Трудовое право № 12 от 2010 by Mark Smith

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

-часовая рабочая неделя вполне реально существует в Ю. Корее, тогда как невозможно даже представить такое в Японии с ее 42-часовой неделей... С точки зрения экономики: 72 автомобиля на одного работника в месяц с конвейера Ю. Кореи и 7 авто на АвтоВАЗе… Да, необходимо срочно что-то делать, и поэтому столь бурно в прессе обсуждался вопрос о радикальном изменении ТК РФ. Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

№ 12/2010 конференция

TP_12.indd 1

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

1 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:15:25

СОДЕРЖАНИЕ

ЕЖЕМЕСЯЧНЫЙ ПРАКТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ

№

12 2010

ДАЙДЖЕСТ КОММЕНТАРИИ

Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости»

Н. Л. Лютов, Т. А. Избиенова, Ю. А. Хачатурян, Е. Н. Самарина, Т. А. Сошникова, М. Г. Курочкина, Е. В. Грива

VIP-ИНТЕРВЬЮ

Моя мечта — дожить до того времени, когда работодатель придет в суд с иском об обязании работника подписать договор

В. И. Миронов

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

Некоторые вопросы участия представителей работников в разрешении коллективных трудовых споров

Т. А. Избиенова

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Надомники: вопросы, возникающие на практике

Ю. А. Хачатурян

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

Представительство трудовых прав граждан при прохождении альтернативной гражданской службы

В. А. Васильев

2 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 2

67 № 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:15:25

СОДЕРЖАНИЕ

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Политика в области занятости во время экономического кризиса: международный опыт и ситуация в России

Н. Л. Лютов

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

Реализация политики Международной системы менеджмента качества в управлении персоналом

В. Н. Штенников

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

О свободе сторон трудового договора Т. В. Русских

АТТЕСТАЦИЯ

Новая аттестация педагогических работников Е. Л. Болотова

101

ИНСТИТУТ СУДЕБНОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

О перспективе развития в РФ института судебного посредничества в разрешении трудовых споров Д. Н. Мешков

111

ПРАВОВЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ

Профсоюз, а также работник, участвовавшие в гражданском процессе, имеют право на возмещение судебных расходов В. И. Миронов

116

КОММЕНТАРИИ

Запрет на кадровый аутсорсинг

Е. М. Офман, С. Ситников, Е. В. Грива

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 3

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

118 3 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:15:26

ДАЙДЖЕСТ Читайте в номере журнала: Т. Русских

стр. 95

В. Миронов

стр. 27

оговор – это добровольное волеизъявление. Моя мечта – дожить до того времени, когда работодатель придет в суд с иском об обязании работника подписать договор. Это вызывает улыбку, но ведь такие иски были бы вполне логичны при поступлении, например, на альтернативную гражданскую службу.

од свободой сторон трудового договора следует понимать принадлежащую работнику и работодателю и гарантированную им государством возможность в соответствии со своими интересами воздействовать на определение содержания, изменение и прекращение условий трудового договора.

Н. Лютов

странах Западной Европы стала проводиться так называемая политика flexicurity (слово, до этого не существовавшее в английском языке и представляющее собой гибрид слов flexibility, т. е. гибкость и security — в данном контексте — стабильность, т. е. буквально по-русски стр. 75 «гибкобильность». ?????

l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 4

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:15:51

ДАЙДЖЕСТ Читайте в номере журнала: Ю. Хачатурян

стр. 45

соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной гражданской службе» за гражданами, на которых он распространяется, сохраняется прежнее место работы, а также право после увольнения на продолжение обучения в образовательном учреждении, где они обучались до направления на службу.

огласно положению обследование бытовых условий граждан администрацией организации делается для того, чтобы проверить, можно ли работать на дому в данном помещении. Однако на практике таких инспекций никто не проводит. Между тем эта норма не противоречит ТК РФ и должна действовать. Другое дело, что непонятно, как ее на практике реализовывать.

В. Васильев

стр. 67

стр. 87

уководителя не должен волновать внутренний распорядок рабочего времени исполнителя, если это не влияет на результативность последнего.

конференция

TP_12.indd 5

В. Штенников

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:18

НОВОСТИ В ОБЛАСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Примеры последствий неправомерных увольнений в Канаде Апелляционные суды и Верховный Суд Канады недавно передали основные решения относительно надлежащих мер компенсации убытков в делах о неправомерных увольнениях. Большинство случаев начинается с определения важных и соответствующих факторов для установления необходимой длительности срока, предоставляемого работодателем при увольнении. Множество анализируемых случаев увольнения, в которых имели место несправедливые способы увольнения либо усугубления и увеличения периода уведомления, в соответствии с принципами, перечисленными в «Уолласе» — объединении производителей зерна. Недавние решения касались проблем увеличения обоснованных периодов уведомления или дополнительных убытков, вызванных способами увольнения, и возрастной проблемы возможности передвижения по службе либо проблемы, возникшей из-за решения Верховного Суда Канады в отношении «Хонда Канада Кеайс». 27 августа 2010 г. Апелляционный суд провинции Альберта создал очень полезные рекомендации о соответствующих мерах возмещения вреда в случаях неправомерных увольнений и о результатах несправедливых способов увольнения после рассмотрения дел «Уолласа» и «Хонды». В деле компании «Суст Меррил Линч Канада» апелляционный суд Альберты требовал возмещения убытков за противоправно уволенного сотрудника сектора финансовых услуг. Факты. Сотрудник являлся высокопоставленным инвестиционным советником, нанятым «Меррил Линч». Он был уволен без предупреждения, проработав почти три года. «Меррил Линч» ссылалась на шесть причин правомерного увольнения. В то время как судья признал, что многие из предполагаемых причин действительно имели место, ни одну из них он не счел достаточным основанием для увольнения. Через три недели сотрудник нашел новую, но менее оплачиваемую работу. Клиенты не последовали за ним в другую организацию, и его доход существенно снизился. Судебное решение. Суд обязал выплачивать сотруднику в течение года компенсацию в размере 600 000 $. Дополнительно сотруднику присудили 1,6 миллиона $ за ущерб, причиненный репутации. Суд посчитал, что вторая компенсация должна быть выплачена сотруднику за причиненные страдания в результате увольнения, которые не могут быть заменены одной только компенсацией за отсутствие обоснованного уведомления. Позиция Апелляционного суда Альберты. В рассматриваемом деле трудовой договор был типовым, который представляет собой контракт на неопределенный срок. Технически такого понятия, как «неправомерное» увольнение, не существует. Скорее всего, одна из сторон в любое время может законно расторгнуть трудовой договор такого типа на основании веской причины или с выплатой компенсации работнику. Отсутствие коллективного соглашения в соответствии с федеральным законодательством не является причиной для расторжения контракта между сотрудником и нанимателем. Однако в каждом трудовом договоре подразумевается, что сторона, которая расторгает контракт без причины, должна предоставить обоснованное уведомление об увольне-

6 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 6

нии. Убытки в результате увольнения работника редко превышают выплату компенсации, которая должна быть предоставлена сотруднику. Компенсация часто оказывается меньше, если уволенный сотрудник сокращает свои потери, устроившись на новую работу. Исключение из этого основного правила недавно было разъяснено Верховным Судом Канады решением в отношении «Хонда Канада». Убытки, причиненные «Хондой», как сообщил Апелляционный суд Альберты, уволенному сотруднику, возмещены, так как работодатель при увольнении действовал незаконно и несправедливо. Дополнительные убытки, причиненные «Хондой» за факт увольнения, возмещены не были; это означает, что компенсация была назначена за фактический ущерб. Они присуждаются не в каждом случае и не являются мерой наказания. У работодателя есть возможность избежать причинения вреда, если действовать по-честному, особенно в спорных вопросах, при обосновании причин увольнения. Ущерб возмещается не за сам факт увольнения либо поставленную печать об увольнении. Апелляционный суд находит, что это часто неизбежный результат, когда ставится печать об увольнении и что, вероятно, это повлияет на возможность трудоустройства сотрудника в будущем. Апелляционный суд напоминает, что несправедливостью со стороны работодателя было отсутствие обоснованного уведомления. Ущерб должен быть возмещен в соответствии с этим либо при любых незаконных и несправедливых методах увольнения. Уволенные сотрудники обычно страдают из-за отсутствия обоснованного уведомления или невыплаты компенсации. Различные факторы могут помешать устроиться когда-либо на другую равноценную работу: тяжелая экономическая ситуация, низкая занятость и сокращения, устаревшая специальность или отсутствие опыта, возраст сотрудника. К примеру, профессор в престижном университете или популярный комментатор телевизионных новостей либо член известной спортивной команды могли бы получать гранты на исследования или консультации либо дополнительные возможности и поддержку, что в денежном выражении намного превышает зарплату этих людей, но только до тех пор пока они работают. Поэтому, когда сотрудника увольняют, есть вероятность, что в будущем снизится потенциал заработка сотрудника — на время или навсегда. В любом случае в течение определенного времени после периода уведомления об увольнении зарплата сотрудника у нового работодателя, возможно, уменьшится. Если это будет продолжаться и после окончания срока уведомления, несоответствие не компенсируется. Работодатель пытался сослаться на предыдущее решение в отношении «Хэдли» и утверждал, что дополнительные убытки, присужденные судом, были очевидны и поэтому подлежали возмещению. Однако Апелляционный суд напомнил нам, что случай с «Хэдли» относительно предела ущерба не является случаем его нижней границы либо способа его расчета. «Хэдли» исключает слишком незначительный ущерб, потому он не был очевиден. Апелляционный суд Альберты сделал своевременное и лаконичное напоминание о том, что сотрудник имеет право на получение компенсации за увольнение без причины или обоснованного предупреждения. К сожалению, сотрудники будут часто страдать при дальнейшем трудоустройстве после окончания срока уведомления об увольнении, определенного судом или предоставленном по взаимной договоренности: это может стать ценой всей карьеры.

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:20

КОММЕНТАРИИ

Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Российский союз промышленников и предпринимателей разработал поправки в Трудовой кодекс, которые вводят 60-часовую рабочую неделю, сокращают срок обязательного предупреждения сотрудников об увольнении и разрешают компаниям менять условия договора с работниками по экономическим причинам. Поправки подготовил комитет Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) по рынку труда и кадровым стратегиям, который возглавляет президент группы «ОНЭКСИМ» Михаил Прохоров. Документ предполагает возможность введения с согласия работника 60-часовой рабочей недели, разрешает работодателю расторгать трудовой договор в одностороннем порядке и сокращает срок уведомления об увольнении с нынешних двух месяцев до одного. Кроме того, поправки РСПП позволяют работодателю менять условия трудового договора «по причинам экономического характера». Также предлагается расширить возможность заключения срочных трудовых договоров. Глава Роспотребнадзора Геннадий Онищенко считает, что для работников отдельных специальностей увеличение рабочей недели до 60 часов возможно.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 7

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

7 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:23

Н. Л. Лютов,

к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Какие изменения ждут трудовое законодательство в 2011 году? Несколько последних лет трудовое законодательство было довольно стабильным, те изменения, которые в него вносились, имели в основном «косметический» характер. После хорошо известного федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, внесшего фундаментальные правки в очень большое количество статей Трудового кодекса РФ, среди заметных модификаций ТК РФ можно назвать внесение в его текст специальной главы, посвященной труду спортсменов и тренеров, и облегчение возможностей увольнять профсоюзных деятелей, принятой после достаточно спорного Определения Конституционного суда от 3 ноября 2009 г. № 1369-О-П. На этом фоне очень контрастно выглядит появление сразу трех законопроектов, затрагивающих проблемы трудового законодательства, вызывающие серьезные дискуссии как среди экспертов по трудовому праву, так и в обществе. Первый законопроект предложен для общественного обсуждения Российским союзом промышленников и предпринимателей (РСПП) и призван защитить, соответственно, интересы работодателей. Законопроект вызвал очень широкий общественный резонанс и возмущение со стороны правозащитников и профсоюзов. Вероятно, что цель двух других законопроектов, направленных на защиту интересов работников, связана с желанием противодействовать принятию законопроекта РСПП. Один из этих законопроектов, внесенный в Государственную Думу депутатами А. К. Исаевым и М. В. Тарасенко, направлен на запрет так называемого заемного труда, ограничение возможностей работодателя по нелегальному использованию труда работников и уравнивание иностранных работников в правах с российскими гражданами. Второй законопроект предложен депутатами фракции «Справедливая Россия» и связан с увеличением возможностей профсоюзов в области коллективных переговоров, разрешения коллективных трудовых споров и объявления забастовок. 1. Предложения РСПП Предложения РСПП по «либерализации» трудового законодательства не новы. Помимо давно ведущихся общих разговоров по поводу того, что ТК РФ якобы построен по советской модели и представляет собой пережитки чисто советского жесткого регулирования труда, весной этого года РСПП объявил о конкретных направлениях повышения

8 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 8

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:24

«гибкости»1. Эти предложения сопровождаются вполне рациональными соображениями о том, что слишком жесткое трудовое законодательство провоцирует работодателей уводить трудовые отношения в нелегальную сферу. Однако основной пафос предложений соответствующего комитета РСПП, возглавляемого известным предпринимателем М. Прохоровым, заключается в том, что «гибкое» трудовое законодательство необходимо для повышения производительности труда и увеличения инновационности экономики. Эти соображения противоречат здравому смыслу: гибкое трудовое законодательство — это снижение издержек предпринимателя в отношении труда. Если труд дешев, то в чем мотивация повышения его производительности? Инновации рождаются в тех странах, где труд стоит дорого, а не наоборот2. В ноябре 2010 г. появились новости о том, что в рамках РСПП был подготовлен конкретный проект закона о «либерализации» ТК РФ. Новости сразу приобрели скандальный характер. Первого ноября в газете «Коммерсант» была опубликована статья, в которой описывались общие черты законопроекта3. Главной новостью, вынесенной в заголовок, было упоминание о том, что предприниматели предлагают ввести 60-часовую рабочую неделю. Кроме того, вскользь упоминался целый ряд других нововведений, которые среди неспециалистов большого внимания не вызвали, поскольку «затмевались» напугавшим очень многих предложением по рабочему времени. Общественный резонанс был настолько сильным, что уже на следующий день РСПП выпустил официальный пресс-релиз, в котором об увеличении продолжительности рабочего времени с 40 до 60 часов было сказано, что «подобного рода инициативы в РСПП и в рабочих органах РСПП не рассматривались и не могли быть рассмотрены»4. При этом, однако, говорилось о том, что другие меры, направленные на достижение «гибкости» трудового законодательства, будут предложены вскоре. Как выяснилось довольно быстро, пресс-релиз РСПП, говоря дипломатично, «не соответствовал действительности». Буквально через несколько дней на том же самом сайте РСПП появился и сам текст законопроекта5. Чтобы не было никаких сомнений в том, о чем идет речь, приведу текст предлагаемой новой ч. 2 ст. 97 ТК РФ дословно. По просьбе работника и на основании его письменного заявления работодатель может разрешить работнику работу по той же профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени без оформления внутреннего совместительства. При этом общая продолжительность рабочего времени не может превышать 60 часов в неделю и двенадцати часов в день. Такая работа не является сверхурочной и оплачивается в размере, установленном в трудовом договоре. Возможно, кто-то заметит, что речь идет о 60-часовой неделе «по просьбе работника», а значит, это нельзя считать увеличением рабочей недели. Так ведь и нынешняя 40-часовая рабочая неделя устанавливается в результате подписания трудового договора, т. е. с согласия работника! Согласно ст. 37 Конституции, труд у нас свободен, а принудительный труд запрещен. Впрочем, возможно, сторонники «модернизированного и гибкого» трудового законодательства и это положение считают «негибким» анахронизмом. Именно эта новая часть ст. 97 ТК РФ, предложенная РСПП, создает впечатление, что ее вообще писали не юристы: что означает «по просьбе и на основании письменного заявления работника»?

