru и trudpravo@bk.ru. Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журнале и на сайте www.top-personal.ru 36

TP_2.indd 36

февраль 2010

28.01.2010 8:22:42

Трудовой договор

2(120)/2010

Н

ужно сказать, что увольнение по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, на практике применяется не слишком часто, однако данная группа оснований увольнения является весьма специфичной.

М. В. Пресняков, кандидат философских наук, доцент кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права Поволжской академии государственной службы им. П. А. Столыпина (г. Саратов)

Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли его сторон: проблемы правоприменительной практики Как отмечают некоторые авторы, приказ (распоряжение) об увольнении работника по перечисленным в названной статье основаниям издается работодателем при представлении ему документов, подтверждающих обстоятельства, доказанность которых позволяет признать увольнение работника законным и обоснованным. Поэтому следует признать, что применение перечисленных в ст. 83 ТК РФ оснований прекращения трудового договора в определенной февраль 2010

TP_2.indd 37

степени зависит от волевых действий его сторон1. Как нам представляется, законодатель вложил в формулировку ст. 83 Трудового кодекса несколько иной смысл. Так, если, например, ст. 81 ТК РФ гласит о том, что трудовой договор «может быть расторгнут работодателем» при наличии оснований, в ней предусмотренных, то ст. 83 ТК РФ закрепляет, что по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, трудовой договор подлежит прекращению. Другими словами, рабо-

тодатель обязан уволить работника при наличии обстоятельств, предусмотренных данной статьей. В данном случае решение о прекращении трудовых отношений не зависит от усмотрения сторон. Инициатива прекращения трудового договора в данном случае может исходить от третьих лиц, не являющихся стороной договора (прежде всего – от государства в лице уполномоченных органов). Это относится, например, к увольнению в связи с призывом на военную или 37

28.01.2010 8:22:42

Трудовой договор

заменяющую ее альтернативную гражданскую службу. Основанием прекращения договора здесь является решение (повестка) военкомата о призыве на военную службу. При восстановлении на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, основанием прекращения договора будет соответствующее решение государственной инспекции труда или суда. Кроме того, в некоторых случаях, предусмотренных ст. 83 Трудового кодекса, прекращение трудового договора может быть связано не с действиями, а с событиями. Например, прекращение договора в связи со смертью работника либо работодателя – физического лица. Еще одной особенностью является исчерпывающий характер перечня тех обстоятельств, которые служат основанием для прекращения трудового договора по ст. 83 Трудового кодекса. Это означает прежде всего, что стороны трудового договора лишены права ссылаться на иные обстоятельства, препятствующие продолжению трудовых отношений. Более того, ст. 83 ТК РФ не содержит даже традиционную формулировку «и иные обстоятельства, предусмотренные зако38

TP_2.indd 38

2(120)/2010

ном». Иначе говоря, указанный перечень не может быть расширен и федеральным законом. В этой связи хотелось бы отметить, что новая редакция ст. 83 ТК РФ значительно расширяет основания прекращения трудового договора с работником по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Мы относим это к серьезным и вполне обоснованным изменениям трудового законодательства, именно потому, что перечень

ные ситуации, когда работник не мог продолжать работу по не зависящим от него обстоятельствам, но и не мог быть уволен работодателем в силу отсутствия соответствующего основания увольнения. Например, водитель в свободное от работы время нарушил правила дорожного движения, вследствие чего был лишен права управления транспортным средством. С одной стороны, работник не может выполнять свои

к особенностям увольнения по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, следует отнести специфику оформления указанного увольнения оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, носит исчерпывающий характер. Прежняя редакция данной статьи не называла, например, дисквалификации или истечения срока действия лицензии (когда она необходима) в качестве оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Нередко на практике возникали парадоксаль-

трудовые обязанности, а с другой – нет признаков его вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении указанных обязанностей и работодатель не может уволить его по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Между тем ранее ст. 83 ТК РФ не предусматривала соответствующего основания увольнения. Наконец, к особенностям увольнения по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, следует отнести специфевраль 2010

28.01.2010 8:22:42

Трудовой договор

2(120)/2010

фику оформления указанного увольнения. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках» (с послед. изм.) и Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69, при прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об основаниях прекращения трудового договора со ссылкой на соответствующий пункт статьи 83 Трудового кодекса. Например: «Уволен в связи с неизбранием на должность, пункт 3 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации» или «Трудовой договор прекращен в связи со смертью работника, пункт 6 статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации». Призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу. В указанном случае повестка военкомата о призыве на военную службу является основанием для издания работодателем февраль 2010

TP_2.indd 39

приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора и увольнения работника. Альтернативная гражданская служба – особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемой гражданами взамен военной службы по призыву. Направление на альтернативную гражданскую службу осуществляется в соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной гражданской службе» от 25 июля 2002 г. (с послед. изм.). Законом установлено, что граждане проходят альтернативную гражданскую службу, как правило, за пределами территорий субъектов РФ, в которых они постоянно проживают. При увольнении работника по указанному основанию работодатель обязан выплатить ему выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Как отмечают некоторые авторы, трудовое законодательство не содержит каких-либо ограничений в отношении срока прекращения трудового договора в связи с призывом работника на военную службу или направлением его на альтернативную гражданскую службу, а стало быть, дата прекращения трудового

договора определяется по соглашению его сторон2. Однако очевидно, что трудовой договор может быть прекращен не ранее предоставления работодателю повестки о явке работника на призывной пункт для отправки к месту прохождения военной службы (предписания об убытии к месту прохождения военной службы) или о направлении его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу, но не позднее указанного в этих документах срока. Как правило, вручение указанных повесток производится не позднее чем за 3 дня до назначенного срока явки призывников на призывной пункт. Восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. По обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, трудовой договор может прекращаться вследствие восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. Трудовой договор с работником, который был принят на его место, подлежит прекращению.

39

28.01.2010 8:22:42

Трудовой договор

Решение о восстановлении на работе может быть принято государственной инспекцией при установлении факта неправомерности увольнения или перевода работника. В данном случае речь идет, как правило, о восстановлении незаконно уволенного работника. Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, решение о восстановлении на работе может быть вынесено судом общей юрисдикции как в отношении незаконно уволенных или переведенных работников, так и в некоторых других случаях3. Например, при отмене решения суда о признании гражданина безвестно отсутствующим в случае его явки (ст. 44 Гражданского кодекса РФ) он может быть восстановлен судом в трудовых правах. Такая же ситуация возможна и при отмене решения суда об объявлении гражданина умершим в случае его явки (ст. 46 Гражданского кодекса РФ). Конкретным основанием прекращения трудового договора при восстановлении на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, является обязательное для исполнения предписание государственной инспекции труда об устранении 40

TP_2.indd 40

2(120)/2010

нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, либо судебное решение. Срок исполнения предписания инспекции труда указывается в нем самом. Судебное решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника подлежит немедленному исполнению. Работодатель на следующий день после вынесения (фактического получения) такого решения обязан издать приказ (распоряжение) о восстановлении

работника по п. 2 ст. 83 ТК РФ работодатель выплачивает ему выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Неизбрание на должность. В соответствии с п. 3 ст.

83 ТК РФ работник подлежит увольнению с работы в случае неизбрания его на должность, если он занимает выборную должность. В некоторых случаях трудовые отношения возникают в результате избрания (выборов) на

Трудовой договор с работником, который был принят на его место, подлежит прекращению работника на работе в соответствии с вынесенным решением и допустить работника к прежней работе. При этом увольнение работника, занимающего данную должность или выполняющего соответствующую работу, допускается тогда, когда его невозможно перевести на другую работу, либо если он не согласен с таким переводом. При увольнении

должность. Например, в таком порядке заключается трудовой договор с ректором высшего учебного заведения. В этих случаях неизбрание работника на эту должность на новый срок является основанием для прекращения заключенного с ним трудового договора в соответствии с п. 3 ст. 83 ТК РФ. Как правило, избрание на выборные должности осуществляется на опрефевраль 2010

28.01.2010 8:22:42

Трудовой договор

2(120)/2010

деленный срок, поэтому с избранным лицом заключается срочный трудовой договор. Причем срок такого договора, как правило, ограничивается тем сроком, на который лицо избирается. Очевидно, что по истечении этого срока трудовой договор с работником прекращается именно в связи с истечением срока трудового договора, а не вследствие неизбрания на должность. Как справедливо полагают некоторые авторы, по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, трудовой договор с работником может быть расторгнут в случаях либо досрочного проведения выборов (если такую возможность предусматривают правила, устанавливающие порядок избрания на должность), т. е. в период действия срочного трудового договора, либо переноса выборов на более позднюю дату после истечения срока действия трудового договора4. В последнем случае действие договора считается продолженным на неопределенный срок и он не может быть прекращен в связи с истечением срока. Осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соотфевраль 2010

TP_2.indd 41

ветствии с приговором суда, вступившим в законную силу. Вступление в законную силу приговора суда является основанием прекращения трудового договора лишь в том случае, если работник осужден к наказанию, исключающему возможность продолжения данной работы. Если же наказание не исключает возможность продолжения данной работы (например, исправительные работы), прекращение трудового договора в порядке п. 4 ст. 83 ТК РФ будет незаконным. В соответствии с УК РФ к наказаниям, применение которых влечет невозможность продолжения работы и, следовательно, прекращение трудового договора по п. 4 ст. 83 ТК РФ, следует отнести лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, арест на срок от одного до шести месяцев, ограничение свободы и лишение свободы (ст. 44). Прекращение трудового договора по данному основанию допускается только после вступления приговора суда в законную силу. Приговор вступает в законную силу после истечения срока, установленного для

кассационного обжалования, либо признания его законным и обоснованным судом кассационной инстанции. Определенными особенностями обладает прекращение трудового договора с лицами, лишенными права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В данном случае работодатель должен выполнить ряд требований, предусмотренных Уголовноисполнительным кодексом. Так, согласно ст. 34 УИК администрация организации, в которой работает осужденный, обязана: а) не позднее трех дней после получения копии приговора суда и извещения уголовноисполнительной инспекции освободить осужденного от должности, которую он лишен права занимать, или запретить заниматься определенной деятельностью, направить в уголовноисполнительную инспекцию сообщение об исполнении требований приговора; б) представлять по требованию уголовноисполнительной инспекции документы, связанные с исполнением наказания; в) в случаях изменения 41

28.01.2010 8:22:42

Трудовой договор

или прекращения трудового договора с осужденным в трехдневный срок сообщить об этом в уголовноисполнительную инспекцию; г) в случае увольнения из организации осужденного, не отбывшего наказание, внести в его трудовую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или какой деятельностью лишен права заниматься. При увольнении по данному основанию в приказ об увольнении и трудовую книжку вносится запись: «Уволен в связи с осуждением к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу, п. 4 ст. 83 Трудового кодекса Российской Федерации». Следует учитывать, что согласно установленным действующим законодательством правилам ведения трудовой книжки при прекращении трудового договора с работником, осужденным в соответствии с приговором суда к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и не отбывшим наказание, в трудовую книжку вносит42

TP_2.indd 42

2(120)/2010

ся запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать (какой деятельностью лишен права заниматься)5. Признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Следует отличать это основание прекращения трудового договора от нормы п. 8 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы). В последнем случае увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на иную работу или должность, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. Если же работник признается полностью нетрудоспособ-

ным, то ни о каком переводе речь идти не может и трудовой договор с ним прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. В этой связи нуждается в разъяснении понятие «полностью неспособный к трудовой деятельности». Основанием увольнения в данном случае является заключение Медикосоциальной экспертизы (МСЭК), которая осуществляется Государственной службой медикосоциальной экспертизы. На сегодняшний день действует Постановление Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. № 95 «О порядке и условиях признания лица инвалидом», которым в частности урегулирован порядок направления лица на медико-социальную экспертизу и порядок ее Приказом проведения6. Минздравсоцразвития РФ от 22.08.2005 № 535 были утверждены критерии, используемые при осуществлении медикосоциальной экспертизы7. Согласно указанным критериям способность к трудовой деятельности включает в себя: • способность человека к воспроизведению специальных профессиофевраль 2010

28.01.2010 8:22:43

Трудовой договор

2(120)/2010

нальных знаний, умений и навыков в виде продуктивного и эффективного труда; • способность человека осуществлять трудовую деятельность на рабочем месте, не требующем изменений санитарногигиенических условий труда, дополнительных мер по организации труда, специального оборудования и оснащения, сменности, темпов, объема и тяжести работы; • способность человека взаимодействовать с другими людьми в социально-трудовых отношениях; • способность к мотивации труда; • способность соблюдать рабочий график; • способность к организации рабочего дня (организации трудового процесса во временной последовательности). Критерием установления 1 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким умеренно выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к снижению квалификации, объема, тяжести и напряженности выполняемой работы, невозможнофевраль 2010

TP_2.indd 43

сти продолжать работу по основной профессии при возможности выполнения других видов работ более низкой квалификации в обычных условиях труда в следующих случаях: • при выполнении работы в обычных условиях труда по основной профессии с уменьшением объема производственной деятельности не менее чем в два раза, снижением тяжести труда не менее чем на два класса; • при переводе на другую работу более низкой квалификации в обычных условиях труда в связи с невозможностью продолжать работу по основной профессии. Критерием установления 2 степени ограничения способности к трудовой деятельности является нарушение здоровья со стойким выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, при котором возможно осуществление выполнения трудовой деятельности в специально созданных условиях труда, с использованием вспомогательных технических средств и (или) с помощью других лиц. Критерием установления 3 степени ограничения способности к трудовой

деятельности является нарушение здоровья со стойким значительно выраженным расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к полной неспособности к трудовой деятельности, в том числе в специально созданных условиях, или противопоказанности трудовой деятельности. Оценка показателей способности к трудовой деятельности производится с учетом всех имеющихся профессиональных знаний, умений и навыков. В этом смысле интересно следующее дело из практики Верховного Суда РФ8. М. обратился в суд с заявлением об обжаловании заключения Специализированного профпатологического бюро медико-социальной экспертизы, ссылаясь на то, что он получил трудовое увечье, работая на КПО «ЗИМ». Согласно заключению МСЭ № 24 от 5 апреля 2004 г. степень утраты профессиональной трудоспособности составляет 40 процентов. Однако по заключению МСЭ ему противопоказан тяжелый физический труд, работа с вынужденным положением тела, повышенное внутреннее брюшное давление. До трудового увечья он работал каменщиком 5 разряда. Труд каменщика – это тяжелый

43

28.01.2010 8:22:43

Трудовой договор

труд, сопряженный с подъемом тяжестей, с изменением и вынужденным положением тела. При наклонении для подъема кирпичей происходит повышение внутреннего брюшного давления, а согласно заключению МСЭ ему это противопоказано, в связи с чем он лишен возможности выполнять работу по специальности. Ссылаясь на то, что степень утраты профессиональной трудоспособности должна определяться из способности пострадавшего выполнять работу по прежней специальности или должности, а также на то, что он выполнять работу каменщика 5 разряда не может, М. просил суд отменить заключение об установлении ему 40 % утраты профессиональной трудоспособности и установить 100 % утраты профессиональной трудоспособности. Судебные инстанции отказали М. в удовлетворении иска. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2006 г. дело истребовано в Верховный Суд Российской Федерации и определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 13 октября 2006 г. передано для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции – Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации. Судебная коллегия оставила решения нижестоящих судов в силе, указав, что истец ошибочно полагает, что сама по

44

TP_2.indd 44

2(120)/2010

себе утрата способности после производственной травмы трудиться на прежнем рабочем месте по прежней специальности является безусловным основанием для признания пострадавшего во всех случаях полностью нетрудоспособным с установлением 100 % утраты профессиональной трудоспособности. Кроме профессии каменщика у М. на момент получения травмы имелись профессии электромонтера 4 разряда, испытателя измерительных систем 4 разряда, стаж работы и квалификация по которым были сравнимы с его работой каменщиком. Способность М. использовать свои профессиональные навыки подтверждается тем, что в 2002 г. он был принят на работу в качестве электрика. Суд констатировал, что у истца отсутствуют признаки резко выраженного нарушения функций организма и абсолютные противопоказания для выполнения любых видов профессиональной деятельности и что он имеет возможность осуществлять трудовую деятельность по другим специальностям – электромонтера 4 разряда, испытателя измерительных систем 5 разряда, приобретенным им до несчастного случая.

по данному основанию в размере двухнедельного среднего заработка, предусмотренная ст. 178 ТК РФ. Смерть работника (или работодателя – физического лица) либо признание его безвестно отсутствующим или объявление умершим.

В случае смерти работника приказ о его увольнении издается представителем нанимателя на основании свидетельства о смерти, которое выдается органами ЗАГСа. Признание безвестно отсутствующим или объявление умершим осуществляется судом, на основании решения которого работодатель издает соответствующий приказ. Согласно ст. 42 Гражданского кодекса РФ гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. Гражданин может быть Новеллой действующей объявлен судом умершим, редакции Трудового ко- если в месте его жительдекса, направленной на ства нет сведений о месте усиление гарантий уволь- его пребывания в течение няемому работнику, явля- пяти лет, а если он пропал ется выплата выходного без вести при обстоятельпособия при увольнении ствах, угрожавших смерфевраль 2010

28.01.2010 8:22:43

Трудовой договор

2(120)/2010

тью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, – в течение шести месяцев (ст. 45 ГК РФ). Объявление умершим в юридическом плане приравнивается к физической смерти. Решение суда, которым гражданин объявлен умершим, является основанием для внесения органом записи актов гражданского состояния записи о смерти в книгу государственной регистрации актов гражданского состояния (ст.

279 ГПК РФ). Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели. Заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим или объявлении его умершим может подать любое заинтересованное лицо, т. е. в том числе работодатель февраль 2010

TP_2.indd 45

или работник. В указанном заявлении должно быть указано, для какой цели необходимо заявителю признать гражданина безвестно отсутствующим или объявить его умершим, а также должны быть изложены обстоятельства, подтверждающие безвестное отсутствие гражданина, либо обстоятельства, угрожавшие пропавшему без вести смертью или дающие основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая (ст. 277 ГПК). В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим

либо объявленного умершим, суд отменяет решение (ст. 44 ГК РФ). Гражданским законодательством регламентируются лишь имущественные отношения в случае отмены решения суда о признании гражданина безвестно отсутствующим или объявления его умершим. Возникает вопрос: подлежит ли такой гражданин восстановлению на работе? Некото-

45

28.01.2010 8:22:44

Трудовой договор

рые авторы отвечают на этот вопрос положительно. Так, В. И. Миронов полагает, что гражданин в указанной ситуации должен быть восстановлен в правах, в том числе и трудовых9. Работник, занимающий рабочее место этого гражданина, может быть уволен по п. 2 ст. 81 ТК РФ, так как основанием для восстановления выступает судебное решение, которым отменяется признание гражданина умершим или безвестно отсутствующим. Наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Трудовой договор может прекращаться вследствие наступления чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отно46

TP_2.indd 46

2(120)/2010

шений. К таким чрезвычайным обстоятельствам закон относит военные действия, катастрофы, стихийные бедствия, аварии, эпидемии и т. п. Причем, согласно буквальной формулировке п. 7 ст. 83 Трудового кодекса, прекращение трудового договора по данному основанию допускается, если указанные чрезвычайные обстоятельства признаны таковыми решением Правительства Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Согласно Федеральному закону от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» (с послед. изм.)10 Правительство РФ издает постановления и распоряжения в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций и обеспечивает их исполнение (ст. 10). Органы государственной власти субъектов РФ принимают в соответствии с федеральными законами законы и иные нормативные правовые акты в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций межмуниципального и регионального характера (ст. 11).

Чрезвычайная ситуация – это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. Нужно отметить, что расторжение трудового договора при наступлении чрезвычайной ситуации должно быть объективно необходимо и в случае спора работодатель должен будет доказать наличие причинно-следственной связи между наступлением соответствующих событий и увольнением работника. Дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Согласно ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация как административное наказание заключается в лишении физического лица права занимать руфевраль 2010

28.01.2010 8:22:44

Трудовой договор

2(120)/2010

ководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет. К иным административным наказаниям, исключающим возможность исполнения трудовых обязанностей работником, могут относиться: административный арест, административное выдворение за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства (если работник – иностранный гражданин или апатрид), лишение специального права (например, права управления транспортным средством). Следует учитывать, что увольнение работника по данному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

ние действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права). Трудовой договор с работником может быть расторгнут по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в связи с истечением срока действия, приостановлением дей-

Оценка показателей способности к трудовой деятельности производится с учетом всех имеющихся профессиональных знаний, умений и навыков

ствия на срок более двух месяцев или лишением работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозИстечение срока дей- можность исполнения раствия, приостановле- ботником обязанностей февраль 2010

TP_2.indd 47

по трудовому договору. В данном случае следует различать ряд ситуаций. Прежде всего, если действие специального права приостанавливается на срок до двух месяцев (включительно), то работодатель не вправе прекращать трудовые отношения с работником. Согласно ст. 76 Трудового кодекса он может отстранить такого работника от работы без сохранения заработной платы. Однако следует заметить, что такое отстранение будет за-

конным, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом состояния его здоровья. При этом работодатель обя47

28.01.2010 8:22:44

Трудовой договор

зан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Если же работник лишается специального права на срок более двух месяцев, то работодатель должен предложить ему другую работу, а при невозможности его перевода должен прекратить с ним трудовой договор. Прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска. Согласно изменениям, внесенным в Трудовой кодекс, прекращение допуска к государственной тайне теперь также является основанием прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Ранее в этом случае договор расторгался по инициативе представителя нанимателя, т. е. в соответствии со ст. 81 ТК РФ. Указанное изменение Трудового кодекса представляется нам вполне обоснованным, поскольку 48

TP_2.indd 48

2(120)/2010

расторжение договора по инициативе работодателя является его правом, но не обязанностью. Прекращение же допуска к государственной тайне объективно влечет невозможность продолжения работы. Само по себе это основание не связано с виной работника, однако прекращение допуска к государственной тайне может наступать как вследствие виновных действий работника, так и по иным обстоятельствам. Случаи, при которых допуск должностного лица или гражданина к государственной тайне может быть прекращен, перечислены в ст. ст.

