Трудовое право № 6 - 2011 by Mark Smith

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

№06

2011

Ежемесячный практический журнал

Дайджест Руководители организации Руководство организации: прекращение трудового договора и актуальные заключения — Бекренева Т. Д.

... 5

Дискуссия О реальных возможностях правового обеспечения интересов работодателей — Сойфер В. Г.

... 25

СОДЕРЖАНИЕ

Увольнение 32 совета от гуру трудовых споров М. Буяновой работодателям — Буянова М. О.

... 33

Комментарии — Степанова Е. А. (кандидат юридических наук, доцент гражданского процессуального и трудового права) ... 38 — Тарасова Е. (директор по персоналу группы компаний «Ирис»)

... 40

— Дычевска С. (директор по персоналу группы компаний «Авилон»)

...44

— Еремина С.Н. (доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета, кандидат юридических наук) ...48 — Алейникова Э. (менеджер по персоналу УП «Мосэнерго»)

...53

— Степанова Е. (директор по персоналу группы компаний «Радиус»)

...54

№06

2011

Ежемесячный практический журнал

Роль Трудового Кодекса РФ и Постановлений Верховного суда: проблемы, взаимодействия и перспективы совершенствования ... 57 — Еремина С. Н.

Совместительство Особенности и проблемы правового регулирования труда совместителей — Завгородний А. В.

... 77

Печать технологий Пульт управления персоналом — Рора В.

...95

За рубежом Kyle против Circus Circus Mississippi Incoporated — Красносельский Д.

... 99

Законодательство Особенности применения Федерального закона — Михайлов А. В.

...105

СОДЕРЖАНИЕ

Законодательство

акционерных обществах совмещние директором (генеральным директором) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества

Стр. 5

сновной причиной привлечения работодателем гражданско-правового метода к регулированию трудовых отношений является уход от жестких рамок применения рабочего времени. Стр. 25

аботодатель, как считал Джералд, обманывал сотрудников, а также недоплачивал налоги. Бывший сотрудник Gold Strike обратился в суд. Стр. 95

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Руководители организации

Руководство организации: прекращение трудового договора и актуальные заключения

Бекренева Т. Д. юрист

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Заключение трудового договора c руководителем организации Сегодня в сложной экономической ситуации собственники многих организаций хотят найти наиболее грамотных и эффективных руководителей. В трудовом законодательстве чрезвычайно актуальны вопросы, касающиеся отношений между организацией и ее руководителем. В частности, какие отношения возникают между генеральным директором и организацией: трудовые или гражданско-правовые?

Руководители организации

Руководитель организации — это, как правило, физическое лицо, которое в соответствии с нормами действующего законодательства, учредительными документами и локальными нормативными актами организации осуществляет руководство данным юридическим лицом, в том числе выполняет функции его единоличного исполнительного органа. Его правовое положение регулируется не только трудовым законодательством, но и гражданским, например Федеральными законами «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах». При этом следует учитывать, что по смыслу положений указанных законов наделение или прекращение полномочий единоличного исполнительного органа не зависит от наличия или отсутствия с ним трудового договора. Точно так же закон не связывает момент его избрания ни с фактами внесения в государственный реестр сведений о руководителе, ни с изданием приказов об увольнении или назначении лиц на должность руководителя (см. постановления ФАС Центрального округа от 29.06.2005 № А35-10203/04-С2, ФАС Северо-Западного округа от 11.07.2005 № А56-49623/041 ).

наделение или прекращение полномочий единоличного исполнительного органа не зависит от наличия или отсутствия с ним трудового договора Особенности регулирования труда руководителя организации установлены в статьях 273–281 Трудового кодекса РФ. С генеральным директором также заключается трудовой договор, но при этом необходимо учесть ряд особенностей, поскольку трудовое отношение с руководителем организации возникает на основе сложного фактического состава: избрание на должность и трудовой договор. Как, впрочем, и при исполнении и расторжении трудового договора. Является ли руководитель во всех отношениях обычным работником, охраняет ли трудовое законодательство его права в том же объеме, что и права рядового работника? Главное отличие правового положения руководителя организации заключается в том, что, с одной стороны, он представляет интересы собственника и выполняет функции работодателя по отношению к иным работникам возглавляемой им организации, а с другой — сам является наемным работником. Важная характерная 1. См.: СПС «ГАРАНТ».

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

черта положения директора — неопределенный круг обязанностей. Значимой особенностью трудового договора с руководителем является повышенная ответственность сторон. Основанием ответственности руководителя является нарушение не только трудового законодательства, но и гражданского, административного, уголовного, подробнее об этом в статье указано ниже. Вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств, предусмотренных договором, трудовой договор с руководителем организации может быть расторгнут.

Руководители организации

Важным моментом в трудовом договоре с руководителем организации является необходимость предусмотреть его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности (часть 6 статьи 11 Федерального закона «О коммерческой тайне»). Но вместе с тем на вопрос, подлежит ли представлять трудовой договор на ознакомление акционерам, следует ответить отрицательно, так как трудовой договор с генеральным директором общества содержит персональные данные работника — его доходы (размер заработной платы), поэтому он может быть представлен обществом акционерам только с согласия работника, являющегося стороной по этому договору (постановление ФАС Московского округа от 29.04.2010 № КА-А40/406210 по делу № А40-159104/09-93-13332) . Таким образом, общие правила заключения и оформления трудовых договоров, установленные в Трудовом кодексе, применяются и при трудоустройстве директора. Однако в отличие от остальных работников с руководителем организации заключается срочный трудовой договор (статья 59 ТК РФ). Ведь директор (генеральный директор) избирается на эту должность на конкретный срок. Согласно статье 58 ТК РФ срочные трудовые договоры заключаются на срок не более пяти лет. Следовательно, срок действия трудового договора с директором нужно определять исходя из срока его полномочий, оговоренного в учредительных документах организации, но не более пяти лет (статья 275 ТК РФ).Как и другие работники, директор при поступлении на работу обязан предъявить необходимые документы, перечисленные в статье 65 ТК РФ. Прежде чем принять директора на работу, необходимо убедиться, что претендент на эту должность не является дисквалифицированным лицом, реестр которых ведет МВД (ГУВД, УВД) по субъекту РФ3. Интерес представляет вопрос об установлении руководителю испытательного срока. В абзаце 9 статьи 70 ТК РФ говорится, что лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу, испытательный срок при приеме на работу 2. См.: Кухаренко Т.А. Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных». // СПС «ГАРАНТ». 3.См.: Постановление Правительства РФ от 02.08.2005 № 483 «Об уполномоченном органе, осуществляющем формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц» // «Российская газета» от 9 августа 2005 г. № 173

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

не устанавливается. Вместе с тем в абзаце 13 названной статьи указано следующее: для руководителей организаций, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений и некоторых других категорий работников максимальный срок испытания не должен превышать шести месяцев. Напомним, что для рядовых сотрудников максимальная продолжительность испытательного срока составляет три месяца.

Руководители организации

Итак, в трудовом договоре, заключенном с директором, может содержаться условие об установлении ему испытательного срока не более шести месяцев, хотя его должность выборная, на что указывает статья 17 ТК РФ, поскольку трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате избрания на должность. Законы, иные нормативные правовые акты, учредительные документы организаций предусматривают возможность выполнения работ на выборной должности. Такими должностями являются: единоличный исполнительный орган или члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества, исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью, председатель производственного кооператива, декан факультета, заведующий кафедрой образовательного учреждения высшего профессионального образования. Таким образом, налицо противоречие норм статьи 70 ТК РФ, которое еще следует разрешить законодателю. При оформлении генерального директора на работу необходимо соблюсти требования статьи 68 ТК РФ, в которой закреплено общее правило, по которому прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. В дальнейшем он же издает приказы о возложении обязанностей директора на заместителя (другого работника) в случае убытия в служебную командировку или отпуск4. Часть третья статьи 66 ТК РФ предусматривает обязанность работодателя вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у этого работодателя является для работника основной (часть третья статьи 66 ТК РФ). Согласно Правилам ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденным постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225, а также Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69 «Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек», право подписи в трудовых книжках имеет либо сам генеральный директор организации, либо работник, назначенный ответственным за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек. Таким образом, правовое регулирование отношений организации с ее руководителем достаточно многообразно. В рамках правового поля регулируется оформле4. См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 19.12.2007 № 5205-6-0 // Текст письма опубликован в приложении «Официальные документы» к газете «Учет. Налоги. Право» от 5 февраля 2008 г., № 5.

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

ние отношений между организацией и генеральным диктором по различным вопросам. Рассмотрим подробнее некоторые их них. Если руководитель является единственным учредителем организации, совмещение должностей генерального директора

Руководители организации

Нередко единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем, например генеральным директором. В подобной ситуации генеральный директор должен заключить трудовой договор сам с собой. Однако существует точка зрения, согласно которой в подобных ситуациях трудовой договор заключаться не должен, поскольку отношения между руководителем (единственным учредителем) и учрежденным им обществом регулируются не трудовым, а исключительно гражданским законодательством. Так, по мнению Роструда, подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается5. Значит, если генеральный директор является единственным учредителем (участником, акционером) организации, трудовой договор с ним как с работником не заключается. Ведь по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель.

Действительно, положения статей 273–281 ТК РФ, регулирующие труд руководителей организаций, не распространяются на руководителя – единственного учредителя этой организации (статья 273 ТК РФ) Такая позиция представляется ошибочной и не соответствует как гражданскому, так и трудовому законодательству. Действительно, положения статей 273–281 ТК РФ, регулирующие труд руководителей организаций, не распространяются на руководителя – единственного учредителя этой организации (статья 273 ТК РФ). Однако такой руководитель тоже является работником и, следовательно, в отношении него действуют общие нормы Трудового кодекса. Тем более что руководители – единственные учредители (участники) организаций не упоминаются в статье 11 ТК РФ в списке лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство. Да, в пункте 3 статьи 182 ГК РФ содержится норма, запрещающая представителю организации совершать сделки от имени компании в отношении себя лично. Но согласно пункту 3 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство не применяется к трудовым отношениям. Таким образом, руководитель, выступающий единственным учредителем (участником, акционером), является работником и вправе заключить от имени организации с собой трудовой договор. Суды неоднократно признавали факт существования трудовых отношений между хозяйственным обществом и директором – единственным участником, что 5. См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 28.12.2006 № 2262-6-1 // Журнал «Нормативные акты для бухгалтера» от 23 января 2007 г. № 2.

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

подтверждает ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 06.08.2008 № Ф04-4841/2008(9485-А45-41) и ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 29.12.2008 по делу № А21-3046/20086. Более того, соблюдая указанное разъяснение Роструда организации подвержены определенным финансовым рискам, поскольку, например, при отсутствии трудового договора с директором налоговые органы вполне могут исключить начисленную ему заработную плату из расходов на оплату труда, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, поскольку статья 270 НК РФ предусматривает, что расходы на любые виды вознаграждений руководству или работникам помимо тех, которые выплачиваются на основании трудовых договоров (контрактов), не учитываются при расчете налога на прибыль. Суды, рассматривая споры между организациями и налоговыми органами, строго придерживается этой позиции.

Руководители организации

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2008 № Ф08-5930/2008 указано, что в соответствии с пунктом 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), не принимаются в целях налогообложения прибыли. Согласно пункту 22 статьи 270 Налогового кодекса РФ расходы в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений, также не учитываются в целях налогообложения прибыли7. Та же позиция подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.08.2008 № Ф04-4912/2008(9623-А45-25), где подчеркнуто, что в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ выплаты и вознаграждения работникам (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде, и что если надбавки не были предусмотрены в трудовых договорах и локальных нормативных актах предприятия, а производились на основании решения Совета директоров, то отсутствует возможность их отнесения к расходам на оплату труда при исчислении налога на прибыль в соответствии со статьей 255 НК РФ8.

6. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.08.2008 № Ф04-4841/2008(9485-А45-41), Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 декабря 2008 г. № А21-3046/2008// СПС ГАРАНТ. 7. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2008 № Ф08-5930/2008: «В соответствии с пунктом 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), не принимаются в целях налогообложения прибыли. Согласно пункту 22 статьи 270 Налогового кодекса РФ расходы в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений, также не учитываются в целях налогообложения прибыли» // СПС «ГАРАНТ». 8. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.08.2008 № Ф04-4912/2008(9623-А45-25) // СПС «ГАРАНТ».

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Итак, трудовой договор с директором, являющимся единственным учредителем (участником, акционером) организации, следует все-таки оформить. Основанием для внесения записи в трудовую книжку директора в подобной ситуации будет являться решение единственного учредителя (участника) общества. Может ли физическое лицо быть руководителем одновременно в нескольких организациях, совмещение должностей

в акционерных обществах совмещение директором (генеральным директором) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества

Руководители организации

В статье 276 ТК РФ говорится, что руководитель организации вправе работать по совместительству у другого работодателя. Правда, это возможно только с разрешения уполномоченного органа юридического лица или собственника имущества организации либо с разрешения лица (органа), уполномоченного собственником. Иначе говоря, при наличии указанного согласования директор может работать одновременно в нескольких компаниях, в том числе на руководящих должностях. Следует учесть, что в акционерных обществах совмещение директором (генеральным директором) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества. Такое требование установлено в пункте 3 статьи 69 Закона № 208-ФЗ. Допустим, физическое лицо является директором сразу двух организаций. Причем эти компании совершают между собой сделки, заключают различные хозяйственные договоры, которые подписывает с обеих сторон одно физическое лицо. Могут ли такие сделки впоследствии быть признаны недействительными? Согласно пункту 3 статьи 182 ГК РФ представитель не вправе совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично или другого лица, представителем которого он одновременно является. Однако, по мнению Президиума ВАС РФ, указанная норма в подобной ситуации применению не подлежит (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.09.2005 № 6773/059 и от 01.11.2005 № 9467/0510) . В обоснование своей позиции судьи привели следующие аргументы. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (пункт 1 статьи 53 ГК РФ). То есть действия руководителя организации (единоличного исполнительного орга-

9. См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.09.2005 № 6773/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006 г. № 1. 10. См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2005 № 9467/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006 г. № 4

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

на), направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей данного юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. Органы юридического лица не являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений и, следовательно, не могут выступать в этих правоотношениях в качестве представителей юридического лица. Таким образом, директор, выполняющий функции единоличного исполнительного органа одновременно в двух организациях, не может рассматриваться в качестве представителя сторон при оценке действительности подобной сделки.

Руководители организации

Также на практике возникают и другие вопросы, касающиеся деятельности генерального директора, например о внесении изменений в трудовой договор с директором, если он являлся внешним совместительством и принимается решение о внесении изменений в трудовой договор, согласно которому он перестает быть совместителем. Как следует правильно оформить изменение трудового договора? Можно ли оформить переход совместителя в основные работники без расторжения ранее заключенного трудового договора о работе по совместительству или нужно обязательно расторгнуть этот договор и заключить новый? В Трудовом кодексе РФ нет четкого указания на то, как поступать в ситуации, когда работа по совместительству становится для работника основной. Возможны два варианта оформления трудовых отношений. Рассмотрим каждый из них. Вариант 1. Для того чтобы работа по совместительству стала для работника основной, необходимо, чтобы трудовой договор по основному месту работы был прекращен с внесением соответствующей записи в трудовую книжку. Прекращение трудового договора с совместителем с последующим заключением нового трудового договора о работе в той же должности, но уже без указания на то, что работа является совместительством. Если общество и его руководитель решат пойти этим путем, то им следует расторгнуть трудовой договор по совместительству по соглашению сторон (пункт 1 части 1 статьи 77 ТК РФ) либо по инициативе работника (пункт 3 части 1 статьи 77 ТК РФ). Потом следует заключить с генеральным директором новый трудовой договор и оформить прием на работу в обычном порядке (издать приказ о приеме на работу, внести запись в трудовую книжку и т.д.), при этом в день прекращения трудового договора (часть 4 статьи 84.1 ТК РФ) о работе по совместительству работодатель обязан произвести с работником расчет в соответствии со статьей 140 ТК РФ, выплатив, в частности, компенсацию за все неиспользованные отпуска (статья 127 ТК РФ). Вариант 2. Переход из совместителей в основные работники можно оформить и без прекращения трудового договора. Для этого следует заключить дополнительное соглашение, предусматривающее утрату работником статуса совместителя и корректировку (при необходимости) иных условий. Такое право предоставлено работнику и работодателю статьей 72 ТК РФ, согласно которой по соглашению

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

сторон трудового договора могут быть изменены любые ранее определенные ими условия. Аналогичную точку зрения высказывал и Роструд в письме от 22.10.2007 № 4299-6-111. А если сложилась ситуация, когда генеральный директор был принят как основной работник и возникла необходимость перевода его на работу в этой же должности по совместительству? Какая процедура оформления трудовых отношений должна быть соблюдена? Будет ли это перевод на другую работу? Поскольку речь идет об изменении характера работы с основной на работу по совместительству, необходимо учитывать следующее.

Руководители организации

В соответствии со статьей 72.1 ТК РФ переводом на другую работу является постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 ТК РФ. По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается на основании пункта 5 статьи 77 ТК РФ. Таким образом, для перевода на другую работу необходимо изменение одного из условий: меняется трудовая функция, меняется структурное подразделение, если оно прямо указано в трудовом договоре при продолжении работы у того же работодателя, а также если осуществляется перевод в другую местность вместе с прежним работодателем. В данном случае трудовая функция не меняется, поскольку трудовой договор руководителя по основному месту работы заменяется другим договором с условием о работе по совместительству в связи с заключаемым этим сотрудником трудовым договором с новым работодателем. Вероятно, более правильным вариантом будет увольнение на прежнем предприятии и затем только оформление на работу по совместительству, поскольку институт совместительства предполагает наличие основного места работы и, соответственно, трудоустройство на новом месте работы по основному договору. Если увольнение производится в порядке перевода, то прекращение трудового договора оформляется по пункту 5 статьи 77 ТК РФ. На практике также возможно увольнение по собственному желанию на основании пункту 3 статьи 77 ТК РФ или увольнение по соглашению сторон в соответствии с пунктом 1 статьи 77 ТК РФ.

11.См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 22.10.2007 № 4299-6-1 // СПС «ГАРАНТ»

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Какие записи нужно сделать в трудовой книжке? При увольнении производится запись: «Уволен ___ в связи с переводом с согласия работника на предприятие ___» (пункт 5 статьи 77 ТК РФ). При принятии на основное место работы: «Принят на работу на должность директора», а также запись о совместительстве: «Принят на работу по совместительству на должность генерального директора на предприятие __». Если в штате организации нет должности главного бухгалтера

Руководители организации

Известно, что в организациях с малым документооборотом и объемом хозяйственных операций нередки случаи, когда руководитель исполняет обязанности главного бухгалтера, а иногда и кассира при отсутствии этих должностей в штатном расписании. Иногда такая ситуация возникает изначально, при создании организации, а иногда к этому приходят по прошествии времени, сокращая тем самым свой штат. Здесь необходимо обратить внимание на следующее. Федеральный закон от 21.111996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» предусматривает, что руководитель организации может в зависимости от объема учетной работы вести бухгалтерский учет лично (подпункт «г» пункта 2 статьи 6). В Письме Роструда от 28.12.2006 № 2263-6-1 разъяснено, что подобные обстоятельства должны быть отражены в приказе об учетной политике организации. Введение в штатное расписание должности главного бухгалтера в этом случае не требуется 12. Чтобы директор исполнял обязанности кассира на законных основаниях, необходимо издать соответствующий приказ по организации. При этом, несмотря на то что директор согласно статье 277 ТК РФ несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, нанесенный организации, следует все же заключить с ним договор и о полной материальной ответственности при исполнении им обязанностей кассира. Командировка руководителя Кто подписывает командировочные документы руководителя организации? Командировка руководителя организации оформляется общеустановленными документами, предусмотренными для любых работников, такими как приказ о направлении работника в командировку, командировочное удостоверение, служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении. При отправке любого сотрудника в командировку эти документы подписываются руководителем организации. Должен ли он подписывать их, если едет в коман-

12. См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 28.12.2006 № 2263-6-1 // Нормативные акты для бухгалтера. 23 января 2007 г. № 2.

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

дировку сам? Как было указано выше, в Письме Роструда от 11.03.2009 № 1143-ТЗ сказано, что в процессе трудовых отношений руководитель издает (в том числе в отношении себя) приказы (например, об убытии в командировку, отпуск)13. Таким образом, если руководитель организации не делегировал право подписи другому лицу, то приказ о направлении в командировку, командировочное удостоверение, служебное задание, связанные с командировкой руководителя организации, подписывает он же. Ответственность руководителя

Руководители организации

К директору применяются те же меры дисциплинарной ответственности, что и к рядовому работнику, а именно замечание, выговор, увольнение по соответствующему основанию. Так, руководитель может быть уволен в связи с принятием им необоснованного решения, в результате которого имуществу организации был нанесен ущерб, или из-за однократного грубого нарушения своих трудовых обязанностей (пункты 9 и 10 статьи 81 ТК РФ). Отметим, что привлечь директора к дисциплинарной ответственности вправе только работодатель, то есть то лицо, которое правомочно заключать с руководителем трудовой договор. В обществе с ограниченной ответственностью это общее собрание его участников, в акционерном обществе — общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет).

Отметим, что привлечь директора к дисциплинарной ответственности вправе только работодатель, то есть то лицо, которое правомочно заключать с руководителем трудовой договор Трудовое законодательство допускает возможность применения дисциплинарных взысканий и к руководителю организации в рамках статьи 192 ТК РФ. Правда, в данном случае в уставе акционерного общества должно содержаться положение о том, какой орган управления будет выступать по отношению к генеральному директору в качестве работодателя (в смысле части 3 статьи 20 ТК РФ) для наложения на него дисциплинарного взыскания. Вместе с тем в статье 195 ТК РФ предусмотрена возможность привлечения директора к дисциплинарной ответственности по заявлению представительного органа работников (первичной профсоюзной организации) о нарушении руководителем организации трудового законодательства или условий коллективного договора. Работодатель должен рассмотреть данное заявление и сообщить работникам о результатах

13. См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 11.03.2009 № 1143-ТЗ // Журнал «Администратор образования». 2009 г. № 11

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

такого рассмотрения. Если факты нарушений подтвердились, работодатель обязан применить к директору дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения. Таким образом, одним из главных условий ответственности руководителей является нарушение обязанностей по управлению компанией и контролю за ее деятельностью. При этом ответственность руководителей компаний наступает при виновном нарушении обязанностей и предусматривается гражданским, административным или уголовным законодательством. Гражданско-правовая ответственность руководителей может возникнуть вследствие нарушения:

Руководители организации

а) принципа добросовестности и разумности при управлении компанией; б) нормы гражданского права, специально предусматривающей негативные последствия для руководителя. Ответственность руководителей по возмещению убытков наступает только при наличии убытков, причиненных обществу в результате нарушения руководителями своих обязанностей по управлению обществом. В данном случае применяется общее понятие убытков, имеющееся в гражданском праве, согласно которому под убытками понимается денежная оценка имущественных потерь (вреда), уменьшение имущества корпорации Административная или уголовная ответственность руководителей, связанная с управлением компанией, возникает в случае, когда руководитель, выполняя организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, совершает правонарушение, прямо указанное в КоАП РФ или в УК РФ. Основания и меры административной ответственности и уголовной определены КоАП РФ и УК РФ применительно к каждому конкретному правонарушению. Все случаи применения административных наказаний можно разделить на две большие группы: 1) административные правонарушения, связанные с управлением обществом; 2) административные правонарушения, связанные с нарушением прав акционеров. К первой группе относится преднамеренное банкротство (часть 2 статьи 14.12 КоАП РФ), осуществление дисквалифицированным лицом деятельности по управлению юридическим лицом (статья 14.23 КоАП РФ), нарушение законодательства о государственной регистрации юридических лиц (статья 14.25 КоАП РФ), недобросовестная конкуренция (статья 14.33 КоАП РФ), нарушение миграционного законодательства, в частности, незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства (статья 18.15 КоАП РФ), а

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

также, например, невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) (статья 19.5 КоАП), и другие правонарушения. Ко второй группе относятся нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на рынке ценных бумаг (статья 15.19 КоАП РФ), воспрепятствование осуществлению инвестором прав по управлению хозяйственным обществом (статья 15.20 КоАП РФ). В условиях рынка перечень административных и уголовных правонарушений существенно расширился. Практика привлечения руководителей к ответственности не отстает от развития законодательства.