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 9

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

9 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:24

Будет ли законной 60-часовая неделя, если последует письменное заявление работника, но не последует «просьбы»? А какие требования к этой «просьбе» предъявляются? Она должна быть устной или письменной? Надо ли в просьбе говорить «пожалуйста»? Если же говорить серьезно, то положение о 60-часовой неделе выглядит как продуманная «пешка, приготовленная для обмена» со стороны РСПП. В конце концов, наивно было бы предполагать, что в РСПП ничего не слышал о том, что Россия является с 1956 г. участником Конвенции Международной организации труда (1935 г.!) о сорокачасовой рабочей неделе (№ 47). Более того, мотивация работодателей в отношении этой статьи не может быть существенной, поскольку и сейчас норму об ограничении рабочего времени 40 часами работодатели вполне легально обходят с помощью схемы внутреннего совместительства6 и ненормированного рабочего дня7. Причем из формулировки предлагаемой статьи следует, что в РСПП прекрасно знают об имеющихся у работодателей возможностях. Поэтому, судя по всему, эта норма подготовлена именно для того, чтобы ее «уступить» из-за поднявшегося возмущения и «под шумок» провести оставшиеся предложения. В законопроекте РСПП есть целый ряд иных предложений, которые следует обсуждать вполне гласно, серьезно и без излишних эмоций. В конце концов, трудовое законодательство создается не с целью «удушения» работодателей. В тексте содержатся предложения облегчить заключение срочных трудовых договоров с лицами, поступающими на работу впервые, с пенсионерами; предлагается снять с работодателя обязанность оплачивать обучение работников, если не сам работодатель направил работника на обучение; предлагается изменить правовое регулирование труда надомников и т. д. Оценить все эти предложения не позволяет объем настоящей статьи. Но, по крайней мере, одно предложение РСПП делает все остальные пункты просто излишними. Речь идет о новой редакции ст. 74 ТК РФ. В действующей редакции эта статья позволяет изменять условия трудового договора по инициативе работодателя «в случае изменения организационных или технологических условий труда» с предупреждением работников за два месяца. Причем доказывать наличие таких изменений обязан работодатель. В предлагаемой редакции рекомендуется не только сократить срок предупреждения работников, но и (что гораздо важнее!) расширить перечень оснований для этих изменений. В качестве обоснования одностороннего изменения трудового договора по инициативе работодателя предлагается добавить причины «экономического характера (существенное изменение экономических условий на рынке соответствующих товаров, работ (услуг), в том числе снижение объемов производства, спроса на товары (работы, услуги) и другие причины)…». Наличие самых последних слов «и другие причины» позволит толковать эту норму чрезвычайно расширительно. Можно ли считать причинами экономического характера естественное желание собственника организации повысить свою прибыль? Если это так, то можно больше не беспокоиться по поводу срочных трудовых договоров, сокращения штата, оснований увольнения работников и т. д. Если работодатель в любой момент может объявить работникам, что через месяц «по причинам экономического характера» заработная плата работников будет равна МРОТ, то они сами дружно уволятся по собственному желанию или по п. 7 ст. 77 ТК РФ — в связи с отказом от

10 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 10

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:24

изменения условий трудового договора. В последнем случае на основании ч. 3 ст. 178 ТК РФ работник получит «щедрое» двухнедельное выходное пособие. Это очень гибкая и дешевая для работодателя альтернатива обременительным и дорогостоящим процедурам сокращения численности работников по п. 2 ст. 81 ТК РФ. В случае принятия этой поправки работодателей можно будет поздравить с необычайно гибким трудовым законодательством. По уровню гибкости мы не только обгоним отсталые страны Западной Европы, но и вплотную приблизимся к уровню передовых стран Экваториальной Африки. Ради сохранения социальной стабильности8 и надежды на экономику, развивающуюся не за счет сырьевых ресурсов и дешевого труда, очень хотелось бы, чтобы эта поправка не была принята. 2. Законопроект А. К. Исаева и М. В. Тарасенко Весьма вероятно, что появление двух других законопроектов спровоцировано проектом РСПП, и они предложены в качестве противовеса предложениям предпринимателей. Законопроект депутатов А. К. Исаева и М. В. Тарасенко предполагает внесение изменений не только в Трудовой кодекс РФ, но и в Налоговый кодекс РФ, в Кодекс РФ об административных правонарушениях, а также в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Все предлагаемые поправки непосредственно связаны с трудовыми отношениями. Суть законопроекта заключается: 1) в усилении контроля за попытками работодателей «замаскировать» трудовые отношения под видом гражданско-правовых договоров либо вообще уклониться от правильного оформления трудовых отношений и увеличении ответственности за такие нарушения; 2) в декларации запрета «заемного труда»; 3) в объявлении о том, что иностранные работники обладают равными правами с российскими гражданами в сфере труда. 1. Усиление контроля за «серыми» трудовыми договорами. Что касается первой «темы» законопроекта, то ее можно представить в качестве альтернативы объявленным намерениям работодателей представить законопроект, увеличивающий гибкость трудового законодательства. Если Российский союз промышленников и предпринимателей приводит вполне убедительный и весомый аргумент о том, что излишне жесткое трудовое законодательство провоцирует уход рынка труда в тень, то данный законопроект предлагает альтернативный вариант борьбы с нелегальным рынком труда: усиление контроля за соблюдением закона. На самом деле в тень рынок труда будет уходить в большей степени не из-за избыточной жесткости трудового законодательства и даже не из-за недостаточной ответственно-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 11

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

11 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:24

сти за его нарушение, а по той причине, что государство пытается решить экономические проблемы, вызванные финансовым кризисом, не экономическими, а чисто бухгалтерскими методами: налоговые поступления сокращаются, значит надо увеличить налоги. Речь идет о замене единого социального налога системой страховых выплат, которые уже увеличились в 2010 г. и будут еще значительно увеличены с 2011 г. Вместо ранее действовавшей схемы, когда работодатель выплачивал 26 % от фонда оплаты труда и процентная ставка уменьшалась в случае увеличения налогооблагаемой базы, с 2011 г. работодатели будут платить 34 % от выплат физическим лицам9. Поскольку объектом налогообложения будет не только заработная плата по трудовым договорам, но и другие выплаты физическим лицам, в том числе по гражданско-правовым договорам, работодатели будут значительно меньше заинтересованы в том, чтобы «маскировать» трудовые отношения под гражданско-правовые. Там, где это только возможно, работодатели просто станут оплачивать труд «в конвертах». В связи с этим меры, направленные на усиление ответственности за уход в тень, можно только приветствовать, но вряд ли они смогут изменить ситуацию кардинально. 2. Заемный труд. В том, что касается заемного труда, этот вопрос является предметом давних споров между профсоюзами и работодателями. Заемный труд — это трехсторонние трудовые отношения, когда агентство временной занятости заключает трудовые договоры с работниками, в соответствии с которыми направляет их выполнять работу у «фактических работодателей» — заказчиков агентства, т. е. работники как бы «сдаются в аренду». По действующему в настоящее время российскому законодательству использование заемного труда на законных основаниях невозможно: трудовое правоотношение, исходя из положений Трудового кодекса РФ, — это отношение между двумя, а не тремя сторонами. В России вопрос о возможности разрешения использования заемного труда и ратификации Конвенции МОТ 1997 г. «О частных агентствах занятости» (№ 181), легализующей его применение, вызывает серьезные споры как между учеными в области трудового права, так и между профсоюзами, объединениями работодателей, представителями государственной власти и общественных организаций. Преимущества заемного труда для бизнеса очевидны: вместо того чтобы организовывать новые полноценные рабочие места, предприниматели могут «арендовать» работников у агентства занятости, имея возможность в любой момент без каких-либо компенсаций избавиться от ненужного работника. Как правило, заемные работники имеют должности, не требующие высокой квалификации, и оплата труда таких работников ниже, чем у «полноценных» работников данного работодателя. В пользу применения заемного труда выдвигается также тот аргумент, что работники, которые в другой ситуации не могли бы получить вообще никакой работы (например, студенты, которые могут работать лишь несколько часов в неделю в свободное от учебы время), имеют возможность трудоустроиться хотя бы в качестве заемных работников. Против легализации заемного труда традиционно выступают профсоюзные организации. Во-первых, положение заемных работников с точки зрения защиты их прав суще-

12 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 12

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:25

ственно хуже, чем положение традиционных работников; во-вторых, что не менее важно, заемные работники не состоят в профсоюзах и не выплачивают профсоюзных взносов. За счет увеличения доли заемных работников уменьшается уровень профсоюзного членства. Социологические исследования показывают10, что большинство заемных работников не удовлетворены своим статусом и предпочли бы работать по «обычным» стабильным трудовым договорам. Заемные работники трудятся в сравнительно худших условиях и в меньшей степени контролируют ту работу, которой занимаются; труд заемных работников, как правило, менее квалифицированный, они значительно реже проходят программы повышения квалификации и переобучения персонала. Охрана труда таких работников осуществляется хуже; с ними происходит большее количество несчастных случаев на производстве. За ту же самую работу, что выполняется обычными работниками, оплата заемных работников ниже; кроме того, они лишены разного рода надбавок, связанных с работой у конкретного работодателя. Труд заемных работников намного более нестабилен, чем в обычных условиях. Например, во Франции средняя продолжительность работы заемного работника всего две недели. При этом работа в агентствах временной занятости — это наиболее быстрорастущий вид атипичных трудовых отношений в Европейском союзе в течение последних двадцати лет. В Дании, Испании, Италии и Швеции использование заемного труда за последние годы увеличилось впятеро, а в других странах ЕС его использование увеличилось по крайней мере в два раза11. Предлагаемый в настоящее время законопроект, касающийся заемного труда, — это не первая попытка урегулировать данный вопрос в законодательстве. Несколько лет назад представители объединений работодателей предложили для рассмотрения Государственной Думой проект Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам»12. Несмотря на то что в названии этого законопроекта говорилось о «защите прав работников», защищались в нем интересы исключительно работодателей. Основная цель законопроекта заключалась в легализации схемы заемного труда. В законопроекте говорилось (ст. 4), что «трудовой договор с заемным работником не может содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий заемного работника, установленный трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением». Однако согласно законопроекту заемные работники оказывались отдельной группой работников внутри организации, где они осуществляли работу, должны были вступать в отдельные профсоюзы (на практике такое представить себе невозможно), заключать отдельные от остальных работников коллективные договоры, т. е., становились работниками «второго сорта». Наверное, по этой же причине предлагалось принять данный законопроект не в качестве изменений в ТК РФ, а как отдельный специальный акт для таких «второсортных работников». Хотя в законопроекте предусматривалось, что права этих работников не могут быть ухудшены по сравнению с трудовым законодательством, параллельно в самом законе перечислялся урезанный (по сравнению с ТК РФ) перечень их прав. Этот проект вызвал жесткие возражения со стороны профсоюзов и правозащитников13 и был отложен в долгий ящик.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 13

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

13 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:25

Целью нынешнего законопроекта является, наоборот, запрещение заемного труда. Тем не менее формулировка, которая содержится в предлагаемой новой ч. 3 ст. 56 ТК РФ, содержит изъятие, касающееся выполнения работ по гражданско-правовым договорам юридическими лицами, не являющимися кадровыми агентствами. Существует опасность, что эта норма будет толковаться на практике не как запрет, а как легализация заемного труда. Поэтому, прежде чем окончательно принимать закон, необходимо максимально уточнить формулировку и конкретизировать ситуации, в которых допустимы изъятия, а также четко закрепить принцип запрета дискриминации обычных и «заемных в исключительных ситуациях» работников. Как уже было сказано, проблема заемного труда очень неоднозначна. Есть серьезные аргументы как против, так и за легализацию. Не только в гражданском обществе, но и в академической науке в этом отношении нет единства мнений. Проблеме легализации заемного труда посвящаются диссертационные исследования14. Группа ученых во главе с профессором И. Я. Киселевым в 2004 г. написала программную статью о необходимости легализации заемного труда15, их мнение разделяют и другие известные специалисты в области трудового права16. Среди противников заемного труда также весьма авторитетные ученые. Так, профессор А. Ф. Нуртдинова считает легализацию заемного труда не только неоправданной с правовой точки зрения, но и абсолютно безнравственной с точки зрения морали17. Такие противоречия связаны с тем, что очевидно и естественно желание представителей бизнеса получить более гибкое правовое регулирование данной проблемы с одной стороны и опасения представителей работников, что будет разрушена защитная система трудового права, с другой. В этом смысле очень интересна дискуссия, развернувшаяся по поводу сходной проблемы в Европейском союзе. В конце ноября 2008 г. Европейский парламент и Совет ЕС приняли директиву о труде в агентствах временной занятости, посвященную проблеме так называемого заемного труда18. В отличие от России, где принятие законодательства о заемном труде наталкивается на противостояние профсоюзов, в ЕС принятие Директивы встретило одобрение со стороны Европейской конфедерации профсоюзов. Связано это с тем, что заемный труд уже был легализован в большинстве государств ЕС, потому в этом смысле ничего нового и плохого для работников Директива не добавила. В тексте же Директивы содержится важнейшее правило, отсутствующее в обоих российских законопроектах, связанных с заемным трудом: заемные работники не должны быть дискриминированы по сравнению с «обычными»19. Как указывается в пар. 1 ст. 5 Директивы: «Базовые условия труда работников агентств временной занятости в течение срока их работы на предприятии-пользователе должны быть, по крайней мере, такими же, как если бы они были приняты этим предприятием напрямую для выполнения этой же работы». Представляется, что если бы российские законодатели пошли по этому пути, согласовать приемлемую для социальных партнеров норму было бы значительно легче. 3. Иностранные работники. Не менее острая проблема затронута и в последней части законопроекта, касающейся труда иностранных работников. Как указывается в ст. 5 зако-

14 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 14

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:25

нопроекта, Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» предлагается дополнить положением, в соответствии с которыми иностранные работники имеют равные с гражданами Российской Федерации права в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. В принципе, в действующей и сейчас ч. 5 ст. 11 ТК РФ содержится норма о том, что «правила, установленные трудовым законодательством», распространяются и на иностранных граждан. Стремление четче установить равные права иностранных работников с собственными гражданами, постольку поскольку иностранцы уже работают по трудовому договору, можно только приветствовать. Однако в данном случае речь идет не только о трудовых отношениях, но и обо всех иных отношениях, регулируемых нормами трудового законодательства в соответствии с ч. 2 ст. 1 ТК РФ, в том числе и по трудоустройству у данного работодателя. Если толковать предложенную норму, как предусматривающую равенство российских и иностранных граждан в сфере реализации права на труд и защиты от безработицы, то это бы означало полный отказ от системы ограничительного доступа иностранных граждан на российский рынок труда. Вероятно, все-таки авторы законопроекта не имели в виду столь радикальных изменений, поскольку говорили в данном случае не об «иностранных гражданах» вообще, а о «работниках», т. е. лицах, уже законно участвующих в трудовых отношениях. Кроме того, в законопроекте не предлагается изменений законодательства, отменяющих разрешительный порядок трудоустройства иностранцев. Поэтому, в случае если законопроект дойдет до принятия, данный момент в этом законопроекте также следует обозначить максимально четко. 3. Законопроект о коллективных трудовых спорах К сожалению, на момент сдачи этого материала в печать у меня нет текста законопроекта, предложенного депутатами фракции «Справедливая Россия»20. Мне лишь известно, что законопроект готовился на основе текста, подготовленного группой экспертов — юристов и социологов — в ходе переговоров, проходивших с Федеральной службой по труду и занятости в 2008 г.21 Основные предложения экспертов сводились к следующему: 1) модификация определения коллективного трудового спора, содержащегося в статье 398 ТК РФ таким образом, чтобы инициировать спор могли не только работники в рамках работодателя — юридического или физического лица, но и в рамках его структурных подразделений, не обязательно обособленных юридически (цеха, шахты, отделы и т. п.). Соответственно, право на забастовку предложено также закрепить и в рамках таких подразделений. Существуют примеры, когда забастовки признавались незаконными лишь на том основании, что работники не могли доказать, что их структурное подразделение автономно от основного работодателя22. Определение коллективного трудового спора также предложено расширить с точки зрения его предмета: было предложено, чтобы спор мог инициироваться в отношении любых социальных и экономических вопросов, так или иначе затрагивающих интересы работников; 2) предложено включить новую статью в ТК РФ, которая бы допускала проведение забастовок солидарности, а также забастовок, имеющих целью изменение социальной и

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 15

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

15 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:26

экономической политики властей (т. е. политические забастовки). Эти предложения были сделаны с учетом позиции по данному вопросу Комитета по свободе объединения МОТ; 3) предложено закрепить право профсоюзов быть стороной коллективного трудового спора параллельно с существующим в настоящее время правом на коллективные трудовые споры, принадлежащим непосредственно работникам. В настоящее время коллективный трудовой спор может быть начат, если за его начало проголосовало не менее половины от участников общего собрания работников или двух третей делегатов конференции работников. Это предложение также представляет собой реакцию на рекомендации МОТ в отношении ТК РФ; 4) введение в законодательство принципа добросовестного ведения коллективных переговоров и участия в примирительных процедурах; 5) ограничение процедурных требований в отношении переговоров об осуществлении минимума необходимых работ (услуг) в течение забастовки таким образом, чтобы это соответствовало стандартам, закрепленным в практике рассмотрения жалоб Комитетом по свободе объединения МОТ23; 6) облегчение ряда формальных вопросов, касающихся представительства работников со стороны профсоюзов, а также в отношении объявления забастовок. В качестве итога рассмотрения предложений по модификации законодательства, приходится констатировать, что внятно ответить на вопрос, поставленный в заголовке настоящей статьи, сейчас невозможно. Какими станут изменения трудового законодательства в 2011 г., угадать довольно сложно в силу острого противоречия интересов социальных партнеров и групп влияния. Однако предметом изменений, скорее всего, так или иначе, станут вопросы, затрагиваемые в этих трех законопроектах, а масштаб изменений будет достаточно значительным. Литература 1 См.: Комитет по рынку труда и кадровым стратегиям РСПП. Стратегические задачи управления человеческим капиталом — новый вектор развития. Позиция работодателей, проект для обсуждения; http://www.rspp.ru/Attachment.aspx?Id=14011. 2. Подробнее о том, почему гибкое трудовое законодательство препятствует модернизации, см.: Лютов Н. Л. Гибкость трудового законодательства и инновационная экономика // Трудовое право, № 5, 2010. 3. См.: Николаева Д. Михаил Прохоров сделает трудового человека свободным на всю 60-часовую рабочую неделю // Коммерсант, № 203 (4503) от 01.11.10: http://www.kommersant.ru/pda/kommersant.html?id=1532428. 4. РСПП не предлагает увеличения продолжительности рабочей недели, но считает необходимым корректировку трудового законодательства. Сайт РСПП: http://www.рспп.рф/news/view/225. 5. Предложения Комитета РСПП по рынку труда и кадровым стратегиям (сравнительная таблица): http://media.rspp.ru/document/1/6/0/60f84b0 150ec5bbd3cb74670d1c94264.pdf. 6. До тех самых 60 часов — см. ст. 284 ТК РФ. 7. Ст. 101 ТК РФ в данном случае вообще не устанавливает никаких ограничений в отношении рабочего времени. 8. О возможных социальных последствиях принятия поправок РСПП; см. Герасимова Е. С. Заказ на революцию. Газета.ru: http://gazeta.ru/ comments/2010/11/18_a_3439245.shtml. 9. См. Федеральный закон «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и Территориальные фонды обязательного медицинского страхования» от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ (СЗ РФ 27.07.2009, № 30, ст. 3738) и Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования» от 24 июля 2009 г. № 213-ФЗ (СЗ РФ от 27.07.2009, № 30, ст. 3739). 10. Ляпин А., Нойнхеффер Г., Шершукова Л., Бизюков П. Неустойчивая занятость и ее последствия для работников. М., Центр социальнотрудовых прав, 2007; http://trudprava.ru/files/pub/neust-zanyatost.pdf. 11. European Trade Unions Confederation. Temporary agency workers in the European Union; http://www.etuc.org/a/501. 12. Ассоциация консультантов по подбору персонала; Проект закона о заемном труде; http://www.apsc.ru/base_apsc/legislation/z_trud/. 13. См. подробнее об аргументации по этому поводу: Гвоздицких А. В. «Проект закона о заемном труде» на сайте Центра социально-трудовых прав http://trudprava.ru/index.php?id=1305. 14. Власенко М. С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России // Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.05 М., 2009, Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты // Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.05 М., 2006, Рымкевич О. П. Сравнительно-правовой анализ регулирования отношений по заемному труду: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.05 СПб., 2005. 15. Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С., Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция регулирования заемного труда // Хозяйство и право, № 2, 3, 2004. 16. Лушникова М. В., Лушников А. М. Заемный труд: исторический опыт и перспективы правового регулирования // Человек и труд, № 7, 2004. 17. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право, № 9, 2004. 18. Directive 2008/104/EC of the European Parliament and Council of 19 November 2008 on temporary agency work. Official Journal of the European Union, December, 5, 2008, L 327/9. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:327:0009:0014:EN:PDF. 19. Более подробно об этой Директиве см.: Лютов Н. Л. Новейшее законодательство Европейского союза и проблемы легализации применения заемного труда в России // Труд за рубежом, № 3, 2009. 20. См.: http://expert.ru/2010/11/19/reshenie-trudovyih-konfliktov/. 21. Предложения рабочей группы экспертов по либерализации законодательства РФ о коллективных трудовых спорах и забастовках (2008 г.); http://ikd.ru/files/Popravkizabastovka.txt. 22. Решение Верховного Суда РФ №93-Г05-14 от 26 августа 2005 г. о забастовке в транспортном департаменте ОАО «Серебро Магадана»; http:// www.supcourt.ru/stor_text.php?id=7288032. 23. International Labour Organization. Freedom of Association: Digest of the Decisions of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO. Geneva, 2006; http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_090632.pdf.

