Трудовое право № 11 - 2011

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

«Золотые парашюты» и «золотые якоря» — новая тема для российского трудового законодательства. Будем считать это первой попыткой разобраться в данной теме. Ждем от вас вопросов и мнений по адресу tp@top-personal.ru. Удачи! Александр Гончаров

№11/2011

Ежемесячный практический журнал

Трудовое законодательство Изменение трудового законодательства — вопрос времени ... 5 — Юрий Орловский

Авторское право Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях ... 15 — Ирина Артемова

СОДЕРЖАНИЕ

Комментарии — А. Корольков — Т. Бекренева — С. Смирнов — Н. Булыга — З. Вешкурцева — Ю. Федотенко

«Золотые якоря и парашюты» «Золотые якоря и парашюты»: легко ли взыскать?

— Наталья Булыга

Комментарии — Д. Потапенко — А. Блок — А. Корольков — Ю. Федотенко

... 47

№11/2011

Ежемесячный практический журнал

Дискуссия

... 69

— Татьяна Бекренева

Локальные нормативные акты ЛНА призваны регулировать отношения работника и работодателя ... 81 — Марина Голубева

Периодически ЛНА в некоторых компаниях противоречат трудовому праву

... 89

— Юлия Губанова

Локальные нормативные акты

... 97

— Руслан Мансуров

Охрана труда Умные учатся на ошибках других, или работодателю о печальном опыте коллег, не исполнявших нормы охраны труда — Иван Куз

... 107

СОДЕРЖАНИЕ

Актуальные вопросы заключения и прекращения трудового договора с руководителем организации

Изменение ТЗ — вопрос времени

Ю. П. Орловский

Изменение трудового законодательства

е и н е н е м з И о г о в о д Изменение у р т — а в т трудового законодательства — с ь л е т а д вопрос времени о н и о н к е м за е р в с о р п о в Прошло почти десять лет со дня введения в действие Трудового кодекса Российской Федерации. Естественно, что за эти годы в него были внесены различные изменения и дополнения. Многие изменения носили редакционный характер, но есть и принципиальные вещи. О новых предложениях по изменению положений Трудового кодекса, спорных вопросах и дискуссионных идеях рассказывает Юрий Петрович Орловский, профессор, доктор юридических наук, заслуженный деятель РФ, зав. кафедрой трудового права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

№ 11/2011

5

Ю. П. Орловский

Изменение ТЗ — вопрос времени

Соответствие новым экономическим реалиям — необходимое условие для трансформации трудового законодательства, его совершенствования и изменения. В этом плане показателен ФЗ-90 от 30.06.2006 г., внес-

Изменение трудового законодательства

ший наибольшее число изменений. Так, статья 98 ТК РФ утратила силу, поскольку устанавливала разные условия для внутреннего и внешнего совместительства. По существу, в соответствии со ст. 98 внутреннее совместительство не могло иметь места, поскольку разрешалось только по другой специальности, профессии или должности. Если человек не имел двух специальностей, то для него внутреннее совместительство было закрыто. Это положение не соответствовало существующим экономическим условиям, поэтому данная статья утратила силу. Статья 99 ТК РФ о сверхурочных работах решила один важный вопрос. Когда принимали Трудовой кодекс, исходили из того, что во всех случаях, когда необходимы сверхурочные работы, должно быть письменное согласие работника. Но есть обстоятельства, когда письменное согласие работника получить невозможно, а его работа требуется (экстренные, аварийные ситуации). В этих случаях сверхурочные работы должны производиться независимо от того, есть согласие работника или нет — этот вопрос решила ст. 99 в действующей редакции. Статья 142, которая говорит о том, что если работнику не платится заработная плата в течение 15 дней, то он имеет право приостановить работу, предварительно письменно уведомив работодателя. Возникают сразу два вопроса: можно ли оставить работу на своем рабочем месте в течение рабочего времени, для человека таким образом приостановившего работу, и как оплачивается эта работа. На первый вопрос Трудовой Кодекс ответил, предусмотрев возможность оставления работы в течение рабочего времени на данном рабочем месте. А вопрос об оплате труда законодатель не решил, оставив его решение судебной практике. Если работник обращается в суд, то суд исходит из того, что работодатель не выполняет свою прямую обязанность, предусмотренную статьей 22 ТК РФ — он обязан выплачивать заработную плату своевременно и в полном размере. Поэтому у

6

№ 11/2011

Изменение ТЗ — вопрос времени

Ю. П. Орловский

работника образуется вынужденный прогул, так как он не может работать без оплаты. А вынужденный прогул оплачивается по среднему заработку. Сегодня наблюдается интересная ситуация: кто не обжалует действия

Изменение трудового законодательства

работодателя — ничего не получает, кто идет в суд, тому суд присуждает выплаты в размере среднего заработка. Естественно, это нельзя считать удовлетворительным решением вопроса, потому что он должен решаться законодателем.

важно

В настоящее время идет серьезное обсуждение изменений нашего трудового законодательства. Требуются новые правовые решения, адекватные новой экономической ситуации.

А нализ выдвигаемых предложений по изменению ТК РФ

Первое. Расширение сферы действия срочного трудового договора. Я за то, чтобы поддержать это предложение, но не столь масштабно, как предлагается некоторыми экспертами. Так, есть предложение предусмотреть заключение срочного трудового договора для иностранных работников, что правомерно. ФМС России, давая разрешение на трудовую деятельность сроком на один год, требует срочного трудового договора. Но такой договор для иностранных работников вообще не предусмотрен ТК РФ. Есть две известные статьи — 58 и 59 по срочному трудовому договору,

№ 11/2011

7

Ю. П. Орловский

Изменение ТЗ — вопрос времени

но в них не упоминаются иностранные работники. В статье 59 указывается на то, что срочный трудовой договор может заключаться в других случаях, предусмотренных ТК и другими федеральными законами. Но дело в том,

Изменение трудового законодательства

что и ТК, и федеральные законы не предусматривают такого случая. Поэтому возникло противоречие между федеральными миграционными нормами и нормами ТК РФ. Это противоречие нужно решить — с иностранными работниками должны заключаться срочные трудовые договоры.

Второе. Перевести на срочный трудовой договор лиц, достигших 60-ти лет и имеющих право на полную пенсию. Данное предложение весьма полемично. Согласно статье 59 ТК РФ можно заключить срочный трудовой договор по соглашению сторон при приеме на работу с лицами, которые имеют право на полную пенсию. Но дело в том, что здесь речь идет о приеме на работу, а предлагается устанавливать срочный трудовой договор не только при приеме, но и для тех, кто уже работает. Представьте ситуацию: человек работает по договору на неопределенный срок, ему исполняется 60 лет, и его должны перевести на срочный договор. Не совсем понятно, почему именно 60 лет? А для женщин тоже 60? У нас разный пенсионный возраст для мужчин и женщин. Будем считать, что возраст 60 лет — это право на полную пенсию, и из этого исходит предложение для установления срочного трудового договора для этой категории. Трансформация договора на неопределенный срок в срочный трудовой мне представляется совершенно неправильной. У нас есть право в одностороннем порядке изменить условия трудового договора по статье 74 ТК РФ, но здесь же имеется в виду не условия трудового договора, а его вид. Вид трудового договора определяется только при приеме на работу. Замечу, что вообще говорят о том, что зря выделили пенсионеров из числа лиц, с которыми можно заключать договор только на неопределенный срок, потому что здесь мы имеем возрастную дискриминацию.

8

№ 11/2011

Изменение ТЗ — вопрос времени

Ю. П. Орловский

Третье. Установить возможность продления срочного трудового договора. Сегодня срочные трудовые договоры по общему правилу не продлева-

Изменение трудового законодательства

ются, их продление возможно только в тех случаях, если это указано в ТК или в других федеральных законах. Если работодатель хотел бы продлить с работником трудовые отношения, зачем ему прекращать трудовой договор, потом заключать новый срочный трудовой договор и пр. Не полезнее ли просто продлевать срочный трудовой договор, если есть согласие обеих сторон.

Четвертое. Выплачивать выходное пособие при расторжении трудового договора в зависимости от стажа непрерывной работы у данного работодателя. В настоящее время получается, что тот, кто проработал 20 лет, и тот, чей стаж 2 месяца, получают один размер компенсации. Например, при сокращении штата при стаже 20 лет работник получает выходное пособие в размере среднемесячного заработка, также как и его коллега, отработавший 2 месяца. Во многих западных странах компенсация увязана со стажем работы у данного работодателя. Думаю, что это правильно. Кроме того, можно пойти по такому предлагаемому пути, как вообще не выплачивать выходное пособие тем, кто имеет основной источник существования. Здесь имеются в виду совместители. Если совместитель увольняется по сокращению штата и у него есть основное место работы, можно ему не выплачивать компенсацию в виде выходного пособия.

Пятое. Внести изменения в статью 193 ТК РФ Работник прекратил работу, ушел… Как будто бы прогул, но его нельзя уволить, так как прогул относится к дисциплинарным взысканиям, поэтому необходимо соблюдать процедуру применения этой меры ответственно-

№ 11/2011

9

Ю. П. Орловский

Изменение ТЗ — вопрос времени

сти, как следует из статьи 193 ТК. Но как можно взять у него объяснение, если он отсутствует? Таким образом, работник не приходит на работу месяцами, в штатном расписании числится его должность, он остается висеть

Изменение трудового законодательства

на ней, так как юридически нельзя принять другого работника. Поэтому, я думаю, предложение по введению нового основания для расторжения трудового договора обоснованно. Предлагается следующее основание — отсутствие на работе по неизвестным причинам более одного месяца.

Шестое. Вопрос о прекращении трудового договора по окончании срочного трудового договора. Если заключается срочный трудовой договор для выполнения обязанностей отсутствующего работника, то он прекращается в день выхода основного работника на работу. Получается, что один день два человека получают зарплату по одной должности. Поэтому было бы правильно срочный трудовой договор прекращать в последний рабочий день перед выходом основного работника.

Седьмое. Устранение существующих противоречий в ТК РФ. В статье 261 говорится: «матери, воспитывающие детей в возрасте до 14 лет (если дети инвалиды — до 18 лет), не могут быть уволены по инициативе работодателя». В то же время есть статья 70, которая перечисляет категории лиц, которым нельзя устанавливать испытания. В этом перечне нет матерей, воспитывающих детей до 14 лет. Получается, если мы устанавливаем им испытания, а результат испытаний неудовлетворительный, значит, их надо увольнять, а это сделать нельзя, так как статья 261 запрещает их увольнение. Поэтому логичнее включить эту категорию работников в перечень лиц, для которых испытание устанавливаться не должно. Еще одно противоречие. Статья 133 указывает на то, что минимальный размер оплаты труда должен быть не ниже прожиточного минимума трудо-

10

№ 11/2011

Изменение ТЗ — вопрос времени

Ю. П. Орловский

способного населения. Сегодня у нас минимальный размер оплаты труда 4611 рублей, а прожиточный минимум трудоспособного населения более 7000 рублей. Этот разрыв все время существует. В статье 421 сказано, что сроки и порядок реализации этой нормы решаются в федеральном законе.

Изменение трудового законодательства

Сколько мы можем ждать, чтобы статья 133 заработала на 100 процентов?

Сегодня наблюдается интересная ситуация: кто не обжалует действия работодателя ничего не получает, кто идет в суд, тому суд присуждает выплаты в размере среднего заработка. Естественно, это нельзя считать удовлетворительным решением вопроса, потому что он должен решаться законодателем

Есть и проблемы в части рассмотрения трудовых споров. Конституцией закреплено право на забастовку, а по существу забастовку объявить невозможно. Столько преград, бюрократических проволочек, что когда объявляется забастовка, то ставится вопрос о ее законности. Суды часто признают, что забастовка не законна. Сейчас справедливо ставится вопрос об упрощении порядка объявления забастовки и изменении самого порядка решения данных коллективных трудовых споров.

Предложения законодателей. Особенности регулирования труда заемных работников. Недавно я познакомился с проектом закона «Об особенностях регулирования труда заемных работников». Как известно, заемный труд у нас есть, но он не легализирован. Отсюда возникает много вопросов, так как заемный труд нельзя регулировать так же, как труд других работников, потому что это нестандартные трудовые отношения. Здесь не только две

№ 11/2011

11

Ю. П. Орловский

Изменение ТЗ — вопрос времени

стороны — работник и работодатель, но появляется еще и третья, называемая в проекте закона «стороной принимающей», следовательно, получается три договора. Договор между работником и работодателем, дого-

Изменение трудового законодательства

вор между работником и принимающей стороной и гражданско-правовой договор между работодателем и принимающей стороной. Конечно, здесь необходимо определить перечень благоприятных условий для заемного труда, которые не должны серьезно отличаться от обычных условий труда. Кроме этого, предусмотреть возможность принимающей стороны не только предоставлять рабочие места, но и осуществлять контроль за охраной

В настоящее время получается, что тот, кто проработал 20 лет, и тот, чей стаж 2 месяца, получают один размер компенсации

труда. Видимо, придется решить вопрос, что не везде может применяться заемный труд. В организациях, связанных с повышенной опасностью, эта работа не должна проводиться на условиях заемного труда. В целом очень хорошо, что этот вопрос будет решен в законе и, в частности, в ТК в виде отдельной главы. Это первое крупное мероприятие в плане законопроектной деятельности. Второе — вопрос о законодательном решении проблемы уклонения работодателей от заключения трудового договора. На практике часто вместо трудового договора заключаются гражданско-правовые договоры, хотя в действительности отношения трудовые. Наверное, это связано с тем, что работодатель заинтересован именно в гражданско-правовых договорах, так как по ним не нужно платить взносы социального страхования, предоставлять отпуска, социальные гарантии. Прекращать отношения по гражданско-правовому договору проще, чем по трудовому, то есть причины, почему не хотят заключать трудовой договор, понятны. Но трудовые отношения не могут регулироваться

12

№ 11/2011

Изменение ТЗ — вопрос времени

Ю. П. Орловский

Изменение трудового законодательства

нормами гражданского законодательства. Статья 11 ТК РФ говорит, что если суды устанавливают, что фактически гражданско-правовые договоры регулируют трудовые отношения, то к ним применяются нормы трудового законодательства. К сожалению, не всегда это срабатывает, и практика заключения именно гражданско-правовых договоров продолжается. Поэтому потребовались дополнительные правовые усилия по решению этой проблемы.

Предложения законодателей. О решении проблемы уклонения от заключения трудового договора. В законопроекте «О решении проблемы уклонения от заключения трудового договора» сказано, что если отношения по использованию личного труда имеют признаки трудовых отношений и указано, какие именно признаки и где их можно найти (статьи 15 и 56 ТК РФ), то независимо от того, что отношения оформлены гражданско-правовым договором или вообще не оформлены, к ним применяются нормы трудового законодательства. Если работодатель не хочет заключать трудовой договор, то гражданскоправовые отношения признаются трудовыми не только решением суда, но и инспекциями труда, то есть инспекции труда получают право признавать эти отношения трудовыми. Кроме того, повышается ответственность за незаключение трудового договора тогда, когда он должен быть заключен. Для должностных лиц эта ответственность повышается до 20 тысяч рублей, а для юридических лиц — до 100 тысяч рублей.

Предложения законодателей. Фактическое допущение работника к работе. Сегодня фактическое допущение к работе является основанием для возникновения трудовых отношений, если оно произошло с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Представитель — это руководитель, который имеет право найма и увольнения, но на практике

№ 11/2011

13

Ю. П. Орловский

Изменение ТЗ — вопрос времени

часто приглашают на работу не руководитель, а кто-то из руководителей структурных подразделений (начальника отдела кадров и т. д.).

Изменение трудового законодательства

Сегодня такого права у них нет, и их приглашение не влечет за собой возникновения трудовых отношений, если приглашенные фактически допущены к работе. Предлагается решить этот вопрос иначе. Фактическое допущение к работе является основанием для возникновения трудовых отношений, если оно признается с ведома или по поручению не только работодателя и его представителя, но и иных лиц, выполняющих от имени работодателя организационно-распорядительные функции. Вполне возможно, что некоторые предложения по изменению Трудового кодекса, например, предложения по заемному труду, будут рассмотрены уже до выборов нового состава Государственной Думы.

Беседовал Александр Гончаров

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

14

№ 11/2011

Право на авторское...

И. Артемова

Авторское право

е о к с р о т в а а н о в а е р и н е П Право д ж а р г а н з на авторское вознаграждение , е во и н е т е за изобретение, созданное р б о з м о и к а и з н работником в служебных т о б а р е о целях н х н я а л е ц созд х ы н б е ж у л вс Ирина Артемова главный бухгалтер, консультант

№ 11/2011

15

И. Артемова

Право на авторское...

Авторское право

Для многих работодателей, особенно крупных промышленных предприятий, является актуальным вопрос о поощрении рационализаторских и изобретательских инициатив своих работников. Одним из результатов такого процесса может являться служебное изобретение — изобретение, созданное работником (автором) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Споры между работодателем и работниками по поводу служебных изобретений нельзя назвать часто встречающейся разновидностью трудовых споров, однако практически всегда такие дела являются сложными для разрешения и неоднозначными.

Одну из подобных ситуаций рассматривал Верховный суд в определении по делу №46-В11-8 от 17.05.2011. Суть спора была такова. Несколько работников обратились в суд с иском к предприятию, заявив о своем праве на выплату вознаграждения за использование их изобретения — метода получения бутилкаучука, а также на взыскание пени за несвоевременную выплату вознаграждения. Предприятию был выдан патент на данное изобретение, с 1999 года оно используется им в производстве, однако авторское вознаграждение работникам до сих пор не выплачено. Суды первой и кассационной инстанций поддержали работников, удовлетворив исковые требования о взыскании вознаграждения. Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что изобретение, созданное истцами в связи с выполнением трудовых обязанностей действительно внедрено на производстве, используется предприятием, от использова-

16

№ 11/2011

Право на авторское...

И. Артемова

ния изобретения предприятие получает доход, однако авторское вознаграждение за использование изобретения своевременно не выплачивает. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действующее законодательство не содержит норм, предусматривающих прекращение выплаты вознаграждения авторам изобретения в связи с досрочным прекращением действия патента. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда посчитала обоснованной просьбу предприятия отменить предыдущие судебные решения в связи с тем, что к отношению сторон необходимо применить иные

Авторское право

нормы материального права. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные работником-автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец), принадлежит работодателю, если договором между ним и работником (автором) не предусмотрено иное. При этом авторское право сохраняется за работником. Данная норма предусмотрена пунктом 2 статьи 8 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года № 3517-1 (далее — Патентный закон). Отметим, что Патентный закон утратил силу в связи с введением с 01.01.2008 года части 4 ГК РФ, однако к рассматриваемому спору он применяется, так как служебное изобретение было создано до 01.01.2008. Кроме того, положения Патентного закона об авторском праве на служебное изобретение и праве на вознаграждение за такое изобретение были перенесены в часть 4 ГК РФ практически без изменений. Работнику за его изобретение полагается вознаграждение в следующих случаях, предусмотренных частью 3 пункта 2 Патентного закона: 1. если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец

№ 11/2011

17

И. Артемова

Право на авторское...

2. если работодатель примет решение о сохранении информации о таких изобретениях, полезной модели или промышленном образце в тайне 3. если работодатель передаст право на получение патента другому лицу 4. если работодатель не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам Согласно пункту 4 статьи 1370 ГК РФ, работодатель должен принять решение в течение 4 месяцев со дня получения письменного заявления от работника о служебном изобретении, в противном случае работник будет

Авторское право

иметь право самостоятельно подать заявку на патент. В статье 1345, пунктах 1,3 статьи 1370 ГК РФ закреплено за работодателем исключительное право на служебное изобретение, созданное работником в связи выполнением своих трудовых обязанностей, а также преимущественное право на получение патента, если иное не предусмотрено договором между работником и работодателем. При этом работнику (автору) принадлежит право авторства на служебное изобретение. Кратко отметим, что вопрос о размере вознаграждения работнику за служебное изобретение законодатель оставил на усмотрение сторон. При этом пунктом 4 статьи 1370 ГК РФ установлено, что Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения. До настоящего времени данные ставки не установлены. В связи с этим действует минимальный размер вознаграждения, установленный ранее законом СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-1 «Об изобретениях в СССР». Тот же размер вознаграждений рекомендован к применению в информационном письме Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 25 июня 2008 года «О выплате вознаграждений авторам служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов», согласно которому вознаграждение за использование изобретения в течение срока действия патента выплачивается автору на основе договора работодателем, поучившим патент, или его правопреемником в размере не менее 15 % прибыли (соответствующей части

18

№ 11/2011

Право на авторское...

