Трудовое право № 10 от 2010 by Mark Smith

колонка редактора

асто проблемы возникают не тогда, когда вы берете на работу сотрудника, а когда с ним не по-дружески расстаетесь... и вот в этом случае «всплывают» несоответствующие ТК РФ договоры, инструкции и т. п., как в случае, который рассматривает В. Миронов в правовом заключении НЭПС по применению ст. 179 ТК РФ (см. номер). Вывод: делайте перманентный аудит договоров и локальных нормативных актов. Не ждите, пока гром грянет...

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

№ 10/2010

TP_10.indd 1

23.09.2010 16:29:21

Содержание

Ежемесячный практический журнал

№

10 2010

дайджест

Правовые заключения

Рекомендации по применению ст. 179 ТК РФ

В. И. Миронов

Правовое заключение на представленные документы о привлечении работника к дисциплинарной ответственности

В. И. Миронов

7 9

Вредные условия труда

Дополнительный отпуск за вредные и опасные условия труда: сложные вопросы применения законодательства, рассмотренные в судах Ю. А. Хачатурян

Трудоправовой аспект

Преимущественное право продолжения трудовых отношений

В. Н. Штенников

TP_10.indd 2

31 № 10/2010

23.09.2010 16:29:21

Содержание

Материальная ответственность работника

Судебная практика о материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю

А. Б. Иванов

Международное трудовое право

Существует ли «новое» международное трудовое право?

Н. Л. Лютов

Охрана труда

Дым, жара и условия труда

Д. В. Черняева

Косвенная дискриминация

Что именно «скрывает» скрытая дискриминация в сфере труда? А.В. Гвоздицких

Правовое регулирование

Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности В. Г. Сойфер

Новости в области трудового права

Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников № 10/2010

TP_10.indd 3

105 3

23.09.2010 16:29:21

дайджеСт читайте в номере журнала:

Ю. А. Хачатурян

стр. 11

силу несогласованности нормативноправовой базы, касающейся предоставления дополнительных отпусков за вредные и опасные условия труда, в судебной практике возникает немало вопросов, связанных с применением законодательства...

А. Б. Иванов

арушение работодателем требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности может служить основанием для освобождения работника от обязанности возместить причиненный по его вине ущерб... стр. 47

казание на возможность сокращаемому сотруднику претендовать в том числе на место своего руководителя — хорошая возможность существенно сократить злоупотребления в сфере сокращения «неугодного» сотрудника...

TP_10.indd 4

В. Н. Штенников

стр. 31

23.09.2010 16:29:45

дайджеСт читайте в номере журнала: Н. Л. Лютов стр. 57

идеальном случае многонациональная корпорация превращается в штаб-квартиру, находящуюся в экономически развитой стране, занимающуюся генерацией идей, продажей собственного бренда и распределением заказов на производство продукции под собственной маркой в развивающихся странах...

Д. В. Черняева

стр. 67

а находящихся в производственных условиях работников отвечает именно работодатель, и именно он обязан отслеживать, насколько здоровыми и безопасными являются условия труда на предприятии...

егодня наблюдается отрыв содержания норм трудового права от законов экономики, в частности от закона роста производительности труда...

TP_10.indd 5

В. Сойфер

стр. 89

23.09.2010 16:30:13

Новости в области трудового права

Работодатели США: что делать с проблемами из-за возраста? Думаете, что 76 лет — это слишком много, чтобы работать механиком дизеля? Или в 60 человек слишком стар для преподавания английского языка? Задумайтесь еще раз. Недавние разбирательства Комиссии равных возможностей трудоустройства являются важным напоминанием работодателям объективно оценивать потенциальных сотрудников. После вмешательства Комиссии «Южная металлургическая компания» согласилась удовлетворить претензию о возрастной дискриминации, основанную на отказе из-за возраста принять на работу 76-летнего человека в качестве дизельного механика. Получивший отказ кандидат имел хорошую квалификацию для выполнения работ, однако работодатель сообщил, что было решено принять кого-то «помоложе». Похожая ситуация произошла в Колледже Балтимора, также отказавшимся принять из-за возраста 60-летнего кандидата в качестве преподавателя английского языка на неполный рабочий день. Колледж был не только оштрафован на 50 000 $, но и обязан проводить обучение своего руководства по вопросам возрастной дискриминации. Работодатели должны быть осторожны не только при приеме, но и при увольнении своих сотрудников по объективным причинам. Например, когда старшие по возрасту работники заменяются более молодыми, работодатель должен быть уверен, что окончательное решение действительно обосновано реальными фактами либо вызвано интересами бизнеса. Недавно Комиссия заключила мировое соглашение с одной аризонской компанией, обязанной выплатить 250 000 $ за увольнение троих сотрудников старше 40 лет. Определенно, суд счел, что сотрудники доказали факт возрастной дискриминации, потому что один, более старший по возрасту, был заменен человеком, на 15 лет его младше, но не имевшим более высокой квалификации, а обязанности двух других были перераспределены между другими сотрудниками, на 20 лет младше уволенных. Кроме этого, из слов руководства компании суд сделал вывод о враждебности и дискриминации по отношению к сотрудникам старшего возраста. Высказывания в их адрес содержали такие слова, как «старый», указывающие на то, что работа — это «игра молодых людей» и компании нужна «молодая кровь». В 2008 году в Америке было зарегистрировано 38,9 миллиона человек старше 65лет. По прогнозам, к 2030 году ожидается, что их будет 72,1 миллиона, или 19 процентов населения. В результате работодатели будут все чаще сталкиваться с проблемами из-за возрастной дискриминации и должны быть готовы их решать. Необходимо пересмотреть критерии подбора и квалификации, не зависящие от возраста, и всегда предоставлять текущую информацию о работе для всех сотрудников, подтверждающую решения об увольнениях. Также нужно обучать управленцев законам о возрастной дискриминации и понимать, что высказывания относительно возраста и выхода на пенсию, даже несерьезные, могут быть доказательством предвзятого отношения к возрасту.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 6

TP_10.indd 6

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:13

Правовые заключения

В. И. Миронов, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, эксперт Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации, федеральный судья в отставке

Рекомендации по применению ст. 179 ТК РФ

едакция журнала обратилась к эксперту НЭПС с ходатайством о правовой оценке представленного материала по применению ст. 179 ТК РФ. Данная норма регламентирует отношения по учету преимущественного права оставления на работе при проведении сокращения численности или штата работников организации. В представленном материале сделан очевидный, на наш взгляд, вывод о том, что ст. 179 ТК РФ применима ко всем работникам организации, а не только к тем, должности которых подлежат сокращению. Однако применение п. 2 ст. 81 ТК РФ и ст. 179 ТК РФ во многом зависит от усмотрения работодателя.

Напомним, что в п. 2 ст. 81 ТК РФ в качестве основания увольнения указано сокращение численности или штата работников организации, а не конкретной должности работника. Поэтому при возникновении спора должно быть проверено сокращение штата или численности работников в целом организации, а не конкретной должности работника. Следовательно, действительное сокращение численности или штата работников проверяется путем сопоставления прежнего и нового штатного расписания организации, в котором уменьшается количество штатных единиц или численность по сравнению с прежней величиной. В свою очередь работодатель обязан предложить работникам имеющиеся вакансии, соответствующие их профессиональным навыкам, прежней работе, или нижестоящие должности (работу). Работодатель вправе перевести работника, должность которого подлежит сокращению, на вышестоящую должность (работу), в № 10/2010

TP_10.indd 7

23.09.2010 16:30:14

Правовые заключения

том числе и занимаемую другим работником. Однако в этом случае работодатель обязан доказать наличие преимущественного права оставления на работе у переведенного работника перед работником, занимавшим данную должность, которая не была сокращена, но уволенным по сокращению штата работников в организации. Осуществление перевода на вышестоящую должность относится к числу дискреционных полномочий работодателя, который при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации не только определяет должности, исключаемые из штатного расписания, но и определяет работников, подлежащих увольнению, с учетом их преимущественного права оставления на работе. Таким образом, при применении данного основания увольнения могут быть уволены работники, должности которых не исключены из штатного расписания, поскольку на них переведены работники, должности которых сокращены, с учетом их преимущественного права оставления на работе. Хотя подчеркнем еще раз, что такой перевод зависит от усмотрения полномочных представителей работодателя. Конечно, законодательство не может носить рекомендательный характер, реализация его предписаний происходит через права и обязанности сторон трудового отношения. В связи с этим очень важно правильно определить права и обязанности работодателя при проведении увольнения по сокращению численности или штата работников организации (п. 2 ст. 81 ТК РФ). Работодатель обязан учитывать преимущественное право при сокращении аналогичных должностей и переводе работников, подлежащих увольнению, на нижестоящую должность (работу). Однако перевод работника на вышестоящую должность, в том числе вакантную, является правом, а не обязанностью работодателя. Отказ от реализации этого права исключает возможность применения ст. 179 ТК РФ об учете преимущественного права оставления на работе. Тогда как перевод работника на вышестоящую должность, включая занимаемую другим работником, при осуществлении сокращения численности или штата работников организации влечет учет преимущественного права оставления на работе перед подлежащими увольнению по рассматриваемому основанию работниками. По общему правилу нормы гражданского права не применимы к трудовым отношениям. В связи с чем ссылки на них в представленном материале не могут иметь правового значения. Рекомендации могут быть использованы в качестве заключения НЭПС правоприменителями. 20 сентября 2010 года

TP_10.indd 8

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:14

Правовые заключения

Правовое заключение на представленные документы о привлечении работника к дисциплинарной ответственности

риказом от 25 августа 2010 года неизвестного должностного лица Н. С. Зборошенко привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора за недобросовестное исполнение своих обязанностей и срыв срока выполнения задания. В приказе отсутствуют ссылки на нормы действующего законодательства. В НЭПС обратилась председатель МХГ Л. М. Алексеева на предмет оказания правовой помощи работнику. В рассматриваемом случае возникает возможность самозащиты трудовых прав, что может иметь прецедентный характер. По этой причине целесообразно дать заключение НЭПС на представленные документы. В ст. 192 (часть 1) ТК РФ дано определение дисциплинарного проступка, совершение которого позволяет полномочному представителю работодателя привлечь работника к установленным законодательством видам дисциплинарной ответственности. Применение данной нормы включает доказывание работодателем совершения работником виновных, неправомерных действий, повлекших ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей. В указанном приказе ссылки на данную норму права отсутствуют, доказательства совершения работником дисциплинарного проступка в нем не указаны. Не применена при издании приказа ст. 193 ТК РФ. В связи с этим приказ не может быть признан соответствующим требованиям законодательства. Ссылки в приказе на трудовой договор и должностную инструкцию работника не могут иметь правового значения, поскольку данные документы

№ 10/2010

TP_10.indd 9

23.09.2010 16:30:14

правовые заключения

должны не противоречить законодательству (статьи 8, 9 тк рФ). однако в этих документах отсутствуют ссылки на нормы права, позволяющие возложить на работника перечисленные в них должностные обязанности. более того, из п. 1.7 (раздел 3) должностной инструкции, на который сделана ссылка при издании рассматриваемого приказа, усматривается, что на работника возложена обязанность своевременно устранить ошибки, закрепленные за ним. Следовательно, должны существовать документы, подтверждающие возложение на работника закрепленных за ним ошибок. Ссылки на них в приказе также отсутствуют, что не позволяет признать его обоснованным. В представленных документах имеется уведомление работником работодателя о приостановлении работы в связи с невыплатой части заработной платы. В уведомлении сделаны ссылки на действующее законодательство (статьи 3, 4, 142, 379, 380 ТК РФ), что позволяет признать содержание уведомления не противоречащим закону. Следует иметь в виду, что за время самозащиты за РАБОТОДАТЕЛЬ ВПРАВЕ ОБЖАЛОВАТЬ работником сохраняется рабочее В СУДЕ ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) место и средний заработок (Обзор судебной практики Верховным СуРАБОТНИКА ПО САМОЗАЩИТЕ дом РФ за 4 квартал 2009 года). РаТРУДОВЫХ ПРАВ ботодатель не вправе препятствовать осуществлению самозащиты трудовых прав (ст. 380 ТК РФ), что исключает правовую возможность проведения увольнения работника за осуществление им самозащиты трудовых прав. Однако работодатель вправе обжаловать действия (бездействие) работника по самозащите трудовых прав в судебном порядке. Признание самозащиты незаконной вступившим в законную силу решением cyда, отказ работника от выполнения этого решения позволяют работодателю провести увольнение работника по предусмотренным законодательством основаниям. В связи с изложенным работник, наряду с использованием самозащиты нарушенного права, может обратиться в прокуратуру, государственную инспекцию труда на предмет возложения на работодателя обязанности по отмене незаконного приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности и по выплате в полном объем заработной платы. В свою очередь работодатель вправе обжаловать в суде действия (бездействие) работника по самозащите трудовых прав. Заключение может быть использовано на основании Рекомендаций НЭПС. 6 сентября 2010 года.

TP_10.indd 10

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:15

Вредные условия труда

Дополнительный отпуск за вредные и опасные условия труда: сложные вопросы применения законодательства, рассмотренные в судах

орядок предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, устанавливается Правительством РФ. Однако пока такой порядок не утвержден, действуют нормы 1970-х годов, коллективные договоры и локальные нормативные акты. Такая несогласованность нормативно-правовой базы неминуемо приводит к возникновению вопросов правоприменения. Судебную практику рассмотрела Юлия Хачатурян.

№ 10/2010

TP_10.indd 11

23.09.2010 16:30:16

вредные уСловия труда

Нормы законодательства о предоставлении дополнительного отпуска за вредные и (или) опасные условия труда Предоставлению ежегодного отпуска посвящена гл. 19 ТК РФ. Многие из ее норм касаются либо одновременно и ежегодного основного оплачиваемого отпуска, и дополнительных отпусков (причем всех видов, в т. ч. за особый характер работы, за ненормированный рабочий день, за вредные и опасные условия труда) (ст. 114, 120, 121, 122 ТК РФ и др); либо всех видов дополнительных отпусков (ст. 116 ТК РФ). Специально в Трудовом кодексе отпуску за вредные или опасные условия труда посвящена только ст. 117 ТК РФ («Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда»). Согласно ей такой отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов. Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с ЕЖЕГОДНЫЙ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЙ учетом мнения Российской трехстоОТПУСК ЗА ВРЕДНЫЕ И ОПАСНЫЕ ронней комиссии по регулированию УСЛОВИЯ ТРУДА МОЖЕТ БЫТЬ социально-трудовых отношений. УСТАНОВЛЕН НЕ ТОЛЬКО Тем не менее пока такой порядок Правительством Российской ФедеЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ, НО И САМИМ рации не утвержден, действует СпиРАБОТОДАТЕЛЕМ сок производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, Список утвержден постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 № 298/П-22, и Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, Инструкция утверждена постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20. Существуют и иные нормативно-правовые акты, принятые еще во времена СССР, касающиеся предоставления дополнительного отпуска. Кроме того, есть отдельные законы, которыми установлены условия и продолжительность предоставления дополнительных отпусков за вредные и опасные условия труда, например Закон «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» от 15.05.1991 г. № 1244-1. Согласно ему ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работающим в зоне без учета дополнительного отпуска, предоставляемого за работу с вредными условиями труда, с выплатой единов-

TP_10.indd 12

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:16

вредные уСловия труда

ременной компенсации на оздоровление составляет в зависимости от времени проживания (работы): с 26.04.1986 г. — 14 календарных дней; с 2.12.1995 г. — 7 календарных дней. Ежегодный дополнительный отпуск за вредные и опасные условия труда может быть установлен не только законодательством, но и самим работодателем. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативМНОГИЕ КОЛЛЕКТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ, ными актами, которые приСУЩЕСТВУЮЩИЕ В ОРГАНИЗАЦИЯХ, БЫЛИ нимаются с учетом мнения СОСТАВЛЕНЫ ЕЩЕ ВО ВРЕМЕНА СОВЕТСКОГО выборного органа первичной профсоюзной организации СОЮЗА, А ЗАТЕМ АВТОМАТИЧЕСКИ (ч. 2 ст. 116 ТК РФ). ПРОДЛЯЛИСЬ, А ПОТОМУ НЕКОТОРЫЕ ИХ И вопросы, связанные с их применением судами…

НОРМЫ МОГУТ ПРОТИВОРЕЧИТЬ ТК РФ

В силу несогласованности нормативно-правовой базы, касающейся предоставления дополнительных отпусков за вредные и опасные условия труда, в судебной практике возникает немало вопросов, связанных с применением законодательства. Рассмотрим их.

Вопросы, касающиеся дополнительных отпусков, связанные с коллективными договорами Итак, работодатель вправе самостоятельно прописывать условия и предоставления дополнительных отпусков за вредные и (или) опасные условия труда, не ущемляющие права работника, по сравнению с действующим законодательством. Однако, во-первых, многие коллективные договоры, существующие в организациях, были составлены еще во времена Советского Союза, а затем автоматически продлялись, а потому некоторые их нормы могут противоречить ТК РФ. Кроме того, во-вторых, очень часто происходит реорганизация юридического лица, с которым изначально был заключен коллективный трудовой договор, и возникает ряд сложностей, связанных с его действием. В связи с этим в судебной практике возникают вопросы, связанные с применением норм о предоставлении дополнительных отпусков за вредные и (или) опасные условия труда, если они установлены коллективным договором. Вопрос 1. Допустим, первоначальная организация, с которой был заключен коллективный договор, реорганизуется в другое юридическое лицо. С точки зрения трудового права это может быть оформлено двумя путями: увольнения работника из старой организации и приемом в новую. Второй

№ 10/2010

TP_10.indd 13

23.09.2010 16:30:17

вредные уСловия труда

вариант: работника никуда не принимают и не увольняют, но во всех документах, в т. ч. и кадровых, указывают на то, что организация была реорганизована. Влияет ли каким-либо образом выбор способа оформления данной ситуации на распространение на работника дополнительных гаОЧЕНЬ ЧАСТО ПРОИСХОДИТ рантий, установленных коллективным договором, в т. ч. права на ежегодный дополнительный отпуск?

РЕОРГАНИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА, С КОТОРЫМ ИЗНАЧАЛЬНО БЫЛ ЗАКЛЮЧЕН КОЛЛЕКТИВНЫЙ

Вопрос 2. Если в коллективном ТРУДОВОЙ ДОГОВОР, И ВОЗНИКАЕТ договоре указано, что дополнительРЯД СЛОЖНОСТЕЙ, СВЯЗАННЫХ С ЕГО ный отпуск за вредные и (или) опасДЕЙСТВИЕМ ные условия труда предоставляется сотруднику по должности, которая не отнесена каким-либо нормативным актом (законом, подзаконным нормативном актом), может ли такой отпуск быть предоставлен? Ведь в коллективном договоре в таком случае стороны фактически сами устанавливают, что какая-то профессия вредная или опасная. Но обоснованно ли это? Имеют ли они на это право? В решении Белоярского районного суда Свердловской области от 04.12.2008 г. были подняты такие вопросы. Судебная практика В частности, Б. обратился в суд с иском к ГУП СО «Свердловский лесхоз», Министерству природных ресурсов Свердловской области о взыскании компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск. В обоснование исковых требований указал, что с 04.01.2002 г. по 07.05.2008 г. работал в Свердловском лесхозе водителем. 07.05.2008 г. Б. уволился в связи с выходом на пенсию по старости. Б. не получил полного расчета по зарплате с ГУП СО «Свердловский лесхоз». При реорганизации лесхоза, которая произошла 01.02.2008 г., Б. не выплачена компенсация за дополнительный отпуск за 3-летие, положенный в лесном хозяйстве за период работы с 04.01.2005 г. по 04.01.2008 г. в количестве 28 дней. Б. дважды обращался к директору лесхоза Я., но получил отказ. Истец счел, что тем, что ему отказано в выплате компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск, нарушено право истца на получение такой компенсации и попросил взыскать с ГУП СО «Свердловский лесхоз» в свою пользу компенсацию за отпуск в размере 11 970 р. Обратим внимание на то, что наименование организации, в которой работал истец, неоднократно менялось. Так, 04.01.2002 г. он был принят на работу в ГУ «Свердловский лесхоз» водителем третьего класса в Режиковское лесничество. 08.02.2007 г. ФГУ «Свердловский лесхоз» переименован в Областное государственное учреждение «Свердловский лесхоз», 29.12.2007 г. ОГУ «Сверд-

TP_10.indd 14

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:18

Вредные условия труда

ловский лесхоз» реорганизован в Государственное унитарное предприятие Свердловской области «Свердловский лесхоз». 31.01.2008 г. Б. был уволен из ГУП СО «Свердловский лесхоз», в ГУ СО «Свердловское лесничество» согласно п. 5 ст. 77 ТК РФ. 01.02.2008 г. Б. принят на работу водителем Режиковского лесничества переводом из ГУП СО «Свердловский лесхоз» согласно п. 5 ст. 77 ТК РФ. 07.05.2008 года был уволен на пенсию по старости. Фактически же и после увольнения Б. из ГУП СО «Свердловский лесхоз» 31.01.2008 года и принятия Б. на работу 01.02.2008 г. в другое учреждение — ГУ СО «Свердловское лесничество», он остался на том же рабочем месте, работал водителем того же автомобиля, грузопассажирского автомобиля УАЗ. После увольнения из ГУП СО «Свердловский лесхоз» Б. не выплатили компенсацию за дополнительный отпуск за отработанные в лесном хозяйстве три года. Предоставление дополнительного отпуска за три года непрерывной работы предусмотрено коллективным договором. Такой отпуск Б. дважды за время работы предоставлялся. Однако директор лесхоза Я. отказал Б. в выплате компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск, говорил, что дополнительный отпуск Б. будет предоставлен в лесничестве. После увольнения на пенсию из ГУ СО «Свердловское лесничество» Б. также не получил компенсацию за неиспользованный дополнительный отпуск. После этого Б. понял, что его обманывают, а его трудовые права нарушаются. Ответчик Министерство природных ресурсов Свердловской области в письменном отзыве сообщило в т. ч., что в соответствии со т. 116 ТК РФ ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Работодатели могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Т. е. указанная статья закрепляет право работников только на те дополнительные отпуска, которые перечислены в ч. 1 ст. 116 ТК, а также предусмотрены другими федеральными законами. Согласно ст. 423 ТК РФ права отдельных категорий работников на дополнительные оплачиваемые отпуска могут быть также закреплены в некоторых других нормативных правовых актах, признанных на сегодняшний день действующими. Полагают, что в соответствии с Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 29.10.1980 г. № 330/П-12 «Об утверждении нормативных актов, регулирующих условия рабочих и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве» действует в части, не противоречащей ТК РФ, а именно: предоставление рабочим и служащим, занятым на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве, ежегодного отпуска продолжительностью 28 календарных дней, а не 24 рабочих дня, как было установлено ранее. В соответствии с п. 5 Порядка предоставления рабочим и служащим, занятым на работах в № 10/2010

TP_10.indd 15

23.09.2010 16:30:18

Вредные условия труда

лесной промышленности и лесном хозяйстве, ежегодного отпуска продолжительностью 28 календарных дней и после каждых трех лет непрерывной работы дополнительного отпуска продолжительностью 28 календарных дней предоставляется после каждых 2 лет непрерывной работы на предприятиях и в подразделении лесной промышленности и лесного хозяйства. Замена этого отпуска денежной компенсацией не допускается, кроме случаев увольнения рабочих и служащих по истечении 3 лет работы. Предоставление указанного отпуска авансом или пропорционально отработанному времени также не допускается. Кроме того, п. 7.1 Порядка предусматривает сохранение стажа работы, дающего право на получение дополнительного отпуска после каждых 3 лет непрерывной работы при переводе рабочих и служащих в установленном порядке с одного предприятия (подразделения) лесной промышленности или лесного хозяйства на другое предприятие (подразделение) этих отраслей, если перерыв не превышает одного месяца, не считая времени переезда. Полагают, что исходя из изложенного, Б. дополнительный отпуск за 3-летие мог быть предоставлен в натуре. Но в Перечень работ, профессий и должностей, по которым предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью 28 календарных дней, предоставляется после каждых 3 лет непрерывной работы, утвержденным постановлением от 29.10.1980 г. № 330/П-12 включена только профессия «водители легковых автомобилей, постоянно занятые обслуживанием лесоустроительных экспедиций», что не относится к деятельности учреждения ОГУ «Свердловский лесхоз» (ГУП СО «Свердловский лесхоз»). Считают, что включение профессии «водители автомашин» (п. 8) в приложении № 2 к коллективному договору ОГУ «Свердловский лесхоз» на 2004–2006 гг. противоречит нормативному справочному акту, принятому в установленном порядке постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 29.10.1980 г.; орган по труду, зарегистрировавший коллективный договор ОГУ «Свердловский лесхоз» на 2004–2006 годы, не изучил приложение № 2 к коллективному договору на предмет соответствия Перечню работ, профессий и должностей, которые дают право рабочим и служащим, занятым на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве, на получение дополнительного отпуска после каждых 3 лет непрерывной работы в лесном хозяйстве. Суд пришел к выводу о том, что, действительно, в соответствии с постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 29.10.1980 г. № 330/п12 об утверждении нормативных актов, регулирующих условия труда рабочих и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве, утвержден Перечень работ, профессий и должностей, которые дают право рабочим и служащим, занятым на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве, на получение ежегодного отпуска продолжительностью 24 рабочих дня и после каждых 3 лет непрерывной работы дополнительного отпуска той же продолжительности. В указанный перечень включены водители грузовых автомобилей, автобусов, погрузчиков, электро- и автотележек,

TP_10.indd 16

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:18

Вредные условия труда

а также водители легковых автомобилей, постоянно занятые обслуживанием лесоустроительных экспедиций. Должность водителя, на которой работал истец, действительно не включена в данный перечень. Однако судом исследованы изменения и дополнения, внесенные в коллективный договор ФГУ «Свердловский лесхоз», данные изменения зарегистрированы в департаменте по труду г. Екатеринбурга 27.10.2006 г. за № 133-д. В соответствии с п. 4.4 коллективного договора «стороны договорились установить и оплачивать за счет средств на оплату труда дополнительные отпуска, предоставляемые сверх установленных законодательством: за работу с ненормированным рабочим днем — от 3 до 14 календарных дней в зависимости от объема работы работника; за трехлетие непрерывной работы в лесном хозяйстве — 28 календарных дней в соответствии с приложением № 2. Эти отпуска предоставляются сверх других отпусков, гарантированных работнику законом, и суммируются с минимальным отпуском 28 календарных дней. На основании п. 2 изменений и дополнений действие коллективного договора продлено до 06.11.2007 г. Согласно приложению № 2 в Перечень профессий и должностей, которые дают право рабочим и служащим, занятым на работах в лесном хозяйстве, на получение дополнительного отпуска после каждых трех лет работы, от 01.11.2004 года включены водители автомашин. В соответствии с п. 1 ст. 41 ТК РФ содержание и структура коллективного договора определяются сторонами. А согласно п. 2 ст. 41 ТК РФ в коллективный договор могут включаться обязательства работников и работодателя, в том числе по вопросам рабочего времени и времени отдыха, включая вопросы предоставления и продолжительности отпусков. В силу п. 3 ст. 41 ТК РФ в коллективном договоре с учетом финансово-экономического положения работодателя могут устанавливаться льготы и преимущества для работников, условия труда, более благоприятные, по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашениями. Установив в коллективном договоре обязанность работодателя ФГУ «Свердловский лесхоз» предоставлять и оплачивать за счет средств на оплату труда дополнительные отпуска, предоставляемые сверх установленных законодательством, также и водителям автомашин, работодатель с учетом своего финансово-экономического положения установил водителям автомашин условия труда более благоприятные, по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, например постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС № 330/П-12 от 29.10.1980 года об утверждении нормативных актов, регулирующих условия труда рабочих и служащих, занятых на работах в лесной промышленности и лесном хозяйстве. Положения коллективного договора в части установления водителям автомашин дополнительного отпуска за 3 года непрерывной работы не противоречат ТК РФ и иным федеральным законам.

№ 10/2010

TP_10.indd 17

23.09.2010 16:30:18

Вредные условия труда

Согласно п. 4 ст. 43 ТК РФ коллективный договор сохраняет свое действие в случаях изменения наименования организации, реорганизации организации в форме преобразования, а также расторжения трудового договора с руководителем организации. Как следует из записи в трудовой книжке Б. от 08.02.2007 г., ФГУ «Свердловский лесхоз» переименован в областное государственное учреждение «Свердловский лесхоз» на основании Постановления Правительства Свердловской области от 07.02.2007 года № 79-ПП «О приеме и переименовании федеральных государственных учреждений (лесхозов), безвозмездно передаваемых в государственную собственность Свердловской области для осуществления полномочий государственной власти Свердловской области. Следовательно, после 08.02.2007 г. коллективный договор продолжал действовать, поскольку организация претерпела лишь изменение наименования. 29.12.2007 г. ОГУ «Свердловский лесхоз» реорганизован в ГУП Свердловской области «Свердловский лесхоз» на основании Постановления Правительства Свердловской области от 22.10.2007 г. № 1030-ПП «О реорганизации областных отношений» и Приказа Главного управления лесами Свердловской области от 22.10.2007 года № 174 «О проведении мероприятий по реорганизации областных государственных учреждений в области лесных отношений». Данное обстоятельство подтверждается копией Устава ГУП СО «Свердловский лесхоз», копией постановления правительства Свердловской области. Копией свидетельства о государственной регистрации юридического лица подтверждается, что в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица ГУП СО «Свердловский лесхоз» путем реорганизации в форме преобразования. Согласно пп. 2 п. 1 Устава ГУП СО «Свердловский лесхоз» является правопреемником имущественных и неимущественных прав областного государственного учреждения «Свердловский лесхоз» на основании Постановления правительства Свердловской области от 22.10.2007 г. № 1030-ПП «О реорганизации областных государственных учреждений в области лесных отношений». На момент увольнения истца из ГУП СО «Свердловский лесхоз» 31.01.2008 г. истец отработал непрерывно 3 года в лесном хозяйстве (с 04.01.2005 г. по 03.01.2008 г.). Дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней за 3 года непрерывной работы Б. работодателем до увольнения не был предоставлен. Согласно п. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Таким образом, Б. при увольнении полагалась денежная компенсация за неиспользованный дополнительный отпуск в размере 11 970 рублей. Поскольку работодатель нарушил право Б. на получение при увольнении указанной компенсации, требования Б. о взыскании с ответчика в свою пользу компенсации в размере 11 970 рублей являются законными и обоснованными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

TP_10.indd 18

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:19

вредные уСловия труда

из данного судебного решения можно сделать следующие выводы. вывод 1. коллективный договор сохраняет свое действие в случаях изменения наименования организации, реорганизации организации в форме преобразования, а также расторжения трудового договора с руководителем организации. каким образом было оформлено «перемещение» работника фактически в ту же организацию, к вопросу о действии норм коллективного договора отношения не имеет. ноКОЛЛЕКТИВНЫЙ ДОГОВОР СОХРАНЯЕТ вая организация должна СВОЕ ДЕЙСТВИЕ В СЛУЧАЯХ ИЗМЕНЕНИЯ выполнять обязательства, НАИМЕНОВАНИЯ ОРГАНИЗАЦИИ, РЕОРГАНИЗАЦИИ взятые ею как правопреОРГАНИЗАЦИИ В ФОРМЕ ПРЕОБРАЗОВАНИЯ, А емником.