Руководители организации

Специальные основания привлечения руководителя к ответственности в значительной степени зависят от конкретного вида и особенностей деятельности компании. Основаниями ответственности могут быть, в частности, нарушения валютного, таможенного законодательства, законодательства о лицензировании, рекламе, ценообразовании или использовании товарного знака. В качестве субъекта уголовной ответственности может выступать лишь физическое лицо. УК РФ предусматривает ряд составов преступлений с участием должностных лиц организации. Так, чрезвычайно распространено лжепредпринимательство, т.е. создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причиняющее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, незаконное предпринимательство (статья 171 УК РФ), известен такой состав, как недобросовестная конкуренция (статья 178 УК РФ). Защита от ответственности в широком смысле достигается путем соблюдения руководителем обязанностей, возложенных на него законом, уставом и трудовым договором. К ответственности наряду с генеральным директором могут привлекаться и другие должностные лица организации (например, главный бухгалтер). При этом за одно и то же нарушение одновременно могут применяться административная ответственность и гражданская или уголовная ответственность. Эффективным механизмом защиты руководителей от ответственности является ее страхование, что воспринято в мировой практике большинством крупных компаний. Расторжение трудового договора с руководителем организации Трудовой договор, заключенный с директором, может быть прекращен по тем же основаниям, что и трудовые договоры с другими работниками. Эти основания

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

перечислены в статье 77 ТК РФ. Как правило, трудовой договор с руководителем организации прекращается в связи с истечением срока его действия (статья 79 ТК РФ). Как и любой сотрудник, директор имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию. Однако в отличие от рядовых работников он обязан письменно предупредить об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) не за две недели, а за месяц до предполагаемой даты увольнения. Такое правило установлено в статье 280 ТК РФ.

Руководители организации

В то же время в статьях 81 и 278 Трудового кодекса предусмотрено еще несколько дополнительных оснований расторжения трудового договора с руководителем. Поскольку директор выступает от имени организации, решение о прекращении его полномочий должно быть принято либо на общем собрании участников (в обществах с ограниченной ответственностью), либо на общем собрании акционеров (в акционерных обществах). Общее собрание участников (акционеров) общества вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий директора и об образовании новых исполнительных органов. Если трудовой договор с руководителем организации расторгается по инициативе общего собрания участников (акционеров), руководителю выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (статья 279 ТК РФ). При этом компенсация выплачивается, только если отсутствуют виновные действия (бездействие) руководителя.

работодатель не обязан предупреждать генерального директора не менее чем за три календарных дня до увольнения, как это предусмотрено частью 1 статьи 79 ТК РФ, поскольку в данном случае трудовой договор прекращается не в связи с истечением срока его действия В связи с расторжением трудового договора с руководителем организации на основании пункта 2 статьи 278 ТК РФ следует помнить, что пункт 2 статьи 278 ТК РФ устанавливает самостоятельное основание для увольнения руководителя и не требует наличия каких-либо еще условий (виновные действия руководителя, истечение срока трудового договора и т.п.). Для увольнения по данному основанию не предусмотрен срок предупреждения руководителя об увольнении, поскольку полномочия руководителя в этом случае прекращаются с момента принятия решения (либо конкретного срока, указанного в решении). Следовательно, работодатель не обязан предупреждать генерального директора не менее чем за три календарных дня до увольнения, как это предусмотрено частью 1 статьи 79 ТК РФ, поскольку в данном случае трудовой договор прекращается не в связи с истечением срока его действия.

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Однако нормы главы 43 ТК РФ не освобождают работодателя от обязанности соблюдать ограничения, связанные с увольнением, в том числе запрет на увольнение работника в период его нахождения в отпуске или в период его временной нетрудоспособности (часть 6 статьи 81 ТК РФ). Соответственно, если генеральный директор представил доказательство своего нахождения в отпуске или болезни, то суд имел все основания для его восстановления в должности. Так, решением городского суда Саратовской области от 26.04.2007 удовлетворен иск П. к ЗАО о восстановлении на работе. При рассмотрении дела судом было установлено, что П. с 20 декабря 2006 года работал в должности директора ЗАО. С 19 февраля 2007 года П. находился в отпуске. Однако решением внеочередного общего собрания акционеров ЗАО от 19.02.2007 П. был уволен по пункту 2 статьи 278 ТК РФ с 26 февраля 2007 года. При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил требования П14.

Руководители организации

Согласно статье 396 ТК РФ решение суда о восстановлении на работе подлежит немедленному исполнению. Руководствуясь решением суда, работодатель в рассматриваемой ситуации обязан прекратить договор с действующим руководителем организации и восстановить в должности прежнего генерального директора (пункт 2 части 1 статьи 83 ТК РФ). Прежнему руководителю должна быть предоставлена его прежняя работа, обеспечен свободный доступ к рабочему месту. Работодатель должен издать приказ об отмене приказа (распоряжения) об увольнении генерального директора, указав в качестве основания судебное решение. В трудовую книжку работника должны быть внесены соответствующие записи в порядке, предусмотренном пунктом 1.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69.

ни одна норма закона не запрещает работодателю восстановить прежнего генерального директора в должности и уволить его в тот же день на основании той же статьи 278 ТК РФ

Однако если действительность решения внеочередного общего собрания участников общества об освобождении прежнего генерального директора от должности в суде не оспаривалась, то работодатель, исполнив решение суда, формально вправе снова начать процедуру увольнения генерального директора на основании упомянутого решения. Хотя в этой ситуации надо очень осторожно принимать решения и все-таки помнить, что в судебной практике укрепилась позиция, согласно которой при восстановлении руководителя в должности на основании решения суда говорить о том, что его полномочия как единоличного исполнительного органа были прекращены, неправомерно (например, определение ФАС

14. См.: Обобщение практики рассмотрения в 1-м полугодии 2008 года судами Саратовской области дел о расторжении трудового договора по инициативе работодателя и по другим основаниям, не связанным с волеизъявлением работника // СПС «ГАРАНТ».

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Центрального округа от 16.09.2009 № А35-3521/08-С515 , постановление ФАС Поволжского округа от 06.07.2010 по делу № А65-8816/200916). Эта позиция вытекает из прямых указаний норм закона, что судебное решение, вступившее в законную силу, обязательно для всех граждан и организаций и установленные им факты не нуждаются в доказывании в другом судебном процессе (статья 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», статья 13, части 2, 3 статьи 61 ГПК РФ, статья 16, части 2, 3 статьи 69 АПК РФ).

Руководители организации

Поэтому, учитывая изложенное, в данной ситуации более целесообразно принять новое решение общего собрания участников общества о прекращении полномочий генерального директора и о назначении нового руководителя. При этом ни одна норма закона не запрещает работодателю восстановить прежнего генерального директора в должности и уволить его в тот же день на основании той же статьи 278 ТК РФ. Во избежание дальнейших споров с увольняемым генеральным директором его можно ознакомить с упомянутым решением под роспись в тот же день, откуда будет видно, что он в этот день работал. Осуществление полномочий работодателя по отношению к работникам организации в компетенцию общего собрания участников не входит, текущее руководство деятельностью осуществляет генеральный директор. Поэтому издать приказ об увольнении прежнего руководителя и внести соответствующую запись в трудовой книжке должен вновь избранный генеральный директор. Следует также помнить, что поскольку отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами — с другой, основаны на трудовых договорах (глава 43 Трудового кодекса РФ), то дела по искам указанных лиц о признании недействительными решений коллегиальных органов акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ о досрочном прекращении их полномочий, о восстановлении в занимаемых должностях и оплате времени вынужденного прогула подведомственны судам общей юрисдикции, которые в силу статей 382 и 391 Трудового кодекса РФ являются по данным делам органами по разрешению трудовых споров. (См.: Обзор судебной практики по трудовым и социальным делам СК по гражданским делам Верховного Суда РФ за 2005 год17, Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 2 квартал 2010 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 15.09.2010 года18). 15. См.: Определение Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16.09.2009 № А353521/08-С5 // СПС «ГАРАНТ». 16. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 06.07.2010 по делу № А65-8816/2009 // СПС «ГАРАНТ». 17. См.: Обзор судебной практики по трудовым и социальным делам СК по гражданским делам Верховного Суда РФ за 2005 год. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. Декабрь 2006 г. № 12. 18. См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 2 квартал 2010 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 15.09.2010) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. Декабрь 2010 г. № 12.

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Руководители организации

В этой связи нельзя не сказать о принятии Федерального закона от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым в Арбитражный процессуальный кодекс РФ введена новая глава 28.1 «Рассмотрение дел по корпоративным спорам». Корпоративные споры были определены законодателем, по сути, как споры, связанные с созданием и управлением некоторыми видами юридических лиц, а также с участием в них. В число корпоративных споров, которые могут быть чрезвычайно многообразны, указанный закон включил рассмотрение споров, связанных с назначением (избранием), прекращением, приостановлением полномочий, с ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, а также установил специальный порядок рассмотрения и разрешения корпоративных споров. В частности, дела по таким спорам были отнесены к специальной подведомственности арбитражных судов. Анализируя положения данного закона, сразу можно заметить, что его исполнение приведет к неизбежному обострению конкуренции юрисдикции внутри судебной системы России, поскольку представляется, что законодателю, к сожалению, не удалось четко разграничить корпоративные и другие, смежные с ними споры о праве. В частности, он не дает ответа на вопрос о соотношении корпоративных споров, возникающих по поводу назначения (избрания), прекращения, приостановления полномочий, ответственности лиц, входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, и трудовых споров указанных лиц. А ведь именно от ответа на него будет зависеть решение другого, не менее важного вопроса — о подведомственности, так как трудовые споры в отличие от корпоративных должны рассматриваться судами общей юрисдикции, а не арбитражными судами. Например, как соотносятся между собой споры о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа, с одной стороны, и об увольнении руководителя с работы — с другой? Президиум Верховного Суда РФ, как сказано выше, разъяснил, что в компетенцию арбитражных судов трудовые споры не входят и дело по спору между акционерным обществом и его бывшим генеральным директором относится к подведомственности суда общей юрисдикции. Но можно ли все-таки разграничить трудовой спор об увольнении гендиректора общества и корпоративный спор о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа – генерального директора? Ведь не исключается наряду с оспариванием соответствующих решений органов управления юридического лица допустимость предъявления такими лицами в арбитражные суды требований, вытекающих из трудовых отношений (в частности, о восстановлении в занимаемых должностях и оплате времени вынужденного прогула). Возникает вопрос: если трудовой спор о восстановлении на работе (увольнении) генерального директора носит производный характер от корпоративного спора о прекращении

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

полномочий единоличного исполнительного органа и последний поглощает первый, не правомерно ли рассматривать дело в арбитражном суде? Однако представляется, что законодатель все-таки разграничивает вопросы о прекращении полномочий и о прекращении трудового договора, что позволяет разделить и возникающие по этим поводам споры. В частности, к компетенции общего собрания участников (акционеров) относится в числе прочего образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, (а не их трудовых договоров). Трудовой Кодекс РФ, в свою очередь, предусматривает, что руководитель организации подлежит увольнению с работы в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица решения о прекращении трудового договора, а не о прекращении его полномочий.

Руководители организации

Получается, что формально законодатель разграничивает решение вопросов о досрочном прекращении полномочий гендиректора и о прекращении с ним трудового договора. Каждый из них решается самостоятельно. Поскольку эти вопросы не тождественны, решение одного из них не означает одновременного и автоматического решения другого. К примеру, прекратив полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора) общества, общее собрание участников (или акционеров) может по тем или иным причинам не принимать решения о прекращении с ним трудового договора (в частности, из-за его болезни, отпуска или вследствие намерения сторон трудового договора продолжить трудовые отношения путем перевода бывшего гендиректора на другую должность). В таком случае при несогласии бывшего генерального директора с решением общего собрания участников (или акционеров) о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа возникает именно корпоративный, а не трудовой спор, который в настоящее время должен рассматриваться в арбитражном суде. В судебной практике, которая складывалась еще до вступления в силу Закона № 205-ФЗ, подобные ситуации встречались. Так, по конкретному делу К. обратилась в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью о взыскании денежной компенсации и обязании выдать трудовую книжку с записью об увольнении по пункту 2 статьи 278 ТК РФ. Свои требования она мотивировала тем, что 31 октября 2008 года общее собрание участников Общества приняло решение о прекращении ее полномочий как генерального директора и об освобождении ее от должности. Однако после этого расчет с ней не произведен и трудовая книжка с записью об увольнении не выдана. Решением Тихвинского городского суда Ленинградской области от 30.03.2009 в удовлетворении иска К. было отказано. Не согласившись с данным решением, К. оспорила его в кассационном порядке.

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

Рассмотрев кассационную жалобу К., судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда не нашла оснований для ее удовлетворения, указав: «19 мая 2006 года участниками Общества принято решение о назначении К. на должность генерального директора, а также об утверждении условий трудового договора с генеральным директором. В связи с рождением ребенка 17 марта 2008 года К. издала приказ о предоставлении себе отпуска по уходу за ребенком с 17 марта 2008 года по 28 августа 2009 года…» 31 октября 2008 года общим собранием Общества принято решение об освобождении К. от занимаемой должности генерального директора.

Руководители организации

26 января 2009 года К. подала ответчику заявление о прекращении отпуска по уходу за ребенком и выдаче ей трудовой книжки с записью об увольнении по пункту 2 статьи 278 ТК РФ. Разрешая спор, суд пришел к обоснованному выводу о том, что истица из Общества уволена не была.Так, судом установлено, что работодатель истицы 31 октября 2008 года, прекратив ее полномочия как генерального директора, решение об ее увольнении не принимал. 26 января 2009 года такое решение также не принималось, сама истица в установленной форме об увольнении по собственному желанию не просила, приказа об ее увольнении ответчик не издавал, основания увольнения и дату увольнения не определял19. Это дело показывает, что трудовой спор об увольнении генерального директора далеко не всегда является производным от корпоративного спора о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа. Общее собрание участников (акционеров) общества может принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора). Решение совета директоров о приостановлении полномочий директора (генерального директора) служит основанием для отстранения его от работы в соответствии со статьей 76 ТК (отстранение от работы по требованию органов, уполномоченных федеральными законами для отстранения от работы или недопущения к работе). Отстранение от работы (приостановление полномочий) руководителя акционерного общества по решению совета директоров следует отличать от отстранения от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), которое служит самостоятельным дополнительным основанием для расторжения трудового догово-

19. См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Ленинградского областного суда от 03.06.2009 по делу № 33-1859 // СПС «ГАРАНТ».

№ 06/2011

Бекренева Т. Д.

«Руководство организации...»

ра с руководителем организации, предусмотренным пунктом 1 статьи 278 ТК. Согласно пункту 1 статьи 69 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражный суд отстраняет руководителя организации-должника от должности по ходатайству временного управляющего в случае нарушения требований указанного Федерального закона.

Руководители организации

При увольнении руководителя организации издается приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) установленной формы. Он получает на руки трудовую книжку. Относительно ее оформления обратимся к Письму Роструда №1143-ТЗ. В нем сказано, что в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек в отношении руководителя организации применяются общие правила20. Поэтому если работодателем не установлен иной порядок ведения трудовой книжки в отношении руководителя организации, запись о его увольнении может быть заверена работодателем, заключавшим с ним трудовой договор. В графе 4 в данном случае следует указать решение участников ООО и заверить его печатью организации. Также следует помнить о корпоративных правилах, в частности, при смене руководителя компании в обязательном порядке данные сведения необходимо сообщить в налоговую инспекцию. Ведь директор является лицом, которое без доверенности действует в интересах фирмы. Соответственно, сведения о нем (Ф.И.О., должность и паспортные данные) заносятся в ЕГРЮЛ. На информирование налоговиков о столь важном событии в жизни организации статья 5 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ отводит три дня с даты назначения нового генерального директора (пункт 5 статьи 521).

20. См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 11.03.2009 № 1143-ТЗ // Текст письма опубликован в журнале «Нормативные акты для бухгалтера» от 31 марта 2009 г. № 7. 21. См.: Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ от 13 августа 2001 г. № 33 (Часть I). Ст. 3431.

№ 06/2011

Сойфер В. Г.

«О реальных возможностях...»

Дискуссия

О реальных возможностях правового обеспечения интересов работодателей

Сойфер В. Г. доктор юридических наук, профессор

№ 06/2011

Сойфер В. Г.

«О реальных возможностях...»

В апреле 2010 г. Президиум группы ОНЭКСИМ и председатель комитета по рынку труда и кадровым стратегиям Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) М. Прохоров представил позицию работодателей по стратегическим задачам управления персоналом. Ключевая тема — проблема увеличения производительности труда (по этому показателю Россия отстает от развитых стран в три-четыре раза). Что же сдерживает ее рост, по мнению М. Прохорова? 1. Нормы регулирующие рабочее время; 2. Сроки увольнения работников; 3. «Зарегулированность» переводов на другую работу; 4. Правовые ограничения для применения гибких форм занятости. Согласен ли с высказанными замечаниями В. Г. Сойфер?

Дискуссия

Да, говорит он. Трудовое право не заняло принципиальной позиции в вопросе ускорения ратификации важнейших Конвенций МОТ, регламентирующих трудовые отношения применительно к рыночной экономике, учитывающих решение вопросов организации труда и управления персоналом в кризисных ситуациях (Конвенции № 158, 177, 181 и др.). На фоне развития малых предприятий, присутствия предпринимательских рисков, возрастания миграции работников, и других объслучае если работники ективных факторов, нарушающих всегда будут получать основы существования стабильного трудового правоотношения, сохраудвоенный тариф, но при няется концепция преимущества этом работать сверхурочно бессрочных трудовых договоров. не 120, а 250 часов в год, или Также без изменений остается тратрудиться не 40, а 60 часов диционная зависимость размера заработной платы от стажа работы, в неделю с повышенной продолжает функционировать «вреоплатой за дополнительные менный» институт совместительчасы – поправка становится ства, разделивший трудовую деятельность работника на основную вполне оправданной. и дополнительную работу. Поэтому наивно связывать замену формы правового регулирования трудовых отношений только с уходом от

№ 06/2011

«О реальных возможностях...»

Сойфер В. Г.

уплаты налогов и стремлением обогащения работодателя. Как и чем, например, объяснить работу людей по устной договоренности, без заключения каких-либо договоров? Ведь по данным социологов доля таких работников составляет 20-25%, а в сфере малого и среднего бизнеса достигает 75 %.

Дискуссия

Нельзя не согласиться с РСПП, выступающего за более продуктивное использование трудового договора в части расширения существующих рамок использования рабочего времени. В частности, его недельной нормы. Хотя это вызвало негативную реакцию со стороны профсоюзных органов и ряда ученых, речь шла не о механическом увеличении рабочей недели с 40 до 60 часов (как было представлено в прессе), а об изменении существующего порядка правового регулирования организации сверхурочных работ в сторону их индивидуального применения на основании трудового соглашения. Пример из практики: Приглашенные на предприятия Башкирии иностранные работники (гастарбайтеры) пытались объявить забастовку по причине отказа работодателя предоставить им расновной причиной приботу в течение всего светового дня, то есть за пределами уставлечения работодателем новленной законом продолжитель- гражданско-правового метоности рабочего времени. Ведь для них совместительство, равно как да к регулированию трудовых и объем сверхурочных работ - огра- отношений является уход от ничено. Интересы людей, приез- жестких рамок применения жающих в Россию «на заработки», рабочего времени. не всегда совпадают с «разрешительной системой» трудового законодательства. Поскольку ТК не допускает увеличения продолжительности рабочего дня (недели), управлять работой иностранцев работодателю пришлось с помощью гражданско-правового договора.

Во многом проблема определяется зависимостью желаемого заработка от дополнительной работы. А потому оптимальному её разрешению мог бы способствовать социально-правовой эксперимент по проведению и оплате сверхурочных работ с учетом реальных интересов работников и работодателей, и современных

№ 06/2011

Сойфер В. Г.

«О реальных возможностях...»

видов компенсации (повышенный тариф, бонусы, соцпакет, дополнительные отпуска, страхование), — уверен В. Г. сойфер. Такой эксперимент может быть организован с участием профсоюзов на ряде предприятий различной формы собственности, на конкретном производстве, в отдельной отрасли или регионе. Проблема сверхурочных работ и их оплата является «вечной» для отечественного производства и трудового права, но пути ее разрешения остаются прежними, с запретительным, контрольно-надзорным уклоном, рождающим обходные маневры работодателей, проверки, штрафные санкции и пр.

Дискуссия

Эксперимент мог бы ответить на вопрос: способен ли трудовой договор самостоятельно, без обязательной «подсказки», содержащейся в ст. 57 ТК РФ, полностью отразить (закрепить) взаимные интересы сторон по поводу содержания конкретной работы при наемном труде. Именно такую цель, применительно к малому предприятию, преследует Федеральный закон от 24.07.2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», когда, будучи межотраслевым нормативным актом, в адрес других отраслей права закрепляет поиски упрощенного порядка нормативно-правового регулирования развития малого и среднего бизнеса. Вполне логичной следует признать и позицию Минздравсоцразвития РФ, которое откликнулось на инициативу РСПП, — говорит В. Г. Сойфер. По заявлению заместителя главы Министерства А. Сафонова, вопрос о комплексной проработке предложений по корректировке ТК назрел, и до конца года должны быть сформулированы, не только некие концепции трудового законодательства, но и завершена разработка законопроекта с использованием современных методов информирования, «с широкомасштабным обсуждением на форумах, на Российской трехсторонней комиссии с участием профсоюзов и работодателей». Так, А. Сафонов обозначил следующие основные направления его изменения: — корректировка условий применения режимов рабочего времени (ст. 92 ТК РФ и др.); — снятие «бюрократических процедур» при оформлении сверхурочных работ и упрощение их применения особенно на малых предприятиях;

№ 06/2011

Сойфер В. Г.

«О реальных возможностях...»

— регулирование спорных вопросов, возникающих при определении понятия МРОТ и процедуры его применения; — расширение перечня возможностей применения срочных трудовых договоров; — расширение компенсаций и дополнительных отпусков работниками за особые условия труда (лесное хозяйство и др.).