16 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 16

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:26

Т. А. Избиенова,

доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

Комментарий к материалу «Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Достаточно сложно что-либо говорить об указанных поправках, не видя конкретного текста законопроекта. Тем более он еще не внесен в Государственную Думу Российской Федерации. РСПП и отечественный крупный бизнес достаточно часто выступают с заявлениями о необходимости «реформирования» трудового законодательства и, как мы видим, подобные предложения вполне оправданно не находят поддержки ни у представителей государственных структур, ни у профсоюзов. Безусловно, основные положения проекта, если он и будет рассматриваться в Государственной Думе, будут подвергнуты резкой критике, поскольку их принятие, например в части увеличения продолжительности рабочего дня, не только противоречит нормам международного права и 37 статье Конституции РФ, но и создает прямую угрозу здоровью работников. Европейская социальная хартия, ратифицированная Российской Федерацией в 2009 г. с принятием в соответствии с пунктом 1 статьи A части III Хартии обязательств в отношении положений, предусмотренных отдельными статьями Хартии, регламентирует право на отдых в контексте права на справедливые условия труда. Государства — участники Хартии, в соответствии со статьей 2, берут на себя обязательство установить разумную продолжительность рабочего дня и рабочей недели и постепенно сокращать продолжительность рабочей недели в той мере, в какой рост производительности труда и другие, связанные с этим факторы, позволяют это. Европейский комитет по социальным правам исходит из того, что разумная продолжительность рабочего времени определяется применительно к конкретному месту и времени и зависит от производительности труда и других факторов 1 . Совет Европы достаточно давно изучает вопросы, связанные с постепенным сокращением продолжительности рабочего времени, комплексно. В Рекомендации Парламентской ассамблеи Совета Европы 1051 (1987) «Гибкость рынка труда в условиях меняющейся экономики» Ассамблея обратила внимание на то, что со-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 17

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

17 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:27

кращение рабочего времени является составной частью общего курса, направленного на увеличение свободного времени, который обязывает государствачлены изучить современные социальные и культурные ценности и предоставить человеку возможность полностью реализовать свои устремления (пункт 6). В настоящее время, по мнению Ассамблеи, при определении политики в области трудоустройства необходимо, как никогда ранее, переосмыслить концепцию труда, взаимоотношения между трудом и отдыхом, работой и семьей, работой и здоровьем (пункт 7). Хотя сокращение рабочего времени является предметом переговоров между администрацией и трудящимися, правительства также должны предпринимать необходимые меры для стимулирования этих переговоров (пункт 16). Подобные переговоры должны вестись как на уровне предприятия, так и на уровне секторов экономики (пункт 18(b)). Использование сверхурочных работ должно ограничиваться особыми случаями напряженности в работе. Переработки свыше установленной продолжительности рабочего времени необходимо компенсировать предоставлением свободных дней (пункт 18(g)) 2 . Кроме того, мы знаем, что в настоящее время в развитых странах наиболее распространенным стандартом является 40-часовая рабочая неделя (во Франции с 2002 г. законодательно установлена для всех работников 35-часовая рабочая неделя). Продолжительность рабочей недели в пределах 45–48 часов более характерна для развивающихся стран 3 . Предложение относительно предоставления работодателям возможности изменения любых условий трудовых договоров с работниками в одностороннем порядке по так называемым экономическим причинам вообще не выдерживает никакой критики. Ведь понятие «экономические причины» не носит правового характера и по сути своей является «каучуковым», и тем самым позволяет применять данные основания изменения условий договоров практически в любых ситуациях, что приведет к полному произволу работодателей. Возможность заключения срочных трудовых договоров с выпускниками образовательных учреждений как вынужденная, «благая мера», направленная на борьбу с безработицей, отчасти напоминает нам механизм «договора первого найма», заключаемого с французской молодежью. Такой договор предполагал возможность его расторжения по инициативе работодателя или сотрудника в течение двух первых лет, а затем года действия договора, без объяснения какихлибо причин и при соблюдении следующих условий: 1. О расторжении договора необходимо уведомить сторону заказным письмом с уведомлением о получении. 2. В случае когда инициатором расторжения выступает работодатель и, за исключением форс-мажорных обстоятельств, заказное письмо отправлено, оно является предварительным предупреждением, если сотрудник работает не меньше месяца на предприятии. Если договор заключен меньше чем полгода назад по

18 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 18

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:27

отношению к дате вручения письма с уведомлением, то сотруднику делается предварительное предупреждение за две недели, если договор заключен больше чем полгода назад — за месяц. 3. Если инициатором расторжения договора выступает работодатель, он перечисляет сотруднику после истечения срока предварительного предупреждения, помимо сумм, оставшихся в качестве заработной платы, компенсации за оплачиваемый отпуск, 8 % от валового дохода сотрудника со дня заключения договора. К этим выплатам сотруднику добавляется также взнос в размере 2 % от валового дохода сотрудника с момента заключения договора. Взнос предназначается для финансирования мероприятий биржи труда, направленных на поиск новой работы сотрудника 4 . Таким образом, увольнение молодого работника, заключившего «договор первого найма», было возможно лишь с соблюдением строго регламентированных процедур и с выплатой дополнительных средств за счет работодателя. Увольнение молодых специалистов ввиду истечения срока действия трудового договора согласно отечественному проекту закона не предполагает возложение на работодателей каких-либо социальных обязательств в отношении работника. Но даже несмотря на то что принятие закона во Франции преследовало, казалось бы, благую цель — решение проблем трудоустройства молодых людей (уровень безработицы среди молодежи в этой стране составляет примерно 23 % от общего числа безработных 5 ), практика показала, что французское общество дало закону резко негативную оценку. Внесение изменений, заявленных РСПП, предполагает установление «нестабильных», краткосрочных трудовых отношений с работником, не имеющим высокого уровня квалификации, опыта работы по объективным причинам, без возложения на работодателей каких-либо взаимных обязательств по отношению к увольняемому в связи с истечением срока действия трудового договора.

Литература 1 Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 499. 2. Информационная система по документам по правам человека и тематическим публикациям // http://www.echr-base. ru/pravo54.jsp#link2. 3. Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда: учебник / под ред. М. В. Лушниковой. Изд. 3-е, перераб. и доп. М.: Эксмо, 2008. С. С. 400. 4. Васильев В. Н. Анализ отклоненного законопроекта о равенстве жизненных шансов: причины беспорядков во Франции / СПС «Консультант Плюс». 5. Там же.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 19

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

19 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:27

Ю. А. Хачатурян, генеральный директор Nika, risk plan

Комментарий к материалу «Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Я бы внесла встречное предложение. Давайте мы вначале апробируем поправки на тех, кто их предложил, в частности относительно 60-часовой рабочей недели. Пусть докажут ударным трудом где-нибудь в цехе на производстве примерно в течение месяца, что такая работа возможна, а мы посмотрим. На самом деле я много лет ездила на работу из Подмосковья в Москву на электричке и на протяжении всего этого времени видела одну и ту же картину: многие люди устают к концу недели настолько при существующей сегодня продолжительности рабочей недели, что в электричках просто спят. Ведь для того чтобы приехать на работу, надо встать в 6 часов утра, а домой люди приезжают часов в 8 вечера. Речь идет о тех, кто едет на работу из ближайшего Подмосковья. Но бывают ситуации и хуже. Многие, не найдя работы в Сергиевом Посаде, Александрове и т. д., ездят на работу в Москву и оттуда. Конечно, можно сказать: «Пусть работают в своем городе». Но не их вина, что работы там нет, или заработная плата, которую там предлагают за тяжелый труд, составляет копейки. Этим людям по большому счету вообще спать некогда. Они живут, чтобы работать. И картина, существующая на сегодняшний день, и без того ужасающая. Но давайте даже представим идеальную картинку и проведем нехитрые расчеты: допустим, человек работает в своем городе и на дорогу до работы тратит не более 1 часа в день. Соответственно туда и обратно — два часа. 60 предлагаемых часов рабочей недели поделим на 5 рабочих дней — получаем продолжительность рабочего дня 12 часов. Плюс 1 час — стандартный обеденный перерыв. Итого с момента, как человек выйдет из дома, и до момента, когда вернется домой, пройдет 15 часов. Нормальная продолжительность сна составляет для взрослого человека 7–8 часов. И таким образом, на все остальное, т. е. на то, чтобы собраться на работу, позавтракать, вечером приготовить ужин (не у всех есть дома кухарки, у тех, кто не участвовал в разработке проекта, их, скорее всего, нет), поужинать и т. д. и т. п., у работника остается целый час, которого ему явно на все это не хватит.

20 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 20

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:28

На самом деле, для того чтобы человек продуктивно работал, он должен нормально высыпаться; иметь время для того, чтобы несколько раз в неделю заниматься спортом, чтобы не думать на работе о ноющей спине, потому что 12 часов просидел за компьютером и т. д. Я бы разделила понятия «работать» и «находиться на работе». Вот находиться на работе работник, наверное, гипотетически может сколько угодно часов в день, причем часть из них — в полусонном состоянии, а вот непосредственно работать — достаточно ограниченное количество времени. Экономическая эффективность такой каторги сомнительна. Смертельно уставший человек будет делать работу гораздо хуже того, кто имеет время на полноценный отдых, и начнет постоянно брать больничные, потому что от такого графика невозможно не заболеть и т. д. И потом, естественно, окажется, что результат труда работника, который работает 40 или даже меньше часов в неделю, гораздо выше результата труда работника, который в неделю должен трудиться 60 часов, что может вызвать неслыханное удивление у авторов поправок. Как бы не получился конец знаменитой армянской сказки Сергея Михалкова «Жадный вартан»: «Но ты же сам того хотел! Теперь ворчишь, чудак. Больших семь шапок из овцы не выкроишь никак!»

Е. Н. Самарина, бизнес-тренер Nika, risk plan, психолог

Комментарий к материалу «Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Оценивая предложение о введении 60-часовой рабочей недели необходимо принять во внимание взаимообусловленность психофизиологических аспектов трудовой деятельности и социальных. В современных условиях выполнение профессиональных функций требует от человека работы на грани своих психологических возможностей и ресурсов. Это связано и с возросшей интенсивностью труда, и с увеличившимся объемом информации, и с внедрением новых технологий. Как следствие, человеческий организм испытывает перегрузки, приводящие к временному снижению работоспособности, задача которой заключается как раз в том, чтобы поддерживать деятельность на заданном уровне в течение определенного времени. Кроме того, происходят изменения физиологических функций: учащается сердцебиение, задействуется большее количество мышечных групп, нарушается точность движения, замедляется темп и т. п. Также в результате утомления у работника ухудшается память (возникают проблемы с извлечением информации), внимание (сужается объем), мышление (преобладают стереотипные способы). Снижается стимул к труду, повышается травматизм и количество профессиональных заболеваний, нарушается баланс межличностных отношений в силу нарастания конфликтов внутри коллективов.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 21

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

21 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:28

Все вышеперечисленные проявления — свидетельство включения охранительных механизмов в организме человека. Не случайно ТК РФ предусмотрен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут. Бездумное увеличение рабочего времени без обеспечения условий для поддержания работоспособности приведет к стремительному истощению жизненных ресурсов работника, нарушению физического и психического здоровья. Уже сегодня в Российской Федерации возрастная планка выхода на пенсию для мужчин превышает среднюю продолжительность их жизни. Это свидетельствует о низком качестве жизни россиян, которое складывается в т. ч. из состояния здоровья, свободы от стрессов и чрезмерной озабоченности, организованности досуга. А что будет с российскими гражданами, если их рабочее время увеличится так, как предлагает Российский союз промышленников и предпринимателей? Возможно, получать денежные выплаты по достижении определенного возраста будет уже некому. Рост заболеваний, в т. ч. и профессиональных, производственные травмы, несомненно, ударят и по доходам коммерсантов. А брак, ошибки в работе, снижение качества обслуживания и т. п. издержки могут нанести коммерсантам существенный финансовый урон. Часто отечественные предприниматели апеллируют к европейскому или американскому опыту построения моделей взаимодействия между наемными работниками и работодателями и ссылаются на то, что сотрудники западных компаний и трудятся более продолжительное время, и выполняют свои обязанности более качественно. Если обратиться к статистике, то, по данным МОТ, рабочая неделя в Германии, Франции, Швеции, Бельгии и некоторых других странах короче, чем в России: Ирландия — 38,9 часа, Бельгия и Португалия — 38,8 часа, Дания — 38,6 часа, Италия — 38,4 часа, Франция — 37,7 часа. И сразу хочу подчеркнуть: уровень и качество жизни европейцев выше нашего. Что касается производительности труда, то при примерно равной продолжительности рабочего времени средний ирландский рабочий ежегодно производит продукцию на 56 000 долл., бельгиец — на 55 235 долл., француз — на 54 600 долл. У работающего россиянина этот показатель в 2–2,5 раза ниже. Обычно в качестве главной причины более низкой производительности труда в России традиционно называли лень и безалаберность российского человека. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что причины кроются в том, что не внедряются научные методы организации труда и новые технологии, не каждый предприниматель вкладывает денежные средства в обучение сотрудников, разработку и реализацию программы мотивации наемных работников и т. д. Поэтому более эффективно поднимать производительность труда за счет улучшения этих факторов. В противном случае напрашивается аналогия с концлагерем, в котором продолжительность рабочего дня составляла 14 часов.

22 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 22

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:28

Т. А. Сошникова, профессор, зав.кафедрой трудового права МосГУ

Комментарий к материалу «Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Комитет РСПП по рынку труда и кадровым стратегиям, видимо, забыл, что в ч. 2 ст. 55 Конституции РФ указано: «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина». 29 октября (11 ноября) 1917 года был принят Декрет Совета народных комиссаров о восьмичасовом рабочем дне. В 1935 году была принята Конвенция МОТ № 47 «О сокращении рабочего времени до сорока часов в неделю», которую Россия ратифицировала. Нельзя не согласиться с неоднократно повторяющимся с экранов телевизора тезисом о том, что кризис у нас не в экономике, а в головах. Внесение предложений по изменению трудового законодательства, противоречащих международным нормам, Конституции РФ, свидетельствует лишь о том, что крупнейшие предприниматели страны, которые стали миллиардерами благодаря добросовестному труду рабочих и специалистов, относятся к народу с необыкновенным цинизмом, не умеют должным образом организовать производство, не выплачивают работникам месяцами заработную плату, проводят фиктивные ликвидации своего бизнеса, а хотят свои недоработки переложить на плечи работников. Обсуждать предложения РСПП всерьез, на наш взгляд, не имеет смысла.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 23

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

23 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:29

М. Г. Курочкина,

и. о. начальника отдела правового обеспечения АПК Министерства сельского хозяйства Амурской области

Комментарий к материалу «Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Признаться, прочитанная новость первоначально вызвала улыбку. Хотя в каждой шутке есть лишь доля шутки. И возможно, через пару-тройку лет с работы действительно можно будет прийти домой лишь на несколько часов в воскресенье, да и то, чтобы вспомнить, как выглядят собственные дети. Каждым очередным своим предложением по изменению Трудового кодекса РФ г-н М. Прохоров пытается не просто затормозить развитие российской экономики, но и отбросить отечественное общество до уровня и состояния, в котором оно было в лучшем случае к моменту отмены крепостного права. Конечно, не исключено, что при подготовке поправок комитет Российского союза промышленников и предпринимателей сделал ставку на ожидаемое в результате их (поправок) введения увеличение заработной платы работников до размера, близкого к доходу президента группы «ОНЭКСИМ». Но думаю, что даже такая перспектива уже не обрадует потенциальных рабов. Зато полностью решатся острые финансовые проблемы Пенсионного фонда РФ, деятельность которого сведется только лишь к учету тех, за кого работодатели должны производить уплату страховых взносов, ибо производить назначение и выплату пенсий уже не придется. К сожалению, ломать — не строить. Власти, которая не придумала ничего, что являлось бы хоть какой-то более-менее достойной альтернативой экономике за 20 лет разрушенной до основания сверхдержавы, ничего и не остается, кроме как выжать последние соки из оставшихся соотечественников трудоспособного возраста.