ТАКЖЕ РАСТОРЖЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С

вывод 2. даже если какая-то специальность, профессия и т. д. не отнесена законами и подзаконными нормативно-правовыми актами к «вредным» и «опасным», это не значит, что нельзя установить дополнительные дни отпуска формально за вредные и опасные условия труда за работу по соответствующей специальности в коллективном договоре, и уж тем более не значит, что нормы этого договора можно не выполнять.

РУКОВОДИТЕЛЕМ ОРГАНИЗАЦИИ

Вопрос № 3. Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы для предоставления дополнительного отпуска включается только фактически проработанное время. Ряд положений Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий (далее Инструкция) день, противоречили данной норме ТК РФ. И Верховный суд признал это. Так, абз. 3 п. 8 Инструкции предусмотрено, что в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска указанным работникам, также включаются: период временной нетрудоспособности, время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщинами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время выполнения государственных и общественных обязанностей. Понятно, что данные периоды времени не являются временем фактической работы в соответствующих условиях труда. В связи с этим 15.04.2004 г. Верховный суд РФ вынес решение № ГКПИ 2004-481, в котором указал, что периоды времени, указанные в абзаце 3 пункта 8 Инструкции, не могут включаться в стаж для предоставления дополнительного отпуска. В итоге абзац 3 пункта 8 Инструкции признан недействующим с 1.02.2002 года. Опираясь на требование ст. 121 ТК РФ о возможности предоставления отпуска только за фактическое время, отработанное в соответствующих условиях труда, № 10/2010

TP_10.indd 19

23.09.2010 16:30:19

вредные уСловия труда

Верховный суд пришел к выводу о противоречии еще ряда предписаний инструкции ТК РФ. В частности, содержащееся в предложении 5 п. 9 Инструкции указание о том, что в тех случаях, когда у работника право на ежегодный (основной) и дополнительный отпуск возникает в различное время, то эти отпуска предоставляются работнику полностью, не соответствуют данному требованию ТК РФ. Таким образом, указанное положение признано недействующим с 1.02 2002 г. в части слов «и полностью». Кроме того, Верховный суд РФ также пришел к выводу, что содержащееся в абз. 3 примера к п. 9 Инструкции указание о том, что если ежегодный (основной) отпуск предоставляется авансом, то и дополнительный отпуск также должен быть предоставлен полностью, тоже ДАЖЕ ЕСЛИ КАКАЯ-ТО не соответствует ст. 121 ТК РФ. Исходя из этого абз. 3 примера к п. 9 СПЕЦИАЛЬНОСТЬ НЕ ОТНЕСЕНА К Инструкции признан недействую«ВРЕДНЫМ» И «ОПАСНЫМ», ЭТО НЕ щим с 1 февраля 2002 года в части ЗНАЧИТ, ЧТО НЕЛЬЗЯ УСТАНОВИТЬ слов «и полностью». Кроме того, по ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ДНИ ОТПУСКА В мнению Верховного суда, ст. 121 ТК КОЛЛЕКТИВНОМ ДОГОВОРЕ РФ противоречит и указание в третьем предложении абз. 4 примера к п. 9 Инструкции о том, что при уходе в отпуск рабочему наряду с ежегодным (основным) отпуском должен быть предоставлен дополнительный отпуск в полном размере. В связи с этим данное положение Инструкции в части слов «в полном размере» также признано недействующим с 1.02.2002 года. Однако можно ли противоречащие ст. 121 ТК РФ нормы об исчислении трудового стажа включить в коллективный договор (т. е. нормы, в соответствии с которыми в стаж, дающий право на дополнительный отпуск, включалось не только фактически отработанное время) и будут ли они действовать в отличие от норм Инструкции? Ответ на данный вопрос дал Савеловский районный суд.

Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 23.04.2009 г., гражданское дело № 2-1272/09 Федеральный профсоюз авиадиспетчеров России (ФПАД России), действуя в интересах членов профсоюза Бунеева А. В., Валешного А. А., Готовцева В. Н., Колмакова А. А., Кухарева Н. Н., Лукина В. И., Малеева А. Е., Пономарева В. В., Слепцова А. А., обратился в суд с иском к ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» о признании действий работодателя по расчету количества дней дополнительного отпуска за вредные условия труда в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. за фактически отработанное время в данных условиях незаконными, обязании работодателя произвести расчет количества дней дополни-

TP_10.indd 20

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:20

Вредные условия труда

тельного отпуска за работу во вредных условиях труда в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. в соответствии с пунктом 5.2.11 коллективного договора филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в количестве 39 календарных дней ежегодно, компенсации морального вреда в пользу каждого из истцов по 10 000 р. соответственно, указав в обоснование исковых требований, что работодателем при расчете дополнительного отпуска истцов за работу во вредных условиях труда в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. не учитывались положения пункта 5.2.11 коллективного договора, предусматривающего, что отпуск за вредные условия труда истцам, работающим в должностях диспетчеров, занятых непосредственным управлением воздушным движением, включенным в Список № 1, должен предоставляться в количестве 39 календарных дней независимо от фактически отработанного во вредных условиях времени, при этом работодатель полагает, что в спорный период ежегодно истцам было положено 28 календарных дней основного отпуска, 24 календарных дня отпуска за работу в районе Крайнего Севера, а также отпуск за работу во вредных условиях труда исходя из фактически отработанного времени в таких условиях. Считая свои права нарушенными, истцы просят признать действия работодателя по расчету количества дней дополнительного отпуска за вредные условия труда в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. за фактически отработанное время в данных условиях незаконными, обязании работодателя произвести расчет количества дней дополнительного отпуска за работу во вредных условиях труда в период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. в соответствии с пунктом 5.2.11 коллективного договора филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в количестве 39 календарных дней ежегодно, компенсации морального вреда в пользу каждого из истцов по 10 000 рублей соответственно. Суд установил, что истцы Бунеев А. В., Валешный А. А., Готовцев В. Н., Лукин В. И., Малеев А. Е., Пономарев В. В., Слепцов А. А. работают в Маганском отделении базового Центра ОВД филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в должности «диспетчер службы движения», осуществляющий непосредственное УВД., истец Кухарев Н. Н. работает руководителем полетов в Маганском отделении базового Центра ОВД филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», истец Колмаков А. А. работает руководителем полетов Якутского Центра ОВД филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД». Ст. 116 ТК РФ определяет, что ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. В соответствии со ст. 117 ТК РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) № 10/2010

TP_10.indd 21

23.09.2010 16:30:20

Вредные условия труда

опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов. Часть 1 ст. 120 ТК РФ предусматривает исчисление основного и дополнительных ежегодных оплачиваемых отпусков в календарных днях, а также устанавливает, что такие отпуска максимальным пределом не ограничиваются. Предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями труда специалистам, осуществляющим непосредственное УВД, производится в соответствии со Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10 1974 г. N 298/П-22 и Постановлением Минтруда СССР от 29.05. 1991 г. № 11 «О дополнительном отпуске и продолжительности рабочей недели работников, осуществляющих управление воздушным движением», которым определена продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска до 33 рабочих дней в зависимости от интенсивности и сложности управления воздушным движением. В соответствии с пунктами 5.2.9–5.2.11 коллективного договора ГУП «Якутский региональный центр по использованию воздушного пространства, управлению воздушным движением и радиотехническому обеспечению полетов «Сахааэронавигация» (в дальнейшем — «Коллективный договор филиала «Аэронавигация СевероВосточной Сибири») ежегодные отпуска и дополнительные отпуска предоставляются ежегодно в соответствии с действующим законодательством. Ежегодный (основной) оплачиваемый отпуск устанавливается продолжительностью не менее 24 рабочих дней. Работникам предприятия устанавливаются ежегодные дополнительные отпуска (приложение № 4): за работу в районах Крайнего Севера — 21 рабочий день; за вредные условия или особые условия труда — до 12 рабочих дней; за ненормированный рабочий день — с 6 до 15 рабочих дней; за многосменный режим работы — 3 дня с соответствии с приказом МГА № 42 от 05 марта 1988 года. Конкретная продолжительность дополнительного отпуска специалистам УВД, внесенным в список № 1 (Особо вредные и особо тяжелые условия труда), устанавливается в размере 36 рабочих дней (33 дня — по Списку № 1, и 3 дня — за многосменный режим работы), а специалистам, осуществляющим непосредственное УВД, не внесенным в Список № 1, — в размере 24 рабочих дней (21 день — за особые или вредные условия труда, и 3 дня — за многосменный режим работы). Ст. 9 ТК РФ установлено, что в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. В момент принятия коллективного договора в 1999 г. действовали положения КЗоТ, предусматривающие предоставление фиксированного количества дней дополнительного

TP_10.indd 22

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:20

Вредные условия труда

отпуска за вредные условия труда (далее — ВУТ) в рабочих днях без учета фактически отработанного времени в данных условиях. С введением в действие ТК РФ (ст. 121) предоставление определенного количества дней ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, поставлено в зависимость от фактически отработанного в соответствующих условиях времени. Возражая против заявленных требований, представитель ответчика указывает на изменения действующего законодательства, в соответствии с требованиями которого работодатель и производил истцам расчет дополнительного отпуска за ВУТ — только за фактически отработанное время во вредных условиях. Вместе с тем суд не соглашается с позицией ответчика в силу следующего. В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Из анализа положений пункта 5.2.11 коллективного договора следует, что отпуск за ВУТ для специалистов УВД, внесенных в Список № 1, не связан с фактически отработанным временем в таких условиях, а связан лишь с конкретной должностью, отнесенной к работе с вредными условиями труда. Иного толкования данного положения, кроме буквального, суд принять не может. Кроме того, в вышеназванный коллективный договор (в частности, в приведенные пункты) неоднократно вносились изменения и дополнения, приводившие коллективный договор в соответствие с требованиями нового законодательства. Однако положения пункта 5.2.11 коллективного договора, предусматривающие сам отпуск за ВУТ и конкретное количество дней такого отпуска для специалистов УВД, внесенных в Список № 1, изменений не претерпели. В связи с изложенным суд считает доводы ответчика о том, что п. 5.2.11 коллективного договора необходимо применять только с учетом фактически отработанного времени в ВУТ, неправомерными, поскольку данный пункт в согласованной стороной работодателя и работников редакции не связывает право на дополнительный отпуск за ВУТ работникам, занятым непосредственным УВД и внесенным в Список № 1, со временем, фактически отработанным в таких условиях. При этом суд также учитывает, что в соответствии с ч. 3 ст. 41 ТК РФ коллективным договором могут предусматриваться дополнительные гарантии, по сравнению с предусмотренными в законе. Такие гарантии работодатель предоставляет по своему усмотрению и исходя из финансового положения организации. Поскольку в данном случае работодатель добровольно принял на себя такие дополнительные обязательства, изменения в договор своевременно не внес, то ежегодный дополнительный отпуск за ВУТ должен предоставляться работникам в строгом соответствии со взятыми на себя работодателем обязательствами на весь пери-

№ 10/2010

TP_10.indd 23

23.09.2010 16:30:21

Вредные условия труда

од действия такого коллективного договора либо до внесения изменений в пункт 5.2.11. Положение п. 5.2.9 коллективного договора о том, что все отпуска предоставляются в соответствии с действующим законодательством, не противоречит указанному выше, поскольку ст. 9 ТК РФ устанавливает, что в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений. Также суд не может принять во внимание ссылку представителя ответчика на решения Верховного суда РФ № ГКПИ-2002-30 от 06.02.2002 г. и № ГКПИ-2004-481 от 15.04.2004 г., поскольку указанные судебные акты не отменяют права сторон социального партнерства закреплять через заключение коллективных договоров льготы и преимущества для работников, условия труда, более благоприятные, по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашениями (ч. 3 ст. 41 ТК РФ). Таким образом, суд полагает, что действия работодателя по расчету истцам дней дополнительного отпуска за работу в ВУТ за период работы истцов с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г., исходя из фактически отработанного в ВУТ времени, не основаны на положениях п. 5.2.11 коллективного договора, а следовательно, являются незаконными. В связи с внесенными в коллективный договор изменениями, специалистам, занятым непосредственным УВД (внесенным в Список № 1), конкретная продолжительность отпуска за ВУТ составила 39 календарных дней ежегодно. С учетом изложенного суд считает, что ежегодный дополнительный отпуск истцов за работу в ВУТ должен составлять 39 календарных дней, в связи с чем исковые требования в части обязать ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» произвести истцам расчет количества дней дополнительного отпуска в соответствии с пунктом 5.2.11 коллективного договора в количестве 39 календарных дней ежегодно за период работы с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. подлежат удовлетворению. В силу статьи 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Поскольку при рассмотрении дела судом было установлено нарушение прав работников со стороны работодателя, суд полагает, что требования истцов о компенсации морального вреда подлежат частичному удовлетворению.

TP_10.indd 24

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:21

вредные уСловия труда

На основании изложенного, руководствуясь ст. 194–199 ГПК РФ, суд решил: исковые требования Федерального профсоюза авиадиспетчеров России (президент Ковалев С. А.) в интересах Бунеева Алексея Викторовича, Валешного Александра Алексеевича, Готовцева Виктора Николаевича, Колмакова Анатолия Анатольевича, Кухарева Николая Николаевича, Лукина Владимира Ивановича, Малеева Александра Евгеньевича, Пономарева Валерия Викторовича, Слепцова Александра Александровича к ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» о признании действий работодателя по расчету количества дней дополнительного отпуска за вредные условия труда за фактически отработанное время в данных условиях незаконными, обязании работодателя произвести расчет количества дней дополнительного отпуска за работу во вредных условиях труда в соответствии с пунктом В СТАЖ РАБОТЫ ВО ВРЕДНЫХ ИЛИ 5.2.11 коллективного договора в количестве 39 каОПАСНЫХ УСЛОВИЯХ СОГЛАСНО лендарных дней ежегодно, КОЛЛЕКТИВНОМУ ДОГОВОРУ МОЖЕТ компенсации морального ВКЛЮЧАТЬСЯ НЕ ТОЛЬКО ФАКТИЧЕСКИ вреда удовлетворить чаОТРАБОТАННОЕ В СООТВЕТСТВУЮЩИХ стично. Признать действия УСЛОВИЯХ ВРЕМЯ работодателя по расчету количества дней дополнительного отпуска за работу во вредных условиях труда Бунеева Алексея Викторовича, Валешного Александра Алексеевича, Готовцева Виктора Николаевича, Колмакова Анатолия Анатольевича, Кухарева Николая Николаевича, Лукина Владимира Ивановича, Малеева Александра Евгеньевича, Пономарева Валерия Викторовича, Слепцова Александра Александровича по фактически отработанному в данных условиях времени за период с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. незаконными. Обязать ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» произвести расчет количества дней дополнительного отпуска Бунеева Алексея Викторовича, Валешного Александра Алексеевича, Готовцева Виктора Николаевича, Колмакова Анатолия Анатольевича, Кухарева Николая Николаевича, Лукина Владимира Ивановича, Малеева Александра Евгеньевича, Пономарева Валерия Викторовича, Слепцова Александра Александровича за работу во вредных условиях труда за период работы с 01.02.2002 г. по 31.03.2007 г. в соответствии с п. 5.2.11 коллективного договора филиала «Аэронавигация Северо-Восточной Сибири» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в количестве 39 календарных дней ежегодно. Взыскать с ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в пользу истцов компенсацию морального вреда в размере 3000 р. на каждого.

вывод: таким образом, в данном решении был сделан вывод о том, что признание в постановлении от 15.04.2004 г. верховным судом норм инструкции противоречащими тк рФ, не препятствуют установлению фактически тех же самых норм в коллективных договорах, которые должны соблюдаться работодателем, и в стаж работы во вредных или опасных № 10/2010

TP_10.indd 25

23.09.2010 16:30:22

Вредные условия труда

условиях, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск, согласно коллективному договору может включаться не только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Данные нормы коллективного договора являются действительными.

Иные вопросы, связанные с предоставлением дополнительных отпусков Вопрос № 4. Согласно ст.122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации; по соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения 6 месяцев. А вот согласно абз. 2. п. 8 Инструкции предусмотрено, что полный дополнительный отпуск согласно Списку предоставляется работникам, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев. Чем руководствоваться в данном случае? Является ли норма Инструкции не действующей? Вывод: Верховный суд сделал некий, если можно так выразиться, промежуточный вывод: положения абз. 2 п. 8 Инструкции не запрещают предоставление дополнительного отпуска работнику по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в организации. Таким образом, указанная норма осталась неизменной. Однако же применять ее следует в корреспонденции со ст. 122 ТК РФ. Вопрос № 5. Может ли суд самостоятельно в судебном заседании прийти к выводу, что какой-то нормативный акт СССР противоречит действующему ТК РФ, и не применить его? Рассмотрим еще один случай из судебной практики.

Обзор судебной практики суда надзорной инстанции — президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа Югры за II–III квартал 2009 г. Дела, рассмотренные районными, городскими судами, судом кассационной инстанции, судебные постановления по которым отменены в порядке надзора (Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа Югры от 16.10.2009 г.) (апелляционное решение отменено из-за рассмотрения судом требований, не заявленных истцом). Г. обратился в суд с иском к ОАО о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск. Решением мирового судьи судебного участка № 2 г. Ханты-Мансийска от 14.10.2008 г. в удовлетворении исковых требований Г. отказано. Апелляционным решением Ханты-Мансийского районного суда

TP_10.indd 26

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:22

Вредные условия труда

от 11.01.2009 г. решение мирового судьи отменено и вынесено новое судебное постановление, которым исковые требования Г. удовлетворены частично, и постановлено: с ОАО в пользу Г. в счет компенсации за неиспользованный отпуск взыскать 120 304,20 р. В удовлетворении остальной части исковых требований Г. отказано. Отменяя апелляционное решение ХантыМансийского районного суда от 11.01.2009 г. и оставляя в силе решение мирового судьи судебного участка № 2 г. Ханты-Мансийска от 14.10.2008 г, президиум указал следующее. Отменяя решение мирового судьи и удовлетворяя исковые требования Г. в части, суд апелляционной инстанции указал, что мировой судья необоснованно установил, что истец изменил основания иска и просит взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск за особый характер работы. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцу в период его работы в ОАО должен был быть предоставлен ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, предоставляемый работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, предусмотренный ст. 117 ТК РФ. При определении компенсации за неиспользованный отпуск суд апелляционной инстанции исходил из положений Постановления Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 г. № 298/П-22 «Об утверждении списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день», а также Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 г. № 273/П-20 «Об утверждении Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день». С учетом вышеприведенных положений постановлений Госкомтруда и Президиума ВЦСПС, суд апелляционной инстанции установил, что за период работы истца в ОАО ему не были предоставлены дополнительные оплачиваемые отпуска, как работнику, занятому на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, в количестве 95 дней, при увольнении истца в соответствии со ст. 127 ТК РФ ОАО должно было выплатить истцу денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска в размере 120 304,20 р. Однако суд апелляционной инстанции вышел за пределы заявленных исковых требований, допустив тем самым нарушение норм процессуального права, а именно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, неправильно применил нормы материального права. В материалах дела отсутствует надлежаще оформленное подтверждение того, что истец изменил свои исковые требования, подобных заявлений от истца не поступало. Из искового заявления Г. следует, что на основании ст. 118 ТК РФ заявлены исковые требования к ОАО о взыскании денежной компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск за особый характер работы, который должен был быть предоставлен с учетом налета часов. № 10/2010

TP_10.indd 27

23.09.2010 16:30:22

Вредные условия труда

Истец просил взыскать с ОАО компенсацию за использованный отпуск в размере 132 967,80 р., считая, что предоставленные отпуска за особый характер работы рассчитывались работодателем неверно, а именно: исходя из стажа работника, а не из часов налета, что предусмотрено Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 года № 298/П-22 «Об утверждении списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день». В соответствии со ст. 118 ТК РФ «отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения работы, предоставляется ежегодный исполнительный оплачиваемый отпуск. Перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия предоставления определяются Правительством Российской Федерации». В судебном заседании от 18.08.08 г. Г. пояснял, что «…отпуск за вредные условия труда мне не положен, и я это знаю…» Из материалов дела не следует, что истец заявлял требования на основании ст. 117 ТК РФ, предусматривающей предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Более того, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не учтено, что, разъясняя свои требования, Г. в письме также пояснял, что «дополнительный отпуск за вредные условия мне не был положен, и на него я не претендую. Мне был положен дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, длительность которого зависит от числа часов налета за рабочий год». На основании изложенного суд апелляционной инстанции неверно пришел к выводу о том, что истец изменил основание иска и просил взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск, предоставляемый работнику, занятому на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Разрешая спор, мировой суд правильно указал, что работодатели согласно ч. 2 ст. 116 ТК РФ с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников. В соответствии со ст. 423 ТК РФ впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствии с ТК РФ и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного суда РСФСР от 12.12.1991 г. № 2014-1 «О ратификации соглашения о создании Содружества независимых государств», применяются

TP_10.indd 28

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:22

Вредные условия труда

постольку, поскольку не противоречат ТК РФ. Согласно ст. 5 ТК РФ нормативно правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ, иным федеральным законам и указам президента РФ. В соответствии с утвержденными Приказом МГА СССР от 13.03.1986 г. N 50 «Правилами предоставления дополнительных отпусков работникам в особых условиях» дополнительный отпуск за работу в особых условиях предоставляется работникам сверх основного отпуска в 12 рабочих дней. С момента издания указанных Правил действующим законодательством значительно увеличилась продолжительность отпуска. ТК РФ с 01.02.02 г. продолжительность основного оплачиваемого отпуска установлена в 28 календарных дней. Кроме того, ТК РФ предусмотрено иное, чем это предусмотрено в период издания приказа МГА СССР от 13.03.1986 г. N 50 исчисление основного и дополнительных отпусков. Так, ст. 120 ТК РФ установлено, что продолжительность основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях. Тогда как приказом МГА СССР от 13.03.1986 г. N 50 дополнительные отпуска установлены в рабочих днях. Изложенное свидетельствует о невозможности перерасчета дополнительных отпусков работникам ОАО в соответствии с указанным приказом. Мировой судья правильно указал, что ответчик, используя предоставленное ему трудовым законодательством право устанавливать дополнительные отпуска работникам в коллективном договоре ОАО на 2006–2008 годы для работников, занятых на работах с вредными условиями труда и работников, имеющих особый характер работы, установил, кроме основного отпуска, дополнительные оплачиваемые отпуска в соответствии с приложениями № 2 и № 3 к коллективному договору. Приложением № 3 к коллективному договору установлен порядок предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за особый характер работы, длительность которого зависит от стажа летной работы у ответчика. В соответствии с приказами ответчика № 384-0 от 16.11.2005 г., № 493-0 от 02.10.2006 г., № 644-0 от 19.12.2006 г., № 465-0 от 26.09.2007 г. в период работы истца ему предоставлялся дополнительный отпуск за особый характер работы, предусмотренный коллективным договором и приложением № 3 к нему, длительность которого зависит от стажа работы. Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами. Дополнительный отпуск за особый характер работы, длительность которого зависела бы от количества часов налета за год, коллективным договором не предусмотрен. Таким образом, решение мирового судьи является законным и обоснованным. Вывод: суд первой инстанции самостоятельно в процессе судебного заседания сделал вывод о противоречии приказа МГА СССР от 13 марта 1986 г. N 50 ТК РФ в части исчисления продолжительности основного и дополнительных отпусков, т. к. с момента принятия приказа основной отпуск согласно ТК РФ стал 28 календарных дней, кроме того, согласно ст. 120 ТК РФ установлено, что продолжительность основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных № 10/2010

TP_10.indd 29

23.09.2010 16:30:23

Вредные условия труда

днях. Тогда как приказом МГА СССР от 13.03.1986 г. N 50 дополнительные отпуска установлены в рабочих днях. Изложенное свидетельствует о невозможности перерасчета дополнительных отпусков работникам в соответствии с указанным приказом. Соответственно, суд вправе самостоятельно прийти к выводу, что какой-то нормативный акт бывшего СССР, касающийся предоставления дополнительных отпусков, можно не применять.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения

Общественные работники Южной Африки объявляют забастовку на неопределенный срок Йоханнесбург. Южноафриканские государственные служащие объявили о забастовке на неопределенный срок, заявляя, что они не вернутся к работе, пока правительство не удовлетворит их требования повысить заработную плату на 8,6 процента. Союзы общественных работников в совместном заявлении сообщили, что их участники не отступят от своих требований увеличения зарплаты на 8,6 процента, более чем в два раза отстающей от темпа роста инфляции, и ежемесячного жилищного пособия 1 000 рэндов (138 долларов, 107 евро). Последнее предложение правительства: увеличение зарплаты на семь процентов и жилищное пособие в размере 700 рэндов. «После четырехдневной консультации участники… единодушно отклонили предложение и стали настаивать на жилищном пособии в размере 1 000 рэндов и на повышении зарплаты на 8,6 процента, — сообщили члены союзов. — Забастовка работников Союза коммунального обслуживания продлится до тех пор, пока работодатель не примет требования рабочих». Забастовку поддерживают союзы, представляющие 1,3 миллиона учителей, медсестер и работников правительства. Союзы сообщили, что их участник на один день пикетируют свои рабочие места, а в национальном масштабе забастовка пройдет 26 августа. Об однодневной забастовке упоминалось только частично. Правительство настаивает на том, что не может удовлетворить требования союзов, не урезая коммунальное обслуживание, обеспечивая достаточное водо- и электроснабжение. Правящий Африканский национальный конгресс надеется избежать повторения 2007 года, когда сотни тысяч общественных рабочих устроили четырехнедельную забастовку, нанесшую значительный ущерб.

TP_10.indd 30

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:24

Трудоправовой аспект

В. Н. Штенников,

к. т. н.; г. Екатеринбург

Преимущественное право продолжения трудовых отношений

ема сокращения численности работников стала особенно актуальной в связи с кризисом. Центры занятости ряда регионов предсказывают многотысячные увольнения в течение осени. И уже потому дискуссия о том, кому предоставлять преимущественные права для продолжения трудовых отношений и по каким критериям оценивать персонал, развернувшаяся на страницах «Трудового Права», представляет интерес. К тому же сокращение сотрудников может быть связано с оптимизацией и модернизацией производства или быть вызвано личной антипатией руководства. Рассмотреть специфику этих вопросов и предлагает В. Н. Штенников.

№ 10/2010

TP_10.indd 31

23.09.2010 16:30:25

трудоправовой аСпект

В настоящее время в ст. 179 ТК РФ о преимущественном оставлении на работе прямо не говорится о возможности сокращаемому сотруднику претендовать на более высокую должность, включая смежные подразделения: «При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительноПРОЦЕДУРА СОКРАЩЕНИЯ ДОЛЖНА стью труда и квалификацией». ОХВАТЫВАТЬ ВСЕХ СОТРУДНИКОВ

ОРГАНИЗАЦИИ, ЧТОБЫ ВЫЯВИТЬ

Однако в определении конституционного суда от 21.12.2006 № 581МЕНЕЕ ПРОИЗВОДИТЕЛЬНЫХ И О [1] разъясняется, что: «законодаКВАЛИФИЦИРОВАННЫХ РАБОТНИКОВ тель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками». Напрашивается вывод о том, что процедура сокращения должна охватывать всех сотрудников организации, чтобы выявить менее производительных и квалифицированных работников. Некоторую неопределенность в реализации прав работника в части преимущественного оставления на работе вносит положение ст. 182 ТК РФ: «При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса». Таким образом, фраза в скобках говорит о необходимости предложения вакансии, в то время как словосочетание «предложить другую имеющуюся работу» не содержит информации о вакансиях. Покажем, что наличие слова «вакантный» носит рекомендательный характер. Во-первых, сокращению штатов, как правило, предшествует сокращение всех имеющихся вакансий. Этот порядок не вызывает сомнений в разумности и справедливости. Однако в этом случае законопослушный работодатель при всем желании не в состоянии предложить какие-либо вакансии сокращаемому сотруднику. Во-вторых, предлагая только вакансии, работодатель тем самым не гарантирует безусловное выполнение требования ст. 179 по преимущественному праву для наиболее производительных и квалифицированных работников, так как сокращаемые вакансии могут быть заняты более эффективными работниками и наоборот.