Дискуссия

По мнению Министерства, новыми направлениями в регламентации трудовых отношений нормами ТК, должно стать: а) введение режимов дистанционной работы и нестационарных рабочих мест; б) трудоправовая регламентация заемного труда; в) введение профессиональных стандартов труда с последующим пересмотром тарифно-квалификационной системы; г) включение в трудовой договор квалификационных требований (стандартов труда) при его заключении (оформлении на работу); д) признание права работодателя удалять с рабочего места работника, находящегося в алкогольном опьянении, на основе непосредственного применения алкотестера; е) введение экономической (материальной) ответственности работодателя за уклонение от уплаты взносов в социальные фонды («социальные взносы») при оформлении работника по гражданскоправовому договору взамен трудового. Трудовое право России оказалось неподготовленным к восприятию феномена заемного труда, прежде всего теоретически, - уверен В. Сойфер. Развернувшиеся в трудовом праве дискуссии по поводу его применения, порой, приобретают крайний характер: от необходимости легитимировать заемный труд, приняв для этого специальный федеральный закон, предварительно ратифицировав Конвенцию МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.) до откровенного заявления о «недопустимости сдачи работника в аренду» и утверждения о неприемлемости такого труда на территории России. В силу своего надстроечного характера трудовое право (наука и законодательство) призвано откликнуться на объективные потребности экономики и найти (создать, разработать) способы и приемы правового регулирования появившихся трудовых отношений без ущерба и дискриминации трудовых прав как заемных, так и постоянных работников. В этом заключается служебная роль трудового

№ 06/2011

Сойфер В. Г.

«О реальных возможностях...»

права. Эффект в правовом обеспечении нового вида занятости, каким является заемный труд, как раз и состоит в разработке и внедрении такого способа правового регулирования, при котором ни один из участников «треугольника» не был бы ущемлен в своих правах на любой стадии движения трудового правоотношения, — уверен он. Ведь правосубъектность каждой из сторон трехсторонней модели трудового правоотношения давно известна науке трудового права.

еразумно не использовать такую «счастливую случайность», как корректировка ТК, чтобы не устранить иные изъяны в правовом регулировании труда.

Уже имеется определенный опыт управления трудом «заемных» работников, равно как и практика функционирования частных агентств занятости.

Дискуссия

Введение профессиональных стандартов труда приближает нас к корректировке правового института заработной платы в направлении перехода от тарифно-окладной системы к правовому обеспечению часовой оплаты труда, которую давно рекомендовала к внедрению Ассамблея ООН. Необходимо также рассмотреть вопрос дополнения ТК статьей о разрешении индивидуальных трудовых споров в третейском суде, что соответствовало бы реформированию судебной системы и отвечало принципам формирующегося гражданского общества, — убежден В. Сойфер. Кроме прочего, практика также диктует необходимость законодательного отражения «статуса» и места социального пакета (соцпакета) в системе трудо-правовых взаимоотношений сторон. Существующий сегодня порядок предоставления работодателем соцпакета, изменения его содержания и отмены противоречив. Неясны и пределы требований работника к его получению и содержанию при изменении на предприятии экономической ситуации, в случаях нарушения работником трудовой дисциплины, при отказе третьих лиц и др. Законодательно следует решить вопрос о более широком участии ТК в регламентации труда иностранных работников. Одной отсылки на этот счет, содержащейся в ст. 11 ТК РФ, явно недостаточно. Ученые, практические работники, органы миграционной службы МВД выступают за более четкий регламент правового регулирования особенностей труда иностранных работников.

№ 06/2011

«О реальных возможностях...»

Сойфер В. Г.

Наконец, открывается реальная перспектива привести нормы ТК, регламентирующие право работников на забастовку в соответствие с положениями Конституции РФ и международными актами: Конвенцией МОТ № 87 (ст. 3), Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах (ст. 8), Европейской социальной хартией (ст. 6) и др. Следует отметить, что это обстоятельство уже было отмечено Комиссией экспертов по применению конвенций и рекомендаций МОТ, к компетенции которой относится изучение докладов правительства о применении этих источников и устранение несоответствия национального законодательства требованиям международных актов. Комитет неоднократно выносил рекомендации о приведении положений законодательства РФ в части требований к объявлению и проведению забастовок в соответствие с Конвенцией МОТ № 87 «О свободе ассоциаций и защите права на организацию» (1948 г.), ратифицированную СССР еще в 1956 г.

Дискуссия

Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ внес определенные коррективы в правовой механизм регулирования коллективных трудовых споров. Однако они не решили главную проблему – снятие формальных препятствий на пути организации и проведения забастовки. ложившаяся процедура разреНекоторые изменения шения коллективных трудовых даже усилили требоваспоров, объявления и проведения ния по процедурным вопросам к организаторам забастовок, предусмотренная ТК забастовки. Так, статья РФ, не способствует реальному раз410 ТК РФ была дополрешению возникающих спорных нена требованием: если или проблемных ситуаций в сфере забастовка не была начата в срок, определенсоциально-трудовых отношений. ный решением о ее объявлении, дальнейшее разрешение коллективного трудового спора, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 401 ТК РФ, то есть организаторы забастовки возвращаются на исходную позицию — к повторной, длительной примирительной процедуре.

Объявление забастовки без учета споров, процедур и требований, определенных действующим законодательством, делает ее № 06/2011

Сойфер В. Г.

«О реальных возможностях...»

незаконной. Незаконной она признается также при наличии обстоятельств, ограничивающих или исключающих возможность ее проведения (ст. 413 ТК РФ). Установленные законом ограничения часто используют предприниматели, которые, стремясь к быстрому обогащению, манипулируют заработной платой, задерживая ее выплату, экономят средства на охрану труда, сокращают расходы на социально-бытовые нужды работников.

Дискуссия

Законодатель до сих пор культивирует идею недопущения забастовок в принципе, предусматривая излишнюю юридизацию отношений, связанных с их организацией и проведением. Поэтому статьи ТК РФ сформулированы так, что инициаторов забастовки всегда подстерегают опасения признания ее незаконной компетентными органами или судом. Поэтому естественной реакцией наемных работников на действующий правовой механизм организации и проведения забастовок становятся получающие широкое распространение голодовки, перекрытия дорог и другие формы протеста, уже выходящие за рамки цивилизованного разрешения трудового спора. Пример из практики: В Североуральске Свердловской области 74 горняка акционерного общества «СУБР» объявили голодовку из-за того, что их требования не были своевременно рассмотрены и выполнены работодателем, а причиной отказа 107 шахтеров выйти на поверхность стало недовольство размером заработной платы, которую они требовали увеличить на 40 процентов. В плане либерализации законодательства о забастовках и его развитии уместно также рассмотреть возможность признания забастовок солидарности. Стачки солидарности разрешены законодательством Франции, Испании, Италии, Швейцарии, Бельгии. В Швеции и Германии в определенных случаях допускаются даже политические забастовки. Нормы международного права и практика зарубежных государств свидетельствуют, что забастовки солидарности способствуют сплоченности коллектива работников, достижению социального равенства, признанию профсоюзов, решению иных вопросов экономической и социальной жизни трудовых коллективов, что находится в ключе формирующегося в России гражданского общества, — убежден В. Сойфер.

№ 06/2011

«32 совета...»

Буянова М. О.

Увольнение

32 совета от гуру трудовых споров Марины Буяновой работодателям

М. О. Буянова профессор кафедры трудового права Московской государственной юридической академии, доктор юридических наук, один из ведущих адвокатов, занимающихся практикой в сфере защиты трудовых прав

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

1. Обращайте внимание на название и предмет договора. Такое название, как «Трудовое соглашение» или «Контракт», в суде примут за уловку. 2. Если вы пишите: зарплата, тарифная ставка, надбавки, премии и т. д. — все это формулировки трудового договора. В гражданско-правовом — оплата «за всю выполненную работу» и ее объем указывается сразу. 3. Есть замечания и выговор. Строгого выговора нет. В любом случае (написал работник объяснительную записку или отказался это сделать) работодатель должен подождать два рабочих дня после получения работником требований работодателя о написании объяснительной записки.

Увольнение

4. Только трудовой договор бывает с неопределенным сроком действия. Все остальные — срочные. 5. С этого дня если по итогам проверки вам предписано переоформить существующие договоры, то вы обязаны выполнить все предписания инспектора. Если сказано, что с сегодняшнего дня признать договор трудовым, значит именно с этого дня вы будете платить заработную плату и все остальные платежи, в том числе в ФСС. 6. Если есть обоюдное согласие об увольнении между работником и работодателем, с увольнением проблем не должно возникнуть. Самое главное — прийти к общему знаменателю. 7. Если вы пишете: обязанность работника подчиняться Правилам трудового распорядка, то это означает, что вы заключили трудовой договор. 8. Верховный суд обращает внимание на то, было ли заявление об увольнениипо собственному желанию работника его подлинным волеизъявлением или же это совершено под воздействием насилия или угроз со стороны работодателя. 9. Если вам нужно, чтобы человек уволился сразу — договоритесь с какой-нибудь другой компанией о том, что он переходит к ним в порядке перевода. 34

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

10. Если сотрудник увольняется по собственному желанию, уходит в отпуск с последующим увольнением, оставив заявление, то по идее может и передумать, поскольку еще не уволился. 11. Статья 74 ТК РФ говорит о том, что для работодателя в случае изменения в организации и технологии труда допускаются изменения оговоренных сторонами условий трудового договора с предупреждением об этом работника не позднее чем за два месяца.

Увольнение

12. Часто заключаются срочные договоры с сотрудниками, которые приходят на ведущие должности. Истекает срок договора — и работодатель обязан его расторгнуть и заключить новый. Но на практике просто заменяют пункт договора дополнительным соглашением. Действовать подобным образом можно до 5 лет, т. е. по одному договору. 13. В трудовом договоре в качестве предмета выступает трудовая функция работника, т. е. кого вы берете. 14. Во время кризиса — лучше увольнять по соглашению сторон. 15. Если работники, зная о предстоящем сокращении, срочно создали профсоюз и не уведомили вас о том, что являются членами профсоюза, значит они злоупотребили своим правом и суд признает увольнение законным, если нет других оснований. 16. Сверхурочная работа должна быть подтверждена приказом. Все остальное работник может оспорить. 17. Рекомендую всем работодателям: проверяйте больничные. Обратитесь в ФСС, в медицинский центр, где был выдан больничный, уточните дату выдачи.Каждый случай надо рассматривать конкретно. Факт прогула — 4 часа отсутствия на рабочем месте.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

18. В правилах внутреннего распорядка вы должны указать работников с ненор-мированным рабочим днем и предусмотреть компенсацию: за ненормированны рабочий день — три календарных дня. 19. Если в трудовом договоре вы обозначите сумму, а потом измените ее — например, по должностному окладу, то работник вправе предъявить претензии по поводу надбавок. Во избежание риска указывайте коэффициент для районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей. 20. При изменении форм собственности или собственника организации трудовые отношения с согласия работника продолжаются автоматически. Вы не можете так просто уволить.

Увольнение

21. Закон устанавливает правило о том, что критерии массового увольнения определяются отраслевыми тарифными соглашениями. Если такого соглашения нет, то я бы рекомендовала за три месяца предупреждать орган занятости о предстоящем сокращении. 22. Ваше право уволить работника в связи с ликвидацией предприятия наступает сразу, как только начинает работу ликвидационная комиссия. Если вы все-таки проводите сокращение тогда необходимо придерживаться правил, установленных для определенных категорий (ст. 261), например: беременные женщины, женщины с ребенком до 3 лет — не могут быть уволены, кроме случаев ликвидации предприятия. Поэтому по сокращению увольнять нельзя. 23. Часть 2 статьи 81 гласит: нельзя уволить работника в течение действия больничного листа либо во время нахождения в отпуске. 24. Никаких соглашений сторон по увольнению заранее (при приеме на работу и пр.) подписывать нельзя. 25. Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то трудовой договор с ним прекращается по п. 7 ч. 1 ст. 77.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

26. Нельзя за один и тот же проступок наказать дважды. За первый проступок наказывайте, за следующий — увольняйте. 27. Один раз установив испытание, вы не можете продлить срок его действия. Если человек не подходит — говорите сразу. Лучше указать срок не просто на три месяца, а с конкретными числами. 28. Работодатель часто принимает решение о том, что работник не подходит, просто так. Думает, для того и дано испытание, чтобы определить, годится сотрудник или нет. Но это не так. Собирайте на него досье, даже если вы планируете принять сотрудника и он вам нравится, все равно досье должно быть.

Увольнение

29. Всегда старайтесь избегать негативного развития событий. Не выходите зарамки законодательного поля. Лучше посоветуйтесь с юристом. Это прибавит вам уверенности. 30. Любой отказ в приеме на работу должен быть очень грамотно мотивирован. В противном случае придется говорить, что кандидат не подходит по внешним признакам или по месту прописки. Делать это противозаконно. Учитываются только деловые качества, опыт работы. 31. По общему правилу, если ситуация спорная, суд назначает разбирательство и тогда уже рассматривается все по существу, а потом наряду с остальными видами доказательств и рассмотрением дела принимается решение по совокупности. 32. Всегда старайтесь избегать негативного развития событий. Не выходите за рамки законодательного поля. Лучше посоветуйтесь с юристом. Это прибавит вам уверенности.

№ 06/2011

«32 совета...»

Буянова М. О.

Комментарии Недавний «трудовой» мастер-класс от Марины Буяновой (см. № 5) вызвал немало откликов со стороны практикующих HRспециалистов и экспертов по трудовому праву. Представляем вашему вниманию наиболее интересные комментарии.

Е. А. Степанова

Комментарии

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, заместитель декана по учебной работе со студентами

В выступлении известного специалиста в области трудового права и права социального обеспечения Марины Олеговны Буяновой затронуты актуальные вопросы применения трудового законодательства при рассмотрении различных категорий индивидуальных трудовых споров. В первую очередь обращается внимание на случаи признания фактических отношений сторон трудовыми в ситуации, когда они оформлены договором гражданско-правового характера. Представляется, что название договора само по себе, без анализа иных фактических обстоятельств дела в целях определения в сложившихся отношениях сторон всех признаков трудового правоотношения не позволяет осуществлять переквалификацию, поскольку гражданскому законодательству известны непоименованные и смешанные договоры. В то же время, как справедливо отмечает М. О. Буянова, такое смешение может иметь место лишь в рамках одной отрасли права. Даже при внешне безупречном оформлении договора, в котором напрочь отсутствует трудоправовая терминология, суду надлежит исследовать природу возникших отношений. При этом наиболее сложным с практической точки зрения является разграничение трудового договора с договором возмездного оказания услуг, предметом которого являются сами действия исполнителя, осуществляемые в ходе выполнения условий договора. В этой связи достаточно сомнителен аргумент о том, что только трудовой договор может быть бессрочным, поскольку срок не является существенным условием договора возмездного оказания услуг. Исходя из буквального толкования ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, только суд как орган по разрешению индивидуальных трудовых споров может признать отношения сторон, возникшие из гражданско-правового договора, трудовыми. В этой связи предписания органов по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства не могут служить основанием для переквалификации, а их исполнение в этой части является доброй волей работодателя.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

Если работодатель изначально выбрал путь соблюдения трудового законодательства и заключил с работником трудовой договор, то в дальнейшем его расторжение возможно только по основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами. Одним из оснований расторжения трудового договора является увольнение по соглашению сторон. Практика расторжения трудового договора по данному основанию не получила большого распространения. Следует согласиться с ученым в том, что данное основание удобно как для работника, так и для работодателя. У работодателя может возникнуть желание еще на этапе заключения договора истребовать от работника подпись на соглашении о расторжении договора с открытой датой. В этом случае именно на работника возлагается бремя доказывания данного факта путем свидетельских показаний либо заключения эксперта.

Комментарии

Особого внимания заслуживает вопрос о расторжении срочного трудового договора. Представляется спорной позиция о возможности продления срока действия договора в пределах 5-летнего срока. Во-первых, такой механизм не предусмотрен действующим законодательством. Во-вторых, в силу прямого указания ч. 4 ст. 58 ТК РФ в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Думается, что продление срока трудового договора по соглашению сторон будет ухудшать положение работника, а потому в силу ст. 9 ТК РФ такое условие не подлежит применению. Аналогично должен решаться вопрос и с продлением испытательного срока. Закон определяет лишь верхнюю границу — 3 календарных месяца, за исключением некоторых категорий работников. Поэтому при изначальной фиксации в тексте трудового договора испытательного срока меньшей продолжительности работодатель лишается возможности продлевать срок испытания в пределах его максимальной продолжительности. Увольнение же работника по ст. 71 ТК РФ требует от работодателя сбора доказательств, подтверждающих, что работник не соответствует выполняемой работе. Важную роль играет наличие должностной инструкции, определяющей круг конкретных обязанностей работника. При рассмотрении любого трудового спора ключевое значение имеет срок обращения за защитой нарушенного права. Пропуск данного срока является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, если причина пропуска не будет признана судом уважительной. В отличие от прежних разъяснений1, п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 (в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 г. № 63) определяет, что в качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцени1. П. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 13.09.1957 г. № 13 «О судебной практике по гражданским трудовым делам»; п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 г. № 3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора»; п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров».

№ 06/2011

«32 совета...»

Буянова М. О.

ваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи). В случае если истцом является работодатель, к уважительным причинам пропуска срока могут быть отнесены исключительные обстоятельства, не зависящие от воли работодателя, препятствовавшие подаче искового заявления2.

Комментарии

Как следует из содержания вышеприведенных положений, основными критериями для признания причин пропуска срока обращения в суд уважительными являются обстоятельства, которые исключали, препятствовали или затрудняли совершение действий в установленный законодательством срок3. Применительно к восстановлению срока работнику Верховный Суд РФ перенес на почву трудового права положения ст. 205 Гражданского кодекса РФ, в которой в качестве уважительных причин пропуска срока исковой давности названы тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность. В этой связи заслуживает внимания рекомендация М. О. Буяновой о необходимости параллельного обращения как в государственные органы по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, так и в суд.

Евгения Тарасова

директор по персоналу группы компаний «Ирис»

Вопрос увольнения действительно один из самых сложных и самых деликатных в практике современного кадрового работника. Ведь законодательство практически во всех случаях стоит не на стороне работодателя, и расстаться с ленивым, склочным и наглым сотрудником бывает порой весьма непросто. К тому же Кодекс — это, если так можно выразиться, застывшая форма, и иной раз очень сложно приспособить имеющиеся статьи ТК к реальным случаям из жизни. И это уже пространство для творчества кадрового работника, поле применения его интеллекта, его знаний и умения найти компромиссное решение. Короче говоря, вопрос профессионализма. Не хочется много рассуждать, так сказать, о теории. На эту тему вышли уже многие десятки, а может быть, и сотни всевозможных статей и комментариев. Этому вопросу посвящаются многочисленные конференции с участием юристов — специалистов по трудовому праву, опытных сотрудников отделов кадров, различных 2. П. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

консультантов всех мастей. К сожалению, никакие статьи, комментарии и конференции не подскажут вам готовых решений на все случаи жизни. И все равно, столкнувшись с той или иной ситуацией в жизни, вам придется читать кучу материалов на эту тему, советоваться с коллегами, а самое главное, думать, думать и еще раз думать, с тем чтобы найти наилучшее решение проблемы.

Комментарии

Мне кажется, в данном случае очень многое зависит еще и от того, насколько гибок сотрудник отдела кадров, насколько доброжелателен, насколько настроен на то, чтобы решить вопрос без лишних конфликтов и без грустной перспективы в следующий раз встретиться с увольняемым сотрудником в суде. Мне неоднократно приходилось убеждаться в том, что очень многое может решить простой разговор, что называется «по душам». Ведь в целом мы имеем дело с нормальными адекватными людьми, и если переговорить с человеком, объяснить ситуацию, обрисовать все последствия, сотрудник вполне соглашается с предлагаемым ему вариантом решения, при этом человека совсем не нужно где-то запирать, отбирать у него телефоны и угрожать. Конечно, мне встречались и другие случаи: есть люди, изначально запрограммированные на конфликт, на скандал, на судебное разбирательство. Если хотите, это их способ зарабатывать на жизнь. И вот если работодатель сталкивается с таким, с позволения сказать, сотрудником, работодателю приходится несладко. Как правило, это люди, которые знают существующее законодательство назубок, разбираются в судебных процедурах гораздо лучше работодателя и специально выискивают малейшее нарушение, чтобы заявить о своих правах и потребовать всевозможных компенсаций. Недопущение подобных сотрудников в компанию — это уже вопрос профессионализма менеджеров по подбору персонала, которые должны обратить внимание, скажем, на частую смену мест работы, навести справки, получить рекомендации от предшествующих работодателей. Конечно, говоря об увольнении сотрудника, мы ни в коем случае не можем допускать произвола. Сотрудник при увольнении обязан получать все то, что ему причитается, мы должны считаться и с его жизненными обстоятельствами, но вместе с тем работать или не работать данному сотруднику в данной организации — это все-таки решение работодателя. Да, конечно, формулировка «мне этот тип не нравится» звучит по меньшей мере субъективно. Но тем не менее руководитель имеет, как мне кажется, полное моральное право строить работу вверенной организации в нормальных условиях. А это значит, что руководитель имеет право работать с людьми, которым он доверяет. Ведь очень сложно двигаться вперед с теми, на кого не можешь положиться, да просто с теми, с кем тебе крайне некомфортно. Но это уже лирическое отступление, поскольку на сегодняшний день трудовое законодательство не предусматривает подобного основания для увольнения, а значит, приходится исходить из того, что есть, и приспосабливать то, что есть, под реальные ситуации, происходящие в жизни. Далеко не всегда это оказывается просто, но чем выше квалификация сотрудника отдела кадров, тем, как правило, меньше конфликтных ситуаций происходит при увольнении. Здесь существует, правда, еще один нюанс: необходимо приучить всех сотрудников компании,

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

особенно руководителей, к тому, что ни одно увольнение, даже, казалось бы, самое элементарное, не должно происходить без предварительной консультации с кадровиком. А теперь расскажу о некоторых случаях из практики, которые показывают, как все происходит в реальности. Конечно, автоматически переносить эти решения на другие ситуации нельзя, но все же это показывает, как важно думать и проявлять гибкость. Специфика компании, в которой я работаю, заключается в том, что мы оказываем услуги по обслуживанию зданий и территорий, в том числе по инженерной эксплуатации, уборке помещений, охране и т. п.

Комментарии

Одна из организаций в период кризиса неожиданно разорвала с нами контракт. Люди даже пошли на выплату неустойки, предусмотренной в подобном случае. Написали нам благодарственное письмо, в котором подчеркнули, что работали мы исключительно качественно и что нашей вины в разрыве контракта нет. Но, видимо, из-за кризиса платить дальше по контракту они не могли. А в помещениях организации работали около 40 наших уборщиц, так как речь шла об уборке нескольких цехов и офисного здания. Что делать? По идее — чистый случай сокращения штата. Но контракт был разорван неожиданно и предупредить сотрудников за 2 месяца о сокращении было уже невозможно. Начали думать, что делать. Поехали разговаривать с людьми на месте. Конечно, они уже все знали, что контракт разорван, и были настроены очень недружелюбно, так как, безусловно, боялись оказаться без работы. Обстановка царила, прямо скажем, очень нервная. К тому же менеджер, которая работала на данном объекте, не нашла ничего лучше, чем сказать уборщицам: «Вас всех уволят, так как контракт разорван и работы для вас, соответственно, больше нет!» В наше время люди все достаточно грамотны и юридически подкованы, для того чтобы понимать, когда нарушаются их права. То, что было сказано менеджером, сотрудники, естественно восприняли как позицию руководства компании. Мы переговорили со всеми 38 уборщицами. Индивидуально. Пытаясь в каждом конкретном случае найти правильное решение проблемы, именно учитывая обстоятельства каждой из сотрудниц. В итоге 16 из них была предложена работа на других объектах компании. На некоторых из них заработная плата была чуть меньше, чем на том объекте, откуда пришлось уйти, но люди добровольно согласились на это, предпочитая иметь стабильную постоянную работу, пусть даже и с чуть меньшим заработком, чем оказаться вообще без работы. Нужно сказать, что часть из них через некоторое время уволилась по собственному желанию, найдя для себя более интересные варианты, но на тот момент люди очень обрадовались, что им были предложены какие-то варианты. Для оставшихся 22 уборщиц мы не смогли подыскать другие варианты. У нас просто не было подходящих предложений. Поэтому обговорили иной путь выхода 3. Подобная характеристика обстоятельств отражена нас в Обобщении практики рассмотрения дел о из ситуации. Объяснили,данных что заказчик поставил в условия, когда мы физически

восстановлении на работе Ростовского областного суда за 2006 год.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

не можем правильно, по закону уволить сотрудниц по сокращению штата. В результате мы их уволили по соглашению сторон. Составили соответствующее соглашение, в котором четко было прописано, что сотрудницы получают от нас заработную плату за последний отработанный период в полном объеме, определенную компенсацию в связи с увольнением, а также компенсацию за неиспользованный отпуск и в итоге никаких претензий к компании не имеют. Это соглашение было подписано с одной стороны генеральным директором, с другой стороны — самим сотрудником.