И. Артемова

дохода), ежегодно получаемой патентообладателем от его использования, а также не менее 20 % выручки от продажи лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения. Вознаграждение за использование изобретения, полезный эффект от которого не выражается в прибыли или доходе, выплачивается автору в размере не менее 2 % от доли себестоимости продукции (работ и услуг), приходящейся на данное изобретение. Одному из граждан-истцов по делу № 46-В11-8 Верховным судом было отказано в выплате вознаграждения, так как он в трудовых отношениях с предприятием никогда не состоял, вследствие чего не может являться ав-

Авторское право

тором служебного изобретения. В споре с остальными истцами-работниками предприятие-ответчик опиралось на два основных аргумента: 1. действие патента было досрочно прекращено 31 марта 2009 года 2. работниками не были представлены доказательства, подтверждающие использование предприятием каждого признака формулы изобретения Рассматривая первый довод предприятия, Верховный суд учел, что по истечении срока действия исключительного права изобретение, полезная модель или промышленный образец переходит в общественное достояние, согласно ст. 1364 ГК РФ. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование. В соответствии со ст. 1399 ГК РФ действие патента на изобретение прекращается досрочно, если патентообладатель подал в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявление о прекращении действия патента. Действие патента прекращается со дня поступления заявления в уполномоченный орган.

№ 11/2011

19

И. Артемова

Право на авторское...

Однако вынесенные по делу судебные постановления не учитывали данный факт. Суд первой инстанции обязал предприятие выплатить всем авторам вознаграждение за все время использования изобретения, по настоящий момент, не учитывая, что действие патента досрочно прекращено по заявлению патентообладателя 31.03.2009.

Что касается довода об использовании формулы изобретения, суд первой инстанции отклонил ходатайство предприятия о проведении патентоведческой экспертизы и пришел к выводу о доказанности использования

Авторское право

предприятием формулы изобретения «Способ получения бутилкаучука». Основанием к этому послужило то, что три отличительных признака изобретения, содержащихся и формуле изобретения, а именно: состав катализатора, соотношение протонированных комплексов и суммарное содержание протонированных комплексов в катализаторе, указаны в текущем регламенте производства, что подтверждает использование предприятием изобретения в производстве бутилкаучука по настоящее время. Верховный суд с данным выводом не согласился по следующим основаниям. В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Патентного закона изобретение признается использованным в способе производства, если в нем использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо эквивалентный общеизвестный признак. Аналогичная норма содержится в с пункте 3 статьи 1358 ГК РФ. Таким образом, для установления факта использования предприятием изобретения работников в настоящее время, необходимо установить использование каждого, а не трех отдельных признаков изобретения «Способ получения бутилкаучука», что судами нижестоящих инстанций не было учтено. Таким образом, Верховный суд поддержал довод предприятия-ответчика о недоказанности использования по настоящий момент формулы изобретения.

20

№ 11/2011

Право на авторское...

И. Артемова

В целом, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда полностью поддержала позицию предприятия-ответчика по данному делу, посчитала необоснованными решения судов первой и кассационной инстанций, отменила данные решения и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав на необходимость учесть изложенные в определении от 17.05.2011 обстоятельства и требования закона. Рассматривая тему служебных изобретений, также хотелось бы упомянуть о служебных секретах (ноу-хау) и служебных произведениях, созданных работниками.

Авторское право

Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам (ст. 1465 ГК РФ). Важными признаками, позволяющими отнести сведения к секретам производства, является отсутствие у третьих лиц свободного доступа к таким сведениям и внедрение в отношении таких сведений их обладателем режима коммерческой тайны. Исключительное право на секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебный секрет производства), принадлежит работодателю (п.1 ст. 1470 ГК РФ) и продолжается до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих секрет производства (ст. 1467 ГК РФ). Гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п.

2 ст. 1470 ГК РФ), в противном случае он будет обязан возместить работодателю убытки из-за его разглашения. Служебное произведение — произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (п.1 ст. 1295 ГК РФ). Авторское право на служебное

№ 11/2011

21

И. Артемова

Право на авторское...

произведение сохраняется за работником (автором), а исключительное право его использования принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение признается принадлежащим автору.

Авторское право

Если же работодатель в течение трех лет предпримет одно из указанных действий, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора — судом (п.2 ст. 1295 ГК РФ). Приведем несколько судебных решений по спорам о служебных произведениях: Определение ВАС РФ от 15.06.2010 N ВАС-5413/10 по делу N А4111030/09. Суд отказал в иске о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, защите авторских прав, поскольку истец не доказал, что рекламный слоган является его служебным произведением как самостоятельный объект авторского права, то есть является уникальным, не представил подлинник договора с автором, не доказал, что оспариваемый слоган использовался ответчиком в рекламной кампании. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А67-4789/2010 Суд удовлетворил иск о признании исключительного права на произведение дизайна (дизайн упаковки), о запрете на использование дизайна другой организацией, частично удовлетворил требования о выплате компенсации. Организация-истец разработала дизайн упаковки своей

22

№ 11/2011

Право на авторское...

И. Артемова

продукции и использовала его на протяжении многих лет, однако другая организация зарегистрировала товарный знак с тождественным дизайном. Впоследствии по заявлению истца УФАС провело проверку и признало действия организации недобросовестной конкуренцией. Решением Роспатента предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным. Данные решения УФАС и Роспатента послужили для суда доказательством того, что истец является законным обладателем исключительного права на произведение дизайна, вследствие чего иск был удовлетворен. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.05.2011 по делу

Авторское право

N А45-12290/2010 от 12.05.2011 Суд отказал в иске о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, так как истец не представил доказательств того, что автором спорных произведений является его работник Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2010 по делу N А56-62462/2009 Суд отказал в иске об обязании снять и уничтожить построенную истцом инженерную конструкцию, поскольку посчитал, что данная конструкция не является объектом авторского права, а представляет собой способ решения технической задачи в ходе исполнения договора подряда. Кроме того, суд указал на то, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права (требование разрушить конструкцию) Подведем итоги. В случае возникновения спора с работником о служебном изобретении, работодателю необходимо помнить следующее: 1. работник обязан письменно заявить о служебном изобретении (п. 4 ст. 1370 ГК РФ) 2. работодателю необходимо принять решение о получении патента на служебное изобретение в течение 4 месяцев со дня принятия заявления (п. 4 ст. 1370 ГК РФ)

№ 11/2011

23

И. Артемова

Право на авторское...

3. служебным может считаться только то изобретение, которое создано работником (лицом, заключившим трудовой договор) и только в рамках его служебных обязанностей либо задания работодателя (п. 1 ст. 1370 ГК РФ) 4. размер вознаграждения устанавливается договором сторон (с учетом минимального установленного размера), при возникновении разногласий — судом. Целесообразно прописать размер авторского вознаграждения в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему (п. 4 ст. 1370 ГК РФ)

Авторское право

5. работодатель имеет право досрочно прекратить действие патента на служебное изобретение, переведя его таким образом в общественное достояние, и перестать в связи с этим начислять вознаграждение работнику (ст. 1399 ГК РФ) 6. при обращении в суд за взысканием вознаграждения работник будет обязан доказать использование его служебного изобретения работодателем, то есть доказать наличие в технологии производства каждого (а не отдельных) патентного признака изобретения (определение Верховного суда по делу №46-В11-8 от 17.05.2011) 7. работодателю следует различать служебное изобретение, служебный секрет (ноу-хау) и служебное произведение. По каждому из них исключительное право использования в общем случае принадлежит работодателю, однако порядок действий, сроки принятия решений и аргументы судебной защиты будут различны

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

24

№ 11/2011

А. Корольков

Комментарий эксперта...

Комментарий А. Королькова на статью И. В. Артемовой «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях»

Авторское право

Самое главное при создании изобретения во время выполнения служебных функций заключается в том, что процесс создания такого объекта должен быть документально зафиксирован. Согласно п. 1 ст.

1370 Гражданского кодекса РФ, изобретение, полезная модель, промышленный образец признаются служебными, если они созданы работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Исходя из содержания вышеуказанной нормы, необходимо наличие трудовых отношений между работодателем и работником-автором. При этом следует учитывать требования ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, согласно которой в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Изобретение, полезная модель, промышленный образец приобретают статус служебных только при наличии одного из условий — если охраноспособная разработка создана работником в связи с выполнением им своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Под трудовыми обязанностями следует понимать зафиксированные в трудовом договоре, должностной инструкции функциональные обязанности работника, предусматривающие в том числе и выполнение работ, связанных с созданием объектов промышленной собственности. Конкретное задание работодателя должно подтверждаться выдачей письменного задания работнику выполнить конкретную работу, обязанность выполнения которой может не входить в число его трудовых обязанностей. Поскольку факт создания служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов влечет за собой правовые последствия, процесс разработки данных объектов должен подтверж-

№ 11/2011

25

А. Корольков

Комментарий эксперта...

даться документально. В различных ситуациях помимо трудового договора и должностной инструкции такими подтверждающими документами признаются: — документ с текстом конкретного задания работодателя; — приказ (распоряжение) работодателя либо любая служебная переписка относительно создания работником соответствующей разработки и т.д. Если изобретения, полезные модели, промышленные образцы признаны служебными, то в соответствии с п. 2 ст.1370 Гражданского кодекса РФ право авторства на них принадлежит работнику (автору). Данное положение опирается на норму ст. 1347 Гражданского кодекса РФ, согласно которой автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом

Авторское право

которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Законодательство РФ наделяет работников — авторов служебных разработок как личными неимущественными, так и имущественными правами. Следует отметить, что личные неимущественные права указанных авторов не зависят от имущественных прав, не отчуждаются, не передаются и охраняются бессрочно (п. 2 ст. 1228 Гражданского кодекса РФ). Что касается права на получение патента, а также исключительных прав на служебные разработки, то согласно п. 3 ст. 1370 Гражданского кодекса РФ данные права принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и работником-автором не предусмотрено иное. Во избежание конфликтов на многих предприятиях действует практика, согласно которой оформляется особое соглашение в качестве неотъемлемой части трудового договора, устанавливающее, кому из сторон трудового договора будут принадлежать права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные работником. Большое значение придается и такому важному вопросу, как уведомление работником работодателя о создании патентоспособной служебной разработки. По общему правилу п. 4 ст. 1370 Гражданского кодекса РФ, работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана. По сложившейся практике оптимальной формой такого уведомления является письменное заявление работника на имя работодателя о созданной служебной разработке с приложением описания объекта в объеме, необходимом для понимания его сущности. Указанные материалы рекомендуется регистри-

26

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

А. Корольков

ровать в специальном реестре. Данная регистрация необходима для начала исчисления срока, который предоставляется законодательством работодателю для принятия решения о том, как распорядиться служебным объектом интеллектуальной собственности, предоставленным ему работником. В соответствии с п. 4 ст. 1370 Гражданского кодекса РФ работодателю предоставляется четыре месяца с момента вручения вышеуказанного уведомления, в течение которого он должен совершить одно из следующих действий: — подать заявку в Роспатент на выдачу патента на свое имя; — передать право на получение патента другому лицу; — сообщить автору о сохранении информации о достигнутом результате в тайне.

Авторское право

При несовершении одного из указанных действий право на получение патента переходит работнику. Если по завершении процесса патентования статус патентообладателя получает работодатель, он обязан заключить с авторами — работниками предприятия предусмотренный законодательством договор о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения.

№ 11/2011

27

Т. Бекренева

Комментарий эксперта...

Комментарий Т. Бекреневой на статью И. В. Артемовой «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях»

Авторское право

Статья 1370 ГК РФ регулирует отношения, которые связаны со служебными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами. Статус «служебных» указанные объекты приобретают в том случае, если они созданы работником в рамках выполнения своих трудовых обязанностей или при выполнении конкретного задания работодателя. При установлении круга трудовых обязанностей работника, создавшего служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец, действуют те же правила, которые касаются служебных произведений. Такие обязанности прежде всего вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника. Обязанности работника, кроме того, могут определяться внутренними документами работодателя, с которыми работник ознакомлен. К таким документам могут относиться приказы, положения, должностные инструкции. Согласно п. 1 ст. 1370 ГК РФ изобретение, созданное работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признается служебным изобретением. Право авторства на служебное изобретение принадлежит работнику (автору) (п. 2 ст. 1370 ГК РФ). Исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1370 ГК РФ). Согласно п. 4 ст. 1370 ГК РФ, если работодатель получит патент на служебное изобретение либо примет решение о сохранении информации об изобретении в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия

28

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Т. Бекренева

и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. Таким образом, по общему правилу за работником, создавшим служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец, закрепляется право авторства на соответствующий объект. Данное право по своей природе является неимущественным и не может отчуждаться. Исключительное право на служебное изобретение, полезную модель, промышленный образец, которое согласно ст. 1226 ГК является имущественным правом, а также право на получение патента принадлежат работодателю. Исключительное право на служебное изобретение, полезную модель и промышленный образец может не перейти к работодателю и сохраниться у работника в двух случаях:

Авторское право

1) соглашением, в том числе трудовым, между работником и работодателем может быть предусмотрено иное распределение исключительных прав на указанные объекты; 2) ГК предоставляет работодателю срок, в течение которого он может подать заявку на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, передать право на подачу данной заявки другому лицу либо сообщить работнику о сохранении информации о созданном объекте в тайне. Если работодатель не совершит ни одно из указанных действий, то право на получение соответствующего патента переходит к работнику. В этом случае ГК сохраняет за работодателем право на использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации. В том случае, если соглашениями, заключенными между работником и работодателем, не закреплено право работника на получение патента, при создании служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца работник обязан письменно уведомить работодателя. Поскольку ГК не установлено, в течение какого времени работник должен уведомить работодателя, этот срок должен быть определен в трудовом договоре либо определен работодателем и доведен до работника. В ином случае, если срок направления упомянутого уведомления не определен, рассматриваемое положение ГК фактически теряет смысл. Уведомление работодателя о создании служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца является событием, с которым ГК связывает начало течения четырехмесячного срока для совершения работодателем одного из указанных ниже действий:

№ 11/2011

29

Т. Бекренева

Комментарий эксперта...

— работодатель может подать заявку на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Под подачей заявки на выдачу патента понимаются действия, указанные в ст. 1374 ГК РФ. В этом случае после получения патента работодатель становится обладателем исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец; — работодатель может передать право на подачу заявки на патент другому лицу. Вопросы передачи права на получение патента не раскрываются в ГК. Тем не менее из общего анализа положений ГК можно сделать вывод о том, что такая передача должна производиться на основании договора между работодателем и иным лицом, желающим получить соответствующий патент. Кроме этого, если передача права на получение патента происходит после подачи заявки работодателем, в документы заявки должны быть

Авторское право

внесены изменения (ст. 1378 ГК РФ). В любом случае права на получение патента могут быть переданы только до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца. После регистрации работодатель может заключить договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор; — информация о результатах интеллектуальной деятельности по решению работодателя может быть сохранена в тайне. При этом ГК РФне определяет, что в данном случае имеется в виду коммерческая тайна. Поэтому представляется, что рассматриваемая норма будет распространяться также и на информацию, которая не удовлетворяет критериям коммерческой тайны. Работник, создавший служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец, вправе требовать от работодателя выплаты ему вознаграждения, если работодатель: а) получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец; б) примет решение о сохранении информации о соответствующих результатах интеллектуальной деятельности в тайне и сообщит об этом работнику; в) передаст право на получение патента другому лицу; г) не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам. Таким образом, если право на получение патента не представлено работнику, он имеет право на вознаграждения фактически в любом случае, за исключением одного: если патент не будет получен работодателем по не зависящим от него причинам. Гражданский кодекс РФ не устанавливает какие-либо требования к размеру компенсации или вознаграждения, которые выплачиваются работнику, или порядку их выплаты, и указывает на то, что эти вопросы должны определяться в договоре между работником и работодателем. Вместе с тем ГК предусмотрено, что Правительство РФ может устанавливать минимальные ставки вознаграждения.

30

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Т. Бекренева

В случае недостижения согласия относительно размера и порядка выплаты компенсации или вознаграждения соответствующий спор рассматривается судом. Пункт 5 ст. 1370 ГК посвящен ситуации, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец не были созданы работником в пределах своих служебных обязанностей, но с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя. В этой ситуации ГК не признает указанные объекты служебными и предоставляет право на получение патента работнику.

Авторское право

Однако работодателю также предоставлены определенные права. Во-первых, он вправе потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права. ГК не устанавливает какие-либо ограничения для работодателя относительно использования указанных объектов по лицензии, поэтому он вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец в любом объеме. Во-вторых, работодатель вправе потребовать возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких изобретения, полезной модели или промышленного образца. Размер такого возмещения ГК не определяет, очевидно, оставляя решение данного вопроса на усмотрение сторон. В п. 51 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», законодатель императивно определяет лицо, которое обязано выплатить вознаграждение автору служебного изобретения. Таким лицом является работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного изобретения). Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность может перейти в порядке универсального правопреемства. При этом размер компенсации или вознаграждения определяется договором, а в случае спора — судом.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№ 11/2011

31

С. Смирнов

Комментарий эксперта...

Комментарий С. Смирнова на статью И. В. Артемовой «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях»

Авторское право

В данной статье автор затронул животрепещущую в настоящее время тему — авторское вознаграждение. В связи с тем, что данный институт права является практически новым и нет разнообразного, либо единого его норм применения судами, значительно трудно расставить акценты и определить юридически значимые обстоятельства, которые будут иметь значение при рассмотрении того или иного дела. Гражданские споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судами в соответствии с правилами судопроизводства, предусмотренными Гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным Кодексами. Отношения, возникающие по поводу создания и использования служебных изобретений, а так же выплаты по ним вознаграждений, относятся к гражданским, вытекающим из трудовых, которые в смысле АПК и определения подведомственности не являются экономическим, то есть к предпринимательской деятельности никак не относятся. Арбитражному суду они становятся подведомственны, когда автор осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с введением служебного изобретения в оборот. Весьма противоречиво суды подходят к вопросу о привлечении автора в качестве третьего лица при оспаривании права на патент, обладателем которого является юридическое лицо. Представляется, что указанный подход неоправдан в случае, когда у автора сохраняется имущественное право на получение вознаграждения за использование служебного изобретения, предусмотренные законом или договором с работодателем. Вопрос квалификации созданного изобретения как «служебного» или не «неслужебного» в случае, когда оно было создано директором предприятия, решился в пользу «служебного»,так как деятельность дирек-

32

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

С. Смирнов

тора, его обязанности по организации работы предприятия, связанная с разработкой полезных моделей, изобретений, относились к сфере деятельности предприятия, что так же было подтверждено заключением патентной экспертизы. Ранее, до 01 января 2008 года, действовала норма Патентного закона РФ, которая устанавливала трехмесячный срок для достижения соглашения между сторонами об условиях договора, после чего спор о вознаграждении мог быть разрешен в судебном порядке. В настоящее время частью четвертой ГК РФ такие сроки не определены.Поэтому для подачи соответствующего иска в суд можно не ждать когда закончится трехмесячный срок, а подавать в разумный срок — сразу как станет ясно, что работодатель намерен отказать или сознательно затягивает заключение договора. Кроме того, следует иметь ввиду, что существовавшая ранее норма Патентного закона РФ о выплате государственным заказчиком воз-

Авторское право

награждения автору при предоставлении по требованию первого неисключительной безвоздмездной лицензии третьему лицу упразднена. В вопросах выплаты вознаграждения авторам особую важность приобретает вопрос установления трудовых обзанностей, в которые входит работа, обусловленная трудовым договором. В качестве доказательства выполнения трудовых обязанностей могут быть трудовой договор, должностная инструкция, конкретное задание на выполнение определенной работы, например по плану НИОКР или хозяйственному договору, заключенному работодателем с другой организацией-заказчиком. Вопрос о принадлежности прав большое значение приобретает и в том случае, когда состав авторов является смешанным, то есть часть авторов работает на данном предприятии, а часть — привлеченные специалисты. В случае банкротства работодателя авторы, которым не выплачено вознаграждение за служебное изобретение, вправе выступать в качестве кредиторов второй очереди. При этом автор служебного изобретения вправе требовать включения в список кредиторов при банкротстве своего работодателя удовлетворения требования по выплате вознаграждения и процентов за несвоевременную выплату вознаграждения. Как показало рассмотрение тех споров, информация о которых размещалась в средствах массовой информации и официальных журналах, судебная практика нуждается в обобщении и систематизации, выработке общих подходов и обьединения усилий авторов и паиентообладателей в локальном нормотворчестве в целях обеспечения гарантией стабилизации гражданского оборота в сфере использования служебных изобретений.