22, 23 Закона РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г. (с послед. изм.). Такими случаями, в частности, являются: 1) однократное нарушение должностным лицом или гражданином взятых на себя обязательств, связанных с защитой государственной тайны; 2) возникновение обстоятельств, являющихся основанием для отказа должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне: а) признание его судом недееспособным, ограниченно дееспособным или рецидивистом, нахождение его под судом или следствием за тяжкие

преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления; б) наличие у него медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну; в) постоянное проживание его самого и (или) его близких родственников за границей и (или) оформление указанными лицами документов для выезда на постоянное жительство в другие государства; г) выявление в результате проверочных мероприятий действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности РФ; д) уклонение его от проверочных мероприятий и (или) сообщение им заведомо ложных анкетных данных. Расторжение трудового договора по этому основанию возможно только в том случае, если выполнение трудовых обязанностей требует допуска к государственной тайне, что должно быть предусмотрено должностной инструкцией или должностным регламентом. Кроме того, соответствующее условие обязательно должно быть включено в трудовой договор. В противном случае увольнение по данному основанию будет незаконным. февраль 2010

28.01.2010 8:22:44

Трудовой договор

2(120)/2010

Так, например, Булатова А. А. обратилась в суд с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Особое конструкторское бюро противопожарной техники» о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда11. Заявление мотивировано тем, что между нею и ответчиком был заключен контракт, в соответствии с п. 1 которого она назначена на должность начальника планово-экономического отдела указанного предприятия. Приказом № 43 она была уволена в связи с прекращением допуска к государственной тайне. Булатова А. А. не согласилась с увольнением по данному основанию, так как заключенный с нею контракт не предусматривал допуска к государственной тайне. При приеме на работу она не была ознакомлена с Положением, согласно которому она может выполнять функции начальника плановоэкономического отдела только при наличии Формы 2 допуска. По ее мнению, действительным мотивом увольнения явилось недовольство директора ФГУП «ОКБ ПТ» Ильина В. А. тем, что она сообщила о недостатках в работе ФГУП «ОКБ ПТ» в вышестоящую организацию. Решением Тверского областного суда исковые требования Булатовой А. А. удовлетворены в полном объеме. В кассационной жалобе фе-

февраль 2010

TP_2.indd 49

дерального государственного унитарного предприятия «Особое конструкторское бюро противопожарной техники» поставлен вопрос об отмене решения суда в связи с нарушением норм материального права. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации не нашла оснований для ее удовлетворения. В соответствии с положениями Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор расторгается в случае прекращения допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует допуска к государственной тайне. Согласно ст. 23 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» прекращение допуска должностного лица или гражданина к государственной тайне является дополнительным основанием для расторжения с ним трудового договора (контракта), если такие условия преду-смотрены в трудовом договоре (контракте). Восстанавливая истицу на работе, суд правомерно указал, что в трудовом договоре истицы не указана в качестве условия обязанность иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. Это условие не вносилось в трудовой договор как при приеме ее на работу, так и в течение всего периода нахождения ее в

трудовых отношениях с ответчиком. То есть истице не вменялось обязанностей по работе со сведениями, составляющими государственную тайну, не оформлялся и допуск к таким сведениям, поэтому увольнение не могло быть произведено по причине прекращения допуска к государственной тайне, которого у нее не было. Доказательств того, что вышеуказанные обязанности ей вменялись, ответчиком не представлено. Поскольку увольнение произведено ответчиком без законного основания, вывод суда о восстановлении ее на работе в ранее занимаемой должности по правилам ч. 1 ст. 394 ТК РФ является правильным. При этом суд правомерно в соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ весь период вынужденного прогула со дня увольнения по день восстановления на работе обязал ответчика оплатить.

Отмена решения суда или отмена (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе. Эта норма является «обратной» положению п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, которая предусматривает расторжение трудового договора в связи с восстановлением незаконно уволенного или переве49

28.01.2010 8:22:44

Трудовой договор

денного работника. Если после восстановления такого работника в прежней должности или на прежней работе соответствующее решение суда либо государственной инспекции труда отменяется, то работник увольняется по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Например, первоначально работник был уволен за прогул, но обратился в суд, который нашел действия работодателя незаконными и восстановил работника на работе. Затем (например, в порядке надзора) суд вышестоящей инстанции отменил это решение. В этом случае работодатель вправе уволить данного работника повторно, но уже не за прогул, а по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. До введения этой нормы в Трудовой кодекс в специальной литературе обращалось внимание на проблемы, связанные с правовыми последствиями отмены судом надзорной инстанции решения суда первой инстанции о восстановлении работника на работе, т. е. о повороте исполнения решения суда первой инстанции12. Так, Л. А. Чиканова отмечала, что поскольку решение суда о восстановлении работника на работе 50

TP_2.indd 50

2(120)/2010

исполняется немедленно, восстановление первоначального положения в случае отмены этого решения суда невозможно, так как нельзя исключить или вычеркнуть время, в течение которого работник фактически проработал после его восстановления на работе. В связи с этим на практике возник вопрос: как в данном случае следует поступать с работником, необоснованно восстановленным на работе по решению суда первой инстанции, учитывая, что со дня его увольнения до отмены решения суда надзорной инстанцией прошло значительное время, порой исчисляемое несколькими месяцами? Нередко за это время в организации существенно меняется ситуация, в том числе исчезают причины, послужившие основанием для увольнения работника. Введение в новую редакцию Трудового кодекса рассматриваемого основания увольнения позволило снять ряд сложных вопросов, которые возникали на практике. Например, о записи в трудовой книжке при прекращении трудового договора по данному основанию, о дате увольнения и т. п. Однако некоторые проблемы, связанные с при-

менением данной нормы, все же остаются. Это относится к вопросу о целесообразности увольнения работника, если обстановка в организации существенно изменилась и необходимость расторгать с ним трудовой договор фактически отпала. Л. А. Чиканова в упомянутой выше работе приводит следующий пример из судебной практики. К. работал в ОАО в должности инженера-программиста. В связи с сокращением этой должности ему были предложены другие имеющиеся в организации вакантные должности (работы), в том числе слесарясборщика, электромеханика, контролера ОТК, гардеробщика. От предложенных должностей К. отказался, в связи с чем был предупрежден об увольнении по сокращению штата (т. е. на основании п. 2 ст. 81 ТК), а по истечении срока предупреждения уволен. В период срока предупреждения об увольнении в ОАО образовалась еще одна вакантная должность – старшего кладовщика, которая К. не предлагалась. Он обратился в суд с иском о восстановлении на работе, полагая, что работодатель был обязан предложить ему все имеющиеся на момент увольнения вакантные должности. Районный суд (решение которого было оставлено без из-

февраль 2010

28.01.2010 8:22:44

Трудовой договор

2(120)/2010

менения областным судом) признал увольнение незаконным и восстановил К. на прежнем месте работы. В своем решении суд указал, что работодатель нарушил ч. 2 ст. 81 и ч. 1 ст. 180 ТК, не приняв всех необходимых мер для трудоустройства К., не предложил имевшуюся на момент увольнения вакантную должность старшего кладовщика, которую, будучи грамотным работником, К. мог бы выполнять после соответствующего обучения. В надзорном представлении прокурор указал, что в соответствии с ч. 2 ст. 180 ТК работодатель обязан предлагать работнику, подлежащему увольнению в связи с сокращением численности или штата работников, только те вакантные должности (работы), которые соответствуют его квалификации, или вакантные нижестоящие должности (нижеоплачиваемые работы), которые работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья. Должность старшего кладовщика не соответствовала той, которую К. занимал до увольнения, а его образование, квалификация и опыт работы не позволяли ему работать в этой должности без соответствующего обучения. Суд надзорной инстанции с доводами прокурора согласился. Определением президиума областного суда судебные постановления районного и кассационного судов о вос-

февраль 2010

TP_2.indd 51

становлении К. на работе были признаны не основанными на законе и отменены. Со дня восстановления К. на работе по решению суда первой инстанции и до принятия надзорной инстанцией определения об отмене этого решения прошло почти 1,5 года. К этому моменту в связи с произведенными в ОАО изменениями организационных и технологических условий труда реальной необходимости в сокращении численности работников уже не было. Напротив, в штатное расписание ОАО была включена еще одна должность, аналогичная той, которую занимал К.

При анализе этого дела Л. А. Чиканова отмечает, что согласно букве закона работодатель должен исполнить решение суда и расторгнуть трудовой договор с К. Однако с таким толкованием вряд ли можно согласиться, так как оно противоречит характеру и сущности трудового отношения, в основе которого лежит соглашение между работником и работодателем. В данном случае постановление об отмене решения суда о восстановлении К. на работе следует рассматривать как предоставление работодателю возможности восстановить нарушенное право или отказаться от этого13. Полностью соглашаясь с автором, хо-

телось бы отметить, что, несмотря на объективную необходимость рассматриваемого основания увольнения, его включение в ст. 83 Трудового кодекса представляется необоснованным. Как известно, ст. 83 ТК РФ императивно предписывает прекратить трудовой договор между работником и работодателем. Это вполне оправданно, если соответствующие обстоятельства исключают возможность продолжения работы. В данном же случае следует предоставить работодателю право решать вопрос о прекращении трудового договора. В этой связи более целесообразным было бы предусмотреть соответствующую норму в ст. 81 Трудового кодекса (увольнение по инициативе работодателя). Приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности.

51

28.01.2010 8:22:45

Трудовой договор

Это новая норма, которая была внесена в Трудовой кодекс Федеральным законом от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (с послед. изм.)14. Согласно ст. 15 данного закона предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. В этой связи Правительством РФ было принято Постановление от 29.12.2007 №

52

TP_2.indd 52

2(120)/2010

1003 «Об установлении на 2008 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации»15. На 2008 год такая допустимая доля установлена (по отдельным видам розничной торговли): а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, – в размере 0 процентов общей численности работников; б) розничная торговля фармацевтическими товарами – в размере 0 процентов общей численности работников; в) розничная торговля в палатках и на рынках – в размере 0 процентов общей численности работников;

г) прочая розничная торговля вне магазинов – в размере 0 процентов общей численности работников. Допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли устанавливается ежегодно. При этом сокращение Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках, является основанием для прекращения трудового договора, заключенного с иностранным работником по п. 12 ст. 83 ТК РФ. Трудовой договор по данному основанию прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством Российской Федерации для приведения работодателями, осуществляющими на территории Российской Федерации

февраль 2010

28.01.2010 8:22:45

Трудовой договор

2(120)/2010

определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников. Однако, например, в упомянутом выше Постановлении такой срок не указан. В нем содержится лишь общее указание хозяйствующим субъектам привести численность используемых иностранных работников в соответствие с допустимой долей таких работников. Гарантии работнику при увольнении по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Следует заметить, что действующим законодательством предусматривается ряд гарантий работникам, увольняемым по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Прежде всего, в ряде случаев предусматривается обязанность работодателя предложить работнику другую работу (как вакантную должность или работу, соответствующую его квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), котофевраль 2010

TP_2.indd 53

рую он может выполнять с учетом состояния его здоровья. Такая обязанность предусмотрена при прекращении трудового договора по следующим основаниям: – восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ст. 83); – дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п.

8 ст. 83); – истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 9 ст. 83); – прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска (п.

10 ст. 83). В указанных случаях

уволить работника можно, только если он отказывается от предложенной работы или невозможно предоставить ему такую работу. Однако следует помнить, что на увольняемых по данному основанию работников не распространяются гарантии, установленные для случаев увольнения по инициативе работодателя. В этом смысле представляет интерес следующее дело из практики Верховного Суда РФ16. Е. уволена с должности главного бухгалтера администрации района распоряжением главы администрации района от 24 марта 2003 г. на основании ст. 83 Трудового кодекса (в связи с восстановлением по решению суда на работе работника, ранее выполнявшего эту работу). Не согласившись с увольнением, Е. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе и взыскании заработной платы, сославшись на то, что уволена она незаконно, в период беременности. Решением районного суда от 21 мая 2003 г. с ответчика в ее пользу взыскана заработная плата за время вынужденного прогула.

53

28.01.2010 8:22:46

Трудовой договор

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации удовлетворила представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, отменив состоявшиеся по делу судебные постановления и направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, по следующим основаниям. При удовлетворении иска Е. о восстановлении на работе судебные инстанции исходили из того, что не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами (п. 1 ст. 261

2(120)/2010

Трудового кодекса Российской Федерации). Однако поскольку увольнение имело место не по инициативе работодателя, ссылка судебных инстанций на п. 1 ст.

261 Трудового кодекса Российской Федерации, запрещающий расторжение трудового договора с беременными женщинами именно по инициативе работодателя, является безосновательной. Таким образом, по данным основаниям трудовой договор с работником может прекращаться в том числе и в период временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске и т. п.

1. Миронов В. И. Трудовое право России. Учебник. – Журнал «Управление персоналом», 2005.

2. Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Увольнение по всем статьям. Практическое пособие // Правовая система КонсультантПлюс. 2005.

3. Покровская М. М., Строгович Ю. Н., Щур Д. Л. Увольнение: консультации по сложным вопросам // Кадры предприятия. – 2005. № 1.

4. Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е.Б. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. – М.: Юристъ, 2005.

5. Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках» // СЗ РФ 2003. № 16. Ст. 1539.

6. СЗ РФ 2006. № 9. Ст. 1018.

7. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 22.08.2005 № 535 «Об утверждении классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медикосоциальной экспертизы» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.

2005. № 38.

8. Определение Верховного Суда РФ от 09.02.2007 № 46-В06-40 // Правовая система КонсультантПлюс.

9. Миронов В. И. Трудовое право России. Учебник. – Журнал «Управление персоналом», 2005.

10. СЗ РФ. 1994. № 35. Ст. 3648 11. Определение Верховного Суда РФ № 35Г04-5 от 13.04.2004 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 10.

12. Чиканова Л. А. Правовые последствия отмены судом надзорной инстанции решения районного суда о восстановлении работника на работе // Комментарий судебной практики. Выпуск 9 / Под ред. К. Б. Ярошенко. – Юридическая литература, 2004.

13. Чиканова Л. А. Правовые последствия отмены судом надзорной инстанции решения районного суда о восстановлении работника на работе // Комментарий судебной практики. Выпуск 9 / Под ред. К. Б. Ярошенко. – Юридическая литература, 2004.

14. СЗ РФ 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 34.

15. СЗ РФ 2008. № 3. Ст. 189.

16. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года от 01.03.2006 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006, № 5.

Главбух списала свой долг на поставщика компании Бухгалтера привлекли за незаконное получение кредита для компании В Вологде заведено уголовное дело на главного бухгалтера и руководителя компании за то, что они предоставили в банк липовые документы на получение кредита. Дело было так. Компания написала заявление в банк с просьбой выдать кредит на развитие бизнеса. В кризис банки более внимательно относятся к выдаче кредитов, и банк затребовал большое количество документов, для того чтобы подтвердить платежеспособность предприятия и его ликвидность, в том числе – и бухгалтерский баланс предприятия за последний отчетный период. Предоставленные документы на первый взгляд удовлетворили банкиров – компания казалась процветающей, с большими оборотами. Но при проверке выяснилось, что компания на самом деле убыточная, а все предоставленные документы, мягко говоря, не отражают ее финансово-хозяйственной деятельности. Банк обратился в милицию, которая совместно со службой безопасности банка начала расследование. И выяснилось, что компания уже смогла получить по подложным документам кредит. Уголовное дело на руководителя было заведено по части 1 статьи 176 УК РФ «Незаконное получение кредита», а главный бухгалтер была привлечена за соучастие – ведь именно она и готовила фальшивую отчетность для банка.

54

TP_2.indd 54

В Брянске вынесен обвинительный приговор главбуху Татьяне Демидовой, которая осуждена на 3 года условно. Татьяна, работая главным бухгалтером общества с ограниченной ответственностью «Брянск-Останкино», попросила директора выдать ей кредит от компании – 70 тысяч рублей. Демидовой пошли навстречу с условием, что плату за кредит она будет удерживать в течение 7 месяцев по 10 тысяч рублей. Однако Демидова удержания из своей заработной платы не производила. А с целью сокрытия данного факта произвела бухгалтерскую проводку своей задолженности как дебиторскую задолженность предприятия-поставщика. Кроме того, уже будучи уволенной, предприимчивая дама решила воспользоваться сохранившимся у нее доступом к системе электронных платежей своей компании. Для этого Демидова подделала подпись бывшего генерального директора предприятия и перечислила с расчетного счета предприятия по платежному поручению 120 000 рублей на свой счет. Суд признал Татьяну Демидову виновной в мошенничестве и назначил наказание в виде 3 лет лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Новости предоставлены журналом

февраль 2010

28.01.2010 8:22:46

За рУбежом

2(120)/2010

е

жегодно начиная с декабря и до начала мая в россии не утихают споры о том, сколько нерабочих праздничных дней можно и нужно установить в трудовом законодательстве, и на какой именно период года должны приходиться эти свободные от работы дни. Обычно обсуждается два вопроса: целесообразность уменьшения числа нерабочих дней в году как такового и целесообразность их перераспределения внутри года (например, увеличение продолжительности майских праздников за счет сокращения новогодних). аргументы в пользу таких предложений обычно сосредоточены вокруг проблемы нехватки денег, пьянства и отсутствия возможности для культурного досуга во многих российских регионах.

Д. В. Черняева, LLM, к. ю. н.

Нерабочие праздничные дни в россии и за рубежом Безусловно, попытки обвинить государство в том, что взрослые работающие люди не в силах преодолеть свои пагубные привычки и заблаговременно спланировать свой бюджет, выглядят несколько странно. Однако вопрос о культурном досуге действительно требует внимания государства. возможно, принятие решения о формировании в течение года столь длительных нерабочих праздничных периодов следовало бы сопровождать обязательными для реализации указаниями по поводу организации и поддержки здоровых, познавательных и интефевраль 2010

TP_2.indd 55

ресных видов проведения досуга отдыхающими гражданами. Что же касается времени года, в котором предпочтительно установить удлиненный нерабочий период, то тут опросы общественного мнения обнаруживают практически равное количество сторонников январских и майских праздников. Как правило, зимой с удовольствием отдыхают люди обеспеченные, имеющие возможность выехать на лыжные и прочие зимние курорты, а также семьи с детьми, у которых зимний отдых приходится как раз на школьные каникулы, и молодежь, приветствую-

щая удлиненные каникулы между учебными полугодиями. Майский вариант, как известно, больше привлекает тех, кто предпочитает отдых на море, а также убежденных дачников. Многое зависит и от сферы деятельности. Там, где каждый день простоя влияет на доходность текущего и будущего периодов, симпатий длительному отдыху высказывается существенно меньше. расходятся во мнениях и эксперты. Одни отмечают значительные финансовые потери государства от столь длительного праздничного периода, а также отсутствие у россиян альтернатив «бутылке 55

28.01.2010 8:22:46

За рубежом

и телевизору» в зимний период. Другие обращают внимание на всплеск потребительской активности в предпраздничный период и в нерабочие дни. Имея объективные основания и достаточно времени для приобретения подарков и посещения торговых точек вообще, люди склонны больше тратить. Значительный рост потребительского спроса наблюдается в сфере железнодорожных и авиаперевозок, в туристическом секторе и т. д. Отмеченные особенности длительного нерабочего периода имеют определенное значение и в контексте обсуждения предпочтительности его сезонного расположения. Описанный выше потребительский ажиотаж в большей степени естественен для предновогоднего периода, в котором среднестатистический россиянин отмечает сразу три праздника – Новый год, Рождество и старый Новый год. Причем на первые два из них действительно принято дарить подарки. Иная ситуация складывается с майскими праздниками. Первомай традиционно считается праздником общественнополитического характера и потому вряд ли предполагает личные поздрав56

TP_2.indd 56

2(120)/2010

ления и презенты, а число тех, кто принимает поздравления в День Победы, сравнительно невелико и, к сожалению, еще более сокращается год от года. Сегодня во многих изданиях российские новогодние нерабочие праздничные дни называют «царскими», «роскошными» и проч. Однако эти характеристики обычно базируются на сравнении с подходом к данному вопросу в ранее действовавшем российском и советском законодательстве. А как выглядит этот

месяц, – собственно Новый год и предшествующий ему Праздник воды – могут продолжаться неделю. И это притом что всего в году у бирманцев как минимум 19 нерабочих праздничных дней, а законодательно установленная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска составляет от 10 до 30 дней в год в зависимости от уровня должности. Не менее впечатляющими являются и нерабочие праздники в мусульманском мире. Ислам предлагает этим странам

Самыми знаменитыми в мире по праву считаются праздничные дни в странах Юго-Восточной Азии «царский» подарок парламентариев в мировом контексте? Самыми знаменитыми в мире по праву считаются праздничные дни в странах Юго-Восточной Азии. В среднем страны региона празднуют, не работая, свыше 10 дней в году. Причем некоторые праздники бывают весьма продолжительными. Например, бирманские новогодние праздники, приходящиеся на апрель

порядка пяти ежегодных праздников, некоторые из которых (обычно это Курбан-байрам и окончание поста Рамадан либо их аналоги, а в некоторых странах также – Персидский новый год – Наруз) продолжаются от двух до пяти дней, в зависимости от государства. Например, в 2010 году в Сирии Курбан-байрам будет продолжаться 4 дня, в Иордании и Йемене – целых пять. Наруз, приходящийфевраль 2010

28.01.2010 8:22:46

За рубежом

2(120)/2010

ся на март, в текущем году охватит 4 дня в Иране и почти неделю в Азербайджане. Помимо исламских праздников, многие арабские государства признают нерабочими и христианские, а также различные памятные даты историкополитического характера. Таким образом, в подавляющем большинстве стран каждый год набирается порядка 15 и более нерабочих праздничных дней. Больше всего отдыхают в Иране (в 2010 году – 25 дней). В Израиле официально установлено 9 нерабочих праздничных дней, однако дни, приходящиеся на традиционные праздничные периоды (Песах и блок осенних праздников, отмечаемых обычно в сентябре-октябре), часто также рассматриваются как нерабочие на основании коллективнодоговорных актов. Таким образом, значительная часть израильтян празднует 23 дня в году. Помимо отпуска, самыми продолжительными непрерывными периодами отсутствия на работе в Израиле также являются пасхальные и осенние праздники. У европейцев, как ни странно, законодательно закрепленных возможностей отдохнуть в течение года меньше. В февраль 2010

TP_2.indd 57

большинстве государств Европы ежегодные нерабочие праздники составляют 10-12 дней. Из общей системы выбиваются лишь Португалия и Мальта с их 15 днями да Лихтенштейн с 16-17 нерабочими праздниками. В то же время на практике европейцы обладают более широкими возможностями для отдыха за счет коллективно-договорного регулирования, весьма распространенного в странах этого региона. Так, например, практически безграничная возможность для расширения перечня нерабочих праздничных дней за счет установленных в коллективнодоговорном порядке предусмотрена непосредственно в Кодексе труда Франции. Интересно, что непосредственным образом Кодекс устанавливает лишь 11 таких дней. Поскольку продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска во Франции также в значительной степени определяется коллективнодоговорными актами, то при известной настойчивости соответствующего объединения работников предельный размер отпуска продолжительностью 30 рабочих (!) дней нередко встречается на практике. Самыми длительными

непрерывными праздниками в Европе обычно являются пасхальные, а на коллективно-договорном уровне – и рождественские. Однако на фоне описанных выше примеров эти двух-трехдневные каникулы европейцев выглядят весьма скромно. В европейских (или, точнее, советских) традициях реализуют нормы о праздничном времени отдыха и государства, ранее входившие в СССР. Из бывших советских республик наиболее заметным явлением можно называть Прибалтику, где в Литве не работают 18 дней, не считая совпавших и перенесенных на будний день выходных (в 2010 году таких будет четыре), а в Латвии – 15 дней (а в 2010 году еще и три перенесенных выходных). Примерно таково же число нерабочих праздничных дней и в Южном регионе. Азербайджан отдыхает 24 дня, Киргизстан – 21 день (а в 2010 году – еще и 4 перенесенных выходных дня), Грузия, Казахстан и Таджикистан – по 17 дней. Количество законодательно установленных нерабочих праздничных дней в остальных государствах бывшего СССР, как правило, составляет порядка 1012, как и в России, которая в 2010 году, с учетом пе57

28.01.2010 8:22:46

За рубежом

2(120)/2010

Оптимальная продолжительность новогодних каникул – 10 дней Исследовательский центр портала SuperJob.ru

П

о мнению 24 % россиян, принявших участие в опросе Исследовательского центра рекрутингового портала SuperJob.ru (http:// www.superjob.ru), оптимальная продолжительность новогодних каникул – 10 дней. Споры по поводу новогодних праздников не утихают уже несколько лет. Многие, в том числе некоторые депутаты, считают, что правильнее сократить слишком длинные, по их мнению, зимние каникулы и перенести выходные дни на майские праздники. Объясняют это тем, что зимой за 10 выходных дней люди устают от безделья, тогда как в мае, когда большинство россиян отправляется на свои загородные участки, дополнительные выходные дни, напротив, будут не лишними. Однако, несмотря на жаркие дебаты, продолжительность зимних каникул не меняется уже много лет. И на этот раз россияне будут отдыхать 10 дней. Судя по результатам опроса, почти четверть россиян (24 %) считает, что это и есть оптимальный вариант. «Мы заслужили этот отдых, 10 дней – это не так уж много»; «10 дней меня вполне устраивают»; «Уже все привыкли, что отдыхаем 10 дней. Было бы больше – все бы устали, меньше – не успели бы отдохнуть», – рассуждают респонденты. В отличие от них, 18 % россиян сообщают, что они согласны отдыхать

58

TP_2.indd 58

вдвое меньше – 5 дней. По их словам, каникулы, продолжающиеся более пяти дней, ведут к «беспробудной пьянке», «ссорам между супругами» и «полному отвыканию от работы». Еще 15 % опрошенных считают, что для полноценного отдыха достаточно трех дней: «Три дня, а остальное – это уже не отдых, а пытка»; «Три дня, с 31 декабря по 2 января. Это оптимально и для предприятий, и для страны, и для обычного человека (это касается и бюджета), здоровье которого важно для страны».