Комментарии

В результате всей этой работы возникшая конфликтная ситуация была разрешена. Все уборщицы, с которыми мы тогда разговаривали, в конце концов очень благодарили нас за то, что мы обошлись с ними, как они выразились, «по-человечески». На самом деле в таком бесконфликтном решении вопросов заинтересован и работодатель. Гораздо выгоднее было заплатить людям не такую уж большую компенсацию, чем потом иметь в суде коллективный иск от 22 сотрудников. Ведь, к сожалению, есть такие работодатели, которые считают возможным просто выкинуть людей на улицу, пусть под влиянием ситуации, но, тем не менее, не подумав о том, что им нужно на что-то жить, кормить семьи, да и просто чувствовать себя уважаемыми членами общества, с которыми считаются. Другой пример рассказывает о ситуации, когда сотрудник с самого начала был настроен на конфликт и подачу судебного иска, когда с самого начала присутствовало желание поживиться за счет работодателя. Речь пойдет также об уборщице, работавшей на одном из наших объектов. Сразу нужно сказать, что она работала на этом объекте, еще до того как его стали обслуживать мы, и была в штате предприятия, а когда объект был передан на аутсорсинг, перешла из штата предприятия в наш штат. При этом нас сразу предупредили, что дама конфликтная, вздорная, скандальная и чтобы мы были с ней осторожными, поскольку она уже писала какие-то жалобы в разные инстанции. Через некоторое время, после того как уборщица начала работать у нас, она заболела. На работе ее не было почти две недели, и ее участок убирали другие сотрудницы. Когда она вышла, ей был оплачен больничный лист. Потом она заболела еще раз и еще раз. При этом каждый раз болезнь продолжалась примерно 2 недели. Для менеджера, ведущего объект, это всегда очень большая проблема — часто болеющий сотрудник, ведь нужно перераспределять объемы работ, а уборка — достаточно тяжелый физический труд, и постоянно работать за кого-то очень трудно. Другие сотрудницы на объекте начали жаловаться, что им тяжело, что, конечно, они получают дополнительный заработок, но дальше работать «за эту бездельницу» не хотят. Мы попросили сотрудницу принести от врача справку о том, что по состоянию здоровья какие-то нагрузки выполнять можно. Принести справку женщина отказалась, хотя в должностной инструкции уборщицы говорится о том, что на этой должности человеку необходимо иметь возможность по состоянию здоровья переносить определенные физические нагрузки, работать с пылью, с химическими средствами и т. д. После того как сотрудница отказалась принести справку, мы сообщили о том, что на объекте будет проведена аттестация сотрудников. Цель аттестации: проверка умения уборщиц обращаться с профессиональной уборочной техникой, со специ-

№ 06/2011

«32 совета...»

Буянова М. О.

альными химическими средствами. К началу аттестации необходимо было также пройти медицинскую комиссию. Не дожидаясь аттестации, наша героиня подала заявление на увольнение по собственному желанию. Мы, честно говоря, удивились, но заявление удовлетворили, и после соответствующей отработки дама была уволена. А потом она принесла нам справку из поликлиники о переводе на инвалидность и стала требовать, чтобы мы изменили статью, по которой эта сотрудница была уволена. Поскольку ей была присвоена 2-я группа инвалидности, то есть рабочая, мы категорически отказались изменять запись в трудовой книжке. К тому времени аттестация на объекте уже была проведена, все сотрудницы прошли медицинскую комиссию, и было абсолютно ясно, что изменение записи в трудовой книжке приведет к очень большим сложностям.

Комментарии

В итоге данная сотрудница подала на нас в суд с требованием восстановить ее на работе. В иске говорилось о том, что заявление по собственному желанию было написано под давлением, что давление на истицу оказывалось потому, что она инвалид и что якобы мы не хотели держать на работе инвалида и создавать ему специальные условия труда. С нашей стороны на суд были представлены все больничные листы этой сотрудницы, должностная инструкция с объяснением того, какие именно существуют требования по состоянию здоровья к работникам данной категории, письменное предупреждение об аттестации на объекте с прописанными пунктами требований к аттестации. На приказе о проведении аттестации в том числе стояла и подпись данной сотрудницы. В результате суд мы выиграли, так как стало понятно, что никакого давления не оказывалось, все больничные оплачивались, а сотрудник сам подал заявление об увольнении буквально на следующий день после подписания приказа о проведении аттестации и необходимости прохождения медицинской комиссии. Справка же о переходе на 2-ю группу инвалидности была выдана на 3 месяца раньше. То есть до этого сотрудница о своих правах в качестве инвалида не заявляла. Вот такие разные примеры. Но один и другой, как мне кажется, говорят о том, что работа кадровика — это вовсе не скучная однообразная рутина, а дело творческое, требующее и интеллекта, и глубоких знаний, и умения разбираться в людях.

Светлана Дычевска

директор по персоналу группа компаний «Авилон»

Вспоминаю ту самую лису, которая знала 101 способ обмана охотников. И все же являюсь сторонником простака, который утверждал, что один способ самый хороший. Возможно, кто-то сочтет эти слова высокопарными и нереализуемыми

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

на практике, но я выскажу банальное мнение: соблюдать ТК можно и нужно. И это самый хитрый способ быть всегда правым и получать выгоду. Задача HR компании — не придумывать ситуации, которые помогали бы работодателю избежать ответственности, а продумывать действия, которые могли бы помочь снижать риски, и отстаивать перед руководством компании выгоды соблюдения законодательства, а не только уметь справляться с последствиями хитрых решений в суде. На самом деле соблюдение норм ТК всегда более выгодно для работодателя. Часто на практике сталкиваюсь с тем, что руководители, которые, разумеется, и не обязаны хорошо разбираться в законодательстве, сами предлагают «сто способов честного отъема нажитого имущества у населения» (а мы зачем-то идем у них на поводу). И придумывают:

Комментарии

— прием с применением гражданского договора (сомнительная выгода в случае судебных разбирательств…); — понижение неугодным зарплаты (увольняйте как полагается. Фиксируйте промахи и недоработки!); — сокращение должности, а потом быстрое введение ее в штат (никто не обещал, что избавляться от нерадивых сотрудников будет легко. Но это не означает, что необходимо манипулировать законами с риском для предприятия); — ужесточение графиков, с тем чтобы часть сотрудников ушла, — обычная ситуация при смене собственников (когда бизнес покупают, разве не нужно заранее закладывать риски относительно того, что часть сотрудников будет идти по программе сокращения? Почему необходимо придумывать хитрые способы, если сами же приходим к логике, что можно действовать через повышение требований к квалификации = аттестация персонала = грамотный юрист?); — попытки заставить сотрудников работать больше, а платить при этом меньше (либо реструктуризация компании и должностей, либо реальное сокращение обязанностей); — невыплаты сверхурочных. И масса иных хитростей, которые потом обязательно либо всплывают в суде, либо выливаются в дополнительные трудозатраты… Довольно сложная тема по сверхурочным, требующая компромиссов с обеих сторон. Приведу пример, как удавалось совершенно законно ее решать, заодно и в подтверждение своих слов о том, что законно можно справляться и с данной традиционно сложной тематикой. Настаиваю, что переработки должны быть разумными. В целом переработки я считаю показателем «нездоровья» компании. Хотя, конечно, я реалист и почти не

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

работала в компаниях без переработок, но все равно утверждаю: пути снижения и нормализации в наших руках. Было бы желание. В одной из компаний я столкнулась с ситуацией, когда перегонщиков машин отправляли за бензином на автозаправку, расположенную в одном метре от автосалона, и оплачивали переработки. В другом отделе сотрудница, помимо 28 дней отпуска, каждый год брала от 45 дней учебного отпуска плюс за год болела около 70 дней (в компании больничные оплачивались по среднему заработку). Остальным же доплачивали за переработки, и сотрудники были счастливы «делить» зарплату этой болезненной студентки. Причем так продолжалось не один год. В третьем отделе график работы был составлен так, что сотрудники работали практически круглосуточно в случае болезни или отпуска напарников.

Комментарии

Еще в одном «старожилы» практически изживали новичков, работали в тесном, но усталом кругу, получая с переработками двойные-тройные зарплаты. В целом и сам работодатель был доволен этой ситуацией: персонал трудится, все работает. И, что редкость для компаний, платятся сверхурочные. Но болеющие «самоотверженцы» уже давно стали источником негатива и падали от усталости. Статистика заболеваний в «самоотверженных» отделах превысила все средние нормальные значения, увеличилась текучка персонала, и усилился рост недовольства коллектива… Плюс задумались о затратности. Стали понимать, что ФОТ практически двойной… Пришлось принимать решения о стабилизации работы в отделах. Конечно, один из возможных путей — просто не платить сверхурочные. Но мы не пошли на это, руководство компании разделило мнение о том, что можно и нужно решать ситуацию законно. Переработки возмещали отгулами, переделали графики с 24 часов на 12-часовые, добавили людей для замещения, наняли студентов и низкооплачиваемых помощников, переместили часто болеющую студентку, наняли дополнительный персонал и заставили сотрудников лояльно относиться к адаптации новичков, а не изживать их из коллектива (стимулировали наставников), установили ряду сотрудников ненормированный рабочий день, а другим — суммированный учет рабочего времени за один год для возможности отгулов в другие периоды. Конечно, некоторые сотрудники стали чувствовать себя обделенными без своего привычного куска доплат, зато другие передумали увольняться. Третьи были вынуждены перечитать свой трудовой договор, где стояла сумма зарплаты без сверхурочных… и поняли, что лучше видеть своего ребенка по вечерам, чем заработать себе грыжу. Через несколько месяцев ситуация стабилизировалась, затраты были сокращены, удовлетворенность сотрудников и больничные пришли в норму. И заметьте, без 101 хитрости… простыми законными методами.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

Основные советы от практикующего директора по персоналу, в случаях когда простые пути все же не приводят к нормализации ситуации и возникают конфликты, которые могут закончиться в суде: 1. Всегда рассматривать любой документ, любое решение, разбирать любой конфликт с позиции: а если бы я был судьей и ТОЙ стороной, что бы я сделал? Какие бы данные запросил, какое обоснование фактов потребовал, как бы в принципе смотрел, например, на ходатайство о пропущенном сроке подачи иска, если, предположим, у сотрудника трое малолетних детей и беременная жена?.. Как бы рассматривал документы: разложил бы их в хронологическом порядке, обратил бы внимание на неточности формулировок в них. Спросил бы: на основании чего, например, вы, как работодатель, решили, что этот сотрудник виноват? Что подтверждает тот или иной факт? 2. Не заниматься самодеятельностью, обращаться к юристам в случае неуверенности и нехватки опыта.

Комментарии

3. Призывать руководителей обращаться к вам, прежде чем принимать решения. Призывать руководителей быть справедливыми, грамотными и мыслить согласно вышеприведенной логике. 4. Идти прямым путем. Если нам действительно не нравится, ЧТО делает сотрудник, не устраивают конкретные результаты его труда — именно за ЭТО мы и будем наказывать и, возможно, увольнять. А может быть, человека стоит учить и даже поощрить в итоге?.. Если же не нравятся какие-либо действия или поведение сотрудника, например: он курит, несерьезно относится к своим обязанностям или неправильно отдыхает (с вашей точки зрения), в неурочное время уходит на обед и т. д., то на основании этого давайте не будем делать выводы о том, что человек плохо работает. Возможно, он вам просто несимпатичен, но тем не менее действует в рамках законности и правил предприятия. Почему, соблюдая законы в целом, вы считаете, что можете нарушать нормы трудового права? Считаете, что вправе придумывать собственные необоснованные решения, да еще и подделывать потом документы: верстать срочные договоры, задним числом дописывать штатные расписания, вносить пункты в локальные акты под это ваше «хочется» — и при всем этом быть уверенными в своей правоте? Только потому, что сотрудник «стал плохим», по вашему мнению или по мнению руководителя, который не понимает, как вполне законным образом можно исправить ситуацию? Куда выгоднее нанять специалиста или спросить совета у профессионалов, таких как Марина Буянова, чтобы потом не было нужды заниматься обманом и подделками. Уверяю вас, 99 % людей предпочтут соблюдение закона, просто не все знают, как это сделать правильно, и помочь им в этом — задача юристов и «персональщиков». Глубоко убеждена: попытки манипулировать Трудовым кодексом происходят в основном из-за лени!

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

Светлана Николаевна Еремина

доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук; г. Ростов-на-Дону

Как известно, Конституция РФ провозгласила наше государство как социальное, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ)1 .

Комментарии

В свою очередь, на основании ч. 1 ст. 1 Трудового кодекса РФ целями трудового законодательства являются: установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей 2. Именно непременное условие согласования интересов обеих сторон трудового договора будет способствовать совершенствованию отношений, складывающихся в процессе трудовой деятельности. А если мы будем приспосабливать возникшую ситуацию под интересы только работников или только работодателей, а впоследствии и под норму права, то никогда не решим проблему создания цивилизованных отношений между сторонами трудового договора. Поскольку станем стремиться использовать несовершенство юридических норм для сиюминутных амбиций конкретных лиц. Все это будет только способствовать таким негативным процессам развития в нашем обществе, как правовой инфантилизм, правовой дилетантизм, правовая демагогия, правовой нигилизм и др. Ведь ни для кого не секрет, что все-таки в большинстве случаев именно работодатели, будучи более сильной стороной трудового договора, используют все средства для того, чтобы работники «знали свое место» и не могли эффективно защитить свои права. Безусловно, следует признать, что встречаются работники, которые выполняют свои обязанности спустя рукава, нарушают трудовую дисциплину, злоупотребляют правом, вводят в заблуждение работодателей, используя при этом поддельные документы и т. д. Но и работодатели отнюдь не отстают от работников в изощренных способах, ущемляющих права работников, используя при этом имеющиеся лазейки в праве и подчас откровенно нарушая права последних. Все это создает негативные настроения в обществе, которые иногда приводят к тому, что трудовое право существует как бы отдельно, а стороны трудовых отношений отдельно. Зачастую работники говорят: «Как ни старайся, все равно меня уволят, если захотят. И совершенно бессмысленно обращаться за защитой своих прав в суды, поскольку на стороне работодателей дорогие адвокаты, а у меня нет денег, чтобы обратиться за квалифицированной правовой помощью». Поэтому чаще всего за защитой своего права обращаются те, кому, как говорится, нечего терять, а хороший работник даже в случае несправедливого увольнения все равно будет востребован, в результате чего такой работник предпочитает не терять время в судебных заседаниях, а направить свои усилия на поиск новой работы. 1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008) № 7-ФКЗ // Российская газета. 2009 г., 21 января. 2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 29.12.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 2001 г., 31 декабря.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

Не думаю, что такое положение вещей выгодно государству, которое стремится создать условия для цивилизованного регулирования отношений, возникающих в обществе. И в первую очередь, в сфере трудовой деятельности, поскольку именно посредством труда создаются материальные ресурсы, позволяющие стать человеку свободной личностью, иметь семью, гармонично развиваться, ведь более трети нашей жизни связано с трудом в той или иной степени.

Комментарии

Поэтому, несомненно, полезными являются просветительские мастер-классы, проводимые с работниками и работодателями, профсоюзными лидерами с целью повысить их юридическую грамотность в сфере правового регулирования труда. Особенно когда в такую деятельность вовлекаются признанные специалисты и ученые, которые авторитетно могут продемонстрировать все преимущества действующего трудового законодательства, направленного на защиту интересов сторон трудового договора, разъяснить действующие нормы, оказать правовую помощь в ситуациях, которые представляются неразрешимыми или сложными с точки зрения практики. В связи с этим с большим интересом ознакомилась с материалами, представленными на страницах журнала «Трудовое право» (№ 5, 2011 г.), посвященными «трудовому» мастер-классу профессора, д. ю. н. М. О. Буяновой. При этом мастер-класс был сориентирован непосредственно на представителей работодателей, так как, по мнению автора, сегодня все чаще о помощи в решении трудовых споров просит работодатель, потому что отстоять свои интересы без профессиональной поддержки становится сложно, даже имея в компании значительный штат юристов (с. 8). Это вполне логично, так как интересы работников и работодателей, как правило, диаметрально противоположны. Поскольку трудовое право одновременно призвано решить две совершенно противоположные задачи: производственную (экономическую) и социальную. Это означает, что трудовое право ни при каких обстоятельствах не может игнорировать интересы работодателей. Следовательно, эта отрасль права не является исключительным правом для работников. С другой стороны, оно не является и правом для работодателей, поскольку в таком случае могут быть в конечном итоге истощены трудовые ресурсы государства, что также весьма неблагоприятно отразится на экономике и социальном климате страны. Но при всех этих обстоятельствах не могу безоговорочно согласиться с М. О. Буяновой в том, что нестабильное правовое положение работодателей обуславливает их более активное обращение за защитой своих прав. Представляется, что эти процессы напрямую связаны с материальными ресурсами, которыми располагают работодатели, что и позволяет им чаще работников обращаться за правовой помощью к высококвалифицированным специалистам. Сомнительно, чтобы эти процессы были обусловлены тем обстоятельством, что нерадивый работник может быть более сильной стороной в трудовом споре, несмотря на целый штат юристов, имеющихся в распоряжении работодателя. Возможно, плох тот штат юристов, которые не могут грамотно и своевременно разобраться в ситуации, возникшей в каждом конкретном случае. И прежде чем говорить о правовой «сверхзащищенности» работника, может быть, следует подумать о профессионализме работающих в компании работодателя юристов? Возможно,

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

имеет смысл повысить уровень правовой работы в такой организации? Хотя, безусловно, следует признать, что иногда такие ситуации связаны с недостатками или несовершенством правовых норм, регулирующих трудовые и непосредственно с ними связанные отношения. Думается, что работники реже обращаются за правовой помощью по причинам как своей правовой безграмотности, так и в силу отсутствия достаточных материальных средств, позволяющих работникам оплатить помощь квалифицированного и признанного правового защитника.

Комментарии

Также представляются небесспорными некоторые рекомендации автора, которые, с ее точки зрения, помогут избежать каких-либо конфликтных ситуаций, возникающих в сфере труда. В частности, то, что в рамках трудового договора не может быть условий, носящих гражданско-правовой характер. Так, на с. 10–11 указано, что смешение договоров возможно только внутри отрасли гражданского права. Вместе с тем в пункте 6 части четвертой ст. 57 ТК РФ установлено, что в трудовой договор могут включаться дополнительные условия — например, об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи. Но при этом наличие в трудовом договоре гражданско-правовых условий не лишает работника самостоятельности, и вследствие этого трудовой договор не становится гражданско-правовым. Это обстоятельство в юридической литературе позволяет высказывать мнение о том, что в соответствии с ГК РФ3 стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Это суждение дает основания именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п. 2 ст. 421 ГК4 . Поэтому трудовой договор все-таки может включать положения, не регулируемые трудовым правом, и при этом быть по своей сути трудовым договором. Не является также аксиомой, что в случае заключения гражданско-правового договора работодатель не уплачивает страховые взносы в Фонд социального страхования РФ (ФСС) (с. 12). Например, в соответствии с ст. 20.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые страхователями в пользу застрахованных, в том числе и по гражданскоправовым договорам, если в соответствии с гражданско-правовым договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы5. Поэтому еще не факт, что заключение гражданско-правового договора избавляет от уплаты страховых взносов в ФСС и действия инспекторов, контролирующих уплату указанных взносов, привлекающих работодателя к юридической ответственности, являются вполне правомерными при указанных выше обстоятельствах. И дело тут вовсе не в том, что инспектор на основании своего субъективного суждения 3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.04.2011) // Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ. 1994 г. № 32. ст. 3301. 4. См.: Глазырин В. В. Гражданский кодекс и регулирование трудовых правоотношений // Право и экономика. 1995 г. № 5–6. С. 99. 5. Федеральный закон от 24.07.1998 № 125-ФЗ (ред. от 09.12.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета. 1998 г., 12 августа.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

решает признать заключенный договор трудовым. Тем более что делать это инспектор не вправе. Такими полномочиями контролирующие органы не обладают в силу части 4 ст. 11 ТК РФ. На основании данной нормы правом признать заключенный гражданскоправовой договор трудовым наделен исключительно только суд. Поэтому трудно согласиться с утверждением о том, что «если по итогам проверки вам предписано переоформить существующие договоры, то вы обязаны выполнить все предписания инспектора. Если сказано, что с сегодняшнего дня следует признать договор трудовым, значит, именно с этого дня вы будете платить заработную плату и все остальные платежи, в том числе в ФСС» (с.12–13).

Комментарии

Несколько неудачным представляется и пример из практики, согласно которому работник по причине нахождения в отпуске может и не быть подвергнутым дисциплинарному взысканию из-за пропуска срока для применения взыскания (с. 14). В соответствии с частью 3 статьи 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Поэтому правовая грамотность сотрудников кадровой и юридической служб работодателя вполне может ему позволить реализовать свое право на применение дисциплинарного взыскания по отношению к нерадивому работнику. К аналогичному выводу можно прийти и при анализе примера, приведенного на с. 17. Как там указано, работник, оставив заявление об увольнении по собственному желанию и уйдя в отпуск, может передумать увольняться и отозвать свое заявление. Действительно, согласно ст. 127 ТК РФ, по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска (ч. 2). Но передумать увольняться работник, находясь в отпуске, увы, уже не может. Так как в соответствии с частью четвертой этой же статьи ТК РФ при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на это место не приглашен в порядке перевода другой работник. Не совсем ясен совет относительно того, что в трудовых договорах не обязательно указывать иные выплаты, не относящиеся к размеру должностного оклада или тарифной ставки. На с. 32–33 отмечается, что «…прописывать следует только должностной оклад или тарифную ставку. Как правило, она маленькая. Надбавки и доплаты устанавливаются в порядке, определенном локальными нормативными актами. Сегодня этот акт есть, завтра его нет — не важно, размеры вознаграждения не указаны в трудовом договоре». Это, на мой взгляд, все-таки важно, так как статья 57 ТК РФ устанавливает, что к числу обязательных условий трудового договора относятся, в том числе, условия оплаты труда (включая размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) (часть 2). И это обстоятельство также находит свое отражение в позициях известных ученых-трудовиков. Например, как отмечает на страницах

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

журнала «Трудовое право», д. ю. н., профессор В. И. Миронов: «Работодатель обязан оформить трудовые отношения в письменном виде путем заключения с работником трудового договора, в котором должны быть отражены все без исключения суммы получаемой работником заработной платы. Невыполнение данной обязанности работодателем является нарушением трудового законодательства, которое влечет за собой и нарушения законодательства об уплате налогов, невыполнение обязательств по уплате страховых взносов за работника в полном объеме» («Трудовое право», 2009, № 6)6 .