№ 11/2011

33

С. Смирнов

Комментарий эксперта...

В настоящее время практика располагает лишь несколькими судебными решениями, которые используются как первоисточник, и их мы обозначим в настоящем комментарии.

1. Определение Свердловского областного суда от 17.02.2011 года, по делу №33-2118\2011. Суд обоснованно признал недействительным патент на полезную модель в части указания в нем патентообладателя гражданина — работника предприятия, поскольку было установлено, что данная полезная модель является служебной, соответственно, право на получение патента должно принадлежать предприятию. Процедура уведомления работодателя о намерении работника запатентовать служебную модель является обязательной во всех случаях, так как определяющим является тот факт, что полезная

Авторское право

модель была создана в связи с исполнением трудовых обязанностей или выполнением конкретного задания работодателя.

2. Определение Верховного суда от 03.03.2000 года, по \делу №5-Г00-22. В удовлетворении иска о взыскании поощрительного вознаграждения за изобретения, возмещении дополнительных расходов правомерно отказано, так как суд верно учел, что истец является автором изобретений и поощрительные вознаграждения по авторским свидетельствам ему не выплачивалось, однако, на разработку изобретений и их оформление истец служебного задания не получал, заявочные материалы не оформлял «по собственной инициативе» и отправлял их в Госкомизобретение от своего имени.

3. Определение Верховного суда РФ от 28.05.1998 года, за №78-г98-18. Жалоба о признании незаконными решения об аннулировании авторского свидетельства, признании незаконными действий завода удовлетворена правомерно, поскольку к неопределенному кругу лиц, которым до даты приоритета заявки стала известна сущность заявленного технического решения или тождественного ему решения, не могли относится лица, которым эта сущность стала известна в связи с их служебным положением. Вообще автор выбрал достаточно сложную и неизведанную тему, по которой не сложилась единая судебная практика.

34

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Н. Булыга

Комментарий Н. Булыги на статью И. В. Артемовой «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях»

Авторское право

Споры в сфере авторского права и в частности связанные с изобретениями — одни из самых сложных в юридической практике. Чаще всего они возникают по поводу авторства и выплаты вознаграждения. Анализируя определение Верховного Суда РФ №46-В11-8 от 17.05.2011, автор правильно выделила условия, при которых работнику будет выплачиваться вознаграждение за созданное изобретение. Однако следует подробнее остановиться на вопросе о прекращении выплаты вознаграждения автору, что явилось согласно рассмотренного определения одним из оснований для направления дела на новое рассмотрение. Верховный Суд РФ в определении №46-В11-8 указал, что действие патента было досрочно прекращено 31.03.2009. Это означает окончание срока действия исключительного права и переход изобретения в общественное достояние (ст. 1364 ГК РФ) и позволяет после указанной даты использовать изобретение любому лицу без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование. Суд первой инстанции не учел данную норму и вынес решение об удовлетворении требований истцов и выплате авторского вознаграждения за все время использования изобретения. Однако нельзя категорично говорить о том, что работодатель вправе перевести служебное изобретение в общественное достояние, прекратив действие патента на него досрочно, и в связи с этим перестать выплачивать вознаграждение работнику, если он продолжает использовать данное изобретение на своем предприятии. Многое зависит от обстоятельств дела и, в частности, от условий договора, на основании которого было передано право на изобретение. Автор статьи, анализируя определение Верховного Суда РФ, указала лишь на возможность досрочного прекращения патента на изобретение путем подачи патентообладателем соответствующего заявления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1399 ГК РФ). Однако эта же статья содержит еще одно (самостоятельное и равноценное) основание досрочного прекращения

№ 11/2011

35

Н. Булыга

Комментарий эксперта...

действия патента на изобретение, а именно неуплата в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе . Аналогичное положение содержалось в статье 20 Закона СССР от 31.05.1991 N 2213-1 «Об изобретениях в СССР». Именно на данный пункт ссылался ответчик как на основание прекращения выплаты истцу вознаграждения за использование изобретения. Однако Ленинградский областной суд вынес определение от 02.06.2011 № 33-2811/2011, и оставил в силе решение Сланцевского городского суда Ленинградской области от 26.04.2011, которым удовлетворены требования истца о взыскании задолженности по выплате авторского вознаграждения. Из указанного решения суда известно, что ответчик — ОАО — являлся

Авторское право

патентообладателем на изобретения, созданные бывшими работниками завода и переданные ему по

прекращение действия патента не является основанием для прекращения выплат авторского вознаграждения

многолетним договорам об уступке права на получение патентов. Тогда же были заключены договоры о порядке выплаты вознаграждения авторам изобретений, не являющимся патентообладателями, в соответствии с которыми вознаграждение должно быть выплачено в двухмесячный срок со дня окончания соответствующего квартала использования. На день рассмотрения дела ответчик продолжал использовать указанные изобретения в производстве, однако вознаграждение за третий и четвертый кварталы 2010 года не выплатил. Удовлетворяя требования истца в полном объеме и отклоняя ссылки ответчика на ст. 1399 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответчиком не оспаривался тот факт, что завод в настоящее время продолжает использовать вышеназванные изобретения в производстве. В нарушение ст. 56 ГПК РФ ответчик не представил доказательств тяжелого финансово-экономического положения, при котором у предприятия не было достаточных средств уплатить госпошлину для поддержания патентов на 2010 год, на что он ссылался в обоснование своей позиции. Вместе с тем, истцы, узнав о неоплате ответчиком пошлины, самостоятельно оплатили ее 07.05.2010. Такие действия истцов были признаны законными, произведенными в рамках самозащиты права.

36

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Н. Булыга

Кроме того суд обратил внимание на договор, заключенный между авторами изобретения и работодателем. Анализируя совокупность положений статьи 1379 ГК РФ и пунктов 11 Договоров об уступке права на получение патентов, суд первой инстанции пришел к выводу, что действие договоров досрочным прекращением действия патентов не прекращается, поскольку ответчиком не представлено доказательств, что досрочное прекращение действия патента вызвано причинами, не зависящими от действия ОАО. Учитывая указанное, Ленинградский областной суд признал правильным решение суда первой инстанции о выплате авторского вознаграждения истцу за третий и четвертый кварталы 2010 года и оставил без удовлетворения жалобу ОАО.

Авторское право

Возвращаясь к рассмотренному в статье определению Верховного Суда РФ №46-В11-8 можно говорить о намеренном прекращении действия патента с целью приостановления выплат вознаграждения авторам. При условии продолжения использования изобретения, возможно обжалование таких действий работодателя. Однако, как правильно отметила автор статьи, суд будет исследовать вопрос об использовании ответчиком в изделиях каждого признака изобретения, включенного в независимый пункт формулы, или эквивалентного ему признака, или использовании в изделиях иного технического решения. Именно данный вопрос представляет наибольшую сложность, поскольку требует специальных познаний в отрасли техники и технологии Отчасти схожая ситуация изложена в определении Свердловского областного суда от 23.12.2010 по делу N 33-14979/2010, выводы которого следует рассмотреть особенно. П., Ч., С. обратились в суд с иском к ОАО «СУАЛ» о взыскании авторского вознаграждения, указав в обоснование своих требований, что они являются авторами изобретения «Шамотоотделитель». Патентообладателем изобретения являлся ОАО «Богословский алюминиевый завод», который вошел в состав ОАО «СУАЛ» путем реорганизации в форме присоединения 01.01.2001 года. Ответчик с иском не согласился, указав, что согласно передаточному акту от 05.09.2000 года патенты не входили в переданные нематериальные активы, то есть не были переданы. В связи с чем отсутствует законное основание считать ОАО «СУАЛ» патентообладателем по данному патенту и соответственно лицом, обязанным выплачивать авторское вознаграждение. Кроме того было указано, что поскольку патентообладателем ОАО «Богословский алюминиевый завод» не была уплачена в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе, то автор и патентообладатель не имеет право на получение вознаграждения за использование изобретения, поскольку по закону оно перешло в общественное достояние. При этом ОАО «СУАЛ» не отрицал использование изобретения истцов в 2009 году

№ 11/2011

37

Н. Булыга

Комментарий эксперта...

Суд первой инстанции, рассмотрев материалы дела, вынес решение об удовлетворении требований истцов о взыскании авторского вознаграждения. Суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены данного решения. В частности, указано, что ОАО «СУАЛ» является правопреемником ОАО «Богословский алюминиевый завод» по всем правам и обязательствам в отношении всех его кредиторов и дебиторов, включая и обязательства, срок исполнения которых не наступил, следовательно, ОАО «Богословский алюминиевый завод» были переданы, а ответчиком получены в полном объеме все права и обязанности по указанному в иске патенту. Суд обоснованно пришел к выводу о несостоятельности утверждений представителей ОАО «СУАЛ» об отсутствии у ответчика обязанности по выплате авторского вознаграждения за 2009 год в связи с прекращением действия патента, поскольку как установлено в судебном заседании

Авторское право

патент на изобретение «Шамотоотделитель» свое действие не прекратил, указанных данных Роспатента

поскольку закон не связывает обязанность по выплате такого вознаграждения непосредственно с использованием изобретения и дальнейшее распоряжение работодателя закрепленными за ним исключительными правами на служебное изобретение не влияет на его обязанность выплатить данное вознаграждение

ответчик не представил. И более того, признан правильным вывод суда первой инстанции о том, что в любом случае в силу положений п.п. 3,4 ст. 1370 Гражданского кодекса РФ прекращение действия патента не является основанием для прекращения выплат авторского вознаграждения, посчитав необоснованными доводы ответчика об отсутствии у последнего обязанности по выплате авторского вознаграждения в связи с прекращением действия патента, поскольку закон не связывает обязанность по выплате такого вознаграждения непосредственно с использованием изобретения и дальнейшее распоряжение работодателя закрепленными за ним исключительными правами на служебное изобретение не влияет на его обязанность выплатить данное вознаграждение. Кроме того указано, что отказываясь от уплаты пошлины за поддержание патента, ответчик, по сути, отказывается от ранее принадлежащих ему прав и обязанностей патентообладателя. Однако при этом не должны нарушаться имущественные интересы автора изобретения, который при данных обстоятельствах в силу действующего законодательства не имеет возможности оформить патент на свое имя. Даже при прекращении действия патента правоотношения между изо-

38

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Н. Булыга

бретателем и его работодателем, ранее оформившим на себя патент на изобретение, не прекращаются и обязанность у работодателя по выплате авторского вознаграждения сохраняется.

Авторское право

В ходе судебного разбирательства факт использования изобретения «Шамотоотделитель» по патенту в 2009 году ответчиком не оспаривался и подтвержден представленным ОАО «СУАЛ» расчетом экономического эффекта от его использования. С методикой расчета ответчика и использованными в нем показателями согласились истцы, оспаривая лишь величину расхода сжатого воздуха на один шамотоотделитель в час и применение доли спорного патента в экономическом эффекте от снижения затрат на ремонты. В случае, если бы ответчик оспаривал использование изобретение по патенту, для истцов возникли бы дополнительные сложности во взыскании вознаграждения. В частности, автором статьи правильно указано, что при обращении в суд за взысканием вознаграждения работник будет обязан доказать использование его служебного изобретения работодателем, что не всегда возможно.

С конца 80-х гг. XX в. появилась новая тенденция в регулировании труда в МНК: стало появляться огромное количество внутренних корпоративных правил МНК, посвященных этому вопросу [1]. Наметился существенный сдвиг в сторону частного регулирования вопросов труда в МНК. Помимо общей тенденции к «дерегулированию» современного трудового законодательства, это объясняется давлением со стороны международного профсоюзного Никита Лютов движения и неправительственных органик.ю.н., доцент Москов- заций на МНК, боязнью корпораций окаской государственной юридической академии заться в центре международного внимания в связи с нарушениями прав работников в им. О.Е. Кутафина развивающихся странах. Полный текст мастер-класса Никиты Лютова читайте на сайте www.top-personal.ru в разделе «Новости»

№ 11/2011

39

З. Вешкурцева

Комментарий эксперта...

Комментарий З. Вешкурцевой на статью И. В. Артемовой «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях»

Авторское право

В статье Артемовой И.В. очень подробно проанализировано определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2011 № 46-В11-8. При этом можно отметить, что ранее Верховный Суд Российской Федерации уже принимал подобное же определение по очень похожему делу. Речь идет об определении Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2011 № 46-В10-31. Там истцы-авторы изобретения также требовали взыскания авторского вознаграждения за использование изобретения и пени за задержку выплаты данного вознаграждения. Ответчиком по этому делу выступала та же сторона — ООО «Тольяттикаучук». Дела настолько похожи, что при сравнении текстов вышеуказанных определений, можно выделить идентичные части текста. В обоих случая истцов не являлись работниками ответчика, и следовательно, не могла претендовать на вознаграждения за использование служебного произведения. Кроме того, суд первой инстанции в обоих случаях отклонил ходатайство ответчика и не назначил патентоведческую экспертизу, что формально явилось основанием для отмены принятых судебных актов и направления дел на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Верховный Суд Российской Федерации указал, что для установления факта использования ответчиком в настоящее время изобретения, необходимо установить использование каждого, а не отдельного признака изобретения. При этом, Верховный Суд Российской Федерации, сослался на ст. 1364 Гражданского Кодекса Российской Федерации, которая устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права изобретение, полезная модель или промышленный образец переходит в общественное достояние, что позволяет их свободно использовать любым лицам без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование, но не сделал вывод относительно того, что в исках должно

40

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

З. Вешкурцева

быть отказано, т.к. суд в обоих случаях установил, что действие патентов было досрочно прекращено ответчиком. По сути, даже если после проведения патентоведческой экспертизы судом будет установлено, что в продукции ответчика используется каждый признак полезной модели, суд будет вынужден отказать истцам во взыскании авторского изобретения, т.к. изобретение перешло в общественное достояние из-за досрочного прекращения ответчиком действия патента.

Авторское право

Как следует из ст. 1363 Гражданского Кодекса Российской Федерации срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец и удостоверяющего это право патента исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и при условии соблюдения требований, установленных настоящим Кодексом, составляет двадцать лет — для изобретений. Из приведенного И.В. Артемовой случая видно, что патент на изобретение выдан ответчику в 2001 году. Из этого следует, что если бы ответчик досрочно не отказался от патента и действие патента не было бы досрочно прекращено, то срок действия патента на изобретение исчислялся бы с 2001 года по 2021 год. Что же реально получилось? Ответчик, отказываясь в 2009 году от патента, вывел изобретение в общественное достояние, что не требует выплаты авторского вознаграждения. С точки зрения применения норм гражданского права — все законно. Остается вопрос этичности. Если при этом предприятие продолжает использовать изобретение, ставшее по его же желанию общественным достоянием? Получается, что таким нехитрым путем, предприятие может экономить на выплатах авторского вознаграждения. Представляет, что в этом случае вопрос справедливости и законности в широком смысле этого слова остается открытым.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№ 11/2011

41

Ю. Федотенко

Комментарий эксперта...

Комментарий Ю. Федотенко на статью И. В. Артемовой «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях»

Авторское право

В целом статья грамотная, качественная, основанная на глубоком знании материала. Основным ее недостатком считаю узкое, недостаточно глубокое раскрытие темы. Рассматриваемая статья называется «Право на авторское вознаграждение за изобретение, созданное работником в служебных целях», а в ее основу положен лишь частный случай, рассмотренный Верховным судом РФ в Определении по делу № 46-В11-8 от 17.05.2011 года. Практически данным Определением Верховный Суд направил дело на новое рассмотрение в суд 1-й инстанции, так как для установления факта использования ответчиком в настоящее время изобретения необходимо установить использование каждого, а не отдельного признака изобретения, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения. Это — основной довод. Конечно, в статье дан подробный анализ вышеуказанного дела, но не затронуты, или затронуты поверхностно, некоторые положения ст.1370 ГК РФ. Итак, в настоящее время вопросы правового регулирования отношений в сфере служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов предусмотрены статьей 1370 ГК РФ. Как правильно отмечено в комментируемой статье, эти вопросы относятся полностью к сфере не гражданского, а трудового законодательства, то есть являются разновидностью трудовых споров. Сама же статья 1370 ГК РФ гласит: «1. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом.

42

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Ю. Федотенко

2. Право авторства на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец принадлежит работнику (автору).

3. Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.

4. При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана.

Авторское право

Если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником не подаст заявку на выдачу патента на соответствующие служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате интеллектуальной деятельности в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику. В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право использования служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора — судом. Если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы.

№ 11/2011

43

Ю. Федотенко

Комментарий эксперта...

5. Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не являются служебными. Право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат работнику. В этом случае работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких изобретения, полезной модели или промышленного образца».

Авторское право

Таким образом: 1.Определение служебного изобретения дается в пункте 1 указанной ст.1370 ГК РФ. Это изобретение, созданное работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Если изобретение создано работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей, то условие об осуществлении работником изобретательской деятельности, входящей в его трудовые обязанности, должно быть обязательно включено в трудовой договор. Создание служебного изобретения в связи с выполнением работником конкретного задания работодателя предполагает осуществление изобретения вне круга его трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором. В таком случае весьма существенно, чтобы все условия конкретного задания были согласованы работодателем с работником в письменной форме.

2. Положения второго и третьего пунктов ст.1370 ГК РФ в принципе бесспорны, о чем указывается и в статье И.В.Артемовой.

3. В абзаце третьем п. 4 ст. 1370 ГК РФ определены случаи, когда работник имеет право на вознаграждение: — получение работодателем патента на служебное изобретение; — принятие работодателем решения о сохранении информации о служебном изобретении в тайне с сообщением об этом работнику; — передача работодателем права на получение патента другому лицу; — неполучение работодателем патента по данной им заявке по зависящим от него причинам.

44

№ 11/2011

Комментарий эксперта...

Ю. Федотенко

В статье они также указаны со ссылкой на ч.3 п.2 Патентного закона. Хотелось бы прокомментировать пункт о передаче работодателем права на получение патента другому лицу. При передаче работодателем служебного изобретения другим лицам могут возникнуть проблемы с выплатой вознаграждения работнику. Такая передача возможна в двух случаях: после получения патента на служебное изобретение и в случае передачи права на получение патента другому лицу. Оба случая являются основаниями для выплаты работодателем вознаграждения работнику. Однако, далеко не во всех случаях это происходит на практике, и, зачастую, при передаче служебное изобретение обременяется обязательством по выплате вознаграждения работнику, с которым правопреемника работодателя не связывают никакие отношения. В пункте 51 Постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» относительно

Авторское право

п.4 ст.1370 ГК РФ указано: «Судам необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного произведения). Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность может перейти в порядке универсального правопреемства». Таким образом, четко определено, кто же должен выплачивать вознаграждение за служебное изобретение.

4. Теперь в отношении размеров вознаграждения. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. В рассматриваемой статье совершенно верно указывается, что до настоящего времени минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения не установлены. В связи с этим действует минимальный размер вознаграждения, установленный ранее законом СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-1 «Об изобретениях в СССР». Тот же размер вознаграждений рекомендован к применению в информационном письме Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам 25 июня 2008 года «О выплате вознаграждений авторам служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов», согласно которому вознаграждение за использование изобретения в течение срока действия патента выплачивается автору на основе договора работодателем, поучившим патент, или его правопреемником в размере не менее 15% прибыли (соответствующей части дохода), 20% выручки от продажи

№ 11/2011

45

Ю. Федотенко

Комментарий эксперта...

лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения и 2% от доли себестоимости — для изобретений. При возникновении споров по поводу размеров вознаграждений суды придерживаются именно положений Закона СССР «Об изобретениях в СССР» и вышеуказанных рекомендаций Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Авторское право

Примером этого может послужить решение Норильского городского суда Красноярского края от 09.11.2009 года по гражданскому делу по искам Д. и Щ. к ОАО «Н» о взыскании авторского вознаграждения за использование служебного изобретения и пени за просрочку выплаты вознаграждения. Данным решением иски были удовлетворены в полном размере, а размер вознаграждения определялся как 15% от прибыли в связи с тем, что между сторонами соглашение о размере вознаграждения достигнуто не было.

5. Кроме того, считаю, что следует обязательно добавить несколько слов по п.5 вышеуказанной ст.1370 ГК РФ. Обязательно надо отличать служебные изобретения от тех, которые созданы с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Такие изобретения не являются служебными, а право на получение патента и исключительное право на такие изобретение принадлежат работнику. И короткий вывод: — рассмотренное в статье Определение ВС РФ, которым фактически было отказано в выплате авторского вознаграждения за служебное изобретение, — было принято по единичному, конкретному делу; — при соблюдении всех условий, изложенных в п.4 ст.1370 ГК РФ работник однозначно имеет право на получение вознаграждения за служебное изобретение.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

46

№ 11/2011

«Золотые якоря и парашюты»...

Н. Булыга

«Золотые якоря и парашюты»

е ы т о л о З « я р о «Золотые якоря як и парашюты»: : » ы легко ли взыскать? т ю ш а р а ь п т и а к с ы з в и л о к г е л Наталья Булыга

№ 11/2011

47

Н. Булыга

«Золотые якоря и парашюты»...

«Золотые якоря и парашюты»

Возможность получить дополнительную финансовую гарантию при увольнении нередко приводит топ-менеджеров к злоупотреблению правом в целях личного обогащения. Однако «злоупотребление» — достаточно широкое понятие, и суд в каждой конкретной ситуации решает вопрос, имело ли таковое место. От этого зависит, будут ли выплачены спорные суммы истцу. Рассмотрим подобные ситуации и аргументы суда на примерах из практики.

Из решения Дзержинского районного суда г. Санкт-Петербурга от 26.08.2010 по делу № 2-55/10 известно, что в ходе общего собрания акционеров от 18.05.2006 года Н. избран на должность Генерального директора ОАО «А». С ним заключен трудовой контракт со сроком действия с 18.05.2006 года до избрания Генерального директора на годовом собрании в 2011 году. Предъявленный истцом в суд экземпляр трудового договора (контракта) от имени работодателя подписан председателем Совета директоров ОАО «А» З., полномочия которого определены решением общего собрания акционеров от 18.05.2006 года. Решением повторного внеочередного общего собрания акционеров ОАО «А» от 11.07.2007 года полномочия Генерального директора Н. прекращены, на должность Генерального директора избран Р. В связи с досрочным расторжением трудового договора Н. просил взыскать с ОАО компенсацию, установленную п. 5.5. трудового контракта от 18.05.2006 года в сумме 5000000 рублей, и иные выплаты, установленные контрактом, а всего на сумму 11840000 рублей.

48

№ 11/2011

«Золотые якоря и парашюты»...

Н. Булыга

Решая данный спор, суд указал на следующее. Статьей 279 ТК РФ предусмотрена выплата компенсации за досрочное расторжение трудового договора с руководителем организации в размере, определяемом трудовым договором. Это является адекватной правовой гарантией защиты от негативных последствий, которые могут наступить для руководителя в результате потери работы (Постановление Конституционного Суда

«Золотые якоря и парашюты»

РФ от 15.03.2005 № 3-П). Федеральный закон «Об акционерных обществах» устанавливает, что действие законодательства РФ о труде на отношения между акционерным обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) распространяется в части, не противоречащей положениям данного Федерального закона (абзац 3 пункта 3 статьи 69). При этом указанный закон не содержит положений, устанавливающих какие-либо гарантии или ограничения при определении сторонами условий трудового договора. Уставом Общества «А» не предусмотрено, что условия трудового договора с Генеральным директором должны быть сформулированы и одобрены в определенном порядке, следовательно, правоотношения сторон по данному спору регулируются нормами трудового права. Рассматривая исковые требования Н. о выплате ему компенсации за досрочное расторжение трудового договора в размере 5000000 рублей, суд пришел к выводу, что право на такую компенсацию вытекает из положений трудового договора, однако исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии с пунктом 5.5 трудового договора, предъявленного истцом, в случае досрочного прекращения контракта по решению общего собрания акционеров Общества (Совета директоров) (п. 7.3.3. о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа) Генеральному директору полагается: выходное пособие в сумме 5000000 рублей; сумма денежных средств в размере 6840000 рублей для выплаты дополнительной негосударственной пенсии из расчета 30000 рублей в месяц в течение

№ 11/2011

49

Н. Булыга

«Золотые якоря и парашюты»...

19 лет через негосударственный пенсионный фонд; один раз в год оплаченное Обществом санаторное лечение Генерального директора из расчета 75000 рублей пожизненно; договор дополнительного медицинского страхования пожизненно в пользу Генерального директора. Оплата производится Обществом по фактическим затратам, то есть предусматривается не только выплата крупной денежной суммы единовременно, но и пожиз-

«Золотые якоря и парашюты»

ненные дополнительные денежные выплаты и оплата медицинских услуг и льготное пенсионное обеспечение. Общий размер предусмотренных трудовым договором единовременных выплат и льгот составляет сумму 11840000 рублей, и именно такие требования были заявлены Н. Как следует из материалов дела и дополнительных исковых требований Н., трудовым договором размер заработной платы установлен в сумме 35000 рублей, то есть компенсация в размере 5000000 рублей, что после уточнения иска является предметом рассмотрения по настоящему делу, примерно соответствует заработной плате истца за 10 лет. Таким образом, истец, являясь лицом, напрямую заинтересованным в непринятии решения по вопросу о досрочном прекращении своих собственных полномочий как Генерального директора, заключил с Обществом контракт, содержащий явно кабальные условия в части размера выплат и установления обязанностей работодателя при расторжении договора. П. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» устанавливает, что «…при разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом». Изложенные выше обстоятельства позволяют сделать вывод, что в действиях Н. имеется злоупотребление правом. Санкцией за нарушение запретов, установленных п. 1 ст. 10 ГК РФ, является закрепленный в п. 2 ст.

10 ГК РФ отказ лицу в защите принадлежащего ему права. Руководствуясь

50

№ 11/2011

«Золотые якоря и парашюты»...

Н. Булыга

ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, ст. 278, 279 ТК РФ, ст.ст. 167, 193-199 ГПК РФ, суд решил отказать Н. в удовлетворении исковых требований. Из приведенного примера видно, что так называемый «золотой якорь» может быть признан судом злоупотреблением работником правом, и даже при формальном соответствии документов законодательству суммы, предусмотренные трудовым договором, не будут взысканы в пользу ра-

«Золотые якоря и парашюты»

ботника. Интересная ситуация рассмотрена в Кассационном определении судебной коллегии по гражданским делам Белгородского областного суда от 15.02.2011 по делу № 33-474. П. с 24.12.2009 года работал в ЗАО «Агро-Оскол» в должности заместителя Генерального директора по экономике и финансам управляющей дирекции. 18.10.2010 года П. уволен по собственному желанию. Считает, что полный расчет в день увольнения ответчиком не произведен. Осталась невыплаченной компенсация в связи с увольнением в объеме двенадцатикратного размера среднего месячного заработка (а всего 720000 рублей), предусмотренная трудовым договором. Решением суда исковые требования удовлетворены. Судебная коллегия кассационной инстанции нашла решение подлежащим отмене. Пунктом 2.3 трудового договора предусмотрено, что в случае досрочного расторжения трудового договора при отсутствии виновных действий (бездействий) со стороны работника работодатель обязан выплатить ему компенсацию в двенадцатикратном размере среднего месячного заработка. Признавая исковые требования обоснованными, суд исходил из того, что поскольку условие трудового договора (п. 2.3) не ухудшает, а улучшает положение работника, то работодатель обязан выплатить истцу компенсацию, предусмотренную п. 2.3 заключенного с ним трудового договора. С данным выводом суда кассационная инстанция не согласилась, так как он основан на неправильном толковании трудового договора.

№ 11/2011

51

Н. Булыга

«Золотые якоря и парашюты»...

П. 2.3 трудового договора направлен на сохранение гарантий того, что работник не будет необоснованно лишен работы. Поскольку во втором абзаце данного пункта говорится о том, что в случае расторжения договора по инициативе работника, он обязан предупредить об этом работодателя в письменной форме не менее чем за один месяц, то из содержания первого абзаца следует, что в нем идет речь о досрочном расторжении договора по

«Золотые якоря и парашюты»

инициативе работодателя. При этом гарантией от такого увольнения при отсутствии виновных действий работника должна служить компенсационная выплата среднего месячного заработка в двенадцатикратном размере. Иное толкование п. 2.3 трудового договора противоречило бы основным целям и задачам трудового законодательства, которые отражены в ст. 1 ТК РФ, а именно: установлению государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан; созданию благоприятных условий труда; защите прав и интересов работников и работодателей; созданию необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений. Кроме того, иное толкование п. 2.3 трудового договора повлекло бы злоупотребление правом работником при невыгодных, «кабальных» условиях для работодателя. При таких обстоятельствах судебная коллегия отменила решение суда первой инстанции и приняла новое решение об отказе в иске. Из представленных решений видно, что взыскание в судебном порядке так называемых «золотых парашютов и якорей» не совсем просто. Даже соблюдение требований закона в части правил заключения трудовых договоров с руководителями организаций, установление работнику гарантий более больших по сравнению с действующим законодательством, подписание договора уполномоченным лицом и т.д. может привести к отказу в удовлетворении иска работника. Причиной является толкование условий договора как «кабальных» для работодателя, а значит ведущих к злоупотреблению работником правом. В целом, учитывая судебную практику, работодателям во избежание судебных споров рекомендуется подробно прописывать в трудовом догово-

52

№ 11/2011

«Золотые якоря и парашюты»...

Н. Булыга

ре случаи, при которых «золотые парашюты» будут выплачены работнику, и конкретные суммы, а не количество окладов. Для предотвращения возможностей неограниченного увеличения окладов руководителем предприятия себе и топ-менеджерам необходимо в уставе общества указать порядок заключения и изменения трудового договора с директором, а также ограничить размер сделок, совершаемых руководителем с имуществом общества, в процентном отношении от стоимости его активов.

«Золотые якоря и парашюты»

№ 11/2011

53

Д. Потапенко

Комментарии эксперта...

Дмитрий Потапенко

«Золотые якоря и парашюты»

управляющий партнер Management Development Group Inc

Мое мнение таково, что никаких «золотых парашютов» не должно существовать. Почему человек должен уходить с каким-то особым отношением, если он недостаточно хорошо поработал? Ничего подобного, он должен уйти так же, как и любой сотрудник. И абсолютно никаких преференций или непреференций не должно быть. «Золотой парашют» не является гарантией того, что человек не будет впоследствии работать на конкурентов. Что ему мешает работать на конкурентов еще будучи в компании? Деньги не определяют морально-этические принципы. Ты заплатишь сотруднику бонус, а конкурент – в два раза больше… И где тот моральный императив, который сотрудника остановит? Если модель изначально построена на человеческом факторе, то это плохая модель. Ни один бизнес не должен быть завязан на физическое лицо: бизнес – это система, а люди лишь исполняют какие-то функции. Любой сотрудник, и топ-менеджер в том числе, должен быть заменяемым. Рассуждать о российской практике «золотых парашютов» вообще бессмысленно. Где все эти выплаты, каким образом они аккумулируются? По сути, в очередной раз мы взяли красивое иностранное слово, а как им пользоваться – никто не знает. На Западе, кстати говоря, расклад такой: человеку просто недоплачивают в свое время, за счет чего он может впоследствии получить определенные выплаты. Если говорить о махинациях с «золотыми парашютами», то они встречаются сплошь и рядом, и не только в России. Причем надо четко понимать, что ничего из ряда вон выходящего в этом нет. Часто топ-менеджер приходит в компанию, которая находится в стадии разложения или жесточайшей стагнации.

54

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

Д. Потапенко

В такой обстановке ему ничего не подвластно, изменить он ничего не может, поэтому банально дожидается своего «золотого парашюта». Например, так было с одним из российских лидеров в непродовольственном ритейле. В компанию, которая недавно прекратила существование, топы приходили именно за «золотым парашютом». И абсолютно такая же ситуация произошла в одной чешской нефтегазовой компании, причем туда приходили наши топы, с «Газпрома». Но, поскольку это был государственный бизнес, работодателю было все равно.

№ 11/2011

«Золотые якоря и парашюты»

По моему убеждению, все эти «золотые парашюты» в России вообще нужно отменить. И не нужно стремиться к западным стандартам, хотя бы потому, что у нас сырьевая экономика, в которой бизнеса как такового нет.

55

А. Блок

Комментарии эксперта...

Арон Блок

«Золотые якоря и парашюты»

президент компании BayRu

На мой взгляд, политика «золотого парашюта» достаточно спорная. К тому же, как человек, имеющий за плечами многолетний опыт работы и в Америке, и в России, могу сказать, что бизнес-практика в этих странах отличается. Следовательно, практику «золотого парашюта» в США и России сравнивать не совсем корректно. Например, в России права сотрудника защищены Трудовым Кодексом, которого как такового нет в США. Другими словами, для увольнения человека с его должности должна быть веская причина. Иначе сотрудники, в наше время все же отлично знающие свои права, будут бороться за справедливость в суде. Практика достаточно распространенная, кстати. Если же причина для увольнения все-таки была — менеджер не справлялся со своими обязанностями, порочил репутацию компании, неуважительно относился к своим подчиненным — уместен ли сам вопрос компенсации? Компания уже и так понесла убытки в результате его недобросовестной работы, и вряд ли она должна нести еще больший ущерб, выплачивая огромные отступные. Конечно, другое дело, когда уважаемый и справедливый руководитель попадает под сокращение или вынужден уйти вследствие слияния компаний. В этом случае «золотой парашют» — это не просто компенсация, а благодарность за труд человека. В Америке ситуация обстоит несколько иначе. В трудовых договорах многих компаний записано, что трудовые отношения с сотрудником могут быть расторгнуты по каким-то причинам или даже без них.

56

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

А. Блок

В такой ситуации, безусловно, многие руководители пытаются обезопасить себя, требуя включить в договор так называемый «золотой парашют». Хорошо ли это? Безусловно, хорошо, если смотреть с позиции сотрудника. Что касается самой компании, то «золотой парашют» важен с точки зрения ее репутации и прозрачности деятельности. Но не способствует ли потенциальная компенсация при увольнении недобросовестной работе менеджера? Получается, что у руководителя нет стимула стремиться к высоким результатам в своей работе. Что бы ни случилось, у него за плечами «золотой парашют».

№ 11/2011

«Золотые якоря и парашюты»

Подводя итог своим размышлениям, скажу, что в целом я не против политики «золотого парашюта» как таковой ни в Америке, ни в России. Однако считаю, что в контракте должны быть четко прописаны условия, при соблюдении которых человек получит компенсацию. В этом случае все будет справедливо. Если вы были достойным руководителем, справедливым и верным своему делу, но попали под сокращение — вот вам благодарность за труд в денежном эквиваленте. Тем же менеджерам, которые просто искали личной выгоды и в последнюю очередь думали о процветании компании — удачи в поиске новой работы и никакого «золотого парашюта».

57

А. Корольков

Комментарии эксперта...

Александр Корольков

«Золотые якоря и парашюты»

начальник Правового отдела Аппарата Общероссийского профсоюза работников физической культуры, спорта и туризма объединения Профсоюзов России Соцпроф (РОСПРОФСПОРТ)

Как уже отмечалось, «золотые парашюты» — это условие, включаемое в контракт работника организации и гарантирующее этому работнику получение значительных денежных выплат в случае его увольнения в результате рейдерского поглощения. Кроме того, уже обычной практикой является заключение компенсационных соглашений за несколько месяцев до возможного рейдерского поглощения. В России данный метод защиты пока не получил широкого распространения. А зарубежная практика уже идет по пути ограничения размера «золотых парашютов». Так, например, в феврале 2009 года в Закон США об антикризисной экономической стабилизации (Emergency Economic Stabilization Act) были внесены поправки, касающиеся ограничения вознаграждений высшему руководству кредитных организаций, получивших государственную помощь в рамках программы реструктуризации проблемных активов (Troubled Assets Relief Program — TARP). Отмечается, что согласно данным поправкам каждая кредитная организация, получившая помощь в рамках TARP, обязана соблюдать стандарты, установленные Секретарем (Минфином США) в соответствии с положениями указанного закона. Так, устанавливается запрет на выплату «золотых парашютов» единоличному исполнительному органу или 5 другим наиболее высокооплачиваемым членам высшего руководства вплоть до момента исполнения обязательств по полученной помощи. Или другой пример. 28 мая 2009 года APRA (Австралийское агентство пруденциального регулирования) опубликовало Руководство по разумной практике вознаграждений, которое основывается на Принципах построения систем материального стимулирования в финансовых организациях, разработанных Советом

58

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

А. Корольков

финансовой стабильности. Это Руководство затрагивает, в частности, вопрос о нецелесообразности использования выходных пособий в гарантированном размере, в том числе «золотых парашютов». Что касается нашей страны, то 17 мая 2011 года Государственная Дума Российской Федерации приняла в первом чтении правительственный законопроект о внесении изменений в ст. 217 ч. 2 Налогового кодекса Российской Федерации.

«Золотые якоря и парашюты»

Указанным законопроектом в п. 3 ст. 217 Налогового Кодекса предлагается установить ограничение для освобождения от налогообложения выходного пособия в размере, не превышающем трехкратный средний месячный заработок, так как трудовым или коллективным договором может устанавливаться любой их размер в соответствии со ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации. Таким образом, налоговая привлекательность «золотых парашютов» в скором времени будет нивелирована. Что касается природы соглашения о компенсационной выплате, то можно отметить следующее. Конституционным Судом РФ в Постановлении от 15 марта 2005 года № 3-П было отмечено, что «законодатель не устанавливает конкретный размер компенсации и не ограничивает ее каким-либо пределом — объем ее определяется трудовым договором, то есть по соглашению сторон». После Верховным Судом РФ в Определении от 3 марта 2006 года № 5-В05-156 по спору между бывшим президентом ОАО «Сити» и возглавляемой им компанией было указано, что «условия, предусмотренные в контракте, основаны на соглашении сторон и не могут ограничивать прав или снижать уровень гарантий работника, установленных трудовым законодательством. К числу гарантий защиты от негативных последствий, которые могут наступить для работника, относится предусмотренная статьей 279 ТК РФ выплата компенсации за досрочное расторжение трудового договора с руководителем организации в размере, определяемом трудовым договором». Очевидно, что соглашение о компенсации имеет трудоправовую природу и как бы то ни было является частью трудового договора. В соответствии со ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются в том числе органами управления юридического лица (организации). Подписывается трудовой договор представителем работодателя, сведения о котором и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями, должны быть обязательно указаны в трудовом договоре (ст. 57 ТК

№ 11/2011

59

А. Корольков

Комментарии эксперта...