TP_10.indd 32

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:26

Трудоправовой аспект

Приведем пример: сокращается должность замдиректора по науке, имеющего ученую степень. Напомним, что ученая степень — это показатель очень высокой квалификации. При этом в организации имеется множество других работников без ученых степеней, а также вакансия охранника. Исходя из толкования закона в жесткой привязке к вакансиям, остепененный научный работник с неоспоримыми преимуществами как по квалификации, так и по производительности (число публикаций, индекс цитируемости и так далее) [2], вынужден согласиться занять должность охранника или будет уволен, казалось бы, с соблюдением законодательства. Если же считать упоминание о вакансиях в ст. 182 как рекомендацию, тогда другое дело. Действительно, во-первых, реализуется основной принцип, разъясненный конституционным судом: законопослушный некоррумпированный работодатель исходит из необходимости оставить наиболее эффективных работников. Кроме того, в этом случае даже при отсутствии вакансий легко реализовать преимущественное право оставления на работе для наиболее производительного и квалифицированного работника, например путем создания новой вакансии с последующим проведением конкурса или без него. Стоит отметить, что сокращение должности (входит в компетенцию работодателя), которая не позволяет освободиться от наименее производительных и малоквалифицированных сотрудников на предприятии, по нашему мнению, уже сигнализирует о возможной коррупции. Оставление сотрудников меньшей квалификации на своих несокращаемых должностях при наличии сотрудников в организации, обладающих большей эффективностью, дает основание предполагать наличие «коррупционных цепочек». Во-вторых, при «зацикливании» на вакансиях не выполняется принцип преимущественного оставления на работе, который, кстати, сформулирован в ст. 179 без привязки к наличию вакансий. Обратим внимание на тот факт, что мнение начальника конкретного подразделения о сокращении неугодного подчиненного может не совпадать с интересами работодателя и упомянутым определением конституционного суда. Согласно п. 2 ст. 19 Конституции РФ: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения…» Действительно, если работодатель и (или) руководитель подразделения исходят из необходимости оставить наиболее производительных и квалифицированных сотрудников, а не из корыстных побуждений, то почему бы не рассмотреть все возможные варианты для решения основной задачи — повышения эффективности работы [3]? № 10/2010

TP_10.indd 33

23.09.2010 16:30:26

Трудоправовой аспект

В случае предоставления только имеющихся вакансий нарушается как минимум именно принцип отбора наиболее производительных и квалифицированных работников для всей организации. Наш вывод о целесообразности сопоставления производительности и квалификации как сокращаемого сотрудника, так и остальных сотрудников в организации, включая непосредственного начальника, в наибольшей мере соответствует ряду положений Всеобщей декларации прав человека, Конституции РФ, ТК РФ, ГК РФ, приведенных ниже. Преамбула к Декларации: «права человека должны охраняться властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против тирании и угнетения». Ст. 7 Декларации: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона». В комментарии [4] разъясняется: «Установленные критерии — более высокая производительность труда и квалификация работника — обеспечивают правильный выбор кандидатуры, подлежащей увольнению, и дают возможность сохранить трудовые отношения с высококвалифицированными работниками». Комментарий [5] говорит о том, что «при равной производительности труда и квалификации можно отнести работников, обладающих большим профессионализмом, имеющих изобретения и внедренные предложения по повышению производительности труда, повышению прибыли и т. д.». Комментарий [6] сообщает: «Недопустимо связывать установление указанного права с такими обстоятельствами, как пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное или должностное положение и т. п.». Комментарий [7] дополняет: «К фактам, свидетельствующим о большей производительности и квалификации, могут быть отнесены: данные «о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. К ним могут быть отнесены данные о поощрении работника за высокие показатели в труде. Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной переподготовке. При рассмотрении спора суд также оценивает деловые качества оставленного работника и сравнивает их с деловыми качествами уволенного работника. Положение п. 16 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах звучит следующим образом: «Комитет напоминает о своем Замечании общего порядка № 6 (1995), касающемся экономических, социальных

TP_10.indd 34

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:26

трудоправовой аСпект

и культурных прав пожилых лиц, и в частности о необходимости принятия мер, призванных воспрепятствовать любой дискриминации по признаку возраста в области труда и занятости». Сокращение, как это следует из рассмотренных правовых актов, не может лишать возможности сокращаемого претендовать на более высокие должности, естественно, при наличии у сокращаемого большей производительности и квалификации на этой должности, чем у конкурента, так как модернизация хозяйствующих субъектов должна проводиться с учетом выявления менее производительных и квалифицированных (эффективных) сотрудников внутри всей организации. Так, в работе [8] говорится о том, что: «сокращение должности или штатной единицы работодателем не всегда следует рассматривать как исключительно кадровое решение: иногда работодатель просто хочет избавиться от работника. На практике осуществить такой «маневр» достаточно просто. Доказать СОКРАЩЕНИЕ НЕ МОЖЕТ ЛИШАТЬ же, что сокращение было мнимым, уже ВОЗМОЖНОСТИ СОКРАЩАЕМОГО сложнее».

ПРЕТЕНДОВАТЬ НА БОЛЕЕ ВЫСОКИЕ

Мнимые сокращения — явление не такое уж редкое. Зачастую ненужный, неугодный работник не желает сам увольняться, а работодателю очень хочется данное рабочее место освободить (например, если между работником и работодателем сложились неприязненные отношения или если работодатель хочет взять на данную должность своего человека и т. д.) [8].

ДОЛЖНОСТИ

По мнению автора публикации, указание на возможность сокращаемому сотруднику претендовать в том числе на место своего руководителя — хорошая возможность существенно сократить или вовсе исключить злоупотребления в сфере сокращения «неугодного» сотрудника, упомянутого в п. 1 ст. 10 ГК РФ: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции…» При таком подходе исключаются случаи, когда должность сокращается временно для увольнения неугодного сотрудника. Действительно, зачем чиновнику рисковать и устраивать мнимое сокращение, если есть реальная опасность быть сокращенным самому из-за более низкой производительности и (или) квалификации. Сформулированный вывод, во-первых, находится в полном соответствии с положениями п. 2. ст. 6 ГК РФ: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла № 10/2010

TP_10.indd 35

23.09.2010 16:30:27

трудоправовой аСпект

гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Кроме того, наше заключение находится в полном соответствии с требованием президента Д. А. Медведева бороться с коррупцией, неэффективными чиновниками и управленцами [9]. В подтверждение сформулированного вывода об отсутствии выполнения требования о преимущественном праве оставления на работе с наличием вакансий в организации можно привести выдержки из комментария к главе 132 ТК РФ, подготовленный с использованием трудовых актов по состоянию на 20.05.2008: «Судам также рекомендовано проверять: предлагалась ли работодателем работнику вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника… работник отказался от перевода на другую работу… было ли предоДЛЯ РЕШЕНИЯ ВОПРОСА СОКРАЩЕНИЯ ставлено преимущественное право ЛИШНЕЙ ВАКАНСИИ МОЖНО оставления на работе».

РЕКОМЕНДОВАТЬ РАБОТОДАТЕЛЮ Действительно, во-первых, термин «должность», как и в Трудовом ЭФФЕКТИВНОГО РАБОТНИКА кодексе, использован в сочетании с понятием «вакантная», в то время как термин «работа» — без него; во-вторых, выполнение требования о преимущественном оставлении на работе не связано с термином вакансия; в-третьих, предлагаемая работа должна соответствовать квалификации работника.

СОЗДАТЬ НОВУЮ ВАКАНСИЮ ДЛЯ

Как было сказано выше, для решения вопроса сокращения лишней вакансии можно рекомендовать работодателю создать новую вакансию для эффективного работника с проведением конкурса или без него и, таким образом, избежать преследования за признаки коррупции по причине несоблюдения преимущественного права оставления на работе наиболее эффективного сотрудника. Следующим шагом в решении поднятой проблемы должна быть разработка системы объективной оценки эффективности работы сотрудников, в основе которой достойное место, по нашему мнению, могут занять базовые принципы международной системы менеджмента качества.

Литература 1 Определение конституционного суда от 21.12.2006 № 581-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Витовой А. С. на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 179 ТК РФ». 2 Уральские ученые в зеркале цитирования. http://www.uran.ru/gazetanu/2009/10/nu23_24/wvmnu_p1_23_24_102009.htm 3 П. Яни. Корысть как признак получения взятки. Консультант плюс. 4 Комментарий под ред. академика Ю. П. Орловского к ст. 179 ТК РФ. 5 Комментарий под общей редакцией руководителя авторского коллектива, к. ю. н., профессора, заслуженного юриста РФ В. И. Шкатуллы к 6-му изданию ТК РФ. 6 Комментарий д. ю. н. А. М. Куренного и др. к ст. 179 ТК РФ. 7 Комментарий под общей редакцией академика К. Н. Гусова к ст. 179 ТК РФ. 8 Сокращение должности как способ избавиться от сотрудника. http://www.jobsmarket.ru/?get_page=239&content_id=10193677 9 Медведев: Чиновников нужно увольнять за плохое поведение. http://www.rosbalt.ru/2009/03/10/624628.html

TP_10.indd 36

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:27

Трудоправовой аспект

Т. С. Иванова,

преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии, помощник судьи Свердловского областного суда (г. Екатеринбург)

Кадровые решения о сокращении численности или штата работников: некоторые аспекты Статью В. Н. Штенникова «Преимущественное право продолжения трудовых отношений» хотелось бы дополнить рассмотрением еще ряда проблем, возникающих при реализации положений ст. 179 ТК РФ. Первая проблема возникает в связи с особенностью формулировки нормы в ч. 1 ст. 179 ТК РФ: «преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией». Проблема возникает, когда работодателю при проведении мероприятий по сокращению численности или штата необходимо выбрать между работником с более высокой производительностью труда, но относительно низкой квалификацией и работником с более высокой квалификацией, но относительно невысокой производительностью труда (например, когда работники занимают одинаковые должности, но один из них имеет высшее образование по специальности (более высокую квалификацию), а второй несмотря на более низкую квалификацию (отсутствие высшего образования) имеет большую производительность труда. Формулировка нормы части 1 ст. 179 ТК РФ («с более высокой производительностью труда И квалификацией») не дает ответа на вопрос работодателя о том, сокращение какого из этих работников будет в полной мере отвечать требованиям закона. Рассматривая данный вопрос, Ю. П. Орловский отмечает: «Если у одного работника более высокая производительность труда, а его квалификация уступает квалификации другого работника, то вопрос о преимущественном оставлении на работе решается в зависимости от конкретных обстоятельств. Как правило, предпочтение отдается работникам с более высокой производительностью труда»1. Верховный Суд РФ в п. 10 Постановления Пленума № 2 от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»2 разъяснил, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального

№ 10/2010

TP_10.indd 37

23.09.2010 16:30:28

Трудоправовой аспект

управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). Верховный Суд РФ, основываясь на конституционных положениях, по сути, наиболее точно и объективно выразил интерес работодателя, реализующего право на вступление в трудовые отношения, на обеспечение эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом при принятии необходимых работодателю кадровых решений и вступление в трудовые отношения и сохранение трудовых отношений с лицами, наиболее отвечающими требованиям работодателя, характеру и специфике работы. Работодатель реализует данное право самостоятельно и несет ответственность за принятое кадровое решение и способы его реализации. На наш взгляд, при решении поставленного вопроса о преимущественном праве на оставление на работе работодателю следует самостоятельно делать выбор между указанными выше категориями работников, руководствуясь представленным работодателю в ч. 1 ст. 22 ТК РФ правом расторгать трудовые договоры, а также приведенной выше позицией Верховного Суда РФ. В таком случае, по нашему мнению, с одной стороны будет реализовано право работодателя на расторжение трудового договора в рамках трудового законодательства и его обоснованный интерес на самостоятельное, под свою ответственность и в интересах развития организации определение кадровой политики и при этом не будут нарушены положения ч. 1 ст. 179 ТК РФ и права работников. Вторая проблема связана с существующей неопределенностью в вопросе о том, имеет ли право работодатель, расторгнувший трудовой договор в связи с сокращением численности или штата и исключивший занимаемую работником должность из штатного расписания, вновь ввести эту должность в штатное расписание и принять для ее замещения нового работника (и как скоро после состоявшегося сокращения работника работодатель вправе это сделать?). Как мы уже отметили, принятие кадровых решений и расторжение трудовых договоров (в пределах, представленных трудовым законодательством) является правом работодателя, которое он реализует свободно и под свою ответственность. Принятие решения о проведении мероприятий по сокращению численности или штата и внесение соответствующих изменений в штатное расписание — безусловное право работодателя. С одной стороны, работодатель может реализовывать данное право добросовестно: если после состоявшегося сокращения у работодателя по причинам производственного, организационного и т. п. характера возникла объективная необходимость вновь внести в штатное расписание сокращенную единицу и принять на работу работника. С другой стороны, в юридической литературе неоднократно обсуждалась проблема «мнимого» сокращения, когда все мероприятия по сокращению численности или штата вызваны не объективной производственной необходимостью, а желанием работодателя расторгнуть трудовой договор с «неугодным» работником. В этом случае говорят о том, что работодатель злоупотребляет предоставленным ему правом на расторжение трудового договора, даже если формально соблюдает все предусмотренные законом процедуры, предшествующие увольнению (в том числе, решает вопрос о преимущественном праве оставления на работе)3.

TP_10.indd 38

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:28

Трудоправовой аспект

Как справедливо отмечается, «нормативное обоснование для применения принципа недопустимости злоупотребления правом в трудовом законодательстве отсутствует… в ГК РФ имеется соответствующая норма — ст. 10, предусматривающая, что злоупотребление правом является самостоятельным основанием для отказа в защите принадлежащих прав. В перспективе целесообразно внести соответствующее дополнение и в ТК РФ. Однако отсутствие нормативного обоснования принципа недопустимости злоупотребления правом не является препятствием для его применения в трудовых отношениях. КС РФ в постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П4 подчеркнул, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений»5. Ответ на вопрос о том, вправе ли работодатель, сократив работника и исключив единицу из штатного расписания, по прошествии какого–то времени вновь ввести аналогичную единицу в штатное расписание и принять для ее замещения нового работника, на наш взгляд, должен решаться положительно. Поскольку, как мы уже отметили, формирование кадровой политики организации и заключение трудовых договоров является правом работодателя. Штатное расписание, которое по правовой природе является локальным нормативным актом организации, может быть изменено работодателем в любой момент в силу ч. 1 ст. 8 ТК РФ. ТК РФ не содержит запрета для работодателя на принятие такого кадрового решения. Ответ на вопрос о том, как скоро после состоявшегося сокращения работодатель вправе ввести сокращенную единицу в штатное расписание, на наш взгляд, заключается в следующем: по мере того как у работодателя возникла объективная экономически, производственно, организационно обоснованная необходимость. ТК РФ не содержит никакого ограничения периода между состоявшимся сокращением и «возвращением» сокращенной единицы в штатное расписание и приемом на работу нового работника. Однако принимая описанное выше кадровое решение, работодатель должен помнить о том, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения будет обязан именно он — работодатель (п. 23 Постановления Пленума № 2 от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). У работодателя для принятия рассматриваемого кадрового решения должны быть веские, объективные, экономически и организационно обоснованные причины и обстоятельства, которые он сможет пояснить суду и в подтверждение которых сможет привести доказательства. Работодатель должен доказать, что сокращение численности или штата, и последующее восстановление сокращенных единиц в штатном расписании, и принятие для их замещения новых работников было произведено работодателем в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом. Что у работодателя на момент проведения мероприятий по сокращению численности или штата не имелось оснований для сохранения трудовых отношений с работниками, однако после состоявшихся увольнений такие основания возникли. Работодатель также должен быть готов обосновать несостоятельность возможных заявлений работника о том, что фактически имело место «мнимое» сокращение. № 10/2010

TP_10.indd 39

23.09.2010 16:30:28

Трудоправовой аспект

На сегодняшний день ни действующее трудовое законодательство, ни руководящие разъяснения Верховного Суда РФ не дают однозначного ответа на вопрос о том, как разграничить «мнимое» сокращение от сокращения, осуществленного на законных основаниях. Проблема решается каждый раз индивидуально, в рамках конкретных индивидуальных трудовых споров, с учетом всех фактических обстоятельств дела. Ключом для решения спора, на наш взгляд, является установление двух фактов: (1) было ли произведено сокращение численности или штата и последующее включение в штатное расписание аналогичных единиц работодателем в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом; (2) возникли ли обстоятельства, приведшие к восстановлению аналогичных единиц в штатном расписании уже после ранее состоявшегося сокращения численности или штата. В связи с наличием права сокращенного работника обжаловать такое сокращение в суде в рамках рассматриваемой темы возникает еще одна проблема: проблема сроков. Согласно ч. 1 ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. В случае если работодателем аналогичная единица восстановлена в штатном расписании по истечении месячного срока после состоявшегося ранее увольнения работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ранее сокращенный работник оказывается в ситуации, когда он получает возможное дополнительное доказательство злоупотребления работодателем правом (несмотря на произведенное сокращение работодателю необходимо выполнение работы, которую выполнял сокращенный работник; объем, характер работы, трудовая функция не изменились). В то же время предусмотренный законом срок для обжалования состоявшегося увольнения и признания его незаконным уже истек, а восстановление такого срока является правом, но не безусловной обязанностью суда (ч. 3 ст. 392 ТК РФ). Указанное может привести к невозможности судебной защиты нарушенных трудовых прав работника.

Литература 1. Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником // Журнал российского права. 2010. № 6. С. 52–66. 2. Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. март. 2007. 3. См. подробнее: Копьева Т. В. Правовые основы управления трудом работников при сокращении численности или штата в условиях кризиса // Трудовое право. 2009. № 6; Коссов И. А. Особенности документационного оформления расторжения трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников // Трудовое право. 2009. № 7; Маркина В. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя // Законность. 2009. № 4; Петров А. Советы для топ-менеджеров от экспертов журнала Трудовое право // Управление персоналом. 2010. № 1. С. 56–57; Терешко Ю. Сокращение человека // ЭЖ-Юрист. 2009. № 40. С. 6–7 и др. 4. Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона „Об акционерных обществах“ в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» // Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2005. 5. Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником // Журнал российского права. 2010. № 6. С. 52–66.

TP_10.indd 40

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:28

Трудоправовой аспект

А. Я. Петров,

доктор юридических наук, профессор (ГУ-ВШЭ, МГЮА имени О. Е. Кутафина)

Комментарий к публикации к. т. н. В. Н. Штенникова «Преимущественное право продолжения трудовых отношений» Статья написана на актуальную тему. Однако название статьи и в большей мере ее содержание не всегда отражают в должной мере истинный смысл трудового законодательства, а также доктрину расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случаях сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ). Так, автором не учтено, что в теории трудового права и на практике под сокращением численности работников понимается уменьшение численности (количества) работников организации или индивидуального предпринимателя. Под сокращением штата — сокращение, упразднение (исключение) в установленном порядке одной или нескольких штатных единиц. В связи с тем, что категории «сокращение численности» и «сокращение штата» различны, необходимо иметь в виду: 1) при сокращении численности уменьшается общее число работников; 2) сокращение штата предопределяет исключение конкретной должности из штатного расписания (например, ведущего экономиста) либо упразднение одной или нескольких штатных единиц, предусмотренных штатным расписанием. Другой важный аспект, что при сокращении штата общая численность работников может не уменьшаться, так как в штатное расписание работодатель вправе ввести новые должности (профессии, специальности) и/или образовать новые структурные подразделения. Сокращение штата организации может происходить в результате изменения ее структуры, в том числе объединения нескольких подразделений в одно или создания структурного подразделения на базе упраздняемых (отделов, цехов, управлений и т. д.), либо изменения профессионально-квалификационного уровня работников. № 10/2010

TP_10.indd 41

23.09.2010 16:30:29

Трудоправовой аспект

При этом следует не допускать смешения категорий «исключения (упразднения)» штатных единиц (должностей) от их «переименования». Вопрос о целесообразности принятия решения об изменении структуры организации, сокращения численности или штата работников входит исключительно в компетенцию работодателя. В отличие от «целесообразности решения о сокращении численности или штата» правомерность внесения в штатное расписание определенных изменений может быть оценена компетентным органом государственной власти (например, судом). В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О практике применения судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г. № 63) предусмотрено, что в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы. Следует также учитывать позицию Верховного Суда РФ о том, что при проведении процедуры увольнения работников по сокращению штата работодатель обязан предоставить им другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, расположенные в данной местности. При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что работник не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ). При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: l семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); l лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

TP_10.indd 42

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:29

трудоправовой аСпект

l работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; l инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; l работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (статья 179 ТК РФ). Иными федеральными законами также может предусматриваться преимущественное право на оставление на работе. В рассматриваемом контексте представляет интерес Рекомендация МОТ (1982 г.) № 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя». Согласно пункту 19 этой Конвенции все заинтересованные стороны должны стремиться к предотвращению или сведению к минимуму, насколько это возможно, случаев преОСНОВНОЙ ВЫВОД АВТОРА О кращения трудовых отношений ТОМ, ЧТО ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ по причинам экономического, ПРАВО ОСТАВЛЕНИЯ НА РАБОТЕ технологического, структурного РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ НА СОТРУДНИКОВ или аналогичного характера без ущерба для эффективной рабоВСЕХ ДОЛЖНОСТЕЙ, ВРЯД ЛИ ты предприятия, учреждения или ПРАВИЛЬНЫЙ службы, а также к смягчению неблагоприятных последствий любого прекращения трудовых отношений по этим причинам для соответствующего трудящегося или трудящихся. Такова азбука расторжения трудового договора по инициативе работодателя по пункту 2 части 1 статьи 81 ТК РФ. А теперь конкретно и по существу статьи. Основной вывод автора о том, что на основании положений Трудового кодекса РФ, а также определения Конституционного Суда РФ преимущественное право оставления на работе распространяется на сотрудников всех должностей, а не только сокращенных, вряд ли правильный. Как ранее подчеркивалось, сокращение штата — это сокращение (упразднение) отдельных должностей (штатных единиц), например работников финансового отдела. В определенной мере можно согласиться с мнением автора, но только в случаях массового высвобождения работников (особенно в условиях финансово-экономического кризиса) либо работников филиалов и представительств, сферы малого предпринимательства.

№ 10/2010

TP_10.indd 43

23.09.2010 16:30:30

Трудоправовой аспект

Полагаю, не совсем логичный и обоснованный тезис о том, что «в настоящее время в ст. 179 ТК РФ о преимущественном оставлении на работе прямо не говорится о возможности сокращаемому сотруднику претендовать на более высокую должность, включая смежные подразделения: «При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией». Однако в определении Конституционного Суда РФ от 21.12. 2006 г. № 581-О разъясняется, что «законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работников, имеющих более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками». И вновь, уже из данного определения, следует вывод о том, что «процедура сокращения должна охватывать всех сотрудников организации, чтобы выявить менее производительных и квалифицированных работников» (С. 2). Спорна также позиция о том, что «некоторую неопределенность в реализации прав работника в части преимущественного оставления на работе вносит положение ст. 180 ТК РФ: «При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса». Таким образом, фраза в скобках говорит о необходимости предложения вакансии, в то время как словосочетание «предложить другую имеющуюся работу» не содержит информации о вакансиях» (С. 2). Еще раз подчеркнем, что в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 предусмотрено конкретное (более объемное) положение о другой имеющейся у работодателя как вакантной должности или работе, соответствующей квалификации работника, так и вакантной нижестоящей должности или нижеоплачиваемой работе. Это положение показывает, что в любом случае у работодателя имеется работа, которую работник реально может выполнять с учетом его образования, квалификации и опыта. Не основано на законе, судебной практике и науке трудового права мнение автора о том, что «сокращению штатов предшествует сокращение всех имеющихся вакансий. Этот порядок не вызывает сомнений в разумности и справедливости» (С. 2). «Однако в этом случае законопослушный работодатель при всем желании не в состоянии предложить какиелибо вакансии сокращаемому сотруднику» (С. 3). Последний же тезис автора приводит в тупиковую ситуацию! Не очень удачный пример (в большей степени надуманный) в отношении «сокращения должности замдиректора по науке, имеющего ученую степень. При этом в органи-

TP_10.indd 44

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:30

трудоправовой аСпект

зации имеется множество других работников без ученых степеней, а также вакансия охранника. Исходя из толкования закона о жесткой привязке к вакансиям, остепененный научный работник с неоспоримыми преимуществами как по квалификации, так и по производительности вынужден согласиться занять должность охранника или будет уволен, казалось бы, с соблюдением законодательства» (С. 3). В принципиальном смысле нельзя согласиться с мнением, что «сокращение должности (входит в компетенцию работодателя), которая не позволяет освободиться от наименее производительных и малоквалифицированных сотрудников на предприятии, по нашему мнению, уже сигнализирует о возможной коррупции» (С. 3). Неясно, почему при «зацикливании» на вакансиях не выполняется принцип преимущественного оставления на работе, который, кстати, сформулирован в ст. 179 без привязки к наличию вакансий» (С. 4). Как свидетельствует практика, так называемый автором принцип преимущественного оставления на работе в большинстве своем реализуется.

В ЛЮБОМ СЛУЧАЕ У РАБОТОДАТЕЛЯ ИМЕЕТСЯ РАБОТА, КОТОРУЮ РАБОТНИК

(См., например, отчеты государственной инспекции труда по любому субъекту Российской Федерации.)

РЕАЛЬНО МОЖЕТ ВЫПОЛНЯТЬ Представляется, что в анализируемой статье не обращено КВАЛИФИКАЦИИ И ОПЫТА внимание на главное и сущностное, а именно: сокращение численности или штата работников и возможное их увольнение по инициативе работодателя производится с целью рационализации труда и повышения эффективности общественного производства (экономики и непроизводственной сферы).

С УЧЕТОМ ЕГО ОБРАЗОВАНИЯ,

Всего лишь риторический вопрос, и не более, о том, что «если работодатель и (или) руководитель подразделения исходят из необходимости оставить наиболее производительных и квалифицированных сотрудников, а не из корыстных побуждений, то почему бы не рассмотреть все возможные варианты для решения основной задачи — повышения эффективности работы?» (С. 4). На первый взгляд, весьма интересен вывод автора о целесообразности сопоставления производительности труда и квалификации как сокращаемого сотрудника, так и остальных сотрудников в организации, включая непосредственного начальника, в наибольшей мере соответствует ряду положений Всеобщей декларации прав человека, Конституции РФ, ТК РФ, ГК РФ» (С. 4). Но в данном случае недопустимо сравнивать производительность труда и квалификацию различных по профессии (специальности) работников и занимаемых ими рабочим местам и соответствующим должностям. В рассматриваемом контексте разве можно

№ 10/2010

TP_10.indd 45

23.09.2010 16:30:31

трудоправовой аСпект

сравнивать, например, токаря и электромеханика, инженера-конструктора и экономиста, юрисконсульта и менеджера, выполняющих разнородные трудовые функции. Работодателю нужны профессионалы по актуальным направлениям, объективно обусловленным рыночными отношениями (а не коррупционными или корыстными соображениями — о чем часто упоминает автор). Вряд ли правильно обосновывать свою позицию ссылкой на Гражданский кодекс РФ. В ПРОФЕССИОНАЛЫ ПО АКТУАЛЬНЫМ частности, вывод об исключении НАПРАВЛЕНИЯМ, ОБЪЕКТИВНО случаев, когда должность соОБУСЛОВЛЕННЫМ РЫНОЧНЫМИ кращается временно для увольОТНОШЕНИЯМИ нения неугодного сотрудника — «мнимое сокращение» «находится в полном соответствии с положениями п. 2 ст. 6 ГК РФ: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (С. 7).

РАБОТОДАТЕЛЮ НУЖНЫ

Не совсем объяснимо суждение автора о том, что для решения вопроса сокращения лишней вакансии можно рекомендовать работодателю создать новую вакансию для эффективного работника с проведением конкурса или без него и, таким образом, избежать преследования за признаки коррупции по причине несоблюдения преимущественного права оставления на работе наиболее эффективного сотрудника» (С. 7–8). В данном аспекте можно констатировать, что это право работодателя на практике нередко реализуется.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения

TP_10.indd 46

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:31

Материальная ответственность работника

А. Б. Иванов,

кандидат юридических наук

Судебная практика о материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю

удебная практика по делам о материальной ответственности работника расходится с нормами законодательства. Примеры таких процессов приводит А. Б. Иванов. Причем, как правило, решение в суде принимается не в пользу работодателя. А это значит, что если собственник хочет заручиться гарантией возмещения ущерба, когда таковой будет причинен работником, к правильному оформлению документации и соблюдению законодательства придется относиться особенно тщательно. Выигрывает тот, кто не допускает ошибок. Общие положения о материальной ответственности работников перед работодателем содержатся в главе 39 ТК РФ. Судебная практика по делам о материальной ответственности работника обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10/2010

TP_10.indd 47

23.09.2010 16:30:32

Материальная ответственность работника

от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю»1 (далее — Постановление Верховного Суда РФ). В предмет доказывания по делам о материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю, включается достаточно широкий круг обстоятельств. Работодатель должен доказать следующие обстоятельства: l отсутствие обстоятельств, исключающих материальную ответственность работника (ст. 239 ТК РФ); l противоправность поведения (действия или бездействие) причинителя вреда; l вина работника в причинении ущерба; l причинная связь между поведением работника и наступившим ущербом; l наличие прямого действительного ущерба; l размер причиненного ущерба; l соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответственности (п. 4 Постановления Верховного Суда РФ).

Полная материальная ответственность за недостачу ценностей, вверенных работнику на основании специального письменного договора или полученных работником по разовому документу (п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ограниченная материальная ответственность), если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами (ст. 241 ТК РФ). При рассмотрении в суде дела о возмещении причиненного работодателю прямого действительного ущерба в полном размере работодатель будет обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что в соответствии с ТК РФ (например, ст. 277) либо иными федеральными законами (например, Федеральный закон от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей») работник может быть привлечен к ответственности в полном размере причиненного ущерба и на время его причинения достиг восемнадцатилетнего возраста, за исключением случаев умышленного причинения ущерба, либо причинения ущерба в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, либо если ущерб причинен в результате совершения преступления или административного проступка, когда работник

TP_10.indd 48

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:32

Материальная ответСтвенноСть работника

может быть привлечен к полной материальной ответственности до достижения восемнадцатилетнего возраста (ст. 242 ТК РФ; п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ). В частности, материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в случае недостачи ценностей, вверенных работнику на основании специального письменного договора или полученных работником по разовому документу (п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 года, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2010 года 2, отмечается, что нарушение работодателем требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности может служить основанием для освобождения работника от обязанности возместить причиненный по его вине ущерб имуществу работодателя в полном размере, превышающем средний месячный заЗА ПРИЧИНЕННЫЙ УЩЕРБ работок работника.