Комментарии

Не могу согласиться и с тем, что эффективным способом соблюдения правил, установленных действующим ТК РФ, может оказаться заключение трудового договора с руководителем задним числом(с. 19). Или способ, связанный с тем, чтобы горничным пенсионного возраста в гостинице установить в качестве обязательного требования к профессиональным обязанностям знание компьютера по той причине, что внешний вид этих сотрудниц (очевидно, возрастные признаки) не нравится иностранным гостям (с. 28–29). Полагаю, что качество выполняемых горничными трудовых функций весьма относительно будет зависеть от знания персонального компьютера. При прекрасных знаниях и умениях в сфере компьютерной грамотности добросовестность и тщательность уборки гостиничных номеров, очевидно, не зависит. И работница, обладающая компьютерными навыками, может и не быть хорошей горничной. А «выдавливание» работника только по причинам его «несимпатичности», с точки зрения кого бы то ни было, и при этом решение данной проблемы путем подгонки сложившихся обстоятельств под норму права, не украшает ситуацию и не соответствует правилам, положенным в основу правового регулирования труда. Ведь мы не можем нравиться всем, и в процессе труда важны не наши внешние данные, а только наши деловые качества. Это, в частности, непосредственно предусмотрено действующим Трудовым кодексом (ст. 3 ТК РФ). Согласно данной норме никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах по признакам, не связанным с деловыми качествами работника. Думается, что подобные способы никак не могут быть признаны законными в правовом государстве. Иначе тогда чем будет хуже работник, если он также воспользуется лукавством для достижения своей цели? Например, купит листок временной нетрудоспособности, чтобы избежать дисциплинарного наказания за прогул. Полагаю, что при любых обстоятельствах стороны должны использовать абсолютно законные способы как для разрешения спорных ситуаций, так и для восстановления своих нарушенных прав. Мы в конечном итоге должны научиться соблюдать закон, если хотим, чтобы правовое государство было не декларацией, а реальностью. Собственно говоря, мои суждения по поводу опубликованных материалов мастер-класса М. О. Буяновой вовсе не связаны с научными или практическими позициями автора, касающимися отдельных положений действующего Трудово6. См.: Миронов В. И. Проблемы применения норм трудового права в условиях экономического кризиса // СПС КонсультантПлюс.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

го кодекса. Тем более что, как я понимаю, на страницах журнала приведен не авторский текст глубоко мною уважаемого ученого и признанного специалиста в области трудового права, а изложение содержания состоявшегося мастеркласса сотрудниками данного журнала.

Комментарии

Причина, связанная с желанием включиться в дискуссию, обусловлена тем, что я глубоко убеждена: не уловки и пробелы в материи действующего законодательства позволяют нам достойно существовать в рамках правового поля, мы должны всячески способствовать созданию в обществе обстановки тотальной нетерпимости к любым нарушениям закона, каким бы несовершенным он ни был. Конечно, если он не нарушает основы конституционного строя, основные права и свободы человека и гражданина, не обеспечивает верховенство и прямое действие Конституции Российской Федерации на всей территории России. Но и в этом случае у нас есть право обратиться к авторитету Конституционного Суда РФ7. И начинать соблюдать закон следует именно непосредственным участникам регулируемых правом отношений. Полагаю, что уважение к праву — это неотъемлемый компонент общечеловеческой и правовой культуры. Особенно, как мне кажется, это актуально в сфере регулирования труда, поскольку именно посредством труда, как указывалось выше, создаются все блага государства и общества, и где хрупкий социальный мир между сторонами трудовых отношений должен строиться не на умении обойти или перехитрить закон, а на строгом соблюдении его предписаний. Абсолютно в этой ситуации права, я считаю, директор по персоналу ГК «Авилон» Светлана Дычевска, которая отмечает, что на самом деле соблюдение норм ТК всегда более выгодно работодателю. Хотелось бы добавить, что соблюдение норм Трудового кодекса также всегда выгодно и работнику. А если мы соблюдаем закон, то это выгодно и государству, а значит, реальное воплощение цивилизованных отношений в сфере труда не за горами!

Элиза Алейникова

менеджер по персоналу УП «Мосэнерго»

Юридически все правильно, грамотно, любому эйчару приходится увольнять нерадивых сотрудников по разумным причинам и на вполне законных основаниях. Так же, как и увольнять нормальных сотрудников, почему-то не устраивающих руководство или ставших жертвой подковерных интриг. Но с точки зре7. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 № 1-ФКЗ (ред. от 28.12.2010) «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Первоначальный текст опубликован: Российская газета. 1994 г. 23 июля.

№ 06/2011

«32 совета...»

Буянова М. О.

ния именно эйчара, а не юриста, не совсем понятно, например, зачем брать на работу человека, на которого с начала испытательного срока нужно будет вести «досье» о «косяках». Рекрутинг как неотъемлемая часть управления персоналом — процесс творческий, подразумевающий результат в виде работника, который будет полезен компании и вольется в команду. И «точное попадание» рекрутера прежде всего экономит деньги работодателя. Отдельно скажу о позиции профессора Буяновой, она очень жестко говорит о безымянных «работниках», мол, драть их законом. В то же время свою обиженную подругу, неудачно попавшую под последствия влюбленности своего шефа, защитила отлично. На мой взгляд, это необъективно.

Комментарии

Резюмирую: работа есть работа, всем персональщикам приходится увольнять, сокращать, и, в общем, все мы знаем, как держать этот процесс в рамках закона либо как влиять на работников, если рамки неприменимы. Но все-таки главная задача эйчара — созидание, а не разрушение команды, хорошего климата в коллективе, и не надо забывать об этом даже в наше жестокое кризисное время.

Елена Степанова

директор по персоналу группы компаний «Радиус»

«Если вам нужно, чтобы человек уволился сразу, договоритесь с какой-нибудь другой компанией, что он приходит к ним в порядке перевода. При наличии такой договоренности между руководителями прописывается, что принимающая сторона согласна, и работник пишет заявление, что согласен. В течение месяца этот документ сохраняется у работника, которому вы предложили перевод. Вы можете отказать работнику в отзыве заявления по собственному желанию». Рекомендация непонятна. Во-первых, для перевода к другому работодателю есть два основания: или по просьбе работника, или с его согласия. При этом работник пишет заявление об увольнении и прописывает одно из этих двух оснований. Никакой фразы «по собственному желанию» в случае увольнения по переводу не звучит. «По уставу генеральный директор избирается на пять лет. Этот срок истек несколько лет назад. Что делать в этом случае? Вы можете заключить договор задним числом». Договор задним числом не заключается, в договоре должна стоять текущая дата, а в пункте договора, в котором оговаривается «приступить к работе с ...», указывается дата фактического начала работы.

№ 06/2011

Буянова М. О.

«32 совета...»

«Сотрудница, работавшая по срочному трудовому договору, ушла в декрет, ее место заняла новая дама, которая спустя некоторое время тоже ушла в декрет. Работодатель не уволил ее сразу после родов. Означает ли это, что договор превращается в бессрочный? Да. Предыдущая вышла — не уволили». При чем в этом случае фраза, что «предыдущая вышла». Чуть выше сказано, что работодатель не уволил ее сразу после родов. Это означает, что был заключен просто срочный договор, в котором не было прописано: «до выхода предыдущей сотрудницы из декретного отпуска». Таким образом, увольнение второй связано с истечением срока договора, продленного до момента родов. А выход первой сотрудницы тут ни к чему не привязан.

Комментарии

«Статья 70 ТК РФ говорит о том, для чего устанавливается испытательный срок: с целью определения пригодности работника к порученной работе. Что же нужно делать? Например, вы даете задание всем устно, а ему письменно к такому сроку. Срок истекает, где работа? Требуйте объяснения, почему не успел. В итоге, когда вы выносите письменное решение, поскольку у вас накопилось два взыскания, два дисциплинарных проступка, то вы имеете право уволить его по статье 71. Но так увольнять не стоит. Надо спросить, а может, это мы вам не подходим? Потому что если за это время работник сам решит, что работа ему не подходит, он вправе уволиться не позднее, чем за три дня до окончания испытательного срока, предупредив работодателя за три дня до увольнения. Схитрите! Предложите ему написать заявление об увольнении по собственному желанию и увольняйте по пункту 3 части 1 статьи 77. Если он написал заявление, а потом решил отозвать его, вы должны сразу предъявить ему уведомление. У вас должна быть его расписка, что он получил уведомление. Иначе всегда можно сказать, что вы мне ничего не давали». Лучше подстраховываться и, принимая от работника заявление по собственному желанию, одновременно подписывать уведомление об увольнении по статье71. В таком случае отзывов своего заявления об увольнении по собственному желанию не будет. Человек идеально подходит по опыту работы, квалификации, но не вписывается в коллектив. Можно ли отказать ему исходя из личностных характеристик? Нет. Пункт 10 постановления Пленума ВС говорит, что работодатель может передумать вообще. То есть закрыть вакансию, а после ухода такого человека вновь ее открыть, особенно если вакансия опубликована в СМИ. Человеку не составит труда в таком случае доказать в суде неправомерность отказа.

№ 06/2011

«Роль Трудового кодекса...»

Роль Трудового кодекса РФ и Постановлений Верховного суда: проблемы, взаимодействие и перспективы совершенствования

Еремина С. Н. доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета кандидат юридических наук

№ 06/2011

Законодательство

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

Проблема юридической значимости Постановлений Верховного Суда РФ и их взаимосвязь с Трудовым кодексом РФ1 основана на принципиальном вопросе, который уже длительное время обсуждается в юридической литературе: является ли судебная практика источником права? В частности, трудового права. Но даже не ставя перед собой цели определиться с данным вопросом, можно сделать определенные выводы, касающиеся соотношения и взаимодействия данных документов2.

Законодательство

Государственная власть в РФ осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную3. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. В свою очередь, судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (статья 118 Конституции РФ). Таким образом, судебная власть не формирует право, а осуществляет правоприменительную деятельность. При этом данный вывод вытекает непосредственно из действующих норм права, установленных законодателем. Так, в соответствии со статьей 19 Федерального конституционного закона РФ от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 27.12.2009 с изм. и доп., вступившими в силу с 12.03.2010) «О судебной системе Российской Федерации» Верховный Суд Российской Федерации дает разъяснения по вопросам судебной практики (пункт 5).4 Обратимся также непосредственно к ТК РФ. Согласно статьям 5, 8 и 9 ТК РФ акты судебных органов не включаются в трудовое законодательство, иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, а также акты договорного регулирования. Это обсто-

1.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 29.12.2010) //Первоначальный текст опубликован: Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). ст. 3. Далее по тексту – «ТК РФ, СЗ РФ». 2. В данном контексте термин «документ» означает материальный носитель соответствующей правовой информации. 3. См.: ст. 10 Конституции РФ. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ)// СЗ РФ. 2009. № 4. ст. 445. 4. Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ. 1997. № 1. ст. 1.

№ 06/2011

«Роль Трудового кодекса...»

Еремина С, В.

ятельство не позволяет нам относить в том числе и Постановления Верховного суда РФ к числу актов, содержащих нормы трудового права. Вместе с тем ученые-трудовики длительное время ведут научные споры по вопросу включения актов высших судебных органов в число удебная власть не фористочников трудового права5. Не вступая в дискуссию относительно мирует право, а осущестпринадлежности судебной практивляет правоприменительную ки и, в частности, Постановлений Верховного Суда РФ к составу ис- деятельность точников трудового права, попытаемся определить взаимозависимость действующих норм ТК РФ и судебных актов Верховного суда РФ, а также их влияние на регулирование трудовых и непосредственно с ними связанных отношений.

Законодательство

Прежде всего, следует отметить, что важнейшее значение в целях устранения пробелов в современном трудовом законодательстве имеют Постановления Пленумов Верховного Суда РФ, касающиеся применения действующих норм ТК РФ. Их значение особенно велико, когда в данном акте формируется правило, по сути, не являющееся нормой права, но содержащее в себе ее будущие элементы, а иногда и предварительный вариант.

5. См., например: Безина А.К. Судебная практика и развитие советского трудового законодательства. Казань, 1971. С. 37 - 38; Смолярчук В.И. Источники советского трудового права. М., 1978. С. 130 —134; Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. N 1. С. 43; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. Т. 1. С. 191; Трудовое право: Учебник/ под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М., 2002. С. 193 – 195; Попов В.И. Проблемы трудового права России. М., 2003. С. 29; Миронов В.И. Трудовое право России. Учебник. М., 2005. С. 75; Жильцов М.А., Жильцова Ю.В. Выявление судебной практикой проблем правоприменения // Российский ежегодник трудового права. 2006. № 2 / под ред. Е.Б. Хохлова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та; Издательство юридического факультета С.-Петерб. гос. ун-та, 2007. С. 215 — 226; Чуча С.Ю. Судебные акты в системе источников трудового права России: современные тенденции // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: Материалы международной научно-практической конференции. М., 2007. С. 149 и др.

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

Например, в ранее действовавшем кодифицированном акте в сфере труда, КЗоТ РФ, была установлена норма (часть 2 статьи 254), на основе которой законодательством могли устанавливаться дополнительные основания прекращения трудового договора при нарушении установленных правил приема на работу и в других случаях без конкретизации данных оснований увольнения6. По этому поводу Пленумом Верховного Суда РФ от 22.12.1992 № 16 было разъяснено, что к таким случаям, в частности, относятся:

Законодательство

а) прием на работу лиц, лишенных приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение назначенного судом срока; б) прием на работу, связанную с материальной ответственностью лиц, ранее судимых за хищения, взяточничество и иные корыстные преступления, если судимость не снята и не погашена и др7. В настоящее время по действующему трудовому законодательству к числу оснований прекращения трудового договора относится нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (пункт 11 ст. 77). Данное основание конкретизируется соответственно в статье 84 ТК РФ. Как мы видим, согласно части 1 указанной статьи трудовой договор прекращается в случаях заключения трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности

6. Кодекс законов о труде Российской Федерации, утвержден ВС РСФСР 09.12.1971 (ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002)// Первоначальный текст опубликован: Ведомости ВС РСФСР, 1971, № 50. ст. 1007. Утратил силу с 1 февраля 2002 года в связи с принятием Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001. № 197-ФЗ. 7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 № 16 (ред. от 21.11.2000) «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров»// Первоначальный текст опубликован: Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. 1993. Утратило силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004. № 2. 8.В юридической литературе будущая конструкция (прообраз) правовой нормы получила название «правоположение». См., например: Безина А., Лазарев В. Конкретизация права в судебной практике // Советская юстиция. 1968. № 2; Ершов В.В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992. С. 161 - 173 и др.

№ 06/2011

Еремина С, В.

«Роль Трудового кодекса...»

или заниматься определенной деятельностью. Таким образом, положения Постановления Верховного Суда РФ на первом этапе регулирования трудовых отношений восполнили имеющийся в кодексе пробел, а затем преобразовались в конкретную норму действующего ТК РФ8.

Законодательство

Примерами преобразования соответствующих правоположений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»9 в соответствующие юридические нормы ТК РФ являются конкретные статьи Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ, который внес соответствующие изменения в Трудовой кодекс10. В частности, пункты 16, 17, 39, 42 и другие соответственно изменили редакцию и содержание конкретных статей кодекса11. Так, например, Постановлением Пленума Верховного Суда № 2 (в редакции от 17.03.2004) устранялось противоречие между соответственно статьей 57 и частью 3 статьи 72 ТК РФ (пункт 16 Постановления). Впоследствии законодателем были внесены изменения в ТК РФ, и появилось новое определение понятийной категории «перевод на другую работу»12. Кроме того, Верховным Судом РФ зачастую раскрывается содержание оценочных понятий, которыми так изобилует трудовое законодательство13. На основе действующих норм, содержащих оценочные понятия, тем самым осуществляется их конкретизация. Например,

9. Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 2004. 08 апреля. Далее по тексту – «Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2». 10. Принят ГД ФС РФ 16.06.2006// СЗ РФ, 2006, № 27, ст. 2878. Далее по тексту – «ФЗ № 90-ФЗ». 11. Об этом подробнее см., например: Акопов Д.Р. Подзаконные источники трудового права и акты судебного нормативного толкования//Журнал российского права. 2006. № 7// СПС Консультант Плюс. 12. Сравните: ст. 57, ч.3 ст. 72 ТК РФ в редакции от 31.12.2001 г. и ст. 57 и 72.1 ТК РФ в редакции от 30.06.2006 г. 13. См., например: Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 154, 163; Степанова Е.А. Оценочные понятия трудового права: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/ Дону, 2005; Жильцов М. Как судебная практика преодолевает дефекты трудового права // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2010. № 6. С. 54 – 55 и др.

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

в силу части 2 статьи 64 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от каких-либо дифференцирующих признаков (пола, расы, цвета кожи, национальности и других), а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами14.

Законодательство

Терминологическая категория «деловые качества работника» относится к оценочным понятиям. В связи с этим Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2 в действующей редакции15 определяет: «Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессиональноостановления Пленумов квалификационных качеств (наВерховного Суда оказы- пример, наличие определенной профессии, специальности, кваливают существенное влияние фикации), личностных качеств работна правоприменительную де- ника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня обятельность судов разования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)» (пункт 10). Не исключено, что в конечном итоге данное определение послужит формированию правовой нормы, которая будет воспринята законодателем и включена в Трудовой кодекс. Таким образом, Постановления Пленумов Верховного Суда ока-

14. Здесь и далее по тексту выделено автором. 15. Здесь и далее по тексту выделено автором.

№ 06/2011

Еремина С, В.

«Роль Трудового кодекса...»

зывают существенное влияние на правоприменительную деятельность судов, а также в целом на весь правоприменительный процесс. Первое место в этом ряду занимают вышеуказанное Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2, а также Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52 (ред. от 28.09.2010) «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю»16.

Законодательство

Вместе с тем в некоторых случаях Верховный Суд РФ, разъясняя конкретную норму ТК РФ, использует терминологию, которая, в свою очередь, содержит оценочные категории, по причине чего может быть истолкована неоднозначно. Например, согласно подпункту а) абзаца 1 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась его добровольным волеизъявлением. В связи с этим на практике и в юридической литературе неоднозначно понимается терминологическая категория «добровольное волеизъявление». Так, не считается вынужденной подача заявления работника по собственному желанию, если была альтернатива быть уволенным по виновным основаниям. Как указывает В.И. Миронов, в подобной ситуации оснований для признания волеизъявления работника на увольнение по собственному желанию недобровольным не имеется17. Однако другие авторы считают, что не имеет значения, какие причины способствовали вынужденной подаче заявления об увольнении по собственному желанию. Поэтому в любом случае увольнение судом должно признаваться незаконным, поскольку в качестве принуждения к увольнению работника по собственному желанию может рассматриваться любое давление со стороны работодателя, в том числе угроза уволить его по своей инициативе в случаях, когда у работодателя имелись на это какие-либо причины. В против16. В данное Постановление были внесены изменения соответственно 28.12.2006 и 28.09.2010 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 3; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 11. 17. См. например: Миронов В.И. Указ. соч. С. 175, Миронов В.И. Трудовое право: учебник для вузов СПб. 2009. С. 303-304.

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

ном случае нельзя говорить о прекращении трудового договора по инициативе работника18.

Законодательство

Поэтому не всегда воздействие правоположений Верховного Суда РФ на правоприменительную деятельность судов носит положительный характер. В некоторых случаях в результате ее влияния наблюдается ущемление прав работников. И примеры тому можно также обнаружить в вышеуказанном Постановлении Пленума Верховного Суда № 2. Зачастую это, прежде всего, обусловлено несовершенством нормы ТК РФ. Например, в статье 236 ТК РФ (в редакции до внесения изменений ФЗ № 90-ФЗ) формулировалась обязанность работодателя за задержку выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, без конкретизации условий (механизма) возмещения причиненного ущерба. В связи с чем Постановление Пленума е всегда воздействие Верховного Суда № 2 (в редакции от 17.03.2004) устанавливало, что при правоположений Верховрассмотрении спора, возникшего в ного Суда РФ на правоприме- связи с отказом работодателя выпланительную деятельность су- тить работнику проценты (денежную дов носит положительный компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты характер отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что исходя из содержания статьи 236 Кодекса, а также статьи 233 Кодекса, предусматривающей общие условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора, суд вправе удовлетворить иск, если работодатель не докажет, что нарушение срока выплаты имело место не по его вине (пункт 55).

18. См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) (5-е издание, исправленное, переработанное и дополненное)/ Под ред. Ю.П. Орловского. М: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009//Консультант Плюс; Комментарий постатейный к Трудовому Кодексу Российской Федерации/ Ответственные редакторы Гладков Н.Г., Снигирева И.О. - М.: Профиздат, 2006. С. 203.

№ 06/2011

Еремина С, В.

«Роль Трудового кодекса...»

Законодательство

Данная позиция Верховного Суда РФ фактически исключала возможность возмещения материального ущерба работникам бюджетных организаций, что не могло негативно не сказаться на практике и, безусловно, критиковалось в юридической литературе19. Более того, такой подход судебного органа противоречил непосредственно отраслевым принципам, закрепленным в статьеях 2, 3 ТК РФ, согласно которым запрещена дискриминация в сфере труда. Однако в 2006 году законодателем данная норма была изменена, в результате чего подобная трактовка указанной нормы была приведена Верховным Судом РФ в соответствие с измененной нормой ТК РФ, согласно которой привлечение работодателя в данном случае осуществляется независимо от его вины. Еще один пример неоднозначного подхода Верховного Суда к действующей норме ТК РФ. Например, часть 4 статьи 81 ТК РФ, устанавливающая, что в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. Постановление Пленума Верховного Суда РФ, разъясняя указанную норму, определяет, что в этом случае основанием для увольнения работников может служить решение о ликвидации юридического лица, то есть решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (статья 61 ГК РФ20 ) (абзац 2 пункта 28 Постановления № 2). Таким образом, судебный орган прямо ссылается на норму гражданского законодательства. Вместе с тем статья 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации исключительно юридического лица, поэтому весьма спорным представляется вышеупомянутое 19. См., например: Акопов Д.Р. Трудовой кодекс и социальное назначение трудового права// Хозяйство и право. 2004. № 6// Консультант Плюс. 20. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 27.07.2010)//Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ. 1994. № 32. ст. 3301. Далее по тексту – «ГК РФ».