13 % россиян оптимальным количеством выходных дней считают семь, 8 % – четыре дня. Еще 5 % опрошенных хотели бы отдыхать две полные недели, тем самым приплюсовав к заслуженному ежегодному отпуску еще 14 дней: «В нашем климате тяжело сохранять надлежащую работоспособность в течение всей зимы. Продолжительные каникулы позволяют сменить обстановку и использовать это время для активного отдыха, чтобы более эффективно работать в оставшиеся зимние месяцы». В том, что на Новый год следует отдыхать 2, 8 или 15 дней, уверены по 2 % участников опроса. Еще 2 % респондентов мечтают растянуть зимние каникулы на неопределенный срок: «Чем больше, тем лучше! Главное, чтобы это оплачивалось». И лишь для 1 % россиян продолжительность новогоднего отдыха не принципиальна: «Мне все равно»; «Не знаю…»

февраль 2010

28.01.2010 8:22:47

За рубежом

2(120)/2010

ренесенных выходных, не работает 17 праздничных дней. В отдельные годы за счет переносов выходных число нерабочих дней может достигать 15-17 и в других странах европейской части СНГ. США на федеральном уровне празднует 10 дней в году, порядка 6-7 из которых считаются нерабочими праздничными днями и в коммерческом секторе, однако отдельные штаты могут иметь собственные нерабочие праздники. Южно-Африканская республика празднует 12 дней в году, Канада – 15 дней. Таким образом, мы видим, что современные российские праздники не являются ни самыми длительными, ни самыми нелогичными с точки зрения их расположения по месяцам. В то же время если обсуждать вопрос о переносе части праздников на весну, то для России действительно почти единственным логичным выбором было бы начало мая. Во-первых, этот период, как известно, итак содержит два праздника, 1 и 9 мая, которые, с учетом переносимых в некоторые годы еженедельных выходных дней, делают первую неделю мая не слишком эффективным периодом. Во-вторых, нафевраль 2010

TP_2.indd 59

чало мая за прошедшие полвека действительно воспринимается значительной частью россиян как начало дачного сезона – период, когда семья может не просто собраться вместе, но и провести это время на природе, в том числе и с пользой для приусадебного хозяйства. И наконец, в отдельные годы примерно на этот период приходятся весенние пасхальные праздники по православному и католи-

но буддистским регионам или субъектам федерации со значительным мусульманским населением. Поэтому установление такого праздника как федерального возможно лишь при придании ему внеконфессионального и всенародного характера. Этого можно достичь несколькими способами. Можно сформулировать его наименование и характеристику таким образом, чтобы каждое религиозное

У европейцев, как ни странно, законодательно закрепленных возможностей отдохнуть в течение года меньше ческому календарю, а также один из буддистских праздников. В то же время заимствование Россией идеи установления самостоятельных нерабочих «пасхальных каникул» – подобно тому, как это сделано в значительной части стран мира, вряд ли целесообразно. Прежде всего Россия – многонациональная и многоконфессиональная страна со значительной долей атеистически настроенного населения. С этой точки зрения пасхальные каникулы вряд ли подойдут традицион-

направление и даже атеисты могли вложить в него какое-то свое содержание и смысл. Другим способом могло бы стать делегирование полномочий по определению характера этого праздника на региональный или даже местный уровень, закрепив в федеральном законодательстве лишь непосредственно дату этого нерабочего праздничного дня. Еще одним интересным вопросом является перенос еженедельных выходных дней, примыкающих к нерабочему праздничному периоду. В этом 59

28.01.2010 8:22:47

За рубежом

отношении россиянам, можно сказать, повезло, поскольку в большинстве стран мира такой практики либо не существует, либо она применяется избирательно в отношении лишь одного из еженедельных выходных дней, совпавших с ежегодным нерабочим праздничным днем. Однако в мире существуют и такие государства, где этот вопрос решен еще более благоприятным для работников образом. Так, в Японии рабочий день, попадающий между двумя нерабочими праздничными днями, автоматически также становится нерабочим. Но не будем спешить завидовать японцам, поскольку при столь щедром законодательном регулировании праздников отпуска в стране восходящего солнца регулируются более чем жестко: стандартный отпуск японца составляет всего 10 дней в году. Как известно, составители Трудового кодекса РФ считают, что в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней целесообразно осуществлять перенос выходных дней на иное время. Обычно этому переносу подвергаются выходные дни, совпавшие с праздничными нерабочими днями. При60

TP_2.indd 60

2(120)/2010

чем перенос возможен и для субботнего, и для воскресного дня, и для обоих еженедельных выходных вместе, в зависимости от того, какой именно выходной день совпал с нерабочим праздничным, или же с ними совпали сразу оба. Такой выходной день (дни) перемещаются на рабочие дни, идущие непосредственно до или после праздника. В соответствии с этим правилом в 2010 году, например, россияне и получили пресловутые удлиненные новогодние праздники, поскольку нерабочие праздничные дни 2 и 3 января пришлись на субботу и воскресенье, поэтому выходным пришлось переместиться на изначально рабочие 6 и 8 января, разделенные нерабочим рождественским праздником 7 января и сопровождаемые двумя еженедельными выходными 9 и 10 января. Несколько реже перенос осуществляется в отношении выходных дней, не совпадающих ни с какими праздниками, а просто расположенными от них в пределах 1-2 дней. В этом вопросе российский законодатель, к сожалению некоторых российских работников, не следует примеру Японии и не предоставляет никаких автоматически до-

полнительных выходных на такие «промежуточные» дни. Дабы не разрывать рабочую неделю, Правительство РФ ежегодно в конце года принимает постановление о переносе выходных дней в будущем году. И если в будущем году какие-то нерабочие праздничные дни приходятся на вторник или четверг, скорее всего один из выходных дней предшествующей или текущей недели, далее всего отстоящий от праздника, будет перенесен на день, расположенный между выходными и праздниками. Так, в 2010 году согласно Постановлению Правительства РФ от 31.10. 2009 г. № 869 «О переносе выходных дней в 2010 году» переносу подлежат две субботы – еженедельные выходные переносятся с субботы 27 февраля на понедельник 22 февраля и с субботы 13 ноября на пятницу 5 ноября. Кстати, аналогичная практика распространена, например, в Китае. Однако далеко не во всех странах задача по рационализации использования работниками времени отдыха решается так же, как в и России. Диаметрально противоположное решение данной задачи предлагают Филиппины. Согласно принятому в февраль 2010

28.01.2010 8:22:47

За рубежом

2(120)/2010

2007 году Закону о рационализации празднования государственных праздников № 9492 переносу подлежат не выходные дни, а сами праздники – вместе со всей праздничной атрибутикой и соответствующими мероприятиями. Шесть из одиннадцати филиппинских стандартных государственных праздников и один из трех общенародных специальных праздничных дня должны быть перенесены на понедельник, если выпадают на среду той же недели, то есть будут праздноваться раньше своего фактического «календарного» наступления. Праздники, выпадающие на воскресение, переносятся на понедельник следующей недели и таким образом празднуются после своего официального наступления. Еще три стандартных государственных праздника – христианские Страстные (Великие) четверг и пятница, а также исламский Эйд-уль-фитр (праздник окончания поста месяца Рамадан) – априори не имеют твердо установленной даты в современном светском календаре и определяются на Филиппинах ежегодно специальным президентским указом не позднее чем за шесть месяцев до февраль 2010

TP_2.indd 61

праздника на основании соответствующих религиозных календарей и расчетов. В одном из регионов Филиппин с преимущественно исламским населением установлен еще дополнительный нерабочий праздничный день, отмечаемый также в соответствии с религиозным календарем: мусульманский праздник жертвоприношений Курбан-байрам. Таким образом, на Филиппинах в наши дни существует всего четыре праздника, дата празднования которых не подлежит изменению ввиду своего особого культурнорелигиозного контекста. Среди стандартных государственных праздников к таковым относятся: Новый год, 1 января, и Рождество, 25 декабря, а среди и общенародных специальных праздничных дней – День всех святых, 1 ноября, и Последний день года, 31 декабря. Интересно, что День труда, 1 мая, хотя и не относится к категории праздников с фиксированной датой, по просьбам филиппинских профсоюзов еще ни разу с 2007 года не переносился на другой день, вне зависимости от того, попадал ли он на среду или воскресенье. Итак, проведенный небольшой обзор спосо-

бов решения проблемы праздничных периодов как в отношении их продолжительности, так и конкретного времени года, в который их отмечают различные государства мира, демонстрирует нам достойное положение России в этом контексте. Наш законодатель придерживается в целом здравой и умеренной политики относительно установления праздничных периодов, благодаря чему удается относительно гармонично сочетать достаточный объем времени отдыха, необходимый работникам для восстановления сил и поддержания здоровых частных отношений, с его вполне рациональным распределением по временам года, в целом обеспечивающим сохранение национальных традиций и ценностей, благоприятных для обеспечения единства государства и общества. Что же касается проблем, отмечаемых некоторыми экспертами в отношении длительных новогодних «каникул», то эти проблемы носят не правовой, а скорее социокультурный либо психологический характер, поэтому их решение вряд ли зависит от позиции законодателя в вопросе о нерабочих праздничных днях.

61

28.01.2010 8:22:47

TP_2.indd 62

28.01.2010 8:22:52

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

2(120)/2010

С

реди судебных споров, связанных с возмещением материального ущерба, причиненного работодателю, особое место занимают регрессные иски предприятий о взыскании средств, уплаченных третьим лицам за вред, возникший по вине его работников.

А. С. Феофилактов

Регрессные требования к работнику: проблемы соотношения гражданского и трудового законодательства Право на предъявление регрессного иска прямо предусмотрено в статье 1081 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (в том числе, работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения. Данная категория дел всегда занимала значительное место в правоприменительной практике судебных инстанций. Здесь наиболее проблемным оказался вопрос о соотношении норм Гражданского кодекса РФ о возмещении февраль 2010

TP_2.indd 63

ущерба и положений трудового законодательства о материальной ответственности работников. Согласно статье 8 Гражданского кодекса РФ, обязательства вследствие причинения вреда являются самостоятельной разновидностью гражданских обязательств и к ним подлежит применение гражданского законодательства, имеющее приоритет перед законодательными актами других отраслей права. Интересным представляется дело по иску к Ш. о возмещении ущерба предприятию, на котором он работал в качестве водителя автотранспортного средства. Согласно материалам дела Ш. в рабочее время, исполняя свои должностные обязанно-

сти, допустил нарушение правил дорожного движения, в результате чего была повреждена автомашина, принадлежавшая на праве собственности гражданке С. По иску потерпевшей стороны организация – работодатель Ш., являвшаяся также собственником автомобиля, которым он управлял, возместила С. ущерб, причиненный повреждением автомобиля, в сумме 9584 рубля. Впоследствии работодатель обратился в суд с иском к Ш. о взыскании данных денежных средств в порядке регресса. Решением суда первой инстанции требования организации были удовлетворены в полном объеме, при этом суд руководствовался положениями статьи 1081 Гражданского 63

28.01.2010 8:22:52

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

кодекса, предусматривающей взыскание в пользу работодателя убытков в подобной ситуации. Суд кассационной инстанции оставил данное решение без изменения. Верховный суд, рассмотрев данное дело в порядке судебного надзора, отменил вынесенные судебные акты по следующим основаниям. Как следует из ст. 1081 Гражданского кодекса РФ, несмотря на полное возмещение убытков в порядке регресса законом могут быть предусмотрены исключения из данного правила. Согласно ст. 119 КЗоТ РФ, действовавшей на момент рассмотрения дела1, за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации при исполнении трудовых обязанностей, работники, по вине которых причинен ущерб, несут материальную ответственность в размере прямого действительного ущерба, но не более своего среднего месячного заработка. При этом случаи полной материальной ответственности были исчерпывающим образом перечислены в трудовом законодательстве. Соответственно, Верховный Суд РФ указал, что нормы КЗоТ РФ следовало рассматривать как 64

TP_2.indd 64

2(120)/2010

специальный случай, исключающий взыскание с работника возмещения в порядке регресса в полном объеме. Поскольку с Ш. истец не заключал договор о материальной ответственности в полном объеме (причем должность водителя не указана в качестве должностей, с которыми работодатель вправе заключать договоры о полной материальной ответственности), исковые требования не могли быть удовлетворены, т. к. среднемесячный заработок Ш. составлял 2370 рублей. Исходя из данных обстоятельств, дело было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции2. Таким образом, Верховный Суд РФ по конкретному спору указал на ограниченный размер ответственности работника перед работодателем по регрессному требованию, тем самым утвердив преимущество трудо-правовых норм перед гражданскими. Вступивший с 1 февраля 2001 года Трудовой кодекс Российской Федерации дополнил перечень оснований полной материальной ответственности работника случаем, когда причинение вреда совершено в результате административного про-

ступка данного работника (пункт 6 статьи 243 ТК РФ). Буквальное толкование указанной нормы позволяет утверждать, что полная материальная ответственность работника возможна и в том случае, если он, совершив административный проступок, по каким-либо нереабилитирующим основаниям был освобожден от административной ответственности, например, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, однако требует наличие факта установления проступка уполномоченным государственным органом. Исходя из этого следует, что в вышерассмотренном деле Ш. при ныне действующем Трудовом кодексе РФ должно быть вынесено прямо противоположное решение, т. к. нарушение правил дорожного движения является административным проступком, предусмотренным в различных статьях главы 12 Кодекса об административных правонарушениях РФ. Данный вывод подтверждается и правоприменительной практикой последних лет. Производственное объединение «ИмпульсВектор» обратилось в суд с иском к А. о возмещении февраль 2010

28.01.2010 8:22:52

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

2(120)/2010

в порядке регресса убытков, причиненных в связи со взысканием с объединения компенсации морального вреда гражданину Г. Ответчик, замещал в производственном объединении должность начальника производства и согласно должностной инструкции являлся ответственным лицом за соблюдение правил техники безопасности при эксплуатации промышленных станков, а также обеспечение их технической исправности.

25 июня 2003 года в производственном помещении ПО «Импульс-Вектор» в ходе работы металлообрабатывающего станка произошел непроизвольный выброс режущего полотна, в результате чего гражданину Г., не являвшемуся работником предприятия, причинен вред здоровью, выразившийся в повреждении руки. Комиссия, расследовавшая обстоятельства несчастного случая, пришла к выводу, что А. не проверил в соответствии с инструкцией исправность станка и допустил пребывание в производственном цехе постороннего лица, которому был причинен вред здоровью. По иску потерпевшего Г. с ПО «Импульс-Вектор» февраль 2010

TP_2.indd 65

было взыскано в качестве компенсации морального вреда 20 000 рублей. На данную сумму были предъявлены и претензии к А., который в ходе разбирательства по делу признал свою вину в ненадлежащем исполнении установленных инструкций по технике безопасности. Однако полностью сумму, возмещенную предприятием потерпевшему, А. выплатить отказался, мотивируя это тем, что на момент работы в производственном объединении его заработная плата составляла 8000 рублей, а ответственность он должен нести ограниченную. Суд, рассмотрев доводы истца и возражения ответчика, исковые требования удовлетворил, основываясь на следующем. Статья 243 Трудового кодекса РФ предусматривает полную материальную ответственность работника в случае причинения ущерба в результате административного проступка, если таковой установлен соответствующим государственным органом. По факту повреждения здоровья гражданина Г. в производственном помещении ПО «ИмпульсВектор» было проведено расследование случившегося инспектором по

охране труда Управления государственной трудовой инспекции РФ, по результатам которой составлен акт. В акте отмечено, что ответственным должностным лицом ПО «Импульс-Вектор» допущен ряд нарушений установленных правил техники безопасности на предприятии, что представляет собой административноправовое нарушение, предусмотренное ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушения РФ. Таким образом, причинение ущерба предприятию, выразившееся в возложении на работодателя, как собственника источника повышенной опасности, обязанности возместить вред здоровью потерпевшему лицу, сопряжено с административным проступком. Данное обстоятельство влечет за собой полную материальную ответственность работника, не ограниченную размером его ежемесячного заработка3. Следует отметить, что данное судебное решение было принято в 2003 году до выхода разъяснений пленума Верховного суда РФ по рассматриваемой проблематике. Значимость гражданских дел данной категории для судебной практики стала обуславливающей 65

28.01.2010 8:22:52

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

причиной принятия пленумом Верховного суда Российской Федерации Постановления от 16 ноября 2006 года № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю»4. Так, в частности, если вернуться к только что рассмотренному делу, то следует обратить внимание на пункт 12 данного постановления, где разъяснены следующие моменты: – если работник был освобожден от административной ответственности за совершение административного правонарушения в связи с его малозначительностью, о чем по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении было вынесено постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, и работнику было объявлено устное замечание, на такого работника также может быть возложена материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба, так как при малозначительности административного правонарушения уста66

TP_2.indd 66

2(120)/2010

навливается факт его совершения, а также выявляются все признаки состава правонарушения и лицо освобождается лишь от административного наказания (статья 2.9, пункт 2 абзаца второго части 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); – поскольку истечение сроков давности привлечения к административной ответственности либо издание акта об амнистии, если такой акт устраняет применение административного наказания, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункты 4, 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), в указанных ситуациях работник не может быть привлечен к полной материальной ответственности по пункту 6 части первой статьи 243 ТК РФ, однако это не исключает право работодателя требовать от этого работника возмещения ущерба в полном размере по иным основаниям. Здесь все-таки можно говорить о некоторой непоследовательности выс-

шей судебной инстанции страны, поскольку и в том и в другом случае фактически государственный орган установил то обстоятельство, что работник совершил административный проступок, но, тем не менее, в одном случае его освобождают от полной материальной ответственности, а в другом нет. По мнению автора, при истечении сроков давности привлечения работника к административной ответственности, исходя из разъяснения пленума, имеет место ущемление интересов работодателя, так как его право на удовлетворение регрессного иска ставится в прямую зависимость от быстроты реакции государственных органов на административный проступок, что является ущемлением гражданских прав. Помимо прочего, Верховный суд РФ в указанном постановлении в частности указал на обязанность работодателя по каждому из рассматриваемых дел доказать: отсутствие обстоятельств, исключающих материальную ответственность работника; противоправность поведения (действия или бездействие) причинителя вреда; вина работника в причинении ущерба; причинную связь февраль 2010

28.01.2010 8:22:53

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

2(120)/2010

между поведением работника и наступившим ущербом; наличие прямого действительного ущерба; размер причиненного ущерба; соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответственности. Таким образом, объем имущественной ответственности работника перед предприятием по регрессным требованиям напрямую связан с наличием случая несения работником полной материальной ответственности в соответствии со ст. 243 Трудового кодекса РФ. Важнейшим условием удовлетворения подобных исковых требований является факт доказанности администрацией предприятия случая полной материальной ответственности за причинение вреда в конкретном случае либо в целом в связи со спецификой трудовой деятельности и занимаемой должности. Отсутствие данных доказательств влечет за собой отказ в удовлетворении регрессного иска, что доказывается следующим примером. Филиал Московского образовательного учреждения высшего профессионального образования обратился в суд с иском к Р. о возмещении февраль 2010

TP_2.indd 67

ущерба, причиненного в результате ненадлежащего исполнения должностных обязанностей, в том числе в связи с возложением на филиал обязанности возместить вред третьим лицам за действия ответчицы. Основанием иска стали материалы уголовного дела, возбужденного по факту присвоения Р. вверенных ей материальных ценностей. Р. занимала в филиале должность бухгалтера и в течение 5 месяцев в связи с болезнью бухгалтера – кассира, по устному поручению директора филиала осуществляла прием наличных денежных средств от обучающихся в филиале за образовательные услуги и иные платежи. Как выяснилось в ходе предварительного следствия, Р. неоднократно оставляла неоприходованными полученные ею денежные средства, выдавая плательщикам квитанции и уничтожая приходные ордера. Собранные средства она присваивала и тратила по собственному усмотрению. Общая сумма, присвоенная Р., по данным предварительного следствия, составила 165 467 рублей. Ряд обучающихся потребовал от филиала возмещения уплаченных денежных средств,

т. к. их обучение не было организовано, что причинило им имущественный и моральный вред. Размер исковых требований филиала к Р. составил 189 300 рублей. Однако суд отказал в иске, сославшись на следующие обстоятельства. Согласно приказу по филиалу Р. была принята на должность бухгалтера, и в ее должностные обязанности не входило обслуживание материальных ценностей и наличных денежных средств. Договор о полной материальной ответственности с Р. в связи с временным исполнением обязанностей кассира был оформлен, но ею не подписан. С приказом о возложении на нее обязанностей кассира Р. не была ознакомлена под роспись. Довод истца о том, что ущерб, причиненный филиалу Р. подлежит взысканию в полном объеме ввиду того, что сопряжен с совершением преступления, не нашел своего подтверждения. Уголовное преследование Р. было прекращено постановлением следователя в связи с актом амнистии, и обвинительного приговора в отношении Р. не выносилось. В соответствии со ст. 243 (пункт 5) Трудового кодекса РФ 67

28.01.2010 8:22:53

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

полная материальная ответственность работника наступает в случае причинения ущерба в результате преступных действий работника, установленных приговором суда. Исходя из этого следует, что факт полной материальной ответственности Р. может быть доказан только приговором судебного органа, который не может быть заменен постановлением следователя, несмотря на согласие ответчицы на применение в отношении нее акта амнистии. Согласно материалам дела с ответчицы была удержана по приказу и. о. директора филиала в качестве возмещения вреда с Р. сумма, равная ее среднему ежемесячному заработку. Данный приказ не был оспорен или отменен. Соответственно, суд счел, что отсутствуют правовые основания для дополнительного возложения материальной ответственности на Р5. Еще одним обязательным условием удовлетворения регрессного иска работодателя является обязательное фактическое возмещение ущерба потерпевшему лицу ущерба на момент рассмотрения требований к работнику или служащему. В частности данный тезис 68

TP_2.indd 68

2(120)/2010

подтвержден Верховным судом Российской Федерации по делу Л., который приговором военного суда был осужден за совершение нарушения правил дорожного движения, повлекшего тяжкие последствия. Одновременно в приговоре суд удовлетворил гражданский иск потерпевших к военной комендатуре, в которой служил Л., т. к. вред им был причинен в ходе служебной поездки. Также в приговоре в пользу военной комендатуры с Л. была взыскана полностью сумма возмещения потерпевшим по регрессным требованиям. Фактически комендатура в данном деле выполняла функцию работодателя, т. к. военнослужащими конституционное право на труд реализуется путем военной службы. Однако, рассматривая данное дело в кассационном порядке, Военная коллегия Верховного суда Российской Федерации приговор в части удовлетворения гражданского иска отменила. Основным доводом стало то обстоятельство, что законодательство предусматривает возможность заявления регрессных требований только тем лицом, которое возместило причиненный другим субъектом вред.