РАБОТНИК НЕСЕТ МАТЕРИАЛЬНУЮ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В ПРЕДЕЛАХ

Организация (работодатель) обратилась в суд с иском к К., работнику СВОЕГО СРЕДНЕГО МЕСЯЧНОГО этой организации, о взыскании сумЗАРАБОТКА мы ущерба, причиненного имуществу работодателя. В обоснование своих требований истец сослался на то, что К., являясь материально ответственным лицом, управляя автомобилем, принадлежащем истцу, совершил дорожнотранспортное происшествие, в результате которого автомобиль был поврежден, чем организации причинен материальный ущерб. Ответчик иск признал частично — в размере среднего месячного заработка. Разрешая спор и удовлетворяя заявленные требования (решение районного суда оставлено без изменения определением суда кассационной инстанции), суд кассационной инстанции указал следующее. По делу установлено, что между организацией (истцом по делу) и К. был заключен трудовой договор, согласно которому ответчик принят на должность специалиста производственного отдела. Во исполнение указанного договора генеральным директором организации издан приказ о приеме К. на работу, а также приказ о его полной материальной ответственности. В связи с производственной необходимостью приказом генерального директора К. допущен к эксплуатации автомобиля, принадлежащего истцу, и на время эксплуатации автомобиля согласно выписанным путевым листам назначен материально ответственным лицом. Согласно ст. 238 ТК РФ работник обязан воз-

№ 10/2010

TP_10.indd 49

23.09.2010 16:30:33

Материальная ответСтвенноСть работника

местить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Поскольку с К. был заключен договор о полной материальной ответственности, работодатель, по мнению суда кассационной инстанции, представил достаточные доказательства о необходимости понесенных работодателем расходов по восстановлению поврежденного транспортного средства, поэтому требования истца подлежат удовлетворению. Коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации отменила состоявшиеся по делу судебные постановления, направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям. Согласно ст. 244 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности могут заключаться с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество. Перечни работ и категорий работников, с которыми могут заключаться указанные договоры, а также типовые формы этих доПОД ПРЯМЫМ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ говоров утверждаются в порядке, УЩЕРБОМ ПОНИМАЕТСЯ РЕАЛЬНОЕ устанавливаемом Правительством Российской Федерации (ч. 2 ст. УМЕНЬШЕНИЕ НАЛИЧНОГО ИМУЩЕСТВА 244 ТК РФ).

РАБОТОДАТЕЛЯ ИЛИ УХУДШЕНИЕ

СОСТОЯНИЯ УКАЗАННОГО ИМУЩЕСТВА

таким образом, трудовое законодательство предусматривает конкретные требования, при выполнении которых работодатель может заключить с отдельным работником письменный договор о полной материальной ответственности, перечень должностей и работ, при выполнении которых могут заключаться такие договоры, взаимные права и обязанности работника и работодателя по обеспечению сохранности материальных ценностей, переданных работнику под отчет. при этом невыполнение требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности может служить основанием для освобож-

TP_10.indd 50

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:34

Материальная ответСтвенноСть работника

дения работника от обязанностей возместить причиненный по его вине ущерб в полном размере, превышающем средний месячный заработок работника. Как усматривается из материалов дела, К. занимал должность специалиста производственного отдела с дополнительным возложением обязанностей по управлению автомобилем, принадлежащем организации. Однако в Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с РАБОТОДАТЕЛЬ ОБЯЗАН ДОКАЗАТЬ которыми работодатель может заТОЛЬКО ФАКТ НЕДОСТАЧИ, А БРЕМЯ ключать письменные договоры о полной индивидуальной материальДОКАЗЫВАНИЯ ОТСУТСТВИЯ ВИНЫ В ной ответственности за недостачу НЕДОСТАЧЕ ЛЕЖИТ НА РАБОТНИКЕ вверенного имущества, утвержденный постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 31 декабря 2002 г. № 85, как должность, занимаемая ответчиком, так и выполняемая им работа, не включена. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что договор о полной материальной ответственности не мог быть заключен с ответчиком, в связи с чем заключенный с ним договор о полной материальной ответственности не мог служить основанием для привлечения ответчика как работника к полной материальной ответственности. Требования организации о возмещении К. ущерба в полном объеме, превышающем среднемесячный заработок К., противоречат требованиям вышеназванных норм ТК РФ.

Учет вины работника в причинении ущерба. если работодателем доказаны правомерность заключения с работником договора о полной материальной ответственности и наличие у этого работника недостачи, то бремя доказывания отсутствия вины в причинении ущерба лежит на работнике (п. 4 Постановления Верховного Суда РФ). Решением мирового судьи судебного участка N 1 ЗАТО г. Новоуральска отказано в удовлетворении исковых требований ООО к Р. о взыскании материального ущерба, причиненного работником, в связи с недостачей. Апелляционным определением Новоуральского городского суда решение мирового судьи оставлено без изменения. Президиум Свердловского областного суда отменил судебные постановления, указав следующее. Суд первой инстанции установил, что Р. работала в ООО заведующей магазином. По договору о коллективной (бригадной) материальной ответственности коллективу работников магазина во главе с Р. были вверены материальные цен№ 10/2010

TP_10.indd 51

23.09.2010 16:30:34

Материальная ответСтвенноСть работника

ности, предназначенные для реализации, и возложена полная материальная ответственность за недостачу этих ценностей. Проведенными инвентаризациями установлена недостача товарно-материальных ценностей. Отказывая во взыскании причиненного работодателю ущерба с Р., мировой судья сослался на то, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие виновное противоправное поведение ответчика, а также не определен размер причиненного ущерба, в связи с чем в соответствии со ст. 233 ТК РФ с ответчика не может быть взыскан причиненный ущерб. При этом судья не принял во внимание, что в силу ст. 243, 245 ТК РФ, если работнику вверены материальные ценности по договору о полной материальной ответственности, работник несет ответственность за их утрату или недостачу и обязан возместить причиненный этой утратой или недостачей ущерб. Для освобождения от ответственности работник должен доказать отсутствие своей вины. Таким образом, в указанных случаях работодатель обязан доказать только факт недостачи, а бремя доказывания отсутствия вины в недостаче лежит на работнике. Р. в ходе рассмотрения дела не оспаривала, что с нею и с другими работниками магазина был заключен договор о полной коллективной материальной ответственности, данное обстоятельство подтверждается и материалами дела. Истцом в подтверждение недостачи были представлены доказательства причинения ущерба действиями Р., поэтому для освобождения от обязанности по возРАБОТНИК МОЖЕТ БЫТЬ ПРИВЛЕЧЕН мещению ущерба ответчик обязан был К МАТЕРИАЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ доказать отсутствие своей вины в возВ ПОЛНОМ РАЗМЕРЕ, ЕСЛИ УЩЕРБ никновении недостачи и причинении ущерба работодателю. Мировой судья ПРИЧИНЕН В РЕЗУЛЬТАТЕ ПРЕСТУПНЫХ освободил Р. от обязанности предДЕЙСТВИЙ ставить доказательства отсутствия ее вины, и такие доказательства представлены не были. При доказанности факта недостачи материальных ценностей, вверенных Р., и недоказанности отсутствия вины ответчика в возникновении недостачи у суда не имелось оснований для отказа в иске. Указывая на то, что истцом не определен размер ущерба, судья не учел, что общий размер причиненного истцу ущерба установлен актом инвентаризации. Учитывая, что с ответчиком был заключен договор о полной коллективной материальной ответственности, а ущерб был причинен бригадой, то в силу ч. 4 ст. 245 ТК РФ степень вины Р. и, соответственно, конкретный размер возмещения, подлежащий взысканию непосредственно с ответчика, должен быть установлен судом. ООО были представлены документы о распределении ущерба между членами бригады. Суду надлежало проверить этот расчет и определить размер ущерба, причиненного Р.

TP_10.indd 52

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:35

Материальная ответственность работника

Таким образом, мировой судья неправильно применил нормы материального права, в нарушение требований ст. 12, 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не определил весь объем подлежащих установлению в судебном заседании юридически значимых обстоятельств, неправильно распределил бремя доказывания обстоятельств, не получил необходимые доказательства, что привело к вынесению незаконного решения по делу3. Следует учитывать, что члены коллектива (бригады) также освобождаются от возмещения материального ущерба, если докажут суду, что ущерб причинен не по их вине, или если будут установлены конкретные виновники причиненного ущерба из числа членов данного коллектива (бригады). Необходимость учета вины работника можно продемонстрировать еще на одном примере из практики Верховного Суда РФ. ОАО обратилось в суд с иском к С. о взыскании ущерба, указав, что С. получил под отчет сумму для приобретения медикаментов и ветеринарных препаратов. Однако полностью по сумме не отчитался. Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскана часть суммы. Суд кассационной инстанции указанное решение оставил без изменения. Президиум областного суда протест прокурора области на указанные постановления отклонил. В протесте, внесенном в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации, ставился вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений и направлении дела на новое рассмотрение по мотиву того, что вывод по делу не основан на установленных по делу обстоятельствах. Судебная коллегия удовлетворила протест по следующим основаниям. Из материалов дела следует, что С., являясь главным ветврачом ОАО, получил под отчет деньги для приобретения медикаментов и ветеринарных препаратов. За полученную сумму полностью не отчитался, часть денежных средств была у С. похищена в Москве на кольцевой дороге. По заявлению С. было возбуждено уголовное дело, в настоящее время следствие приостановлено за неустановлением лиц, совершивших данное преступление. Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из того, что С., получив под отчет крупную сумму денег, не принял надлежащих мер к их сохранности, однако с данным выводом суда Верховный Суд РФ не согласился. В соответствии с действующим законодательством одним из обязательных условий для наступления ответственности за причинение вреда является вина причинителя. Судом вина С. в утрате денежных средств не установлена. Из материалов дела следовало, что сложившаяся конкретная обстановка, а именно внезапное грабительское нападение на С., отсутствие нормальных условий хранения денежных средств — препятствовали последнему выполнить долж-

№ 10/2010

TP_10.indd 53

23.09.2010 16:30:35

Материальная ответСтвенноСть работника

ным образом возложенные на него обязанности. Суд первой инстанции не учел, что С. принял все зависящие от него меры к предотвращению ущерба4.

Материальная ответственность за ущерб, причиненный в результате преступных действий работника, установленных приговором суда (п. 5 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). Работник может быть привлечен к материальной ответственности в полном размере на основании п. 5 ч. 1 ст. 243 ТК РФ, если ущерб причинен в результате преступных действий, установленных вступившим в законную силу приговором суда. Следует учитывать, что обязательным условием для возможного привлечения работника к полной материальной ответственности на основании п. 5 ч. 1 ст. 243 ТК РФ является наличие обвинительного приговора суда. прекращение уголовного дела на стадии предварительного расследования или в суде, в том числе и по нереабилитирующим основаниям (в частности, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, вследствие акта об амнистии), либо вынесение судом оправдательного приговора не может служить основанием для привлечения лица к полной материальной ответственности (п. 11. постановления верховного Суда рФ). ОАО обратилось в суд с иском к Ф., ссылаясь на то, что водитель предприятия Ф., управляя автомобилем ЗИЛ-431410, выехал на полосу встречного движения, где произошло столкновение с автомобилем ВАЗ-2106 под управлением водителя Б., который от полученных в результате данного ДТП травм скончался. ПОЛНАЯ МАТЕРИАЛЬНАЯ Органами ГИБДД Ф. был признан виОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА новным в совершении ДТП. ПостановМОЖЕТ ВОЗНИКНУТЬ ТОЛЬКО ПРИ лением Сосновского районного суда УМЫШЛЕННОМ ПРИЧИНЕНИИ УЩЕРБА Челябинской области уголовное дело, возбужденное в отношении Ф., было прекращено за примирением обвиняемого с представителем потерпевшего. Решением Еманжелинского городского суда Челябинской области с ОАО в пользу потерпевшего была взыскана компенсация морального вреда в сумме 80 тысяч рублей, которые были выплачены предприятием. Решением Еманжелинского городского суда Челябинской области, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда, исковые требования ОАО были удовлетворены частично. Постановлено взыскать с Ф. в пользу ОАО в возмещение ущерба 40 тысяч рублей, а также судебные расходы. Проверив материалы дела по надзорной жалобе Ф., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации нашла, что надзорная жалоба подлежит удовлетворе-

TP_10.indd 54

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:36

Материальная ответственность работника

нию, а состоявшиеся по делу судебные постановления подлежат отмене по следующим основаниям. В соответствии со ст. 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права, повлиявшие на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов. При рассмотрении настоящего дела судами были допущены существенные нарушения норм материального права, выразившиеся в следующем. Разрешая дело, суд руководствовался п. 1 ст. 1081, п. 3 ст. 1083 Гражданского кодекса РФ, ст. 238, 242, 239, п. 5 ч. 1 ст. 243, п. 1 ст. 250 ТК РФ и исходил из того, что ущерб ответчиком истцу был причинен в результате совершения ответчиком преступления. Выплата ОАО (работодателем водителя Ф.) денежной суммы в размере 80 тысяч рублей третьему лицу наделяет истца правом требования к ответчику возмещения причиненного ущерба, выразившегося в уменьшении наличного имущества истца, в полном объеме. С учетом добровольного возмещения ответчиком суммы в размере 40 тысяч рублей представителю потерпевшего и отсутствия умысла ответчика при совершении преступления, суд снизил подлежащую возмещению с Ф. сумму до 40 тысяч рублей. Суд кассационной инстанции также обратил внимание на то, что преступными действиями работника работодателю причинен прямой действительный ущерб в виде излишних выплат работодателя на возмещение ущерба, причиненного работником третьему лицу. При этом суд кассационной инстанции доводы Ф. об отсутствии вынесенного в его отношении обвинительного приговора отверг, указав, что уголовное дело в отношении Ф. было прекращено по постановлению суда в связи с примирением Ф. с представителем потерпевшего на основании ст. 76 Уголовного кодекса РФ и ст. 25 Уголовного процессуального кодекса РФ, которые в качестве необходимого условия для прекращения уголовного дела по данному основанию предусматривают возмещение лицом, совершившим преступление, причиненного потерпевшему вреда. В частности, согласно ст. 76 Уголовного кодекса РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Из содержания данной нормы закона следует, как указал суд кассационной инстанции, что обязанность загладить причиненный потерпевшему вред лежит непосредственно на лице, совершившем преступление, и поэтому не может быть переложена на работодателя данного лица. Между тем, как указал Верховный Суд РФ, при рассмотрении настоящего дела судом было допущено существенное нарушение норм материального права, выразившееся в применении нормы закона (п. 5 ч. 1 ст. 243 ТК РФ), не подлежащей применению. № 10/2010

TP_10.indd 55

Продолжение следует...

23.09.2010 16:30:36

Новости в области трудового права

Испания перестраивает рынок труда из-за планируемой всеобщей забастовки Парламент Испании, несмотря на планируемую масштабную забастовку, окончательно одобрил программу реорганизации рынка труда, разработанную для снижения высокого уровня безработицы и восстановления экономики. Новый закон, призванный для работодателей облегчить и удешевить процедуру приема и увольнения сотрудников, после его одобрения нижней палатой парламента был воспринят профсоюзами как шаг назад. Правительство выступало за реформы, которые, по словам министра финансов Элена Сальгадо, «позволят подняться вверх по лестнице международной конкуренции». Международный валютный фонд считает, что реформы в условиях жесткого рынка труда «абсолютно важны», так как Испания должна снизить уровень безработицы и взять его под контроль. Уровень безработицы в Испании вырос больше чем на 20 процентов. Это самый высокий показатель в Европе, последовавший за строительным коллапсом в конце 2008 года. Повышение уровня безработицы увеличило правительственные расходы на выплату пособий, в прошлом году вызвав дефицит валового внутреннего продукта Испании до 11,2 процента, одного из трех самых высоких в Европе после Греции и Ирландии. Так как закон был принят, несколько тысяч представителей двух главных профсоюзов страны объединились в Мадриде для подготовки к всеобщей забастовке 29 сентября. «Сейчас как никогда нужна всеобщая забастовка», — сообщил глава союза Игнасио Фернандес Токсо. Его коллега Кандидо Мендез считает, что забастовка «защитит то, что нужно стране», перед лицом реформ, которые являются «шагом назад в правах и сфере занятости». Однако опубликованный в газете «Эль Паис» опрос показал, что принять участие в забастовке планируют только девять процентов работников. Глава Банка Испании Мигель Анхель Фернандес Ордонез считает, что даже если реформа не решает все проблемы рынка труда страны, в ней есть «положительный аванс», который может поддержать фирмы и дать им возможность получать прибыль. «Сейчас главное, чтоб возможности повышения объемов производства за счет реформирования рынка труда использовались с максимальной отдачей», — заявил Мигель Анхель Фернандес Ордонез на бизнес-конференции в Мадриде. В Испании произошел самый мощный спад производства в конце 2008 года, последовавший за падением рынка недвижимости после его десятилетней активности и вернувшийся к небольшому росту только в этом году. Социалистическое правительство премьер-министра Хосе Луиса Родригеса Запатеро в мае приняло план строгой экономии 15 миллиардов евро, направленный на укрепление финансового положения Испании, в том числе во избежание проблем с инвесторами, какие могла испытать Греция во время финансового кризиса. Кабинет министров Испании в июне в одностороннем порядке принял собственную версию трудовых реформ после трехсторонних переговоров с профсоюзами и работодателями, пережившими двухлетний кризис. Нижняя палата парламента в том же месяце также предварительно одобрила проект. Окончательный вариант, включающий несколько поправок, внесенных сенатом, был принят в четверг, 9 сентября. Многие экономисты связывают высокий уровень безработицы в стране с дороговизной производственного труда в Испании, из-за чего работодатели неохотно нанимают постоянный штат и предпочитают принимать сотрудников на основании временных контрактов, дающих мало льгот и прав. Полноправные контракты предоставляют сотрудникам право на выходное пособие на 45 дней в году, одно из самых больших в Европе. В соответствии с правительственной реформой по некоторым контрактам оно может быть сокращено до 33 дней. План также включает создание правительственного фонда для каждого сотрудника, фонд может использоваться организациями для выплат выходных пособий в случаях увольнений.

TP_10.indd 56

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:36

Международное трудовое право

Н. Л. Лютов,

к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Существует ли «новое» международное трудовое право?

Доля многонациональных корпораций в мировой экономике увеличилась с 1/36 в 1980 г. до 1/6,7 в 2008 г., причем последняя цифра не включает в себя доли многих тысяч мелких и средних производителей, формально независимых от МНК, но являющихся их подрядчиками и поставщиками, т. е. производящими для них продукцию», — пишет автор статьи. И, демонстрируя масштабный взгляд на мировые процессы, рассуждает о том, как влияют корпоративные кодексы поведения огромных корпораций на систему трудового права государств и в чем угроза развития существующих тенденций. № 10/2010

TP_10.indd 57

23.09.2010 16:30:37

Международное трудовое право

Международное право традиционно принято понимать в качестве системы правовых отношений, где основными субъектами выступают суверенные государства, а все остальные участники имеют вторичную по отношению к государствам роль1. Само слово «международное» подразумевает, что «народы» 2 — это народ того или иного государства, вступающий в отношения с народом другого государства. Эта классическая система стала трансформироваться после многократного роста финансовой мощи многонациональных корпораций (МНК). По сути, в настоящее время можно говорить о двух типах глобальных участников международного трудового права: суверенных государствах и МНК. Никто не подвергает сомнению, что национальное государство обладает высшей властью в рамках собственных государственных границ, и любая корпорация должна соблюдать на данной территории установленные этим государством законы. Но МНК В НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ МОЖНО осуществляют свою деятельность на ГОВОРИТЬ О ДВУХ ТИПАХ ГЛОБАЛЬНЫХ пространстве всего земного шара УЧАСТНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО и могут выбирать, с какой именно ТРУДОВОГО ПРАВА: СУВЕРЕННЫХ страной лучше «иметь дело», т. е. ГОСУДАРСТВАХ И МНК осуществлять инвестиции. Выбираются, естественно, те страны, которые могут предложить наилучшие условия для размещения капитала. МНК могут в любой момент «уйти» из страны, которая не отвечает их ожиданиям в отношении налогового режима и «гибкого» трудового законодательства, позволяющего производить продукцию с минимальными издержками в отношении труда работников. Эта проблема не нова. Она была обнаружена еще Марксом, однако в наше время экономическая мощь МНК такова, что она позволяет фактически диктовать условия осуществления бизнеса отдельным (прежде всего, развивающимся) государствам. Это спровоцировало явление, которое принято называть «гонкой на дно» (англ. — race to the bottom), когда государства, конкурируя за привлечение инвестиций со стороны МНК, начинают ухудшать условия труда и социального обеспечения для собственных граждан. Основным ответом общества на данный вызов стало возникновение такого явления, как «социальная маркировка» и корпоративные кодексы поведения.

Возникновение Первый известный кодекс корпоративного поведения был принят еще в 1937 г. Международной торговой палатой в отношении рекламной деятельности. Попытка регулировать поведение компаний в отношении собственных работников впервые была осуществлена в 1970-е гг., когда были приняты так называемые принципы Салливана — кодекс поведения, адресованный корпорациям из США,

TP_10.indd 58

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:38

Международное трудовое право

ведущим свою деятельность в Южной Африке, имеющий целью искоренение расизма3. Дальнейшие шаги, направленные на регулирование деятельности МНК, заключались в принятии Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) Положений о деятельности многонациональных предприятий в 1976 г. 4 и Международной организацией труда (МОТ) Трехсторонней декларации принципов, касающихся многонациональных предприятий и социальной политики — в 1977 г.5 Эти акты вызвали разочарование многих специалистов в связи с их рекомендательным характером и расплывчатостью формулировок. Существенно большее внимание к проблеме деятельности МНК было привлечено после резкого изменения их роли в мировой экономике. Доля МНК в мировой экономике 6 увеличилась с 1/36 в 1980 г. до 1/6,7 в 2008 г., причем последняя цифра не включает в себя доли многих тысяч мелких и средних производителей, формально независимых от МНК, но являющихся их подрядчиками и поставщиками, т. е. производящими для них продукцию. Между тем подрядчики МНК стали играть значительно большую роль в экономике в связи с распространением так называемого аутсорсинга: в целях оптимизации экономической деятельности максимальное количество производственных функций в крупных компаниях стало отдаваться для выполнения независимыми подрядчиками. В идеальном случае сама МНК превращается в штаб-квартиру, находящуюся в экономически развитой стране, занимающуюся генерацией идей, продажей собственного бренда и распределением заказов на производство продукции под собственной маркой в развивающихся странах. «Гонка на дно» привела в западном общественном мнении (прежде всего, среди неправительственных организаций и политических партий) к росту опасений по поводу возросшей роли МНК. Эти опасения привели к проведению ряда кампаний неправительственных и международных организаций, целью которых было убедить МНК отказаться от применения двойных стандартов в сфере труда у себя «дома» и в развивающихся странах. Крупные МНК стали пользоваться аутсорсингом не только для оптимизации своей производственной деятельности, но и в качестве экономического и социального способа воздействия на развивающиеся страны, где они осуществляют инвестиции. В ответ на критику со стороны неправительственных и международных организаций представители МНК стали заявлять, что не могут нести ответственность за трудовые отношения у своих подрядчиков, поскольку те формально не подчиняются МНК. Критика МНК значительно усилилась после того, как в 1993 г. в Таиланде на заводе по производству игрушек «Кадер» произошел пожар, унесший жизни 188 молодых женщин, а 500 работниц получили в результате пожара серьезные травмы. Как показало расследование, причиной пожара и столь многочисленных жертв стало нарушение самых элементарных правил по охране труда и противопожарной безопасности7. В средствах массовой информации были продемонстрированы кадры и фотографии многочисленных трупов и обгорелых игрушек, на которых «красовались» бренды известнейших мировых компаний, бывших за№ 10/2010

TP_10.indd 59

23.09.2010 16:30:38

Международное трудовое право

казчиками данного завода. Для западного общественного мнения впечатление от пожара усиливалось жуткой параллелью с очень похожим пожаром в Чикаго, произошедшим в 1909 г. и приведшим к смерти 146 молодых ткачих, который стал крупнейшей катастрофой в США неприродного характера до 11 сентября 2001 г. Пожар 1909 г. воспринимался как некая страшная картина времен «дикого капитализма». Когда же практически аналогичная катастрофа произошла в Таиланде в наше время, до общественного мнения стало доходить, что этот «дикий капитализм» не растворился в прошлом, а просто переместился из одних стран в другие. Рост внимания к МНК начиная с конца 1990-х гг. стал приводить к последствиям частного и публично-правового характера. Публично-правовые последствия были связаны с новой политикой МОТ, направленной на сужение сферы применения международных трудовых стандартов8 и на реализацию программы «Достойного труда»,9 направленной на обеспечение соблюдения минимальных социальных стандартов со стороны МНК в развивающихся странах. Организация объединенных наций начала кампанию под названием «Глобальный договор» 10. ОЭСР внесла изменения 11 в Положения о деятельности многонациональных предприятий, направленные на увязывание деятельности МНК с классическим международным публичным правом и на соблюдение трудовых стандартов в отношении собственных работников. В 2000 и 2006 г. были также внесены изменения 12 в принятую в 1977 г. ТрехсторонЭКОНОМИЧЕСКАЯ МОЩЬ МНК ТАКОВА, нюю декларацию принципов МОТ.

ЧТО ОНА ПОЗВОЛЯЕТ ФАКТИЧЕСКИ

В негосударственной сфере в отДИКТОВАТЬ УСЛОВИЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ношении МНК стало оказываться суБИЗНЕСА ОТДЕЛЬНЫМ ГОСУДАРСТВАМ щественное давление со стороны общественного мнения в экономически развитых странах. В дополнение к ряду акций протеста стали проводиться кампании по «социальной маркировке», направленные на то, чтобы убедить потребителей приобретать только ту продукцию, которая выпущена социально ответственными производителями. Такая маркировка означает, что если продукция с точки зрения авторитетной неправительственной организации была произведена без нарушения прав работников и экологических стандартов, на ее упаковке может быть сделана соответствующая пометка, призывающая покупателей покупать ее «с чистой совестью». Неправительственные организации, осуществляющие социальную маркировку, создали ассоциацию под названием «Международный альянс социальной и природоохранной аккредитации и маркировки»13. Производители, желающие получить социальную маркировку, обязаны доказать соблюдение трудовых прав не только собственных работников, но и то, что продукция, которую они заказывают у своих подрядчиков, также произведена без нарушения трудовых прав. Таким образом, популярная сейчас концепция корпоративной социальной ответственности распадается на два аспекта: внутреннюю

TP_10.indd 60

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:39

Международное трудовое право

(в отношении собственных работников) и внешнюю (в отношении работников субподрядчиков). Для того чтобы продемонстрировать свою социальную ответственность, крупные компании, начиная с конца 1980-х — начала 1990-х гг., сами стали принимать корпоративные кодексы поведения, в которых содержатся базовые обязательства МНК применительно к трудовым правам. Первопроходцами в этом отношении стали производители одежды — компании «Рибок», «Левайс» и некоторые другие. В настоящее время большинство крупных компаний, учрежденных в странах ОЭСР, имеют те или иные корпоративные кодексы поведения, связанные с отношениями в сфере труда. В начале XXI столетия появилось новое поколение таких кодексов, связанное с широкой критикой первоначально принятых. Критика связана с тем, что в большинстве случаев принятие подобных корпоративных кодексов обусловлено исключительно соображениями укрепления репутации компании и не ставит задачи реальной защиты прав работников. Очевидно, что компании не заинтересованы в применении кодексов, которые налагают дополнительные финансовые обязательства на них самих и их подрядчиков. Поскольку вопрос о контроле за соблюдением кодексов изначально или не ставился вообще, или зависел от доброй воли самой принявшей его компании, это вызывало так называемую проблему лисы в курятнике: лиса (МНК) должна была сама регулировать свое поведение в курятнике (т. е. в отношении работников). В том случае если компания действительно обнаружит факты нарушения трудовых прав, вряд ли можно представить себе ситуацию, когда руководство компании добровольно предаст эти факты огласке, нанеся серьезный ущерб репутации компании. В лучшем случае (но вовсе не обязательно) эти нарушения будут тихо устранены. В результате международные организации и некоторые специализированные коммерческие компании (как правило, аудиторские) стали принимать собственные кодексы поведения, к которым могут присоединяться международные работодатели. Такие кодексы поведения получили название «внешних» кодексов по сравнению с «внутренними», принимаемыми самими компаниями.

Содержание корпоративных кодексов поведения Компании, которые принимают внутренние кодексы поведения, обычно не налагают на себя каких-либо существенных обязательств. Исследователи выделяют14 два типа кодексов поведения: те, которые призваны продемонстрировать стремление компаний к определенным идеалам и не идут далее провозглашения общих принципов (честность, желание внести вклад в социальное и экономическое развитие и т. п.), и те, которые содержат более конкретные обязательства МНК в отношении трудовых и экологических стандартов. Второй тип кодексов нередко предусматривает внешний контроль за соблюдением компанией соб№ 10/2010

TP_10.indd 61

23.09.2010 16:30:39

Международное трудовое право

ственного кодекса. В последнем случае становится не так важно, закреплены ли трудовые стандарты во внутреннем или внешнем кодексе, поскольку доказательства соблюдения взятых МНК на себя обязательств изучаются внешней организацией, которой должно доверять гражданское общество и которая «ДИКИЙ КАПИТАЛИЗМ» НЕ РАСТВОРИЛСЯ В может предоставить компании ПРОШЛОМ, А ПРОСТО ПЕРЕМЕСТИЛСЯ ИЗ «социальную маркировку».

ОДНИХ СТРАН В ДРУГИЕ

Содержание кодексов, разработанных самими МНК, предусматривает более общие обязательства компаний, чем те, которые предусмотрены в кодексах неправительственных общественных организаций. Наиболее полные кодексы поведения содержат ссылки на принципы и права, перечисленные в Декларации МОТ 1998 г. об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г.15 К этим принципам относятся: а) свобода объединения и действенное признание права на ведение коллективных переговоров; b) упразднение всех форм принудительного или обязательного труда; c) действенное запрещение детского труда; и d) недопущение дискриминации в области труда и занятий. ОЭСР провела исследование15 содержания кодексов поведения МНК. К сожалению, данное исследование касается в равной степени «внутренних» и «внешних» кодексов, поэтому нельзя сделать вывод о различии в их содержании. Вот так в общих чертах выглядит содержание 148 кодексов в отношении трудовых прав.