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

Законодательство

положение части 4 статьи 81 ТК РФ относительно единых правил прекращения трудовых договоров как при ликвидации самого работодателя, так и при ликвидации его структурных подразделений. Кроме того, обособленные структурные подразделения по действующему ТК РФ не являются работодателями (статья 20 ТК РФ) и, значит, стороной трудового договора (статья 56 ТК РФ). Следует также иметь в виду, что понятийная категория «юридическое лицо» установлена ГК РФ и, очевидно, в таком же контексте должна применяться в рамках трудового законодательства, поскольку ТК РФ в данном конкретном случае использует терминологию иной отрасли права. Больше того, термин «юридическое лицо» в Трудовом кодексе употребляется с целью конкретизации видов работодателей (подразделяя их соответственно на физических и юридических лиц, включая иных субъектов, которые на основе федеральных законов имеют право заключать трудовые договоры). Также нельзя забывать, что видовая дифференциация юридических лиц в ГК РФ не ограничивается категорией «организация»21. Хотя пункт 1 статьи 81 ТК РФ устанавливает основание увольнения работника именно в случаях ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Однако терминологические категории «юридическое лицо» и «организация» не являются синонимами. То есть законодатель в рамках ТК РФ использует разные термины, обозначающие работодателя, заимствуя их из правовой материи гражданского права, но при этом осуществляет это непоследовательно, что порождает больше вопросов, чем ответов. Очевидно, что в данном случае несовершенство конкретной нормы ТК РФ приводит к неоднозначности правоположений судебного органа в лице Верховного Суда РФ. Фактически данные нормы ТК РФ, как, впрочем, и указанные выше правоположения Верховного Суда РФ, ущемляют права работников соответствующих структурных подразделений, поскольку работодатель не прекращает свою деятельность, а работники увольняются по основанию «ликвидация работодателя». Следует добавить, что дан-

21. См.: п. 2 и 3 ст. 48 ГК РФ (часть первая).

№ 06/2011

Еремина С, В.

«Роль Трудового кодекса...»

ное обстоятельство в том или ином ракурсе уже подвергалось критике в специальной юридической литературе22. С другой стороны, следует согласиться с В.И. Анишиной, которая отмечает: «Суд не может отказать в рассмотрении дела ввиду отсутствия закона, регламентирующего отношения сторон в возникшем споре, его неясности или противоречивости, поскольку это было бы равноценно отказу в правосудии. Поэтому правотворчество суда в таких случаях можно расценить как публично необходимое»23.

Законодательство

Обращение Верховного Суда РФ к действующим нормам ГК РФ прослеживается и в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда № 2. Так, Верховный Суд РФ отмечает, что при установлении судом факта злоупотребления работника правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (абзац 2 пункта 27). Данное правоположение основано на пунктах 1 и 2 статьи 10 ГК РФ, согласно которым не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Поэтому в случае несоблюдения данных требований суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Однако в этой ситуации вызывает определенные сомнения позиция суда относительно применения нормы гражданского права к трудовым правоотношениям.

22. См., например: Галиева Р. Ф. Правоприменение отдельных оснований прекращения трудового договора// Социальное и пенсионное право. 2006. № 4; Ершова Е.А. Гарантии, установленные для работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя// Юридический мир. 2006. № 6// СПС Консультант Плюс; Еремина С.Н. Некоторые проблемы взаимодействия гражданского и трудового права //Российская юстиция. 2011. № 2. С. 2-3 и др. 23. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества// Журнал российского права. 2006. № 10// Консультант Плюс.

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

Законодательство

Хотя безусловным является факт близкого соприкосновения сфер правового регулирования двух смежных отраслей права: трудового и гражданского. Однако если статьей 6 ГК РФ предусматривается применение аналогии права и аналогии закона, то ТК РФ не устанавливает подобного правила. Вместе с тем согласно пункту 3 статьи 11 ГПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Но несмотря на обстоятельство, что рассмотрение индивидуальных трудовых споров осуществляется по правилам гражданского судопроизводства24, думается, не является бесспорным то, что при разрешении трудовых споров требуется применять норму материального права иной отрасли. Тем более что конкретная норма права не дает оснований для ее расширительной интерпретации25. Все это позволяет высказать следующие соображения по данному поводу. Во-первых, механизм злоупотребления правом в сфере регулирования труда законодателем не урегулирован. Во-вторых, суд конкретизирует некоторые возможные примеры злоупотребления правом именно со стороны работника, а не работодателя. Например, сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного

24. Ст.2 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 23.12.2010)// Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ. 2002. № 46. ст. 4532. Далее по тексту – «ГПК РФ». 25. То, что применение аналогии закона не всегда является оправданным см., например: Жильцов М. Как судебная практика преодолевает дефекты трудового права// Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2010. № 6. С. 57.

№ 06/2011

Еремина С, В.

«Роль Трудового кодекса...»

мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа (абзац 1 пункта 27 Постановления).

Законодательство

В-третьих, несмотря на принципы процессуального равенства и состязательности сторон при осуществлении гражданского процесса (статья 12 ГПК РФ), работник и работодатель как субъекты трудового права не находятся в отношениях равенства в рамках заключенного трудового договора. Более того, необходимость давать личную информацию о состоянии своего здоровья не входит в круг обязанностей работников. Кроме того, факт обращения за медицинской помощью составляет врачебную тайну. Гражданину должна быть дана гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений26. В свою очередь, предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается, в частности, по запросу суда в связи судебным разбирательством (пункт 3 статьи 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан). Поэтому, вероятно, нельзя поставить работнику в вину его действия по добровольному представлению доказательств о своей нетрудоспособности на стадии судебного разбирательства. В-четвертых, возможны ситуации, когда злоупотребление правом (явное или скрытое) работника обусловлено несоблюдением прямо установленных в ТК РФ обязанностей работодателем. Например, до применения дисциплинарного взыскания, в том числе в виде увольнения, затребовать от работника письменное объяснение (часть 1 статьи 193 ТК РФ), если работник увольняется за прогул без уважительных причин, а в суде представляет доказательства своей временной нетрудоспособности.

26. См.: ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, утвержденных Верховным Советом РФ от 22.07.1993 № 5487-1 (ред. от 28.09.2010)// Первоначальный текст опубликован: Российские вести. 1993. 09 сентября. Далее по тексту – «Основы законодательства об охране здоровья граждан».

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

Законодательство

Все это свидетельствует о том, что при конкретном рассмотрении судебных дел возможны варианты, когда решение суда будет носить субъективный характер, который исключает принципы объективности и беспристрастности при отправлении правосудия, установленные частью 2 статьи 12 ГПК РФ. Пример указанного правоположения суда, отраженного в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2, демонстрирует неоднозначный характер оценки судами норм ТК РФ, в результате чего мотив «злоупотребление правом» является определяющим при вынесении решений о законности увольнения работников, не представивших работодателю документы, подтверждающие их временную нетрудоспособность на момент увольнения. При этом соответствующие судебные решения, помимо ссылки на норму права, в обоснование своих выводов ссылались непосредственно на указанный выше пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ27. Тем самым, формально не обладая юридической силой, разъяснения высших судебных инстанций предназначены не только для информирования судов, но также и для использования в качестве образца (руководства) при разрешении аналогичных судебных дел. Хотя, как отмечали С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров, нет нигде закрепленного правила, в силу которого несоответствие решения руководящим разъяснениям пленума высших судов являлось бы безусловным основанием для их отмены28. Как считает В.В. Архипов, суды первой и второй инстанции восприняли положения данного документа о возможности отказа в восстановлении нарушенных прав при обнаружении употребления работником

27. См., например: Постановление президиума Санкт-Петербургского городского суда от 06.10.2010 № 44г-92/10// СПС Консультант Плюс; Определение Московского городского суда от 20.10.2010 по делу № 33-32795// СПС Консультант Плюс; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 25.08.2010 № 10997// СПС Консультант Плюс; Определение Нижегородского областного суда от 26.01.2010 по делу N 33-599// СПС Консультант Плюс; Определение Ленинградского областного суда от 19.05.2010 № 33-2300/2010// СПС Консультант Плюс; Определение Нижегородского областного суда от 19.05.2009 по делу № 33-2797// СПС Консультант Плюс. 28. См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975.

№ 06/2011

«Роль Трудового кодекса...»

Еремина С, В.

права во зло другой стороне трудового договора как инструмент, позволяющий манипулировать результатом выносимых ими решений29. Вообще, Верховному суду свойственно в своих руководящих разъяснениях выходить за рамки, установленные законодателем. Так, в соответствии с частью 5 статьи 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на ерховному суду свойопределенный срок при отсутствии ственно в своих руководостаточных к тому оснований, установленных судом, считается заклю- дящих разъяснениях выхоченным на неопределенный срок. дить за рамки, установленные В свою очередь, к числу оснований законодателем заключения такого рода договоров относятся характер предстоящей работы или условия ее выполнения (часть 1 статьи 59 ТК РФ), а также соглашение сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения, но по правилам части 2 статьи 59 ТК РФ.

Законодательство

В то же самое время Верховный Суд РФ устанавливает правоположение, согласно которому при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (абзац 4 пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда № 2). Таким образом, еще одним характеризующим признаком, дающим основания заключить трудовой договор на неопределенный срок, по мнению суда, является многократность заключения срочных трудовых договоров. Это обстоятельство также не исключает усмотренческого подхода в ходе разрешения конкретного трудового спора. При этом

29. См.: Архипов В.В. Общеправовой принцип, незнание которого вменяется работнику в вину// Законодательство и экономика. 2009. № 8. Кроме того, см. также по этому вопросу: Архипов В.В. Злоупотребление правом в трудовых отношениях: сознательная мистификация или добросовестное заблуждение?// Законодательство и экономика. 2008. № 2// СПС Консультант.

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

при формулировании своих выводов суд (включая Верховный Суд РФ, выступающий в качестве надзорной судебной инстанции) опирается помимо нормы действующего законодательства на соответствующий пункт Постановления Пленума Верховного Суда РФ, в частности, часть 4 пункта 14 указанного постановления30.

Законодательство

Однако важность и значимость судебной практики на уровне Постановлений Пленумов Верховного Суда в качестве правообразующего источника права (но не собственно источника права), включая трудовое право, не может быть всесторонне оценена без учета обзоров судебной практики, утверждаемых Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ. Следует отметить, что в юридической литературе обращалось внимание на недооценку в правовой науке той важной роли, какую играют обзоры судебной практики в правоприменении31. Структура Верховного Суда РФ включает в себя Пленум Верховного Суда, Президиум Верховного Суда, Кассационную коллегию, Судебную коллегию по гражданским делам, Судебную коллегию по уголовным делам, Военную коллегию, структурные подразделения Верховного Суда, составляющие Аппарат Верховного Суда32. В соответствии с Регламентом Пленум Верховного Суда РФ рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики и анализа судебной статистики, а также дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации в форме постановлений (глава 2, пункт 2.1 Регламента). В свою очередь, Президиум Верховного Суда РФ в пределах своих полномочий рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики, анализа судебной статистики. Обзоры законо-

30. См. например: Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2009 № 74-В08-5// Консультант Плюс. 31. См.: Шульга И.В. Правовая природа обзоров Верховного Суда РФ// Российский судья. 2006. № 9// СПС Консультант Плюс. 32. Раздел I Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 № 29 «Об утверждении Регламента Верховного Суда Российской Федерации». Введен в действие 1 января 2010 г.// СПС Консультант Плюс. Далее по тексту – «Регламент».

№ 06/2011

«Роль Трудового кодекса...»

Еремина С, В.

дательства и судебной практики, утвержденные Президиумом Верховного Суда РФ, доводятся до сведения судей и работников Аппарата раво давать судам общей Верховного Суда, направляются в юрисдикции разъясневерховные суды республик, краения по вопросам применения вые и областные суды, суды городов федерального значения, суды действующего законодательавтономной области и автоном- ства предоставлено исклюных округов Российской Федера- чительно Пленуму Верховноции, окружные (флотские) военные го Суда РФ суды, публикуются в ежеквартальных обзорах законодательства и судебной практики Верховного Суда, а также в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации (глава 2, пункт 2.1 Регламента).

Законодательство

Таким образом, как Пленум Верховного Суда РФ, так и Президиум Верховного Суда РФ наделены полномочиями по рассмотрению и обобщению судебной практики. Но право давать судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения действующего законодательства предоставлено исключительно Пленуму Верховного Суда РФ. Характер принимаемых ими актов различен, если речь идет о разъяснении судебной практики. Так, в частности, И.В. Шульга выделяет специфические особенности обзоров судебной практики, утверждаемых Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ, которые свидетельствуют об их особой содержательной и юридической природе. К ним он относит следующие обстоятельства: — правило, согласно которому при наличии возможных коллизий между постановлениями Пленума Верховного Суда РФ и обзорами первые должны обладать приоритетом; — обзоры всегда отражают часть уже сложившейся практики, которая признана Верховным Судом РФ в качестве верной; — обзоры всегда основаны на конкретных судебных делах и со-

№ 06/2011

Еремина С. Н.

«Роль Трудового кодекса...»

держат отсылку к ним, это элемент решения, признанный в качестве обязательного образца Президиумом Верховного Суда РФ. Постановление Пленума Верховного Суда РФ представляет собой результат более глубокого теоретического обобщения и переработки всего массива судебной практики в отдельно взятом направлении;

Законодательство

— разноплановость содержащихся в обзорах положений. В тексте одного обзора содержатся положения о процессуальном и материальном праве различных отраслей, отражающих судебную практику за отчетный период времени. В то же время постановления Пленума, представляя собой более глубокую переработку опыта правоприменения, являются узкоспециализированными33. Например, в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2010 года34 нашла отражение позиция суда по вопросам, возникающим из социальных и трудовых правоотношений, жилищных правоотношений, применения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях35. В частности, в указанном выше обзоре на конкретных примерах судебных решений была отражена позиция Верховного Суда РФ относительно толкования статьи 139 ТК РФ, в связи с чем установленный данной статьей порядок расчета среднего заработка был признан не обязательным для расчета годового вознаграждения. Полагаем, что обзоры судебной практики, утверждаемые Верховным Судом РФ, синхронизируют проблемы правоприменения, становятся желательным с позиции Верховного Суда образцом для единства судебной практики в пределах Российской Федерации, оказывают консультаци33. Cм.: Шульга И.В. Указ. соч. //Консультант Плюс. 34. Утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.06.2010 (ред. от 08.12.2010)// Первоначальный текст опубликован: Бюллетень Верховного Суда РФ, 2010. № 9 (извлечение). Еще пример: в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2010 года содержится точка зрения суда по процессуальным и возникающим из социальных и трудовых правоотношений вопросам // Утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 15.09.2010// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 12 (извлечение). 35. От 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 29.12.2010)// Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ. 2002. №1 (ч.1). ст. 1.

№ 06/2011

Еремина С, В.

«Роль Трудового кодекса...»

онную помощь судьям в ходе судебного разбирательства конкретных дел. Они как бы восполняют недочеты и неточные положения норм права, которые могут быть неоднозначно интерпретированы при отправлении правосудия, а значит, послужить основанием для неверного судебного решения с точки зрения Верховного Суда РФ.

Законодательство

Вместе с тем обзоры судебной практики носят кратковременный, мобильный характер и отражают позицию Верховного Суда РФ за конкретный период времени. Кроме того, в ходе подготовки постановлений Пленумов Верховного суда в процессе обобщений судебной практики по аналогичным делам происходит формирование единообразия в отправлении правосудия. При этом не обязательно, что на основании обобщения судебной практики позднее Пленум Верховного Суда продублирует отраженную в обзоре позицию Президиума Верховного Суда РФ относительно применения той или иной нормы права. В тех случаях, когда данный процесс с точки зрения государства идет в нежелательном направлении, в результате чего происходит ущемление или нарушение прав сторон судебного разбирательства, законодатель меняет норму права. И наоборот, когда правоположение Постановлений Верховного Суда фактически создает новую, более отвечающую целям правового регулирования норму права либо формируют или улучшают ее конструкцию, законодатель включает правоположение или отдельные его элементы в норму права. В заключение хотелось бы подчеркнуть, что достигнуть равновесия в такой системной категории, как право вообще и трудовое право в частности, сложно, а иногда практически невозможно. Но государство с помощью правовых норм и на основе процесса правосудия стремится к определенной стабильности в этом направлении, поскольку только практика может проверить эффективность правовой нормы. Тем более что в современный период времени, когда законодательство имеет динамичный, а зачастую и несовершенный характер, именно взаимосвязь действующих законов, включая ТК РФ, и судебной практики на уровне Верховного Суда РФ призвана стабилизировать механизм правового регулирования в России.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Совместительство

Особенности и проблемы правового регулирования труда совместителей

А. В. Завгородний кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права юридического факультета СПбГУ

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

По-прежнему актуальными для теории и практики трудового права остаются вопросы, связанные с регулированием труда лиц, работающих по совместительству. Главной особенностью правового положения работника-совместителя является то, что он состоит как минимум в двух трудовых правоотношениях (основном и по совместительству). Это позволяет выделить совместителя в особую категорию работников.

Совместительство

В новой редакции ТК РФ была учтена сложившаяся за последние годы практика приема на работу совместителей, и законодателем были внесены определенные изменения в ряд статей, регулирующих труд работников-совместителей. Регулирует особенности труда лиц, работающих по совместительству, глава 44 ТК РФ. Совместительство — это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (статья 282 ТК РФ). Исключение из этого правила устанавливается постановлением Минтруда от 30.06.2003 № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры1». Согласно подпункту «в» пункта 1 указанного постановления педагогическая работа высококвалифицированных специалистов на условиях совместительства с согласия работодателя может осуществляться в образовательных учреждениях повышения квалификации и переподготовки кадров в основное рабочее время с сохранением заработной платы по основному месту работу. Исходя из определения, можно выделить следующие основные признаки работы по совместительству: — если трудовой договор заключен с работником, уже состоящим в трудовых правоотношениях с тем же или другим работодателем; — если выполняемая по другому трудовому договору работа является регулярной и оплачиваемой;

1. СЗ РФ. 2003. № 15. Ст. 1368. 2. Основной считается работа у того работодателя, у которого находится трудовая книжка работника.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

— если по другому трудовому договору выполняется другая работа, помимо основной работы2; — если эта работа выполняется работником в свободное от основной работы время. Определение понятия «совместительство» позволяет выделить его как особый вид трудового договора.

Совместительство

Работа по совместительству может выполняться как по основному месту работы (внутреннее совместительство), так и в других организациях (внешнее совместительство). Работники могут в порядке внутреннего совместительства работать у своего работодателя как по иной, так и по аналогичной должности, специальности. При внутреннем совместительстве помимо основного трудового договора с работником заключается второй трудовой договор, о работе по совместительству, и издается дополнительный приказ о приеме на работу по совместительству. Одной из особенностей содержания трудового договора о работе по совместительству может считаться указание на его срочный характер. Так часть 2 статьи 59 ТК РФ предусматривает по соглашению сторон заключение с совместителями срочных трудовых договоров. Для педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора следующие виды работ: — проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой; — педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год; — педагогическая работа в одном и том же учреждении начального или среднего профессионального образования, в дошкольном образовательном учреждении, в образовательном учреждении общего № 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

образования, учреждениях дополнительного образования детей и ином детском учреждении с дополнительной оплатой; — работа в том же образовательном учреждении или детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств;

Совместительство

— литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности; —осуществление консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год с почасовой оплатой труда; — осуществление работниками, не состоящими в штате организации, руководства аспирантами и докторантами, а также заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем; — работа без занятия штатной должности в том же вузе и иной организации, в том числе выполнение научно-педагогическим работником обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся; — работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности. В качестве совместителей могут выступать лица, достигшие 18 лет. Не допускается совместительство на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а также в других случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Документы, предъявляемые при приеме на работу по совместительству Действующее трудовое законодательство упорядочило процедуру оформления совместительства, установив четкий перечень документов, предъявляемых при приеме на работу по совместительству.

Совместительство

При приеме на работу по совместительству работник предъявляет паспорт, при необходимости — диплом либо иной документ об образовании или профессиональной подготовке. В отличие от статьи 65 ТК РФ, требующей при поступлении на работу предъявлять документы об образовании в подлинниках, статья 283 ТК РФ допускает подачу работником надлежаще заверенных копий. Хотя страховое свидетельство государственного пенсионного страхования не упоминается в статье 283 ТК РФ среди документов, требуемых при приеме на работу по совместительству, оно также является обязательным документом при заключении трудового договора. На наш взгляд, чтобы уплатить за совместителя соответствующие взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации, работодателю достаточно попросить у совместителя реквизиты его страхового свидетельства. Не предъявляется трудовая книжка, поскольку она находится по основному месту работы. Работодатели не ведут трудовые книжки на лиц, работающих по совместительству. Но по желанию работника по месту его основной работы в трудовую книжку могут быть внесены записи о работе по совместительству. Сведения о работе по совместительству вносятся на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. Это могут быть копии приказов о приеме на работу по совместительству, о переводах, об увольнении. При приеме совместителя на работу с тяжелыми, вредными и опасными условиями труда помимо обычных документов требуется также справка с основного места работы о характере и условиях труда, чтобы не допустить работу с неблагоприятными условиями труда одновременно у основного работодателя и по совместительству. В справке должны быть указаны условия труда по основному месту № 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

работы (наличие вредных и опасных производственных факторов) в соответствии с картой аттестации рабочего места по условиям труда.

Совместительство

Обязан ли работник предъявить разрешение на работу при внешнем совместительстве с основного места работы, зависит от того, какую должность занимает работник по основному месту работы. Так, например, руководитель организации вправе работать внешним совместителем только с разрешения уполномоченного органа, либо собственника имущества этой организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) (часть 1 статьи 276 ТК РФ). К ним относятся лица, которые имеют право в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, а также учредительными документами заключать (изменять, прекращать) с руководителем организации трудовой договор. Такое разрешение должно быть оформлено в письменном виде. В случае прямого запрета, содержащегося в специальном законе, уставе организации и т.п., руководитель обязан соблюдать установленный запрет. Нарушение этого запрета может быть расценено как однократное грубое нарушение трудовых обязанностей и повлечь увольнение такого руководителя по пункту 10 части 1 статьи 81 ТК РФ. Однако данное правило не распространяется на руководителей, которые одновременно являются единственными учредителями (участниками) (часть 2 статьи 273 ТК РФ). Такие руководители подчиняются общим положениям ТК РФ. Следовательно, они могут заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (часть 2 статьи 282 ТК РФ). Спортсмены и тренеры также обязаны представить разрешение с основного места работы, если по совместительству они планируют работать в качестве спортсмена или тренера. В период временного перевода для работы по совместительству спортсмену необходимо представить разрешение как основного работодателя, так и работодателя по временному месту работы (статья 348_7 ТК РФ). Все остальные работники вправе работать по внешнему совместительству без разрешения с основного места работы.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству

Совместительство

Неполное рабочее время является одной из особенностей работы по совместительству. Поскольку режим труда у совместителя не совпадает с нормальной продолжительностью рабочего времени в данной организации, то в его трудовом договоре должно быть указано условие о времени работы совместителя. Подобное требование подтверждается нормой, установленной в части 2 статьи 57 ТК РФ, о том, что указание условия о режиме рабочего времени работника является обязательным для включения в его трудовой договор. Это в полной мере относится и к трудовому договору о работе по совместительству. Ежедневная предельная продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не может превышать 4 часов, еженедельная — 20 часов при норме рабочего времени в неделю 40 часов (т.е. половины нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников). Подобная норма, установленная частью 1 статьи 284 ТК РФ, прежде всего, необходима с целью охраны здоровья работника. Тем не менее законодатель допускает заключение трудовых договоров о работе по совместительству с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральными законами (часть 2 статьи 282 ТК РФ). На практике данная правовая норма зачастую приводит к злоупотреблению правом как со стороны работодателя, так и со стороны работника: заключению множества мнимых (совершенных лишь для вида) трудовых договоров, припискам, получению не заработанной заработной платы и т.п3. Представляется, что указанные в части 1 статьи 284 ТК РФ временные ограничения при работе по совместительству не соответствуют положениям статьи 282 ТК РФ, которая предоставила работнику право заключать трудовые договоры о совместительстве с неограничен-

3. Ершова Е. А. Трудовое право в России. М., 2007. С. 307.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

ным числом работодателей. Подобное ограничение, по сути, носит сугубо формальный характер.