В данном же случае на момент разрешения вопроса об обоснованности гражданского иска фактически потерпевшим не была выплачена компенсация от военной комендатуры. Следовательно, регрессные требования удовлетворены с нарушением закона, т. е. статьи 1081 Гражданского кодекса РФ6. Не допускается возможность взыскания материального вреда с работника в порядке регресса и в том случае, если в отношении него прекращено уголовное преследование в связи с примирением сторон. Данный вывод прямо установлен позицией Верховного суда РФ по следующему делу. ОАО «Еманжелинскхлеб» обратилось в суд с указанным иском, ссылаясь на то, что 7 октября 2005 года водитель предприятия Ф., управляя автомобилем ЗИЛ-431410, выехал на полосу встречного движения, где произошло столкновение с автомобилем ВАЗ-2106 под управлением водителя Б., который от полученных в результате данного ДТП травм скончался. Органами ГИБДД Ф. был признан виновным в совершении ДТП. Постановлением Сосновского районного февраль 2010

28.01.2010 8:22:53

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

2(120)/2010

суда Челябинской области от 13 марта 2006 года уголовное дело, возбужденное в отношении Ф., было прекращено за примирением обвиняемого с представителем потерпевшего. Решением Еманжелинского городского суда Челябинской области от 28 августа 2006 года с ОАО «Еманжелинскхлеб» в пользу потерпевшего была взыскана компенсация морального вреда в сумме 80 тысяч рублей, которые были выплачены предприятием. Решением Еманжелинского городского суда Челябинской области от 25 апреля 2007 года, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда от 14 июня 2007 года, исковые требования ОАО «Еманжелинскхлеб» были удовлетворены частично. Постановлено взыскать с Ф. в пользу ОАО «Еманжелинскхлеб» в возмещение ущерба 40 тысяч рублей, а также судебные расходы в размере 1 тысячи 300 рублей. Работник обратился в Верховный суд РФ с надзорной жалобой, в которой просил все состоявшиеся судебные акты отменить, и дело было рассмотрено Судебной коллегией февраль 2010

TP_2.indd 69

по гражданским делам ВС РФ, которая обратила внимание на следующие обстоятельства. Разрешая дело, суд руководствовался пунктом 1 статьи 1081, пунктом 3 статьи 1083 Гражданского кодекса РФ, статьями 238, 242, 239, пунктом 5 статьи 243, пунктом 1 статьи 250 Трудового кодекса РФ и исходил из того, что ущерб ответчиком истцу был причинен в результате совершения им преступления. Выплата ОАО «Еманжелинскхлеб» (работодателем водителя Ф.) денежной суммы в размере 80 тысяч рублей третьему лицу наделяет истца правом требования к ответчику возмещения причиненного ущерба, выразившегося в уменьшении наличного имущества истца, в полном объеме. С учетом добровольного возмещения ответчиком суммы в размере 40 тысяч рублей представителю потерпевшего и отсутствия умысла ответчика при совершении преступления суд снизил подлежащую возмещению с Ф. сумму до 40 тысяч рублей. Суд кассационной инстанции также обратил внимание на то, что преступными действиями работника работодателю причинен прямой действительный ущерб в виде излишних

выплат работодателя на возмещение ущерба, причиненного работником третьему лицу. При этом суд кассационной инстанции доводы Ф. об отсутствии вынесенного в его отношении обвинительного приговора отверг, указав, что уголовное дело в отношении Ф. было прекращено по постановлению суда в связи с его примирением с представителем потерпевшего на основании ст. 76 Уголовного кодекса РФ и ст. 25 Уголовного процессуального кодекса РФ, которые в качестве необходимого условия для прекращения уголовного дела по данному основанию предусматривают возмещение лицом, совершившим преступление, причиненного потерпевшему вреда. В частности, согласно ст.

76 Уголовного кодекса РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Из содержания данной нормы закона следует, как указал суд кассационной инстанции, что обязанность загладить причиненный потерпевшему вред лежит непосредственно на лице, 69

28.01.2010 8:22:53

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

совершившем преступление, и поэтому не может быть переложена на работодателя данного лица. Между тем при рассмотрении настоящего дела судом было допущено существенное нарушение норм материального права, выразившееся в применении нормы закона (п.

5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ), не подлежащей применению. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в случае причинения ущерба в результате преступных действий работника, установленных приговором суда. Согласно разъяснениям, данным в пунктах 11, 15 Постановления пленума Верховного суда Российской Федерации от 16 ноября 2006 года N 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю», в силу ст.

238 Трудового кодекса РФ работник обязан возместить лишь прямой действительный ущерб, причиненный работодателю, под которым понимается реальное уменьшение наличного имущества ра70

TP_2.indd 70

2(120)/2010

ботодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества, либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Под ущербом, причиненным работником третьим лицам, следует понимать все суммы, которые выплачены работодателем третьим лицам в счет возмещения ущерба. При этом необходимо иметь в виду, что работник может нести ответственность лишь в пределах этих сумм и при условии наличия причинно-следственной связи между виновными действиями (бездействием) работника и причинением ущерба третьим лицам. Работник может быть привлечен к материальной ответственности в полном размере на основании п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ, если ущерб причинен в результате преступных действий, установленных вступившим в законную силу приговором суда. Учитывая, что наличие обвинительного приговора суда является обязательным условием для возможного привлечения работника к полной мате-

риальной ответственности на основании указанной нормы права, прекращение уголовного дела на стадии предварительного расследования или в суде, в том числе и по нереабилитирующим основаниям, либо вынесение судом оправдательного приговора не может служить основанием для привлечения лица к полной материальной ответственности. Невозможность привлечения работника к полной материальной ответственности по п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ не исключает право работодателя требовать от этого работника полного возмещения причиненного ущерба по иным основаниям. Судом установлено и из материалов дела усматривается, что в отношении Ф. вступившего в законную силу обвинительного приговора по уголовному делу не имеется. В силу п. 1 ст. 1081 Гражданского кодекса РФ лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (работником при исполнении трудовых обязанностей) имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом. февраль 2010

28.01.2010 8:22:53

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

2(120)/2010

Согласно ст. 242 Трудового кодекса РФ материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами. Исходя из положений приведенного законодательства применительно к возникшим правоотношениям, следует, что ОАО «Еманжелинскхлеб» не обладает правом требования от Ф. возмещения ущерба в полном размере, поскольку статьей 243 Трудового кодекса РФ или иными федеральными законами не предусмотрена его полная материальная ответственность, а статьей 241 Трудового кодекса РФ установлены пределы материальной ответственности работника (в пределах своего среднего месячного заработка). Учитывая, что при разрешении спора судом применена норма закона (п. 5 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ), не подлежащая применению, состоявшиеся судебные постановления нельзя признать законными и обоснованными. В связи с этим надзорная жалоба работника была удовлетворена7. В последние годы в судебной практике по дефевраль 2010

TP_2.indd 71

лам, связанным с рассмотрением регрессных исков работодателей к работникам достаточно много противоречий вызывают случаи, когда вред, причиненный работником, был возмещен соответствующим предприятием за счет средств фонда социального страхования. В настоящее время действуют федеральные законы № 165-фз от 16 июля 1999 г. «Об основах обязательного социального страхования»8 и № 125фз от 24 июля 1998 г. «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»9, согласно которым вред, причиненный работникам, в том числе в результате виновных действий других работников предприятия, возмещается работодателем за счет специализированных финансовых средств фонда социального страхования. Однако лица, непосредственно виновные в причинении вреда, могут быть также присуждены к возмещению ущерба работодателю. Интерес представляет следующий пример правоприменительной практики. ОАО «Камчатсксвязьинформ» обратилось в

Петропавловский городской суд с иском к Павлову О. М., являвшемуся водителем на данном предприятии, о взыскании 7068 рублей, выплаченных работнице объединения Фурсовой Т. Я. в виде пособия по временной нетрудоспособности в связи с травмой, полученной в результате дорожнотранспортного происшествия, за период с 10.07.2000 по 08.08.2000, виновником которой являлся ответчик. Ответчик Павлов О. М. иск не признал на том основании, что по факту ДТП возбуждено уголовное дело, которое находится в стадии рассмотрения. Добровольно выплатить указанную в иске сумму ответчик отказался. Рассматривая исковые требования, суд первой инстанции установил, что согласно пункту 101 Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию, утвержденного Постановлением Президиума ВЦСПС от 12.11.84, с изменениями и дополнениями, внесенными Президиумом Совета ВКП по состоянию на 15.04.92 (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела), все пособия, в том 71

28.01.2010 8:22:53

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

числе по временной нетрудоспособности, выплачиваются администрацией предприятия в счет причитающихся взносов на государственное социальное страхование. Согласно Инструкции о порядке начисления, уплаты страховых взносов, расходования и учета средств государственного социального страхования от 02.10.96 N 162/2/87/071-07 под уплатой страховых взносов понимается перечисление страхователем исполнительному органу Фонда разницы между начисленными страховыми взносами и расходами, произведенными в соответствии с разделом 4 Инструкции «Порядок расходования средств социального страхования». К таким расходам относятся и выплаты пособий по временной нетрудоспособности. Из изложенного вытекает, что деньги, выплаченные предприятием в качестве пособий по временной нетрудоспособности, являются средствами бюджета Фонда социального страхования Российской Федерации, а не средствами предприятия. Согласно подпунктам 3 и 8 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 16.07.99 N 165-ФЗ «Об основах обязательного 72

TP_2.indd 72

2(120)/2010

социального страхования» страховщики (Фонд социального страхования Российской Федерации) имеют право не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведенные с нарушением законодательства Российской Федерации, а в необходимых случаях обращаться в суд с исками о защите своих прав в возмещение причиненного вреда, в том числе предъявлять регрессные иски о возмещении понесенных расходов. Поскольку предприятие не представило доказательств того, что сумма, выплаченная в возмещение ущерба, причиненного Фурсовой Т. Я., не принята к зачету Фондом социального страхования, суд исковые требования оставил без удовлетворения. Исходя из приведенного примера следует, что работодатель, возместивший вред за счет средств фонда социального страхования, имеет право требовать взыскания с работника убытков только в том случае, если данные суммы не были приняты к зачету фондом, т. к. в противном случае возмещение произведено за счет средств, не являющихся собственностью истца10.

Вместе с тем права по регрессным искам в подобных случаях переходят к соответствующим органам Фонда социального страхования, что также подтверждается многочисленными примерами судебной практики. В частности, характерным может служить следующее дело по иску государственного учреждения, Омского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации, к Бекаури Г. Н. Согласно материалам дела 02.03.2002 произошло ДТП, при котором г-ну Андросову А. В. причинены телесные повреждения, в связи с чем он находился на больничном листе с 02.03.2002 по 11.11.2002. По месту работы Андросова А. В. ОАО Авиакомпания «Омскавиа» за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации на основании листков нетрудоспособности N 085316, 048587, 003142, 064976 и 092495 было начислено и выплачено пособие по временной нетрудоспособности в размере 15 953,27 руб. Удовлетворяя заявленный иск, суд обосновал свою правовую позицию тем, что в соответствии со статьей 1081 Гражданского кодекса Российской февраль 2010

28.01.2010 8:22:54

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

2(120)/2010

Федерации лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом. Данное правовое положение полностью распространяется на случаи возмещения вреда за счет средств социальных фондов. Согласно подпунктам 3 и 8 пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 16.07.99 N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» страховщики (Фонд социального страхования Российской Федерации) имеют право в необходимых случаях обращаться в суд с исками о защите своих прав в возмещение причиненного вреда, в том числе предъявлять регрессные иски о возмещении понесенных расходов. При таких обстоятельствах вполне обоснованным было полное удовлетворение требований фонда, поскольку вина ответчика в причинении вреда был установлена вступившим в законную силу приговором суда и им не оспаривалась11. Таким образом, в случае возмещения вреда, причиненного работником, за счет Фонда социального февраль 2010

TP_2.indd 73

страхования, ограничения его материальной ответственности, установленные Трудовым кодексом РФ, не действуют, однако право на право на взыскание компенсации ущерба переходит от работодателя соответствующему государственному учреждению. Подводя итоги анализу отдельных дел правоприменительной практики по трудовым спорам о материальной ответственности работников по регрессным искам работодателей, хотелось бы отметить ряд основных выводов.

1. Регрессный иск может быть удовлетворен только после того, как работодатель, в силу ст. 1068 Гражданского кодекса РФ ответственный за вред, причиненный его работником, самостоятельно за счет собственных средств возместит ущерб потерпевшим лицам. Не допускается удовлетворение регрессного иска «на будущее возмещение», т. е. до того как потерпевшим будут выплачены установленные суммы.

2. Полное удовлетворение регрессных исковых требований возможно только в том случае, если работник в силу трудового законодательства является полностью материально ответственным лицом

за конкретный случай совершения гражданскоправового деликта. При этом отношения между работником и работодателем должны быть оформлены надлежащим образом, включая подписание соответствующего договора, должностных инструкций и ознакомление с приказом.

3. Возмещение вреда, произведенное за счет средств страховых фондов, лишает работодателя права на удовлетворение регрессного иска. Однако государственным учреждениям, осуществляющим функции соответствующего фонда, предоставляется право на возмещение выплаченных сумм в порядке регресса, при этом ограничения материальной ответственности, установленные Трудовым кодексом РФ, не действуют.

1. В Трудовом кодексе Российской Федерации аналогичная норма содержится в статье 241 (Пределы материальной ответственности работника).

2. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ №30-В1 пр-3 / Обзор Судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2001 года по гражданским дела // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. №10. С.18.

3. Архив Фрунзенского районного суда г.Владимира, дело №2-3901/03.

4. Бюллетень Верховного Суда РФ 2007, №1, с.9 5. Архив Фрунзенского районного суда г.Владимира, дело №2-277/02.

6. Дело Л. // Бюллетень Верховного Суда РФ 1994 N 8 7. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 01.08.2008 г. №48-В08-7 8. Собрание законодательства, 1999, №29. Ст.3686.

9. Собрание законодательства, 1998, №31. Ст.3803.

10. Решение Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатской области от 12 марта 2001 года по делу N 2-926-00 / Приложение к Письму ФСС РФ N 02-18/05-8675 от 29.11.2001 г.// СПС Консультант плюс. Версия «Судебная практика».

11. Решение Советского районного суда г. Омска от 17 октября 2003 года / Приложение к ПИСЬМУ ФСС РФ N 02-18/07-3413 от 31.05.2004 .// СПС Консультант плюс. Версия «Судебная практика».

73

28.01.2010 8:22:54

TP_2.indd 74

28.01.2010 8:22:55

2(120)/2010

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Г

осударственное нормативно-правовое регулирование той или иной сферы общественных отношений, представляя собой продукт осознанной целенаправленной человеческой деятельности, никогда не будет в полной мере соответствовать требованиям, предъявляемый повседневной жизнью, поскольку между возникновением этих требований и реакцией на них всегда будет проходить определенный промежуток времени (иногда довольно значительный). Следствием этого является постоянное существование «белых пятен» и «черных дыр» в нормативной регламентации общественных отношений, в обнаружении и способствовании устранению которых заключается одна из главных задач юридической науки.

М. М. Харитонов, соискатель кафедры трудового права юридического факультета СПбГУ

Множественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования В области трудового права к одной из таких не занятых законодателем ниш относится категория множественности лиц на стороне работодателя в трудовом договоре, хотя в историческом аспекте отечественному трудовому законодательству и трудоправовой науке она известна. Еще в 20-х годах XX века в научной литературе упоминалось как о наличии этого явления, так и о том, что в его регулировании есть определенные пробелы1. Имелся и нормативный акт, в котором была сделана попытка урегулировать февраль 2010

TP_2.indd 75

частный случай данного вида трудовых отношений, – Постановление НКТ РСФСР от 26 октября 1926 г. № 252/1324 «О порядке найма и условиях труда общественных пастухов (чабанов) и подпасков»2. В настоящей статье будут рассмотрены предпосылки и случаи появления множественности лиц на стороне работодателя, а также ее возможное влияние на заключение, реализацию, изменение и прекращение трудового договора с учетом феномена хозяйской власти работодателя. Современные россий-

ское законодательство и доктрина исходят из мысли о том, что работник может заключить один трудовой договор, связанный с реализацией одной трудовой функции, лишь с одним физическим или юридическим лицом3. При таком подходе совершенно не учитывается ситуация, когда работник осуществляет одну трудовую функцию, но при этом действует в хозяйственной сфере нескольких лиц под их управлением и контролем, продукт его труда поступает в имущественный комплекс нескольких лиц, и вознаграждение за 75

28.01.2010 8:22:55

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

труд и все необходимые затраты на организацию труда осуществляются за счет средств нескольких лиц. Здесь правами и обязанностями работодателя по модели множественности будут обладать несколько субъектов, но все они окажутся направлены на одного работника и реализацию им одной трудовой функции. Поясним этот тезис более развернуто. Как указывает Е. Б. Хохлов, хозяйственная сфера – это относительно замкнутая область общественных отношений, которая создается и организуется работодателем ради достижения стоящих перед ним определенных (не только хозяйственных – в узком значении этого слова) целей, в рамках которых осуществляется применение труда работника4. Привлечение в хозяйственную сферу чужого труда может быть вызвано целым рядом причин. Рассмотрим каждую из них в отдельности.

1) Для осуществления экономической деятельности необходимо имущество. Однако имущество требует ухода и содержания. Для такого ухода и содержания обладателю имущества5 может потребоваться привлечение стороннего лица. Взаимо76

TP_2.indd 76

отношения между обладателем имущества и этим лицом могут строиться на основе двух моделей: первая модель – когда обладатель имущества организует, управляет и контролирует деятельность привлеченного лица по уходу и содержанию имущества; вторая модель – когда уход и содержание имущества осуществляются вне контроля и организации со стороны работодателя (это имеет место при хранении). Если обладатель имущества выбирает первую модель, то он, соответственно, должен нести риск повреждения или утраты имущества в результате ненадлежащего содержания и ухода, поскольку они им организованы и осуществляются под его управлением и контролем. Однако обладатель имущества будет и выгодоприобретателем от ухода и содержания имущества. Следовательно, как выгодоприобретатель от действий стороннего лица, организующий и контролирующий эти действия, обладатель имущества6 по общему правилу и должен нести бремя расходов по организации и оплате труда привлеченного актора.

2) Наличия имущества самого по себе еще мо-

2(120)/2010

жет быть недостаточно ни для удовлетворения личных потребностей обладателя имущества, ни для экономического взаимодействия с иными лицами – в ряде случаев необходимо прежде извлечь из имущества его полезные свойства. Для такого извлечения также могут потребоваться усилия стороннего лица. В дальнейшем ситуация будет аналогична рассмотренному нами первому случаю: если обладатель имущества решит, что наиболее удобно и наименее рискованно для него будет осуществление организации, управления и контроля за этими усилиями, то он будет нести риск от их негативных последствий и расходы по организации и оплате труда привлеченного лица.

3) Для удовлетворения своих материальных и духовных потребностей лица вступают друг с другом в экономические отношения, которые представляют собой совершение определенных действий между контрагентами. В силу сложности и многообразия экономических отношений для совершения указанных действий может потребоваться привлечение третьего лица, которое будет действовать от имени и в интерефевраль 2010

28.01.2010 8:22:56

2(120)/2010

сах субъекта отношений. Здесь также возможны две модели взаимоотношений между контрагентом и третьим лицом, одна из которых, как и в предыдущих двух случаях, будет в итоге выражаться в организации, управлении и контроле за действиями третьего лица при несении и риска, и расходов соответствующим выгодоприобретателем.

4) Возможна ситуация, при которой лицо для удовлетворения своих материальных и нематериальных интересов вступает в экономические отношения с другим лицом, однако для удовлетворения своих интересов первому лицу может потребоваться не привлечение третьего лица, действующего от его имени и в его интересах, а организация, управление и контроль за действиями непосредственно своего контрагента. Последствия здесь будут ровно те же самые, что и в ситуациях, рассмотренных выше. Итак, в каждом из четырех представленных случаев будет наличествовать организация, управление и контроль деятельности одного лица другим лицом, которое является выгодоприобретателем полезного эффекта от указанных действий, несет расходы по организации февраль 2010

TP_2.indd 77

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

и оплате труда подчиненного лица, а также риск ненадлежащего осуществления данным лицом своей деятельности. Излишне говорить, что подобная модель взаимоотношений между двумя лицами является, по существу, трудовым отношением. Теперь представим, что обладателем имущества или неимущественного интереса является не одно, а несколько лиц либо несколько лиц выступают на стороне одного из участников экономических отношений. Думается, что на правильность вышеизложенных соображений это само по себе никак не повлияет. Каждое из этих лиц может испытывать потребность в организации и управлении действиями субъекта привлеченного труда, а также контроле над ними, что обусловит и необходимость несения ими имущественного риска и расходов по организации чужого труда и его оплате. Следовательно, работнику окажется противостоящим не множество работодателей по отдельным трудовым договорам, а множественность лиц на стороне работодателя в рамках одного трудового договора7. Если же считать работодателем одно лицо, то придется строить

надуманные и искусственные юридические конструкции для обоснования, почему, несмотря на наличие у других лиц всех признаков работодателя, они исключаются из трудового правоотношения. Заключение несколькими лицами одного трудового договора с работником не может быть вызвано их простой прихотью. Очевидно, что в основе этого должны лежать причины объективного характера. Однако независимо от каждого конкретного случая предпосылкой появления соответствующей множественности будет необходимость реализации работником своей способности к труду одновременно в пользу нескольких лиц при действии в общей хозяйственной сфере указанных лиц под их управлением и контролем. Перечислим случаи, при которых может появиться множественность лиц на стороне работодателя8. Первый случай – это осуществление двумя или более лицами совместной деятельности (в сферу которой и привлекается наемный труд), если их объединение не признается самостоятельным субъектом права. Полагаем, что в современном законодательстве 77

28.01.2010 8:22:56

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

примером такого рода могут служить простое товарищество9 и адвокаты, входящие в адвокатское бюро. Попытаемся подробно проанализировать этот случай. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Таким образом, предметом договора простого товарищества является совместное ведение деятельности, направленной к достижению общей для всех участников цели10. Поскольку причиной создания простого товарищества является невозможность или чрезмерная обременительность достижения той или иной цели каждым из участников товарищества в отдельности с помощью имеющихся у него ресурсов, при создании товарищества предполагается объединение этих ресурсов («соединение вкладов» по терминологии закона). Понятие вклада товарища определяется в п. 1 ст.