Читайте свежие новости из области трудового права на сайте www.top-personal.ru

24 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 24

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:29

Е. В. Грива,

директор департамента по управлению персоналом и организационному развитию ГК «Росводоканал»

Комментарий к материалу «Поправки в Трудовой кодекс: 60-часовая рабочая неделя и прочие «радости» Предлагаемые меры вполне логичны, но это и «палка о двух концах», т. е. необходимо, с одной стороны, проявить осторожность и разумность, делая трудовое законодательство более адекватным существующим рыночным условиям; с другой стороны — не броситься лишать трудящихся социальных гарантий со звероподобным рвением, что нередко у нас происходит при смене вектора политической и экономической жизни. В чем адекватность озвученных инициатив? Прежде всего, в том, что они фиксируют и придают законодательный статус и так реально существующему порядку: ненормированный рабочий день для большинства офисных и производственных сотрудников, более скоротечное расставание работодателя и не устраивающего его работника (посредством соглашения сторон либо иных законных и незаконных ухищрений), нежели это предусмотрено в ТК РФ; ну и, конечно (недавний кризис тому свидетельство), фактическое изменение условий труда при изменяющейся экономической ситуации. Т. е. в реальной практике хозяйствующих субъектов предлагаемые изменения уже существуют в качестве устоявшейся практики. Но неподкрепленность с точки зрения законодательных норм заставляет работодателя действовать вне рамок правового поля, что невыгодно не только работодателю, но и работнику. Это и отсутствие оплаты сверхурочной работы, и выдавливание сотрудников из организации подковерными методами, дабы не идти по традиционной схеме изменения условий труда либо сокращения. Это и задержки либо невыплаты з/п, урезание социальных гарантий, зафиксированных в коллективных договорах, в одностороннем порядке при изменяющихся в худшую сторону экономических условиях. Т. е. правила игры не соответствуют реалиям. Работник в такой ситуации чувствует себя незаконно обиженным, но отстаивание своих прав превращается в длительный процесс хождения по судебным инстанциям, не всегда завершающийся успешно. Одновременно мы понимаем, что и работодатель в современных условиях вынужден быть оперативным и гибким в принятии управленческих решений и реакции на изменяющуюся политическую и экономическую действительность. Невозможность уволить недобросовестных, неэффективных

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 25

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

25 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:30

сотрудников стала притчей во языцех (сотрудников все равно увольняют, но теперь это можно будет сделать в рамках правового поля), а изменение условий труда адекватно изменениям экономики, вообще это может являться вопросом жизни или смерти бизнеса. Резюмируя, можно сказать, что официальное закрепление в УК данных изменений позволит сделать взаимоотношения работодателя и работника более соответствующими условиям рынка, более прозрачными, что позволит работать в рамках правового поля, не прибегая к ухищрениям для решения вопросов с увольнениями либо сверхурочными работами. Работодатель станет более оперативен и эффективен, а работник будет иметь основание работать больше и получать за это оплату. Но хотелось бы заострить внимание «на искусстве жить в России» — нововведения возможны только при усилении контроля за соблюдением норм трудового права и неотвратимости наступления гражданско-правовой ответственности при их неисполнении. Либерализация законодательства должна идти в параллели с усилением ответственности. Многие буйные головы, особенно из числа собственников, решат, что теперь можно легко урезать социалку, увольнять без объяснения причин и т. п. Т. е. контрольно-регулятивный механизм должен быть настроен до момента вступления в силу предлагаемых нововведений. И изменения условий труда по причине изменяющейся экономической ситуации, и увольнения по инициативе работодателя, и возможность увеличения продолжительности рабочего дня для некоторых категорий сотрудников должны быть четко прописаны: причины, которые могут послужить основанием; механизм реализации; документальное оформление; ответственность сторон.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения

26 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 26

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:30

VIP-ИНТЕРВЬЮ

В. И. Миронов, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, эксперт Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации, федеральный судья в отставке

Моя мечта — дожить до того времени, когда работодатель придет в суд с иском об обязании работника подписать договор № 12/2010

конференция

TP_12.indd 27

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

27 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:33

VIP-ИНТЕРВЬЮ

Гайдуков, один из чиновников Минобороны, был уволен за неправильное заполнение декларации, которая, видимо, была заполнена неверно умышленно. Первый прецедент увольнения по причине неправильно заполненной декларации. Прецедент увольнения Лужкова тоже первый, это законно? — Законность или незаконность устанавливает суд, нам-то документы не поступали. Только надо иметь в виду, что здесь имеют место административные отношения, а не трудовые. Я так понимаю, что это человек с воинским званием, находившийся на военной службе, а не просто гражданское лицо. В соответствии со статьей 11 ТК трудовое право не распространяется на гражданский персонал, в отношении гражданских лиц действует специальное законодательство. Уволить военнослужащего со службы проще, чем гражданского человека с работы. Отправить военнослужащего в отставку или уволить может и президент, как верховный главнокомандующий. В данном случае связанные ограничения вполне оправданны, потому что это связано с обороной страны, с безопасностью государства и в конечном счете с безопасностью граждан.

А если отрешиться от того, что в данном случае это был сотрудник Минобороны, если президент будет увольнять просто какого-то чиновника за неправильно заполненную декларацию? — На чиновника возложена должностная обязанность заполнять декларацию при поступлении на работу и ежегодно. Поэтому неправильно заполненную декларацию можно рассматривать как нарушение трудовой дисциплины, законного основания увольнения по этому поводу я не вижу. Если же имели место неоднократные нарушения, возможно, до этого были какие-то нарушения… Здесь нужно смотреть дело, не видя документов, сложно давать оценку.

В последнем заключении нашего журнала Вы приводите примеры полного диктата работодателя. Разве может работник не подписывать договор? — Договор — это добровольное волеизъявление. Моя мечта — дожить до того времени, когда работодатель придет в суд с иском об обязании работника подписать договор. Это вызывает улыбку, но ведь такие иски были бы вполне логичны при поступлении, например, на альтернативную гражданскую службу. Т. е. человека направляют в другую местность, а он говорит: «Вы знаете, в чем дело… а может, мне здесь работу поискать в списке, давайте с вами обсудим…»

28 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 28

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:33

VIP-ИНТЕРВЬЮ

Хотим дожить до этого времени, пишем комментарии, но пока подобных случаев не было. Мы еще не достигли такого уровня цивилизации, когда люди действительно являются равноправными партнерами при заключении договора. Не договорились — давайте найдем арбитра, пусть это даже не суд, а эксперт, третейский суд, что угодно. Но, по крайней мере, таких споров не возникает, и все мы подписываем договоры, не задумываясь, что это все-таки и наше с вами волеизъявление.

Косвенная дискриминация. Что делать? Она процветает… — На мой взгляд, мы входим в европейское пространство маленькими шажками. Но акты Совета Европы, которые существуют, четко прописывают обязанность работодателя доказать отсутствие дискриминации. Пока это у нас ТРУДОВОЕ ПРАВО ОТВЕЧАЕТ НА не стало практикой. И на работника ТРИ ГЛАВНЫХ ВОПРОСА: СКОЛЬКО возлагают обязанность доказать, что РАБОТАТЬ, СКОЛЬКО ПОЛУЧАТЬ, В в отношении него допущена косвенная КАКИХ УСЛОВИЯХ РАБОТАТЬ дискриминация. А это невозможно. Поэтому, конечно, необходимо перелагать бремя доказывания. Т. е. если работник сделал заявление, то надо проверять и работодатель должен доказывать, что его решение не было обусловлено дискриминационными мотивами, в том числе косвенными.

Такое пока не рассматривалось? — Нет, такая практика не наработана. Если бы была такая практика, Верховный Суд уже бы высказался и мы бы с вами это уже обсуждали… была бы определенность. Пока этого нет, мы говорим относительно, о конкретных случаях, и опять-таки, о возложении на работника обязанности доказать, что его дискриминируют.

Что изменилось за год в трудовом законодательстве? Выявились ли положительные тенденции? — Мы с вами говорили о том, что трудовое право отвечает на три главных вопроса: сколько работать, сколько получать, в каких условиях работать. С этой точки зрения экономический кризис отразился на трудовых отношениях: и заработная плата снизилась, и условия труда ухудшились, аварий сколько было… Наше правовое регулирование не справляется с теми проблемами, которые воз-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 29

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

29 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:34

VIP-ИНТЕРВЬЮ

никают на практике. Много было споров: допускать ли медиаторов к регулированию трудовых отношений? А теперь уже принят Закон, допускающий медиацию в трудовых отношениях. Вот эта отрасль, которая позволяет, не вынося ссор из избы, на уровне компетентных заключений получить правовой документ, для того чтобы разрешить ситуацию. У нас скачущие долги по зарплате, мы имеем задолженность свыше 3 миллиардов (3,2 миллиарда), но ниже этих миллиардов мы пока не опускаемся. Это значит, что используется принудительный труд, неоплачиваемый, и люди не получили зарплату в размере 3,2 миллиарда рублей. В этой части нормы трудового права фактически не действуют. Снизился, говорят, размер задолженности, но он то уменьшается, то увеличивается.

А по охране труда сколько было споров — о вредных условиях труда, о том, что не реагирует трудовое право; в условиях жары все резко вспомнили, что есть такое понятие, как охрана труда. Но ничего не сдвинулось. Жара прошла… — И те, кто остались живы, забыли. Конечно, вопрос с точки зрения доказывания… у нас есть хороший институт самозащиты трудовых прав. Но институт настолько не разработан, что мы можем человека ввергнуть в такой конфликт, из которого он выйдет проигравшим. А не хотелось бы этого делать. Ведь на самом деле, если мы говорим о самозащите трудовых прав: работник считает, что на его рабочем месте невозможно трудиться — аномальная жара. Логично было бы отказаться от работы, сказать: «Я осуществляю самозащиту, докажите мне, что я могу в таких условиях работать». А у нас все с ног на голову: работник должен доказать, что он не может работать. Если он упал, помер, то он не может. Ведь на самом деле работодатель обязан обеспечивать здоровые и безопасные условия труда. Вот работник отказался бы от работы, а работодатель доказывал бы инспекции труда, что работник незаконно отказался и «давайте мы его привлечем к суду и признаем действия работника по самозащите незаконными». Нет у нас такой практики, его просто уволят, а потом всю оставшуюся жизнь он будет вспоминать, что мы ему насоветовали самозащиту трудовых прав.

Может, остановимся на каких-то моментах, которые Вы нам подскажете? — У нас косвенная дискриминация, применение международных стандартов, применение Европейской социальной хартии. Вот мы знаем хоть одного работодателя, который по собственной инициативе когда-нибудь изучал бы это и применял? Нет.

30 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 30

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:34

VIP-ИНТЕРВЬЮ

Т. е. работодателю дай бог найти время, чтобы организовать процесс труда и сводить концы с концами, платить работникам зарплату. А ведь дело работника и профсоюза эти стандарты изучать, внедрять, представлять работодателю информацию, теребить его постоянно. К сожалению, такого пока не происходит. У нас и останется такое положение, когда условия работы ниже всех стандартов безопасности, оплата труда соответствующая, задолженность по заработной плате погашается слишком медленно, а количество отработанных часов не уменьшается. А коль скоро человек мало зарабатывает, много работает и плохо питается, это и приводит к тому, что у нас, в общем-то, могут возникать различные ситуации. Например, сколько случаев, когда водители за рулем засыпают, а проверьте, какое количество часов они работают. Я был инспектором труда, проверял. В советское время при дефиците водителей где-то в районах Калужской области выявляли случаи, когда водитель находился за рулем по 10–12 часов. Может ли человек нормально, с необходимой концентрацией внимания отработать такое количество часов? А ведь водители — не просто работники, этим людям мы вверяем свою жизнь.

В Бельгии, в Брюсселе, съезд европейских профсоюзов выступает против антикризисных мер, принимаемых Евросоюзом. А наши профсоюзы обособлены? — Это разные объединения профсоюзов. У нас Федерация независимых профсоюзов входит в МОТ. В нашей стране многое имеет декларативный характер. Декларации есть, а применять мы ничего не будем. Активность наблюдается, говорим, что профсоюз работает, есть успехи, но судьба ТК решается в каждой конкретной организации. Если там нет профсоюза, если там нет работников, которые способны сказать нет работодателю, в частности в отношении неудовлетворительных условий труда, то происходит то, что происходит.

Профсоюзы в нашей стране еще долго не будут играть ту роль, которую они играют в европейских странах? — Конечно. Посмотрите на Францию, например.

Читайте свежие новости из области трудового права на сайте www.top-personal.ru № 12/2010

конференция

TP_12.indd 31

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

31 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:35

VIP-ИНТЕРВЬЮ

Но там все постоянно бастуют. Наши летчики бросали нам чемоданы в аэропорту, потому что персонал бастует. С другой стороны, люди добиваются чегото такими действиями… — Добиваются, но это касается всех и каждого — вопрос увеличения пенсионного возраста, например. У нас другой менталитет. Мы привыкли распоряжаться своими правами в ущерб себе. Классический пример: Сухово-Кобылин, человек, который изучал чиновничество, отмечал, что либерал-помещик, даже самый богатый, поступая на госслужбу, становится чиновником и начинает свою деятельность с попрания прав работников, граждан, потому что это попахивает взяткой. Прибыль поставлена во главу угла.

Главный протест в европейских профсоюзах направлен против увеличения пенсионного возраста? — Да. На самом деле это очень серьезно…

У нас тоже объявили об этом. Несмотря на то что, когда выступала Голикова, было сказано: в ближайшие два года увеличения пенсионного возраста не будет. —У нас давно в ходу высказывание, что тракторист до пенсии не доживает. В нашей стране люди многих профессий не доживают до пенсионного возраста. И по среднему уровню жизни нам далеко до уровня тех стран, которые увеличивают пенсионный возраст, это во-первых. Во-вторых, нужно просчитать все риски. Если мы с вами говорим, что человек дольше работает, то ему и пенсию нужно платить больше. Это логично. Поэтому я не знаю, возможно ли тут что-то сэкономить. Здесь все непросто. А в европейских странах, если увеличивают пенсионный возраст, то и пенсия увеличивается за счет стажа.

Вы прогнозируете, что мы придем к этому? — Судя по заверениям, у нас разные источники, пока я не вижу повода для волнений. Хотя, конечно, бюджет пенсионного фонда трещит. Если зарплату не платят, значит не поступили взносы в пенсионный фонд, если не поступили взносы в ПФР, то нечем платить пенсию. Это цепная реакция. Будут стабильные зарплаты — будет стабильная экономика, будут стабильные взносы — будут де-

32 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 32

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:35

VIP-ИНТЕРВЬЮ

нежные средства на выплаты пенсий. Количество населения пенсионного возраста увеличивается. Сколько работающих обслуживает пенсионера? Пропорции увеличиваются не в пользу работающих.

Кудрин сказал, что мы будем вынуждены это сделать. — Но никто не посчитал, сколько у нас работающих пенсионеров. Это огромная цифра. Думаю, что возможны различные варианты.

Если в европейских странах люди так протестуют, то у нас это вообще неприемлемо. — Неприемлемо, конечно. В Москве существовала программа социальной поддержки пенсионеров и была нормальная доплата неработающим пенсионерам. Т. е. человек выбирал, либо он зарабатывал деньги, либо получал надбавку, что позволяло создавать рабочие места для молодых, которые будут этих пенсионеров обеспечивать. Может, какие-то другие экономические рычаги искать для решения этой проблемы. Самый простой вариант, что вот повысили возраст — кто-то не доживет и т. д. Нельзя экономить на своем народе, а работодателю нельзя экономить на своих работниках. Все на этом построено.

Бизнес есть бизнес… Как Вы предполагаете, что будет в следующем году на повестке дня в трудовом законодательстве? — Вряд ли это можно предсказать, потому что трудовое право, как многие говорят, — тормоз в развитии экономики. Трудовое право не является и не может являться тормозом в экономике по одной простой причине: в каждой конкретной МОЯ МЕЧТА – ДОЖИТЬ ДО ТОГО организации по-разному применяютВРЕМЕНИ, КОГДА РАБОТОДАТЕЛЬ ся нормы трудового права. В будущем независимо от того, кто какие решения ПРИДЕТ В СУД С ИСКОМ ОБ ОБЯЗАНИИ примет, крен все равно будет уходить РАБОТНИКА ПОДПИСАТЬ ДОГОВОР в сторону положения, когда решения принимаются на локальном уровне, т. е. на уровне конкретной организации. Поэтому нормы трудового права будут играть все меньшую и меньшую роль. И эта роль зависит только от того, насколько эффективно профсоюз станет бороться, контролировать соблюдение данных

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 33

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

33 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:36

VIP-ИНТЕРВЬЮ

норм. Госорганы этого сделать не в состоянии. Государственная инспекция труда представляет ситуацию следующим образом: при том количестве юридических лиц, которое мы имеем, инспекторы могут проверить соблюдение трудового законодательства работодателем раз в 32 года. Поэтому государственный надзор к каждому работодателю не пристроишь.

А вот тенденция, которую высказал наш олигарх Прохоров, что надо переписать ТК, потому что он тормозит развитие. Я так понимаю, что крен в сторону работодателей? — Лютов написал все это остроумно и точно. Там мало что можно добавить.

Сейчас высказался Прохоров, потом выскажется еще какой-нибудь видный политический деятель. Возможно, что под давлением прессы это произойдет? — Если у нас не будет профсоюзов, то возможно все. Но ТК не сдерживает потенции работодателя нормально организовать труд и даже наказать нерадивых работников. Другое дело, что все организационно-штатные мероприятия связаны с какими-то выплатами, причем эти выплаты не так уже велики. Никто не вникает в целесообразность экономических решений работодателя, а нормы права, в общем-то, призваны обеспечивать элементарный правовой порядок, чтобы работника не увольняли на основании прямой или косвенной дискриминации. Я не вижу здесь тормоза. Кодекс менять нет необходимости.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 34 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 34

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:36

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

Т. А. Избиенова,

доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

Некоторые вопросы участия представителей работников в разрешении коллективных трудовых споров № 12/2010

конференция

TP_12.indd 35

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

35 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:38

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

статье рассматриваются основные моменты регулирования вопросов представительства работников при разрешении коллективных трудовых споров и вносятся предложения по совершенствованию трудового законодательства.