РФ). В главе 43 Трудового Кодекса РФ устанавливаются особенности правового регулирования труда руководителей организации и членов коллегиального исполнительного органа. Согласно п. 1 и п. 3 ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ), правом подписания трудового договора обладают:

«Золотые якоря и парашюты»

1) с руководителем организации — во-первых, председатель общего собрания или любой другой участник общества с ограниченной ответственностью, уполномоченный решением данного собрания, во-вторых, если решение этого вопроса отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, то председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета) общества; 2) с иными работниками организации — правом подписи трудового договора обладает руководитель организации. Кроме того, в ст. 41 Закона № 14-ФЗ предусматривается возможность образования коллегиального исполнительного органа общества и указывается, что такой орган избирается общим собранием участников общества в количестве и на срок, которые определены уставом общества. Также уставом общества вопрос образования коллегиального исполнительного органа общества и досрочного прекращения его полномочий может быть отнесен к компетенции совета директоров. Трудовые договоры с членами коллегиального исполнительного органа заключаются с учетом норм главы 43 Трудового кодекса РФ. В случаях, предусмотренных федеральными законами и учредительными документами организации, правовое положение таких лиц фактически приравнивается к правовому положению руководителя организации (ст. 281 ТК РФ). Отсюда следует, что правом подписи трудового договора с такими лицами обладают те же самые лица, что и с единоличным исполнительным органом. Ими являются председатель общего собрания или иное лицо, уполномоченное общим собранием, а в случае, если решение этого вопроса отнесено к компетенции совета директоров, то правом подписи трудового договора с членами коллегиального исполнительного органа обладает председатель совета директоров общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров. Что касается акционерных обществ, то согласно п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208-ФЗ) образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета

60

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

А. Корольков

директоров (наблюдательного совета) общества. Однако, в отличие от норм Закона № 14-ФЗ, в п.3 ст.

69 Закона № 208-ФЗ указывается, что договор с руководителем вправе подписать только председатель совета директоров общества или иное лицо, уполномоченное советом директоров общества (а не председатель общего собрания). Причем в данном случае уполномоченное лицо не обязательно должно являться членом совета директоров. С иными работниками организации трудовой договор подписывается руководителем организации.

«Золотые якоря и парашюты»

Статьей 70 Закона № 208-ФЗ также предусматривается возможность создания коллегиального исполнительного органа. Представляется, что в этом случае трудовые договоры с членами коллегиального органа, также как и в обществах с ограниченной ответственностью, должны подписываться председателем совета директоров общества. Итак, указанные лица являются представителями работодателя в смысле Трудового Кодекса РФ и имеют право на подписание трудового договора. По общему правилу, документами, подтверждающими полномочия лица, является протокол об избрании или назначении его на соответствующую должность и иные сопутствующие документы (выписка из реестра юридических лиц, решение и т.п.) Однако представляется, что в определенных случаях законодательством может быть расширен перечень оснований (следовательно, документов), подтверждающих полномочия лица на соответствующие действия. Такими законами являются Закон № 14-ФЗ и Закон № 208-ФЗ, которые, по сути, расширяют перечень оснований (следовательно, документов), указанных в ст. 57 ТК РФ. Таким образом, только протокола об избрании или назначении на соответствующую должность (и других сопутствующих документов) становится недостаточно; соответствующее лицо не является уполномоченным представителем работодателя и не обладает правом подписи трудового договора. Речь идет, в частности, о главах 10 и 11 Закона № 208-ФЗ. Отсюда следует, что если сумма сделки (трудового договора, в том числе и соглашения о компенсации) превышает установленный законом размер, то заключение такой сделки должно быть одобрено советом директоров и полномочия лица (в нашем случае представителя работодателя) должны быть дополнительно подтверждены соответствующим документом (протоколом собрания совета директоров, на котором была одобрена соответствующая сделка). С другой стороны, такой вывод может показаться неверным и необоснованным, поскольку, например, в ч. 3 ст. 57 ТК РФ указывается, что в случае, если при заключении трудового договора в него не были включены сведения, в том числе сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор,

№ 11/2011

61

А. Корольков

Комментарии эксперта...

и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями, это не является основанием для признания трудового договора или его расторжения незаключенным. В таком случае трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями. Однако только лишь на основании этого указанный вывод нельзя признать необоснованным. В нашем случае представляется, что если трудовой договор и компенсационное соглашение были за-

«Золотые якоря и парашюты»

ключены без одобрения совета директоров, то такое одобрение должно быть получено после. Если оно получено, то оно подлежит включению в трудовой договор как дополнительное основание правомочности представителя работодателя. Если же такое одобрение со стороны совета директоров не последовало, то это является основанием для признания трудового договора незаключенным в связи с тем, что он был подписан неуполномоченным на то представителем работодателя. Из вышеизложенного следует, что одобрение крупной сделки советом директоров является лишь дополнительным фактом, подтверждающим полномочия соответствующего лица на подписание трудового договора. Представляется, что иной подход и толкование искажает смысл трудового договора и необоснованно исключает его из числа сделок. Трудовой договор как сделка имеет свою специфику, выражающуюся в том, что ее нельзя признать недействительной в силу ее особенности предмета трудового договора. И лишь этого явно не достаточно для утверждения, что трудовой договор не является сделкой. Изложенное никак не противоречит приводимым в пример судебным актам, в частности, Постановлению Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 года № 17255/09 по делу № А73-8147/2009. В указанном Постановлении речь идет о контракте (договоре), заключенном с лицом, одновременно являющимся акционером и членом совета директоров организации. Следовательно, и это вполне очевидно, такая сделка совершается акционерным обществом в соответствии с положениями главы 11 Закона № 208-ФЗ. Кроме того, судом однозначно подтверждено, что трудовой договор (контракт) является сделкой. Однако через несколько дней после Постановления Президиума ВАС по делу № А73-8147/2009 ФАС Северо-Западного округа в прямое противоречие позиции ВАС вынес свое постановление (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 мая 2010 года по делу № А56-41721/2007), указав, что соглашение о компенсационных выплатах не является сделкой. Остается надеяться, что это отголосок прошлого, который никаких оснований под собой не имеет и не будет воспринят практикой.

62

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

Ю. Федотенко

Юрий Федотенко юрист

«Золотые якоря и парашюты»

В довольно объемной предлагаемой подборке статей, мнений, комментариев и других материалов по выплате «золотых парашютов» можно выделить два основных момента: во-первых, дается определение этого понятия , рассматриваются основания для выплаты «золотого парашюта» на Западе и в России, говорится об условиях выплаты данной компенсации и тому подобное; во-вторых, приводятся подробные комментарии Постановления Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 г. № 17255/09 по делу № А73-8147/2009. Однако, на мой взгляд, ни у одного из авторов нет главного — нет подробного анализа судебных дел по «золотым парашютам» и выводов, основанных на данном анализе. Кстати, не думаю, что вышеуказанное Постановление Президиума ВАС РФ играет такое уж большое значение для судебного рассмотрения дел по «золотым парашютам». Основной вывод данного Постановления заключается в следующем: так как рассматриваемый спор возник между участниками корпоративных правоотношений (акционером и акционерным обществом) относительно легитимности сделки с заинтересованностью, не прошедшей одобрения, вытекает из деятельности акционерного общества и связан с осуществлением прав одного из его акционеров, то он подведомственен арбитражному суду, то есть в Постановлении был разрешен только вопрос о подведомственности таких споров, а по существу спор не рассматривался.

№ 11/2011

63

Ю. Федотенко

Комментарии эксперта...

К тому же, как правильно отметила автор Зверева С.В., рассматриваемое дело было разрешено на основании норм АПК РФ в редакции, принятой до 19.07.2009. Согласно ст. 225.1 АПК РФ (введенной Федеральным законом РФ от 19.07.2009 № 205-ФЗ) споры по искам участников юридического лица о признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и (или) о применении последствий недействительности таких сделок являются корпоративными и подведомственны арбитражному суду. И, несмотря на вроде решенный вопрос о подведомственности, судебно-арбитражная практика по

«Золотые якоря и парашюты»

делам о выплатах «золотых парашютов» очень неоднозначна, так как правовая природа выплаты таких компенсаций находится на стыке трудового и корпоративного законодательства. Итак, дела по «золотым парашютам»!

1. Отношения между юридическим лицом (АО, ООО) и работником, выполняющим функции его исполнительного органа (топ-менеджер), регулируются нормами корпоративного и трудового законодательства. С топ-менеджером на период исполнения им обязанностей по управлению обществом, как правило, заключается трудовой договор, при расторжении которого при определенных условиях выплачивается компенсация («золотой парашют»). Иски топ-менеджеров и других работников о выплате такой компенсации при увольнении должны предъявляться в суды общей юрисдикции. Как правило, они удовлетворяются. Наглядным примером этого является гражданское дело № 2-55/10, рассмотренное СанктПетербургским городским судом 20.10.2010 г. № 13892 по кассационным жалобам Н. к ОАО «Автомедон» на решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 26.08. 2010 г. по исковому заявлению Н. к ОАО «Автомедон» о взыскании компенсации в связи с досрочным расторжением трудового договора, по встречному иску ОАО «Автомедон» к Н. о признании трудового договора недействительным и не подлежащим применению в части выплаты компенсации за досрочное расторжение договора. Суд при рассмотрении дела обоснованно указал на отсутствие оснований для удовлетворения встречного искового заявления, поскольку регулирование трудовых отношений с помощью прямого или по аналогии закона применения норм гражданского законодательства противоречит ст. 5 ТК РФ, не предусмотрено ст. 2 ГК РФ и основано на неправильном толковании и применении норм этих двух самостоятельных отраслей законодательства. Также судом был сделан вывод, что заключение трудового договора нельзя квалифицировать как крупную сделку, требующую одобрения акционерами общества, так как гарантии,

64

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

Ю. Федотенко

предусмотренные договором, обусловлены возможностью наступления определенных негативных последствий для работника, и их наступление зависит исключительно от воли общего собрания акционеров. Таким образом, решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 26.08. 2010 года в части отказа в удовлетворении исковых требований Н. к ОАО «Автомедон» было отменено, а иск Н. о взыскании компенсации в связи с досрочным расторжением трудового договора удовлетворен полностью. Также и областной суд Свердловской области встал на сторону работника: Постановлением от 15 сентя-

«Золотые якоря и парашюты»

бря 2009 г. по делу № 33 9666/2009 суд оставил без изменения решение Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 14 июля 2009 г., удовлетворившего иск бывшего топ-менеджера банка о выплате выходного пособия в связи с расторжением трудового договора. Аналогичное решение было принято и Костромским областным судом (кассационное определение от 10.11.2008 г. по делу № 33-1199). Таким образом, действующее трудовое законодательство допускает включение условия о выплате «золотого парашюта» в трудовые договоры либо в дополнительные соглашения к ним. При этом предъявленные в суд общей юрисдикции требования топ-менеджеров или других бывших работников о выплате им выходного пособия в повышенном размере подлежат удовлетворению, если это предусмотрено надлежащим образом оформленным трудовым договором или дополнительным соглашением к нему.

2. Сами хозяйственные общества как юридические лица и их участники могут предъявлять иски о признании условия о выплате «золотого парашюта» недействительным в связи с тем, что достигнутое соглашение о размере компенсации для хозяйственного общества являлось крупной сделкой или сделкой, в совершении которой имелась заинтересованность. Если такая сделка не получила одобрения со стороны высшего органа управления хозяйственного общества, то в пределах установленного срока исковой давности она может быть признана недействительной. Так как такие дела квалифицируются как корпоративные споры, то они подсудны арбитражным судам. Однако и по таким спорам сложилась диаметрально противоположная судебная практика. С одной стороны, суды отказывают в применении к соглашениям о «золотых парашютах» правил, регулирующих крупные сделки или сделки с заинтересованностью, поскольку трудовой договор не является гражданско-правовой сделкой, и применение по аналогии норм гражданского права к трудовому не допускается. Например, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 05.05.2010 г. по делу № А56-

№ 11/2011

65

Ю. Федотенко

Комментарии эксперта...

41721/2007 признал недействительным решение внеочередного собрания акционеров по вопросу о внесении дополнений в трудовой договор с генеральным директором, указав, что условие трудового договора о выплате компенсации не может быть квалифицировано как сделка. Следовательно, такое положение трудового договора не подлежит одобрению на общем собрании акционеров, и данный вопрос не отнесен к компетенции высшего органа управления общества. Но с другой стороны, существует практика, признающая соглашение о «золотом парашюте» крупной

«Золотые якоря и парашюты»

сделкой или сделкой с заинтересованностью. Так, ФАС Волго-Вятского округа 30.06.2010 г. по делу № А29-10313/2009 рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Былинкина А.М. на решение арбитражного суда Республики Коми от 27.11.2009 г. и Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 г. по иску Теплицкой Н.Б. к Былинкину А.М. и ООО «Ветеран» о признании сделок недействительными в связи с тем, что они приняты с нарушением норм корпоративного законодательства. Судебные инстанции пришли к выводу, что дополнительные соглашения об увеличении заработной платы являются сделками с заинтересованностью, которые заключены в нарушение требований Закона. По мнению ответчика, данный спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, поскольку по своей сути вытекает из трудовых отношений: оспариваемые дополнительные соглашения не являются сделками согласно ст. 153 ГК РФ и не могут быть признаны недействительными. Окружной суд, рассмотрев материалы дела и доводы сторон, указал, что настоящий спор является спором между участником Общества и самим Обществом по вопросам, касающимся управления Обществом и компетенции органов управления Общества, в качестве правового обоснования иска указаны корпоративные нормы, поэтому данный спор не является трудовым и подведомственен арбитражному суду. Трудовой договор и дополнительные соглашения к нему как со стороны Общества, так и со стороны Былинкина А.М. подписаны одним лицом — Былинкиным А.М. В связи с тем, что стороной оспариваемых дополнительных соглашений является директор Общества и его участник (Былинкин А.М.), владеющий более 20 % от доли Общества, то у данного лица имеется заинтересованность по отношению к указанным сделкам. Однако в нарушение требований Закона Былинкин А.М. не созывал общего собрания участников Общества по вопросу одобрения оспариваемых сделок и впоследствии одобрения данных сделок не получал. Таким образом, дополнительные соглашения об увеличении заработной платы обоснованно признаны недействительными, оснований для отмены судебных актов не имеется. Другой пример. ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 29.01.2009 г. по делу № А43-9314/2008-17-340 указал, что исковое требование о признании недействительным трудового

66

№ 11/2011

Комментарии эксперта...

Ю. Федотенко

договора в части, касающейся выплаты единовременного выходного пособия в размере сорока окладов в случае прекращения данного договора в связи с истечением его срока и незаключением трудового договора на новый срок, удовлетворено правомерно, так как данная сделка, заключенная между ответчиками, является сделкой с заинтересованностью и совершена без соответствующего одобрения Советом директоров банка.

«Золотые якоря и парашюты»

А в Определении ВАС РФ от 01.06.2009 г. № ВАС-6329/09 по данному делу об отказе в направлении для пересмотра в порядке надзора сделан вывод, что суд, удовлетворяя иск, обоснованно исходил из того, что на момент подписания договора ответчик одновременно являлся членом Совета директоров банка и работником, с которым банком заключено оспариваемое соглашение. Следовательно, ответчик являлся заинтересованным лицом. Таким образом, судебная практика исходит из возможности оспаривания соглашения о выплате «золотого парашюта» как крупной сделки или сделки с заинтересованностью только в случаях, если работник помимо выполнения трудовых функций в обществе также являлся членом Совета директоров или крупным акционером и, соответственно, имел заинтересованность в сделке, а сделка была совершена без соответствующего одобрения. Из всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы: 1. По вопросу выплаты «золотых парашютов» суды общей юрисдикции и арбитражные суды заняли, в основном, противоположные позиции. Но даже решения самих арбитражных судов далеко неоднозначны.

2. При таких обстоятельствах возможно только законодательно регулировать вопросы вознаграждения или компенсации членам Совета директоров Общества, лицам, занимающим должность единоличного исполнительного органа Общества, и членам коллегиального исполнительного органа путем внесения соответствующих изменений и дополнений в законодательство. И законодатель уже пошел по этому пути: Правительство РФ 23 июня 2010 г. внесло в Государственную Думу проект № 394587-5 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ», в котором предлагается внести в Закон РФ «Об акционерных обществах» новую статью, направленную на регулирование вышеуказанных вопросов. Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№ 11/2011

67

ПОДПИСКА — 2012. ПЕРВОЕ ПОЛУГОДИЕ

«БЮЛЛЕТЕНЬ ТРУДОВОГО И СОЦИАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» (до мая 2004 г. журнал выходил под названием «Бюллетень Министерства труда и социального развития Российской Федерации»)

Журнал является официальным публикатором нормативных актов Минздравсоцразвития России (приказ Минздравсоцразвития России от 16 июня 2009 г. № 319н, зарегистрированный Минюстом России от 15 октября 2009 г. № 15030). Оформить подписку можно в любом отделении Почты России. Индексы издания: 70234 (Каталог агентства «Роспечать» «Газеты. Журналы, 2012. Первое полугодие»); 83855 (Объединенный каталог «Пресса России» — «Подписка — 2012. Первое полугодие», т. 1); 16668 (Каталог «Почта России. 2012. Первое полугодие»); 70234 (Каталог периодических изданий: газеты и журналы. Урал-Пресс. Избранные издания для бизнеса. Первое полугодие, 2012). Объем журнала 180—200 стр. Распространение «Бюллетеня» производится только по подписке. В журнале публикуются новейшие законодательные и нормативные правовые акты в области: 4 оплаты труда и материального стимулирования; 4 занятости, трудоустройства, рынка труда и кадровой политики; 4 социальной защиты населения; 4 пенсионного обеспечения; 4 колдоговорного регулирования; 4 охраны труда; 4 организации и нормирования труда; 4 мер социальной поддержки и компенсаций; 4 развития здравоохранения и охраны здоровья населения; 4 подготовки и повышения квалификации кадров; 4 решения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ по социально-трудовым вопросам; 4 международные трудовые нормы. Телефон/факс для справок о журнале: (495) 916-29-88

Актуальные вопросы...

Т. Бекренева

Дискуссия

е ы н ь л а у т к я и А н е ч ю л к а Актуальные вопросы з ы с о р я и оп н взаключения иапрекращения е щ р к е р трудового договора а п р о и в о г о д с руководителем организации о г о в о д м у е р л е т т и д о в о к у р с и и ц а з и н а г ор

Ответ на критические замечания В.А. Шавина к статье Т.Д. Бекреневой

Татьяна Бекренева

Юрист

№ 11/2011

69

Т. Бекренева

Актуальные вопросы...

Дискуссия

Комментируя статью «Актуальные вопросы заключения и прекращения трудового договора с руководителем организации», г-н Шавин отмечает недостатки ее содержания, и с некоторыми из них, безусловно, можно согласиться. Однако, к сожалению, на практике очень часто приходится сталкиваться с тем или иным вопросом, который в законодательстве прописан нечетко, а отсутствие правовой регламентации приводит к тупиковой ситуации, которую надо разрешать так, чтобы соблюдены были все формальности в интересах как работника, так и работодателя.

Любой практикующий юрист желал бы, чтобы все вопросы трудовых отношений решались в рамках правового поля. Ниже постараюсь объяснить свою точку зрения.

1. Ответ на вопрос о том, каковы все-таки отношения руководителя (генерального директора) с организацией, не так однозначен, хотя г-н Шавин считает, что они возможны только в рамках трудовых отношений, поскольку генеральный директор избирается на должность не на основании трудового законодательства, а все-таки согласно правилам гражданского законодательства, в соответствии, например, с нормами Федеральных законов «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах». Ведь в своих критических замечаниях г-н Шавин не представил доказательств обратного.

70

№ 11/2011

Актуальные вопросы...

Т. Бекренева

ТК РФ определяет, какие юридические факты порождают трудовые отношения (статья 16), и называет их основанием возникновения трудовых отношений. Для большинства из них достаточно такого юридического акта, как заключение трудового договора. Устанавливая общее правило о возникновении трудовых отношений на основании трудового договора, ТК указывает, что возможны случаи, когда помимо трудового договора необходимы иные юридические факты. Эти факты изложены в части 2 статьи 16 ТК РФ, в том числе избрание на должность. Трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. Статья 17 ТК РФ предусматривает, что при избрании на должность трудовые отношения возникают на основании

Дискуссия

сложного юридического состава, который включает в себя акт избрания на должность и трудовой договор, заключаемый с лицом, избранным на должность.1 Согласно пункту 3 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208ФЗ «Об акционерных обществах» единоличный орган (директор, генеральный директор) и (или) коллегиальный исполнительный орган (правление,

Любой практикующий юрист желал бы, чтобы все вопросы трудовых отношений решались в рамках правового поля

дирекция) избираются общим собранием акционерного общества, если решение данного вопроса не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета). Избрание является юридическим актом, с избранным лицом заключается трудовой договор, что в совокупности составляет сложный юридический состав — основание возникновения трудового отношения.