1042 ГК РФ: вкладом признается все то, что това78

TP_2.indd 78

рищ вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Перечень вкладов, как видим, в законе открытый, однако можно смело предположить, что в большинстве случаев в качестве вкладов выступает именно имущество. Согласно абзацу первому п. 1 ст. 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Для достижения целей, поставленных перед товарищами, им в подавляющем большинстве случаев необходимо вступать в общественные отношения с другими лицами. В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 1044 ГК РФ при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что веде-

2(120)/2010

ние дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества; в отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными участниками или договором простого товарищества. Таким образом, в любом случае при наличии договора простого товарищества на стороне одного из участников правоотношения всегда будут выступать все товарищи как самостоятельные субъекты права – это вытекает из самой сути отношений простого товарищества. Следовательно, мы приходим к ситуации, когда собственниками имущества и результатов извлечения его полезных свойств будут несколько лиц, которые также могут являться участниками общественных отношений, где они будут совместно выступать на стороне соответствующего участника. Это означает, что при необходимости привлечения подчиненного труда по обслуживанию вышеуказанного имущества11 либо совершения определенных действий в пользу контрагента в том или февраль 2010

28.01.2010 8:22:56

2(120)/2010

ином правоотношении мы получим ситуацию множественности лиц на стороне работодателя. Самым наглядным примером будет наем бухгалтера для ведения учета общего имущества товарищей. Разумеется, номенклатура трудовых функций, выполняемых наемными работниками товарищей как единого работодателя, весьма обширна в силу разнообразия видов деятельности, которые могут осуществлять товарищи12. Следует оговориться, что проведение грани между работниками товарищей как совокупного работодателя и работниками каждого товарища в отдельности может вызывать определенные затруднения. Выяснение того, с каким случаем мы имеем дело, необходимо производить в каждой конкретной ситуации с учетом сформулированных выше критериев («действие в хозяйственной сфере всех товарищей», «продукт труда поступает в имущественный комплекс всех товарищей», «вознаграждение и затраты на труд осуществляются за счет средств всех товарищей», «риск ненадлежащего осуществления трудовой функции или причинения ущерба в процессе ее осущестфевраль 2010

TP_2.indd 79

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

вления несут все товарищи»). Например, шофер, перевозящий продукцию, реализуемую товарищами после переработки их общего имущества, будет работником всех товарищей сразу, в то время как шофер, перевозящий продукцию со склада одного из товарищей на общий склад товарищей в рамках внесения товарищем вклада в общее дело, будет работником только соответствующего товарища.

становится наемным работником всех товарищей, но при этом продолжает осуществлять трудовую функцию исключительно под руководством и в интересах одного из товарищей. Такая ситуация может возникнуть в случае применения п. 2 ст. 1043 ГК РФ, согласно которой ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества

здесь фактические отношения должны признаваться и соответствующими юридическими отношениями Не исключена ситуация, при которой работник физического или юридического лица после заключения им договора простого товарищества фактически окажется наемным работником всех товарищей сразу. Полагаем, здесь фактические отношения должны признаваться и соответствующими юридическими отношениями. Но как охарактеризовать такую ситуацию с точки зрения трудового права? Полагаем, что здесь возможны два варианта. В первом варианте лицо

юридических лиц. Бухгалтер данного юридического лица, если с него не будут сняты обязанности по бухгалтерскому обслуживанию имущества и деятельности этого лица, окажется в положении совместителя, хотя и совместителя довольно своеобразного, возможность наличия которого не учитывается ст. ст. 60.1 и 60.2 ТК РФ: совместительство должно считаться внешним, однако работа может выполняться не в свободное от основной работы время, а в течение 79

28.01.2010 8:22:56

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

установленной продолжительности рабочего дня по основной работе. Как должно оформляться такое совместительство? По логике вещей, раз оно внешнее (т. е. потребителем труда выступает новый работодатель), то должен заключаться отдельный трудовой договор. Конечно, на практике это может показаться не очень удобным, однако в конечном счете заключение такого договора будет выгодно не только работнику, но и множественному работодателю: в частности, будет исключена неопределенность относительно привлечения работника к материальной ответственности в случае причинения им ущерба имуществу работодателя. Во втором варианте трудовая функция наемного работника не изменяется, но при этом потребителем его труда становятся только и исключительно все товарищи как определенная совокупность лиц. Такую ситуацию можно охарактеризовать лишь как перевод на постоянную или временную работу к другому работодателю13. Однако существующие в настоящее время правовые механизмы перевода к другому работодателю для такого случая представляются неудовлет80

TP_2.indd 80

ворительными. В самом деле, в соответствии с ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ перевод работника на постоянную работу к другому работодателю может быть осуществлен только по письменной просьбе работника или с его письменного согласия. Временный перевод к другому работодателю ТК РФ предусматривает только для работников – профессиональных спортсменов (ст. 284.4) – и тоже только при наличии письменного согласия работника. Между тем в рассматриваемом нами случае объективно согласие работника на фактическую замену его работодателя повлиять уже не может, а формальное сохранение трудового договора в прежнем виде может не отвечать ни интересам работника, ни интересам прежнего и нового работодателей. Полагаем, что для наилучшего обеспечения интересов сторон здесь следует предусмотреть следующий механизм: после заключения договора простого товарищества работнику необходимо предложить заключить новый трудовой договор с «множественным» работодателем, в случае отказа работника от этого с ним следует расторгнуть трудовой договор с вы-

2(120)/2010

платой компенсационных сумм как при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников. В случае же заключения нового трудового договора прежний трудовой договор должен либо прекращаться (если договор простого товарищества бессрочный), либо приостанавливаться (если договор простого товарищества заключен на определенный срок). Для уменьшения вероятности злоупотреблений со стороны работодателя и повышения уровня гарантий работнику в законе следует специально оговорить как минимум две вещи: во-первых, недопустимость установления в новом трудовом договоре уровня оплаты труда меньше, чем в предыдущем трудовом договоре (если вновь оговариваемый объем выполняемой работы не уменьшается), а во-вторых, что выход прежнего работодателя из бессрочного договора простого товарищества до истечения определенного промежутка времени (например, один год) дает работнику право требовать заключения с ним нового трудового договора на тех же условиях, что и ранее расторгнутый трудовой договор. февраль 2010

28.01.2010 8:22:56

2(120)/2010

Очень большим сходством с простым товариществом обладают адвокаты, объединенные в адвокатское бюро. Полагаем, что для определенной категории наемных работников они также будут выступать «множественным» работодателем. Речь идет о помощниках и стажерах адвоката. На первый взгляд может показаться, что такое утверждение просто ошибочно, ведь в соответствии с п. 4 ст. 27 и п.

4 ст. 28 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» работодателем для стажеров и помощников может быть либо адвокат, осуществляющий свою деятельность индивидуально (в форме адвокатского кабинета), либо адвокатское образование (к числу которых относится и адвокатское бюро). Действительно, закон на данный момент формально не дает оснований говорить о наличии множественности лиц на стороне работодателя в адвокатском бюро, однако позиция законодателя, признающая в качестве работодателя помощника адвоката14 адвокатское образование как юридическое лицо, является ошибочной и февраль 2010

TP_2.indd 81

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

попросту отрицает действительное положение вещей. Подробное изложение данной точки зрения не входит в задачи настоящего исследования, поэтому здесь мы обозначим только ее самые основные моменты. Во-первых, какова отличительная черта трудовой функции работника, если его работодателем является юридическое лицо? Работник будет либо выражать хозяйственную деятельность работодателя вовне, в отношениях с третьими лицами (например, менеджер торговой фирмы заключает договоры и организует поставки, сотрудник юридической фирмы представляет интересы клиента фирмы в суде), либо обеспечивать функционирование организации работодателя «изнутри» (например, слесарь-ремонтник автотранспортного предприятия). Возможно и совмещение этих двух вариантов. Так к какому же из них относится помощник адвоката, если считать по отношению к нему работодателем адвокатское образование? Очевидно, что трудовая функция помощника15 не направлена на внутреннее поддержание деятельности адвокатского образования. Адвокатскому образованию для

своего существования нет нужды в соответствующих действиях помощника по той простой причине, что оно не может заниматься адвокатской деятельностью16, а эти действия представляют собой как раз ее непосредственное обеспечение. Таким образом, помощник поддерживает надлежащее «производственное состояние» именно адвоката, а не адвокатского образования. Говорить, что помощник реализует своими действиями в отношении клиентов правосубъектность адвокатского образования, также неправомерно. Если мы будем считать, что консультирование клиента, представительство его в суде и т. п. (в рамках заключенного клиентом с адвокатом договора об оказании юридических услуг) происходит от имени адвокатского образования, то получится, что оно занимается адвокатской деятельностью, а это, как уже указывалось, не допускается. Следовательно, у адвокатского образования просто нет необходимости быть работодателем помощника, поскольку оно не ведет такой деятельности, для осуществления или обеспечения которой потребуется наемный труд помощника. Ведет же та81

28.01.2010 8:22:56

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

кую деятельность лишь адвокат. Допускать, что работодателем помощника адвоката может быть адвокатское образование – ненамного менее абсурдно, чем, например, допускать возможность приема на работу в театр летчикаиспытателя именно в качестве летчика-испытателя. Здесь можно возразить, что одной из задач адвокатского образования является как раз создание условий для осуществления адвокатами своей деятельности, и помощник адвоката помогает ему как раз от имени адвокатского образования. Ответ на это возражение должен быть следующим: следует различать создание условий для адвокатской деятельности и непосредственное участие в деятельности адвоката. Адвокатское образование может лишь создавать условия: например, арендовать помещения для адвокатов, обеспечивать их оргтехникой, нормативными базами. Но консультирование клиентов, составление проектов документов, представительство в судах и государственных органах – это уже непосредственное участие в адвокатской деятельности, чем адвокатское образование, как говорилось выше, заниматься не может. Конечно, 82

TP_2.indd 82

такие функции помощника, как обобщение практики, составление выписок, копирование, можно рассматривать в широком смысле в качестве создания условий для деятельности адвоката, но здесь нам поможет второй важнейший критерий определения работодателя – осуществление хозяйской власти. Очевидно, что хозяйскую власть в отношении помощника, организацию его труда осуществляет конкретный адвокат, а не адвокатское образование. Он дает ему обязательные для выполнения указания, проверяет сделанную работу, определяет нормативные правила поведения с клиентами. Если мы считаем работодателем адвокатское образование, то на каком тогда основании адвокат совершает подобные действия? Ведь он не является ни органом адвокатского образования, ни лицом, которому делегированы полномочия по осуществлению хозяйской власти, тогда как хозяйскую власть могут проявлять лишь указанные субъекты. Следовательно, мы должны прийти к выводу, что в отношении помощника работодателем является адвокат, в противном случае мы никак не объясним хозяйскую

2(120)/2010

власть последнего. Подавляющее большинство адвокатов в России осуществляют свою деятельность индивидуально даже в том случае, если они состоят в какомлибо адвокатском образовании. Исключение составляет такая форма адвокатского образования, как адвокатское бюро: в силу п. 3 ст. 23 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме, по которому они обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Кто должен считаться работодателем для помощника в таком случае? Если рассуждать последовательно, то, поскольку адвокаты по каждому своему делу действуют совместно, помощник помогает им всем сразу и одновременно, а хозяйская власть должна осуществляться от имени всех адвокатов. Иным словами, для помощника работодателем будет не один адвокат бюро, а все его адвокаты. И не в рамках совместительства17, а в рамках множественнофевраль 2010

28.01.2010 8:22:57

2(120)/2010

сти лиц на стороне работодателя18. В том случае, когда участником партнерского договора стал адвокат, уже состоящий в трудовых отношениях с помощником, то для данного помощника, если он хочет сохранения трудовых отношений, это всегда будет означать необходимость перевода к другому работодателю – партнерам адвокатского бюро. Правовое регулирование здесь должно осуществляться так же, как и при возникновении аналогичной ситуации в связи с заключением договора простого товарищества, с учетом того, что здесь перевод всегда будет носить временный характер, так как партнерский договор между адвокатами – учредителями адвокатского бюро всегда заключается на определенный срок по смыслу пп. 1 п. 4 и пп. 1 п.

6 ст. 23 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации». Если наличие множественности лиц на стороне работодателя в трудовых отношениях с помощниками адвоката достаточно очевидно, то применительно к иному персоналу ситуация может быть гораздо сложнее. На кого работает, например, секретарь-референт адфевраль 2010

TP_2.indd 83

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

вокатского бюро? На партнеров или на само бюро как юридическое лицо? Полагаем, что ответить на этот вопрос можно применительно только к каждой конкретной ситуации после детального исследования трудовой функции данного сотрудника и порядка его взаимодействия с управляющим партнером и остальными партнерами. Однако в данном случае лучше отказаться от «догматической чистоты» и для практического удобства формально признавать работодателем адвокатское бюро как юридическое лицо, но с несением партнерами бюро солидарной или субсидиарной ответственности по обязательствам, возникающим из трудовых отношений с сотрудником. Для исключения разного рода «пограничных» ситуаций следует распространить этот подход и на тех работников, которые совершенно явно находятся в трудовых отношениях только с адвокатским бюро (например, уборщики). Второй случай, когда может появиться множественность лиц на стороне работодателя, – это необходимость обслуживания имущества, находящегося в общей собственности. Представляется, что

здесь возможность появления множественности лиц на стороне работодателя достаточно очевидна и не требует дополнительной аргументации сверх той, которая была предложена при рассмотрении общих предпосылок появления названной множественности. Следует лишь оговориться, что необходимость образования множественности лиц на стороне работодателя в этой ситуации может так же, как и в вышеуказанных случаях, появиться после того, как конкретный работник заключил трудовой договор с единичным работодателем – например, тогда, когда единоличный собственник имущества совершил отчуждение доли в праве собственности на это имущество. Здесь также должен действовать ранее предложенный механизм перевода к новому работодателю. Третий случай, когда может появиться множественность лиц на стороне работодателя, – это необходимость привлечения наемного труда для обслуживания имущества нескольких лиц, не находящегося в общей собственности, но объединенного в общую имущественную массу. В качестве примера можно 83

28.01.2010 8:22:57

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

привести объединение голов скота, принадлежащих членам сельской общины, в одно стадо, с наймом пастуха по его обслуживанию. Именно эту форму множественности лиц регулировало вышеупомянутое Постановление НКТ РСФСР. Появление рассматриваемого вида множественности лиц на стороне работодателя будет проходить здесь следующим образом. Содержание и управление имуществом может быть обусловлено значительными затратами. Один из способов минимизации данных затрат и рационализации содержания и управления имуществом – это объединение однородного имущества в общую массу, чтобы привлеченный работник обслуживал ее целиком, а не каждую конкретную вещь по отдельности. Здесь работник будет, по сути, выполнять одну трудовую функцию, и определить размер его трудового вклада, приходящегося на каждый имущественный объект по отдельности, будет уже невозможно. Следовательно, невозможно будет и определить степень участия работника в хозяйственной сфере каждого обладателя имущества. Таким образом, здесь 84

TP_2.indd 84

фактически происходит объединение хозяйственных сфер обладателей в одну общую хозяйственную сферу, в которую и будет вовлечен работник. Но кто будет хозяином этой сферы, который, действуя в этом качестве, сможет организовывать, управлять и контролировать труд привлеченного лица, если в этом есть необходимость? Очевидно, что все обладатели имущества вместе. Следовательно, мы здесь получаем множественность лиц на стороне работодателя. Четвертый случай возникновения множественности лиц на стороне работодателя может появиться при необходимости привлечения наемного труда для реализации общего неимущественного интереса двух или более лиц. Например, супруги нанимают гувернантку для ребенка. Рассмотрим этот случай (в рамках предложенного примера) более подробно. Наем гувернантки для ребенка можно рассматривать как одну из форм заботы о здоровье и развитии ребенка. Однако редкий родитель добровольно захочет полностью самоустраниться от участия в организации, управлении и контроле за деятельностью работни-

2(120)/2010

ка, обслуживающего его ребенка, особенно если это происходит в жилом помещении, где проживают родители и ребенок. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 18 Конвенции о правах ребенка (ратифицирована Постановлением ВС СССР от 13 июня 1990 г. № 1559-I) родители или в соответствующих случаях законные опекуны несут основную ответственность за воспитание и развитие ребенка; наилучшие интересы ребенка являются предметом их основной заботы. Аналогичная, по сути, норма содержится в ч. 2 ст.

38 Конституции России («забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей») и п. 2 ст. 14.1 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» («родители (лица, их заменяющие) обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей»). Следовательно, положительный эффект от обслуживания гувернанткой ребенка будет поступать в личную имущественную сферу каждого из родителей, притом что каждый из них должен нести расходы на содержание данного работника и риск ответфевраль 2010

28.01.2010 8:22:57

2(120)/2010

ственности за ненадлежащий контроль над его поведением по отношению к ребенку. Таким образом, мы получаем здесь все условия для появления множественности лиц на стороне работодателя по одному из описанных нами сценариев. Итак, мы рассмотрели предпосылки образования и наиболее вероятные, на наш взгляд, варианты указанного вида множественности лиц на стороне работодателя. Следует уточнить, что при объединении усилий нескольких субъектов для достижения какой-либо цели признание наличия множественности лиц допустимо лишь до тех пор, пока такое объединение не приобретет черты квазиюридического лица. Поясним, о чем идет речь. В соответствии с Федеральным законом «Об общественных объеди19 общественное нениях» объединение не обязательно регистрируется в качестве юридического лица. При этом оно может иметь лишь участников, а не членов либо число его членов может быть неопределенно большим. Управление делами такого объединения (в том числе и осуществление работодательской правосубъектфевраль 2010

TP_2.indd 85

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

ности) не может осуществляться всеми входящими в него лицами. Следовательно, здесь уже нельзя вести речь о множественности лиц на стороне работодателя, поскольку конкретный участник или член общественного объединения будет слишком далеко от трудовых отношений с наемным работником, а множественность лиц на стороне работодателя возможна только при четком определении и относительно небольшом количестве этих лиц, когда каждое из них имеет действительную, а не предполагаемую возможность оказать влияние на трудовые отношения. Теперь рассмотрим, как множественность лиц на стороне работодателя должна непосредственно влиять на заключение, реализацию и прекращение трудового договора. Заключение трудового договора. Очевидно, что, коль скоро участниками трудового правоотношения на стороне работодателя будут несколько лиц, то и заключение трудового договора должно осуществляться по общему правилу при наличии на то их волеизъявления. В Постановлении НКТ РСФСР от 26 октября 1926 г. № 252/1324 этот вопрос решался следующим об-

разом. Владельцы скота избирали особых уполномоченных, которым вручали засвидетельствованные сельсоветом протокол об их избрании или приговор общего собрания, на котором это избрание состоялось. Эти уполномоченные вели от имени владельцев переговоры и заключали трудовые договоры. Таким образом, уполномоченный выступал представителем потенциального работодателя, причем представителем с оформленными полномочиями, чтобы потенциальный работник знал, с кем он заключает трудовой договор. Подобный рецепт представляется приемлемым и в настоящее время, но с определенными корректировками. Если вести речь о простом товариществе, то на наем работников можно распространить механизм ведения общих дел товарищей – то есть каждый товарищ должен иметь право нанимать работников для товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что это осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. Полномочия должны подтверждаться доверенностью или договором 85

28.01.2010 8:22:57

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

простого товарищества в письменной форме. Ограничение права товарища заключать трудовые договоры от имени всех товарищей может действовать, если работник знал или должен был знать о таких ограничениях20. В остальных случаях, учитывая характер трудовых отношений, заключение трудового договора от имени нескольких лиц должно производиться лишь по их согласию. Фиксировать это согласие лучше всего

где все субъекты соответствуют признакам работодателя в трудовом правоотношении. Так, нельзя, к примеру, заключить трудовой договор от имени А. и Б. на обслуживание собственности А., по отношению к которой Б. не имеет никаких прав22. Заключение трудового договора может производиться и совместно всеми лицами, а также третьим лицом, если ему даны такие полномочия. Однако возникает во-

В отечественной литературе существует достаточно разработанная классификация изменений трудового договора путем выдачи нотариально удостоверенной доверенности. Если стороны согласия не достигли, а оно необходимо (например, имущество, находящееся в общей собственности, требует постоянного профессионального ухода21), то вопрос надлежит решать в судебном порядке. Считаем необходимым еще раз оговориться, что полномочия на заключение трудового договора со стороны работодателя от имени нескольких лиц могут распространяться лишь на такие договоры, 86

TP_2.indd 86

прос, как быть в том случае, если трудовой договор заключен одним лицом от своего имени, но при этом множественность лиц фактически имеет место? Здесь следует исходить из того, был ли договор заключен с ведома или согласия остальных лиц. Если да, то все они должны считаться работодателем, даже если это не зафиксировано в трудовом договоре. При этом для учета интересов работника необходимо предоставить ему право расторгнуть трудовой до-

2(120)/2010

говор (если он не знал и не должен был знать о множественности лиц на стороне работодателя) с получением компенсационных выплат. При отсутствии письменного договора вообще следует применять правила, установленные ст. 67 ТК РФ о фактическом допуске к работе. В том случае, если трудовой договор был заключен без согласия или ведома других лиц на стороне работодателя, его следует признавать недействительным, как заключенный с пороками субъектного состава23, но с правом работника на получение установленной компенсации. Реализация трудового договора. Реализация трудового договора представляет собой осуществление права и обязанностей его сторонами. Поскольку мы изучаем множественность лиц на стороне работодателя, правам и обязанностям которого, ввиду синаллагматического характера трудового договора, корреспондируют права и обязанности работника, мы будет рассматривать главным образом вопрос осуществления прав и обязанностей работодателя. Как отмечает Е. Б. Хохлов, всю систему прав и февраль 2010