Совместительство

Полный рабочий день (без ограничения четырехчасовым рабочим днем) можно устанавливать совместителям в их выходные дни по месту основной работы (статья 284 ТК РФ), в период отпуска без сохранения заработной платы (статья 128 ТК РФ), отпуска по уходу за ребенком (статья 256 ТК РФ) и в иных случаях, когда по основному месту работник свободен от исполнения трудовых обязанностей. При этом месячная норма рабочего времени совместителя не должна превышать половины от нормы, установленной для соответствующей категории работников. В соответствии с частью 2 статьи 284 ТК РФ ограничения продолжительности рабочего времени по совместительству можно также не соблюдать, если по основному месту работы сотрудник приостановил работу из-за задержки выплаты ему заработной платы (часть 2 статьи 142 ТК РФ), отстранен от работы по состоянию здоровья с сохранением должности на срок до 4 месяцев в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 73 ТК РФ, является руководителем, его заместителем, главным бухгалтером организации (обособленного подразделения) и отстранен по состоянию здоровья с сохранением должности в случае, предусмотренном частью 4 статьи 73 ТК РФ. Согласно постановлению Правительства РФ от 12.11.2002 № 813 «О продолжительности работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинских работников, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа4» продолжительность работы по совместительству для них увеличена до 8 часов ежедневно и до 39 часов в неделю. Оплата труда лиц, работающих по совместительству Закон не устанавливает каких-либо особенностей оплаты труда совместителей. При повременной системе оплаты труда заработная плата определяется пропорционально отработанному времени. В слу4. СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4595.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

чае сдельной оплаты труда — в зависимости от выработки либо на условиях, определенных трудовым договором. Например, если программисту по основному месту работы установлен оклад в размере 30000 руб. и одновременно этот программист работает пять рабочих дней в неделю по 2 ч в день в той же должности по внутреннему совместительству, то расчет его заработной платы производится следующим образом.

Совместительство

Так, если в каком-то месяце согласно календарю рабочего времени было 22 рабочих дня и 175 часов, можно рассчитать сумму заработной платы, положенную к начислению за внутреннее совместительство, за месяц: (30000 руб. : 175 ч) x (22 дн. x 2 ч) = 7542,86 руб. Всего за расчетный месяц программисту должно быть начислено 37542,86 руб. (30000 руб. + 7542,86 руб.). Оплата труда в случае выполнения совместителем работы в особых условиях, в условиях, отклоняющихся от нормальных, производится в повышенном размере (статьи 146–154 ТК РФ). Совместителям, работающим в районах, где установлены районные коэффициенты и надбавки к заработной плате, труд оплачивается с учетом этих коэффициентов и надбавок. Так, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях установлены и районные коэффициенты, и процентные надбавки за стаж работы в данных районах и местностях (статьи 316, 317 ТК РФ), на которые совместители также имеют полное право. Если работник является внутренним совместителем, то, рассчитывая предельные размеры доходов по стандартным вычетам, доходы по основной работе и совместительству необходимо суммировать. Дело в том, что организация должна исчислять и удерживать НДФЛ со всех выплачиваемых сотруднику доходов (пункты 2 и 3 статьи 226 НК РФ). Определяя возможность применения подобных вычетов, необходимо учитывать все выплачиваемые сотруднику доходы, которые облагаются по ставке 13% и в отношении которых организация является налоговым агентом. Порядок назначения пособий по временной нетрудоспособности для совместителей и основных работников одинаков. Внешний совместитель также должен представить работодателю листок нетрудоспособности, который выдается медицинским учреждением в № 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Совместительство

нескольких экземплярах — по каждому месту работы. В строке больничного листка «Место работы» указывается полное или сокращенное наименование организации. В случае если гражданин работает у нескольких работодателей (по совместительству), на первом листке нетрудоспособности подчеркивается слово «Основное», на остальных листках нетрудоспособности подчеркивается «По совместительству» и проставляются серия и номер листка нетрудоспособности, выданного для представления по основному месту работы. В случае если работник работает у одного работодателя, слово «Основное» не подчеркивается. Для подсчета страхового стажа совместителя необходима заверенная копия трудовой книжки с основного места работы. Сумма пособия по временной нетрудоспособности по каждому месту работы не может превышать максимального размера, установленного Федеральным законом о бюджете ФСС РФ на соответствующий год. В районах и местностях, в которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной плате, — в размере, не превышающем максимального размера пособия с учетом указанных коэффициентов. Если на условиях внутреннего совместительства застрахованное лицо (работник) работает у одного и того же работодателя, то в случае заболевания работника средний заработок для исчисления пособия по временной нетрудоспособности должен определяться исходя из заработка, полученного им у данного работодателя. Период работы на условии внутреннего совместительства для расчета пособия значения не имеет (может быть меньше расчетного периода или больше), поскольку учитываются только выплаты, начисленные в расчетном периоде5. Отпуск при работе по совместительству В соответствии со статьей 286 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск на работе по совместительству предоставляется одновременно 5. См. письмо Фонда социального страхования РФ от 14.05.2009 № 02-13/07–3733 «Об оплате больничного при расторжении трудового договора с внутренним совместителем». // «Официальные документы». № 22. 09.06.2009.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Совместительство

с отпуском по основной работе. Законодательством предусмотрена возможность предоставления отпуска авансом до истечения 6 месяцев работы. Казалось бы, что в этом случае ущемляются интересы работодателя, у которого работает совместитель, так как отпуск ему предоставляется не на общих основаниях — по соглашению работодателя и совместителя, а в зависимости от очередности предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у основного работодателя. Однако требование одновременного предоставления отпусков по основному месту и по совместительству, установленное в статье 286 ТК РФ, гарантирует работнику-совместителю возможность использовать эти отпуска по прямому назначению — для отдыха. Оплата отпуска или выплата компенсации за неиспользуемый отпуск совместителям производится по общим правилам. Для оформления отпуска совместителю следует предоставить копию приказа о предоставлении отпуска по основному месту работы. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем по основному месту работы, работодатель обязан предоставить по письменному заявлению работника отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности, которая определяется как разница между отпуском по основному месту работы и отпуском по месту работы по совместительству. Работник вправе взять отпуск без сохранения заработной платы как на весь период, составляющий разницу между продолжительностью отпусков, так и на более короткий срок. Однако остается невыясненным, как быть, если продолжительность отпуска по основной работе меньше, чем по совмещаемой работе. Например, в случае, когда государственный служащий работает по совместительству преподавателем вуза, которому предоставляется удлиненный ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 56 календарных дней. В данном случае по основному месту работы работник не может претендовать на продление своего отпуска или на предоставление отпуска без сохранения заработной платы. Тем не менее не исключается возможность получения работником отпуска без сохранения заработной платы по основному месту работы на общих основаниях.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Прекращение трудового договора с лицами, работающими по совместительству

Совместительство

Лица, работающие по совместительству, могут быть уволены по любому из оснований, предусмотренных статьей 77 ТК РФ. При этом должны соблюдаться все установленные законодательством правила прекращения трудового договора. Так, нельзя уволить совместителя по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности или в период пребывания в отпуске (часть 3 статьи 81 ТК РФ). При сокращении трудового договора по сокращению штатов необходимо не менее чем за два месяца предупредить совместителя персонально под расписку о предстоящем увольнении (статья 180 ТК РФ). При увольнении в связи с сокращением численности или штата работников либо при ликвидации организации-работодателя совместителям, как и другим работникам, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка (статья 178 ТК РФ), но в отличие от других заработок на период трудоустройства не сохраняется, поскольку работники уже трудоустроены по основному месту работы. Одной из особенностей трудового договора о работе по совместительству является установление дополнительного основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству по трудовому договору на неопределенный срок. Они могут быть уволены в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет основной (статья 288 ТК РФ) и в отличие от совместителя на него будет вестись трудовая книжка. О предстоящем увольнении работодатель обязан предупредить совместителя в письменной форме не менее чем за две недели до прекращения трудового договора с ним. В случае отказа работника ознакомиться с предупреждением о предстоящем увольнении надлежит составить об этом соответствующий акт. При этом не имеет значения продолжительность рабочего времени основного работника: работает ли он на условиях полного рабочего времени либо ему будет установлено неполное рабочее время. Даже если вновь принятому на работу основному работнику будет установлена продолжительность рабочего времени меньшая, чем совместителю, увольнение совместителя следует признать законным. 88

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в случае судебного спора судам необходимо проверять, выполняет ли принятый работник ту же работу, что и работник по совместительству. Судебная практика:

Совместительство

Ф. 1 февраля 2007 года был принят на работу по совместительству в ОАО «М» в качестве электромеханика по лифтам. 18 июля 2007 года в ОАО «М» на постоянную работу в качестве электромеханика по лифтам 3-го разряда был принят С., для которого эта работа являлась основной. 12 июля 2007 года Ф. получил уведомление о расторжении трудового договора на основании статьи 288 ТК РФ в связи с приемом С. на постоянную работу. Разрешая спор и отказывая Ф. в удовлетворении иска, Измайловский районный суд г. Москвы исходил из того, что его увольнение с работы, произведенное в соответствии со статьей 288 ТК РФ, Ф. не оспаривалось. В установленный законом срок он получил письменное уведомление о прекращении трудового договора и 31 июля 2007 года собственноручно написал заявление о своем увольнении, на основании которого в тот же день был издан приказ об его увольнении. Проверяя законность решения районного суда в кассационном порядке, судебная коллегия не усмотрела оснований для его отмены. Выражая несогласие с состоявшимися судебными постановлениями, Ф. ссылался на то, что судом при рассмотрении его дела были допущены существенные нарушения норм процессуального права, которые, по его мнению, выражались в следующем. Суд в полной мере не исследовал и не установил все обстоятельства, имеющие значение для дела, что повлекло вынесение незаконного решения. В частности, суд не принял во внимание и не проверил его (истца) доводы о том, что С. был принят на работу в ОАО «М» на другую работу — электромехаником по лифтам 3-го разряда, тогда как он (Ф.) работал электромехаником по лифтам 6-го разряда. Вместе с тем электромеханик 3-го разряда и № 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

электромеханик 6-го разряда — это работы разной квалификации с разной оплатой труда. Кроме того, заявитель указывал, что он и С. выполняли разные трудовые функции, в связи с чем увольнение его (Ф.) по основаниям статьи 288 ТК РФ является незаконным. Перечисленные доводы Ф. послужили основанием к отмене состоявшихся судебных актов в силу следующих обстоятельств.

Совместительство

Отказывая в удовлетворении иска о восстановлении на работе, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком предоставлены доказательства работы Ф. в ОАО «М» по совместительству, в то время как С. принят на основное место работы. Однако суд не принял во внимание, что существенным обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по статье 288 ТК РФ, является, помимо установленного факта заключения трудового договора по основному месту работы с новым работником, также то, выполняет ли вновь принятый работник ту же работу, которую выполнял ранее принятый по совместительству. Обязанность доказать наличие всех этих обстоятельств возлагается на работодателя. Вместе с тем суд не проверил, выполняет ли С. ту же работу, которую ранее выполнял Ф. Поскольку в данном случае имеющие значения для дела факты судом установлены не были, решение суда первой инстанции нельзя признать законным и обоснованным (постановление президиума Московского городского суда от 10.10.2008 по делу № 44г-391)6. Однако закон не допускает досрочного прекращения трудового договора с совместителями, работающими по срочному трудовому договору, в связи с приемом на работу другого работника. Заключив трудовой договор о работе по совместительству, работник приобретает по этому договору соответствующий статус, который не может меняться автоматически в связи с изменениями, происходя5. Коробченко В.В. Настольная книга судьи по трудовым спорам. — М., 2011. — С. 116–117.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Совместительство

щими по основному месту работы. Если работник прекратил трудовые отношения с работодателем по основному месту работы, то работа по совместительству не становится для него основной. Такой вывод вытекает из части 4 статьи 282 ТК РФ, согласно которой условие о работе по совместительству является обязательным условием трудового договора. Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме (статья 57 ТК РФ). Следовательно, работодатель сам решает вопрос, с кем заключать трудовой договор: с новым работником или с совместителем, решившим оставить свою основную работу. Как поступить в случае, когда работник увольняется с основного места работы и переходит на постоянную работу к работодателю, у которого работал по совместительству? Процедура изменения трудового договора по совместительству на трудовой договор по основному месту работы законодательством не предусмотрена, как, впрочем, и подобные записи в трудовую книжку. На наш взгляд, наиболее целесообразно в данной ситуации расторгнуть договор по совместительству и заключить новый трудовой договор, но уже как с основным работником на общих основаниях. В данном случае бывшему совместителю при увольнении необходимо будет выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск. Гарантии при направлении работника-совместителя в служебные командировки ТК РФ не ограничивает права работодателя на направление работника в командировку. Направление совместителя в командировку возможно только в свободное от основной работы время. В том случае, когда работодателем и по основному месту работы, и по совместительству является одна организация, целесообразность направления работника, работающего по совместительству, в командировку в рамках выполнения обязанностей по одному из этих договоров определяется работодателем с учетом значимости такой командировки для организации в целом. Следует признать, что при направлении работника в командировку по основному месту работы исполнение им обязанностей по другому № 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

трудовому договору на условиях совместительства становится невозможным.

Совместительство

Убывая в командировку по одной должности, совместитель не сможет исполнять служебные обязанности по другой. В таком случае за командированным сотрудником на период поездки сохраняется средний заработок только по одному месту работы. Поэтому при заключении трудового договора по совместительству в случае, если основная работа предполагает командировки, стороны должны урегулировать вопросы, которые могут возникнуть при направлении работника в командировку по основному месту работы. Работник, направляемый в командировку по основному месту работы, должен уведомить об этом работодателя, с которым заключен трудовой договор на условиях совместительства. Такая обязанность вытекает из принципа добросовестности исполнения трудовых обязанностей (статья 21 ТК РФ). Особенности направления работников в служебные командировки устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (статья 166 ТК РФ). В соответствие с пунктом 9 «Положения об особенностях направления работников в служебные командировки7» работнику, работающему по совместительству, при командировании сохраняется средний заработок у того работодателя, который направил его в командировку. В случае направления такого работника в командировку одновременно по основной работе и работе, выполняемой на условиях совместительства, средний заработок сохраняется у обоих работодателей, а возмещаемые расходы по командировке распределяются между командирующими работника работодателями по соглашению между ними. Если совместителя направляют в командировку по совмещаемой работе, то по основному месту работы ему необходимо написать заявление о предоставлении на это время отпуска за свой счет. 7. Утверждено постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 № 749. // СЗ РФ. № 42. 2008. Ст.

№ 06/2011

Завгородский А. В.

«Особенности и проблемы...»

Другие гарантии и компенсации лицам, работающим по совместительству

Совместительство

Совместителям не предоставляются гарантии и компенсации, предусмотренные для лиц, совмещающих работу с обучением, а также для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Согласно части 1 статьи 287 ТК РФ указанные гарантии предоставляются работникам только по основному месту работы. Таким образом, учебные отпуска (как оплачиваемые, так и неоплачиваемые), сокращенная рабочая неделя в период обучения, оплата проезда к месту нахождения учебного заведения и обратно совместителям не предоставляются. Не предоставляется совместителям и дополнительный отпуск за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Другие гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме. Совместители имеют право на труд в условиях, соответствующих требованиям охраны труда, и для них также установлены гарантии защиты этого права. В соответствии с частью 8 статьи 229 ТК РФ несчастный случай, происшедший с работником при выполнении работы по совместительству, расследуется и учитывается по месту работы по совместительству. Представляется, что установленные в статье 287 ТК РФ ограничения предоставления гарантий все же не являются строго обязательными для работодателя по совмещаемой работе. По соглашению с работником-совместителем эти ограничения могут частично или полностью быть восстановлены до уровня, предусмотренного для работников по основной работе.

№ 06/2011

Рора В.

«Пульт управления...»

Печать технологий

Пульт управления персоналом

Рора В. генеральный директор компании «Гелеософт»

№ 06/2011

Рора В.

«Пульт управления...»

На российском рынке появилась новая разработка под названием Experium. Это комплексное многофункциональное решение для HRменеджеров и специалистов кадровых агентств. По утверждению разработчика программы, компании «Гелиософт», в первую очередь Experium нацелен облегчить и сделать максимально эффективным поиск и подбор персонала — от момента согласования заявок на открытые вакансии с подразделениями внутри компании до координирования крупных межрегиональных проектов по поиску и подбору сотрудников.

Печать технологий

По мнению самих пользователей, на рынке автоматизации рекрутмента в настоящее время наблюдается некий вакуум. С одной стороны, есть довольно значительное предложение HR-программ, с другой — они весьма различны как по ценовым предложениям (от ста до сотен тысяч долларов), так и по функциональным возможностям. Золотой середины, оптимального соотношения «цена – качество» на рынке просто нет. Более того, зачастую даже дорогие решения грешат либо отсутствием необходимого функционала, либо низкой производительностью наряду с неоправданно высокими аппаратными техническими требованиями. Во многих отделениях крупных международных компаний установлены HR-системы, используемые в головных подразделениях компаний на Западе, которые, к сожалению, не оптимизированы под российские реалии, в результате российские менеджеры по персоналу стараются их не замечать. Вот почему одним из самых популярных средств автоматизации на кадровом рынке до сих пор остается MS Excel. Кроме того, бывает и так, что резюме кандидатов сохраняются в программе MS Word, базе контактов — MS Excel или Access. «Работные» сайты не дают возможности редактировать базу, создавать собственный кандидатский пул с данными из различных источников, вести всю базу данных соискателей в одной программе, на одном ресурсе. Представьте себе, что у вас есть три прекрасных кошелька: один идеален для хранения монет, другой имеет удобные карманы для купюр, в третьем все продумано для хранения кредитных и дисконтных карт. Согласитесь, как бы не был удобен каждый кошелек, шопинг с тремя кошельками комфортным не назовешь. Experuim позволяет решить проблему размещения, хранения, поиска и использования всей информации, требуемой для подбора персонала в одном источнике. Разработчики программного комплекса предлагают решения для предприятий малого и среднего бизнеса, для служб по работе с персоналом

№ 06/2011

Рора В.

«Пульт управления...»

крупных корпораций с разветвленной сетью филиалов, производственными мощностями, а также программное обеспечение для кадровых агентств, позволяющее вести работу как с соискателями, так и с клиентами в едином информационном пространстве. Основными отличительными особенностями программного комплекса Experium являются:

Печать технологий

— Функциональность. Несколько пользователей могут одновременно создавать и корректировать собственные базы данных, осуществлять поиск по базам данных, хранить выборки, управлять проектами по подбору персонала, согласовывать вакансии внутри компании, контролировать кадровое делопроизводство, вести расписание собеседований, встреч, текущих дел, взаимодействовать с работными интернет-порталами, использовать почтовый сервис и др. Также в программе предусмотрена функция контроля, координирования действий и распределения задач со стороны HR-директора компании. Experium — это единственный в мире тиражный программный продукт, созданный на основе информационной системы крупнейшей международной кадровой компании. В отличие от систем, рожденных, как правило, IT-компаниями, техническое задание для Experium создавалось сотнями лучших профессионалов в сфере HR. Такая программа призвана задавать новые стандарты профессионального рекрутмента. — Удобный интерфейс. Experium учитывает особенности и потребности кадровых служб не только с точки зрения функциональности, но и с точки зрения удобства работы пользователя. Все элементы программы интуитивно понятны, логика работы с программой проста и позволяет без глубокого специального обучения приступить к эффективной работе в короткие сроки. — Мощность. Experium обрабатывает огромные объемы информации корректно и быстро. Система обладает не имеющими мировых аналогов функциями поиска (более чем по 40 критериям) и невероятной производительностью, способной хранить и за считанные секунды обрабатывать более десяти миллионов документов и записей. — Доступность. Для продвижения Experium выбрана уникальная на российском рынке маркетинговая стратегия. Продукт, представляющий собой полнофункциональный профессиональный HR-инструмент для ведения собственной базы данных кандидатов и автоматизации процессов подбора, можно получить абсолютно бесплатно.

№ 06/2011

Рора В.

«Пульт управления...»

Проект монетизируется за счет дополнительных сервисов для заинтересованных пользователей, в числе которых интеграция с популярными «работными» сайтами, отправка СМС-сообщений из интерфейса программы и т.п.

Печать технологий

На российском рынке Experium представлен в нескольких версиях, в том числе в бесплатной Experium Basic. Каждая из версий имеет полный набор функций, требуемых для работы с персоналом, и различается по количеству возможных подключенных пользователей в зависимости от размера кадровой службы предприятия. Установка программы не требует специфичного оборудования, выделения дополнительных мощностей. Experium работает на Windows и Linux-серверах. — Сервис. Любая версия программы обеспечена сервисной поддержкой. Круглосуточная «горячая линия» консультирует по вопросам установки и подключения дополнительных сервисов. К программе прилагается подробная инструкция. Также компания «Гелиософт» проводит регулярные обучающие мастер-классы, в том числе в виртуальном формате. Разница линеек для корпоративных HR-служб и кадровых агентств заключается в зеркальном отражении некоторых функций с учетом потребностей и особенностей пользователей этих двух направлений. Любой из клиентов может бесплатно скачать программу Experium Basic на официальном сайте www.experium.ru. Владимир Рора, генеральный директор компании «Гелеософт»: — В течение 2011 года, который мы видим, как период знакомства российского рынка с Experium мы предполагаем получить несколько тысяч активных пользователей, которые начнут работать в программе. Проведенный нами анализ рынка и взаимодействие с HR-службами национальных и международных компаний из различных секторов экономики на этапе разработки программы позволяют утверждать, что программа конкурентоспособна и будет иметь спрос также на мировом рынке, ведь по ряду функциональных возможностей Experium превосходит имеющиеся мировые решения в этой области. В 2011–2012 годах мы планируем удовлетворить высокий спрос на автоматизацию HR-процессов на рынке России и СНГ и к 2013 году осуществить выход на рынки Восточной Европы и Азии.

№ 06/2011

«Kyle против Circus...»

Вендижел

Kyle против Circus Circus Mississippi Incoporated

Красносельский Д.

№ 06/2011

Красносельский Д.

«Kyle против Circus...»