№ 11/2011

71

Т. Бекренева

Актуальные вопросы...

Согласно статье 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент) избирается общим собранием участников общества на тот срок, который определен уставом данного общества. По результатам избрания между обществом и лицом, избранным в установленном порядке для осуществления функций единоличного исполнительного органа общества, заключается трудовой договор. При этом нельзя не учитывать, что трудовой договор, например, с генеральным директором общества с ограниченной ответственностью подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества,

Дискуссия

или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества (статья 40 ФЗ № 14-ФЗ). То есть лицами, положение которых не регулируется нормами трудового законодательства.

2. Утверждение г-на Шавина о том, что руководителем организации, который собственно выполняет функции единоличного исполнительного органа, может быть только физическое лицо, противоречит нормам гражданского законодательства. Нельзя же игнорировать требования Федеральных законов «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах» о том, что общество вправе передать полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, только если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (статья 42 ФЗ РФ № 14-ФЗ). Это позволяет при отсутствии в уставе соответствующих положений оперативно решить вопрос о привлечении профессионального управляющего, например в случае досрочного расторжения трудового договора с лицом, осуществлявшим функции единоличного исполнитель-

72

№ 11/2011

Актуальные вопросы...

Т. Бекренева

ного органа. Подобные правила предусмотрены и в акционерном законодательстве (статья 69 ФЗ РФ № 208-ФЗ), допускающем возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющему — организации или индивидуальному предпринимателю. При этом управляющим может быть как физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя и действующее на основании свидетельства о внесении соответствующей записи в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, так и юридическое лицо (управляющая организация). Общество вправе само решать этот вопрос. Договор с управляющей организацией о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа общества также подписывается ли-

Дискуссия

цом, назначенным общим собранием участников (акционеров), и по своей природе является гражданско-правовым договором. В нем присутствуют отдельные элементы договоров поручения, доверительного управления имуществом, возмездного оказания услуг, безвозмездного пользования (например, имуществом общества, предоставляемым управляющему) и др. Поэтому данный договор следует относить к смешанным гражданскоправовым договорам (см. статью 421 ГК РФ).

3. Что касается вопроса о запрете установления испытательного срока избранному руководителю организации, с автором критики можно было бы согласиться, но на практике возникают ситуации, когда собственники бизнеса также хотят защитить свои права, если, скажем, избранный ими руководитель окажется «нерадивым», и в целях, например, возможности в будущем иметь основания для расторжения с ним трудового договора допускают включение в трудовой договор условия об испытательном сроке. Г-н Шавин категорично утверждает, что испытательному сроку нет места в трудовых договорах с избранными руководителями. Почему же, например, для назначенных руководителей государственных учреждений, то есть государственных служащих, можно устанавливать в трудовом дого-

№ 11/2011

73

Т. Бекренева

Актуальные вопросы...

воре условие об испытательном сроке (статья 27 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определила, что срок испытания гражданского служащего может быть продолжительностью от трех месяцев до одного года), а для руководителей иных организаций нельзя? Достаточно ли четко в Трудовом кодексе определены критерии определения «выборности» должности? По сути ведь и руководители хозяйствующего общества назначают путем избрания. В Трудовом кодексе РФ про выборные должности упоминается в статьях 172 и 374 ТК РФ, при этом в них нет речи, что это руководители организаций. Так, статья 172 ТК, предусматривая гарантии работникам, избранным на выборные должности, признает такими работниками только лиц, избран-

Дискуссия

ных на выборные должности в государственные органы, органы местного самоуправления. Их статус, права и обязанности определяются специальными федеральными законами для выборных должностей федеральных государственных органов, специальными законами субъектов РФ для выборных должностей государственных органов субъектов РФ и органов местного самоуправления. Думается, что вопрос об установлении испытательного срока генеральному директору, например, общества с ограниченной ответственностью все же подлежит разрешению законодателем в рамках правового поля, хотя статья 70 ТК РФ предусматривает, что испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу (может, речь идет о лицах, указанных в статье 172 ТК РФ?). При этом статья 70 ТК РФ устанавливает, что срок испытания не может превышать для руководителей организаций шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. Поскольку, исходя из смысла статьи 20 ТК РФ (где указано, что работодатели — это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником), общество с ограниченной ответственностью или акционерное общество являются организацией, то, может быть, все-таки по соглашению сторон можно установить руководителю общества испытательный срок? Например, профессор Ю.П. Орловский в книге «502 актуальных вопроса по

74

№ 11/2011

Актуальные вопросы...

Т. Бекренева

Трудовому кодексу Российской Федерации» указывает, что трудовым договором с руководителем организации помимо общих условий, предусмотренных статьей 57 ТК, могут быть обусловлены особые (специфические) условия, например, о дополнительных основаниях прекращения трудового договора. Возможность установить в трудовом договоре с руководителем организации дополнительные основания его прекращения предусмо-

на практике возникают ситуации, когда собственники бизнеса также хотят защитить свои права, если, скажем, избранный ими руководитель окажется «нерадивым»

Дискуссия

трена пунктом 13 статьи 81 и пунктом 3 статьи 278 ТК РФ. По соглашению сторон трудового договора в нем может быть предусмотрено условие об испытательном сроке продолжительностью до шести месяцев (см. статью 70 ТК).2

4. Указывая далее на недостатки в статье автора, г-н Шавин между тем противоречит самому себе. Так, говоря о том, что отношения генерального директора с организацией носят только характер трудовых отношений, он вместе с тем допускает, что приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора в отношении руководителя организации издает орган (лицо), заключившее трудовой договор: «Что касается приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора, то согласно части 1 статьи 84.1 Трудового кодекса РФ он издается работодателем. Очевидно, что «вновь избранный (точнее, новый) генеральный директор» не является работодателем для прежнего руководителя организации. Приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора в отношении руководителя организации издает орган (лицо), заключивший трудовой договор. На практике подписывает такой приказ (распоряжение) либо руководитель этого органа,

№ 11/2011

75

Т. Бекренева

Актуальные вопросы...

либо лицо, которому данный орган поручил подписать приказ (распоряжение)». Во-первых, это утверждение противоречит корпоративному законодательству. Так, согласно статье 69 ФЗ «Об акционерных обществах» единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества. А статья 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусматривает, что единоличный исполнительный орган общества издает приказы о назначении на должности

Дискуссия

работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания. Новый директор считается полномочным руководителем с даты его избрания на должность. По-

статья 70 ТК РФ устанавливает, что срок испытания не может превышать для руководителей организаций шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом

скольку он представляет интересы работодателя-организации, то вправе издавать приказ об увольнении старого директора, если такой приказ не издал прежний руководитель, до момента прекращения его полномочий. Таким образом, думается, что все-таки есть в трудовом законодательстве вопросы, подлежащие урегулированию законодателем, и хотелось бы, чтобы соответствующие поправки вносились своевременно. Например, на практике возникает вопрос о сроке трудового договора с руководителем организации, и хочется данный вопрос тоже вынести на обсуждение. Так, трудовые договоры могут заключаться на неопреде-

76

№ 11/2011

Актуальные вопросы...

Т. Бекренева

ленный срок либо на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (часть 1 статьи 58 ТК РФ). В соответствии со статьями 59, 275 ТК РФ с руководителем организации может заключаться срочный трудовой договор; срок действия договора определяется учредительными документами или соглашением сторон. Так, если Уставом предусмотрен срок полномочий генерального директора пять лет, то и соответственно заключен срочный трудовой договор на пять лет. После истечения срока полномочия генерального директора продляются еще на пять лет. Можно ли продлить такой договор? Нельзя, поскольку тогда нарушается правило пункта 2 части 1 статьи 58 ТК РФ. Следует ли работодателю оформить увольнение работника по пункту 2 части 1 статьи 77 ТК РФ,

Дискуссия

а затем вновь заключить с ним трудовой договор в связи с очередным избранием на должность (часть 2 статьи 16 ТК РФ). Но здесь вступают в силу нормы пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», согласно которому следует уведомлять регистрирующий орган об изменении сведений о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, а фактически ведь директор не переизбирается, но договор-то расторгнут. Если работодатель не оформит увольнение генерального директора общества, а тот продолжит работу после истечения срока трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утратит силу и трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок (часть 4 статьи 58 ТК РФ). Не будет ли это противоречить корпоративному законодательству? Будет ли противоречить закону существование между организацией и ее руководителем бессрочных трудовых отношений, поскольку часть 2 статьи 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора исключительно по желанию сторон. Если же стороны не пожелали этого, трудовой договор с руководителем заключается на неопределенный срок, а как же соблюдение условий о сроке полномочий, оговоренных в уставе организации? Хотя Трудовой кодекс в

№ 11/2011

77

Т. Бекренева

Актуальные вопросы...

этом случае предусматривает основание увольнения, например по пункту 2 статьи 278 ТК РФ — в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора. Такое основание прекращения трудового договора было предусмотрено и до принятия Трудового кодекса. Так, пункт 4 статьи 69 Закона об акционерных обществах дает право общему собранию акционеров в любое время досрочно прекратить полномочия единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего, если уставом общества решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета дирек-

Дискуссия

торов (наблюдательного совета) общества. Однако однозначная трактовка этого права отсутствовала. Существовала точка зрения, что общее собрание акционерного общества может применить пункт 4 статьи 69 Закона об акционерных обществах, если имеются конкретные основания, предусмотренные трудовым законодательством.3 С введением в действие Трудового кодекса применение пункта 2 статьи 278 ТК не связано с конкретными причинами прекращения полномочий руководителя организации. Само по себе решение собственника имущества организации, даже если оно не мотивировано, является основанием для прекращения трудового договора с единоличным исполнительным органом акционерного общества или руководителем иной организации. На практике возникли вопросы, связанные с применением пункта 2 статьи 278 ТК. Некоторые из них были предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ. Действующая редакция пункта 2 комментируемой статьи приведена в соответствие с Постановлением Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца 2 пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской об-

78

№ 11/2011

Актуальные вопросы...

Т. Бекренева

ласти, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан». Пункт 2 статьи 278 ТК и аналогичное положение абзаца 2 пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», которые породили противоречивую практику и весьма разнообразные комментарии специалистов, признаны соответствующими Конституции. Конституцион-

все-таки есть в трудовом законодательстве вопросы, подлежащие урегулированию законодателем, и хотелось бы, чтобы соответствующие поправки вносились своевременно

Дискуссия

ный Суд РФ не усмотрел в нормах, допускающих досрочное увольнение руководителя организации без указания на конкретные мотивы прекращения трудового договора, нарушения конституционных прав и свобод граждан и сформулировал важные выводы, относящиеся к данному основанию прекращения трудового договора: 1) правовой статус руководителя организации значительно отличается от статуса иных работников, и поэтому федеральный законодатель вправе, исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой функции, предусматривать особые правила прекращения с ним трудового договора; 2) федеральный законодатель не возлагает на собственника, в исключение из общих правил расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя, обязанность указывать мотивы увольнения руководителя организации по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 278 ТК, поскольку не рассматривает это основание в качестве меры юридической ответственности;

№ 11/2011

79

Т. Бекренева

Актуальные вопросы...

Дискуссия

3) вид трудового договора сам по себе не предопределяет характер и содержание труда руководителя организации, как не зависят от того, заключен трудовой договор на определенный или на неопределенный срок, особенности выполняемой руководителем трудовой функции, которыми обусловлено законодательное закрепление возможности расторжения трудового договора с ним без указания мотивов, и те фактические обстоятельства, в силу которых может возникнуть необходимость освобождения руководителя от должности.

1. См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (отв. ред. В.Л. Гейхман, Е.Н. Сидоренко). — 6-е изд., испр. и доп. — М.: Издательство «Юрайт», 2010; Орловский Ю.П. Общие положения. Комментарий к разделу I Трудового кодекса Российской Федерации (Серия «Полный постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Комментарий, разъяснение, практика»). — М.: Юридическая фирма «Контракт», 2011; Буянова М.О., Гусов К.Н., Захаров М.Л. и др. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. — М.: «Проспект», 2009.

2. Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. 502 актуальных вопроса по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения. Практич. пособие. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: «Издательство «Юрайт», 2010.

3. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (отв. ред. проф. Ю.П. Орловский).

— М.: «КОНТРАКТ»: ИНФРА-М», 2010.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

80

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

М. Голубева

Локальные нормативные акты

ы н а в з и р п А Н ь т Л ЛНАипризваны а в о р л а у к г е и регулировать отношения р н т о б а р я работника и работодателя и н е ш я о л н е т от а д о т о б а ир Марина Голубева специалист по соблюдению стандартов трудового законодательства в компании ЗАО «Дж.Т.И. по Маркетингу и Продажам»

№ 11/2011

81

М. Голубева

Локальные нормативные акты...

Разработка локальных нормативных актов прямо предписана законодательством и является обязанностью работодателя. Как обстоит на деле, насколько распространена

Локальные нормативные акты

эта практика?

— Помимо того, что разработка локальных нормативных актов предписана законодательством и является обязанностью работодателя, данная документация также призвана защитить и самого работодателя от различных нарушений норм и требований компании со стороны работников. Таким образом, имеющиеся локальные нормативные акты, с одной стороны, помогают работникам ориентироваться в нормах и стандартах бизнеса ор-

Бывают случаи, когда работодатель пренебрегает требованиями законодательства или недостаточно серьезно относится к ним. В таких случаях в компании делают формальные документы, не работающие на практике, призванные только лишь предотвратить различные санкции при проверке компании государственными органами

ганизации, с другой — помогают компании контролировать и отслеживать качество работы своих сотрудников. Бывают случаи, когда работодатель пренебрегает требованиями законодательства или недостаточно серьезно относится к ним. В таких случаях в компании делают формальные документы, не работающие на практике, призванные только лишь предотвратить различные санкции при проверке

82

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

М. Голубева

компании государственными органами. Работники таких компаний часто оказываются в ситуации, когда их права нарушаются, но не идут жаловаться на данные факты в силу различных обстоятельств. Компании же, заинтересованные полностью следовать требованиям законодательства и гарантировать комфортные условия труда своим работникам, вынуждены создавать локальные нормативные акты, регламен-

Локальные нормативные акты

тирующие практически все сферы своей деятельности. Подчас вплоть до регламентации рабочего места по конкретной должности с указанием не только адреса, но и этажа, и даже, как ни смешно это прозвучит, стула, на котором должен сидеть работник! Очень часто из-за обилия разного рода локальных нормативных актов новый работник теряется в этом безграничном море бумажных процедур, которые работодатель предлагает ему внимательно изучить и расписаться с их ознакомлением. Обилие разного рода процедур повергает его в шок, и он не только не может запомнить необходимые для его работы требования и условия, но сразу начинает негативно воспринимать подход работодателя к работе, характеризуя его для себя как бюрократический.

Что в себя включают локальные нормативные акты в вашей компании, помимо стандартных положений? Есть ли специфические пункты? Как к ним пришли?

— В компании имеются обязательные локальные нормативные акты, предусмотренные трудовым законодательством, а также акты, отражающие специфику деятельности компании, необходимость в которых возникла с течением времени для эффективного взаимодействия между работниками и работодателем. Эта необходимость появлялась постепенно, в связи с запуском новых бизнес-процессов. Приведу такой пример. 85% вакансий компании закрываются за счет внутренних ресурсов, и только оставшиеся 15% работников приходят из-

№ 11/2011

83

М. Голубева

Локальные нормативные акты...

вне. Если учитывать масштабы и динамику компании, то становится ясно, что для поддержания подобного направления требуется целая система по подготовке кадрового резерва. Так у нас появилось Положение об обучении. Или другой пример. Парк машин в компании насчитывает более двух тысяч транспортных средств. В целях обеспечения безопасности на до-

Локальные нормативные акты

роге, а также упорядочения процедуры использования транспортных средств было принято Положение по использованию служебного транспорта.

Локальные нормативные акты, призванные регламентировать отношения работника и работодателя и, по сути, преследующие благую цель, часто создают излишнюю бюрократию и осложняют жизнь обеим сторонам. Каким образом?

— Прежде чем ответить на этот вопрос, хотелось бы привести цитату Станислава Ежи Леца, которая довольно точно характеризует ситуацию с необходимостью регламентировать все, что происходит в организациях: «Вера в бумагу носит мистический характер. На ней пишут гарантии вечности гранита». Практически каждый локальный нормативный акт подразумевает соблюдение определенных процедур и оформление необходимой для этого документации. Зачастую это сильно тормозит бизнес-процессы компании и вызывает недовольство работников. Как уже говорилось, практически каждому работающему человеку знакома ситуация, когда при приеме на новом месте ему предлагают ознакомиться с таким количеством документации, что ее чтение занимает несколько часов. А все это происходит из-за чего? Из-за того, что законодательство ставит работодателя в такие рамки, что он обязан обезопасить себя именно с помощью большого ко-

84

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

М. Голубева

личества различных официальных бумаг. Ведь на практике нередки случаи, когда нелояльные работники ведут себя таким образом, что не просто нарушают определенные требования и нормы компании, но и откровенно вредят бизнесу и даже своим коллегам. Расстаться с такого типа работниками и обезопасить себя работодатель может только при наличии многочисленных документов, предусмотренных законодательством, в том

Локальные нормативные акты

числе и локальных нормативных актов. В итоге, при знакомстве с новой компанией мы получаем кипы бумаг с сухим официальным текстом, достаточно тяжелым для восприятия, а в течение рабочего процесса тратим существенную часть времени на оформление огромного количества документов. Мы данную проблему частично решаем путем интеграции документооборота с электронными системами, которые берут на себя часть этапов по выполнению тех или иных действий. Примером такой интеграции может

Подчас вплоть до регламентации рабочего места по конкретной должности с указанием не только адреса, но и этажа, и даже, как ни смешно это прозвучит, стула, на котором должен сидеть работник!

служить процесс оформления командировки. Работнику необходимо открыть электронную форму заявки на своем рабочем ПК и ввести начальные данные (дата командировки, примерное время и т.д.). Система тут же формирует все необходимые формы документов, которые остается только распечатать, а также отправляет оповещения и сопутствующие запросы (заказ билетов, гостиницы и т.д.) работникам, отвечающим за данный бизнес-процесс. Таким образом, мы имеем и грамотно оформленные документы, и минимум формальностей.

№ 11/2011

85

М. Голубева

Локальные нормативные акты...

Существующее законодательство не позволяет работодателю штрафовать работника. Однако во многих компаниях часто применяются штрафные санкции, которые прописываются в локальных нормативных актах. Получается, нали-

Локальные нормативные акты

цо явное нарушение? Ваши комментарии.

— Действительно, на данный момент нашим законодательством запрещены какие-либо штрафы применительно к работнику. Тем не менее, материальная мотивация остается одним из самых эффективных рычагов управления персоналом. Поэтому работодатели активно применяют как систему поощрений, так и систему наказаний в денежной форме, которая выражена не с помощью тех или иных штрафных санкций, а завуалировано, в виде системы премирования. Уменьшая оклад работника, переводя большую часть дохода в премиальный фонд, работодатель получает возможность не выплачивать, а фактически удерживать денежные средства за различные проступки и нарушения. В силу того, что критерии «хорошей» работы каждая организация выставляет самостоятельно, как правило, не задумываясь о четких определениях выполнения или невыполнения того или иного требования, на практике мы получаем ту же систему штрафов, которая уже не поддается контролю со стороны законодательства. Такая ситуация может стать причиной трудовых споров, и разрешаться они могут только с субъективной точки зрения судей. К сожалению, масса подобных спорных ситуаций имеет место во многих организациях.

В целом, как часто локальные нормативные акты противоречат законодательству и по каким пунктам?

— Как правило, если локальные нормативные акты напрямую противоречат законодательству, это довольно быстро выясняется и исправляется.