28.01.2010 8:22:57

2(120)/2010

обязанностей работодателя можно свести по существу к трем основным статьям: 1) обязанности предоставить работу; 2) обязанности оплатить труд; 3) праву получения от работника труда определенного количества и качества; при этом данная триада прав и обязанностей работодателя конкретизируется с учетом необходимости защиты личности работника от злоупотреблений со стороны работодателя24. Итак, в трудовом договоре у работодателя есть следующие основные права и обязанности: 1) обязанность предоставить работу определенного количества и качества, указанного в трудовом договоре. В рамках реализации этой обязанности работодатель также должен: а) обеспечить работника необходимой документацией, средствами, инструментами и материалами для осуществления им своей трудовой функции; б) создать условия, обеспечивающие безопасность личности и имущества работника, а также возможность удовлетворения работником своих бытовых нужд при исполнении трудовых обязанностей; февраль 2010

TP_2.indd 87

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

2) обязанность оплатить труд работника, а также, в случаях, предусмотренных законодательством, коллективными договорами и соглашениями либо трудовым договором, производить работнику выплаты гарантийного и компенсационного характера; 3) право на получение труда работника. В случае нарушения работодателем своих обязанностей по отношению к работнику у него появляется обязанность по несению материальной ответственности перед работником. В случае нарушения работником своих обязанностей по отношению к работодателю у последнего появляется право привлекать работника к материальной ответственности и требовать от него возмещения причиненного вреда25. На исполнение обязанности предоставить работу как обеспечение работнику общей возможности приложить свой труд к хозяйственной сфере работодателя наличие множественности лиц на стороне работодателя изначально не оказывает существенного специфического влияния. До тех пор, пока у работника есть указанная возможность, ему безразлично, в результате чьих

действий она обеспечена: одного из «работодателей», нескольких «работодателей» или всех «работодателей». Ситуация меняется только в случае нарушения работодателем данной обязанности: в результате действий всех или отдельных лиц на стороне работодателя (например, при недопуске на место работы) либо их бездействия. Здесь у работника возникает право получения денежной компенсации со стороны работодателя (реализацию которого мы рассмотрим при изучении соответствующей обязанности работодателя) и право требовать обеспечения его работой. Заявить названное требование работник может либо всем лицам на стороне работодателя вместе, либо одному (некоторым) из них: в любом случае обязанность по прекращению (обеспечению прекращения) или, напротив, совершению определенных действий будет лежать на всех «работодателях». Что касается обязанности обеспечить работника необходимой документацией, средствами, инструментами и материалами для осуществления трудовой функции, то применительно к ней можно предусмотреть либо соли87

28.01.2010 8:22:58

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

дарный, либо субсидиарный характер множественности. Во втором случае работник должен сначала обратиться с соответствующим требованием к определенному лицу либо лицам26 из числа субъектов, выступающих на стороне работодателя, что, однако, не должно влиять на характер множественности в правоотношении по поводу материальной ответственности работодателя в случае наступления последней. Относительно создания условий, обеспечивающих безопасность личности и имущества работника, а также возможности удовлетворения работником своих бытовых нужд при исполнении трудовых обязанностей, то о его реализации в условиях наличия множественности лиц на стороне работодателя можно сказать то же самое, что и об исполнении обязанности по предоставлению работы, что, конечно, не исключает некоего «разделения труда» между работодателями: например, один из «работодателей» проводит инструктаж по технике безопасности, другой – обеспечивает удовлетворение им своих бытовых потребностей и т. п. Обязанность по выплате заработной платы, 88

TP_2.indd 88

гарантийных и компенсационных выплат, а также по несению материальной ответственности перед работником должна лежать на работодателях солидарно в целях повышения уровня защиты работника как более слабой стороны в договоре – то есть работник должен иметь право заявить требование о производстве выплат или о возмещении ущерба (в порядке ст. 235 ТК РФ) и, соответственно, предъявить иск к любому из работодателей27 как полностью, так и в части. Работодатели остаются обязанными до удовлетворения всех требований работника. Лицу, исполнившему такую обязанность, следует предоставить право регрессного требования к остальным работодателям в равных долях, за вычетом доли, падающей на него самого, либо в долях, пропорциональных их долям в общей долевой собственности (если функция работника состояла в ее обслуживании). Небезынтересен вопрос о возможности несения множественным работодателем материальной ответственности в форме возмещения ущерба в натуре. Как быть, если работник согласен, а среди «работодателей» нет единого мнения по этому

2(120)/2010

вопросу? Полагаем, что ответ на этот вопрос должен решаться так же, как и в случае материального поощрения работника, – в зависимости от вида собственности на имущество, которое планируется передать работнику (об этом подробнее см. ниже). Что же касается материальной ответственности работника перед лицами на стороне работодателя, то здесь могут быть следующие варианты. Если работник причинил вред имуществу, находящемуся в собственности только одного из участников множественности лиц на стороне работодателя, то исключительно перед ним он и должен отвечать. В том случае, когда причинен вред имуществу, находящемуся в долевой собственности «работодателей», полагаем возможным возложение на работника долевой материальной ответственности перед каждым из них в соответствующих размерах. Если же имущество находилось в совместной собственности, то здесь работник должен нести уже солидарную ответственность перед «работодателями». Продолжение статьи читайте в следующем номере февраль 2010

28.01.2010 8:22:58

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

2(120)/2010

Ш

естого октября 2009 г. в Государственной Думе РФ прошли парламентские слушания на тему «Развитие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федерацией конвенций Международной организации труда (МОТ)». Н. Л. Лютов, доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Перспективы ратификации Россией конвенций МОТ Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти проанализировало перечень конвенций МОТ и других международных актов на соответствие законодательства Российской Федерации положениям конвенций МОТ и представило перечень конвенций МОТ и некоторых других международных актов в сфере труда с аргументированными предложениями в отношении их ратификации1. Этот перечень представляет значительный интерес, поскольку он отражает комплексную позицию Минздравсоцфевраль 2010

TP_2.indd 89

развития РФ в отношении присоединения России к международным актам в сфере труда. Часть сделанных Минздравсоцразвития предложений вполне логична, однако некоторые из предложений (либо отсутствие предложений по ряду актов) вызывают существенные вопросы. Прежде всего, необходимо понять, какие вообще конвенции МОТ имеет смысл рассматривать с точки зрения возможности ратификации Российской Федерацией. За девяносто лет, начиная с основания Международной организации труда в 1919 г., этой организацией было принято 188 конвенций (по состоянию на

октябрь 2009 г.). Поскольку Россия в настоящее время ратифицировала (и не денонсировала) 53 конвенции МОТ, можно было бы теоретически говорить о ратификации 135 актов МОТ. Однако не только ратифицировать, но и изучать возможности ратификации каждой из этих конвенций и протоколов – занятие бессмысленное. Очевидно, что с учетом столь долгого срока и количества принятых конвенций далеко не все они в настоящее время в равной степени актуальны, применимы и отвечают современным потребностям общества. Это обстоятельство потребовало от МОТ проведения работы по некоторой их 89

28.01.2010 8:22:58

Международное право

систематизации. В 1995 г. Административный совет МОТ создал специальную Рабочую группу по политике, касающейся пересмотра стандартов, целью которой стал анализ необходимости пересмотра актов МОТ и выявление критериев для определения их актуальности. Рабочая группа в период с 1995 по 2001 г. проанализировала с этой точки зрения 181 конвенцию и 191 рекомендацию МОТ, в результате чего был сформулирован ряд предложений2 Административному совету по поводу практических шагов, которые помогли бы упорядочить акты МОТ и тем самым повысить их эффективность. В результате проделанной работы была разработана классификация актов МОТ в зависимости от их актуальности (классификация по статусу)3. Актам были присвоены следующие виды статуса: актуальные; назначенные к пересмотру; акты с промежуточным4 статусом; акты, в отношении которых у странучастниц МОТ была запрошена дополнительная информация; отложенные конвенции; замененные рекомендации; устаревшие акты; изъятые акты и отмененные5 конвенции. Очевидно, что из всех перечисленных статусов 90

TP_2.indd 90

2(120)/2010

имеет смысл рассматривать только актуальные акты либо акты, имеющие промежуточный статус, но по каким-либо причинам вызывающие особую необходимость ратификации Россией. Этот вид статуса означает, что конвенция, протокол к конвенции или рекомендация МОТ действуют в полном объеме, включая контроль за их исполнением и обязанность по предоставлению отчетности со стороны государств-участников МОТ. В настоящее время актуальными признаются 81 конвенция и протокол к конвенциям МОТ. Среди актуальных актов МОТ выделяются две другие группы, объединяющие конвенции, отличающиеся особой важностью. Речь идет, во-первых, о так называемых восьми фундаментальных конвенциях6 МОТ, посвященных основополагающим правам и принципам в сфере труда. Как указывается в Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г., выполнение этих принципов и прав обязательно вне завимости от факта ратификации, а лишь в силу присоединения государства к Уставу МОТ. Поскольку не все эти принципы и права четко и

однозначно сформулированы в Уставе МОТ и прилагающейся к нему Декларации относительно целей и задач Международной организации труда 1944 г. (Филадельфийской декларации), можно сделать вывод, что МОТ относит данные конвенции к «императивным нормам общего международного права (ius cogens)», которые, согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, имеют преимущество перед обычными международными договорами. Международная организация труда последние одиннадцать лет проводит активную кампанию по ратификации и контролю за исполнением положений этих восьми конвенций. Считается, что государство, минимально уважительно относящееся к международным правовым стандартам в сфере труда, ратифицировало все восемь конвенций. Почти7 все промышленно развитые страны ратифицировали все фундаментальные конвенции. Во-вторых, в число актуальных, безусловно, входят так называемые приоритетные конвенции МОТ, выделенные в качестве таковых Административным советом МОТ: Конвенция 1947 г. февраль 2010

28.01.2010 8:22:58

Международное право

2(120)/2010

об инспекции труда в промышленности и торговле (№ 81), Конвенция 1964 г. о политике в области занятости (№ 122), Конвенция 1969 г. об инспекции труда в сельском хозяйстве (№ 129), Конвенция 1976 г. о трехсторонних консультациях для содействия применению международных трудовых норм (№ 144). Эти четыре конвенции выделены в особую группу с целью содействия их ратификации максимально большим количеством государств – участников МОТ. С 2004 года сведения об их ратификации государствами – членами МОТ включаются в Информационный документ о ратификациях и деятельности, связанной с нормами, предоставляемый ежегодно Международной конференции 8 труда . В отношении и фундаментальных, и приоритетных конвенций каждое государство – член МОТ, ратифицировавшее соответствующую конвенцию, обязано предоставлять отчеты о выполнении содержащихся в них положений Комитету экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций, который на основе этих отчетов составляет доклад об их соблюдении. Среди актов МОТ, имеющих статус актуальных, февраль 2010

TP_2.indd 91

следует также выделить одиннадцать конвенций и протоколов, посвященных труду моряков, которые должны быть замещены сводной Конвенцией 2006 года о труде в морском судоходстве, подготовка к ратификации которой ведется в настоящее время9. Поскольку Конвенция 2006 г. пересмотрит их положения после вступления в силу10, рассматривать ратификацию соответствующих конвенций нецелесообразно. К числу таких нератифицированных актов относятся конвенции № 145, 146, 147, 164, 165, 166, 178 и 180. Россия (либо СССР) ратифицировала все восемь фундаментальных конвенций МОТ. Из четырех приоритетных ратифицировано только две конвенции (№ 81 и 122). Очевидно, что вопрос о ратификации оставшихся двух приоритетных конвенций (№ 144 и 129) должен рассматриваться Россией в первую очередь. Кроме того, к настоящему моменту Российская Федерация ратифицировала 21 конвенцию МОТ из числа актуальных. Таким образом, из оставшихся актуальных актов МОТ Россией в настоящее время не ратифицировано две приоритетных конвенции и сорок конвенций и протоколов к

конвенциям, относящихся к «просто» актуальным. Именно в отношении этих конвенций и протоколов существует четко выраженная позиция МОТ о желательности их ратификации государствамиучастниками Организации. Естественно, сказанное отнюдь не означает, что России следует немедленно ратифицировать все эти акты. Присоединение к международному договору подразумевает принятие на себя обязательств, и любое суверенное государство вправе решать, какие из этих конвенций и протоколов принесут пользу его гражданам. Ратификация каких-то из этих конвенций может быть преждевременной, поскольку финансовая система России не готова к выполнению соответствующих обязательств, либо внутреннее законодательство должно быть существенным образом модифицировано. Принятие обязательств по некоторым может противоречить национальным интересам России, а в отношении других социальные партнеры России в настоящее время не выработали единой позиции. В том случае, если нет ни финансовых, ни правовых, ни политических, ни соци91

28.01.2010 8:22:58

Международное право

альных препятствий для ратификации той или иной конвенции, представляется, что такая ратификация целесообразна, даже если она не предоставляет каких-либо дополнительных прав работникам: ратификация демонстрирует уважение России к международному праву, что повышает ее международный престиж. Тем не менее очевидно, что в документе, касающемся целесообразности ратификации конвенций МОТ, именно эти акты должны быть рассмотрены в первую очередь, даже если будет сделано заключение о нежелательности их ратификации в настоящее время или когда-либо. Акты МОТ, имеющие переходный статус, акты, назначенные к пересмотру, или акты, в отношении статуса которых пока не существует консенсуса в рамках МОТ,11 должны рассматриваться во вторую очередь. Те же конвенции и протоколы, которые считаются устаревшими, отложенными, изъятыми и т. д., вообще вряд ли должны рассматриваться. В своем обзоре Минздравсоцразвития рассмотрело почему-то только около половины из актуальных конвен92

TP_2.indd 92

2(120)/2010

ций. Двадцать актуальных конвенций, включая одну приоритетную, вообще не упоминаются в документе (ни как подлежащие, ни как не подлежащие ратификации). Это не может не вызывать удивления. Вместе с тем делаются предложения о ратификации Конвенции 1982 г. о прекращении трудовых отношений (№ 158), статус которой в настоящее время не определен самой МОТ, а также Конвенции 1970 г. об оплачиваемых отпусках (№ 132), обладающей промежуточным статусом. Кроме этого, в обзоре делаются выводы о нежелательности ратификации Конвенции 1962 г. об основных целях и нормах социальной политики (№ 117), которая обладает промежуточным статусом, и Конвенции (пересмотренной) 1934 г. о возмещении трудящимся при профессиональных заболеваниях (№ 42), относящейся к устаревшим. Нельзя не присоединиться к выводу о нежелательности ратификации этих двух конвенций, однако не очень понятно, зачем они вообще упоминаются в обзоре: с теми же основаниями можно анализировать целесообразность ратификации более чем ста неактуальных нератифицированных конвенций

МОТ. Поскольку МОТ выделяет Конвенции № 129 и 144 в особую группу приоритетных конвенций, о целесообразности их ратификации следует говорить также особо. В отношении первой из них – Конвенции 1969 г. об инспекции труда в сельском хозяйстве (№ 129) – в обзоре Минздравсоцразвития не говорится ни слова. Данная Конвенция распространяет в отношении сельского хозяйства положения другой приоритетной конвенции МОТ – 1947 г. об инспекции труда в промышленности и торговле (№ 81), ратифицированной Российской Федерацией. Положения, которые касаются инспекции труда по Конвенции № 129, в основном аналогичны тем, которые содержатся в Конвенции № 81. Российское законодательство об охране труда (прежде всего, раздел Х Трудового кодекса РФ) в части вопросов, затрагиваемых в этих двух Конвенциях, носит универсальный характер, т. е. применяется в равной степени как к промышленности и торговле, так и к сельскому хозяйству. Таким образом, российское законодательство независимо от ратификации Конвенции № 129 должно февраль 2010

28.01.2010 8:22:58

Международное право

2(120)/2010

соответствовать содержащимся в ней требованиям. В отношении сферы действия трудового законодательства существуют изъятия, касающиеся труда в сельскохозяйственных кооперативах. Трудовые отношения членов сельскохозяйственных кооперативов регулируются нормами Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации» от 8.12.1995 г. Однако, согласно п. 3 ст. 40 данного закона, не допускается установление условий, ухудшающих положение работников кооператива по сравнению с нормами, установленными трудовым законодательством РФ. Следовательно, законодательство об охране труда применяется к членам сельскохозяйственных кооперативов в полной мере. Кроме того, в ст. 5 Конвенции № 129 говорится о том, что на лиц, участвующих в сельскохозяйственном кооперативе в качестве членов, действие Конвенции распространяется только в случае, если государством будет сделано соответствующее заявление при ратификации. Таким образом, в настоящее время ничто не препятствует России принять на себя обязательства по данной Конвенции. Если февраль 2010

TP_2.indd 93

же у Минздравсоцразвития имеются какие-то возражения против ратификации данной приоритетной Конвенции, о них, безусловно, следовало бы упомянуть в обзоре. Вторая из нератифицированных приоритетных конвенций – Конвенция 1976 г. о трехсторонних консультациях для содействия применению международных трудовых норм (№ 144). Эта конвенция рассматривается в обзоре Минздравсоцразвития, и в ее отношении делается отрицательное заключение. Цель данной Конвенции – распространение процедур трехсторонних консультаций на сотрудничество государств с Организацией по поводу принятия, ратификации и денонсации актов МОТ. Минздравсоцразвития выдвинуло два возражения против ратификации Конвенции, причем одно прямо противоречит другому. Как указывается в документе, «Предлагаемый в Конвенции механизм консультаций фактически установлен МОТ вне его связи с ратификацией Конвенции». Далее указывается, что «Ратификация данной Конвенции приведет к возможному осложнению процедуры подготовки и согласования ежегодного доклада

компетентного органа с представителями профсоюзов и работодателей». Если такой порядок МОТ был бы установлен вне связи с ратификацией, то никаких дополнительных обязательств эта Конвенция на Россию не налагала бы. На самом деле юридически ситуация несколько иная. Конвенция № 144 расширяет содержание процедур, содержащихся в Уставе МОТ, а государства – члены Организации несут обязательства вне зависимости от ратификации лишь в отношении Устава МОТ и прилагающейся к нему Филадельфийской декларации 1944 г. Даже обязательства по основополагающим принципам и правам вне зависимости от ратификации фундаментальных конвенций обосновываются присоединением государства к Уставу МОТ (см. выше). Таким образом, юридически процедуры, указанные в Конвенции № 144, станут для России обязательными лишь в случае ратификации этой Конвенции. Второй довод о том, что ратификация Конвенции № 144 приведет к осложнению процедуры согласования ежегодного доклада России, не выглядит убедительным аргументом для отказа от ратификации Конвенции № 144.

93

28.01.2010 8:22:59

Международное право

Любая процедура согласования усложняет принятие любого документа. Это вовсе не означает ненужности такой процедуры. Чисто административное желание Минздравсоцразвития «не осложнять себе жизнь» введением процедуры согласования доклада с социальными партнерами, как представляется, не должно брать верх над закрепленным в законе принципом социального партнерства, который, согласно ст. 27 Трудового кодекса РФ, включает в себя, помимо прочего, взаимные консультации (переговоры) по вопросам совершенствования трудового законодательства. Объем настоящей статьи не позволяет дать аргументированные рекомендации по поводу ратификации всех актуальных конвенций МОТ, которые должны были быть рассмотрены Минздравсоцразвития с точки зрения ратификации, поэтому я ограничусь их перечислением. Еще раз подчеркну, что анализ перспектив ратификации вовсе не означает предложения ратифицировать соответствующую конвенцию или протокол. Например, в отношении Конвенции 1997 г. о частных агентствах занятости (№ 94

TP_2.indd 94

2(120)/2010

181), легализующей использование в России заемного труда, очевидно, что вывод должен быть отрицательным, поскольку среди сторон социального партнерства существуют резкие разногласия в отношении этой Конвенции и самой концепции заемного труда: профсоюзы выступают категорически против легализации такого рода отношений. К мнению профсоюзов присоединяется и ряд авторитетных специалистов в области трудового права12. Поэтому до тех пор, пока не будет достигнуто общее видение проблемы, нецелесообразно принимать на себя обязательства вопреки резко выражаемому мнению одного из социальных партнеров. Итак, вот перечень конвенций и протоколов МОТ, относящихся к актуальным, но почему-то «забытых» Минздравсоцразвития: 1. Конвенция 1975 г. об организациях сельских трудящихся (№ 141).

2. Конвенция 1978 г. о трудовых отношениях на государственной службе (№ 151).

3. Конвенция 1997 г. о частных агентствах занятости (№ 181).

4. Конвенция 1949 г. о трудовых статьях в договорах, заключаемых госу-

дарственными органами власти (№ 94).

5. Конвенция 1990 г. о ночном труде (№ 171).

6. Протокол 1990 г. к Конвенции 1948 г. о ночном труде женщин (№ 89).

7. Конвенция 1974 г. о профессиональных раковых заболеваниях (№ 139).

8. Конвенция 1990 г. о химикатах (№ 170).

9. Конвенция 1988 г. о безопасности и гигиене труда в строительстве (№ 167).

10. Конвенция 1995 г. о безопасности и гигиене труда на шахтах (№ 176)13.

11. Конвенция 1964 г. о пособиях в случаях производственного травматизма (№ 121).

12. Конвенция 1962 г. о равноправии в области социального обеспечения (№ 118).

13. Конвенция 2007 г. о труде в рыболовном секторе (№ 188).

14. Конвенция (пересмотренная) 2003 г. об удостоверениях личности моряков (№ 185).

15. Конвенция 1989 г. о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни (№ 169).

16. Конвенция 1958 г. о плантациях (№ 110).

17. Протокол 1982 г. к Конвенции1958 г. о плантациях (№ 110).

18. Конвенция 1991 г. об условиях труда в гостифевраль 2010

28.01.2010 8:22:59

Международное право

2(120)/2010

ницах и ресторанах (№1 72).

19. Конвенция 1996 г. о надомном труде (№ 177). В отношении оставшихся двух десятков актуальных конвенций и протоколов Минздравсоцразвития сформулировало свои предложения относительно ратификации. Предложения делятся на три группы: а) Конвенции МОТ, которые существующая законодательная база РФ позволяет подготовить к ратификации; б) конвенции МОТ и другие международные акты, по которым идет подготовка к ратификации, осуществляется корректировка законодательства; и в) конвенции МОТ, ратификация которых может быть осуществлена в более поздние сроки либо нецелесообразна, исходя из интересов и законодательства Российской Федерации. Такая структура вполне четка, логична и отвечает поставленным в обзоре задачам. В первую группу (конвенции, которые могут быть ратифицированы без внесения изменений в действующее законодательство) Минздравсоцразвития включило следующие акты МОТ: Конвенция 1971 г. о представителях трудящихся (№ 135); Конвенция 1981 г. февраль 2010

TP_2.indd 95

о коллективных переговорах (№ 154); Конвенция 1985 г. о службах гигиены труда (№ 161); Конвенция 2006 г. об основах, содействующих безопасности и гигиене труда (№ 187); Конвенция 1993 г. о предотвращении крупных промышленных аварий (№ 174); Конвенция 1969 г. о медицинской помощи и пособиях по болезни (№ 130); Конвенция 2000 года об охране материнства (№ 183). Внесение всех этих конвенций в качестве заслуживающих ратификации достойно полной поддержки. Во вторую группу (конвенции, которые рекомендуется ратифицировать после внесения изменений во внутреннее законодательство РФ) были включены Конвенция 1992 г. о защите требований трудящихся в случае неплатежеспособности их предпринимателя (№ 173), Конвенция 2006 г. о труде в морском судоходстве (MLC), Конвенция 1974 г. об оплачиваемых учебных отпусках (№ 140). Действительно, для принятия обязательств по этим актам Российская Федерация должна провести определенные изменения в законодательстве. Хотелось бы подчеркнуть, что внесение этих изменений и принятие обязательств

по этим конвенциям, в особенности по Конвенции 1992 г. о защите требований трудящихся в случае неплатежеспособности их предпринимателя (№ 173), очень актуально для нашей страны. К третьей группе отнесены конвенции, которые не рекомендуется по тем или иным причинам ратифицировать в ближайшее время. Этих актов оказалось больше, чем в первых двух группах. К этим конвенциям относятся следующие: Конвенция 1970 г. об установлении минимальной заработной платы (№ 131); Конвенция 1994 г. о работе на условиях неполного рабочего времени (№ 175); Протокол 2002 г. к Конвенции 1981 г. о безопасности и гигиене труда (№ 155); Конвенция 2001 г. о безопасности и гигиене труда в сельском хозяйстве (№ 184); Конвенция 1952 г. о минимальных нормах социального обеспечения (№ 102); Конвенция 1967 г. о пособиях по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца (№ 128); Конвенция 1988 г. о содействии занятости и защите от безработицы (№ 168); Конвенция 1982 г. о сохранении прав в области социального обеспечения (№ 157); Конвенция (пересмотренная) 1949 г.