положения,относящиеся к трудовым отношениям

TP_10.indd 62

процентное количество кодексов, в которых есть соответствующее положение

Благоприятная рабочая среда

75,7

Соблюдение законодательства

65,5

Запрет дискриминации и/или сексуального преследования

60,8

Компенсационные выплаты

45,3

Запрет детского труда

43,2

Обязательства, налагаемые на подрядчиков/поставщиков

41,2

Запрет принудительного труда

38,5

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:40

Международное трудовое право

Положения о производственном обучении

32,4

Рабочее время

31,8

Свобода объединения

29,7

Специальное упоминание о правах человека

25,0

Мониторинг за соблюдением

24,3

Право работников на информацию

13,5

Упоминание норм МОТ

10,1

Нормы, касающиеся обеспечения реализации положений

8,8

Заблаговременное предупреждение (об увольнении)

3,4

Недопущение избыточного «случайного» труда

3,4

Гибкие трудовые отношения

0,7

Международная организация труда при установлении международных трудовых стандартов идет гораздо дальше четырех упомянутых основополагающих принципов и прав. В соответствии с Декларацией 1998 г. четыре фундаментальных принципа и права должны соблюдаться государствами-членами независимо от факта ратификации той или иной конвенции МОТ, а лишь в силу присоединения к Уставу. Несмотря на то, что в этой Декларации 1998 г. нет соответствующего прямого указания, вся политика МОТ исходит из того, что эти права и принципы и посвященные им восемь так называемых фундаментальных конвенций МОТ 17 относятся к нормам jus cogens, т. е. императивным нормам общего международного права, имеющим согласно Венским конвенциям о праве международных договоров18 преимущество по отношению к обычным международным договорам. Международные трудовые стандарты, установленные МОТ, не только значительно выходят за пределы указанных ПРОИЗВОДИТЕЛИ, ЖЕЛАЮЩИЕ четырех основополагающих прав и принципов, но и толкуют основопоПОЛУЧИТЬ СОЦИАЛЬНУЮ МАРКИРОВКУ, лагающие принципы и права чрезОБЯЗАНЫ ДОКАЗАТЬ, ЧТО ПРОДУКЦИЯ, вычайно расширительно. Например, КОТОРУЮ ОНИ ЗАКАЗЫВАЮТ У СВОИХ ни в одном акте МОТ прямо не упоПОДРЯДЧИКОВ, ТАКЖЕ ПРОИЗВЕДЕНА минается право на забастовку 19, одБЕЗ НАРУШЕНИЯ ТРУДОВЫХ ПРАВ нако при толковании соответствующих конвенций Комитет по свободе объединения и Комитет экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций не просто считают, что это право составляет неотъемлемую часть свободы объединения, но и предъявляют достаточно много требований к национальному законодательству в отношении реализации работниками права на забастовку20.

№ 10/2010

TP_10.indd 63

23.09.2010 16:30:40

Международное трудовое право

В отношении корпоративных кодексов поведения, принятых МНК («внутренних» кодексов), ситуация совершенно иная. Даже в тех случаях, когда в кодексах содержится упоминание того или иного конкретного трудового стандарта, формулировка этого стандарта очень расплывчата и налагает мало реальных обязательств в отношении МНК. Так, например, Кодекс компании «Адидас»21 содержит разделы, касающиеся отношений в сфере труда и экологии. Сам Кодекс, как указывается в его тексте, «…используется компанией в качестве средства, с помощью которого выбираются деловые партнеры компании и принимаются решения о сохранении с ними отношений». Раздел об отношениях в сфере труда касается вопросов принудительного труда, детского труда, дискриминации, заработной платы и гарантийных выплат, рабочего времени, свободы объединения и коллективных переговоров, дисциплины труда, производственной безопасности и гигиены. Статья «свобода объединения» сформулирована следующим образом: «Деловые партнеры [компании «Адидас». — Н. Л.] должны признавать и уважать право работников создавать и вступать в ассоциации по своему собственному усмотрению, а также право на коллективные переговоры. ДелоКОМПАНИИ НЕ ЗАИНТЕРЕСОВАНЫ В вые партнеры должны развивать и в полной мере применять механизмы ПРИМЕНЕНИИ КОДЕКСОВ, КОТОРЫЕ разрешения трудовых споров, вклюНАЛАГАЮТ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ чая жалобы работников, а также обеФИНАНСОВЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НА НИХ спечивать эффективную связь с раСАМИХ И ИХ ПОДРЯДЧИКОВ ботниками и их представителями». И все. Сравнение с традиционными нормами о свободе объединения, закрепляемыми на международном уровне и во внутреннем законодательстве, оставляет массу вопросов к данной формулировке. Должны ли профсоюзы обладать независимостью по отношению к работодателю и государству и пользоваться защитой от их вмешательства? Должны ли партнерами предусматриваться или соблюдаться какие-либо гарантии в отношении представителей работников? Сопровождается ли право на ведение коллективных переговоров правом на забастовку и на другие формы совместных действий работников для защиты своих интересов (без которого первое право оказывается практически бессмысленным)? Отсутствие этого и целого ряда других конкретизирующих норм фактически превращает данную статью Кодекса в пустую декларацию. Право на объединение, не сопровождающееся никакими конкретными механизмами его реализации, не имеет какого-либо практического смысла. То, каким образом следует понимать этот ни к чему не обязывающий текст, определяется самой компанией «Адидас» и отнюдь не публично. Другие статьи Кодекса сформулированы схожим образом. «Внешние» кодексы поведения могут содержать существенно более детальные положения. Например, Кодекс поведения Ассоциации честного труда (англ. — Fair Labor Association, FLA) (некоммерческой организации, учрежденной в США)

TP_10.indd 64

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:41

Международное трудовое право

содержит22 лишь упоминание о свободе объединения и коллективных переговоров. Однако этот Кодекс сопровождается значительно более конкретным документом, называющимся «Оценка соблюдения» 23. В этом дополнительном документе содержится перечень из 27 конкретных требований в отношении свободы объединения, явно составленный на основе принципов свободы объединения, выработанных МОТ. Аналогичные различия в подходе к формулировке трудовых прав можно найти и в других «внутренних» и «внешних» кодексах поведения.

Применение Однако даже содержание кодексов — это не самый важный вопрос. Несмотря на описанные выше проблемы, многие исследователи в области трудового права вполне удовлетворены содержанием, по крайней мере, «внешних» кодексов поведения. Большую проблему представляет собой контроль за исполнением кодексов. Поэтому многие «внутренние» кодексы в настоящее время включают оговорки о внешнем контроле за их исполнением, а большинство крупных многонациональных корпораций присоединяются к «внешним» кодексам, одновременно сохраняя собственные «внутренние» кодексы. Во многом такие действия корпораций аналогичны действиям государств, имеющим собственное трудовое законодательство, и одновременно ратифицирующим международные договоры. Но даже «внешние» кодексы, которые обычно не ассоциируются с проблемой «лисы в курятнике» (см. выше), все равно вызывают определенную озабоченность среди специалистов. Во-первых, в настоящее время существует очень много конкурирующих между собой международных профсоюзных объединений, правозащитных организаций, коммерческих компаний, общественных кампаний и т. п., претендующих на занятие своей ниши в области установления и применения международных трудовых стандартов. Среди наиболее известных можно назвать Инициативу по социальному поведению бизнеса (англ. — Business Social Compliance Initiative, BSCI), Ассоциацию честного труда, Консорциум прав работников (англ. — Worker Rights Consortium, WRC), Инициативу по этической торговле (англ. — Ethical Trading Initiative, ETI), Фонд честной торговли (англ. — Fair Trade Foundation), организацию «Международная социальная ответственность» (англ. — Social Accountability International, SAI), организацию «Всемирное аккредитованное ответственное производство» (англ. — Worldwide Responsible Accredited Production, WRAP) и др. Существует много других организаций, ведущих активную деятельность в данной области 24. Продолжение следует...

№ 10/2010

TP_10.indd 65

23.09.2010 16:30:41

Новости в области трудового права

В Южной Африке бастуют работники автомобилестроения На заводах «Дженерал Моторс» и «Тойота» в Южной Африке прекратили забастовку. Конкурирующие автомобилестроители «Дженерал Моторс» и «Тойота» в Южной Африке согласились увеличить зарплату рабочим в 2010 г. на 10 процентов, чтобы прекратить восьмидневную забастовку. «Еще на 9 процентов заработная плата будет увеличена в 2011 и 2012 году», — сообщила находящаяся в Претории Организация автомобилестроительных работодателей. «Сотрудники возвращаются на рабочие места 23 августа», — сообщает Национальный союз металлургов Южной Африки. Союз, состоящий из 31 000 работников южноафриканской автомобилестроительной промышленности, начал забастовку 11 августа. По оценкам группы из семи участников, из-за забастовки не было произведено около 17 000 автомобилей. Союз под названием «Нумса» требовал повышения зарплаты на 15 процентов, что в два раза больше предложения работодателей — увеличения на 7 процентов. В Южной Африке в июне рост инфляции составил 4,2 процента. «Такая тенденция не обязательно хороша с экономической точки зрения, — говорит Крис Текстон, председатель группы работодателей от города ПортЭлизабет. — В контракте предусмотрена высокая премия. Это позволяет промышленности быть гибкой и продолжать работать». Государственный оператор грузовых поездов, портов и трубопроводов «Транснет ЛТД» произвел своим сотрудникам в мае 11-процентное повышение зарплаты, чтобы прекратить 18-дневную забастовку, наносившую ущерб экспорту. «Нумса» ранее сообщала, что работники бензоколонок, производители автомобильных деталей и изготовители шин могут забастовать, если переговоры о повышении заработной платы зайдут в тупик. Союз хочет увеличения заработной платы на 15 процентов, в то время как работодатели, представляющие Ассоциацию розничных продавцов автомобилей и Ассоциацию розничных продавцов топлива предложили минимум 6,6 процентов. «10-процентная прибавка к зарплате увеличивает затраты автомобилестроителей на 20 процентов», — сообщает Текстон. Автомобилестроители также согласились до 1 января прекратить использовать кадровые агентства, поставляющие рабочих-контрактников. «Работодатели будут предоставлять медицинские, пенсионные и другие льготы для краткосрочных сотрудников», — сообщил Союз. В Южной Африке производство автомобилей и автозапчастей составляет около 6 процентов валового внутреннего продукта, и страна является самым крупным производственным экспортером. Эта отрасль промышленности создала 427 рабочих места во втором квартале и дает работу 31 784 человеку, являясь одной из немногих отраслей, обеспечивающих занятность населения. В этот период уровень безработицы достигал 25,3 процента, самого высокого из 62 стран, экономика потеряла 61 000 рабочих мест. Внутренние продажи транспортных средств стали снова расти в январе после ежемесячного перезаключения контрактов. «БМВ», самый крупный мировой производитель автомобилей повышенной комфортности, из-за забастовки не смог произвести 2 000 транспортных средств и, вероятно, не сможет выполнить планы экспорта в этом месяце, — сообщил Гай Килфоил, представитель Мюнхенской компании в Претории. — У нас нет никакой возможности выполнить свои экспортные обязательства в течение месяца. Стоит даже вопрос, сможем ли мы выполнить наши годовые планы по экспорту». «Дженерал Моторс» сообщает, что на заводе в Порт-Элизабет, где забастовка затронула основные сборочные линии, все производство возобновится 23 августа. «И хотя спор был разрешен, далее предстоит большая работа для развития конкурентоспособности промышленности и гарантии ее долгосрочного выживания, — говорится в сообщении «Дженерал Моторс». — Подобные акции оказывают влияние на жизнеспособность промышленности».

TP_10.indd 66

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:41

оХрана труда

Д. В. Черняева,

доцент кафедры трудового права Государственного университета – Высшей школы экономики

дым, жара и условия труда

резвычайная ситуация, сложившаяся в столице этим летом из-за горящих торфяников, явилась как бы лакмусовой бумажкой, проявившей приоритеты работодателей: кому ценнее здоровье персонала, а кому цели компании. Чиновники Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации стали героями СМИ. Что изменилось в законодательстве после возникшей ЧС и каковы нормативные акты о состоянии производственной среды за рубежом, описала д. в. черняева. Беспрецедентно жаркое лето заставило работников в целом ряде регионов России задуматься о температурном режиме и качестве воздуха на рабочих местах. Эти вопросы оказались настолько острыми и болезненными, что потребовали особого внимания государственных органов.

№ 10/2010

TP_10.indd 67

23.09.2010 16:30:42

оХрана труда

В принципе, эти проблемы уже затрагивались в законодательных актах. На протяжении последних лет в нашей стране действуют: — СанПиН 2.2.4.548-96 «Гигиенические требования к микроклимату производственных помещений», устанавливающие среди прочего оптимальные и допустимые температурные показатели для рабочих мест1; — Закон РСФСР 52-ФЗ от 30.03.1999 г. «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», закрепляющий права и обязанности физических и юридических лиц в соответствующей сфере2; — Трудовой кодекс РФ, закрепляющий 3 обязанность работодателя обеспечивать работникам нормальные условия для выполнения норм выработки (включая исправное состояние помещений и условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства). В то же время требования СанПиН 2.2.4.548-96, обязательные по таким параметрам, как оптимальная и допустимая температура воздуха производственных помещений, в части продолжительности работы при температуре воздуха, превышающей допустимые значения, носят рекомендательный характер. ТРЕБОВАНИЯ САНПИН В ЧАСТИ Что же касается соответствующих ПРОДОЛЖИТЕЛЬНОСТИ РАБОТЫ положений закона РСФСР № 52-ФЗ ПРИ ТЕМПЕРАТУРЕ ВОЗДУХА, и Трудового кодекса, то они содержат лишь самые общие указания ПРЕВЫШАЮЩЕЙ ДОПУСТИМЫЕ по этим вопросам. Относительно ЗНАЧЕНИЯ, НОСЯТ РЕКОМЕНДАТЕЛЬНЫЙ торфяного задымления производХАРАКТЕР ственных помещений комплексных предписаний не разрабатывалось, все предельно допустимые концентрации и связанные с ними рекомендации закреплялись в соответствующих стандартах (ГОСТах и СанПиНах) по отдельным компонентам дыма. Поэтому закономерно, что в августе-сентябре 2010 г. органами исполнительной власти был выпущен ряд нормативных актов, разъяснявших существующие положения о температуре и состоянии воздуха на рабочих местах. Впрочем, эти акты, не содержащие практически никаких новаций, были направлены в большей степени на повышение информированности населения о соответствующих требованиях СанПиН, а не на развитие существующего регулирования. Так, меры, предложенные в информационном письме Минздравсоцразвития от 06.08.2010 г., в основном просто повторяют положения СанПиН 2.2.4.548-96 и Трудового кодекса РФ: уменьшение продолжительности рабочей смены, введение дополнительных перерывов, внеочередные краткосрочные ежегодные оплачиваемые отпуска, а также общие средства механической защиты от высоких температур и дыма (кондиционирование, влажные марлевые повязки и респираторы и др.).

TP_10.indd 68

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:43

оХрана труда

По данным компании «Вымпелком», московские и региональные работодатели предприняли ряд самостоятельных шагов по облегчению работы в сложившейся ситуации. Так, многие бесплатно обеспечивали сотрудников средствами защиты органов дыхания, распространяли информационные материалы с медицинскими рекомендациями, обеспечили соответствующее бесплатное питание (мороженое, кислородные коктейли, напитки и проч.), ввели дистанционные режимы работы и дополнительные возможности для отдыха (внеочередные отпуска различной продолжительности и видов, льготные или бесплатные путевки в санатории и проч. В то же время на значительной части российских предприятий никаких мер к обеспечению нормальных условий труда не принималось. Особенно такое равнодушие было заметно в бюджетной сфере, включая государственные учреждения (милицию, образование и др.). Учитывая данную ситуацию, обсуждение наиболее актуальных направлений развития российского законодательства о качественных показателях воздуха производственных помещений представляет известный интерес. Однако прежде чем формулировать собственные новеллы, желательно ознакомиться с мировым опытом регулирования указанных вопросов, попытавшись сделать выРАБОТОДАТЕЛЮ ПО СИЛАМ ПРИНЯТЬ воды об эффективности существуюНА СЕБЯ БРЕМЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ щих подходов.

ПРИЕМЛЕМОГО КАЧЕСТВА ВОЗДУШНОЙ

За рубежом общие нормы о соСРЕДЫ ПРОИЗВОДСТВЕННЫХ стоянии производственной среды ПОМЕЩЕНИЙ также установлены преимущественно для температурного режима на рабочих местах. Это вполне объяснимо, поскольку высокие температуры могут возникать не только как неотъемлемая характеристика определенных производственных процессов, но и в силу естественных причин. Задымление же обычно ассоциируется с действием обстоятельств или факторов, либо чрезвычайных, либо именно специфических для некоторых производств, и, как правило, не свойственно среднестатистическому рабочему месту. Поэтому вопросы охраны труда в условиях задымленности урегулированы преимущественно в специальном законодательстве. Законодательство всех развитых зарубежных стран налагает на работодателя обязанность обеспечить не только безопасные и здоровые условия труда, но и в целом здоровую и безопасную производственную среду. За наличие на производстве оборудования и других объектов, позволяющих гарантировать благополучие работников, также отвечает работодатель. В то же время детальное регулирование температурных параметров производственной среды с указанием конкретных значений реализовано не везде. Так, согласно нормам права ЕС температура в помещениях, где имеются рабочие места, в течение рабочего времени должна соответствовать потребностям № 10/2010

TP_10.indd 69

23.09.2010 16:30:43

оХрана труда

человека, с учетом методов работы и физических требований, предъявляемых к трудящимся. Помещения для отдыха, комнаты для дежурного персонала, санитарные помещения, столовые и комнаты первой помощи должны соответствовать особенностям назначения этих помещений. Окна и стеклянные перегородки должны быть устроены таким образом, чтобы можно было избежать чрезмерного воздействия солнечного света на рабочих местах с учетом характера работы и рабочего места 4. Впрочем, такое отсутствие конкретики вполне допустимо для региональных (наднациональных) норм, призванных согласовать и комплексно урегулировать соответствующие вопросы на значительном пространстве, охватывающем разнородные правовые режимы и различные экономико-социальные условия. Тем не менее, можно было бы ожидать, что эти общие установки будут в дальнейшем развиты и конкретизированы во внутригосударственном законодательстве стран ЕС. Однако такая конкретика характерна лишь для некоторой части европейских правопорядков, тогда как остальные, подобно Российской Федерации, предпочитают ограничиваться в этом вопросе подзаконным ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ВСЕХ РАЗВИТЫХ регулированием, нередко имеющим ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН НАЛАГАЕТ рекомендательный характер.

НА РАБОТОДАТЕЛЯ ОБЯЗАННОСТЬ

В частности, обязательные государОБЕСПЕЧИТЬ НЕ ТОЛЬКО БЕЗОПАСНЫЕ ственные стандарты максимально доИ ЗДОРОВЫЕ УСЛОВИЯ ТРУДА, НО И пустимых температурных показателей В ЦЕЛОМ ЗДОРОВУЮ И БЕЗОПАСНУЮ воздуха на рабочих местах отсутствуПРОИЗВОДСТВЕННУЮ СРЕДУ ют в Великобритании, Ирландии и др. Законодательство и подзаконные акты таких стран содержат не менее общие формулировки, чем упомянутая выше Директива ЕЭС5. В подобных случаях какое-либо представление о подходах отдельных стран к установлению температурных показателей можно составить лишь по рекомендательным документам. Причем в ряде случаев за отсутствием государственного нормотворчества в данной области практически единственным источником каких-либо показателей оказываются стандарты, предлагаемые неправительственными структурами. Так, руководство, разработанное британской независимой организацией Health and Safety Executive, рекомендует установить верхнюю планку допустимой температуры воздуха производственных помещений на уровне 30 °C (при малоподвижной работе) 6 . Ирландское управление по здоровью и безопасности, действующее при поддержке государства, устанавливает «верхнюю границу комфорта» на уровне 27 °C. В Германии работодатели обязаны поддерживать в производственных помещениях температуру на 6 °C ниже уличной, а рекомендуемый температурный предел составляет там всего 26 °С 7 , что подтверждено и судебной практикой. Еще более комфортные «верхние границы» температуры воздуха на рабочих местах могут устанавливаться в коллективно-договорных актах. Кроме того, при возникновении температур-

TP_10.indd 70

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:44

оХрана труда

ных проблем перед принятием мер работодатель обязан выяснить позицию производственного совета. В США и Канаде верхняя граница рекомендованных допустимых температур для офисных помещений составляет 28 °С 8 и 27 °С 9 соответственно, однако эти нормы также закреплены в рекомендательных документах10. Федеральные власти и некоторые провинции Канады (Манитоба, Нью Брансуик, Новая Шотландия, Остров принца Эдуарда, Ньюфаундленд) приняли эти нормы в качестве обязательных. В соответствии с ними температура на рабочих местах не должна превышать 32,5 °С даже при самом легком труде. В большинстве остальных провинций Канады эти рекомендации не имеют обязательной силы и действуют как руководство для обеспечения комфортных условий труда и при контроле термической нагрузки работников. Интересно, впрочем, что несмотря на столь мягкий подход к установлению предельно допустимых значений температуры воздуха на рабочих местах, потери работодателей в случае нарушения подобных предписаний могут быть более чем ощутимыми. Так, скажем, случаи теплового удара подпадают под общее требование о должном поведении работодателя в сфере охраны труда. Что же касается случаев смерти работников от перегрева, то при наступлении таких случаев возможны также гражданско-правовая ответственность (включая процедуры банкротства для предприятий, где повторяются подобные случаи) и уголовное преследование (включая тюремное заключение или наложение на руководство предприятий штрафных санкций размером в несколько сот миллионов долларов за недостаточно эффективное выполнение работодателем обязанности по СЛУЧАИ ТЕПЛОВОГО УДАРА обеспечению безопасности на рабочих ПОДПАДАЮТ ПОД ОБЩЕЕ ТРЕБОВАНИЕ местах).

О ДОЛЖНОМ ПОВЕДЕНИИ

Отметим также, что при установлении предельно допустимых значений температуры на рабочих местах зарубежные стандарты, подобно российским, принимают во внимание другие факторы трудового процесса и производственной среды, влияющие на субъективное ощущение высокой внешней температуры и тяжесть последствий ее воздействия на организм человека. Предельные величины нормируемых показателей дифференцируются в зависимости от тяжести труда, влажности, скорости движения воздуха и др. В помещениях со значительным объемом солнечного освещения при установлении указанных значений учитывается также уровень естественной инсоляции рабочих мест, не включенный в российский СанПиН 2.2.4.548-96, но, что очевидно, способный оказывать значительное влияние на общую температуру помещений. Крайней суровостью отличаются нормы об ответственности работодателя. Причем наступает такая ответственность не только в случае возникновения неблагоприятных последствий, но и тогда, когда работодатель не уделяет должного внимания их профилактике либо пытается переложить финан-

РАБОТОДАТЕЛЯ В СФЕРЕ ОХРАНЫ ТРУДА

№ 10/2010

TP_10.indd 71

23.09.2010 16:30:44

оХрана труда

совые или организационные затраты по ее обеспечению на плечи работников. Тем не менее, в части собственно температурных показателей требования, установленные зарубежным правом, в целом созвучны содержащимся в российских стандартах. Во многом аналогичным образом построены и зарубежные нормы о задымлении. Большинство технических и санитарных стандартов приняты по отдельным компонентам дымов (моноксид углерода, диоксиды серы и азота, озон, ртуть, свинец, мелкодисперсные частицы и др.). Для защиты работников от воздействия подобных веществ применяются общие положения законодательства об охране труда, предписывающие работодателям отслеживать состояние производственной среды и предпринимать необходимые меры для исключения вредных факторов. В данном случае непроизводственный характер фактора обычно не влияет на квалификацию действий работодателя, поскольку комплексный подход, соответствующий современным международным требованиям, обязывает оценивать безопасность и воздействие на здоровье всех характеристик рабочего места в совокупности. Отличие производственных условий от иных (например, от условий жилых помещений или открытых пространств) состоит в том, что за находящихся в них работников отвечает именно работодатель и именно он обязан отслеживать, насколько здоровым и безопасным являются условия труПРЕДЕЛЬНЫЕ ВЕЛИЧИНЫ да на его предприятии. Здесь уместНОРМИРУЕМЫХ ПОКАЗАТЕЛЕЙ но провести параллель между дымом ДИФФЕРЕНЦИРУЮТСЯ В ЗАВИСИМОСТИ и солнечным светом, необходимость ОТ ТЯЖЕСТИ ТРУДА, ВЛАЖНОСТИ, ограничения которого при определенСКОРОСТИ ДВИЖЕНИЯ ВОЗДУХА ных условиях была описана выше. Оба фактора носят в определенной степени естественный характер и никак не связаны с особенностями производственных процессов. Тем не менее обязанность по защите работников от этих факторов возлагается на работодателя так же, как и в отношении вредных и опасных факторов, имеющих производственную природу. Нормативные акты, содержащие упоминание о дымах как таковых (и, в частности, о торфяном дыме), обычно посвящены качеству воздуха в целом, не сосредоточиваясь исключительно на производственных помещениях. Важной составляющей подобных актов также всегда является профилактика. Так, например, постановление о контроле торфяного дыма № MR 226 1989 г. канадской провинции Манитоба, торфяники которой занимают тысячи квадратных километров11, устанавливает жесткие ограничения и специальные разрешения на их поджог в юго-восточной части провинции, где их концентрация наиболее высока12. Эта мера, что очевидно, призвана минимизировать негативное воздействие торфяного дыма на окружающую среду. Для тех же целей по всему миру создан ряд международных программ и неправительственных научно-исследовательских организаций13.

TP_10.indd 72

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:45

Охрана труда

Обобщая приведенную информацию, можно заключить, что у российского законодателя есть вполне очевидные направления для доработки существующих норм. Там, где зарубежные страны (особенно принадлежащие к англосаксонской правовой традиции) могут позволить себе недостаточно четко регулировать вопросы качества воздуха на рабочих местах, российское законодательство должно быть предельно четким. Зарубежный опыт и положительные примеры из российской практики показывают, что работодателю по силам принять на себя бремя обеспечения приемлемого качества воздушной среды производственных помещений. Кроме того, достаточно сильными мотивационными средствами для недобросовестных работодателей может стать значительный уровень штрафных санкций и угроза уголовной ответственности. И наконец, ключевой идеей современного российского законодательства об охране труда в целом и норм о качественных показателях воздуха на рабочих местах в частности должна стать профилактика неблагоприятных последствий. Для этого как минимум желательно изучать зарубежный опыт по аналогичным направлениям, а в идеале необходимо проводить собственные серьезные и долгосрочные исследования особенностей производственной среды российских предприятий с учетом местных климатических, организационных и иных особенностей. На базе таких исследований и данных можно будет постепенно формировать программы разработки и совершенствования методов обеспечения здоровой и безопасной производственной среды, соответствующих специфическим российским условиям. И конечно же, неотъемлемой частью таких программ должно стать повышение информированности сторон трудовых отношений и населения в целом о должном уровне показателей безопасности и здоровья на производстве и методах его обеспечения. Именно осознание обществом необходимости заботы о своем здоровье в течение всей жизни, а не только в свободное от работы время позволит нам обеспечить гарантии здоровья своим детям и сформировать действительно здоровую нацию. Литература 1.В теплый период температура воздуха на рабочих местах производственных помещений в зависимости от категории работ должна быть в пределах от 15 до 28 °С (см. п. 5, 6 и Приложение 3 СанПиН 2.2.4.548-96). Предельная непрерывная или суммарная продолжительность пребывания на рабочем месте при более высоких температурах составляет от 8 до 1 часа в зависимости от категории работ и конкретной температуры воздуха. Пребывание на рабочих местах при работах, требующих небольшого физического напряжения, рекомендуется не допускать при температуре воздуха в помещении выше 32,5 °С, в отношении работ с определенными и умеренными энергетическими затратами — при температуре воздуха выше 31,5 °С и в отношении работ, требующих больших физических усилий, — при температуре воздуха свыше 30,5 °С (см. Приложения 1 и 3 СанПиН 2.2.4.548-96). 2. Ст. 8–11, 34, 36 закона РСФСР № 52-ФЗ. 3. См. ст. 163, ч. 2,5,10 ст. 209 Трудового кодекса РФ. 4. Ст. 7 Директивы ЕЭС № 89/654/EEC от 30.11.1989 г. «О минимальных требованиях к рабочим местам относительно безопасности и здоровья». 5. См., например п. 7 Постановления о рабочих местах (здоровье, безопасность и благополучие) 1992 г. (Великобритания). 6. Руководство размещено на официальном интернет-сайте организации. — Адрес публикации: http://www.hse.gov.uk/temperature/ thermal/faq.htm 7. Ст. 3.3 Руководящих указаний о рабочих местах (Arbeitsstättenrichtlinie) ASR-6/3. — Адрес публикации: http://www.hitzefrei-fuerarbeitnehmer.de/rechtsprechung-hitzefrei-fuer-arbeitnehmer/index.html 8. См. American society of heating, refrigerating and air conditioning engineers standard 55–2004 Thermal environment conditions for human occupancy. 9. Canadian standards association standard CAN/CSA Z412-00 (R2005) Guidelines on Office Ergonomics. 10. Преимущественно в Рекомендациях Американской конференции правительственных промышленных гигиенистов (American Conference of Governmental Industrial Hygienists, ACGIH) о предельно допустимых значениях температуры на рабочих местах: Threshold Limit Values for Chemical Substances and Physical Agents and Biological Exposure Indices. — Cincinnati: American Conference of Governmental Industrial Hygienists (ACGIH), 2008. — P. 221. 11. Площадь канадских торфяников превышает 1 млн. кв. км торфяников, что ставит ее на второе (после России) место в мире по этому показателю. 12. Peat Smoke Control Regulation 226/89. Документ размещен на официальном сайте Центр глобального пожарного мониторинга. — Адрес публикации: http://www.fire.uni-freiburg.de/GlobalNetworks/PeatlandFireNetwork/Manitoba-Peat-Burn-Regulations.pdf 13. См., например: ASEAN Peatland Forests Project, Peatland International — International Peat Society, Weatlands International, International Mire Conservation Group, и др.