Исследованию вопросов представительства работников в трудовых отношениях посвящено значительное количество работ, которые давно считаются классическими по данному вопросу (В. М. Догадов, О. В. Смирнов, А. И. Цепин, И. О. Снигирева и т. д.). В последние годы регулирование профсоюзного представительства подверглось переосмыслению с учетом современных реалий и обновленного законодательства (С. П. Маврин, А. С. Пашков, Е. Б. Хохлов, В. Г. Сойфер, Н. М. Сенников, А. В. Стремухов, В. А. Васильев и т. д.). Рассмотрим основные тенденции развития представительства работников в международной практике и в Российской Федерации (далее — РФ). Трудовое законодательство признает возможность представительства интересов работников профессиональными союзами и иными субъектами, ведь согласно нормам Международной организации труда (далее — МОТ) профсоюз может выступить субъектом права на коллективные переговоры, то есть обладать исключительными или предпочтительными правами на ведение переговоров, если он представляет большинство или значительную часть трудящихся предприятия. Если ни один из профсоюзов не отвечает этим условиям, организации трудящихся тем не менее должны иметь возможность заключать коллективный договор от имени своих собственных членов1. Эта точка зрения отражена в актах МОТ, в частности в Конвенции № 135 1971 года «О защите прав представителей работников на предприятии и предоставляемых им возможностях»2, Конвенции № 154 1981 года «О содействии коллективным переговорам» 3. В РФ традиционно основным представителем работников в коллективных правоотношениях считаются профессиональные союзы, поскольку, как отмечалось в свое время В. М. Догадовым, правовой основой всех выполняемых профсоюзными организациями правомочий является осуществляемое профсоюзами право представительства от имени рабочих и служащих по всем вопросам производства, труда и быта4. Исследователями отмечается, что в Трудовом кодексе РФ (далее — ТК РФ) названы случаи осуществления представительства иными лицами (органами), при этом законодателями используется различная терминология: представители работников (статья 29), представительные органы работников (статьи 8, 88, 99,

36 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 36

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:38

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

103, 113, 123, 136, 162, 190, 193, 195, 196 ТК РФ); представительные органы работников организации (статья 73 ТК РФ); выборный профсоюзный орган (статья 180 ТК РФ)5. Законодательством не установлен порядок участия этих органов в решении совместно с работодателем тех или иных вопросов. Необходимо учитывать также и то, что категория «иные представители работников» должна включать действительно иного, юридически оформленного представителя, избираемого или назначаемого непосредственно работниками организации (предприятия) в качестве самостоятельного органа, действующего совместно с профсоюзами или в их отсутствие. Интересен будет опыт регулирования вопросов представительства работников в коллективных правоотношениях западноевропейских государствах и странах — участницах СНГ. Так, по данным, которые приводит И. Я. Киселев в своих работах, посвященных регулированию труда за рубежом, в большинстве государств существуют одноканальные и двухканальные модели представительства работников на предприятии. В одних странах такое представительство осуществляют только профсоюзы. В других странах, наряду с профсоюзами, на предприятиях функционируют органы представительства всего персонала предприятия. На предприятиях Германии, например, действуют производственные советы и советы доверенных лиц, избранные от профсоюзов; во Франции — советы предприятий; в Италии — внутренние фабрично-заводские комиссии, в Бельгии — советы предприятий; в Швеции — производственные комитеты (на предприятиях, где количество работников превышает 50); в Великобритании — комитеты совместных консультаций и фабрично-заводские комитеты6. В Латвии работники реализуют защиту своих прав и интересов непосредственно или при посредничестве представителей, в качестве которых могут выступать профессиональные союзы или полномочные представители работников, которые могут быть избраны, если на предприятии трудоустроены пять и более работников. Таких полномочных представителей работников избирают на определенный срок полномочий простым большинством голосов на собрании, в котором принимает участие по меньшей мере половина работников, трудоустроенных на предприятии соответствующего работодателя (статья 10 закона о труде Республики Латвия, принятого 20 июня 2001 года)7. В Литве при отсутствии на предприятии, в учреждении или организации действующего профессионального союза и в случае непередачи собранием коллектива работников функции представительства и защиты работников профессиональному союзу соответствующей отрасли экономической деятельности работников представляет рабочий совет, избранный тайным голосованием на № 12/2010

конференция

TP_12.indd 37

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

37 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:38

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

общем собрании коллектива работников (статья 19 Трудового кодекса Литовской Республики, утвержденного законом от 4 июня 2002 г. № IX-926). Статья 21 Трудового кодекса Литовской Республики определяет, что статус и порядок образования рабочих советов устанавливаются законом. Рабочий совет обладает всеми правами субъектов коллективного представительства при отсутствии на предприятии, в учреждении или организации действующего профессионального союза и в случае непередачи собранием трудового коллектива функции представительства и защиты работников профессиональному союзу соответствующей отрасли экономической деятельности. Однако рабочий совет не может выполнять функции, которые в соответствии с законами признаны прерогативой профессиональных союзов8. В Республике Беларусь представительство интересов работников могут осуществлять соответствующие профессиональные союзы и иные представительные органы работников, действующие на основании актов законодательства. Представительство интересов работников не могут осуществлять руководитель организации и его заместители (статья 354 Трудового кодекса Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. N 296-З, ред. от 6 января 2009)9. Существование на предприятиях органов представительства трудовых коллективов, по мнению И. Я. Киселева, особенно характерно для западноевропейских стран, что в определенной степени вызвано тем, что в этих странах традиционно получили развитие главным образом отраслевые коллективные договоры. Отсутствие или недостаточное развитие коллективно-договорного регулирования труда на предприятиях привело к тому, что вакуум заполнили представительства работников (персонала предприятий)10. Одной из форм реализации социально-партнерских отношений в РФ является участие представителей работников в досудебном и внесудебном разрешении трудовых споров. Из анализа норм главы 61 ТК РФ следует, что представители работников в коллективных трудовых спорах выступают при реализации ряда функций в ходе примирительно-посреднических процедур и при организации крайнего средства разрешения спора, в качестве которого выступает забастовка. Во-первых, представители, наряду с работниками, наделены правом выдвижения требований по существу коллективного спора (статья 399 ТК РФ). Причем таким правом наделены не только работники и (или) представительный орган работников организации в целом, но и работники, и представительный орган филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения индивидуального предпринимателя. Работники, не являющиеся членами профсоюза, могут поручить сформировать коллективные требования профкому организации или обособленного струк-

38 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 38

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:38

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

турного подразделения, объединяющему не менее половины работников. Наличие таких полномочий должно быть подтверждено письменными заявлениями работников, поданными в профком. Воспользовавшись правом, предусмотренным статьей 31 ТК РФ, работники организации или обособленного структурного подразделения могут создать иной орган, представляющий интересы большинства работников, к которому, по мнению В. И. Миронова, может быть отнесен стачком11. Полномочия этого органа на представительство интересов работников при выдвижении коллективных требований, которые могут стать предметом коллективного трудового спора, также должны быть подтверждены письменными заявлениями работников. Во-вторых, представители работников в различных формах принимают участие в разрешении коллективных споров. Представители работников входят на равноправной основе в состав юрисдикционного органа — примирительной комиссии, временно действующего органа по рассмотрению коллективного трудового спора, которая создается из представителей сторон коллективного трудового спора на равноправной основе в срок до трех рабочих дней с момента начала коллективного трудового спора. Это положение в полной степени согласуется с пунктом 2 Рекомендации МОТ № 92 «О добровольном примирении и арбитраже», согласно которому в каждый орган по добровольному примирению, создаваемый на смешанной основе, должно входить равное число представителей от работодателей и от работников. Комиссия рассматривает трудовой спор в срок до пяти рабочих дней со дня издания соответствующих актов о ее создании. Законодательство ничего не говорит о наименовании таких представителей либо об органе, уполномочившем их на представительство. Таким образом, в силу буквального толкования статьи 402 ТК РФ к числу таких представителей могут быть отнесены как лица, входящие в состав представительных органов, определяемых в соответствии со статьями 29–31 ТК РФ, так и иные лица, в том числе и не состоящие в трудовых правоотношениях с конкретным работодателем. Статья 405 ТК РФ устанавливает ряд гарантий, предоставляемых членами примирительной комиссии, в том числе представляющими интересы работников, гарантии заключаются в освобождении работников от основной работы с сохранением среднего заработка на время участия в разрешении коллективного трудового спора на срок не более трех месяцев в течение одного года. Еще одна гарантия распространяется исключительно на участвующих в разрешении коллективного трудового спора представителей работников, их объединений, которые в период разрешения коллективного трудового спора не могут быть подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены № 12/2010

конференция

TP_12.indd 39

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

39 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:39

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа. Представители работников в соответствии с частями 1–2 статьи 403 ТК РФ наравне с представителями работодателя участвуют в приглашении посредника, определяют порядок рассмотрения спора с участием посредника. По результатам рассмотрения спора посредником представители работников наравне с представителями работодателя принимают согласованное в письменной форме решение по существу спора или составляют протокол разногласий (часть 4 статьи 403 ТК РФ), то есть реализуют функции юрисдикционного органа. Законодательство не регламентирует круг лиц, наделенных правом выступить в качестве таких представителей, не возлагает на них прав и обязанностей при осуществлении полномочий. Представители работников, наравне с представителями работодателя и соответствующим государственным органом по урегулированию коллективных трудовых споров, в срок не позднее трех рабочих дней со дня окончания рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией или посредником формируют трудовой арбитраж, временно действующий орган, для рассмотрения конкретного коллективного трудового спора. Поскольку это независимый орган по разрешению коллективного трудового спора, в его состав не могут входить представители работников и работодателей, участвующих в данном споре12. ТК РФ также не конкретизирует правовой статус лиц, наделенных правом выступить в качестве представителей работников при формировании арбитража, не говорит о преемственности представителей работников, выступающих на различных стадиях рассмотрения коллективного спора, о согласованности и логичности действий представителей работников и не возлагает на представителей работников прав и обязанностей при осуществлении полномочий. В целях отражения принципа преемственности при формировании примирительных органов полагаем, что статья 401 ТК РФ должна указывать на особенности определения лиц, которые могут выступить в качестве представителей и содержать норму, согласно которой «представители сторон в примирительных процедурах определяются в соответствии со статьями 29–31 и частью 5 статьи 40 ТК РФ». В-третьих, представители работников (наряду с самими работниками) имеют право приступить к организации забастовки в случаях, предусмотренных статьей 409 ТК РФ, при этом решение об объявлении забастовки принимается собра-

40 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 40

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:39

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

нием (конференцией) работников организации (филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения), индивидуального предпринимателя по предложению представительного органа работников, ранее уполномоченного ими на разрешение коллективного трудового спора. Представительный орган работников при невозможности проведения собрания (созыва конференции) работников наделен правом утверждения своего решения об объявлении забастовки посредством собора подписей более половины работников в поддержку проведения забастовки. Здесь необходимо отметить, что по смыслу статьи 410 ТК РФ работники не любого, а именно обособленного структурного подразделения организации вправе принимать решение о проведении забастовки, поскольку это отграничение необходимо для защиты прав и законных интересов работников тех подразделений организации, которые не поддерживают требования части трудового коллектива, намеренной провести забастовку, или по иным причинам не желают принять участие в забастовке13. В частности, такой вывод был сделан Верховным Судом РФ при рассмотрении дела по заявлению ЗАО «Серебро Магадана» о признании решения коллектива цеха технологического автотранспорта от 2 июня 2005 г. и проведенной 12 июня 2005 г. забастовки незаконными. Суд определил, что в статье 410 ТК РФ установлена возможность принятия решения об объявлении забастовки исключительно собранием работников организации и иного обособленного структурного подразделения по предложению представительного органа работников, ранее уполномоченного работниками на разрешение коллективного трудового спора. Особое указание в статье 410 ТК РФ на то, что работники не любого, а именно обособленного структурного подразделения организации вправе принимать решение о проведении забастовки, необходимо для защиты прав и законных интересов работников тех подразделений организации, которые не поддерживают требования части трудового коллектива, намеренной провести забастовку, или по иным причинам не желают принять участие в забастовке. В связи с этим понятие обособленности структурного подразделения не может трактоваться иначе как такая степень самостоятельности этого подразделения, которая обеспечивает его автономную от основной организации деятельность и которая в случае забастовки работников подразделения обеспечивала бы возможность продолжения деятельности всей организации. Суд пришел к выводу о том, что цех технологического автотранспорта не может быть признан обособленным структурным подразделением ЗАО «Серебро Магадана», поскольку, как следует из штатного расписания и Устава ЗАО «Серебро Магадана», цех находится на территории акционерного общества наряду с другими подразделениями и службами, включен в общую производственную № 12/2010

конференция

TP_12.indd 41

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

41 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:39

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

деятельность, от работы цеха непосредственно зависела работа всех основных производственных участков данной организации14. Схожая правовая позиция была высказана судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотревшей дело по кассационным жалобам представителя трудового коллектива шахты «Красная Шапочка» ОАО «Севуралбокситруда» на решение Свердловского областного суда15. Большинство исследователей вопроса правового регулирования социальнопартнерских отношений подчеркивают, что в основе своей право на забастовку — это коллективное право, предоставленное профсоюзу (коллективу работников)16. Более того, признание принципа наделения правом на забастовку преимущественно коллективных субъектов — профсоюзов, работников организации — выразилось в том, что во многих странах право на забастовку понимается как право, принадлежащее исключительно профсоюзам. Соответственно приступить к организации забастовки может лишь такой представительный орган работников, как профессиональный союз. Поэтому забастовки, объявленные не профсоюзом или не получившие поддержки, одобрения профсоюзов, называются неофициальными и запрещаются законодательством17. Если обратиться к опыту регулирования данного вопроса в законодательстве стран СНГ и Балтии, можно увидеть следующие особенности. В соответствии со статьями 354, 389, 390 Трудового кодекса Республики Беларусь решение о проведении забастовки принимается на собрании или конференции работников, а представительный орган работников, уведомляющий нанимателя о решении провести забастовку, может быть представлен профессиональным союзом либо иным представительным органом работников, действующим на основании актов законодательства18. Статья 77 Трудового кодекса Литовской Республики определяет, что принять решение об объявлении забастовки на предприятии или в его структурном подразделении вправе действующий на предприятии профессиональный союз в установленном его уставом порядке. В случае отсутствия на предприятии действующего профессионального союза и в случае непередачи собранием коллектива работников функции представления и защиты работников организации профессиональных союзов соответствующей отрасли экономической деятельности принять решение об объявлении забастовки на предприятии или в его структурном подразделении вправе рабочий совет19. Статьи 73–74 Трудового кодекса Республики Армения от 9 ноября 2004 года № HO-124 признают право на забастовку за одной или несколькими организациями либо группой работников, решение о проведении которой вправе принять профессиональный союз. Соответственно, органом, возглавляющим забастов-

42 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 42

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:40

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

ку, является профессиональный союз или созданный им забастовочный комитет (статья 76)20. Статья 270 Трудового кодекса Азербайджанской Республики (утвержденного законом Азербайджанской Республики от 1 февраля 1999 года № 618-IГ) исходит из признания права на забастовку как за индивидуальным, так и коллективным субъектом, в качестве органа, возглавляющего забастовку, выступает забастовочный комитет, избранный на общем собрании (конференции) или созданный решением профсоюзного органа (статья 274)21. Сравнительно-правовой анализ законодательства отдельных стран СНГ и Балтии свидетельствует о наделении правом на организацию забастовки преимущественно профессиональных союзов либо уполномоченных представителей работников, выдвинувших требования, отклонение которых послужило началом коллективного спора. Российское трудовое законодательство, признавая право на объявление забастовки по предложению представительного органа работников, ранее уполномоченного на разрешение коллективного трудового спора, признает юридическое равенство профсоюзных и непрофсоюзных представителей. ТК РФ также не содержит указания на наличие преемственности между представителями работников, выдвинувшими первоначальные коллективные требования, и представителями, приступившими к организации забастовки. Следовательно, это могут быть совершенно разные представители (представительные органы), что негативно отразится на результативности рассмотрения спора и на возможности выражения интересов самих работников. В-четвертых, представительный орган работников возглавляет забастовку. Он имеет право созывать собрания (конференции) работников, получать от работодателя информацию по вопросам, затрагивающим интересы работников, привлекать специалистов для подготовки заключений по спорным вопросам, а также имеет право приостановить забастовку (статья 411 ТК РФ). Из содержания статьи 411 ТК РФ недостаточно ясно, должен ли это быть тот же орган, что ранее выдвигал требования либо уполномочивался работниками на разрешение коллективного трудового спора на стадии примирительных процедур, или в таком качестве может выступить иной представитель работников — орган общественной самодеятельности (например, совет трудового коллектива или рабочий совет, стачком), либо работники могут сформировать единый представительный орган из числа членов первичной профсоюзной организации и других представителей. Следовательно, кодекс предоставляет работникам широкие возможности по выбору такого органа, например: по каким-либо причинам они решат избрать иной орган, возглавляющий забастовку, допустим, № 12/2010

конференция

TP_12.indd 43

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

43 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:40

ТРУДОВЫЕ СПОРЫ

стачечный комитет. Это обстоятельство может спровоцировать выработку непоследовательных решений при определении представителей на этой стадии разрешения коллективного спора. Говоря о необходимости отражения принципа преемственности при формировании представительных органов работников, полагаем, что в статье 411 ТК РФ целесообразно указание на особенности представительного органа, наделяемого правом возглавить забастовку, путем изложения части 1 статьи в следующей редакции: «Забастовку возглавляет представительный орган работников, который ранее уполномочивался на разрешение коллективного трудового спора на стадии выдвижения коллективных требований и примирительных процедур. Орган, возглавляющий забастовку, имеет право созывать собрания (конференции) работников, получать от работодателя информацию по вопросам, затрагивающим интересы работников, привлекать специалистов для подготовки заключений по спорным вопросам». Орган, возглавляющий забастовку, обладает определенным кругом полномочий для продолжения поиска взаимоприемлемого решения коллективного трудового спора. Имеет право созывать собрания (конференции) работников, получать от работодателя информацию по вопросам, затрагивающим интересы работников, привлекать специалистов для подготовки заключений по спорным вопросам. В качестве ориентира при определении перечня сведений, которые вправе запрашивать орган, возглавивший забастовку, предлагается использовать Рекомендацию МОТ № 129 «О связях между администрацией и трудящимися на предприятии» 22. Особенность изложения статьи 411 ТК РФ, содержащей в себе лишь перечень прав данного органа, явно не отвечает интересам как работодателя, так и, как это парадоксально ни прозвучит, самих работников, которые, сформировав представительный орган, лишаются возможности повлиять на его решения, например в отношении приостановления или возобновления забастовки либо корректировки своих требований с учетом изменения экономической ситуации. Вопрос возникает и при оценке реальной возможности привлечения представителей работников, участвующих в коллективных трудовых правоотношениях, к юридической ответственности. Действительно, признавая основных представителей работников — профессиональные союзы — при реализации рассматриваемой формы социальнопартнерских отношений субъектами права и полагая, что они принимают на себя юридические обязанности, необходимо согласиться с утверждением О. В. Смирнова о том, что за неисполнение обязанностей должна наступать именно юридическая, а не какая-либо иная ответственность. Продолжение в следующем номере.