Во многих регионах Соединенных Штатов практика трудовых отношений сопровождается применением принципов доктрины at-will, или доктрины «по желанию», лежащей в основе того самого принципа «как хочешь», озвученного в недавнем интервью с Кевином О’Коннором на страницах журнала «Управление персоналом». Это значит, что трудовой контракт может быть в любой момент расторгнут как по инициативе работодателя, так и по инициативе работника. Джералд Ли Кайл был освобожден от занимаемой им должности в казино Cold Strike, расположенном в штате Миссисипи. Официально работодатель объяснил увольнение тем, что использовал право, гарантированное доктриной. В то же время Джералд полагал, что работодатель уволил его по причине отказа от выполнения должностных обязанностей, которые, по мнению Джералда, осуществлялись в рамках политики работодателя, обладающей признаками криминальной природы: работодатель, как считал Джералд, обманывал сотрудников, а также недоплачивал налоги. Бывший сотрудник Gold Strike обратился в суд. Сведения по существу дела

Вендижел

Джералд Ли Кайл занимал должность менеджера по организации игр в покер в казино Gold Strike Casino, расположенном в городе Туника, штат Миссисипи. Казино Gold Strike является традиционным местом проведения двух крупных соревнований по покеру: Poker Classic и World Poker Open. Согласно внутренним правилам, установленным для персонала казино, чаевые, которые платят игроки, собираются в единый банк, а затем распределяются среди сотрудников в форме условных акций. Ответственность за распределение чаевых в компании Gold Strike была возложена на руководителя турнира Джона Грумса и директора по играм в покер Кена Ламберта. Кен являлся непосредственным начальником Джералда Кайла. После проведения серии игр Poker Classic в июне 2006 года Кайл, согласно его показаниям, обнаружил, что недополучил несколько условных акций корпоративного банка чаевых. Аналогичные подозрения возникли у Кайла после проведения игр World Poker Open в январе 2007 года. Кайл в своих показаниях отмечал, что руководство обещало выдать ему условные акции в полном объеме, но не выполнило обещание. Впоследствии Кайл обратился за разъяснениями к Ламберту и Грумсу. Ламберт, как следует из показаний Кайла, объяснил, что Кайл получил меньшее количество условных акций для того, чтобы сотрудники низших в отношении него должностей получили больше. В марте 2007 года Кайл написал письмо в адрес Эрика Уолфмана, главного бухгалтера компании Gold Strike, с просьбой произвести перерасчет условных акций. В письме Кайл указал, что направлял в налоговую службу отчет о доходах в виде условных акций, полученных после турнира в январе 2007 года, согласно которому Кайл заплатил налоги из расчета девяти условных акций и рассчитывал осуществить возврат налогов, но сумма возврата была пропорциональна сумме дохода, эквивалентной только семи условным акциям. Уолфман перенаправил письмо Кайла в адрес Роджены Барнс, вице-президента компании по работе с персоналом. Барнс инициировала расследование с целью выяснения правомерности претензий Кайла. Впоследствии между ней и Кайлом состоялся разговор. Согласно показаниям Кайла, он рассказал Роджене о том, что казино не выплачивает с чаевых, формирующих часть фонда заработной платы, соответствующие налоги. Кайл также продемонстрировал Роджене распечатку с

100

№ 06/2011

Красносельский Д.

«Kyle против Circus...»

сайта налоговой службы, в которой было указано, что подобного рода уклонение от уплаты налогов влечет за собой серьезную ответственность. В данный документ были включены материалы о расследовании подобного правонарушения, которое проводилось в отношении руководства одного из казино Лас-Вегаса. Данное расследование выявило факт сокрытия выплат сотрудникам, облагаемых соответствующими налогами. Сокрытие доходов осуществлялось в том числе и посредством предоставления неверных отчетов в бухгалтерию лас-вегасской фирмы, а также сопровождалось неверным заполнением регулярных отчетов. Руководство с целью скрыть собственные мошеннические действия также занижало сведения о размерах налогов, которые сотрудники возвращали по результатам финансового года..

Вендижел

Спустя несколько дней Барнс после проведения соответствующих внутренних проверок изъяснилась с Кайлом касательно его подозрений. Барнс, исходя из показаний Кайла, не смогла прокомментировать ситуацию с расхождением в количестве условных акций между сведениями Кайла и информацией из налоговой службы. О подозрениях Кайла в допущении руководством существенных недоработок в аспекте уплаты налогов Барнс, согласно показаниям Кайла, объяснила ему, что налоговая отчетность в силу технических и административных причин может включать в себя периодические недоработки и недочеты, которые в любом случае будут откорректированы и исправлены. Служебное расследование, проведенное под руководством Барнс, также выявило тот факт, что подчиненные Кайла имели основания жаловаться на своего начальника. В частности, сотрудники блока Кайла утверждали, что их руководитель стремится обходить возникающие проблемы стороной, а также устанавливает чрезмерно строгие нормы внутренней дисциплины для коллектива. В ноябре 2007 года Кайл направил два письма в налоговую службу. В письме содержалась информация о том, что имеются все основания подозревать компанию Gold Strike в нарушениях выполнения налоговых обязательств, в частности, в неверном отображении сведений в отчетах, отражающих выплаты сотрудникам, основанных на распределении средств из корпоративного банка чаевых. В обращении к налоговой службе Кайл включил фразу о том, что считает собственное увольнение вопросом времени. Налоговая служба не направила никаких ответов на письма Кайла. В январе 2008 года во время проведения турнира World Poker Open между Кайлом и менеджментом компании произошел очередной спор. Кайл не предупредил Ламберта о том, что комплект игральных карт для покера является неполным. Впоследствии факт недокомплекта выяснился. Кайл был временно отстранен от занимаемой должности. Две недели спустя Кайл был уволен из компании. Менеджмент мотивировал увольнение тем, что было использовано право, гарантированное доктриной «по желанию». Кайл направил исковое заявление в окружной суд. Предметом его претензионной позиции стало незаконное увольнение вследствие отсутствия легитимных причин применять положения доктрины со стороны руководства компании Gold Strike.

№ 06/2011

101

Красносельский Д.

«Kyle против Circus...»

Компания направила ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного судопроизводства. Окружной суд удовлетворил ходатайство компании и вынес вердикт в пользу Gold Strike. Кайл обратился в Апелляционный суд Соединенных Штатов. Процедура рассмотрения дела в апелляционном суде Суд изучил обстоятельства аргументов, к которым апеллировал Кайл. Первый аргумент — это признание неправоты суда первой инстанции ввиду неверной, по его мнению, трактовки термина «доктрина по желанию», установленного прецедентом МакАрн против Allied Bruce-Termenix Co. от 1993 года. Второй аргумента Кайла заключается в том, что окружной суд первой инстанции неправомерно применил норму об упрощенном судопроизводстве.

Вендижел

Апелляционный суд установил, что штат Миссисипи является регионом, в котором трудовые отношения регулируются нормами общего права в рамках доктрины «по желанию работодателя». Суть данной доктрины в том, что работник, заключивший с работодателем бессрочный контракт, может быть в любой момент уволен «по желанию» работодателя. Прецедент Келли против Miss. Valley Gas Co. от 1981 года установил правило, согласно которому у работодателя может не быть объективных причин увольнять сотрудника, точно так же сотрудник не может представить работодателю объективных контраргументов решению работодателя об увольнении. Апелляционный суд установил, что в прецеденте с участием МакАрн Верховный суд штата Миссисипи допустил альтернативную интерпретацию доктрины «по желанию». Согласно постановлению суда по делу с участием МакАрн, существуют два случая, при которых доктрина «по желанию» не может быть применена или реализована в альтернативном порядке. В первом случае доктрина может быть прочитана иначе, если сотрудник в своей активности, повлекшей увольнение, не соглашался принимать участие в деятельности, противоречащей закону. Во втором случае доктрина не работает, если сотрудник уволен за публичную активность по распространению сведений о нарушениях со стороны работодателя. Апелляционный суд обратился за разъясняющими фактами к прецеденту Уилер против BL Development Corp. от 2005 года. В обозначенном прецеденте перед судьями была поставлена задача определить, возможно ли было квалифицировать активность Уилера как попадающую под альтернативную трактовку доктрины. Суд постановил, что активность истца, выражаемая в несогласии выполнения действий, предписываемых работодателем и являющихся, по его мнению, незаконными, не должна осуществляться только лишь на основе персональной убежденности. В прецеденте с участием Уилера суд установил, что истец не мог предоставить иных свидетельств, помимо поверхностных подозрений. Тем самым альтернативная трактовка доктрины в том случае, а следовательно, и в текущем деле, по мнению апелляционного суда, не может быть применима. Кроме того, суд постановил, что термин «незаконная активность», исходя из судебной практики предыдущих лет, в частности судебного слушания дела Хауэлл против Operations Mgmt. от 2003 года, имеет место только лишь в случае явной криминальной природы активности как таковой.

102

№ 06/2011

Красносельский Д.

«Kyle против Circus...»

Суд определил, что Кайл не имеет достаточных оснований для того, чтобы альтернативные правила применения доктрины были актуальны в отношении его случая. Прецеденты FDIC против Abraham от 1998 года, а также прецедент Тэйлор против Соединенных Штатов от 1991 года содержат ряд предписаний, согласно которым судам рекомендовано не вносить необоснованных корректив в правила, установленные предыдущими прецедентами в отношении применения норм доктрины. Апелляционный суд также дал оценку обоснованности позиции Кайла относительно неверного, по его мнению, решения суда первой инстанции в аспекте вынесения вердикта в форме упрощенного судопроизводства.

Вендижел

Апелляционный суд определил, что Кайл пытается доказать правомерность собственной позиции вне зависимости от того, правильно ли суд первой инстанции интерпретировал сущность доктрины. Судьи снова обратились к прецеденту с участием МакАрн. Согласно соответствующим формулировкам решение суда первой инстанции о вынесении вердикта в порядке упрощенного судопроизводства может быть произведено в том случае, если истец не смог предоставить убедительных доказательств со своей стороны в отношении того, что отказ от выполнения предписываемых работодателем действий осуществлялся ввиду того, что действия носили явно криминальную природу. Судьи постановили, что действия, предписываемые для выполнения работодателем Кайла, не содержали в себе криминальных характеристик. В качестве таковых действий Кайл представил суду два типа соответствующей активности. Во-первых, работодатель предписывал ему выполнять должностные обязанности при условии невыдачи определенного количества условных акций, тем самым действия работодателя могут быть квалифицированы как кража. Во-вторых, согласно определяемой судом позиции Кайла действия менеджмента компании Gold Strike и бухгалтерии сопровождались нарушением законов, регулирующих уплату налогов с фонда оплаты труда, тем самым это действие работодателя можно было бы квалифицировать как уклонение от уплаты налогов. Апелляционный суд обратился к содержанию прецедента Кинг против Newton County Board of Supervisors от 2005 года. Задача судей, рассматривавших данный прецедент, заключалась в изучении ситуации, когда администрация округа Каунти столкнулась с тем, что цифры в официальных финансовых отчетах о поступивших в бюджет денежных средствах в виде штрафов за нарушение правил дорожного движения расходились с суммарными показателями штрафов в выписанных квитанциях. После того как проблема обнаружилась, служащая администрации Кинг инициировала расследование на уровне государственного аудитора штата. Участники расследования определили, что расхождение в отчетах обусловлено ошибками, допущенными Кинг. В результате Кинг была уволена из администрации и впоследствии подала в суд на бывшего работодателя. Окружной вынес вердикт в порядке упрощенного судопроизводства. Апелляционный суд признал данное решение справедливым по той причине, что истец не смог доказать наличие криминальных характеристик относительно действий работодателя и сопутствующих предписаний, от выполнения которых отказалась Кинг, инициируя расследование. Тем самым судом было установлено, что администрация совершенно законно использовала право применения доктрины.

№ 06/2011

103

Красносельский Д.

«Kyle против Circus...»

Вендижел

Апелляционный суд установил, что обстоятельства прецедента с участием Кинг в целом являются схожими с обстоятельствами текущего дела. Суд постановил, что Кайл не смог предоставить перед судом первой инстанции объективных сведений, которые давали бы повод применить альтернативную трактовку положений доктрины. Суд первой инстанции установил, что Ламберт и Грумс имели соответствующую совокупность полномочий для распределения условных акций среди сотрудников компании. Кайл не смог предоставить перед судом первой инстанции необходимых доказательств, свидетельствующих в пользу квалификации действий работодателя как кражи. Апелляционный суд признал правоту суда первой инстанции в аспекте определения сущности данного компонента искового заявления Кайла. Касательно второго компонента — подозрений Кайла в том, что работодатель нарушает налоговое законодательство, — суд первой инстанции установил, что действие, квалифицируемое как уклонение от уплаты налогов, должно характеризоваться тремя признаками. Во-первых, действие работодателя квалифицируется как уклонение от уплаты налогов в том случае, если оно производится намеренно и имеет цикличную природу. Во-вторых, государственные налоговые органы направляют работодателю официальное уведомление о том, что необходимо провести дополнительную проверку предоставляемых отчетов. В-третьих, необходим официальный документ, подтверждающий факт уклонения от уплаты налогов. Данные признаки были определены судом на основе предписаний, содержащихся в прецедентах Сансоун против Соединенных Штатов от 1965 года, а также Соединенные Штаты против Нолен от 2006 года. Суд первой инстанции установил, что Кайл смог предоставить следующие аргументы. Во-первых, Кайл предоставил суду копию письма, адресованному Уолфману, в котором содержались сведения о налоговой отчетности. Во-вторых, Кайл показал суду распечатку с сайта налоговой службы, с которой он ознакомил Роджену Барнс. В-третьих, Кайл показал суду копию письма, которую он направлял в налоговую службу. Суд первой инстанции постановил, что ни один из аргументов истца не отвечает установленным в прецедентах признакам, согласно которым действия работодателя могли бы быть квалифицированы как криминальные. Апелляционный суд в рамках текущего слушания установил, что суд первой инстанции не совершил ошибок в оценке аргументации истца. Решение суда Истец Джералд Ли Кайл не смог предоставить суду первой инстанции доказательств, объективно подтверждающих наличие криминальной оставляющей в действиях компании-работодателя Gold Strike и сопутствующих предписаний в отношении выполнения должностных обязанностей истца. Отказ истца от выполнения должностных обязанностей, таким образом, не попадает под действие альтернативной трактовки доктрины «по желанию», установленной в штате Миннесота, позволяющей компании-работодателю в любой момент уволить сотрудника. Вердикт суда первой инстанции, вынесенный в порядке упрощенного судопроизводства, остается в силе.

104

№ 06/2011

Михайлов А. В.

«Особенности применения...»

Законодательство

Особенности применения Федерального закона

А.В. Михайлов соискатель кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО, генеральный директор ООО «Стройлизинг ХХI век»

№ 06/2011

105

Михайлов А. В.

«Особенности применения...»

Особенности применения Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Законодательство

Приказом Федеральной службы по труду и занятости от 24.01.2011 №14 утверждены Методические рекомендации по применению должностными лицами Роструда и его территориальных органов положений Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. В данных методических рекомендациях определены общие и особые требования для должностных лиц Роструда и его территориальных органов, уполномоченных на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, при осуществлении ими мероприятий по контролю (надзору) в установленной сфере деятельности. В данной статье рассмотрены лишь особенности применения Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Пункт 5 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ предусматривает, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые определены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации. Наряду с общими положениями Федерального закона № 294-ФЗ, являющимися обязательными для всех без исключения органов государственного контроля (надзора), деятельность органов Роструда по осуществлению государственного надзора и контроля за соблюдением требований трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, включая права уполномоченных должностных лиц федеральной инспекции труда, а также требования к осуществлению и порядку проведения инспекционных проверок, регламентируются Конвенцией Международной организации труда № 81 об инспекции труда (1947) и Протоколом к ней 1995 года, ратифицированными Федеральным законом от 11.04.1998 года № 58-ФЗ «О ратификации Конвенции 1947 года об инспекции труда и Протокола 1995 года к Конвенции 1947 года об инспекции труда, Конвенции 1978 года о регулировании вопросов труда и Конвенции 1981 года о безопасности и гигиене труда и производственной среде», Трудовым кодексом Российской Федерации, Положением о Федеральной службе по труду и занятости, утвержденным постановлением Правительства Российской Феде-

106

№ 06/2011

Михайлов А. В.

«Особенности применения...»

рации от 30.06.2004 № 324, Типовым положением о территориальном органе Федеральной службы по труду и занятости, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 01.07.2009 № 378н, положениями о государственных инспекции труда в субъектах Российской Федерации, утвержденными приказами руководителя Роструда, а также иными федеральными нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с положениями Федерального закона № 294-ФЗ, с учетом особенностей их применения, установленных международными договорами и законодательными актами.

Законодательство

Поэтому Роструд считает, что уполномоченные должностные лица федеральной инспекции труда вправе руководствоваться нормами конвенции № 81 в качестве правоустанавливающих в случаях возникновения конфликтных либо спорных ситуаций при осуществлении контроля (надзора) в установленной сфере деятельности. В части 3 статьи 1 Федерального закона №294-ФЗ указано, что «положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее — органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля), и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, к действиям органов государственного контроля (надзора) по направлению запросов о предоставлении информации, необходимой при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, проведении контроля за осуществлением иностранных инвестиций, контроля за экономической концентрацией, анализа рынка, при определении состояния конкуренции, а также к действиям государственных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия, осуществлении прокурорского надзора и правосудия, проведении административного расследования, финансового контроля и финансово-бюджетного надзора, налогового контроля, валютного контроля, контроля за уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, контроля на финансовых рынках, банковского и страхового надзора, контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, расследовании причин возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний или отравлений, несчастных случаев на производстве, осуществлении государственного контроля в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации». К таким мероприятиям Роструд относит проведение мониторинга состояния условий и охраны труда, включая соблюдение законодательства об оплате труда. При этом уполномоченные должностные лица федеральной инспекции труда вправе осу-

№ 06/2011

107

Михайлов А. В.

«Особенности применения...»

Законодательство

ществлять сбор необходимой информации из различных источников без проведения надзорно-контрольных мероприятий в соответствии с положениями Федерального закона №294-ФЗ, руководствуясь при этом статьей 357 ТК РФ, дающей право запрашивать у работодателей и их представителей, органов исполнительной власти и органов местного самоуправления и безвозмездно получать от них документы и информацию, необходимые для осуществления возложенных полномочий. При этом Роструд в методических рекомендациях указывает, что предоставление упомянутой информации (сведений) не следует рассматривать как обязанность указанных лиц, за неисполнение которой они могут быть привлечены к административной ответственности, и рекомендует уполномоченным должностным лицам федеральной инспекции труда воздерживаться от предупреждения о возможных мерах ответственности за непредставление запрашиваемой информации. Методические рекомендации Роструда определяют, что основанием для начала проведения каждой проверки является распоряжение руководителя органа Роструда (его заместителя) о проведении проверки в отношении конкретного юридического лица или индивидуального предпринимателя. Роструд проясняет, что в связи с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 27.12.2009 №365-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием деятельности органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления» определены критерии, при наличии которых привлечение экспертов и экспертных организаций к проведению выездной проверки запрещено: — действующие в период проверки гражданско-правовые отношения между экспертом (экспертной организацией) и проверяемым лицом (к гражданско-правовым относятся договорные и иные обязательственные правоотношения, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые гражданским законодательством); — действующие в период проверки трудовые отношения между экспертом и проверяемым лицом; — аффилированность эксперта, экспертной организации с проверяемым лицом. Но данные ограничения относятся только к случаям привлечения экспертов, экспертных организаций к проведению выездных проверок, они не распространяются на мероприятия по контролю (надзору), проводимые в ходе: — рассмотрения дел об административных правонарушениях в случаях проведения экспертиз, исследований, испытаний и т.п. в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; — документарных проверок; — действий, не требующих взаимодействия органов Роструда и юридических лиц или индивидуальных предпринимателей без возложения на них обязанности по исполнению требований уполномоченных должностных лиц федеральной инспекции труда.

108

№ 06/2011

Михайлов А. В.

«Особенности применения...»

Статья 13 Федерального закона 294-ФЗ устанавливает следующие ограничения: 1. Срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней. 2. В отношении одного субъекта малого предпринимательства общий срок проведения плановых выездных проверок не может превышать пятьдесят часов для малого предприятия и пятнадцать часов для микропредприятия в год.

Законодательство

Роструд указывает, что при этом необходимо учитывать, что в части 2 статьи 13 Федерального закона 294-ФЗ ограничения установлены только в отношении плановых выездных проверок субъектов малого предпринимательства, то есть при проведении внеплановой выездной проверки, а также любой документарной проверки (как плановой, так и внеплановой) субъектов малого предпринимательства действует общее ограничение времени проверки — не более 20 рабочих дней. В статье 20 Федерального закона №294-ФЗ «Недействительность результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований настоящего Федерального закона» сказано: 1. Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя. 2. К грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных: 1) частями 2, 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона; То есть проведение в указанных случаях внеплановой выездной проверки без уведомления проверяемого лица о ее проведении отнесено к категории грубых нарушений требований по организации и проведении проверок, и результаты проверки могут быть отменены вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя. В этой связи Рекомендации Роструда требуют учитывать и руководствоваться положениями статьи 12 Конвенции № 81, устанавливающей, что инспектор труда «уведомляет о своем присутствии предпринимателя или его представителя, если только он не сочтет, что такое уведомление может нанести ущерб эффективности контроля». Это в полной мере корреспондируется с исключением, установленным частью 16 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ, в соответствии с которым уполномоченное должностное лицо федеральной инспекции труда вправе не уведомлять работодателя о внеплановой проверке, проводимой по основаниям, указанным

№ 06/2011

109

Михайлов А. В.

«Особенности применения...»

в пункте 2 части 2 указанной статьи Федерального закона (проведение проверки в связи возникновением угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан либо причинения вреда их жизни и (или) здоровью). В Рекомендациях Роструд определяет, что соответствии со статьей 18 Федерального закона № 294-ФЗ, в полной мере корреспондирующейся с требованиями Трудового кодекса Российской Федерации и положениями Конвенции № 81, при проведении проверки уполномоченные должностные лица федеральной инспекции труда обязаны:

Законодательство

— своевременно и в полной мере исполнять предоставленные в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений обязательных требований в сфере труда; — соблюдать законодательство Российской Федерации, права и законные интересы юридического лица, индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится; — проводить проверку только во время исполнения служебных обязанностей, выездную проверку только при предъявлении служебных удостоверений и копии распоряжения руководителя органа Роструда (его заместителя) о ее проведении; — не препятствовать руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю присутствовать при проведении проверки и давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; — предоставлять руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю, присутствующим при проведении проверки, информацию и документы, относящиеся к предмету проверки; — знакомить руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя с результатами проверки; — учитывать при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, соответствие указанных мер тяжести нарушений, их потенциальной опасности для жизни и (или) здоровья граждан, а также не допускать необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей; — доказывать обоснованность своих действий при их обжаловании юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; — соблюдать сроки проведения проверки, установленные Федеральным законом № 294-ФЗ и иными законодательными актами; — не требовать от юридического лица, индивидуального предпринимателя документы и иные сведения, представление которых не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

110

№ 06/2011

Контактная информация

Выпускающий редактор: И. Ильинская (tp@top-personal.ru) Главный редактор: А. Гончаров Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, Т. С. Иванова, В. И. Миронов, Г. А. Рогалева Ведущие эксперты: М. О. Буянова, Ю.П. Орловский, А.М. Куренной, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов Эксперты: Л. Ю. Багров, К. Н. Гусов, А.В. Завгородний, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, И. В. Погодина, М. В. Пресняков, Т. А. Сошникова, С. А. Устинова, Д. В. Черняева. Дизай-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: У. Павлова Корректоры: Н. Орлова Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12, И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07 Главный бухгалтер: Ю. Толстякова Интернет- проект: П. Москвичиев Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13 Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13 Экспедиция: А. Митряков Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать 47489 и 80995, Урал - Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586 Регестрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выданно Комитетом Российской Федерации по печати.

№ 06/2011

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www. toppersonal. ru © «Трудовое право», 2011 Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. Е-mail: tp@top- personal.ru www. top-personal.ru Подписано в печать 27.05.2011 Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 767 Отпечатано в полном соответствии с качеством предаставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10

111

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№ 2011

• Гендерные дисбалансы в трудовом коллективе • Рассторжение трудового договора по волеизъявлению вуза (работодателя) • Обзор мастер класса одного из крупнейших экспертов трудового права Росии Миронова В. И.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!