№ 10/2010

TP_10.indd 73

23.09.2010 16:30:45

Новости в области трудового права

Охранница из Джурупы предъявляет иск школьному управлению за дискриминацию по половому признаку Охранница подала судебный иск против Объединенного школьного управления Джурупы, утверждая в иске о предвзятом отношении со стороны сотрудников, которые полагают, что истица — лесбиянка. На судебном процессе, который проходил в Прибрежном Верховном суде графства, поверенный Ричард Акерман требовал, чтобы в округе обеспечивалось государственное обучение защите от сексуальных домогательств, а также возмещения судебных издержек. На судебном процессе фигурировали руководитель округа Эллиот Дучоа и Тамара Элзиг, его помощник по персоналу. Дучон отказался обсуждать специфические подробности, изложенные в иске, из-за конфиденциальности сотрудника. Дучон сказал, что в округе выполняются требования закона AB1825 Калифорнии об обучении защите от сексуального домогательства, который требует, чтобы администраторы и супервайзеры проходили обучение в течение шести месяцев после найма на работу и каждые последующие два года. «Округ находится в полном соответствии с законом об обучении защите от сексуальных домогательств», — сказал Дучон. В телефонном разговоре истец Дорин Арчембо рассказала, что работала в кафетерии как временно заменяющий сотрудник, прежде чем была нанята на постоянной основе. Арчембо работала охранником в средней школе «Патриот», начальной школе Миссион Белл и теперь назначена в Прибрежную западную начальную школу, где работает с 2:30 до 11 утра. «Это хорошая работа, — говорит Дорин. — Мне нравится то, что я делаю». Но она рассказала, что было много неприятных стычек с сотрудниками, которые спрашивали о ее сексуальной ориентации. Ранее в этом году при исполнении служебных обязанностей ее начальник позволил себе вульгарный комментарий в адрес женщин, служащих в вооруженных силах. Она не ответила, потому что «это не мое дело — исправлять то, о чем он говорит». При попытке пожаловаться в отдел персонала женщина была обескуражена, ей сказали: «Возвращаться на свое рабочее место с опущенной головой». Элзиг рассказала, что она встречалась с Арчембо и выслушала ее жалобу. «Я не могу дать комментарии, так как это конфиденциальное дело сотрудника», — сказала она. По утверждениям, звучавшим в судебном процессе, Элзиг нельзя «доверять», потому что для создания спокойной обстановки она «поспособствовала враждебности в рабочей среде, издавая заметки о собственной личной сексуальной жизни, и в прошлом распространяла мультфильмы сексуального характера». Элзиг была изумлена такими утверждениями. «Это абсолютно не соответствует действительности», — говорит она. Поверенный Акерман также представлял в судах округа аналогичные интересы других истцов, в частности Норин Консидайн и Михаеля Родригеза.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 74

TP_10.indd 74

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:45

Косвенная дискриминация

Н. Л. Лютов,

к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина В 2009 г. Россия ратифицировала Европейскую социальную хартию (пересмотренную), а осенью 2011 г. наша страна должна представить первый отчет, касающийся выполнения положений Хартии. Именно по вопросу о равных возможностях (запрету дискриминации) следует ожидать существенных нареканий в адрес России со стороны Европейского комитета по социальным правам Совета Европы, осуществляющего мониторинг соблюдения Хартии. Толкование Хартии основывается на стандартах, принятых, прежде всего, в Европейском союзе. В решениях и заключениях Комитета неоднократно указывается на ряд требований к нормам о запрете дискриминации, которым, очевидно, не удовлетворяет наше законодательство. Среди таких требований наиболее заметные — это перенос бремени доказывания дискриминации на ответчика и необходимость защиты работников как от прямой, так и от косвенной дискриминации. Поэтому, несмотря на то что действующему российскому законодательству понятие косвенной дискриминации чуждо, велика вероятность того, что под давлением Совета Европы и Международной организации труда Россия в обозримом будущем модифицирует свое законодательство с учетом международных стандартов. Поэтому представление о том, что же именно представляет собой косвенная дискриминация, особенно актуально в настоящее время, а статья А. В. Гвоздицких в этом смысле очень своевременна.

Что именно «скрывает» скрытая дискриминация в сфере труда? (Сравнительно-правовой аспект косвенной дискриминации в праве Европейского Союза)

А.В. Гвоздицких,

руководитель юридической программы Центра социально-трудовых прав

В № 10/2010

TP_10.indd 75

нешне нейтральные положения и критерии, содержащиеся в нормативно-правовых актах (в т. ч. и локальных), могут иметь диспропорциональное воздействие на разные категории работников: негативное влияние на одну из них существеннее, чем на другую.

23.09.2010 16:30:46

коСвенная диСкриМинация

— Включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени исключает в большей степени женщин, чем мужчин (они (предположим) чаще работают на условиях неполного рабочего времени, чем мужчины) — дискриминация по признаку пола. — Требование фотографироваться на паспорт с непокрытой головой или появляться в общественных местах с открытым лицом, применяемое равным образом ко всем гражданам, — косвенная дискриминация лиц по признаку религии. — Прием на работу только лиц, имеющих высшее военное образование (при условии, что женщины не могут его получать), — наличие такого образования означает замещение указания в объявлении о вакансии на мужской пол. — Положение о социальных выплатах, в котором не только предусмотрена оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100 % оклада сотрудника, но и отдельно прописано нераспространение данной меры на случаи отсутствия сотрудника в связи с уходом за больным членом семьи (ребенком, близким родственником). Подобная норма полностью или преимущественно исключает женщин, так как именно они в основном берут листы временной нетрудоспоНОРМА «ПРАВО ГОЛОСА собности по уходу за больным членом семьи. ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ МУЖЧИНАМ»

ПОЛНОСТЬЮ ИСКЛЮЧАЕТ — Дело «Джиованни Мария Сотгиу и ЖЕНЩИН КАК ИЗБИРАТЕЛЕЙ Почта Германии» от 12 февраля 1974 г., касавшееся свободы передвижения ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА работников в пределах европейских сообществ. Заявителем в национальном суде был гражданин Италии, постоянно проживающий в Италии и нанятый для работы в Германии, при этом его семья осталась проживать на родине. Он оспаривал нормы национального права, устанавливающие разный размер пособия, выплачиваемого при раздельном проживании работника и его семьи, размер пособия зависел от места постоянного проживания такого работника при заключении им трудового договора о работе на территории Германии. Как у нас? Трудовой кодекс РФ запрещает дискриминацию в сфере труда (ст. 3), но не дает определения: что является дискриминацией? Более того, при заключении трудового договора согласно ст. 64 Кодекса запрещено какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников. Последняя норма имеется в российском трудовом законодательстве довольно-таки давно, однако и из ее содержания неочевидно, какие ограничения и преимущества являются прямыми, а какие — косвенными.

TP_10.indd 76

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:47

Косвенная дискриминация

Как у них? Для права англосаксонских государств, а также права Европейского союза характерно не только признание прямой и косвенной дискриминации, но и обширная судебная практика, научные дискуссии. При этом юридическая категория «косвенная дискриминация» вызывает множество споров.

В российской юридической литературе указывается на общепризнанность выделения двух основных форм дискриминации: прямой и косвенной. По общепринятому толкованию, Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий № 111 (ратифицирована Россией) «запрещает не только прямую дискриминацию (когда устанавливаются откровенно дискриминационные положения), но и косвенную дискриминацию (когда дискриминация возникает как объективное последствие мер, которые вводятся и применяются для всех категорий трудящихся без каких бы то ни было различий)»1. Выделение этих форм дискриминации характерно для государств — членов Европейского союза2 и права Европейского союза 3 (далее — европейское право, право ЕС). Нормативно-правовую основу принципа равенства, или недискриминации, в праве ЕС составляют как положения учредительных документов Союза (т. н. первичное право)4, так и принятые институтами Союза регламенты и директивы (вторичное право). Понятие «косвенная дискриминация» не упоминается в учредительных договорах, но дано во вторичном праве. Для справки: Директива Совета от 27 ноября 2000 г. № 2000/78/ЕС «О создании общих стандартов равного обращения в сфере труда и занятости» (далее — Директива) распространяется на трудовые отношения, доступ к профессиональному образованию, членство в профсоюзах, запрещая дискриминацию по следующим основаниям: религия и убеждения, инвалидность, возраст, сексуальная ориентация 5. Согласно ст. 2 прямая дискриминация возникает, когда на основе одного из признаков, указанных в ст. 1, одно лицо подвергается менее благоприятному обращению, чем другое лицо подвергается или подверглось бы в сходной ситуации.

В определении косвенной дискриминации структурно можно выделить две составляющие: — запрет применения внешне нейтральных положений, критериев или практики, если они ставят лиц, обладающих определенными характеристиками, в особо неблагоприятное положение; — условия правомерности применения указанных положений. При этом внешняя нейтральность в первом случае означает нейтральность по отношению к религии, убеждениям, возрасту, инвалидности и сексуальной ориентации лица (ст. 1 Директивы). Эти характеристики не выступают критериями дифференциации 6. № 10/2010

TP_10.indd 77

23.09.2010 16:30:47

Косвенная дискриминация

Как установить наличие косвенной дискриминации? Для этого необходима оценка последствий примененного положения, критерия или практики: поставлен ли истец в особо неблагоприятное положение в сравнении с другими лицами. Последствия акта ответчика оцениваются не только для истца (очевидно, они должны быть для возникновения самого права на иск), но и для группы лиц, обладающих теми же характеристиками, что и истец. Иными словами, сравнительный элемент в косвенной дискриминации является групповым по своему характеру. Таким образом, первый элемент косвенной дискриминации включает: примененный критерий дифференциации (формально отличный от запрещенного критерия дискриминации) и последствия его применения для лиц, объединенных по признаку, являющемуся запрещенным критерием дискриминации. Второй элемент не всегда выделяется в российской юридической литературе7, однако его не стоит опускать: в противном случае можно говорить о наличии косвенной дискриминации только prima facie, т. е. в отсутствие доказательств иного.

Прямая и косвенная дискриминация — материальноправовые понятия европейского права. Конституирующие их элементы закреплены в нормативных союзных актах, подлежащих имплементации в национальное право государств — членов Союза (первоначально определение косвенной дискриминации было разработано Европейским судом справедливости в его прецедентных решениях)8. Что именно «скрывает» скрытая дискриминация? Речь не идет о сокрытии или, напротив, откровенном провозглашении своих мотивов лицом, чьи действия оспариваются. Прямая дискриминация должна являть собой открытую форму различия в обращении, а косвенная — скрытое различие в обращении. Главной отличительной особенностью прямой дискриминации является проведение различия между индивидом X и индивидом Y или группой А и группой В по признаку С (последний является запрещенным критерием дискриминации). При этом проведение различия означает полное исключение группы В. Так, норма «право голоса предоставляется мужчинам» полностью исключает женщин как избирателей по признаку пола. При косвенной дискриминации различия по признаку С между двумя группами не проводится, хотя мы по-прежнему и выделяем их по нему для оценки последствий. Различие может проводиться по признаку D (иному, нежели С, критерию дифференциации) или не проводиться вовсе (применяется общее требование или условие, иными словами, равное обращение) 9.

TP_10.indd 78

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:47

коСвенная диСкриМинация

Например, включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени исключает в большей степени женщин, чем мужчин (различие проводится по признаку работы полное или неполное рабочее время). Гораздо чаще признак D исключает только большинство представителей уязвимой группы: применение вышеуказанного правила о надбавке к заработной плате неблагоприятно сказывается в основном на женщинах, так как они (предположим) чаще работают на условиях неполного рабочего времени, чем мужчины. Однако есть и женщины, СРАВНИТЕЛЬНЫЙ ЭЛЕМЕНТ В работающие полное рабочее время, и КОСВЕННОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ мужчины, работающие неполное рабоЯВЛЯЕТСЯ ГРУППОВЫМ ПО СВОЕМУ чее время. Просто доля женщин, для ХАРАКТЕРУ которых эта локальная норма ничего не меняет, гораздо меньше, чем доля мужчин. Отсюда и статистические и иные оценки негативного влияния на уязвимую группу. Иными словами, в большинстве случаев последствия косвенной дискриминации не аналогичны последствиям прямой дискриминации (косвенная дискриминация только в своем экстремуме может означать фактическое различное обращение). Если и такие случаи признавать различием в обращении, то тогда как минимум его следует отличать по своему характеру от различного обращения, являющегося основным признаком прямой дискриминации, а это затрудняет и так непростое разграничение прямой и косвенной дискриминации10. Возникает необходимость ввести в оборот два типа различного обращения: при прямой дискриминации оно означает полное исключение одной из групп, а при косвенной — лишь преимущественное исключение одной из групп. Положение вещей можно усложнить еще больше, если между ними предусмотреть еще одну: когда нейтральное положение (нейтральное в отношении защищенной характеристики лица) имеет, тем не менее, те же последствия, что и прямая дискриминация, т. е. оказывает негативное воздействие только на одну группу. Такую ситуацию можно классифицировать по-разному: как прямую дискриминацию11 или как косвенную, отдавая приоритет форме выражения нормы (т. е. примененному критерию: критерию дискриминации или отличному от него критерию дифференциации), либо ее содержанию (последствиям примененного критерия). Все эти ситуации можно представить в виде таблицы 1.

Различение последствий прямой и косвенной дискриминации является важным как для разграничения указанных юридических понятий, так и для оценки причин вынесения Европейским судом справедливости решений, признаваемых в настоящее время прецедентными по вопросам о косвенной дискриминации.

№ 10/2010

TP_10.indd 79

23.09.2010 16:30:48

Косвенная дискриминация

В деле «Джиованни Мария Сотгиу и Почта Германии» от 12 февраля 1974 г., касавшемся свободы передвижения работников в пределах европейских сообществ, спорные нормы были нейтральными по признаку национального гражданства (учредительные договоры запрещают любую дискриминацию по этому признаку), однако Суд посчитал, что они имеют те же последствия, что и прямая дискриминация по признаку национального гражданства. Суд указал, что «нормы о равенстве обращения как в Договоре [об учреждении Европейского экономического сообщества], так и в ст. 7 Регламента № 1612/68 [от 15 октября 1968 г. «О свободном передвижении работников внутри Сообщества»] запрещают не только открытую дискриминацию на основании национального гражданства, но и все скрытые формы дискриминации, которые через применение иных критериев дифференциации фактически приводят к тому же результату. Более того, критерий дискриминации для Суда был, очевидно, связан с внешне нейтральным критерием дифференциации. Вынося свое решение, Суд исходил из необходимости обеспечить эффективность норм коммунитарного права12, обеспечивающих одну из важнейших свобод, лежащих в основе общего рынка европейских государств13. Для справки: дела о косвенной гендерной дискриминации рассматривалась Судом с точки зрения реализации фундаментального принципа равенства мужчин и женщин14, а также принципа о равной оплате за равный или равноценный труд трудящихся мужчин и трудящихся женщин15.

По мнению Э. Эллис, достижение равенства полов служило и политическим, и экономическим целям: на уровне экономики было важно предотвратить недобросовестную конкуренцию в высоко интегрированном рынке, а на уровне политики равенство полов представлялось относительно безобидной, даже высокопарной платформой, на которой Сообщество могло продемонстрировать свое стремление к социальному прогрессу16. На появление категории «косвенная дискриминация» в европейском праве повлияло наличие закрытого перечня оснований дискриминации, что неизбежно приводит к повышенному вниманию к ним, и юридический анализ ситуации концентрируется на этих основаниях в отсутствие иных законодательных возможностей17. Практика стремилась расширить этот перечень, что возможно с помощью Таблица 1 Тип дискриминации

Тип I (прямая)

Форма спорного положения

Дискриминационная

Содержание спорного положения

TP_10.indd 80

Тип III (косвенная)

Тип II

Вар. А: косвенная Нейтральная Полное исключение

Полное исключение Вар. Б: прямая

Нейтральная Преимущественное исключение

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:48

коСвенная диСкриМинация

расширительного толкования включенного в перечень основания (так, в основание «пол» в практике Суда справедливости была включена смена пола18, но не сексуальная ориентация19) либо через использование аффилированных признаков или т. н. переходной, а также косвенной дискриминации. Косвенная дискриминация отличается от прямой по аффилированным признакам Как правило, эти характеристики неразрывно связаны с «основными» запрещенными характеристиками. Классическим примером является беременность как аффилированный признак пола. Пример переходной дискриминации (discrimination by association) — когда лицо А подвергается менее благоприятному обращению не по причине наличия у него защищенного признака В, а СВОБОДА СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ по причине наличия этого признака В у В ОЦЕНКЕ ДОСТАТОЧНОСТИ СВЯЗИ лица С, с которым лицо А связано. НаКОСВЕННОГО И ПРЯМОГО КРИТЕРИЕВ пример, от такой дискриминации моДИФФЕРЕНЦИАЦИИ ВЕСЬМА ВЫСОКА жет страдать мать ребенка-инвалида, сама не имеющая инвалидности 20. Косвенная дискриминация позволяет расширить закрытый перечень оснований дискриминации через оспаривание иных критериев дифференциации (постоянное место проживания в другом государстве, длительность рабочей недели и др.) по их связи с критериями дискриминации (национальное гражданство, пол и др.). Предпосылки появления юридической категории «косвенная дискриминация» в европейском праве Использование закрытого перечня оснований дискриминации, а также представление о том, что использование ряда критериев дифференциации, отличных от этих оснований, фактически приводит (в обстоятельствах конкретных рассмотренных Судом дел) к тем же результатам, что и прямая дискриминация. При этом «косвенность» относится к критерию дискриминации: косвенная дискриминация позволяет оспаривать иные, прямо не указанные в закрытом перечне оснований дискриминации, критерии дифференциации по их связи с критерием дискриминации. Спорность категории «косвенная дискриминация» заключается в том, каким образом эта связь устанавливается — отсюда и критика косвенной дискриминации как концепции, основанной исключительно на статистических диспропорциях, которые, в свою очередь, могут носить случайный характер. Свобода судейского усмотрения в оценке достаточности связи косвенного и прямого критериев дифференциации весьма высока. Она оказалась «заложена» в самой идее косвенной дискриминации: с одной стороны, была необходимость обеспечить эффективность норм коммунитарного права, противостоять злоупотреблению правом, и Суд исходил из представления об аналогичности последствий прямой и косвенной дискриминации; с другой — строгая аналогичность последствий имела место крайне редко. В результате сам ход развития судебной № 10/2010

TP_10.indd 81

23.09.2010 16:30:48

коСвенная диСкриМинация

практики, возможно, предопределил некое смещение акцента с предотвращения злоупотребления правом преимущественно на факт диспропорционального исключения уязвимой группы21. Значимость юридической категории «косвенная дискриминация» для трудового права России Международные договоры, участником которых является Россия, были истолкованы соответствующими органами как допускающие и даже, более того, требующие признания косвенной дискриминации в национальном праве 22. В постановлении большой палаты Европейского суда по правам человека по делу «D. H. и другие против Чешской Республики» от 13 ноября 2007 г. была признана косвенно дискриминационной и нарушающей ст. 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (запрещение дискриминации) практика распределения цыганских детей в специализированные школы. В связи с чем, полагаю, что на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ косвенная дискриминация является правовой реальностью для российской правовой системы. Из этого, однако, для практики следуют не только новые возможности (достаточно ограниченные, на мой взгляд), но и определенные сложности. Ст. 19 Конституции РФ и ст. 3 ТК РФ используют открытый перечень запрещенных оснований дискриминации. В связи с этим любую норму права, различие в обращении или критерий дифференциации потенциально можно оспаривать как нарушающие данные статьи. Причем такая возможность имеется с точки зрения применения категории «прямая дискриминация» (можно предположить расширение открытого перечня до бесконечности и доведение самой идеи запрета дискриминации до абсурда), но и применения категории «косвенная дискриминация». Так, любую норму права можно оценивать с точки зрения ее ОТКРЫТОСТЬ ПЕРЕЧНЯ ОСНОВАНИЙ последствий, причем как для опредеДИСКРИМИНАЦИИ ДЕЛАЕТ КАТЕГОРИЮ ленного лица, так и для совокупности КОСВЕННОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ лиц, на которых указанная норма расИЗЛИШНЕЙ пространяется. При этом первое необходимо во всех случаях, когда лицо желает оспорить ту или иную норму, так как она должна нарушать его права и свободы (ст. 3, 247 Гражданского процессуального кодекса РФ23, подп. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 № 1-ФКЗ 24). Второе ни в делах, возникающих из публичных правоотношений, рассматриваемых судами общей юрисдикции, ни в конституционном судопроизводстве не требуется. Если оценивать последствия для совокупности лиц, то в принципе любая норма права может иметь непропорциональное воздействие на ту или иную группу лиц, выделяемую по какому-либо признаку. Более того, учитывая бесконечность признаков, по которым можно выделить эту группу, любую норму права потенциально можно оспаривать как косвенно дискриминирующую кого-либо. Сомнительно, что правовое регулиро-

TP_10.indd 82

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:49

Косвенная дискриминация

вание стало бы возможным в этом случае. Изложенные соображения применимы и к действиям работодателей, причем как к принимаемым ими локальным нормативным актам, так и к индивидуально-распорядительным действиям. Избежать оспаривания любой нормы как косвенно дискриминирующей можно было бы через введение своего рода «иерархии» оснований дискриминации, предусмотрев более жесткие требования к отклонению от принципа равенства по одним основаниям (например, по признакам расовой или этнической принадлежности, пола) и менее жесткие — к остальным (подобную модель ряд европейских специалистов считают механизмом защиты от дискриминации, установленным ст. 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод)25. Однако Конституционный Суд РФ не выделяет какие-то привилегированные основания дискриминации и не устанавливает особые правила доказывания обоснованности проведения дифференциации в зависимости от того или иного основания (такая иерархия прямо противоречила бы Конституции РФ). Можно считать, что открытость перечня оснований дискриминации делает категорию косвенной дискриминации излишней. Но тем не менее ряд дополнительных, пусть и ограниченных, возможностей она может создать для заявителей и в этом случае. Ведь оспаривается не просто любой критерий дифференциации, а тот, который имеет своими последствиями преимущественное исключение группы работников, объединенных по иному критерию дискриминации. Например, п. 2 ст. 3 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от 19.04.1991 г. № 1032-1 26 предусматривает, что для решения о признании лица, впервые ищущего работу (ранее не работавшего), безработным, необходимо в том числе предъявление органам службы занятости документа об образовании. Цыгане не всегда имеют документы об образовании и, соответственно, не могут выполнить указанное требование Закона. Обжаловать в суде можно как отказ органов службы занятости провести регистрацию, так и саму норму Закона, причем через обращение к косвенной дискриминации, если будет установлено, что она имеет диспропорционально негативные последствия для цыган. С другой стороны, представляется, что можно действовать по-иному, утверждая, что установление такого требования ограничивает конституционное право каждого на социальное обеспечение (ст. 39 Конституции РФ). Положением о социальных выплатах одной из компаний была предусмотрена оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100 % оклада сотрудника после расчета суммы, финансируемой за счет средств ФСС. Данная доплата не распространялась на случаи отсутствия сотрудника в связи с уходом за больным членом семьи (ребенком, близким родственником). Обжалование такой локальной нормы как прямо дискриминирующей лиц, являющихся временно нетрудоспособными в связи с уходом за больным членом семьи, абсолютно бесперспективно (несмотря на то что теоретически ст. 3 ТК РФ распространяется и на такие условия локальных нормативных актов): локальная норма не ухудшает положе№ 10/2010

TP_10.indd 83

23.09.2010 16:30:49

Косвенная дискриминация

ния работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; субъективного права на равное обращение в сфере дополнительных социальных льгот и привилегий, установленных работодателем самостоятельно за счет собственных средств (т. н. социального пакета), у работников нет. Возможно, спорная локальная норма полностью или преимущественно исключает женщин, так как именно они в основном берут листы временной нетрудоспособности по уходу за больным членом семьи. Таким образом, эту норму можно обжаловать как косвенно дискриминирующую женщин 27, но и в этом случае перспективы представляются нерадужными: установления диспропорциональных последствий оспариваемой нормы недостаточно, суд может согласиться с доводами работодателя о деловой необходимости установления такого локального нормативного регулирования.

Необходимо прямое указание на то, что ст. 3 ТК РФ распространяется и на локальные нормативные акты, а также внесение дополнений в ч. 4 ст. 8 и ч. 2 ст. 9 ТК РФ, согласно которым нормы локальных нормативных актов, противоречащие ст. 3 ТК РФ (а также аналогичные условия коллективных договоров), не подлежат применению. Таким образом, открытый перечень оснований дискриминации в отсутствие какой бы то ни было их иерархии в ст. 3 ТК РФ потенциально позволяет обжаловать любую норму права, любое действие работодателя как дискриминационное (прямо или косвенно). При этом косвенная дискриминация хотя и направлена так же, как и прямая, на оспаривание критериев дифференциации, может играть определенную, хотя и весьма ограниченную роль в российском трудовом праве, позволяя оспаривать нормативные акты или действия работодателя в отсутствие иных возможностей (законодательно предусмотренных прав работников). Ограниченность роли косвенной дискриминации обусловлена: — открытым перечнем оснований дискриминации (потенциально достаточно обращения только к прямой дискриминации); — трудностями в сборе доказательств диспропорционального воздействия на разные группы работников; — возможностью найти альтернативные способы обжалования спорной нормы или спорного акта работодателя. В целом российские правоприменители пока не готовы воспринять идею диспропорционального воздействия на разные группы работников в качестве основания для обжалования норм права или актов работодателя, несмотря на соответствующее толкование со стороны международных органов, признающее косвенную дискриминацию.

TP_10.indd 84

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:50

Косвенная дискриминация

Литература 1.Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: Учебник / И. Я. Киселев, А. М. Лушников. Под ред. М. В. Лушниковой. — Изд. 3-е, перераб. и доп. — М.: Эксмо, 2008. — С. 494. 2. Современное трудовое право (Опыт трудоправового компаративизма). Книга вторая / В. М. Лебедев, Е. Р. Воронкова, В. Г. Мельникова. — М.: Статут, 2009. С. 95. 3. Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского союза: учебное пособие. М.: Волтерс Клувер, 2009. — С. 105–107. 4. Ст. 18 Договора о функционировании Европейского союза (бывшая ст. 12 Договора, учреждающего Европейское сообщество) запрещает любую дискриминацию на основании национального гражданства (т. е. гражданства государства — члена ЕС); ст. 19 Договора о функционировании Европейского союза (бывшая ст. 13 Договора о ЕС) наделяет Союз полномочиями по принятию мер для борьбы с дискриминацией по признакам пола, расового или этнического происхождения, религии или убеждений, инвалидности, возраста, сексуальной ориентации; ст. 157(3) Договора о функционировании ЕС (бывшая ст. 141(3) Договора о ЕС) наделяет Союз полномочиями по принятию мер, обеспечивающих применение принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах труда и занятости, включая принцип равной оплаты за равный или равноценный труд. (Нумерация статей и наименования учредительных договоров даны в редакции Лиссабонского договора 2007 г., который вступил в силу 1 января 2009 г.). 5. Принята на основании ст. 13 Договора о ЕС (ныне — ст. 19 Договора о функционировании Европейского союза). 6. Процитированное в начале статьи определение косвенной дискриминации, данное Киселевым И. Я., сформулировано в смысле применения ко всем работникам общего правила, иными словами, равного обращения. О косвенной дискриминации как одинаковом и различном обращении, см. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов: монография. — М.: ТК РФ Велби, Изд-во Проспект, 2006. С. 124. 7. См., например, Лютов Н. Л. Дискриминация и дифференциация в трудовом праве: сравнительно-правовой аспект. // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К. Н. Гусова. — М.: Проспект, 2009. С. 117–118; Митина Н. М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права: дис. … к. ю. н. Москва, 2006. 8. Европейский суд справедливости — один из основных институтов Европейского союза (ранее — Европейских сообществ), основной функцией которого является обеспечение единообразного применения и толкования учредительных договоров Союза, законодательных и любых других актов, принятых на их основе институтами и другими органами Европейского союза. Национальные суды и трибуналы управомочены направлять преюдициальные запросы в Суд; толкование, даваемое Судом по таким запросам, носит нормативный, т. е. юридически обязательный характер, т. е. в дальнейшем не только направивший запрос национальный трибунал или Суд, а также все другие суды или трибуналы при решении аналогичных дел должны исходить из интерпретации, данной Судом. Подробнее о статусе Суда: Кашкин С. Ю. Введение в право Европейского союза: учебник / С. Ю. Кашкин, П. А. Калиниченко, А. О. Четвериков; под ред. С. Ю. Кашкина. — Изд. 2-е, испр. и доп. М.: ЭКСМО, 2008. С. 228–246. 9. Зачастую любое общее правило можно представить в виде того или иного критерия дифференциации. Например, требование к соискателям быть не ниже роста 180 см можно рассматривать как применяемое в отношении всех лиц одинаковое условие в том смысле, что каждый, желающий получить работу по объявленной вакансии, должен соответствовать требованию о росте. С другой стороны, критерий наличия роста не ниже 180 см дифференцирует всех соискателей на тех, чьи кандидатуры могут быть в принципе рассмотрены (от 180 см и выше), и тех, чьи кандидатуры не будут рассматриваться работодателем (не достигшие роста 180 см). 10. Хотя и судебная практика, и многие исследователи действительно указывают на то, что косвенная дискриминация — это тоже различие в обращении. 11. Именно такой подход наблюдается в решениях Европейского суда справедливости Vasiliki Nikoloudi v Organismos Tilepikoinonion Ellados AE от 10 марта 2005 г. и Tadao Maruko v Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen от 1 апреля 2008 г. 12. Решение по делу «Сотгиу», пар. 11. 13. К ним учредительные договоры Союза относят свободу движения товаров, свободу движения лиц (и свободу передвижения работников как важнейшую ее составляющую), свободу движения услуг и капитала. 14. Ст. 8 Договора о функционировании Европейского союза гласит, что во всех видах своей деятельности Союз стремится устранять неравенство и содействовать равенству мужчин и женщин. См. также: Кашкин Ю. С. Указ. соч. С. 113. 15. Ранее: ст. 119 Римского договора 1957 г., ст. 141(1) Договора о ЕС, ныне ст. 157(1) Договора о функционировании ЕС. Любопытна эволюция значимости этой нормы в европейском праве. Если изначально она появилась в Римском договоре об учреждении ЕЭС 1957 г. чисто по экономическим соображениям (по настоянию Франции, уже тогда имевшей, в отличие от ряда иных государств, внутреннее законодательство о равной оплате за равный труд, — из опасений недобросовестной конкуренции), то именно через решения Суда сообществ этой статье было придано дополнительное социальное измерение (решения по делу «Габриель Дефренн и авиакомпания «Бельгийское акционерное общество воздушной навигации Сабена» № II от 10 марта 1976 г. и № III от 15 июня 1978 г.). А в решении «Дойче Телеком и Лили Шрёдер» от 10 февраля 2000 г. Суд даже указал на приоритет социальных целей этой нормы перед экономическими соображениями. 16. Ellis E. EU Anti-Discrimination Law. OUP, Oxford, 2005. P. 22. 17. Действительно, фактические обстоятельства многих дел о косвенной дискриминации, представляется, можно было бы проанализировать с иных позиций. Например, классическим примером косвенной гендерной дискриминации в европейском праве стало различное обращение между работниками, работающими на условиях неполного рабочего времени, и работниками, работающими полное рабочее время. Так, дело «Дж. П. Дженкинс и Компания по производству одежды Кингстейт» от 31 марта 1981 г. касалось установления двух разных часовых ставок оплаты труда: повышенная применялась только в случае выработки в неделю определенного числа рабочих часов, при этом заявительница получала меньшую зарплату, так как не вырабатывала этот минимум. По Трудовому кодексу РФ при наличии нормы о том, что работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников ограничений их трудовых прав (ст. 93), анализ данной ситуации через призму косвенной дискриминации являлся бы просто излишним. 18. Решение Европейского суда справедливости P v S and Cornwall County Council от 30 апреля 1996 г. 19. Решение Европейского суда справедливости Lisa Jacqueline Grant v South-West Trains Ltd от 17 февраля 1989 г. В настоящее время дискриминация по признаку сексуальной ориентации запрещена Директивой об общих стандартах равного обращения в сфере труда. 20. Европейский суд справедливости признал такую дискриминацию прямой и запрещенной Директивой об общих стандартах равного обращения в сфере труда в решении S. Coleman v Attridge Law and Steve Law от 17 июля 2008 г. 21. Например, совершенно не очевидна, на мой взгляд, связь между требованием о наличии не менее чем двухлетнего стажа работы у данного работодателя в качестве необходимого условия для возникновения права на обжалование увольнения и полом работника. Между тем именно такая ситуация была рассмотрена Судом сообществ по делу «Королева и Государственный секретарь труда, в интересах Николь Сеймур-Смит и Лауры Перез», решение от 9 февраля 1999 г. 22. Пункт 10 Замечания общего порядка Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам «Недискриминация в экономических, социальных и культурных правах› № 20; п. 29 Глобального доклада генерального директора Международного бюро труда МОТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы»; п. 57 Глобального доклада генерального директора Международного бюро труда МОТ «Равенство в сфере труда — веление времени»; дайджест практики Европейского комитета по социальным правам 2008 г.; Общеполитическая рекомендация Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью (орган Совета Европы) № 7 от 13 декабря 2002 г. 23. Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, № 46, ст. 4532. 24. Собрание законодательства РФ, 25.07.1994, № 13, ст. 1447. 25. Tobler C. Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect discrimination under EC Law. P. 224.; Tobler C. Limits and Potential of the Concept of Indirect Discrimination. P. 14; Gerards J.H. Judicial review in equal treatment cases, Leiden / Boston: Martinus Nijhoff, 2005. P. 199; Martin D. Egalitе et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire. Etude critique la lumiеre d’une approche comparatiste. Brussels: Bruylant, 2006 P. 270. 26. Собрание законодательства РФ, № 17, 22.04.1996, ст. 1915. 27. Что имплицитно основано на придании большего значения гендерному равенству, чем равенству обращения в отношении работников вне зависимости от того обстоятельства, по какому основанию работник является временно нетрудоспособным.