44 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 44

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:40

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Ю. А. Хачатурян, генеральный директор Nika, risk plan

Надомники: вопросы, возникающие на практике № 12/2010

конференция

TP_12.indd 45

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

45 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:41

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

з выступления М. Прхорова в программе «Судите сами» на Первом канале: « Мне было приятно слышать, что мы идем к европейской модели развития. Поэтому из этих поправок важнейшей считаю срочный трудовой договор, как и все цивилизованное западное сообщество, дистанционные рабочие места. Это крайне стыдно — иметь в Трудовом кодексе имя «надомник» Недавно в Интернете я случайно наткнулась на статью, в которой рассматривался вопрос, как лучше оформить сотрудника — как надомника или создавать обособленное структурное подразделение. Вывод ее автора действительно сложно опровергнуть: если сотрудник действительно работает на дому — никакого обособленного подразделения открывать не нужно. Однако на практике зачастую вариант с надомниками используется не только тогда, когда сотрудники действительно работают на дому. И вопросов, решаемых не так однозначно, возникает в таком случае много. Кроме того, существует множество других спорных вопросов, связанных с применением труда таких сотрудников.

ВОПРОСЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ ТК РФ И ПОСТАНОВЛЕНИЯ ГОСКОМСТАТА

Есть три основных нормативных акта, к которым мы обращаемся, когда говорим о труде надомников: Конвенция Международной организации труда № 177 о надомном труде, принятая в Женеве 20 июня 1996 года, Трудовой кодекс РФ и постановление Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 № 275/17-99. В ТК РФ статей, посвященных работе надомников, всего три: ст. 310 ТК РФ, ст. 311 ТК РФ, ст. 312 ТК РФ. Согласно ст. 310 ТК РФ, надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобТРУДОВОЙ КОДЕКС ЯВЛЯЕТСЯ ретаемых надомником за свой счет. ДОСТАТОЧНО ЛАКОНИЧНЫМ ПО ОБЪЕМУ Надомник может выполнять работу, обусловленную трудовым договоСПЕЦИАЛЬНЫХ НОРМ, РЕГУЛИРУЮЩИХ ром, с участием членов семьи. При ТРУД НАДОМНИКОВ этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым до-

46 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 46

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:42

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

говором. Порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором. На надомников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, установленными ТК РФ. Согласно ст. 311 ТК РФ, работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья и должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда. В ст. 312 ТК РФ сказано, что расторжение трудового договора с надомниками производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Таким образом, Трудовой кодекс является достаточно лаконичным по объему специальных норм, регулирующих труд надомников. Стоит обратить внимание на то, что раньше, до принятия поправок в 2006 году, эти три статьи звучали несколько по-другому. Однако коррективы статьи претерпели незначительные. Так, в частности, было уточнено, что для выполнения работы надомник может привлекать членов своей семьи. При этом трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают. Вопрос 1. Должен ли работник принести медицинскую справку для приема на работу? Этот вопрос возникает сразу же при прочтении трех статей ТК РФ, и признаюсь честно, лично я нигде не нашла на него однозначного ответа. Каждая организация поступает в данном случае по-разному. Лично мне довелось слышать две диаметрально противоположные аргументации на предмет того, почему эта справка для надомников необходима и почему она не нужна. Аргументация 1 Такая справка для надомников нужна, т. к. согласно ст. 311 ТК РФ работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья. Как работодатель может убедиться в том, что работы, которые выполняют его работники, не противопоказаны им по состоянию здоровья? Только получив от них соответствующее медицинское заключение врача. Ведь самостоятельно работодатель не может сделать такой вывод. Аргументация 2 Такая справка для надомников не нужна, т. к. любой работник, а не только надомник в силу общих начал трудового законодательства в принципе не должен выполнять работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Однако мы не требуем с каждого работника медицинскую справку. Она нужна лишь в особых случаях — например, если наши условия труда априори вредные.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 47

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

47 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:42

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

В общем, ситуация получается как в знаменитом фильме: «Когда говорит мама, мне кажется, что права мама, а когда говорит Люся, что она…» Этот вопрос первый, который лежит на поверхности, и возникает уже при прочтении ТК РФ. На самом деле их гораздо больше. Однако до того как их проанализировать, посмотрим, какие вопросы возникают и при первичном прочтении еще одного важного нормативного акта, при помощи которого регулируется труд надомников, — положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. N 275/17-99. Понятно, анализируя нормы данного положения, мы будем учитывать, что в части, противоречащей ТК РФ, эти нормы применяться не должны. Итак, согласно п. 1. данного положения, надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор с объединением, комбинатом, предприятием, учреждением, организацией, колхозом о выполнении работы на дому личным трудом из материалов и с использованием орудий и средств труда, выделяемых предприятием либо приобретаемых за счет средств этого предприятия. Администрация может разрешать надомникам изготовление изделий для предприятия из собственных материалов и с использованием личных механизмов и инструментов. Эти нормы вполне логичны и не противоречат ТК РФ. А вот дальше идет норма, в связи с применением которой возникает ряд вопросов. В частности, этой нормой установлено: «Перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции». Для того чтобы разобраться в сути возникающих вопросов, приведем также нормы ст. 310 ТК РФ в табличной форме. Таблица 1 П. 1 положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99

Перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции

48 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 48

Ст. 310 ТК РФ

В случае использования надомником своих инструментов и механизмов ему выплачивается компенсация за их износ. Выплата такой компенсации, а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором. Порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами, расчетов за изготовленную продукцию, возмещения стоимости материалов, принадлежащих надомникам, порядок и сроки вывоза готовой продукции определяются трудовым договором

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:43

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Обратим внимание на следующий момент. Почему некоторые считают, что работник и работодатель могут самостоятельно договориться, будет ли изготавливаться продукция из материалов работника или работодателя, и прописать это в трудовом договоре. Однако если мы внимательно прочитаем нормы ТК РФ, то там этого не написано. Более того, если мы сопоставим нормы ст. 310 ТК РФ и п. 1 положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, можно сделать два совершенно противоположных вывода. Вопрос 2. Может ли продукция производиться из материалов работника? Если мы прочитаем внимательно ст. 310 ТК РФ, то увидим, что она прямо разрешает использовать работнику не свои сырье и материалы, а свои инструменты и механизмы. Например, если швея работает на дому, она в силу прямого указания на это ст. 310 ТК РФ может использовать свою швейную машинку, а работодатель обязан выплачивать швее за износ машинки некую сумму. Но вот о том, что швея может купить материал и сшить из него платье, а работодатель может компенсировать ей затраты на материал, ст. 310 ТК РФ прямо не говорит. Более того, ниже написано, что порядок и сроки обеспечения надомников сырьем, материалами и полуфабрикатами определяются трудовым договором. То есть никакой самостоятельной покупки сырья, материалов и полуфабрикатов, исходя из данной нормы, работником не предполагается. Поэтому, на взгляд автора данной статьи, работодатель все-таки должен самостоятельно обеспечивать ими работника. Однако противники данной точки зрения могут привести свои, причем достаточно логичные аргументы. Во-первых, ТК РФ не содержит прямого запрета на установление условия о покупке сырья и материалов работником и последующей их компенсации работодателем. Во-вторых, в той же ст. 310 ТК РФ написано: «Выплата такой компенсации (за износ механизмов), а также возмещение иных расходов, связанных с выполнением работ на дому, производятся работодателем в порядке, определенном трудовым договором». Не подразумевает ли законодатель под иными расходами использование собственного сырья и материалов? Кроме того, п. 1 положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, прямо предусматривает такой случай. И нельзя однозначно утверждать, что данная норма противоречит ТК РФ. Ведь там написано: перечень видов собственных материалов и количество изготавливаемых из них изделий, а также порядок предоставления сырья и материалов определяются в отраслевой инструкции. То есть гипотетически работник может изготавливать продукцию в том числе и из собственных материалов. Возразить на это можно то, что на практике найти старую инструкцию, в которой написано, какие из материалов работников могут быть собственными, № 12/2010

конференция

TP_12.indd 49

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

49 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:43

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

а какие нет, будет достаточно сложно. Ну и кроме того, что под иными расходами, скорее всего, законодатель имеет в виду не сырье и материалы, а некоторые сопутствующие использованию механизмов расходы, которые нельзя отнести к категории износа. Так, та же швейная машинка потребляет электрическую энергию, однако расходы на нее к категории «износ», естественно, не относятся. К тому же в п. 10 того же положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, именно такие расходы (электроэнергия, вода и т. п.) прямо названы иными. Вопрос 3. Как понимать требование об экономической целесообразности труда надомников? Мы не будем приводить п. 2 положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, потому что этот пункт фактически дублирует нормы Трудового кодекса. А вот норма п. 3 положения действительно вызывает интерес. В частности там сказано, труд надомников должен быть направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям (через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения). Выполнение заданий может производиться при участии членов семьи надомника. Администрация может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов В ТАКОМ ЖЕ ПОРЯДКЕ ВНОСЯТСЯ изделий (работ), если по характеру и ЗАПИСИ В ТРУДОВЫЕ КНИЖКИ ТЕХ технологии производства это возможно в надомных условиях и экономичеНАДОМНИКОВ, КОТОРЫЕ ИМЕЮТ ЭТИ ски целесообразно. КНИЖКИ Понятно, что если представить годы планового хозяйства во времена СССР, то никаких вопросов данная норма не вызовет. А вот если посмотреть на нее сквозь призму сегодняшнего времени, то трактовка этой нормы может привести к неожиданным выводам. Если мы прочитаем этот пункт внимательно, то увидим, что по общему правилу труд надомников должен применяться в не очень большом количестве прямо названных в положении случаях: производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям, в частности через ателье и приемные пункты системы бытового обслуживания населения. А вот в иных случаях данный пункт может применяться, если это экономически целесообразно. Обратим внимание на словосочетание экономически целесообразно. В годы СССР оно означало, что если труд надомников получается убыточным, то применять его, естественно, не надо. На первый взгляд, норма логична и сейчас: если надомный труд не приносит выгоды, зачем его применять? Однако только на первый. Приведем конкретный пример.

50 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 50

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:43

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Пример 1 В свое время автору данной статьи пришлось работать в компании, которая занималась налоговым планированием. При этом часть сотрудников работали в Москве, а часть в Челябинске, причем некоторые из них на дому. Притом что в целом наличие такой компании устраивало директора-собственника, каждый год она показывала наличие убытков, которые действительно возникали. Такое положение дел вовсе не было связано с уходом от налогов, потому что маленькая компания и так была на упрощенной системе налогообложения. Другое дело, что большую часть заработанных денежных средств директор вытаскивал из компании в качестве своей зарплаты. Поэтому, если говорить с точки зрения экономической, компания была убыточной и нерентабельной. А если рассуждать с точки зрения жизненной практики, то доход в виде зарплаты от работы компании позволял директору более чем небезбедно жить и в общемто платить не самые маленькие зарплаты другим работникам. Исходя из нашей темы, вопрос в следующем: как понимать в данном случае требование экономической целесообразности труда наемных работников? Надо ли думать, что, так как труд сотрудника по налоговому планированию не входит в узкий перечень работ, которые можно выполнять на дому без учета экономической целесообразности в соответствии с п. 2 положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, а компания нерентабельна, то труд надомников в данном случае применяться не может? Или экономическая целесообразность должна пониматься здесь следующим образом: если труд надомников создает добавочный капитал, даже если его в виде зарплаты забирает директор, то их труд уже экономически целесообразен и может быть надомным?

Таким образом, вопрос о практике применения данной нормы положения тоже дискуссионный.

Вопрос 4. Что дает работнику преимущественное право?

В п. 4 положения, утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 № 275/17-99, перечислены случаи преимущественного права на заключение трудового договора в работе на дому. В частности, оно предоставляется: ✔ женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет; ✔ инвалидами и пенсионерам (независимо от вида назначенной пенсии); лицам, достигшим пенсионного возраста, но не получающим пенсию; лицам с по№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 51

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

51 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:44

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

ниженной трудоспособностью, которым в установленном порядке рекомендован труд в надомных условиях; лицам, осуществляющим уход за инвалидами или длительно болеющими членами семьи, которые по состоянию здоровья нуждаются в уходе; ✔ лицам, занятым на работах с сезонным характером производства (в межсезонный период), а также обучающимся в очных учебных заведениях; ✔ лицам, которые по объективным причинам не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности (например, в районах и местностях, имеющих свободные трудовые ресурсы). В чем значение данного перечня? На практике, как мы знаем, некоторые соискатели пытаются оспорить необоснованный отказ в приеме на работу. На практике доказать необоснованность отказа достаточно сложно. Однако наличие данного перечня дает потенциальным надомникам дополнительные возможности для оспаривания в суде действий работодателя, в случае если он не принял на работу конкретного кандидата. Однако на практике зачастую, как мы знаем, чтобы воспользоваться преимущественным правом, надо доказать, что принятый на эту же должность работник обладает той же или более низкой квалификацией, что и тот, которому было отказано в заклюЕСЛИ ПОСМОТРЕТЬ НА НЕЕ чении трудового договора. А это, СКВОЗЬ ПРИЗМУ СЕГОДНЯШНЕГО как правило, бывает просто нереально сделать. ВРЕМЕНИ, ТО ТРАКТОВКА

ЭТОЙ НОРМЫ МОЖЕТ ПРИВЕСТИ

Норма п. 5 данного положения, на наш взгляд, все-таки противореК НЕОЖИДАННЫМ ВЫВОДАМ чит ТК РФ и не должна применяться в части. Так, там сказано, «лица, владеющие мастерством изготовления изделий народных художественных промыслов, сувенирных изделий или оригинальной упаковки для них, могут быть приняты на работу в качестве надомников независимо от рода их деятельности и работы на других предприятиях. При этом ограничения, установленные законодательством о совместительстве, на них не распространяются». Однако на наш взгляд, ограничения, касающиеся количества часов, которые может работать совместитель, распространяются и на данный случай. Следующие пункты либо фактически дублируют нормы ТК РФ (п. 6, 7 положения), либо прямо противоречат ему и не применяются (п. 8 положения, согласно которому на надомников, ранее не работавших в общественном производстве, заводятся трудовые книжки после сдачи ими первого выполненного задания). В таком же порядке вносятся записи в трудовые книжки тех надомников, которые имеют эти книжки. Поэтому вопросов, связанных с толкованием и применением этих пунктов на практике, в принципе не возникает.

52 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 52

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:44

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Вопрос 4. Как на практике провести проверку жилища надомника?

Зато интересно, каким образом следует применять п. 9 данного положения. Согласно ему по общему правилу обследование жилищно-бытовых условий граждан, изъявивших желание работать на дому, производится администрацией предприятия, применяющего надомный труд, с участием представителей комитета профсоюза (ФЗМК). И лишь в некоторых особых случаях работа на дому допускается только с разрешения местных органов пожарной и санитарной инспекций, и они, соответственно, должны привлекаться для обследования помещения. Представим себе, что у нас стандартная ситуация, когда ни санитарная инспекция, ни органы пожарной безопасности не нужны. Согласно положению обследование бытовых условий граждан администрацией организации делается для того, чтобы проверить, можно ли работать на дому в данном помещении. Однако на практике таких инспекций никто не проводит. Между тем эта норма не противоречит ТК РФ и должна действовать. Другое дело, что непонятно, как ее на практике реализовывать. Во-первых, понятия «администрация» сейчас в ТК РФ нет, есть понятие «работодатель», под которым фактически подразумевается единоличный исполнительный орган организации (директор, президент и т. д.). Должен ли он лично ехать в помещение или он может делегировать кому-то эту обязанность? Сколько человек должно быть в составе приехавшей комиссии? По каким критериям они будут определять, пригодно ли помещение для работы на дому или нет? В общем, конкретных, ясных указаний по данному поводу нет. Безусловно, на практике можно нарисовать бумагу, согласно которой представители работодателя исследовали помещение. Но если это требование формальное, может, в положении оно в принципе излишнее? А если соблюдение данного требования действительно имеет большое значение — не должна ли где-то быть более четко прописана процедура исследования помещения и параметры, по которым в том или ином случае определяется, пригодно оно или нет для надомной работы?

Вопрос 5. Где установлены критерии оценки, мешает ли работа надомника соседям или нет?