86

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

М. Голубева

Или силами самого работодателя, или в результате споров между работником и компанией. Более часты случаи, когда противоречия завуалированы или допускают различную трактовку одного и того же пункта локального нормативного акта. Это, например, касается внешнего вида работников. Прописать жесткие требования в Правилах внутреннего распорядка можно, но подо-

Локальные нормативные акты

брать четкие, недвусмысленные критерии нелегко. Попробуйте погладить рубашку утюгом с небольшой мощностью и весом. На рубашке останутся слегка заметные складки. А теперь скажите, глаженная ли это рубашка или нет? Да, вы же ее погладили! Но на взгляд стороннего человека она выглядит мятой, и с вашим мнением не согласятся и не заплатят определенную сумму премии. А теперь представьте, что от такого утюга зависит, останетесь ли вы на работе или вас уволят в тот же день.

Работодатель при принятии локальных нормативных актов должен учитывать мнение представительного органа работников (при наличии). На практике действительно ли мнения работников учитываются? И как это выглядит?

— С этой целью мы создали Дисциплинарный комитет, основной функцией которого является рассмотрение случаев нарушений локальных нормативных актов и, как следствие, обсуждение отдельных пунктов при принятии новых регламентирующих документов. В своем составе данный комитет объединяет работников, отвечающих за вопросы управления персоналом, и тех сотрудников, кто непосредственно имеет дело с теми процедурами и вопросами, которые выносятся для рассмотрения. Мы приглашаем представителей той должности, о которой будет идти речь при обсуждении ситуации. Принятие решения организовано таким образом, чтобы учесть все условия, при которых было совершено нарушение требований локальных нормативных актов компании. Таким образом, мы имеем возможность выслушать всех наших работников, учесть разные точки зрения и посмотреть на ситуацию наиболее объективно.

№ 11/2011

87

М. Голубева

Локальные нормативные акты...

Как соотносятся корпоративные кодексы и локальные нормативные акты?

Локальные нормативные акты

— Можно сказать, что корпоративные кодексы являются прототипами тех же локальных нормативных актов, только такими, какими они могут стать в будущем. Красочные, с простым понятным текстом, описывающие реальные ситуации в компании. Сами же локальные нормативные акты на сегодняшний день постепенно становятся не информативным материалом, ко-

именно локальные нормативные акты призваны регулировать отношения работника и работодателя, а корпоративные кодексы на данный момент, к сожалению, носят больше ознакомительный характер

торый дает работникам полезную информацию о ситуации в компании, ее порядках и корпоративной культуре, а является официальным перечнем, в котором по пунктам прописаны обязанности и права работников. Тем не менее, именно локальные нормативные акты призваны регулировать отношения работника и работодателя, а корпоративные кодексы на данный момент, к сожалению, носят больше ознакомительный характер.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

88

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Ю. Губанова

Локальные нормативные акты

и к с е ч и д о и р х е ы р о П т о к е н в Периодически ЛНА А Н х я Л в некоторых и н компаниях а п м о к т противоречат трудовому праву а ч е р о в и т о р у в п а р п у м о в о д у р т Юлия Губанова директор по персоналу ЗАО «HLB Внешаудит»

№ 11/2011

89

Ю. Губанова

Локальные нормативные акты...

Разработка локальных нормативных актов прямо предписана законодательством и является обязанностью работодателя. Как обстоит на деле, насколько распространена

Локальные нормативные акты

эта практика?

— Начну с того, что в трудовом законодательстве нет определения локальных нормативных актов. Из смысла 5 и 8 статей ТК РФ можно сделать вывод, что под ними понимаются внутренние нормативные документы организации. Такие документы обычно регулируют отдельные правоотношения в организации. В некоторых случаях необходимость утверждения локальных актов прямо предусмотрена Трудовым кодексом РФ. Согласно Трудовому кодексу Российской Федерации обязательными в организации являются Правила внутреннего трудового распорядка (ст. 189 ТК РФ), Положение о порядке хранения и использования персональных данных работников (ст. 87 ТК РФ), а также Правила и Инструкции по охране труда для работников (ст. 212 ТК РФ). Кроме того, существует мнение ряда экспертов, относящих к локальным нормативным актам также график отпусков и штатное расписание. Такой позиции придерживается и Федеральная служба по труду и занятости (Роструд) (письмо Роструда от 31.10.2007 № 4414-6). Отсутствие утвержденных обязательных локальных нормативных актов обычно относят к длящимся правонарушениям, и это влечет административную ответственность по ч. 1 статьи 5.27 КоАП (для юридического лица штраф, либо приостановка деятельности на срок до 90 суток). В общем, законодательство не предусматривает унифицированную форму для всех локальных нормативных актов. Обычно акты содержат общие положения (перечень регулируемых вопросов, круг лиц, на который действует акт и т.д.), основная часть (права и обязанности, процедуры и т.д.), заключение (время вступления в силу, ответственность и т.д.). Согласно части 2 статьи 22 ТК РФ работники должны быть ознакомлены под роспись со всеми локальными актами, принимаемыми в организации и непосредственно связанными с их трудовой деятельностью. Лиц, поступающих на работу,

90

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Ю. Губанова

работодатель обязан ознакомить под роспись с Правилами внутреннего трудового распорядка и другими локальными актами, связанными с их трудовой деятельностью (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). На практике дело обстоит так, — в большинстве организаций, прежде всего, принимают обязательные локальные акты, поскольку их отсутствие приводит к негативным последствиям при проверке. Само содержание

Локальные нормативные акты

документов часто берется из правовых баз «Гарант», «Консультант» и т.д., и модернизируется под организацию. Появление дополнительных локальных нормативных актов обычно связано с развитием и расширением компании, необходимостью зафиксировать и прописать отдельные процедуры.

Что в себя включают локальные нормативные акты в вашей компании, помимо стандартных положений? Есть ли специфические пункты, как к ним пришли?

— За свою трудовую практику в разных компаниях мне приходилось разрабатывать разные локальные нормативные акты. Разработка данных документов всегда была связана с необходимостью структурировать процессы и внести в них ясность. Основные документы, которые мне приходилось разрабатывать — это Положение о порядке применения дисциплинарных взысканий, Положение о коммерческой тайне, Положение об оценке персонала, Положение о порядке приема звонков в организации, Положение о порядке подписания и согласования договоров, Положение об увольнение, Положение о подборе и адаптации персонала, Положение о премировании, Положение о порядке регистрации и работы с внешними контактами, Положение о порядке взаимодействия с иностранным представительством, Положение о порядке использования сотовой связи, Положение о порядке использования информационных ресурсов компании и т.д.

№ 11/2011

91

Ю. Губанова

Локальные нормативные акты...

Положение о командировках, на мой взгляд, обязательный документ для компаний, где командировки составляют приличный процент рабочего времени. Если его нет, — это влечет неразбериху в процессах, проблемы с заполнением авансовых отчетов и т.д. Если брать положение о командировках компании, где я сейчас работаю, то у нас в дополнение к остальным пунктам можно выделить пункт об оплате

Локальные нормативные акты

услуг такси за счет компании, при определенном времени прибытия\убытия. Появление данного пункта было связано с просьбами сотрудников, которые они оформили в виде служебной записки на имя генерального директора. Он рассмотрел общение и поручил мне проработать данный вопрос для положения. Мы опросили сотрудников, выяснили, в какое именно время им чаще всего обязательно требуются услуги такси, обзвонили таксопарки, выяснили тарифы и подготовили дополнение в положение. Разработка Положения о порядке применения дисциплинарных взысканий тоже снимает массу вопросов, поскольку законодательство четко не регламентирует эту процедуру. На практике часто возникает много проблем, когда есть необходимость применить взыскание. Многие руководители просто не понимают, какие документы нужно для этого оформить и как это прописать. При разработке такого акта я обязательно делаю приложение с шаблонами и примерами необходимых документов для применения взыскания.

Локальные нормативные акты, призванные регламентировать отношения работника и работодателя, и, по сути, преследующие благую цель, часто создают излишнюю бюрократию и осложняют жизнь обеим сторонам. Каким образом?

— Если документ сделан шаблонно или в нем не четко прописаны процедуры, то он часто усложняет жизнь. Также процессы усложняются, если до-

92

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Ю. Губанова

кумент написан не понятным для большинства сотрудников языком, много запутанных предложений и тяжелых терминов, сотрудники начинают дольше тратить время на разбор того, что написано. В итоге каждый трактует это по-своему. Если при согласовании документа упустили какое-то структурное подразделение, которое участвует в процессе, это может привести к негативным последствиям. Например, при согласовании договоров,

Локальные нормативные акты

нужно было учитывать позицию департамента финансов или бухгалтерии, а ее не учли, что, соответственно, приведет к проблемам при реализации условий уже подписанного договора и, возможно, дополнительному согласованию по новому ряду вопросов. Положения расписанные «сверху», без учета самой возможности их реализации, тоже нежелательны для данных документов. Вариант, предложенный автором локального нормативного акта, может быть неприемлем или тяжело реализуем исполнителем и усложнять бизнес процессы. На практике, если документ составлен грамотно, и в его разработке приняли участие большинство заинтересованных лиц, то он, наоборот, обычно жизнь облегчает. Например, четко расписанный порядок применения мер дисциплинарного характера снимает массу вопросов у руководителей и подчиненных. В моей практике были случаи, когда руководители не применяли меры дисциплинарного характера к подчиненным, просто потому что не знали как это правильно оформить и не хотели разбираться в нюансах. Появление Положений о порядке применения мер дисциплинарной ответственности с шаблонами и примерами необходимых документов снимало все вопросы. Также это упростит процедуру расставания с сотрудником, если такая необходимость будет, позволит все сделать грамотно, чтобы потом не возникло споров и проблем от того, что документы были оформлены неправильно. Ведь несоблюдение процедуры применения дисциплинарного взыскания препятствует дальнейшему расставанию с работником на законных основаниях. Прописанное положение об увольнении и порядке поиска и адаптации новых сотрудников позволяет регламентировать эти процедуры, избавиться от путаницы, наладить процесс передачи информации и т.д.

№ 11/2011

93

Ю. Губанова

Локальные нормативные акты...

Существующее законодательство не позволяет работодателю штрафовать работника. Однако во многих компаниях часто применяются штрафные санкции, которые прописываются в локальных нормативных актах. Получается, нали-

Локальные нормативные акты

цо явное нарушение? Ваши комментарии.

— Штрафовать работника нельзя, это действительно противоречит трудовому законодательству. Трудовой кодекс РФ не предусматривает такого дисциплинарного взыскания, как штраф. Статья 192 ТК РФ устанавливает лишь три вида дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение. Кроме того, согласно ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре могут быть установленные иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. В силу ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами. Но при этом в трудовом законодательстве нет запрета на депремирование, выплата премии право работодателя, а не обязанность. Нужно только четко прописать, за что платится премия и за что сотрудник может быть ее лишен, полностью или частично.

В целом, как часто локальные нормативные акты противоречат законодательству и по каким пунктам?

— Периодически локальные нормативные акты в некоторых компаниях противоречат трудовому праву. Противоречия обычно касаются вопроса штрафных санкций, предоставления каких-либо льгот сотруднику только после прохождения испытательного срока и т.д. Если включать в локаль-

94

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Ю. Губанова

ные нормативные акты штатное расписание и график отпусков, то там периодически встречаются вилки в указании размера оклада по должностям и принудительная разбивка отпуска на части без согласования с работником.

Локальные нормативные акты

Приходилось ли сталкиваться с жалобами работников в трудовую инспекцию на локальные нормативные акты, ведь у работников есть такое право?

— Мне и моим знакомым с жалобами в трудовую инспекцию именно на локальные нормативные акты не приходилось. Обычно здесь возникает другая проблема — отказ работника уже работающего в компании подписать локальный нормативный акт по каким-либо причинам. Здесь обычно идет разъяснительная работа с сотрудником или коррекция отдельных пунктов, по которым он не согласен, поиск компромиссного варианта.

Работодатель при принятии локальных нормативных актов должен учитывать мнение представительного органа работников (при его наличии). Что показывает практика, действительно ли мнения работников учитываются и как это выглядит?

— В большинстве российских компаний такого органа нет. Мнение работников обычно учитывается при опросе при подготовке актов, иногда акты появляются по инициативе самих работников. Они пишут руководству или директору по персоналу запросы с просьбой формализовать какую-либо процедуру, часто такие просьбы сопровождаются конкретными предложениями.

№ 11/2011

95

Ю. Губанова

Локальные нормативные акты...

Каким образом соотносятся кодексы корпоративного поведения, существующие во многих компаниях, с локальными нормативными актами?

Локальные нормативные акты

— Первые корпоративные кодексы появились в Японии в 30 годах прошлого века. Особенно активно вопросы корпоративного поведения прорабатываются в США. В американских фирмах часто есть должности консультантов по этическому поведению, которые могут в отдельном порядке разъяснить постулаты кодекса и следят за его выполнением. В РФ данным вопросом занялись относительно недавно. Существует мнение, что кодексы корпоративного поведения не являются локальными нормативными актами, их положения не являются обязательными, а носят рекомендательный характер, и невыполнение данных положений не должно служить поводом для применения санкций. Презюмируется добровольное выполнение постулатов кодекса, принятие их для себя вместе с компанией. Однако я бы хотела отметить, что в некоторых компаниях кодексы корпоративного поведения принимают как локальные нормативные акты, с которым проводят ознакомление сотрудников под роспись. В данном случае положения кодекса должны четко быть соотнесены с нормами права РФ. Например, включение в данный кодекс требований к внешнему виду и стилю одежды было бы не верным (исключения составляют случаи, когда сама профессия предполагает наличие формы), это ухудшает положение работника. Иногда кодексы корпоративного поведения являются неким комплексным документом, в котором объединяются положения из всех официальных локальных нормативных актов компании, а так же добавляются этические составляющие и негласные правила и нормы, существующие в компании. Это обычно делается для того, чтобы новый сотрудник мог найти ответы на все интересующие его вопросы в одном месте, не изучая отдельно разные локальные нормативные акты.

96

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Р. Мансуров

Локальные нормативные акты

е ы н ь л а к о Л е ы н в и т Локальные нормативные акты а м нор ы т ак

Руслан Мансуров директор Зеленодольского филиала Института экономики, управления и права (г. Казань), к. э. н, доцент кафедры «Маркетинга и экономики»

№ 11/2011

97

Р. Мансуров

Локальные нормативные акты...

Разработка локальных нормативных актов прямо предписана законодательством и является обязанностью работодателя. Как обстоит на деле, насколько распространена

Локальные нормативные акты

эта практика?

— На крупных предприятиях, которые унаследовали систему управления персоналом с советских времен разработка локальных нормативных актов, как правило, ведется, система поддерживается. В особо продвинутых организациях даже периодически совершенствуется. В более мелких организациях, а также тех кто был создан в период становления рынка чаще всего разработке ЛНА уделяется значительно меньшее внимание. Иногда их просто нет. Такая ситуация в большей степени связана с повышенным вниманием надзорных органов к крупным организациям.

Что в себя включают ЛНА в вашей компании, помимо стандартных положений? Есть ли специфические пункты, как к ним пришли?

— Все стандартно: должностные инструкции, положения по оплате труда, премированию, коллективный договор и пр.

ЛНА, призванные регламентировать отношения работника и работодателя, и, по сути, преследующие благую цель, часто создают излишнюю бюрократию и осложняют жизнь обеим сторонам. Каким образом?

98

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Р. Мансуров

— Есть такие понятия как «формальный контракт», т.е. то что прописано в трудовом договоре и ЛНА и «психологический контракт» — это то что не формализовано, но ожидается работником от работодателя и работодателем от работника. Так вот чем меньше непроговоренного («психологический контракт»), тем меньше неудовлетворенность обеих сторон друг от друга. Хотя всего все равно прописать не возможно!

Локальные нормативные акты

Существующее законодательство не позволяет работодателю штрафовать работника. Однако во многих компаниях часто применяются штрафные санкции, которые прописываются в ЛНА. Получается, налицо явное нарушение? Ваши комментарии.

— Как правило это не называется штрафами. Просто в положениях по премированию прописывается, что премия начисляется при выполнении каких-либо условий или недопущении чего-либо. Вся материальная мотивация построена на этом — на «кнуте» и «прянике».

В целом, как часто ЛНА противоречат законодательству и по каким пунктам?

— В моем понимании если руководство компании адекватное, то оно не будет прописывать в ЛНА вещей явно противоречащих законодательству. При этом я не рассматриваю мелкие организации, которым повезло и они в своей практике еще не познакомились с работой прокуратуры и трудовой инспекции по проверке деятельности организации в части выполнения ТК. Вопросы обычно начинаются в том, что идет фактическое невыполнение

№ 11/2011

99

Р. Мансуров

Локальные нормативные акты...

положений прописанных в ЛНА, а эти ЛНА разработаны грамотно, но скрываются от работников.

Приходилось ли сталкиваться с жалобами работников в

Локальные нормативные акты

труд.инспекцию на ЛНА?

— Нет. В моей далекой трудовой практике жалобы были как раз на фактическое невыполнение положения прописанных в ЛНА.

Работодатель при принятии ЛНА должен учитывать мнение представительного органа работников (при наличии). Что показывает практика, действительно ли мнения работников учитываются и как это выглядит?

— Выглядит это так как заведено с советского времени — вся инициатива по предварительной указке! Профсоюз никого ниоткого не защищает. Да и не может он этого сделать, он зависим от организация и предприятий, так как существует на отчисления от заработной платы работника. Мало кто из работников добровольно напишет заявлении об отчислении профсоюзу от своей заработной платы 1 %. Вот тут то и начинается совместная плодотворная деятельность профсоюза и работодателя.

Какие случаи увольнения являются наиболее сложными?

— Увольнения работника по его собственному желанию, инициированному работодателем. К сожалению это сейчас модно!

100

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Р. Мансуров

Работник, настроенный негативно по отношению к работодателю, может написать заявление с формулировкой: «Прошу уволить меня по собственному желанию, поскольку меня вынуждают уволиться». Не принять такое заявление работодатель не имеет права. Между тем для суда это прямое доказательство факта вынуждения. Как предот-

Локальные нормативные акты

вратить такие ситуации, ведь каждому не угодишь?

— Такая формулировка не самая умная. По определению работодатель сильнее работника и всегда найдет способы. Поэтому лучше не трепать себе нервы — просят надо уходить. Способов борьбы с таким заявителем масса. Такое заявление могут официально не принять (принять, но без подписи в получении), потерять, сказать, что передумали, работай дальше, а потом уволить по статье.

На какие ещё уловки идут нерадивые сотрудники, дабы уволиться с максимальной выгодой? Поделитесь опытом с коллегами, как подстраховаться от подобного и как выкрутиться, ежели всё же произошло?

— Как правило, в таких случаях начинается борьба работодателя и работника и побеждает в ней тот, кто лучше знает трудовой кодекс и способы его применения, а также тот кто хитрее и может доказать свою правоту. Выкрутиться тут и просто и сложно. Просто потому, что надо все делать по ТК, а сложно, потому что не всегда все, получается, делать по ТК. Например, у сотрудника последний день работы он пришел с утра заявление у него подписано он получил обходной лист и с ним пропал. День

№ 11/2011

101

Р. Мансуров

Локальные нормативные акты...

прошел сотрудник не появился, например не успел заполнить обходной лист. По идее он уже может заявить в прокуратуру и трудовую инспекцию, что ему не выдали в день увольнения трудовую книжку и нерассчитали со всеми вытекающими для работодателя последствиями. Как быть? Вече-

Локальные нормативные акты

ром бежать на почту и отправлять ему уведомление!

Есть ли подводные камни у увольнения на испытательном сроке?

— Судебная практика показывает, что доказательство обоснованности увольнения на испытательном сроке такая же трудоемкая, как и при увольнении «по статье». Поэтому всегда лучше решать вопросы по обоюдной договоренности сторон.

Как поступать в ситуациях, когда работника невозможно уволить по той причине, что он банально исчез и его невозможно найти?

— В принципе есть стандартный вариант за систематические прогула, с соответствующим оформлением актов, со свидетелями и т.д. Однако при этом есть весьма существенный риск, что такой работник появится и принесет больничный. Такие случаи в моей практике были, даже через полгода. Поэтому наверно лучше не рисковать, а выждать как какое-то значительное время, периодически высылая ему на адрес письма с уведомлением.