№ 10/2010

TP_10.indd 85

23.09.2010 16:30:50

Косвенная дискриминация

Валерий Поляков,

генеральный директор рекрутинговой компании «Гласфорд Интернейшнл», вице-президент АКПП

Явная, скрытая и косвенная дискриминация в сфере труда Статья А. В. Гвоздицких «Косвенная дискриминация в сфере труда в праве Европейского союза: сравнительно-правовой аспект» написана, как мне думается, на хорошем профессиональном уровне и с глубоким знанием предмета. Она представляет интерес прежде всего для юристов, серьезно интересующихся темой статьи. Но многим читателям журнала она может показаться излишне академичной и весьма далекой от практических вопросов, актуальных для тех людей, кто работает с персоналом в российских фирмах. Тема защиты прав человека, в том числе в сфере труда, актуальна для любого общества, заявляющего о своем стремлении к демократии. И это движение невозможно без борьбы с ущемлением законных прав граждан. Для многих россиян трудовая дискриминация является настолько привычной, что ее часто даже не замечают. Если, например, в объявлении о найме на работу указывается требуемый пол кандидата, то это возмущает очень немногих. А какие-то реальные протестные действия в таких случаях являются чем-то редким и экзотическим. Прочитав статью, я по-новому взглянул на требования к фото для получения шенгенской визы. Требуется фото без головного убора. Хорошо, что я не женщина-мусульманка, для которой такое требование было неприемлемым. Но если вернуться к трудовым отношениям, то почти не сомневаюсь, что во многих компаниях мой возраст стал бы серьезнейшей помехой, если бы я стал искать для себя работу по найму в службе управления персоналом. Автор статьи сосредоточил внимание на одной из не очень заметных сторон трудовой дискриминации, а именно на косвенной дискриминации. В качестве примера в статье указывается включение в непрерывный стаж работы, необходимый для получения права на надбавку, только периодов работы на условиях полного рабочего времени. У женщин работа с неполным рабочим временем случается чаще, чем у мужчин. Это значит, что косвенно ущемляются права женщин. При этом автор отмечает, что квалификация такого подхода, как дискриминационного, по отношению к женщинам может оспариваться. Ведь требование в равной мере применяется и к мужчинам, и к женщинам. Я привел здесь этот пример для того, чтобы показать, какую непростую тему рассматривает автор.

TP_10.indd 86

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:51

Косвенная дискриминация

Интерес редакции к теме дискриминации в трудовых отношениях мне понятен, и я его полностью поддерживаю. Работая в сфере подбора персонала с 1989 года, я все это время продолжаю испытывать чувство стыда за Россию, когда вижу объявления о вакансиях, содержащие такого рода слова в описании требований к кандидатам: «мужчина, 25–35 лет, с опытом работы от 5 лет». А если мне 24 года, опыт работы всего 4 года, но дело я знаю намного лучше других претендентов на эту должность? И хотя мне хорошо известно, как преодолевать такие «ограничения», факт публично объявленной дискриминации при найме на работу бесспорно имеет место. Очень хочется видеть нашу страну в числе цивилизованных государств мира, где выставлены реальные барьеры для произвола работодателей по части трудовой дискриминации. У нас же, при достаточно цивилизованном законодательстве, на практике такая дискриминация почти не преследуется. От коллег из Иркутска знаю о случае, когда молодой мужчина, имеющий необходимую квалификацию и практический опыт работы секретарем, подал в суд на работодателя, который отказался рассматривать кандидатуру этого соискателя только лишь потому, что он не женщина. Его иск был удовлетворен судом, и по решению суда работодатель должен был выплатить соискателю 60 000 рублей. К сожалению, подобные случаи в нашей стране очень редки. Если кто-то знает примеры рассмотрения в судах исков по поводу трудовой дискриминации, буду очень признателен за информацию. Мой e-mail polyakov@glasford.ru Твердо убежден в том, что есть только один путь к тому, чтобы трудовая дискриминация в нашей стране существенно пошла на убыль. Для этого сами работники, ущемленные в правах, должны в массовом порядке отстаивать свои права через суды. В США при наличии фактов, подтверждающих дискриминацию, легко найти адвоката, который за комиссионные возьмется защитить интересы работника в суде. В нашей стране найти заинтересованного адвоката очень трудно. Но при желании можно получить бесплатную поддержку в органах государственной трудовой инспекции. Так можно бороться с явной трудовой дискриминацией. А вот со скрытой и косвенной трудовой дискриминацией бороться сложнее. Борьба с явной трудовой дискриминацией в развитых странах Запада не исключила дискриминации как явления, но загнала ее в подполье. Например, в объявления о вакансиях, публиковавшихся в немецких газетах уже в начале 90-х, нельзя было найти ограничения по полу или возрасту кандидатов. Более того, в немецком языке названия многих профессий содержат в себе указание на пол работника. Например, мужчинаруководитель называется Leiter, а женщина — Leiterin. Чтобы избежать обвинений в дискриминации, немецкие компании и агентства по подбору персонала в своих объявлениях писали и пишут: Leiter (-in). Нам до этого еще далеко. Ассоциация консультантов по персоналу (АКПП) еще в 1996 году своим Профессионально-этическим кодексом запретила членам АКПП дискриминацию

№ 10/2010

TP_10.indd 87

23.09.2010 16:30:52

Косвенная дискриминация

при подборе персонала (реально — явную дискриминацию). Но если посмотреть информацию о вакансиях на «работных» сайтах и в печатных СМИ, то ограничения по возрасту есть в объявлениях и от прямых работодателей, и от кадровых агентств, не входящих в АКПП. С такого рода дискриминацией бороться легко. И у нас она продолжает осуществляться публично только из-за вопиющего бездействия правоохранительных органов. Сложнее бороться со скрытой дискриминацией. Но западный опыт говорит, что и это возможно. Иначе зачем бы западные авторы книг по работе с персоналом учили тому, как обезопасить компанию от исков соискателей, избегая на собеседованиях противозаконных вопросов. Изданная в России книга американского автора Р. Фрая «Задайте правильные вопросы — и вы наймете самых лучших» включает в себя специальную главу о том, чего лучше не делать. Там приводится около сотни «опасных» вопросов. Сколько вам лет? Вы женаты (замужем)? У вас есть дети? Где работает ваш супруг (супруга)? Собираетесь ли вы иметь детей? Эти и многие другие вопросы задавать соискателям категорически не рекомендуется, чтобы не нажить неприятностей для компании и для себя лично. Работая в области подбора более двадцати лет, я постоянно сталкивался и стакиваюсь с самыми разнообразными примерами дискриминации при найме на работу. Это реальность, причем не только российская. Но за рубежом жизнь заставила работодателей действовать более хитро и деликатно. У нас пока в этом вопросе свобода работодателей реально почти не ограничивается. Но движение к лучшему явно заметно и в нашей стране. Все чаще приходится иметь дело с работодателями, которые концентрируют свое внимание не на формальных требованиях к кандидату, а на его способности эффективно выполнять работу, быть заинтересованным именно в этой работе, хорошо вписываться в корпоративную культуру и быть безопасным для компании. Так, недавно обсуждал с руководителем крупной юридической фирмы подбор директора по персоналу. Подход к подбору у руководителя примерно такой: «Кандидату может быть и 30, и 60 лет. Главное — чтобы он стал для нас хорошим директором по персоналу». Профессиональный рекрутер, работающий с заказчиком услуг по подбору персонала, реально способствует сокращению трудовой дискриминации. Знаю много случаев, когда работа рекрутера с заказчиком приводила к тому, что заказчик отказывался от неоправданной и незаконной дискриминации при найме сотрудников. Завершая свой комментарий, возвращаюсь к статье А. В. Гвоздицких. Мне эта публикация показалась интересной в теоретическом плане. Но очень хотелось бы увидеть в журнале и более практические материалы по теме. Например, выступления руководителей и специалистов по персоналу, которые могут привести конкретные примеры того, как сокращение неоправданной трудовой дискриминации оказалось полезным для самих компаний. Думаю, возможность познакомиться с таким опытом помогла бы всем нам двигаться к более цивилизованным методам работы с персоналом.

TP_10.indd 88

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:52

Правовое регулирование

В. Г. Сойфер,

профессор, д. ю. н.

Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности

астало время оценить развитие Трудового законодательства. Сама специфика развития социально-трудовых отношений в современных рыночных условиях бросает вызов во многом консервативному подходу законотворцев к доработке статей Трудового кодекса. Итог предсказуем: реальность находится в отрыве от действительности, которая старательно приземляет ее под свой привычный формат. Взаимоотношения работников и работодателей, используемые ими формы и модели во много раз более адаптивные и гибкие, чем определено буквой закона. Вызов практикой брошен, болезнь обозначена, а вот как ее лечить… Один из рецептов — от В. Г. Сойфера, профессора, д. ю. н.

№ 10/2010

TP_10.indd 89

23.09.2010 16:30:53

Правовое регулирование

Некоторые институты и категории трудового права, действующие нормы трудового законодательства, не только не учитывают тенденции развития социальнотрудовых отношений в расчете на будущее, но и формально исключают правовое обеспечение уже сложившихся на практике или формирующихся трудовых отношений. А значит, правовая норма, не допускающая моделирования поведения участников трудовых отношений под влиянием внутренних или внешних факторов, приводит к ограничению прав сторон трудового договора, снижает эффективность права в правоприменительном процессе.

В начале 70-х годов прошлого столетия В. И. Никитинский, исследовавший эффективность норм трудового права и механизм правового регулирования трудовых отношений, пришел к выводу, что норма является эффективной, если она опосредствует в своих предписаниях требования социально-экономических законов и по своей юридической результативности устремлена в будущее1.

Сегодня наблюдается отрыв содержания норм трудового права от законов экономики, в частности от закона роста производительности труда. На это обстоятельство обратил внимание Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП), справедливо указав на негибкость норм трудового законодательства, регламентирующих трудовые отношения, связанные с рабочим временем и временем отдыха, переводом на другую работу, на немобильность трудового права при решении повседневных задач управления человеческим капиталом, включая вопросы расстановки, перемещения и увольнения работников в обычных и экстремальных условиях. Основной упрек промышленников и предпринимателей нашему законодательству состоит в том, что оно не способствует росту производительности труда2.

Вызов первый: низкая производительность труда По этому показателю Россия отстает от развитых стран в три-четыре раза. На деле в числе целей и задач действующего Трудового кодекса РФ (в отличие от КЗоТ РСФСР 1971 г.) не содержится задача содействия развитию производства и росту производительности труда (ст. 1). Более того, вопросу закономерной связи и зависимости роста производительности труда от трудовой деятельности работника, трудовой активности всего трудового коллектива не нашлось места и в числе основных принципов правового регулирования трудовых отношений, хотя десять (!) из них начинаются со слова «обеспечение». Тем самым нормы трудового права в меньшей степени обеспечивают мотивацию деятельности на

TP_10.indd 90

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:53

правовое регулирование

эффективность труда, на достижение поставленной перед работниками производственной задачи.

Вызов второй: субъекты трудового права Статья 20 ТК РФ ограничивает стороны трудового отношения двумя субъектами: работником и работодателем. Исходя из указанной нормы некоторые авторы не допускают появления иных субъектов3. Всегда ли такой дуализм сохраняется на практике? Руководствуясь системой норм, регулирующих трудовые отношения, О. В. Смирнов насчитывает шесть субъектов трудового права. Об одном из них — трудовом коллективе, — прямо не упомянутом в Трудовом кодексе, ОСНОВНОЙ УПРЕК ПРОМЫШЛЕННИКОВ а «спрятанном» за фразой «работИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ НАШЕМУ ники организации», О. В. Смирнов ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ СОСТОИТ В ТОМ, говорит как о реально существующем субъекте, обладающим субъЧТО ОНО НЕ СПОСОБСТВУЕТ РОСТУ ективными правами и соответствуПРОИЗВОДИТЕЛЬНОСТИ ТРУДА ющими обязанностями 4. «С легкой руки законотворцев, — пишет В. Н. Скобелкин, — понятие «трудовой коллектив» стало заменяться неопределенным термином «работники»… Все эти новации и умолчания выглядят несколько странно: коллективы-то существуют и порой заявляют о себе решительно и громко» 5. Между тем трудовой коллектив был и остается предметом внимания общественных наук, практики организации трудовой деятельности человека. Так, трудовой коллектив является неотъемлемым элементом экономики труда, объектом и субъектом науки управления, социологии и психологии коллектива; представляет сердцевину управления человеческим капиталом; изучается как активный элемент строящегося гражданского общества. Коллектив работников определенных профессий как субъект трудовых правоотношений входит в содержание многих международных документов о труде, например Конвенцию МОТ № 149 НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА В МЕНЬШЕЙ «О сестринском персонале» (1977 г.), СТЕПЕНИ ОБЕСПЕЧИВАЮТ МОТИВАЦИЮ Конвенцию МОТ № 179 «О найме и трудоустройстве моряков» (1996 г.). ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ЭФФЕКТИВНОСТЬ

ТРУДА

Опираясь на многолетний опыт США, Великобритании и Германии в части применения коллективного трудового права, В. М. Лебедев справедливо ставит вопрос о развитии такого права в России, формулирует понятие коллективного трудового правоотношения, одним из участников которого может высту-

№ 10/2010

TP_10.indd 91

23.09.2010 16:30:54

правовое регулирование

пать трудовой коллектив. А коллективное трудовое право как система включает в себя нормы, регулирующие участие трудового коллектива в управлении организацией, в обеспечении роста производственных показателей6. Задача науки трудового права — разработать и предложить законодателю модель субъектов коллективного трудового правоотношения с уточнением их полномочий и приоритета в вопросах управления предприятием.

Формальное исключение трудового коллектива из числа субъектов трудового права является следствием отсутствия в науке трудового права четко выработанной позиции (прогноза) относительно развития субъектного состава трудового правоотношения, трудового договора во времени и пространстве.

Вызов третий: заемный труд В современном бизнесе все больше компаний, сотрудники которых не являются наемными работниками в традиционном смысле, занятыми на долговременной и постоянной основе. Такие формы управления персоналом основаны на том, что специализированные компании на коммерческой основе предоставляют предприятиям работников, которые реально остаются в штате этих компаний (кадровых агентств), оказывающих услуги. Бизнес, связанный с обеспечением предприятий временными (заемными) работниками, сохраняющими статус наемного персонала, зародился на Западе и в США более 50 лет назад, а сегодня внедряется в России. В исследованиях последнего десятилетия убедительно доказана возможность и необходимость правового опосредования заемного труда на российских предприятиях, предложена концепция синтеза трудового и гражданского права при организации заемного труда с участием «треугольника»: работодатель (агентство занятости) — работник — работодатель ПОНЯТИЕ «ТРУДОВОЙ ( п р е д п р и я т и е - п о л ь з о в а т е л ь ) 7.

КОЛЛЕКТИВ» СТАЛО ЗАМЕНЯТЬСЯ

Здесь мы встречаемся со своеобразным вызовом, сделанным «РАБОТНИКИ»... реально существующей практикой организации заемного труда и управления заемным персоналом на предприятиях российскому законодателю, который обошел вниманием феномен заемного труда, предусмотренный Конвенцией МОТ № 181, на стадии подготовки нового Трудового кодекса России и после, когда отечественная практика восприняла в явочном порядке международную модель заемного труда.

НЕОПРЕДЕЛЕННЫМ ТЕРМИНОМ

TP_10.indd 92

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:55

правовое регулирование

Успешная деятельность участников отношений, связанных с применением заемного труда, эффективная работа агентств занятости по трудоустройству работников на рабочих местах у работодателя — пользователя (заказчика) позволили Государственной Думе РФ в октябре 2009 г. на своих парламентских слушаниях по теме «Развитие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федерацией конвенций Международной организации труда (МОТ)» рекомендовать Правительству РФ дополнительно изучить вопрос о ратификации КОЛЛЕКТИВ РАБОТНИКОВ Конвенции МОТ № 181 «О частных ОПРЕДЕЛЕННЫХ ПРОФЕССИЙ КАК агентствах занятости» (1997 г.).

СУБЪЕКТ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

На этом фоне по меньшей мере ВХОДИТ В СОДЕРЖАНИЕ МНОГИХ странной выглядит позиция некоторых авторов, «теоретически» МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОКУМЕНТОВ О обосновывающих неприемлемость ТРУДЕ заемного труда в России в силу его «скрытого» характера, «расщепленности» работодателя и т. п. 8 Действительно, заемный труд — явление

новое в российском трудовом праве, непривычное для традиционной схемы трудового договора, таящее в себе опасность изменения привычной концепции при реализации норм, регулирующих порядок заключения трудового договора с двумя субъектами. Заемный труд как элемент экономики труда олицетворяет собой потребности современного производства и сферы услуг в рациональном использовании работников в целях повышения производительности труда. Постоянное развитие и усложнение структуры социальных потребностей и интересов человека неизбежно приводит к усложнению структуры социально-трудовых отношений, к изменению характера взаимосвязи между их участниками, что СТРАННОЙ ВЫГЛЯДИТ ПОЗИЦИЯ усиливает необходимость регулироНЕКОТОРЫХ АВТОРОВ, вания этих отношений. Значит, в силу «ТЕОРЕТИЧЕСКИ» ОБОСНОВЫВАЮЩИХ своего надстроечного характера труНЕПРИЕМЛЕМОСТЬ ЗАЕМНОГО ТРУДА довое право (наука и законодательВ РОССИИ В СИЛУ ЕГО «СКРЫТОГО» ство) призвано откликнуться на объективное требование экономики и найти ХАРАКТЕРА (создать, разработать) способы и приемы правового регулирования появившихся трудовых отношений без ущерба и дискриминации трудовых прав как заемных, так и постоянных работников. В этом заключается служебная роль (по отношению к экономике и производству) трудового права. Общая норма, регламентирующая состав субъектов трудового правоотношения, должна быть гибкой, устремленной в завтрашний день социально-трудовой

№ 10/2010

TP_10.indd 93

23.09.2010 16:30:55

Правовое регулирование

активности работника. Поэтому следует поддержать выдвинутую в науке трудового права идею о наличии множественности лиц на стороне работодателя10.

Конвенция МОТ № 179 «О найме и трудоустройстве моряков» (1996 г.) предусматривает создание государственных или частных служб по найму и трудоустройству, на которые возлагается обязанность заключать трудовые договоры с моряками от своего имени для работы на судах. Содержание такого договора включает права и обязанности службы (подбор и оценка работников; организация медосмотра, учебы; выдача паспорта моряка; регистрация договора и пр.), которые отличаются от прав и обязанностей другого участника договора — судовладельца или капитана (статья 5). Аналогичный порядок заключения трудового договора организацией по найму моряков с российскими гражданами для работы в составе экипажей морских судов, плавающих под флагом Российской Федерации, предусмотрен положением о порядке регистрации в территориальных органах Федеральной службы по труду и занятости таких договоров (приказ Минздравсоцразвития РФ от 8 декабря 2009 г. № 962н)9. Вызов четвертый: включение в трудовые отношения дополнительных лиц на стороне работника Допуская работу надомника с участием членов его семьи, законодатель делает оговорку: трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают (ст. 310 ТК РФ). Хотелось бы узнать у «автора» такого предупреждения, какие на самом деле отношения могут возникнуть у работника с членами семьи, привлеченными к выполнению задания (работы), полученного от работодателя по трудовому договору: ведь возможны споры между участниками трудового «семейного» процесса по поводу, скажем, определения объема работы (доли), сроков выполнения, распределения заработка и пр. Будут ли такие споры нетрудовыми? Нормы трудового права должны изначально учитывать перспективы регулируемых трудовых отношений, чтобы возникающие по требованию экономики и производства новые явления в сфере труда не создавали вакуум в правовом регулировании трудовых отношений и не создавали бы предпосылки для отрицания очевидных истин.

TP_10.indd 94

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:56

правовое регулирование

Вызов пятый: дистанционный труд Вряд ли в период разработки и принятия в 2001 году Трудового кодекса РФ законодатель предвидел динамику трудового правоотношения в сторону появления и развития «дистанционного» труда и, соответственно, «дистанционных» работников. Иначе статьи и положения ТК РФ учли бы особенности такого труда, и его правовое регулирование могло быть более гибким и эффективным. Практика управления трудом дистанционных работников (за рубежом — «телеработников») показывает, что положения и требования многих статей Трудового кодекса (например, ст. 100, 136, 209) не подходят к регламентации трудовых отношений, возникающих в недрах развивающегося дистанционного управления трудовым процессом, не вписываются в обязательную схему поведения наемных работников. По характеру работы сотруднику совершенно не требуется обязательного присутствия на рабочем месте для выполнения своей трудовой функции, не нужно регулярно являться и уходить с работы в установленное правилами внутреннего трудового распорядка время. Складывается принципиально иной стиль управления работниками, основанный на доверии и получении результата, формируются другие методы контроля работодателя за выполнением работником своей трудовой функции. В силу характера своего труда дистанционные работники трудятся вне офиса, постоянно мигрируя между рабочими местами, организациями, регионами. Казалось бы, в таких случаях для учета рабочего времени для дистанционных работников удобно было бы применить режим ненормированного рабочего дня, но законодатель сформулировал понятие «ненормированный рабочий день» таким образом, что его применение к этой категории работников совершенно не подходит. Такой режим может НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА вводиться работодателем только ДОЛЖНЫ ИЗНАЧАЛЬНО УЧИТЫВАТЬ при необходимости эпизодическоПЕРСПЕКТИВЫ РЕГУЛИРУЕМЫХ го (!) привлечения работников к выТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ полнению своих трудовых обязанностей за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (ст. 101 ТК РФ). Вызов шестой: развитие корпоративного законодательства «Консерватизм» Трудового кодекса вызвал к жизни развитие корпоративного законодательства, регламентирующего вопросы организации и оплаты труда внутренними документами корпораций (хозяйственных обществ, холдингов и пр.). Содержание и порядок принятия этих документов часто отклоняются от правил принятия и применения локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. № 10/2010

TP_10.indd 95

23.09.2010 16:30:56

Правовое регулирование

АО «Холдинговая компания «Элинар». Согласно Положению об организации трудового соревнования работников, утвержденному советом директоров АО, наряду с поощрением за достижение сугубо производственных показателей, работники премируются за участие в культурно-массовых и спортивных мероприятиях. Отмечая право органа управления компании (совета директоров) принимать такие документы, нельзя не поставить вопрос: является ли названное положения легитимным с точки зрения Трудового кодекса РФ, определяющего порядок принятия локальных актов, содержащих нормы трудового права. Однозначного ответа на эти вопросы трудовое законодательство не дает.

По мнению одних ученых (В. М. Лебедев), при принятии локальных нормативных актов, к которым относятся премиальные положения, необходимо обязательно учитывать мнение представительного органа работников, иначе акт не подлежит применению. Между тем законодатель оказался непоследовательным в вопросе определения порядка получения мнения представительного органа: в одном случае требуется получение мнения любого («иного») представительного органа работников (ст. 31 ТК РФ); в другом — отдается предпочтение только мнению «первичной профсоюзной организации» (ст. 372 ТК РФ); в третьем — допускается принятие локальных актов работодателем вообще без учета мнения представительного органа, когда таковой отсутствует у работодателя (ч. 2 ст. 8 ТК РФ). Другая точка зрения, которую разделяет автор, состоит в том, что учитывать мнение представительного органа работников (первичной профсоюзной организации) совершенно не требуется, так как данное решение совета директоров компании — акт иной правовой природы, документ коллегиального исполнительного органа юридического лица, полномочия которого регламентируются нормами гражданского (корпоративного) законодательства. Такой акт относится к категории «иных правовых актов, содержащих нормы трудового права». Иными словами, решение совета директоров о поощрении (премировании) сотрудников компании как форма распределения прибыли относится к исключительной компетенции органа управления юридического лица (п. 2, 3 ст. 52, ст. 103 ГК РФ), а потому не нуждается в дублировании путем принятия дополнительно локального акта, содержащего мнение представительного органа работников.

TP_10.indd 96

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:56

правовое регулирование

Вызов шестой: оплата труда Существующее понятие заработной платы сегодня не включает многие денежные выплаты. Преследуя цель уменьшения размера налоговых и иных обязательных платежей, работодатели часто, порой на законных основаниях заменяют одни денежные выплаты другими. Это могут быть денежные формы социального пакета (соцпакета), бонусы и т. п. Такие выплаты не входят ни в понятие заработной платы, ни в систему оплаты труда, ни в средний заработок. Работник получает аккумулированную сумму и материальные блага, о которых стороны договариваются при заключении трудового договора или при выполнении конкретной работы. Такая уловка работодателей схожа с «конвертной» практикой оплаты труда. Нельзя не обратить внимание на практику ряда компаний заменять заработную плату отдельных категорий работников, являющихся акционерами, выплатой дивидендов по принадлежащим им акциям. Подобные схемы организации и оплаты труда выгодны экономически, допустимы с позиций гражданского и налогового законодательства, соответствуют материальным интересам работников и осуществляются с их согласия 11 .

НЕОБХОДИМО ПОДУМАТЬ О РАСШИРЕНИИ СОДЕРЖАНИЯ ПОНЯТИЯ «ЗАРАБОТНАЯ ПЛАТА» ЗА СЧЕТ ВКЛЮЧЕНИЯ ЛЮБЫХ ДЕНЕЖНЫХ СУММ, В ПРЯМОМ И «ОВЕЩЕСТВЛЕННОМ» ВИДЕ ВЫПЛАЧИВАЕМЫХ РАБОТНИКУ ЗА

Отрицательное отношение науки трудового права к подобным новациям, спокойная позиция профсоюзов, медлительность правотворческих организаций не препятствует распространению подобной практики.