95

28.01.2010 8:22:59

Международное право

о трудящихся-мигрантах (№ 97); Конвенция 1975 г. о трудящихся-мигрантах (дополнительные положения) (№ 143). Часть из рекомендаций представляется вполне обоснованной. Так, например, конвенции, касающиеся защиты прав работников-мигрантов (№ 97 и 143) вряд ли стоит ратифицировать в нынешних экономических условиях с учетом необходимости приоритетной защиты именно национального рынка труда. Возможно, для бюджета Российской Федерации в настоящее время излишне обременительны и обязательства, принимаемые по конвенциям, касающимся социального обеспечения, минимальной заработной платы и занятости (№ 131, 102, 128, 168 и 157). Однако обоснования Минздравсоцразвития не строятся на каких-либо экономических расчетах. Для того чтобы понять, действительно ли в результате ратификации этих конвенций возникнет чрезмерная нагрузка на бюджет, необходимы серьезные экономические выкладки. Желательно, чтобы экономические данные относительно этих расходов были сопоставлены с соответствующими зарубежными цифрами. В 96

TP_2.indd 96

2(120)/2010

том случае, если выяснится, что в настоящее время бюджет не может нести такую нагрузку, необходима информация о том, при достижении каких именно экономических показателей с точки зрения Минздравсоцразвития, возможна ратификация соответствующих конвенций МОТ. Это замечание в равной степени относится не только к актам МОТ, но и к положениям ратифицированной в июне 2009 г. Европейской социальной хартии. Россия отказалась ратифицировать часть положений Хартии, включая основные нормы, касающиеся социального обеспечения (пп. 2–4 ст. 12, ст. 13, 23, 30 и 31 Хартии). Кроме того, Россия отказалась признать международные обязательства по обеспечению вознаграждения работникам в таком размере, чтобы обеспечить им и их семьям достойный жизненный уровень (п. 1 ст. 4). Аргумент о недостаточности для этого бюджетных средств вполне понятен, но он требует конкретных объяснений, какие финансовые показатели достаточны для того, чтобы могла состояться ратификация. В противном случае слова, записанные в ст. 7 Конституции, о том, что Российская Федерация – со-

циальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, будут пустой декларацией.

1. Информация о возможности ратификации конвенций Международной организации труда (МОТ) // Материалы парламентских слушаний «Развитие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федерацией конвенций МОТ», 2009.

2. ILO Governing Body. Working Party on Policy regarding the Revision of Standards. Follow-up to the recommendations of the Working Party. ILO Document GB.283/LILS/WP/PRS/1/2. ILO, Geneva, 2002.

3. См. список актов МОТ с учетом статуса на сайте Организации в базе данных международных трудовых стандартов МОТ ILOLEX: <http://www.ilo. org/ilolex/english/subjectE.htm>.

4. Т. е. акты, статус которых пока не согласован государствами – участниками МОТ.

5. Т. е. конвенции, прошедшие официальную процедуру отмены в рамках МОТ. Такая отмена будет возможна после вступления в силу изменений в Устав МОТ. Пока эти изменения в силу не вступили, поэтому ни один из актов МОТ официально не был отменен. Это снижает эффективность актов МОТ.

6. Конвенция № 87 относительно свободы ассоциаций и защиты права на организацию 1948 г.; Конвенция № 98 относительно применения принципов права на организацию и на заключение коллективных договоров 1949 г.; Конвенция № 100 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности 1951 г.; Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий 1958 г.; Конвенция № 29 о принудительном или обязательном труде 1930 г.; Конвенция № 105 об упразднении принудительного труда 1957 г.; Конвенция № 138 о минимальном возрасте приема на работу 1973 г.; Конвенция 1999 г. о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда (№ 182).

7. Исключениями являются Канада (пять из восьми ратификаций), Япония (шесть из восьми), США (две из восьми).

8. См. Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. Справочное пособие / Сост. З. С. Богатыренко. – М., 2007. С. 37.

9. В целях выработки первоочередных мер по подготовке органов власти, законодательства и отечественного флота к работе в новых, определенных Конвенцией, условиях совместным приказом Минтранса России, Минздравсоцразвития России, МИДа России, Минпромэнерго России и ФМС России от 24 марта 2008 г. № 49/137/3287/139/69 образована Межведомственная комиссия по подготовке к ратификации Российской Федерацией Конвенции 2006 г. о труде в морском судоходстве.

10. Конвенция 2006 г. о труде в морском судоходстве вступает в силу через 12 месяцев после даты регистрации документов о ратификации не менее 30 государств-членов, общая доля валовой мировой вместимости торгового флота которых составляет 33 процента от общемировой. В результате ратификации к осени 2009 г. этой Конвенции 5 государствами требование в отношении вместимости торгового флота уже перевыполнено. МОТ ожидает, что по количеству государств необходимый минимум будет достигнут к 2011 г.

11. Конвенция 1982 г. о прекращении трудовых отношений (№ 158).

12. См., например: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. – 2004. № 9.

13. Неупоминание Конвенций № № 167 и 176 выглядит тем более странным, что Минздравсоцразвития упоминает о родственной им Конвенции 2001 г. о безопасности и гигиене труда в сельском хозяйстве (№ 184).

февраль 2010

28.01.2010 8:22:59

Беседа со специалистом

2(120)/2010

В

ы в России... Сколько раз звучит эта фраза с разной степенью экспрессии… не счесть. Вот так и с информационной безопасностью – пока гром не грянет, живем по накатанной. А он грянул. Причем, как признаются эксперты, вполне ожидаемо. Многочисленные проверки, судебные разбирательства, штрафные санкции и… реальные уголовные сроки, причем не где-то в отдельно взятом городе, а по всей стране.

Используя нелегальное ПО, вы нарушаете закон

В. Разуваев, директор по правовому обеспечению Softline

Какое ПО (лицензионное или нелицензионное) использует ваша компания? А вы сами? Отказ от нелегального программного обеспечения – тема, занимающая в последнее время умы едва ли не большинства руководителей компаний. И это правильно, говорит Владимир Разуваев, директор по правовому обеспечению Softline. Наличие так называемого пиратского софта отслеживается и будет отслеживаться самыми разнообразными способами. Как подготовиться к проверкам? Что такое программный аудит? О чем следует знать руководителям компаний? В интервью – Владимир Разуваев.

Программное обеспечение у вас свое?

– Своего программного обеспечения у нас крайне мало, есть разработки. В основном, это перепродажа ПО западных и российских компаний. В нашем поле более 4000 вендоров.

«Траст». Расскажите о вашей услуге, в чем ее преимущество для компании?

– Эта услуга была оказана не только банку «Траст». Просто он на сегодняшний день является самым крупным клиентом – как с точки зрения заказчика, так и исполнитеИзвестно, что од- ля этой услуги. У банка 60 ним из ваших кли- филиалов в 140 городах. ентов является банк Это порядка 7000 ком-

февраль 2010

TP_2.indd 97

пьютеров по всей России. Мы внедрили технологию по управлению программным обеспечением. Любая компания, в особенности крупная, где есть более 500, 700 компьютеров, обладает большим количеством лицензий на программное обеспечение и использует все его разнообразие. Естественно, во всем этом деле нужно наводить должный порядок, разбираться и 97

28.01.2010 8:22:59

Беседа со специалистом

понимать, насколько это программное обеспечение является легальным и лицензионным. Замечу, что одна из проблем по использованию ПО – это его легальность. Причем нарушить авторские права можно даже неосознанно, без злого умысла. И для этого не нужно приходить на «Горбушку» или Савеловский рынок и покупать там откровенно пиратский диск. Существуют виды корпоративного пиратства. Например, компания купила лицензии Microsoft Office на 1000 рабочих мест. Диск используется один, а устанавливается на 1001-й, 1002-й, 1003-й и т. д. – почему и кто виноват – вопрос без ответа.

2(120)/2010

которое позволяет сканировать все находящиеся программные продукты на каждом компьютере. Это программа просканировала, показала, какие программные продукты там стоят, мы собрали всю информацию и проанализировали. Далее запросили документы, которые подтверждают легальность использования всех этих продуктов. Провели юридический анализ докумен-

обладателями. Банк все эти рекомендации выполнил и сейчас с юридической точки зрения в плане документов полностью закрыт. Что было выявлено в ходе такого аудита?

– Некоторое несоответствие между количеством лицензий и установленного программного обеспечения. В связи с тем,

НАРУШИТЬ АВТОРСКИЕ ПРАВА МОЖНО ДАЖЕ НЕОСОЗНАННО, БЕЗ ЗЛОГО УМЫСЛА

тов, посмотрели, какие из них соответствуют законодательству, в каких есть Насколько я Вас по- проблемы, где банк не нимаю, это массовое защищен с точки зрения явление? авторских прав на использование программного – Да. В очень редких обеспечения. Потом дали компаниях внедрена си- соответствующие рекостема учета программ- мендации по доработке ного обеспечения. В этих документов в плане банке «Траст» мы ввели заключения дополнительпрограммное средство, ных соглашений с право-

что не было нормального, правильного учета, выяснилось, что некоторое ПО было закуплено сверх той нормы, которая реально необходима. Возьмем любой продукт, для примера – Microsoft Office: было закуплено 500, а используется 400. То есть 100 лицензий куплено зря, а деньги потрачены впустую. Это все следствие отсутствия

Использование нелицензионного программного обеспечения влечет за собой административную и уголовную ответственность (п. 1 ст. 7.12 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП) РФ и ст. 146 УК РФ). С 1 января 2008 года вступила в силу ст. 1250 Гражданского кодекса РФ – «Защита интеллектуальных прав». В ней, в частности, говорится, что отсутствие вины не освобождает нарушителя от необходимости прекратить использование контрафакта, а также не исключает применения к нему санкций.

98

TP_2.indd 98

февраль 2010

28.01.2010 8:23:00

Беседа со специалистом

2(120)/2010

эффективного учета программного обеспечения и лицензий на него. Понятно, что все эти анализы, отчеты, аудит – это все хорошо. Но дальше, после того как Softline уходит от клиента, ему нужно что-то дальше делать, со всем этим беспорядком как-то разбираться. Мы подготовили

ся длинной, если заявка удовлетворяется и пройдены все остальные процедуры, касательно выбора поставщика, схемы лицензирования, закупки, заключения договора, установки, вплоть до деинсталляции программного обеспечения. Таким образом, все эти процессы по управлению програм-

ЖИЗНЬ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ НАЧИНАЕТСЯ С ТОГО МОМЕНТА, КАК ПОСТУПАЕТ ЗАЯВКА НА для «Траста», и со всеми заказчиками это делаем, регламенты, которые описывают жизненный цикл программного обеспечения. Начиная с момента поступления заявки на help desk. Есть некоторое заблуждение в IT-мире, что жизнь программного обеспечения начинается с того момента, как оно установлено на конкретный компьютер. На этот счет есть международный стандарт ISO19770-1, который говорит, что жизнь программного обеспечения начинается с того момента, как поступает заявка на help desk. Она может быть короткая, потому что в удовлетворении заявки может быть отказано. Или эта жизнь окажетфевраль 2010

TP_2.indd 99

HELP DESK

мным обеспечением, весь жизненный цикл был прописан: регламенты, процедуры – и сейчас банк «Траст» взял отдельного сотрудника, который занимается непосредственным учетом лицензий для всех филиалов. Сегодня банк по все показателям демонстрирует устойчивый рост, поэтому для него это на самом деле крайне актуально. В результате проведенного аудита стал понятен процент экономической отдачи от проекта. А ведь это по большому счету инвестиционный проект, который в будущем сэкономит деньги самого заказчика. Вот, если коротко, что мы сделали. Кто еще, кроме вас,

Т. С. Иванова, пом о щ н и к судьи Свердловского областного суда, преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии (г. Екатеринбург)

Соблюдение работниками требований об использовании программного обеспечения Обеспечение работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, относится, согласно ст. 22 ТК РФ, к одной из основных обязанностей работодателя. Именно работодатель обязан предоставить работникам необходимые для их работы оборудование, компьютеры, с установленным на них программным обеспечением (далее – ПО), а также обеспечить обучение работников работе с установленным ПО. В то же время вполне возможна ситуация, когда работник для обеспечения эффективности своего труда устанавливает на свой рабочий 99

28.01.2010 8:23:00

Беседа со специалистом

компьютер (приносит на диске, скачивает из Интернета и т. д.) с ведома или без ведома работодателя какое-либо не установленное во всей организации ПО, т. к. такое ПО упрощает, ускоряет его труд. Это возможно как в случаях, когда работодатель не выполняет предусмотренные ст. 22 ТК РФ обязанности и не обеспечивает работников необходимым для работы ПО (экономит на приобретении и установке, не владеет информацией о наличии соответствующего ПО), так и в случаях, когда у работодателя установлено ПО, необходимое для работы, однако работнику удобнее использовать для работы другое ПО (например, когда работник не обучен работе на ПО, установленном у работодателя, либо когда работник устанавливает ПО, не связанное с его работой и не предназначенное для исполнения трудовых обязанностей). Для того чтобы работодатель мог реагировать на несанкционированную установку работниками на рабочих компьютерах ПО, работодателю необходимо грамотно оформить отношения с работником еще при заключении трудового договора (независимо от того, есть у работников разрешение (договор) с правообладателем на такое использование ПО или нет; установлено ПО для повышения эффективности работы или наоборот – для отвлечения от работы). Более того, согласно ст. 189 ТК РФ, работодатель не просто вправе, а обязан создавать условия, необходимые для соблюдения работниками дисциплины труда (обязательных для всех работников правил поведения, определенных в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, 100

TP_2.indd 100

2(120)/2010

в России занимаемся программным аудитом?

– Есть ряд организаций, которые заявляют, что они это делают. Но конкурентов у нас нет. И я говорил почему: при оказании этих услуг обязательным является юридический аудит. Этим никто из коллег не занимается. У нас это направление создано на базе юридического департамента внутри компании Softline. Я являюсь директором по правовому обеспечению. У меня в подчинении два департамента: юридический, который занимается внутренними юридическими процессами, и департамент управления лицензиями – это то бизнеснаправление, которое оказывает услугу. Мы делаем ставку именно на юридическую составляющую, на минимизацию существующих рисков. Ваш совет руководителям компаний: каких нарушений следует бояться в первую очередь?

– Совет сводится к тому, что чаще всего, в 95 процентах случаев, проверяют и обращают внимание на самое дорогостоящее ПО. Если посмотреть на любой компьютер, то там есть операционная система, какой-то офисный пакет. Если это рекламное агентство, издательство, то это графическое ПО, которое стоит больших денег по сравнению со стандартным. Да, некоторые английские программы верстки стоят 30, 80 тыс. евро…

– В первую очередь это медиакомпании. У них много заказного ПО, которое делается эксклюзивно. Но в крупных проблемы в целом решены. В общем, февраль 2010

28.01.2010 8:23:00

Беседа со специалистом

2(120)/2010

первое, на что обращают внимание, – это дорогостоящее ПО. Это операционные системы, если это не свободное и не бесплатное ПО, офис-

га. Насыщенность бизнеса отражает, да. Если по количеству, то порядка 7000 преступлений было выявлено в 2009 году по 146-й статье.

ЧАЩЕ ВСЕГО, В 95 ПРОЦЕНТАХ СЛУЧАЕВ, ПРОВЕРЯЮТ И ОБРАЩАЮТ ВНИМАНИЕ НА САМОЕ ДОРОГОСТОЯЩЕЕ ПО ные пакеты, графическое Какой процент компрограммное обеспечепаний использует ние, «1С», бухгалтерские по-крупному нелипрограммы и справочноцензионку? правовые системы. Это самые открытые, самые – Думаю, что тут нужно ярые вендоры, интересы говорить о том самом некоторых защищают пра- осознанном нарушении: воохранительные органы. порядка 90 %. Насколько сейчас проверяющие органы технически «вооружены»?

– Они крайне активны. У меня есть небольшая статистика по проверкам. Например, выявленные преступления по 146 статье (ст. 146 УК РФ – нарушение авторских прав). Количество проверок по федеральным округам: 46 % в Центральном федеральном округе, в Приволжском – 20 %, 10 % – в Южном, 9 % – в СевероЗападном и 5-8 % приходится на остальные окруфевраль 2010

TP_2.indd 101

Я читал, что в Америке до 60 %, особенно в частом секторе.

– Вопрос в том, что компания везде может провозглашать и искренне верить, что использует легальное программное обеспечение. Но какой-то сотрудник притащил свой нелегальный софт, не отдавая себе отчет в том риске, которому он подвергает всю компанию. Комплекс мер безопасности, которые компания должна предпринять, включает и запрет на использование программ-

локальными нормативными актами, трудовыми договорами). Работодатель, не создающий условия для соблюдения работниками дисциплины труда, попустительствующий нарушениям дисциплины труда со стороны работников, не реагирующий на такие нарушения (в том числе и в части несанкционированной установки и использования работниками ПО), нарушает требования ст. 189 ТК РФ. Действующее трудовое законодательство позволяет привлечь работника к дисциплинарной либо материальной ответственности, в том числе в случаях, связанных с несанкционированным использованием работником на работе ПО. Добросовестное исполнение трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, соблюдение правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины являются основными обязанностями работника (ст. 21 ТК РФ). Однако одних этих положений ст.

21 ТК РФ еще не достаточно для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, виды которой предусмо101

28.01.2010 8:23:00

Беседа со специалистом

трены в ст. 192 ТК РФ (замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям). Трудовой распорядок в организации, согласно ст. 189 ТК РФ, определяется правилами внутреннего трудового распорядка (локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не только порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, но и иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя). Принятие правил внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР), как и принятие любого другого локального нормативного акта, является не обязанностью, а правом работодателя (ч. 1 ст. 8 ТК РФ). Однако принятие ПВТР – это то право, которое целесообразно реализовать работодателю, стремящемуся к обеспечению соблюдения работниками дисциплины труда в организации. В юридической литературе под102

TP_2.indd 102

2(120)/2010

ного обеспечения для личных нужд.

указать стандарт, который используется, и обратить внимание, что программЭто Ваш первый со- ное обеспечение, которое вет. А как бороться с было выявлено, не входит этим? в этот стандарт.

– Инструкция и наказание.

Идея замечательная. А стоимость?

Ваша программа – Стоимость разная. позволяет это вы- Понятно, что у каждой проявить? граммы разный функционал. От минимального к – Да, безусловно. У нас большему разброс цен от есть несколько програм- 15 евро до 100-200 евро мных средств, которые за рабочее место. Если мы предлагаем для от- 30 000 компьютеров, то… слеживания установленных программ. Они А штрафные санкраскидывают агентов по ции? каждому компьютеру, незаметно для пользовате- – По российскому законоля. Пользователь работа- дательству есть три вида ет, находится в сети, ему ответственности. Это устанавливается агент, гражданско-правовая, ад-

ДЛЯ ТОГО ЧТОБЫ УПРАВЛЯТЬ ЧЕМ-ТО, НУЖНО ПОНИМАТЬ, ЧЕМ ТЫ БУДЕШЬ УПРАВЛЯТЬ пользователь не видит этого. Такой маленький «стукач», который в центральную базу данных будет отправлять всю информацию. И лицо, которое ответственно за учет программного обеспечения, управление им, видит всю ситуацию. Можно

министративная и уголовная. Если про гражданскоправовую ответственность говорить, то она изложена вся в четвертой части Гражданского кодекса РФ. Она сводится к тому, что суд может наложить штраф, обязать нарушителя выплатить компенфевраль 2010

28.01.2010 8:23:00

2(120)/2010

сацию до 5 миллионов рублей (как компенсация за моральный вред), плюс (как компенсация за нарушение) выплатить в двойном размере стоимость одного экземпляра программного обеспечения, которое нарушается. Нашли, например, 100 контрафактных решений Microsoft, соответственно, умножаем 100 на двойную стоимость и получаем штраф. Либо новый вид ответственности, который введен с первого января 2008 года, – это ликвидация юридического лица по требованию прокурора по решению суда лица, которое реально нарушает неоднократно либо грубо исключительные права на ПО. А если это государственная компания, работающая на новое вооружение для Министерства обороны?

– Я думаю, что здесь будут применяться штрафы. Ликвидация вряд ли. Если на административную ответственность посмотреть, то у нее максимальный штраф для юрлица – 40 000 рублей. Ерунда, копейки. И неприятный вид ответственности здесь же: конфискация контрафактных экземпляров и оборудования, на которых они воспроизводятся. То есть изъятие и конфискация системных блоков. В случае если это ноутбук, то ноутбук. Именно конфискация – не просто забрали, отформатировали и вернули, а именно конфисковали и уничтожили. И самое неприятное – уголовная ответственность. К ней может быть привлечено только физическое лицо (юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности). Здесь максимальный размер наказания – 6 лет лишения свободы, в случае, если размер нарушения превышает 500 000 рублей. февраль 2010

TP_2.indd 103

Беседа со специалистом

черкивается эффективность ПВТР как средства обеспечения соблюдения дисциплины труда1. Именно в ПВТР, как представляется, целесообразно определить общие требования для всех работников организации к работе в ПО: запрет на несанкционированную установку и использование работниками на работе ПО, требования к соблюдению режима законности при использовании установленного у работодателя ПО (как представляется, эти требования должны соответствовать обязательствам по использованию ПО, которые работодатель принял на себя при заключении соответствующего гражданско-правового договора, на основании которого у работодателя возникли права на использование ПО) и другие требования (запрет на тиражирование и передачу экземпляров и ПО третьим лицам и т. п.). ПВТР являются оптимальным средством информирования работника о правилах работы в организации, поскольку работодатель обязан ознакомить работника под роспись с ПВТР еще до подписания трудового договора при приеме на работу (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Кроме ПВТР, бесспорно, работодатель вправе принять другой локальный нормативный акт (например, специальное положение, правила, инструкцию о работе с ПО), в отношении которого также будет действовать норма ч. 3 ст. 68 ТК РФ. Трудовой договор и должностная инструкция – как основания регулирования отношений по работе с ПО в организации. Требования о надлежащем использовании ПО и запрет на его несанкционированную установку также могут быть закреплены в трудовых договорах с работниками, трудовая деятель103

28.01.2010 8:23:01

Беседа со специалистом

ность которых связана с ПО. Такие требования могут быть включены в трудовой договор с работниками (в должностные инструкции работников)2. В этом случае необходимо учитывать следующее: работников условно можно разделить на две группы: – работники, которые в процессе трудовой деятельности используют ПО; – работники, в трудовые обязанности которых входит обеспечение соблюдения порядка при использовании ПО в организации (лица, ответственные за работу ПО в организации). В трудовом договоре (в должностных инструкциях) второй группы работников, кроме общих требований об использовании ПО, в организации необходимо закрепить, полно, четко и подробно, перечень их трудовых обязанностей. Эти обязанности, как представляется, должны обеспечивать для работодателя возможность требовать от такого работника контроля за тем, как в организации используются установленные ПО, контроля за вновь устанавливаемым ПО, право реагировать на нарушение установ104

TP_2.indd 104

2(120)/2010

ленных требований (запрещать использование несанкционированного ПО другими работниками, отключать оборудование, на которых установлено несанкционированное ПО, обращаться к руководителю с информацией о нарушении работниками правил работы с ПО для привлечения нарушителей к дисциплинарной и материальной ответственности и т. п.). Предусмотренные выше меры позволят работодателю при соблюдении установленного в ст. 193 ТК РФ порядка привлечь работников к дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям) за нарушение требований использования ПО в организации.