Согласно п. 12 положения запрещается предоставлять надомникам такие виды работ, которые создают неудобства для проживающих соседей. С одной стороны, требование в общем-то логичное, а с другой — более чем оценочное. Ведь создает какая-то деятельность неудобства для проживания соседей или нет, зачастую зависит от соседей, а не от вида деятельности. Приведу конкретный пример.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 53

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

53 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:44

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Пример 2 Напротив меня живет соседка, которая дома преподает детям английский язык. Каждую субботу через каждые полтора часа к соседке приходят ученики. Можно сказать, что эта деятельность вызывает какие-то неудобства для проживания соседей? Выяснилось, что можно. Моей другой соседке снизу, например, мешает то, что каждые полтора часа она слышит шаги на лестничной площадке и звук хлопающейся входной двери. «Это же не один человек прошел, — заявляет она. — Их же много…» На самом деле критерии оценки того, какая надомная работа может мешать соседям, а какая нет, должны быть более четкими. Ведь на практике соседи почему-то более благосклонно относятся к преподавателю музыки, работающему на дому, чем к композитору, сочиняющему рок-музыку. Притом что уровень звука в обоих случаях будет одинаков. Итак, вышеназванные вопросы сразу же возникают при прочтении законодательства, которое добросовестный работодатель желает соблюсти. Теперь же представим, что работодатель хочет обойти закон.

МОЖНО ЛИ С ПОМОЩЬЮ КОНСТРУКЦИИ «НАДОМНИКИ» ОБОЙТИ ТРЕБОВАНИЯ НАЛОГОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА?

Вопрос 6. Можно ли использовать конструкцию «надомники», чтобы не открывать обособленное структурное подразделение?

Пример 3 В одной организации, в которой мне пришлось работать, произошла следующая ситуация. Этой компании (агентству недвижимости), которая сама находилась в Москве, предложили осуществить проект по реализации недвижимости в г. Краснодаре. На работу туда планировалось принять трех агентов по продажам недвижимости. Но, увы, у организации не было никакого обособленного подразделения в Краснодаре. И лица, курировавшие проект, не считали целесообразным открывать его, усложнять бухгалтерию и т. д. из-за трех риелторов. Одним из вариантов обойти необходимость открытия филиала был прием на работу соответствующих трех сотрудников надомниками. Безусловно, нежелание открывать филиал было обусловлено обычной ленью, а не стремлением как-нибудь ущемить права работников или уйти от налогов, потому что фактически в данном случае налоги не экономятся. Однако в этом случае все равно выявляются следующие риски. Дело в том, что в п. 2 ст. 11 НК РФ сказано, что обособленным считается любое территориально обосо-

54 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 54

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:45

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

бленное от организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. Местом нахождения обособленного подразделения считается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение. Фактически риелторы действительно должны были работать не дома, а в здании, находящемся в аренде у работодателя. Таким образом, действительно в данном случае могла идти речь о том, что фактически у организации существует обособленное структурное подразделение. Тот же факт, что вопреки требованиям НК РФ подразделение не регистрируют, мог быть расценен согласно налоговому законодательству как противодействие налоговому контролю, за что установлена налоговая и административная ответственность. Впрочем, штрафы за такое нарушение установлены чисто символические. Другое дело, что в этом случае, например, для данной компании с мировым именем была важна ее репутация, и она в конечном итоге решила не обходить закон.

Представим себе, что в нашем примере нужно было бы принять на работу только одного работника. Были бы риски в этом случае теми же? Ответить на этот вопрос однозначно достаточно сложно. Дело в том, что в НК РФ упоминается о «создании рабочих мест» во множественном числе — как одном из оснований для признания созданного обособленного подразделения. Но судебно-арбитражная практика по данному поводу противоречиСУДЕБНАЯ ПРАКТИКА, СВЯЗАННАЯ ва. В одних случаях суды действиС РАБОТОЙ НАДОМНИКОВ, тельно считают, что одно рабочее место не повод для создания фиНЕМНОГОЧИСЛЕННА лиала (см. Пример 3), в других исходят из того, что достаточно всего лишь одного созданного рабочего места для возникновения обособленного подразделения (см. постановление ФАС Московского округа от 23.01.2003 г. № КА-А41/9052-02, постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2002 г. № Ф03-А59/01-2/2806). Кроме того, если Минфин, как написано в решении, приведенном в Примере 3, высказался за то, что если в обособленном подразделении работает только один человек, не требуется постановки на учет (газета «Учет. Налоги. Право», N 36, 26.09.2000–02.10.2000), то МНС РФ в своем Письме от 29 апреля 2004 г. N 09-3-02/1912 «О признании одного рабочего места обособленным подразделением» написало, что и одно рабочее место является обособленным подразделением. № 12/2010

конференция

TP_12.indd 55

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

55 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:45

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Пример 3 Постановление ФАС МО от 3.10.2001 г. № КА-А40/5441-01 ФАС Московского округа при участии в заседании: от истца — ИМНС по Октябрьскому району г. Тамбова — не явился; от ответчика — ЗАО «Центральное отделение автомобильной финансовой корпорации» — С. П. Тарасов, дов. от 17.01.2001 N 10, рассмотрев кассационную жалобу ИМНС по Октябрьскому району г. Тамбова на решение (определение) от 02.07.2001 по делу N А4046137/00-75-722 Арбитражного суда г. Москвы, установил: Инспекция МНС России по Октябрьскому району города Тамбова обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО «Центральное отделение автомобильной финансовой корпорации» о взыскании 10 000 руб. штрафа за нарушение срока подачи заявления о постановке на учет обособленного подразделения ответчика, которое расположено в г. Тамбове. Решением от 02.07.2001 исковые требования отклонены, так как Инспекцией не доказано создание нескольких рабочих мест. В апелляционной инстанции решение суда не проверялось. Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке ст. 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции МНС России по Октябрьскому району г. Тамбова, где истец ссылается на доказанность своих исковых требований. Ответчик возражает против заявленных требований по мотивам, изложенным в судебном акте. Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ для целей НК РФ используются следующие понятия: обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Как видно, законодатель в одной норме права приводит определение обособленного подразделения организации с одной стороны — как созданного на основании нескольких рабочих мест, а с другой стороны — как состоящего из одного рабочего места. Неясность данной нормы права послужила основанием разъяснения начальника отдела применения НК РФ Департамента налоговой политики и совершенствования налогового законодательства МНС России (газета «Учет. Налоги. Право», N 36, 26.09.-02.10.2000), который исходит из того, что если в обособленном подразделении работает только один человек — не требуется постановки на учет. В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. В связи с этим суд кассационной инстанции противоречия вышеприведенной нормы права обязан истолковать в пользу налогоплательщика. При таких обстоятельствах не имеется оснований к отмене решения суда,

56 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 56

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:46

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

которым отказано во взыскании с налогоплательщика штрафа за нарушение срока подачи заявления о постановке на учет обособленного подразделения, состоящего из одного рабочего места. Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 171, 173–175, 177 АПК РФ, постановил: решение от 02.07.2001 по делу N А40-46137/00-75-722 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции МНС России по Октябрьскому району г. Тамбова Тамбовской области — без удовлетворения.

КАКОВЫ ТЕНДЕНЦИИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ?

Судебная практика, связанная с работой надомников, немногочисленна. А потому ее анализ не позволяет дать ответы на многие вопросы, освященные в начале статьи. Тем не менее, на наш взгляд, интересно рассмотреть выводы судов по некоторым спорным ситуациям, связанным с надомниками. Приведем вначале каждое из судебных решений, после чего проанализируем выводы судов. Пример 4. Решение судьи Самарского районного суда г. Самары Сивохина Д. А. от 5 марта 2009 г. (вступило в законную силу 04.05.2009 г.) К. обратилась в суд с исками к ЗАО «Судоходная компания «Б»: о признании отказа должностных лиц ЗАО «Судоходная компания «Б» в заключении трудового договора незаконным и компенсации морального вреда в размере 25 000 р.; о признании отношений, возникших из договора гражданско-правового характера, заключенного 19.07.07 между К. и ЗАО «Судоходная компания «Б» трудовыми, об обязывании должностных лиц ЗАО «Судоходная компания «Б» оформления их надлежащим образом, заключении трудового договора, внесения сведений об отработанном времени в трудовую книжку, исчислении дней причитающегося К. ежегодного оплачиваемого отпуска за отработанное время. По исковым заявлениям были возбуждены гражданские дела, впоследствии объединенные в одно. После неоднократных уточнений исковых требований К. в судебном заседании 05.03.09 предъявила к ответчику следующие требования: — признать незаконным односторонний отказ от исполнения обязательств по договору, заключенному между ней и ЗАО «Судоходная компания «Б» 19.07.07, выразившийся в направлении К. письма ЗАО «Судоходная компания № 12/2010

конференция

TP_12.indd 57

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

57 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:46

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

«Б» № 204-БАШ/РД-4313 от 19.12.08 и непредставлении работы, обусловленной договором; — взыскать с ЗАО «Судоходная компания «Б» в пользу К. сумму вознаграждения (заработка) за январь и февраль 2009 года в размере 16 000 р.; — признать трудовыми носящие бессрочный характер отношения, возникшие из договора гражданско-правового характера, договора, заключенного между К. и ЗАО «Судоходная компания «Б» в результате фактического допущения К. к работе работодателем в качестве надомника на условиях совместительства с четырехчасовым рабочим днем на должности юрисконсульта с зарплатой 8 000 р. в месяц с датой начала работы 19.07.07; — обязать ЗАО «Судоходная компания «Б» надлежащим образом оформить трудовые отношения, внести сведения об отработанном времени в трудовую книжку, исчислить дни причитающегося К. ежегодного оплачиваемого отпуска за отработанное время. В обосновании своих требований истица указала, что с 19.07.07 г. она работала по договорам возмездного оказания услуг, заключаемым между нею и ЗАО «Судоходная компания «Б». В соответствии с условиями договора работодатель организовал рабочее место К. у нее на дому по причине рождения у нее 21.04.07 г. дочери. Срок действия договора был установлен в три месяца, по истечении срока ни одна из сторон не заявила о расторжении договора, и он действовал до 31.12.08 г. Договор на невыгодных для К. условиях был навязан ей ответчиком, она подписала договор, находясь в зависимости от работодателя. В июле 2008 г. она обращалась к управляющему директору ЗАО «Судоходная компания «Б» П. с просьбой установления полного рабочего дня и о рассмотрении возможности заключения трудового договора, но получила отказ. 15.12.08 г. К. обратилась с заявлением в ЗАО «Судоходная компания «Б» об оформлении надлежащим образом работы на протяжении 1,5 лет с внесением сведений об отработанном времени в трудовую книжку. К. в этом было отказано, как и в исчислении дней положенного ей по закону ежегодного оплачиваемого отпуска. В уведомлении, которое она получила 17 и 19 декабря 2009 г., ЗАО «Судоходная компания «Б» сообщило ей о расторжении договора от 19.07.07 г. Несмотря на то что с ней заключались договоры возмездного оказания услуг, она считает отношения трудовыми, т. к. являлась надомником, поскольку в течение длительного периода выполняла однообразную работу на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выданных работодателем или приобретаемых К. за его счет. Для выполнения работ ответчик предоставил ей компьютер, принтер, клавиатуру и компьютерную мышь, работодатель в течение всего времени работы обслуживал технику, выдавал

58 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 58

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:46

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

необходимые для работы расходные материалы. Работа строилась через электронную почту и телефон, при необходимости К. приезжала в офис работодателя. Все документы направлялись работодателем в сканированном виде, а консультации сотрудников она осуществляла по своему домашнему и мобильному телефону. Представитель ответчика Л. иск не признала, пояснив, что ЗАО «Судоходная компания «Б» при заключении 19.07.07 договора возмездного оказания услуг и дальнейшего его продления правомерно исходил из установленной ст. 412 ГК РФ о свободе договора. Выслушав истицу и представителя ответчика, изучив материалы дела, суд находит исковые требования К. подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям. Как усматривается из материалов дела, истица на протяжении длительного времени — с июля 2007 г. по декабрь 2008 г. — по заданию ЗАО «Судоходная компания «Б» оказывала ему услуги: по работе с документами; обработке данных; составлению писем, обращений, исковых заявлений и отзывов на них, проектов договоров, доверенностей, жалоб на судебные акты и на действия (бездействие) органов исполнительной власти; формированию пакета документов в суды; визированию договоров по ежемесячно заключаемым с предприятием договорам возмездного оказания услуг, что свидетельствует о постоянном характере работы К. Условием договора возмездного оказания услуг является выполнение подрядчиком определенной работы, завершающейся имеющим овеществленную форму результатом. Обязанность подрядчика — выполнить по заданию заказчика такую работу и сдать ее результат заказчику; обязанность заказчика — принять и оплатить результат работы. Сфера действия гражданского законодательства — имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности и их участников; сфера действия трудового законодательства — трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Во всех случаях, когда доказано, что гражданско-правовые договоры регулируют трудовые отношения, к ним должны применяться нормы трудового законодательства. Суд приходит к выводу о том, что истицей суду представлены доказательства, бесспорно подтверждающие то обстоятельство, что заключенный 19.07.07 г. между ней и ответчиком договор содержит признаки трудовых отношений, предусмотренные статьей 16 ТК РФ. В договорах возмездного оказания услуг, заключенных с К., не была указана индивидуально-определенная работа, К. вменялось в обязанность выполнять, например: работы с документами, по обработке данных, по составлению писем, обращений, исковых № 12/2010

конференция

TP_12.indd 59

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

59 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:46

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

заявлений и отзывов на них, проектов договоров, доверенностей, жалоб на судебные акты и на действия (бездействие) органов исполнительной власти. Как указывала в суде К., она наравне с работниками, состоящими в штате ЗАО «Судоходная компания «Б», обеспечивалась рабочей оргтехникой, что не оспаривалось ответчиком в суде. Кроме того, за выполнение своей работы истица получала одну и ту же заработную плату, из которой удерживался ответчиком подоходный налог, а также производились обязательные отчисления в социальные фонды в порядке и пределах, установленных действующим законодательством (п.п. 3.3 договора). Указанные обстоятельства свидетельствуют о сложившихся трудовых отношениях между истицей и ответчиком. В соответствии со ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.04 г. N 2 (с учетом изменений, внесенных постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.06 г. N 63), если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. С учетом изложенного доводы представителя ответчика, что между К. и ЗАО «Судоходная компания «Б» был заключен договор возмездного оказания услуг и отсутствовали трудовые отношения, не принимаются судом во внимание. Как следует из записи № 16, в трудовой книжке К. на день заключения с ЗАО «Судоходная компания «Б» договора возмездного оказания услуг, отношения по которому признаны судом трудовыми, имела основное место работы в Самарском филиале ООО «В». В соответствии с частью 1 ст. 282 ТК РФ под совместительством понимается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы (внутренне совместительство), так и у других работодателей (внешнее совместительство). С работникомсовместителем обязательно должен быть заключен трудовой договор, в котором в обязательном порядке должно содержаться условие о том, что эта работа является работой по совместительству. Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству определена в ст. 284 ТК РФ — она не должна превышать четырех часов в день, но в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одно-

60 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 60

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:47

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

го месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников. Кроме того, что работа К. ЗАО «Судоходная компания «Б» являлась работой по совместительству, К., выполняя работу на дому, являлась надомником. Согласно ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Требования К. признать трудовые отношения между ней и ЗАО «Судоходная компания «Б» носящими бессрочный характер удовлетворению не могут быть удовлетворены, поскольку лица, работающие по совместительству, могут быть уволены по любому из оснований, предусмотренных статьей 77 ТК РФ. При этом должны соблюдаться все установленные законодательством правила прекращения трудового договора. Ст. 288 ТК РФ устанавливает дополнительное основание увольнения такого работника как совместитель — в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Из приказа о приеме на работу № U660-К от 27.11.08 следует, что на работу в ЗАО «Судоходная компания «Б» на должность юрисконсульта на постоянную работу был принят другой работник М. Таким образом, днем увольнения истицы из ЗАО «Судоходная компания «Б» является 27.11.08. Исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу, что К. работала в ЗАО «Судоходная компания «Б» в период времени с 19.07.07 г. по 27.11.08 г. в должности юрисконсульта по совместительству с выполнением работ на дому с продолжительностью рабочего времени четыре часа в день, но не более половины месячной нормы рабочего времени, установленной для данной категории работников с заработной платой 8 000 р. в месяц. В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Согласно ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Из анализа приведенных статей ТК РФ следует, что требования истицы об обязывании ответчика исчислить дни причитающегося ей ежегодного оплачиваемого отпуска за отработанное время подлежат удовлетворению. В свою очередь требования К. об обязании ЗАО «Судоходная компания «Б» надлежащим образом оформить трудовые отношения путем внесения сведений об отработанном времени в трудовую книжку не подлежат удовлетворению по следующему основанию: постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам, Министерства юстиции СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 г. № 81/604-К-3/6-84 было утвержде№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 61

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

61 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:47

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

но положение об условиях работы по совместительству. Пунктом 9 данного положения определено, что запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству производится по желанию работника администрацией по основному месту работы. Таким образом, для внесения записи о работе в ЗАО «Судоходная компания «Б» К. необходимо обратиться с соответствующим заявлением в ООО «В». Признание судом того, что договором гражданско-правового характера, заключенным между К. и ЗАО «Судоходная компания «Б» 19.07.07, фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, исключает возможность удовлетворения требования К. о признании незаконным одностороннего отказа ЗАО «Судоходная компания «Б» от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг, заключенному с К. 19.07.07, и взыскания с ответчика в ее пользу суммы вознаграждения (заработка) за январь и февраль 2009 г. в размере 16 000 р. Учитывая, что К. отказом работодателя в заключении трудового договора действительно были причинены нравственные страдания, суд считает необходимым на основании ст. 237 ТК РФ взыскать с ответчика в пользу К. компенсацию морального вреда, однако размер компенсации, заявленный истицей, суд считает завышенным и снижает его до 1 000 р. Исходя из изложенного, суд решил: исковые требования К. к ЗАО «Судоходная компания «Б» удовлетворить частично. Признать правоотношения между К. и ЗАО «Судоходная компания «Б» по договору возмездного оказания услуг от 19.07.2007 г. трудовыми и считать К. работавшей в ЗАО «Судоходная компания «Б» в период времени с 19.07.07 г. по 27.11.08 г. в должности юрисконсульта по совместительству с выполнением работ на дому с продолжительностью рабочего времени четыре часа в день, но не более половины месячной нормы рабочего времени, установленной для данной категории работников с зарплатой 8 000 р. в месяц. Обязать ЗАО «Судоходная компания «Б» исчислить причитающийся К. оплачиваемый отпуск за отработанное время. Взыскать с ЗАО «Судоходная компания «Б» в пользу К. компенсацию морального вреда 1 000 р. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Пример 5. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.04.01 г. N А33-11766/00-С3а-Ф02-779/2001-С2 (извлечение) ООО «Ноябрь» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о признании недействительным в части решения Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району г. Красноярска (далее — налоговая инспекция) N 03-83 от 10.08.2000 г. Решением от 10.01.01 г. исковые требования удовлетворены. В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда, как принятое с нару-