ЕГО ТРУДОВУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Необходимо подумать о расширении содержания понятия «заработная плата» за счет включения любых денежных сумм, в прямом и «овеществленном» виде выплачиваемых работнику за его трудовую деятельность, участие в трудовом процессе в пользу работодателя. Это не только позволит устранить практику вывода денежных сумм за рамки заработной платы, но и приведет в соответствие сущность оплаты труда с понятием «трудовые отношения», которое как их элемент включает основанные на соглашении между работником и работодателем отношения по оплате трудовой функции или конкретного вида поручаемой работнику работы (ст. 15 ТК РФ). Из этого следует, что общий заработок работника должен определяться исключительно по соглашению с работодателем и оформляться трудовым договором. По типу оплаты труда руководителей иных (внебюджетных) организаций, их заместителей и главных бухгалтеров (ч. 2 ст. 145 ТК РФ). В такой заработок должны входить выплаты, предусмотренные и не предусмотренные ст. 129 ТК РФ.

№ 10/2010

TP_10.indd 97

23.09.2010 16:30:57

правовое регулирование

Вызов седьмой: появление новых отраслей права Развитие юридической науки на рубеже веков характеризуется рождением новых отраслей права и научных специальностей12. К числу таковых можно отнести образовательное право, медицинское право, миграционное право, спортивное право 13. Комплексные по своему характеру, они содержат нормы и положения традиционных отраслей, включая трудовое право, а также вызывают необходимость корректировки и дополнения статей и положений этих отраслей. Тем самым достигается приближение метода правового регулирования трудовых отношений к регламентации нового круга общественных отношений с участием новых субъектов. Примером может служить дополнение Трудового кодекса РФ главой 54.1 «Особенности регулирования труда спортсменов и тренеров», введенной федеральным законом от 28.02.2008 г. № 13-ФЗ. Новая глава Трудового кодекса РФ не содержит модель (по образцу ст. 348.12) получения спортсменом годового заработка, который сегодня становится одним из условий трудового договора (контракта), заключаемого с приглашенным на работу спортсменом клубом (работодателем). В результате миллионные МЕХАНИЧЕСКОЕ ДЕЛЕНИЕ ГОДОВОГО денежные суммы (годовой зарабоЗАРАБОТКА НА 12 С ВЫДАЧЕЙ АВАНСОВ ток) хоккеистов, футболистов и других ВРЯД ЛИ БУДЕТ СООТВЕТСТВОВАТЬ спортсменов-профессионалов по режиму получения должны выплачиватьИНТЕРЕСАМ СПОРТСМЕНА ся в общем порядке, установленном статьей 136 ТК РФ. Ведь федеральный закон может изменять только сроки выплаты заработной платы. Механическое деление годового заработка на 12 с выдачей авансов вряд ли будет соответствовать интересам спортсмена. Законодатель должен предоставить ему право самостоятельно определять режим, сроки и размеры промежуточной заработной платы, формировать «средний» заработок для отпускных выплат и т. п. с закреплением интереса спортсмена трудовым соглашением, заключаемым с работодателем (клубом). Зато особенности правового регулирования труда спортсменов и тренеров допускают, страшно сказать… «расщепление» работодателя, когда спортсмен от одного работодателя переходит к другому на срок до одного года, а «действие первоначально заключенного трудового договора приостанавливается». Работодатель по месту временной работы заключает со спортсменом срочный трудовой договор (ст. 348.4 ТК РФ). Налицо «треугольник» субъектов единого трудового правоотношения. Трудовое право должно определить свою позицию и по отношению к образовательному и миграционному праву по вопросам, относящимся к предмету правового регулирования трудовых отношений, которые могут присутствовать в

TP_10.indd 98

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:58

правовое регулирование

этих отраслях. Регламентация прав и обязанностей работника, когда наряду с выполнением трудовой функции по трудовому договору он привлекается своим работодателем к оказанию образовательных услуг (обучение), нередко по тому же предмету и тому же контингенту обучающихся. Интересно, может ли включаться трудовая нагрузка работника по образовательным услугам в средний заработок, или как сегодня будет составлять предмет трудовых отношений ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО другого типа?

РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА СПОРТСМЕНОВ

Появление в миграционном законодательстве новых оснований для СКАЗАТЬ… «РАСЩЕПЛЕНИЕ» расторжения трудового договора с работником-мигрантом, который наРАБОТОДАТЕЛЯ рушает правила регистрации, порядок пребывания в стране и подлежит выдворению. Какова здесь позиция работодателя, пригласившего на работу мигранта и заключившего с ним трудовой договор?

И ТРЕНЕРОВ ДОПУСКАЮТ, СТРАШНО

Все эти вызовы пока не получают адекватного ответа в правовом поле со стороны законодателей, что существенно затрудняет процесс развития социальнотрудовых отношений.

Литература 1. См. Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. М.: Юрид. лит., 1971. С. 34, 56. 2. КомерсантЪ. 2010. № 65. 14 апреля. 3. См. Трудовое право России. Учебник / Под ред. А. М. Куренного. М.: Правоведение, 2008. С. 106 (автор главы И. К. Дмитриева). 4. См. Трудовое право. Учебник / Под ред. О. В. Смирнова, И. О. Снегиревой. 4-е изд. М., 2009. С. 97. 5. Скобелкин В. Н. Трудовые правоотношения. М., 1999. С. 180. 6. См.: Лебедев В. М., Воронкова Е. Р., Мельникова В. Г. Современное трудовое право. Опыт трудового компартивизма. М.: Статут, 2009. С. 26. 7. См., например, Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспект: Автореф. канд. дисс. М., 2006; Власенко М. С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. канд. дисс. М., 2009; Оробец В. Зарубежный опыт правового регулирования трудовых отношений // Кадровик, 2007. № 1. С. 45. 8. См. например, Ершов В. В. Высшее юридическое образование и трудовое право в России: актуальные вопросы теории и практики // Трудовое право. 2010. № 4. С. 75–76. 9. Российская газета. 2010. 29 января. 10. См. Харитонов М. М. Множественность лиц на стороне работодателя: Автореф. дисс. … к. ю. н. СПб., 2010. С. 8. 11. См. Клеандров М. И. Кандидатская диссертация юриста. Выбор и разработка. М.: ИГПАН РАН. М., 2007. С. 57. 12. См. Алексеев С. В. Спортивное право России. Правовые основы физической культуры и спорта: Учебник. М., 2005.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения

№ 10/2010

TP_10.indd 99

23.09.2010 16:30:58

пиСьМа в редакцию

ССЫЛАТЬСЯ НА «КРАЙНЮЮ НЕОБХОДИМОСТЬ» И НА «НОРМАЛЬНЫЙ ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ РИСК» ХИТРЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ МОЖЕТ ПРАКТИЧЕСКИ

Ю. А. Хачатурян, юрист

В ЛЮБОМ СЛУЧАЕ

комментарий к публикации юлии Хачатурян «проблемы привлечения к материальной ответственности руководителя организации и лиц, действующих в его интересах»

Н. Танчук,

директор по управлению персоналом «Пеуру» в России Я думаю, что материальная ответственность руководителя особенно актуальна для подразделений, где есть непосредственный контакт с финансовыми и материальными ресурсами: кассовые операции, логистика и склад, производство. По опыту — привлечь к материальной ответственности довольно трудно, необходима кропотливая работа для обоснования фактов злоупотребления. В западных компаниях, в которых я работала, основной упор делается на предотвращение нарушений со стороны материально ответственных лиц, а именно: 1) прозрачные процедуры учета и движения материальных ценностей; 2) внутренний контроль со стороны финансовых служб; 3) внутренние аудиты со стороны руководства; 4) правило 2 подписей, т. е. не менее 2 руководителей должны подписывать документы. И наконец, не самую последнюю роль играет этический кодекс компании — когда сразу же, с первых дней работы в компании, сотруднику говорят о принципах учета и контроля и о том, что для компании неприемлемо. В моей практике был только один случай, когда руководитель сознательно рисковал своей репутацией и пошел на злоупотребление должностным положением. Он был уволен за виновные действия и нарушение корпоративных правил и процедур. Мое мнение: более эффективно выстраивать систему управления таким образом, чтобы у руководителя не появлялся соблазн идти на такие нарушения, а со стороны высшего руководства или акционеров была бы возможность объективного контроля. Мы видим на примере известных западных компаний: как только такой контроль ослабляется, сразу появляются финансовые махинации.

100

TP_10.indd 100

№ 10/2010

23.09.2010 16:30:59

письма в редакцию

Е. Сергачева,

исполнительный директор по персоналу ООО «УК «Балтийский хлеб» (г. Санкт-Петербург)

Комментарий к публикации Юлии Хачатурян «Проблемы привлечения к материальной ответственности руководителя организации и лиц, действующих в его интересах» Данная статья довольно полно анализирует реально существующие проблемы привлечения к материальной ответственности руководителей организаций. Исходя из моей практики ни один собственник компании, за редким исключением, не станет даже связываться с таким руководителем, пытаться получить компенсацию за нанесенный ущерб, тем более не так-то просто это сделать, а захочет лишь побыстрее уволить приносящего убытки директора. Типичная ситуация: испытательный срок пройден, но планы продаж из месяца в месяц не выполняются, задачи ставятся только устно. Когда собственники компании понимают, что руководитель данного подразделения наносит компании убытки, они просто увольняют его по соглашению сторон и с приличной компенсацией. И вопрос о возмещении убытков в этом случае не встает, а приоритетом становится бизнес и его развитие. Поэтому при заключении трудового договора с руководителем необходимо детально прописывать не только зоны ответственности, отчетности, но и все существенные факторы, влияющие на развитие бизнеса, возможно, тогда материальная ответственность руководителя будет персональной, а трудовая деятельность более продуктивной и осознанной.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 10/2010

TP_10.indd 101

101

23.09.2010 16:30:59

пиСьМа в редакцию

НЕ ТРЕБУЮЩЕЕ СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА УДОБНЕЕ ДЛЯ РАБОТОДАТЕЛЕЙ

Т. С. Иванова,

помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда

комментарий к публикации т. С. ивановой «изменение условия трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1. и 81 трудового кодекса российской Федерации»

Н. Танчук,

директор по управлению персоналом «Пеуру» в России За время моей работы обсуждение с работником новых условий происходило во всех случаях. Даже если работодатель был вынужден изменить существенные условия труда не в пользу работника, это, как правило, с работником оговаривалось. Современная экономика вынуждает работодателей гибко реагировать на изменения рыночной конъюнктуры, условий развития бизнеса, что не может не отражаться на работниках. Для того чтобы наша промышленность повышала свою эффективность и конкурентоспособность, законодательство о труде должно сбалансировать интересы как работника, так и работодателя. Пример многих западных стран показывает, как усиление давления в сторону защиты работников в итоге вынуждало компании переносить производства в другие страны или закрывать целые направления из-за экономически невыгодных условий. Мое мнение, что права работника достаточно хорошо защищены в ТК РФ, в то же время у работодателя также должны быть возможности реагировать на изменения. Гораздо правильнее при отсутствии работы перевести работника на другой участок и дать возможность зарабатывать, чем держать работника в простое и нести убытки. Работники сегодня также должны учиться более гибко менять свою трудовую функцию или место работы — это позволяет им быть более универсальными и защищенными в реалиях современной экономики. Задача государства в трудовых отношениях — создать возможности для обеих сторон.

102

TP_10.indd 102

№ 10/2010

23.09.2010 16:31:00

письма в редакцию

Е. Сергачева,

исполнительный директор по персоналу ООО «УК «Балтийский хлеб» (г. Санкт-Петербург)

Комментарий к публикации Т. С. Ивановой «Изменение условия трудового договора о месте работы: соотношение положений статьи 74 со статьями 72.1. и 81 Трудового кодекса Российской Федерации» В приведенной статье совершенно отчетливо видно, что соблюдение Трудового кодекса Российской Федерации идет на пользу не только работодателям, но и работникам. Конечно, в законе не пропишешь человеческий фактор, но не стоит забывать, что он незримо присутствует всегда. Со стороны работодателя: смена места дислокации бизнеса означает то, что его владелец решил развивать свое направление в более выгодных и благоприятных для него условиях, и именно строгое соблюдение трудового законодательства позволит сделать это с наименьшими для работодателя потерями. А работникам следует в этом случае быть готовыми к такому повороту событий, знать свои права и спокойно следить за их соблюдением. Ведь меняются правила игры, и об этом своевременно должны узнавать оба игрока. И по возможности взаимное сотрудничество заканчивать взаимовыгодным расставанием. Сейчас очень ценны на рынке (не только труда) имидж компании и сотрудника, для этого и существуют законы, чтобы соблюдать их без каких-либо противоречий.

О. Поверго,

директор по персоналу группы компаний «СтаКос» В практике нашей компании перевод сотрудников на другую должность или в другое структурное подразделение всегда происходит с согласия обеих сторон. Инициатива в случае перевода может исходить как от руководства компании, так и от самого сотрудника. Главное в таких ситуациях — добиться взаимопонимания с обеих сторон. Ведь перевод сотрудника на другую должность или в другое структурное подразделение компании осуществляется для повышения эффективности его работы. А следовательно, при принятии такого решения обе стороны должны понимать, что оно является наиболее оптимальным и будет только полезно как для сотрудника, так и для компании в целом.

№ 10/2010

TP_10.indd 103

103

23.09.2010 16:31:00

Новости в области трудового права

Конфликт 26-летней мусульманки Анахайм с Диснейлендом из-за головного платка Конфликт произошел между Иман Боудлал Анахайм 26 лет, хостес одного из ресторанов в Диснейленде, и Диснеем в связи с требованиями Диснея к внешнему виду сотрудников. Боудлал снова пыталась пройти на работу в платке и снова была оправлена домой. Большинство давних жителей Оранжевой страны по крайней мере слышали о политике Диснейленда в отношении сотрудников. Для Диснея это не униформа или дресс-код, это костюм. Даже если человек фактически работает вне зоны Парка Диснейленда, как хостес ресторана гостиницы, находящейся далеко от фактической территории Диснейленда, если человек на виду, на «сцене», то должен быть «в костюме». Но несмотря на это, понятие « костюм» не включает в себя хиджаб. «Независимо от того, где вы работаете или какова ваша роль, вы всегда находитесь в общественном месте, «на сцене». Ваше поведение и внешний вид напрямую отражаются на качестве Дисней-шоу. Ограничивающая дресс–кодовая политика штатных сотрудников компании описана в специальном руководстве «Дисней Лук». Но не противоречит ли она VII главе федерального закона о гражданских правах от 1964 года, который запрещает дискриминацию на рабочем месте по половому, расовому и религиозному принципу, — сообщил поверенный Фред С. Петерс. — Если религиозный предмет одежды работника позволяет ему приспособиться к работе, другими словами, если сотрудник может выполнять свою работу точно так же и в культовой одежде, тогда работодатель должен пойти на компромисс в отношении религиозного самовыражения сотрудника». Пытаясь договориться, Дисней предложил Боудлал должность «за кулисами». Но это означало работу вне ресторана, и общительная Боудлал, которой нравится взаимодействовать с коллегами, не хотела работать на дому, сворачивая салфетки. Каждый день после конфликта она приходила на работу в своем платке и каждый день сталкивалась с одним и тем же: ее отправляли обратно и не допускали к работе, оставляя без зарплаты и перспективы карьерного роста. «Главным аргументом Боудлал будет то, что, не позволяя ей работать хостес из-за платка, Дисней не допускает «разумного компромисса» в отношении религиозных убеждений Боудлал, — говорит Петерс. — Разумные договоренности должны быть предложены на доверии и существенно не изменять экономических прав и привилегий сотрудника. Другими словами, Дисней не может предложить мисс Боудлал меньше денег за менее престижную работу. Пока зарплата Боудлал, льготы, и возможность поощрения в основном должны сохраниться в новой работе, предложенной Диснеем, и, возможно, найдется компромисс в отношении религиозного самовыражения Боудлал». Несмотря на «разумную договоренность» — предложение альтернативной работы с той же самой зарплатой, — 18 августа Иман Боудлал совместно с американской Комиссией равных возможностей в трудоустройстве — федеральным агентством, которое следит за соблюдением законов по борьбе с дискриминацией на рабочих местах, подала иск против Диснея. Боудлал сказала, что была вынуждена бросить вызов дискриминационному отношению Диснея, реализуя свои собственные права. Она получила американское гражданство в июне и пока готовилась к экзаменам, изучила свое первое право на свободу вероисповедания. «Я поняла, что Конституция позволяет мне быть мусульманкой и я могу носить головной платок, — говорит Боудлал. — Кто такой Дисней, чтоб говорить мне, чего я не должна делать?» Даже если Боудлал оказалась бы права, у Диснея есть другая сильная сторона защиты, которая называется защита «добросовестной профессиональной квалификации». Продолжение на стр. 109

104

TP_10.indd 104

№ 10/2010

23.09.2010 16:31:01

Новости в области трудового права

Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников

понедельник, 23 августа, Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников. Сейчас там можно найти имена 426 человек, которые покинули организацию с января 2009 г. по 18 августа 2010 г. В основном они лишились работы по п. 5 и 7 ст. 81 Трудового кодекса «Утрата доверия и неоднократное неисполнение обязанностей». В черные списки попали и уральцы, пишет «УралПолит.ру». «Банк хочет упредить противоправные действия сотрудников и повысить лояльность», — объяснил «Ведомостям» представитель Сбербанка Александр Базиян. «Чтобы неповадно было воровать, — категорично заявил один из менеджеров банка. — Все эти люди уволены по статье. Мы не хотим, чтобы они в принципе работали в банковской системе». Как отметил Базиян, в отношении некоторых сотрудников уголовные дела ведутся до сих пор.

№ 10/2010

TP_10.indd 105

105

23.09.2010 16:31:01

новоСти в облаСти трудового права

Т. А. Избиенова,

доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

комментарий к новости «Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников» Сбербанк в указанной ситуации обработал информацию о работниках в период их трудовой деятельности, информацию, которая содержалась в приказах о расторжении трудовых договоров и в трудовых книжках, и разместил полученные сведения в сети Интернет. Известно, что общие требования при обработке персональных данных работника и гарантии их защиты содержатся в статье 86 ТК РФ. Кроме того, понятия «обработка» и «передача» персональных данных раскрыты в статье 3 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», где говорится, что под обработкой понимаются действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных. Распространение же персональных данных толкуется как действия, направленные на передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом. Согласно части 1 статьи 88 Трудового кодекса РФ при передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования: не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами; предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено. Лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциальности) и др.

106

TP_10.indd 106

№ 10/2010

23.09.2010 16:31:02

Новости в области трудового права

На первый взгляд, буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать о законности действий работодателя по обработке и размещению информации об основаниях расторжения трудовых договоров с «нерадивыми» работниками в сети Интернет, при условии предварительного получения письменного согласия на это от самих работников. Однако необходимо помнить, что всякая обработка конфиденциальной информации о работнике может осуществляться исключительно в целях, перечисленных в части 1 статьи 86 Трудового кодекса РФ, а именно: l для обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов; l для содействия работникам в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе; l для обеспечения личной безопасности работников; l для контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества. В представленном примере реализация указанных целей никоим образом не усматривается, поскольку работодатель осуществляет накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование и распространение персональных данных об уже уволенных работниках, деятельность которых прямо никак не отразится на работодателе. Поэтому утверждать, что действия по обработке проводятся для контроля качества выполняемой работы, нельзя. Кроме того, согласно названной выше статье Трудового кодекса РФ работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны.

Ранее ни один банк не решался на такую меру, единственный черный список банкиров ведут Центробанк и Агентство страхования вкладов (АСВ), но он состоит исключительно из владельцев и топ-менеджеров. В черный список попали также 37 бывших сотрудников Уральского филиала Сбербанка. Двое из них уволены по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание), остальные — по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя). Отметим, что в черный список попали в основном работники допофисов в небольших муниципальных образованиях. Самыми «провинившимися» оказались сотрудники Коркинского (5 человек), Сибайского (5) и Богословского (4) допофисов и отделений. В черном списке фигурирует, в частности, контролер-кассир Коркинского отделения Сбербанка Ирина Швецова, похитившая из кассы 12 млн рублей. По последним данным, женщина ждет суда под стражей. № 10/2010

TP_10.indd 107

107

23.09.2010 16:31:02

Новости в области трудового права

Е. В. Грива, директор департамента по управлению персоналом и организационному развитию ГК «Росводоканал»

Комментарий к новости «Сбербанк начал публиковать на своем сайте списки уволенных работников» На мой взгляд, в таком решении прослеживается чисто российский стиль менеджмента в худших его проявлениях: правовой нигилизм; ориентация на репрессивную модель мотивации; ошибочное представление о том, что страх — это лучший стимулятор для сотрудников. Корни явления лежат в исторической традиции государства и стремительно набирающей обороты тенденции на усиление авторитаризма во всех областях общественной жизни. Сбербанк же, как организация, мягко скажем, тяготеющая к государственному, а отнюдь не бизнес-стилю управления, лишь отражает происходящие в обществе процессы в гипертрофированном виде. По сути — лишь решение суда может являться основанием для оглашения подобного рода информации о сотрудниках. Это с правовой точки зрения. С точки зрения менеджерской — подобного рода управленческие изыскания формируют не очень привлекательный образ компании как работодателя. Уверен, что создают условия для формирования нездоровой корпоративной культуры. Борьба с воровством, нечистоплотностью и непрофессионализмом должна вестись, но такие действия должны быть филигранно отточены на стыке взаимодействия правового департамента, департаментов по управлению персоналом и безопасности. А именно — организация может озвучить, что имеет такого рода базы данных и готова предоставлять информацию о сотрудниках при обращении работодателей, заинтересовавшихся бывшими сотрудниками Сбербанка. Т. е. с одной стороны, появляется действенный инструмент для рынка труда, позволяющий получать сведения о работниках, что, безусловно, полезно. С другой стороны, нет слабо отвечающих правовым нормам вульгарных списков, опубликованных и без решения суда порочащих честь и достоинство граждан (именно так можно это трактовать в правовом поле). Это порядочно и по отношению к работникам и минимизирует риски для организации. Резюмируя, могу сказать, что организации, приближенные к государству, иногда теряют чувство реальности и увлекаются «мотивацией пистолетом» (следуя знаменитой фразе АльКапоне, что «добрым словом и пистолетом мотивировать лучше, чем одним добрым словом»), совершенно забывая про вторую часть — «мотивацию добрым словом». Качественное неангажированное судебное решение без оглядки на имя организации послужило бы хорошим «холодным душем», помогло бы вернуться в правовое поле и выработать реально полезный и эффективный для рынка труда механизм. Но механизм европейского формата, предоставляющий информацию, действующий в рамках законодательства, не порочащий честь и достоинство, одинаковый для всех игроков рынка труда.

108

TP_10.indd 108

№ 10/2010

23.09.2010 16:31:02

Новости в области трудового права

Стоит отметить, что коллеги по цеху такую жесткую меру восприняли неоднозначно. По мнению управляющего Уральским филиалом банка ВТБ24 Сергея Кульпина, Сбербанк оказал услугу банкирам, но со своими сотрудниками обошелся, мягко говоря, некорректно. «Конечно, мы не будем брать на работу человека, который попал в такой черный список, — говорит Сергей Кульпин. — Но на месте этих людей я бы обратился в трудовую инспекцию, которая, я уверен, будет на их стороне. Отношения между работодателем и сотрудником не должны предаваться общественной огласке. И вообще, я считаю, что лучше расставаться со своими сотрудниками мирно — дать возможность написать заявление «по собственному желанию». Кульпин отметил также, что такие репрессии вряд ли послужат хорошей мотивацией для действующих сотрудников Сбербанка. Они будут бояться оказаться там же, но при этом задумаются, нужен ли им такой работодатель. По мнению председателя правления банка «Союз» Андрея Хандруева, сотрудник может оспорить увольнение по статье, и тогда получится, что банк нарушает права сотрудника. «Вопрос лишь в том, давали ли уволенные сотрудники письменное согласие на обработку и распространение персональных данных», — говорит преподаватель юрфака МГУ Александр Молотников. Многие работодатели, по его наблюдениям, собирают такие согласия при приеме на работу. Если у Сбербанка есть эти документы, то его действия законны. Впрочем, уволенный сотрудник может в любой момент отозвать согласие. В этом случае банк будет вынужден убрать фамилию сотрудника из списков. Как отмечают в Сбербанке, черный список будет постоянно обновляться. http://www.sbrf.ru/sverdlovsk/ru/about/dismiss/

Продолжение. Начало на стр. 104 «Хорошее сравнение: театральная компания, которая нанимает актеров для игры; на женские роли рассматриваются только женщины-актрисы; только темнокожие актеры — на роль Отелло. И если актриса, нанятая на роль Жанны д’Арк, окажется мусульманкой, она может быть законно уволена, если начнет пытаться работать в платке. Дисней будет утверждать, что, являясь работодателем отеля «Дисней Гранд Калифорния», включая тематический элемент как часть «шоу» для гостей, старается, чтобы гостиница, основанная крестьянином, мастером, жившим на рубеже веков, отличалась от многих гостиниц и домиков в Калифорнии. Ее работники должны выглядеть как часть всей обстановки. Сотрудники Диснея, идущие на такие должности, должны пройти визуальный контроль, прежде чем окажутся «на сцене», и Дисней запрещает носить личные броские аксессуары всем «сценическим» сотрудникам: татуировки, крупные серьги, вычурные прически, ожерелья, даже если они являются религиозными атрибутами, а головные платки считаются одними из них», — говорит Петерс. После очередной попытки прийти к компромиссу, удовлетворяющему интересы обеих сторон, Боудлал снова отправилась домой, оставшись без работы. По сообщениям одного источника, тем утром Дисней предложил Боудлал вариацию костюма с головным убором. Продолжение на стр. 110

№ 10/2010

TP_10.indd 109

109

23.09.2010 16:31:03

Новости в области трудового права

Возрастная дискриминация в Google Дело о возрастной дискриминации в компании «Гугл» продвигается. В компании «Гугл» произошел случай дискриминации сотрудников по возрасту. Это дело рассматривалось Калифорнийским судом, который призвал гигантскую поисковую систему защищать свои интересы. Инцидент связан с Брайеном Рейдом, техническим специалистом, нанятым «Гуглом» на руководящую должность. Рейд утверждает, что столкнулся с дискриминацией из-за его возраста и постоянно высмеивался вышестоящими сотрудниками, что был слишком старым и вялым. Ему всего лишь 54 года. По возрастной категории сотрудников компании «Гугл», ее руководства, включая двух соучредителей в возрасте от 30 до 40, Рейд выглядел немного старше. Суд единогласно встал на сторону Рейда, так как отзывы о нем были удовлетворительными и он вполне справлялся со своей работой. Один из читателей считает, что карьера зависит от возраста. «Поэтому я выбрал ранний уход на пенсию по социальному обеспечению. Это удобно мне, потому что я также нахожусь на военной пенсии и работаю, чтоб не сидеть на месте. Я пытался найти работу в 55, с дипломом инженера. Все, что мне предлагали, — быть охранником или подсобным работником. Я на дому делаю мебель — столы для пикника, и, без сомнений, зарабатываю больше денег, чем раньше. Да, вас всех в будущем ждет дискриминация по возрасту! Верьте мне. Вам стукнет 50 раньше, чем вам кажется. Такова жизнь». Другой читатель, сильно расстроенный унижениями Рейда, говорит: «Общество пожинает то, что посеяло. Я не могу сказать: «Я счастлив», потому что мне 54, очень высококвалифицированный, у меня много достижений (программное обеспечение) и вознаграждений, на которые я могу указать, чтобы получить хорошую работу. В лучшем случае я могу найти работу (то, что я нашел) с доходом 300 $ в неделю после уплаты налогов, не иметь никакой медицинской страховки или льгот, никакого прожиточного минимума и вообще ничего. Эта проблема (вообще, не этот конкретный случай) никогда не будет решена в суде и останется нерешенной. Вы не будете находить подобные заметки в электронной почте или слышать о них. Вам просто предложат идти «куда-нибудь еще». Мы идем по неверному пути, если допускаем, что такое происходит. Так что терпите, мои сверстники, мои будущие ровесники, будет еще хуже».

Продолжение. Начало на стр. 104 Но после встречи за закрытыми дверями представителей профсоюза и руководства компании Боудлал покинула Парк и не работала. Она не могла добиться объяснений. Мы все еще ждем ответа от Диснея, чтобы получить больше информации об их планах в перспективе. «Если дело дойдет до суда, эта проблема привлечет внимание к таким сотрудникам, как Иман Боудлал, являются ли они нанятыми на постоянной основе или попадают под специальную категорию «сценических» работников, когда внешность является показателем квалификации их деятельности», — говорит Петерс. «Я считаю, что Дисней будет бороться с этим до конца. Если Дисней разрешит одному сотруднику носить платок «на сцене», это может стать поводом для других сотрудников, желающих выделиться татуировками, пирсингом, стилем причесок и другими аксессуарами религиозного характера. Дисней не может допустить, чтоб такое произошло, он будет бороться за свои интересы в суде».

110

TP_10.indd 110

№ 10/2010

23.09.2010 16:31:03

Контактная информация

Как к нам добраться? Хорошевское шоссе, д. 32А, бизнес центр «СОЛИД Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

Выпускающий редактор: И. Ильинская. Главный редактор издательства: А. Гончаров. Генеральный директор: Р. Абол. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, Н. Лютов, В. И. Миронов, И. В. Погодина, Т. С. Иванова, Ю. Хачатурян Эксперты: В. В. Ершов, И. А. Костян, С. А. Устинова, А. Я. Петров, М. В. Пресняков, К. Н. Гусов, Л. Ю. Багров, Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: Corporate Periodicals (ok@corp-press.com). Корректоры: А. Чернышова, Е. Малетина, Е. Смирнова. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12, И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07. Главный бухгалтер: Ю. Толстякова. Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995, Урал-Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 23.09.2010. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15. Тираж 12 000. Заказ № 1296. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933

47489, 80995

№ 10/2010

TP_10.indd 111

36061

80990, 8099

79154, 79357

80997, 80999

20366

111

23.09.2010 16:31:05

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№

2010

l Елена Михайловна Офман: «Зарубежный опыт правового противодействия злоупотреблению правом в трудовом праве» l Сложные вопросы соотношения трудового, налогового и административного законадательства l «Правовой нигилизм» в сфере труда l Трудовой договор: вопросы и комментарии

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

TP_10.indd 112

l Служебные контракты с иностранцами 23.09.2010 16:31:06