1. См. например: Анисимов А. Л. Правовой статус работника в трудовых отношениях и требования к его деловым качествам. // Трудовое право. 2007. № 12; Анисимов А. Л. Правила внутреннего трудового распорядка // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2007. № 12; Горожанкина М. А. Внутренний (трудовой) распорядок в высшем учебном заведении и его нормативная основа // Социальное и пенсионное право. 2006. № 1; Гусева В. С., Сибикеев К. В. Дисциплина труда, трудовой распорядок. Экзамен. 2009; Дзарасов М. Э. Правовое регулирование внутреннего трудового распорядка организации и дисциплины труда // Законодательство и экономика. № 3. 2004; Косов И. А. Правовые требования к разработке правил внутреннего трудового распорядка организации // Делопроизводство. 2008, № 4; Кузнецова Т. В. Кадровое делопроизводство // Трудовое право. 2008. № 8, 9, 10, 11; Пелешенко Ю. Дисциплина труда – в правилах, уставах, положениях; // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2009, № 7.

2. См. также: Серебренникова Е. М. Должностная инструкция как инструмент кадровой политики. Трудовое право. 2009. № 5.

Он часто превышает. То есть 6 лет можно получить, используя нелицензионное ПО?

– Реальных приговоров с максимальным сроком не было до прошлого года. В 2009-м было вынесено шесть приговоров с реальным сроком наказания. Самый строгий из них, если не ошибаюсь, 4 года лишения свободы. В каких регионах?

– Москва, Урал, Новосибирск. Какие еще есть защитные действия, какие Вы бы рекомендовали?

– Все три способа, о которых я говорил выше. Но первое и основное – провести аудит. Это важно. Для того чтобы управлять чем-то, нужно понимать, чем ты будешь управлять. Сами компании могут провести аудит?

– Принципиально, да. Сколько стоит у вас эта услуга?

– У нас она идет в комплексе технологии управления программным обеспечением. Где-то порядка 100 долларов за рабочее место. февраль 2010

28.01.2010 8:23:01

2(120)/2010

Беседа со специалистом

Второй совет.

– Это аудит договорной базы. Необходимо собрать все документы. Именно их наличие и соответствие оригиналам проверяют контролирующие органы. Они запрашивают все документы, которые подтверждают легальность ПО. Первое: непосредственно лицензионные договоры на ПО или договоры купли-продажи, если речь идет о покупке экземпляров программ; бухгалтерские документы, которые подтверждают оплату и получение продукта. Все эти документы необходимо иметь под рукой, чтобы потом не бегать сломя голову по всему офису и не искать. Это такой банальный совет. И, наверное, заключительный – усилить превентивные меры по борьбе с нелегальным ПО. Я имею в виду меры внутри компании. Допустим, компания решила купить какойто софт не у крупного поставщика, который точно имеет отношение к вендору, а у более мелкого, который заключает договор, не соответствующий законодательству. Договор, в котором нет существенных условий, а это распространенное явление. Соответственно, софт, который используется на основании такого договора, может быть признан нелицензионным. Я имею в виду то, что, продавая ПО, мелкие софтовые компании не заморачиваются по поводу составления адекватных, соответствующих законодательству договоров. Покупатель этого ПО подвергает себя риску. По-этому превентивные меры как раз в том и заключаются, чтобы пользоваться нормальными услугами и заключать те договоры, которые соответствуют законодательству. А если конкуренты скажут, что вы как крупная компания преувелифевраль 2010

TP_2.indd 105

Т. С. Иванова, помощник судьи Свердловского областного суда, преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии (г. Екатеринбург)

Обеспечение режима законного использования программ для ЭВМ как элемент дисциплины труда и одна из основных обязанностей работодателя Согласно ст. 1261 ГК РФ, авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Обеспечение работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей относится, согласно ст. 22 ТК РФ, к одной из основных обязанностей работодателя. Именно работодатель обязан предоставить работникам необходимые для их работы компьютеры, оборудование с установленным на них программным обеспечением (далее – ПО), а также обеспечить обучение работников работе с установленным ПО. В то же время, вполне возможна ситуация когда работник, для обеспечения эффективности своего труда, устанавливает на свой рабочий компьютер (приносит на диске, скачивает из Интернет и т.д.) с ведома или без ведома работодателя какое-либо не установленное во всей организации ПО, т.к. такое ПО упрощает, ускоряет его труд.

105

28.01.2010 8:23:01

Беседа со специалистом

Это возможно как в случаях, когда работодатель не выполняет предусмотренные ст. 22 ТК РФ обязанности, и не обеспечивает работников необходимыми для работы ПО (экономит на их приобретении и установке, не владеет информацией о наличии соответствующего ПО), так и в случаях, когда у работодателя установлено ПО, необходимые для работы, однако работнику удобнее использовать для работы другие ПО (например, когда работник не обучен работе на ПО, установленном у работодателя; либо когда работник устанавливает ПО не связанные с его работой и не предназначенные для исполнения трудовых обязанностей). Для того, чтобы работодатель мог реагировать на несанкционированную установку работниками на рабочих компьютерах ПО, работодателю необходимо грамотно оформить отношения с работником еще при заключении трудового договора (не зависимо от того, есть у работников разрешение (договор) с правообладателем на такое использование ПО или нет; установлено ПО для повышения эффективности работы или наоборот – для отвлечения от работы). Более того, согласно ст. 189 ТК РФ, работодатель не просто вправе, а обязан создавать условия, необходимые для соблюдения работниками дисциплины труда (обязательных для всех работников правил поведения, определенных в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами). Работодатель, не создающий условия для соблюдения работниками дисциплины труда, попустительствующий нарушениям дисциплины труда со стороны работников, 106

TP_2.indd 106

2(120)/2010

чиваете эту опасность в своих интересах?

– Сказать могут, но… Задним числом-то можно договор переделать…

– Можно, но зачастую эти мелкие компании уже и существовать не будут… То есть сбросили деньги – купили на «Горбушке», а сбросили деньги на контору, якобы там купили.

– И такая проблема тоже может существовать. В одной компании я видел, что на стене висят ксерокопии документов на ПО. Это нормально?

– Разницы нет, где они висят, главное, чтобы оперативно можно было показать правоохранительным органам. Ведь ни для кого не секрет, что общение с правоохранительными органами хочется всегда свести к минимуму. Справка о компании Softline. Компания Softline работает на рынке программного обеспечения с 1993 года. Совокупный оборот компании в 2008 году составил 364 млн долларов. Сегодня в Softline работает более 1300 сотрудников. В компании развиваются такие направления бизнеса, как лицензирование программного обеспечения (работа с СМБ и EPG-сегментами, частным сектором), региональный сегмент, обучение и консалтинг.

февраль 2010

28.01.2010 8:23:01

Беседа со специалистом

2(120)/2010

не реагирующий на такие нарушения (в том числе, и в части несанкционированной установки и использования работниками ПО), нарушает требования ст. 189 ТК РФ. Действующее трудовое законодательство позволяет привлечь работника к дисциплинарной либо материальной ответственности, в том числе, в случаях, связанных с несанкционированным использованием работником на работе ПО. Добросовестное исполнение трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, соблюдение правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплине является основными обязанностями работника (ст. 21 ТК РФ). Однако одних этих положений ст. 21 ТК РФ еще не достаточно для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, виды которой предусмотрены в ст. 192 ТК РФ (замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям). Трудовой распорядок в организации, согласно ст.

189 ТК РФ, определяется правилами внутреннего трудового распорядка (локальный нормативный акт, регламентирующий февраль 2010

TP_2.indd 107

в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не только порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, но и иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя). Принятие правил внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР), как и принятие любого другого локального нормативного акта, является не обязанностью, а правом работодателя (ч. 1 ст.

8 ТК РФ). Однако принятие ПВТР – это то право, которое целесообразно реализовать работодателю, стремящемуся к обеспечению соблюдения работниками дисциплины труда в организации. В юридической литературе подчеркивается эффективность ПВТР, как средства обеспечения соблюдения дисциплины труда. 1 Именно в ПВТР, как представляется, целесообразно определить общие требования для всех работников организации к работе в ПО: запрет на несанкционированную установку и использо-

вание работниками на работе ПО, требования к соблюдению режима законности при использовании установленного у работодателя ПО (как представляется, эти требования должны соответствовать обязательствам по использованию ПО, которые работодатель принял на себя при заключении соответствующего гражданско-правового договора, на основании которого у работодателя возникли права на использование ПО) и другие требования (запрет на тиражирование и передачу экземпляров и ПО третьим лицам и т.п.). ПВТР являются оптимальным средством информирования работника о правилах работы в организации, поскольку работодатель обязан ознакомить работника под роспись с ПВТР еще до подписания трудового договора при приеме на работу (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Кроме ПВТР, бесспорно, работодатель вправе принять другой локальный нормативный акт (например, специальное положение, правила, инструкцию о работе с ПО), в отношении которого также будет действовать норма ч. 3 ст. 68 ТК РФ. Трудовой договор и должностная инструкция 107

28.01.2010 8:23:02

Беседа со специалистом

как основания регулирования отношений по работе с ПО в организации. Требования о надлежащем использовании ПО и запрет на его несанкционированную установку также могут быть закреплены в трудовых договорах с работниками, трудовая деятельность которых связана с ПО. Такие требования могут быть включены в трудовой договор с работниками (в должностные инструкции работников).2 В этом случае необходимо учитывать следующее: работников условно можно разделить на две группы: – работники, которые в процессе трудовой деятельности используют ПО; – работники, в трудовые обязанности которых входит обеспечение соблюдения порядка при использовании ПО в организации (лица, ответственные за работу ПО в организации). В трудовом договоре (в должностных инструкциях) второй группы работников, кроме общих требований об использовании ПО в организации необходимо закрепить полно, четко и подробно перечень их трудовых обязанностей. Эти обязанности, как представляется, должны обеспечивать для работодателя возмож108

TP_2.indd 108

2(120)/2010

ность требовать от такого работника контроля за тем, как в организации используются установленные ПО, контроля за вновь устанавливаемыми ПО, право реагировать на нарушение установленных требований (запрещать использование несанкционированных ПО другими работниками, отключать оборудование, на которых установлены несанкционированные ПО, обращаться к руководителю с информацией о нарушении работниками правил работы с ПО для привлечения нарушителей к дисциплинарной и материальной ответственности и т.п.). Предусмотренные выше меры позволят работодателю, с соблюдением установленного в ст. 193 ТК РФ порядка, привлечь работников к дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям) за нарушение требований использования ПО в организации. Основанием для проведения правоохранительными органами проверки законности использования ПО является любая информации об использовании организацией ПО с нарушением требований закона. В ходе про-

верки должен быть проведен осмотр оборудования на котором установлено ПО. Оборудование (например, системные блоки персональных компьютеров) могут быть изъяты, если на нем будут обнаружены установленные и использующиеся в хозяйственной деятельности нелицензионные копии ПО. После проведения технической экспертизы, оборудование, в котором не содержится нелицензионное ПО возвращается организации.3 Очевидно, что для любого работодателя как сама проверка, так и последующее изъятие оборудования, на котором установлено ПО, являются обстоятельствами, нарушающими нормальную работу организации. Наиболее частые, известные дела о проверках организаций на предмет соблюдения требований об использовании ПО, это дела, связанные с ПО корпорации «Майкрософт», которая обладает исключительными авторскими правами на программы Microsoft Windows XP Professional и Microsoft Office 2003 Professional.4 Активно защищают свои авторские права также компания Аутодеск Инкорпорейтед, обладающая исключительныфевраль 2010

28.01.2010 8:23:02

Беседа со специалистом

2(120)/2010

ми авторскими правами на программы Autodesk AutoCAD 2002, Autodesk AutoCAD 2004, Autodesk AutoCAD 2005, Autodesk Architectural Desktop 2004, Discreet 3ds max 5.1.5 Регистрация перечисленных ПО осуществлена их разработчиками по Закону США об авторском праве в Агентстве по авторским правам США. Согласно п.1 ст. 1259, п.

3 ст. 1256 ГК РФ и ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (участниками которой являются РФ и США), ПО (программы для ЭВМ) являются объектами авторских прав. Этим ПО, созданным в США, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права. Согласно ст. 1301 ГК РФ, п. 3 ст. 1252 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение, автор или иной правообладатель наряду с использованием других способов защиты и мер ответственности (ст.

1250, 1252,1253 ГК РФ), вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, опрефевраль 2010

TP_2.indd 109

деляемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Право выбора способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено. В случае, если факт использования ПО с нарушением подтвердится, к административной ответственности по ст. 7.12. КоАП РФ может быть привлечен не руководитель организации, а лицо, в трудовые обязанности которого входило (по трудовому договору (должностной инструкции)) обеспечение соблюдения в организации требований по работе с ПО. Например, системный администратор, ответственный (по трудовому договору (должностной инструкции)) за использование в работе организации лицензионного ПО, который, в нарушение своих трудовых обязанностей, не принял меры для недопущения установки и удаления незаконно используемого ПО. Эти меры позволят

организации – работодателю и руководителю организации создать законный режим использования ПО работниками организации и минимизировать риски привлечения их к административной (ст. 7.12. КоАП РФ «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав» и к уголовной (ст.

146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав») ответственности. Однако, полностью исключить для организации – работодателя возможность привлечения к гражданско – правовой ответственности (даже в том случае, когда работодатель принимал перечисленные выше меры в рамках регулирования трудовых отношений), нельзя. Согласно ст. 1068 ГК РФ, юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действо109

28.01.2010 8:23:02

Беседа со специалистом

вать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ). Кроме того, суды, при рассмотрении дел данной категории применяют положения ст. 402 ГК РФ и рассматривают действия работников организации – работодателя как действия самой организации (должника), который отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.6 В то же время, на наш взгляд, принятие перечисленных выше мер направленных на соблюдение трудовой дисциплины и выполнение работниками обязательств (в части надлежащего использования ПО в работе) в рамках локальногоииндивидуальнодоговорного регулирования трудовых отношений, необходимо для обеспечения нормальной работы организации, соблюдения режима законности, минимизации рисков, связанных с привлечением работодателя к ответственности за противоправное использование ПО, кроме того, в силу ст. 22, 189 ТК РФ, это является обязанностью работодателя. Тем более, что суды, при ре110

TP_2.indd 110

2(120)/2010

шении вопроса об ответственности работодателя устанавливают, принимал ли работодатель необходимые меры разумности и осмотрительности, осуществляли ли контроль за своими работниками (как в случаях, когда ПО установлено работниками на оборудовании у работодателя; так и в случаях, когда работодатель осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с продажей и установкой ПО у третьих лиц на основании гражданско-правовых договоров).7 Более того, установив, что работодатель не надлежащим образом исполнял свои организационные и административные функции (отсутствие должного контроля за действиями работников, недостаточность мер распорядительного характера), суд может установить, что работодатель виновен в использовании нелицензионных ПО. Приведем пример: приговором по уголовному делу было установлено, что работник установил на жесткие диски системных блоков компьютеров нелицензионное ПО. Между организацией – работодателем и этим работником был заключен договор аренды, по которому

работник передал данные компьютеры организации – работодателю с уже установленным ПО в аренду. Компьютеры постоянно использовались в работе другими работниками организации. Работник был привлечен к уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ. Организация – работодатель ни к уголовной, ни к административной ответственности привлечена не была. Правооб-

ладатель ПО обратился в арбитражный суд с иском о применении к работодателю мер гражданскоправовой ответственности. Суд, рассматривая дело, не согласился с доводом организации – работодателя о том, что, поскольку, к уголовной ответственности был привлечен непосредственно февраль 2010

28.01.2010 8:23:02

Беседа со специалистом

2(120)/2010

работник, то организация не может нести ответственность как работодатель на основании ст.

1068 ГК РФ, т.к. данная статья применяется в деликтных обязательствах и регламентирует порядок возмещения юридическим лицом вреда, причиненного его работником, в то время как иск правообладателем ПО заявлен о взыскании компенсации за нарушение авторских прав. По мнению суда, организация – работодатель несет ответственность в данном случае в силу ст. 402 ГК РФ, т.к. юридическое лицо выступает в гражданском обороте через действия своих работников, а значит, несет ответственность за их действия. Кроме того, по мнению суда, в силу ст. 309, 401, 612 ГК РФ, участник гражданского оборота должен действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требуется от него по характеру обязательства и условиям оборота. В данном случае организация работодатель, принимая от своего работника – арендодателя по договору аренды компьютеры, должна была убедиться в том, какое ПО на них установлено и соответствует ли оно условиям договофевраль 2010

TP_2.indd 111

ра (об установке лицензированного ПО) и требованиям закона, однако организация - работодатель в недостатках сданного в аренду имущества не убедилась. Таким образом, по мнению суда, у организации – работодателя при использовании в своей хозяйственной деятельности арендованных компьютеров с установленным ПО была возможность для соблюдения правил и норм, установленных нормами главы 70 ГК РФ, однако работодателем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. По мнению суда, ненадлежащее исполнение организацией – работодателем своих организационных или административных функций выражается в отсутствии должного контроля за действиями своих работников и недостаточности принятия мер распорядительного характера, что свидетельствует о наличии вины организации в использовании нелицензионных ПО в форме неосторожности и организация должна нести гражданско – правовую ответственность (выплатить предусмотренную денежную компенсацию правообладателю). При этом не имеет

значения, доказан ли факт использования организацией – работодателем спорных ПО в коммерческих целях, если доказан факт использования ПО при осуществлении хозяйственной деятельности, т.е., при использовании ПО работниками организации в процессе их трудовой деятельности.8 1. См. например: Анисимов А.Л. Правовой статус работника в трудовых отношениях и требования к его деловым качествам. // Трудовое право.

2007. № 12; Анисимов А.Л. Правила внутреннего трудового распорядка // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2007. № 12; Горожанкина М.А. Внутренний (трудовой) распорядок в высшем учебном заведении и его нормативная основа // Социальное и пенсионное право. 2006. № 1; Гусева В.С., Сибикеев К.В. Дисциплина труда, трудовой распорядок. Экзамен. 2009; Дзарасов М.Э. Правовое регулирование внутреннего трудового распорядка организации и дисциплины труда // Законодательство и экономика. № 3. 2004; Косов И.А. Правовые требования к разработке правил внутреннего трудового распорядка организации // Делопроизводство. 2008, № 4; Кузнецова Т.В. Кадровое делопроизводство // Трудовое право. 2008. № 8, 9, 10, 11; Пелешенко Ю. Дисциплина труда - в правилах, уставах, положениях; // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2009, № 7.

2. См. также: Серебренникова Е.М. Должностная инструкция как инструмент кадровой политики. Трудовое право. 2009. № 5 3. См. например, Постановление ФАС ВолгоВятского округа от 28.09.2007 по делу № А113277/2006-К2-22/302. // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

4. См. например, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2007, 06.03.2007 по делу № А40-77933/06-93-617; Постановление ФАС Уральского округа от 30.03.2009 N Ф091616/09-С6 по делу № А60-24088/2008-С7; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.11.2005 № А52-1633/2005/1; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2007 по делу № А11-3277/2006-К2-22/302; Постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2009 по делу № А6524851/2008 // Документы опубликованы не были. СПС «Консультант Плюс» 5. См. например: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2009 по делу N А606066/2009-С7 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

6. См. например, Постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2009 по делу № А6524851/2008 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

7. См. например: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2009 по делу N А606066/2009-С7 // Документ опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

8. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2008 по делу № А60-4214/2008-С7; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2008 № 17АП-4826/2008ГК // Документы опубликованы не были. СПС «Консультант Плюс».

111

28.01.2010 8:23:02

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ

2(120)/2010

Главный редактор издательства: Гончаров Александр Генеральный директор: Абол Р. В. Выпускающий редактор: Боронина А. Председатель Попечительского Совета: Бахнов М. С. Редакционная коллегия: Богатыренко З. С., Миронов В. И., Кузнецова Т. В., Погодина И. В., Юдин А. В. Эксперты: Ершов В. В., Костян И. А., Устинова С. А., Петров А. Я., Гладков Н. Г., Колосовский А. В., Пресняков М. В. Дизайн-бюро: Карнилова О., Казимиров М. Верстка: Corporate Periodicals Корректоры: Чернышова А., Малетина Е., Смирнова Е. Отдел рекламы: Тараканова Н. Тел. (495) 542316312, Илинская И. Тел. (495) 542316307 Главный бухгалтер: Толстякова Ю. Б. Интернет-проект: Москвичев П. Альтернативная подписка: Тел. (495) 506378366 Подписка на электронную версию: Тел. (495) 506378366 Экспедиция: Митряков А. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать 47489 и 80995 Урал3Пресс 47489 Вся пресса 40610 МАП 99724 и 99586 Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009 Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10 Тел.: (495) 542 16 08 E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru

№

2010 В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

l Интервью с К. Н. Гусовым, профессором, академиком РАСН, зав. кафедрой трудового права и социального обеспечения МГЮА: «В первую очередь нужно привести законодательство в соответствие с нашими действующими реалиями». l У нас в гостях Джим Киркпатрик, известный американский коуч. l Российская общественность восприняла постановление ЕСПЧ неоднозначно. l Интервью с ректором РАП В. В. Ершовым.

Подписано в печать 27.01.2010 Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15 Тираж 12 000. Заказ № 171 Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома» 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

71852, 70855, 72035

47489, 80995

112

TP_2.indd 112

3

72034, 71851, 80933

36061

80990, 8099

80997, 80999

79154, 79357

февраль 2010

28.01.2010 8:23:03