Возникают ли на практике проблемы от того, что срок «отработки» ограничен двумя неделями?

102

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Р. Мансуров

— Да и достаточно часто! Причина этому, что работодатель в силу разных причин не успевает найти достойную замену или по-другому организовать процесс. Выход: решать полюбовно, обычно сотрудники относятся к этому с пониманием если испытательный срок не продлевается более чем на 7-10 дней срока оговоренного ТК.

Локальные нормативные акты

Как грамотно провести переаттестацию с целью увольнения по несоответствию должности? Сталкивались ли вы со спорами, связанными с оспариванием переаттестации?

— Опять же судебная практика показывает, что легче работодателю доказать какую-то конкретную провинность работника, чем доказывать обоснованность субъективного мнения комиссии, которая проводит аттестацию. Исходя из этих соображения, а также из того, что суды часто становятся на сторону работника (особенно, когда доказательная база работодателя не идеальна) в практике специально не применял.

У работника, подавшего заявление об увольнении, есть право отозвать его в течении двух недель. Как быть, если компания уже не желает видеть его в своих рядах?

— У любой компании много способов «мягкого» и «жесткого» воздействия на работника даже в рамках ТК. И как правило если работник адекватный, а таких большинство, то когда ему говорят что с ним не хотят уже работать, он начинает искать новое место. Другое дело, что компании наверно тоже стоит подумать, если до попытки ухода сотрудник всем устраивал, так зачем же его гнать сейчас. Если нет, то дать время на поиск работы.

№ 11/2011

103

Р. Мансуров

Локальные нормативные акты...

Какие чаще всего возникают трудовые споры, связанные с трудовым договором? Какая из сторон договора является более частым нарушителем?

Локальные нормативные акты

— В практике небыли ни одного и связано это с тем, что работал в компаниях с сильной юридической службой, которая составляла трудовые договоры в четком соответствии с ТК.

Если в ТД не указана дата начала работы, то ею считается дата заключения договора. Какие в связи с этим возникают/могут возникнуть проблемы?

— Проблема очень простая: «А мне сказали выходить на работу завтра (на следующей недели, месяце и т.д.)!» Все это сопровождается удивленным взглядом. Как правило, руководитель подразделения эти вещи контролирует (или должен). Спор может возникнуть, в случае если работник приступил работе раньше заключения ТД и просит начислить ему с этой даты заработную плату. При этом он будет вполне прав. Другой вариант если он приступил к работе позже даты заключения ТД, но требует оплаты с даты заключения ТД. Работник в этом случае не прав, а у работодателя появляется возможность уволить его за прогул! Ведь в табеле рабочего времени эти дни у него неотработанны.

С момента фактического допуска человека к работе считается, что ТД с ним заключен. Какими сложностями это может обернуться на практике?

— См.выше.

104

№ 11/2011

Локальные нормативные акты...

Р. Мансуров

Как показывает практика, большинство судебных споров по трудовым договорам выигрывают работники. Хотя, казалось бы, кадровики — люди довольно грамотные. Почему же?

Локальные нормативные акты

— Суды по определению становятся на сторону работника и это обосновано у работодателя значительно больше сил и средств для избавления от неугодных. Другая причина заключается в том, что достаточно мало специалистов хорошо владеющих вопросами применения трудового права (мое личное мнение), а тут требуется очень скрупулезная, грамотная работа без права на ошибку в оформлении документов, подготовке свидетелей и т.д. Еще одна причина: бюрократия и неотлаженность процессов, этим грешат в той или иной степени почти все организации. Не успели подписать у главбуха бумажку, очередь у нее не попали, расчет человек день в день не получил и написал жалобу. Пожалуйста получите проблему их ничего и т.д.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№ 11/2011

105

Умные учатся на ошибках...

И. Куз

Иван Куз

Советник юстиции

№ 11/2011

107

Охрана труда

а н я с т а ч у е ы н , м х и г УУмные учатся у на ошибках р д х а к б и ю других, л е ош или работодателю т а д о о печальном опыте коллег, т о б а е р т и ы инел исполнявших п нормы о м о н ь х л и а охраны труда ч ш е в п я о н л о п с и е н а , д г у е р л л т о к ы н а р х о ы м р но

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

Охрана труда

Все скрытое рано или поздно становится явным. Эту азбучную истину нередко забывают наши работодатели, нарушая своими действиями и бездействием требования законодательства об охране труда. Известно, что эти требования, как и инструкции по технике безопасности, написаны кровью не только пострадавших от несчастных случаев, но и испорченной кровью работодателей, прошедших через инспекторские, следственные и судебные мытарства. Поэтому на основе краткого анализа правоприменительной практики последних лет предлагаю оценить профессиональные риски работодателей при нарушении ими отдельных норм охраны труда либо допущении этих нарушений со стороны персонала.

Полностью сокрытые несчастные случаи на производстве стали реже встречаться в практике работы надзорно-контрольных органов не из-за низкой эффективности деятельности последних, а вследствие того, что работодатели поняли: «скрывать себе дороже». Это произошло после многочисленных «рейдов» работников инспекции труда и прокуратуры по травматологическим пунктам с целью найти сокрытые несчастные случаи на производстве, что, как вы понимаете, сопровождалось привлечением работодателей к административной, а иногда и уголовной ответственности с возмещением ими материального и морального вреда. Мне могут возразить: разве не противозаконно за один проступок наказывать человека

108

№ 11/2011

Умные учатся на ошибках...

И. Куз

несколько раз? Нет, так как закон запрещает применять за один и тот же проступок более одного наказания одного и того же вида. Скажем, нельзя объявить выговор, а затем уволить работника в порядке дисциплинарной ответственности за одно нарушение норм охраны труда. В то же время за это нарушение работник может быть привлечен разными органами на законных основаниях к дисциплинарной, материальной, административной, уголовной и иным видам ответственности. С целью избежать указанных многочисленных видов ответственности работодатель нередко пытается любыми средствами квалифицировать травму как несчастный случай, не связанный с производством. Проиллюстрировать этот тезис можно случаем из правоприменительной практики,

Охрана труда

происшедшим на одном из предприятий судостроительной отрасли. В актах по форме Н-1 и специального расследования указывалось, что тяжелый несчастный случай произошел по вине самого пострадавшего, который самовольно проник на территорию предприятия и во время изготовления детали для личных нужд был травмирован. Лишь следственным путем удалось доказать, что

заместитель генерального директора предприятия,

обладая правом найма и увольнения работников, допустил потерпевшего к исполнению трудовых обязанностей без оформления трудовых отношений с работодателем и выполнения требований норм охраны труда. Ситуация усугублялась тем, что потерпевший был учащимся старших классов средней общеобразовательной школы. Этот несовершеннолетний хотел устроиться на работу на время летних каникул и на свою беду столкнулся с правовым нигилизмом руководителей предприятия. Последними не были учтены требования статей 16, 61, 67 ТК РФ о том, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. В конечном итоге допущенный «букет» правонарушений привел их на скамью подсудимых и обвинительному приговору судьи. Эффективность предварительного следствия по данному делу была обусловлена глубоким изучением следователем не только

№ 11/2011

109

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

материалов уголовного дела, но и нюансов современного законодательства, которые отражены в двух нижеуказанных схемах и должны быть хорошо известны всем работодателям, регулярно проходящим обучение с проверкой знаний по охране труда.

Кто пострадал Квалифицирующие признаки происшествия как несчастного случая на рабочем месте

Что произошло

Исход события

Когда, где и при каких обстоятельствах произошло

Охрана труда

Ст. 227 ТК РФ. Несчастные случаи, подлежащие расследованию и учету (табл. 1)

Работники и другие лица, участвующие в производственной деятельности работодателя

Событие Несчастный случай

Квалификация происшествия как несчастного случая

Несчастный случай на производстве

Для работодателя особую сложность представляет собой оформление актов о групповых несчастных случаях со смертельным исходом, в том числе по фактам нарушения правил безопасности при ведении строительных работ. Работодатель может оказаться в психологической зависимости

110

№ 11/2011

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

Кто пострадал

Работники

Другие лица, участвующие в произв. деятельности работодателя

В т.ч. подлежащие обязательному страхованию от несчастных случаев на пр-ве и проф. заболев.

• Работники (др. лица), проходящие проф. обучение, переобучение (ученич. договор) • Студенты, учащиеся (производств. практика) • Лица с психическими расстройствами (трудотерапия по мед. рекомендациям на лечебно-произв. предприятиях, в психиатрических учреждениях) • Лица, осужденные к лишению свободы и привлекаемые к труду • Лица, привлекаемые к выполнению обществ. полезных работ • Члены произв. кооп. (личное участие)

Охрана труда

• Т/договор – на неопр. срок • Срочный т/договор(ст.

59 ТК РФ) - не более 5 лет - до 2 месяцев - сезонные работы - другие • Совместители • Надомники • Студенты, учащиеся • Военнослужащие, привлекаемые к выполнению работ в организации • Иностранные граждане, лица без гражданства, привлек. к работе в организации, находящ. под юрисдикцией РФ • Граждане, фактически допущенные к работе с ведома или по поручению работодателя

• При исполнении трудовых обязанностей • При выполнении работы по поручению работодателя • При осуществлении иных правомерных действий

Обусловленных трудовыми отношениями с работодателем

Совершаемых в его интересах

А также лица, привлеченные в установленном порядке к участию в работах по предотвращению или ликвидации последствий катастрофы, аварии, н/случая или иных ЧП

от общественного мнения, навязанного населению средствами массовой информации (СМИ), поддаться очарованию публичных и иных выступлений «высокого руководства» либо попасть в плен собственных заблуждений в извечном выборе из «двух зол». Характерным в этом отношении является дело, возбужденное прокуратурой по части 3 статьи 216 УК РФ

№ 11/2011

111

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

по факту гибели двух и более лиц при падении башенного крана на строительном объекте, получившее широкое освещение в СМИ. Расследование уголовного дела Следственным комитетом началось без промедления, и работодатель был психологически сломлен «следственным прессом», в результате чего не мог представить данные о выполнении им и инженерно-техническими работниками норм охраны труда. Вследствие этого изначально было предъявлено обвинение производителю работ (прорабу) – извечному «стрелочнику» по этой категории дел. В отношении него была избрана мера пресечения в виде содержания под стражей, возможно, для получения обвинительных показаний на работодателя.. При назначении

Охрана труда

судебно-технической экспертизы по делу казалось, что заключение эксперта заранее предрешено, так как прораб находился в СИЗО к тому времени в течение двух месяцев. Так бы оно и случилось, если бы не высокий профессионализм эксперта Санкт-Петербургского института промышленной безопасности, охраны труда и социального партнерства, которому нелегко было абстрагироваться от навязанной ему «очевидной» версии. Лишь умение эксперта работать в контакте со всеми заинтересованными лицами помогло избежать объективного вменения, запрещенного статьей 5 УК РФ, то есть привлечения к уголовной ответственности прораба за невиновное причинение вреда. После того, как следователь по ходатайству эксперта представил последнему новые доказательства по делу, прораб был освобожден из-под стражи с прекращением в отношении него уголовного преследования по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 27 УПК РФ, так как его деяние не находилось в необходимой причинной связи со столь трагическим результатом, то есть ввиду отсутствия в деянии состава преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ). Гибель людей была вызвана нарушением правил безопасности при проведении строительных работ, допущенном машинистом упавшего башенного крана, что подтверждалось экспертным заключением и другими собранными по делу доказательствами. В соответствии с приговором суда машинист был осужден к 3,5 годам лишения свободы.

112

№ 11/2011

Умные учатся на ошибках...

И. Куз

В судебной практике встречаются факты подмены работодателем трудовых договоров их «двойниками» – гражданскими правовыми договорами по найму рабочей силы. В таких случаях в своих решениях (постановлениях) судьи указывают, что поскольку договором, незаконно названным директором «гражданско-правовым», например, подряда, фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, то к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (часть 4 статьи 11 ТК РФ) с возложением на директора всей полноты ответственности за нарушение требований законодательства об охране труда. Это происходит, несмотря на наличие в договоре пункта о возложении на подрядчика ответствен-

Охрана труда

ности за соблюдение требований закона и иных правовых актов о безопасном проведении работ согласно части 1 статьи 751 ГК РФ. Этот, казалось бы, весомый пункт зачастую напрочь «перечеркивается» одним или двумя регулируемыми трудовым законодательством пунктами договора. Например, гарантирующими исполнителю регулярную оплату заказчиком выполненных работ 2 раза в месяц или подчинение подрядчика Правилам внутреннего трудового распорядка заказчика. Как уже отмечалось, эти пункты связаны с трудовыми, а не с гражданскими правоотношениями. Работодатели могут справедливо усомниться в необходимости оценки ими столь «тонких материй» трудовых правоотношений, отсылая нас к компетенции государственной инспекции труда и суда. Однако на практике «крайними» все-таки остаются директора, которым придется подчиниться следующей схеме. Схему см. на стр. 114. Трудно, а также более затратно обеспечить здоровые и безопасные условия труда на производстве без эффективной помощи активной профсоюзной организации. Этот тезис подтверждается не только мировым опытом, но и уровнем травматизма на отечественных предприятиях за последние пять лет. Исходя из редакции современного российского трудового законодательства, отдельные вопросы без участия профсоюзной организации сегодня работодателю не решить. К примеру, нельзя уволить работника за нарушение требований охраны труда без фиксации этого

№ 11/2011

113

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

П. 16 «Положения об особенностях»

тяжелый

со смертельным исходом

Несчастный случай

Заявление пострадавшей стороны

С лицом, выполнявшим работу на основании договора гражданско-правового характера

Расследуется ГИТ

Охрана труда

П. 31 «Положения об оcобенностяx….»

Заключение

Предписание, обязательное для заказчика

Акт о несчастном случае на производстве Ф. Н-1

Оформляет заказчик

Исполнит. Органа ФСС

Других заинтересов. органов

При необходимости привлечение представителя П. 28 «Положения об особенностях»

В ходе расследования установлены сведения, дающие основание полагать, что ГПД фактически регулирует трудовые отношения пострадавшего с работодателем Материалы расследования передаются в суд для установления характера правоотношений сторон ГПД (см. также ч. 4 ст. 11 ТК РФ)

ГПД

Судебное решение

Трудовые отношения

Расследование несчастного случая, происшедшего с РАБОТНИКОМ, осуществляется в установленном порядке (приказ работодателя о формировании комиссии по расследованию несчастного случая и т.д.)

(Применяемые сокращения: п. 16 «Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях». Утверждено Постановлением Минтруда РФ от 24 октября 2002 г. № 73. ГПД – гражданско-правовой договор, ГИТ – государственная инспекция труда).

114

№ 11/2011

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

факта представительным органом трудового коллектива, почти всегда – первичной профсоюзной организации. Муки работодателя, страдающего аллергией на профсоюзную деятельность, можно проиллюстрировать следующим примером. Так, согласно требованиям статьи 229 ТК РФ в состав комиссии по расследованию несчастных случаев включаются в том числе и представители выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа, а также уполномоченный по охране труда. Отсутствие в комиссии такого «общественника» должно насторожить надзорно-контрольные и следственно-судебные органы, так как при совершении

Охрана труда

противоправных действий по сокрытию причин и условий, способствующих несчастным случаям, по мнению представителей этих органов, лишние свидетели недобросовестному работодателю не нужны. Наглядно представить себе порядок формирования комиссий по расследованию несчастных случаев можно, ознакомившись со схемой на стр. 116. Известен случай из практики.

Допрошенный в качестве свидетеля ди-

ректор организации показал, что он не включил в состав комиссии представителя общественности, так как профсоюзной организации, а следовательно и ее уполномоченного по охране труда, на его предприятии нет, как нет и других представительных органов работников. Когда же следователь задал вопрос директору об увольнении одного из работников за нарушение требований охраны труда, тот ответил утвердительно, чем «как унтер-офицерская вдова, сам себя и высек»: расторжение трудового договора на основании подпункта «д» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ возможно только в результате установленного комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей – требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий. А ведь комиссия (комитет) по ох-

№ 11/2011

115

И. Куз

Умные учатся на ошибках...

Порядок формирования комиссий по расследованию несчастных случаев Ст. 229

Незамедлительное издание приказа о формировании комиссии по расследованию несчастного случая – обязанность работодателя

Комиссия по расследованию (не менее 3 человек, нечетное кол-во)

Охрана труда

Несчастный случай

Лёгкий «Групповой лёгкий»

Групповой с тяжёлыми последствиями, тяжелый, со смертельным исходом

• Специалист по ОТ

• Гос. инспектор труда

• Представитель работодателя (председатель комиссии)

• Предст. ОИВ суб. РФ или ОМС (по согласованию)

• Представитель выборного органа Первичн. проф. орг.

• Уполномоченный по охране труда

Непосредственный руководитель пострадавшего (в комиссию не включается)

Несчастный случай произошёл в организации или на объекте, подконтрольных РТН

Состав комиссии утверждается руководителем территориальн. органа РТН

Председатель комиссии

Должностное лицо РТН

• Представитель терр. объед. орг. профсоюз.

• Представитель исполн. органа ФСС (страховой случай)

Члены Комиссии

(Принятые сокращения: РТН – Ростехнадзор, ОТ –охрана труда, ОИВ – орган исполнительной власти, ОМС – обязательное медицинское страхование, ФСС – фонд социального страхования).

116

№ 11/2011

Умные учатся на ошибках...

И. Куз

ране труда – не что иное, как представительный орган работников. Таким образом комиссионные акты по форме Н-1 и специального расследования тяжелого несчастного случая оказались недостоверными доказательствами, так как были составлены с нарушением требований статьи 229 ТК РФ, что установил следователь в процессе их проверки и оценки в соответствии со статьями 87, 88 УПК РФ.

Охрана труда

В заключение хотелось бы еще раз обратить внимание работодателей на необходимость (закрепленную законодательством) их персонального обучения по 40-часовой программе «Охрана труда работников организаций» в хорошем образовательном учреждении, которое не устраивает профанацию из такого воистину богоугодного дела. Этим вы можете спасти не только здоровье и жизнь других, но и свои собственные… Если прочтя эти строки, хотя бы один из уважаемых руководителей решит последовать мудрому совету, пусть об этом сообщит. Тогда можно будет считать, что автор не зря потратил время на эту статью. Успехов Вам!

Автор благодарит заведующего кафедрой охраны труда Санкт-Петербургского Института промышленной безопасности охраны труда и социального партнерства Калинина Ю.С. за любезно предоставленные им схемы, используемые институтом при обучении работодателей и специалистов по охране труда.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№ 11/2011

117

Выходные данные

Выпускающий редактор: Н. Орлова. Главный редактор: А. Гончаров. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, Г. А. Рогалева. Ведущие эксперты: М. О. Буянова, А. М. Куренной, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов, Ю. П. Орловский. Эксперты: Л. Ю. Багров, Т. Бекренева, З. Вешкурцева, К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, И. В. Погодина, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, С. А. Устинова, Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: У. Павлова. Корректор: Н. Орлова. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел.: (495) 542-16-12. Главный бухгалтер: Ю. Толстякова. Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел.: (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать 47489 и 80995. Урал - Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати. Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www. top-personal. ru. © «Трудовое право», 2011. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. Е-mail: tp@top- personal.ru. www. top-personal.ru. Подписано в печать 24.10.2011. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 2825. Отпечатано в полном соответствии с качеством предаставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».

156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№ Совмещение или совместительство? (Казнить нельзя помиловать?!) Предлагаю поговорить о разграничении понятий «совмещение» и «совместительство». Будучи государственным инспектором труда, неоднократно при проверках встречала ситуации, когда эти понятия подменялись друг другом. Как следствие — неправильное начисление заработной платы работнику, неправильное оформление трудовых отношений с работником. В результате — предписания о доначислении заработной платы, выплате процентов по ст. 236 ТК РФ, наложенные штрафы за нарушение трудового законодательства. Возможно, эта тема в юридической прессе обсуждалась, но я расскажу о ней с точки зрения проверяющего, с приведением примеров из практики и правовой реакции инспектора, к тому же, как показывает практика, проблемы остаются. С уважением, Елена Ковалева Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

12 2011