62 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 62

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:47

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

шением норм материального права. Так, ООО «Ноябрь» привлечено к ответственности за неправомерное использование льготы по уплате НДС, налогу на имущество и др. налогов. Заявитель кассационной жалобы считает, что суд ошибочно исходил из того, что для получения льготы по уплате указанных налогов достаточно подтвердить наличие фактической численности инвалидов, работающих на этом предприятии, независимо от того являются эти лица трудоспособными или нет. Представленным налоговой инспекцией доказательствам нетрудоспособности двух работников предприятия, исключенных в ходе проверки из списка работников-инвалидов, суд не дал надлежащей правовой оценки. Кроме того, суд необоснованно сослался на приложение к Постановлению Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 N 275/17-99 «Положение об условиях труда надомников», так как договоры с работниками на выполнение работы на дому личным трудом не заключались. Проверив правильность применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции при вынесении судебного акта по делу, кассационная инстанция не находит оснований для его отмены. Из материалов дела усматривается, что ООО «Ноябрь» учреждено Центральной районной общественной организацией Всероссийского общества инвалидов г. Красноярска, зарегистрированной Управлением юстиции администрации Красноярского края (свидетельство о государственной регистрации N 1156 от 29.10.97). Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества, по результатам которой составлен акт от 23.06.2000 N 03-60. Проверкой установлено, в частности, неправомерное применение льготы по НДС и прочих налоговых льгот. На основании акта проверки заместителем руководителя налоговой инспекции вынесено решение N 03-83 от 10.08.2000 о привлечении ООО «Ноябрь» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога в результате неправильного исчисления налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % неуплаченной суммы налогов в размере 16 297 р.; по п. 1 ст. 120 НК РФ за отсутствие учета объектов и за ведение учета объекта налогообложения по налогу на прибыль с нарушением установленного порядка, повлекших за собой сокрытие или занижение дохода за 1-й квартал 2000 г. в виде взыскания штрафа в размере 5 000 р. Кроме того, предложено перечислить недоимку по налогу и пени. Не согласившись с данным решением, ООО «Ноябрь» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о признании решения недействительным в указанной части. Вывод суда первой инстанции о неправомерном привлечении общества к налоговой ответственности является правильным. № 12/2010

конференция

TP_12.indd 63

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

63 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:48

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

В соответствии с законодательством РФ ставки соответствующих налогов предприятий понижаются на 50 %, если от общего числа рабочих инвалиды составляют не менее 50 %. Налоговой инспекцией в ходе проверки из общей численности работающих в ООО «Ноябрь» инвалидов исключены два человека на том основании, что данные лица являются нетрудоспособными, фактически выполняют работу на дому с помощью членов семьи, хотя соответствующий договор с ними не заключался. В связи с этим численность работающих в обществе инвалидов в 1-м квартале 2000 г. составила менее 50 %, что не позволяет применять указанную льготу. Дав надлежащую оценку представленным истцом доказательствам, суд первой инстанции правомерно указал, что на работающих в ООО «Ноябрь» инвалидов распространяется «Положение об условиях труда надомников», утвержденное постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.09.81 г. N 275/17-99. При этом суд исходил из того, что в соответствии с разработанным «Положением о надомных работниках» ООО «Ноябрь» от 04.01.99 инвалиды, принятые на работу в общество, считаются надомниками, продолжительность рабочего времени которых ненормированна, выполнение заданий может производиться при участии членов семьи надомника. Довод кассационной жалобы в той части, что с работниками не заключался договор на выполнение работы на дому личным трудом, не может быть принят во внимание, поскольку фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется. Руководствуясь ст. 162, 174–177 АПК РФ, ФАС Восточно-Сибирского округа постановил: решение от 10.01.2001 г. Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-11766/00-С3а оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Анализ решений судов

Итак, казалось бы, два совершенно разных решения: одно принято судом общей юрисдикции по трудовому делу, другое — арбитражным по налоговому. Что же их объединяет? Прежде всего, вывод, который был сделан и в том и в другом решении. Если фактически между работодателем и работником существуют трудовые отношения, то не важно, как они оформлены: может отсутствовать какой-либо договор между работником и работодателем (см. Пример 5), договор может быть гражданско-правовым, суд будет исходить из того, что отношения носили характер трудовых. В первом случае такое положение дел было не очень выгодно работодателю, во втором, наоборот, было ему на руку.

64 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 64

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:48

ТРУДОПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Следующие выводы из решений судов целесообразно уже делать отдельно. Из Примера 4 можно сделать следующие. Итак, если работник обратиться в суд, то де-факто трудовые отношения будут признаны таковыми. Но всегда ли выгодна такая переквалификация работнику? Как мы видим, особых преимуществ в данном случае она работнице не дала. Она смогла выиграть компенсацию за неиспользованный отпуск приблизительно за полтора года исходя из зарплаты 8 000 р. (которая при гражданско-правовом договоре не полагается) и символическую компенсацию морального вреда. Не производя точных подсчетов, можно сказать, что это менее 12 000 р. Однако на работе женщину не восстановили, т. к. суд признал ее совместителем (ведь у истицы было основное место работы). А совместителя, как известно, можно уволить в связи с принятием на это место основного работника. Такой работник на ее место, как видно, был принят. Теперь посмотрим, что же потерял работник в результате такой переквалификации. Как написано в судебном решении, признание судом того, что договором гражданско-правового характера, заключенным между К. и ЗАО «Судоходная компания «Б» 19.07.07, фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, что исключает возможность удовлетворения требования К. о признании незаконным одностороннего отказа ЗАО «Судоходная компания «Б» от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг, заключенному с К. 19.07.07, и взыскания с ответчика в пользу К. суммы вознаграждения (заработка) за январь и февраль 2009 г. в размере 16 000 р. (в это время, как мы понимаем из решения суда, на месте К. уже работал человек, принятый на постоянную работу, а значит, заработная плата К. за это время уже не полагалась. Она уже как бы считается уволенной в связи с принятием на ее место другого работника. Поэтому, проведя нехитрые подсчеты, легко увидеть, что с денежной точки зрения истице было выгоднее, чтобы договор остался гражданско-правовым. Во всяком случае, такой вывод напрашивается исходя из данного конкретного решения суда. На основании Примера 5 можно сделать следующий самостоятельный вывод: фактически члены семьи работника могут выполнять всю работу за него, однако это не отрицает наличия между работодателем и им трудовых отношений.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 12/2010

конференция

TP_12.indd 65

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

65 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:48

НОВОСТИ В ОБЛАСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Забастовка в Израиле или всем 750 000 работникам общественного сектора повышают зарплату на 3,5 % каждые три года по новому трудовому соглашению? Федерация труда Израиля «Хистадрут» продолжала готовиться к предотвращению забастовки, запланированной на 2 ноября. Федерация грозилась закрыть весь общественный сектор в 6 утра, если Министерство финансов не подпишет новое соглашение о заработной плате на 2009–2011 годы. Переговоры продолжались накануне до позднего вечера между официальными представителями Министерства финансов и лидерами «Хистадрут». Но самая важная встреча председателя «Хистадрут» Офера Эини с главой казначейства и отдела трудовых соглашений Илана Левина закончилась накануне безрезультатно. Левин и директор отдела бюджета казначейства Уди Ниссан тоже встречались с руководителем отдела торговли профсоюза «Хистадрут» Ави Ниссенкрон, но решение так и не было принято. Продвижение могло произойти на встрече Эини с министром финансов Ювэлом Стеиницем. Премьер-министр Бенджамин Нетаньяху не принимал непосредственного участия в переговорах, но постоянно был в курсе дела. По словам Левина, забастовка могла бы быть предотвращена, и достигнуто соглашение: «Предотвратить забастовку можно, если каждая сторона сделает необходимые шаги навстречу друг другу», — заявил он. «Хистадрут» требовал, чтоб всем 750 000 работникам общественного сектора повышали зарплату на 3,5 % каждые три года по новому трудовому соглашению и увеличили ее почти на 11 % по новому контракту. Казначейство оценивает эти требования в 10 миллиардов шекелей и предлагает только ежегодный прирост на 0, 5 %, или 1,5 % за три года. По информации казначейства, каждый процент обойдется государству в 800 миллионов шекелей. Ниссенкорн считает, что израильская экономика не была на спаде во время глобального экономического кризиса и что работники общественного сектора внесли в это свой вклад, отказываясь от некоторых льгот по заработной плате. Теперь, когда наступил экономический рост, им пришло время получить награду за свои заслуги. «Хистадрут» отклонил предложение казначейства пропорционального повышения зарплаты для работников общественного сектора с относительно низкими зарплатами, заявив, что такое повышение позволит инфляции свести его на нет. Шрага Брош, президент Ассоциации производственников Израиля, сообщил, что забастовка была маловероятна, а переговоры были почти завершены: «Обе стороны знали: то, что могло быть достигнуто после начала забастовки, могло быть достигнуто и без нее. Они также знают высокую цену каждого дня забастовки для экономики — 800 миллионов шекелей в день». Но «Хистадрут» все же продолжал готовиться к возможной забастовке. Встреча представителей 15 профсоюзов работников общественного сектора определила тотальность забастовки. Представители профсоюзов советовали привлекать любые важные бизнес-организации к их мероприятию.

66 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 66

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:49

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

В. А. Васильев,

заслуженный юрист РФ, к. ю. н., доцент (ЮУрГУ, ЧИ УрАГС)

Представительство трудовых прав граждан при прохождении альтернативной гражданской службы № 12/2010

конференция

TP_12.indd 67

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

67 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:50

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

раво граждан на замену военной службы, в случаях если ее несение противоречит убеждениям или вероисповеданию граждан, на альтернативную гражданскую службу относится к числу конституционных прав, закреплено в ст. 59 Конституции РФ.

Служба, о которой идет речь, узаконена в некоторых европейских странах, где наиболее распространены три вида альтернативной службы: трудовая повинность (низкооплачиваемый, малопрестижный, но социально значимый труд в сфере социального обеспечения, жилищно-коммунального хозяйства, здравоохранения), помощь развивающимся странам и служба в интересах обороны. Например, в Дании, Норвегии и Германии альтернативная гражданская служба проходит преимущественно в социальной сфере. В Германии в соответствии с законом «Об отказниках от военной службы» призывник в заявлении должен изложить причины отказа от действительной военной службы и дать согласие служить на три месяца дольше, чем в бундесвере1. В соответствии с российским законодательством альтернативная гражданская служба является особым видом трудовой деятельности в интересах общества и государства. Ее обеспечению способствует осуществление этой деятельности в организациях и на должностях, перечни которых утверждаются феВ СООТВЕТСТВИИ С РОССИЙСКИМ деральным органом исполнительной ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ власти. Виды работ, профессий, о АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ГРАЖДАНСКАЯ которых идет речь, постоянно обновСЛУЖБА ЯВЛЯЕТСЯ ОСОБЫМ ляются. Перечень, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России ВИДОМ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В № 330н от 19 июля 2009 г. 2, включа-

ИНТЕРЕСАХ ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА

ет 100 рабочих профессий и 51 должность служащих. В числе последних — библиотекари, судебно-медицинские эксперты, врачи-психиатры, учителя и др. Широкий спектр работ, профессий способствует обеспечению кадрами организаций, где ощущается их нехватка, и позволяет использовать работников не только на неквалифицированных, трудоемких работах, но и учитывать профессиональные интересы служащих. Молодые люди, приходящие на службу, не имеют, как правило, опыта служебной деятельности, достаточной квалификации. Эти, как и ранее названные обстоятельства обусловливают необходимость обеспечения представительства, защиты их прав и интересов. Характер представительства определен особенностями трудовых отношений, возникающих при прохождении альтернативной гражданской службы. В ст. 349 Трудового кодекса РФ определен круг лиц, работающих в организациях Вооруженных Сил РФ, федеральных органах исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, а также проходящих заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу, условия труда которых ре-

68 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 68

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:50

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

гулируются Кодексом. Эти категории работников отнесены к субъектам трудового права. Часть первая названной статьи является отсылочной, поскольку в ней определено, что трудовое законодательство на указанных в статье работников распространяется с особенностями, установленными не только Кодексом, но и другими федеральными законами и иными нормативными актами Российской Федерации. Так, в соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе»3 от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ (с изм. и доп.) условия труда граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, регулируются Трудовым кодексом РФ с учетом особенностей, содержащихся в названном федеральном законе. В связи с этим некоторые ученые отмечают, что позиция законодателя о договоре с лицами, проходящими альтернативную гражданскую службу, неоднозначная. С одной стороны, Федеральный закон «Об альтернативной гражданской службе» определяет альтернативную гражданскую службу как особый вид трудовой деятельности, регулируемый нормами трудового права, а с другой — предусматривает особенности и ограничения трудовых прав указанных лиц, ставящие под сомнение заключение с ними именно трудового договора, так как его содержание будет существенно отличаться от трудового договора с обычными работниками4. Альтернативная гражданская служба как особый вид трудовой деятельности и трудовые отношения не полностью совпадают. Отношения по осуществлению альтернативной гражданской службы возникают из сложного фактического состава. При этом под фактическим составом понимается, по определению С. С. Алексеева, «система юридических фактов, необходимая для наступления юридических последствий (возникновения, изменения, прекращения правоотношения)»5. Возникновение трудовых правоотношений гражданина, направленного для прохождения альтернативной гражданской службы, отличается от общих правил заключения трудового договора. Трудовая функция, место прохождения службы определяются не по соглашению сторон, а по решению военного комиссариата, направляющего гражданина для прохождения альтернативной гражданской службы. В основе рассматриваемых отношений лежат нормы трудового и административного права. В данном случае отрасли права выступают не как изолированные образования, а как части единого целого, дополняющие друг друга, что способствует усилению их регулятивного воздействия на данный участок общественных отношений с особенностями, присущими отрасли. Например, разногласия по поводу определения места, вида работы не относятся к числу трудовых споров. Конфликты, применительно к названной ситуации могут быть урегулированы в соответствии с нормами административного права. Решения, с которыми гражданин не согласен, могут быть обжалованы в порядке подчиненности или в судебном порядке. Характер правовых отношений, возникающих при прохождении альтернативной гражданской службы, позволяет определить субъекты представительства № 12/2010

конференция

TP_12.indd 69

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

69 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:50

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

в этих отношениях. Ими являются представители государства в лице военных комиссариатов, представители работников, представители работодателей. Отношения по представительству могут возникнуть до направления гражданина на альтернативную гражданскую службу, поскольку для реализации права выбора такой службы необходимы определенные условия. В соответствии с ч. 4 ст. 59 Конституции РФ такое право у гражданина возникает в случае, когда несение военной службы противоречит убеждениям или вероисповедованию гражАЛЬТЕРНАТИВНАЯ ГРАЖДАНСКАЯ данина. Наличие необходимых услоСЛУЖБА КАК ОСОБЫЙ ВИД ТРУДОВОЙ вий, как писал В. Г. Харащо, является ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ТРУДОВЫЕ предпосылкой возникновения отношений при прохождении альтернативной ОТНОШЕНИЯ НЕ ПОЛНОСТЬЮ 6 гражданской службы . К числу других СОВПАДАЮТ условий или оснований реализации названного права, определенных Законом «Об альтернативной гражданской службе», следует отнести: достижения призывного возраста, действия гражданина, направленные на реализацию имеющегося у него права на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой. Представительство на первом этапе отношений по реализации права на замену военной службы по призыву альтернативной может заключаться в оказании юридической помощи представляемому, представлении его интересов в военном комиссариате. Законодательство не называет круг лиц, которые могут быть в этих случаях представителями. Если лицо, в отношении которого этот вопрос решался, состоит в трудовых отношениях с какой-либо организацией, представителями могут быть профсоюзные органы, иные представители, уполномоченные работниками на представительство (ст. 31 ТК РФ). К числу представителей в этих случаях правомерно отнести адвокатов, членов самодеятельных общественных организаций по месту жительства и др. В соответствии со ст. 45 Конституции РФ каждый имеет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. После принятия одностороннего акта — направления гражданина на альтернативную гражданскую службу и заключения трудового договора между ним и работодателем возникают отношения, основанные на этом договоре и предусмотренные ст. 15 ТК РФ. Трудовая деятельность граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, регулируется ТК РФ с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом «Об альтернативной гражданской службе». Заключение договора является необходимым, поскольку его отсутствие могло бы ухудшить положение лица, проходящего гражданскую службу, усложнить осуществление представительства его интересов. Представительство в отношениях, связанных с прохождением альтернативной гражданской службы, отличается следующими особенностями. С учетом

70 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 70

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:51

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

сложного состава их возникновения расширяется сфера применения представительства. Как отмечалось, оно может осуществляться в отношениях с Федеральной службой по труду и занятости, военным комиссариатом по поводу определения контрагента для заключения, последующего изменения трудового договора, определения его срока. То есть речь идет о представительстве в административно-правовых отношениях. Что касается представительства в трудовых отношениях, то оно носит ограниченный характер. Согласно ст. 20 Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе» при участии в мероприятиях, определяемых руководителем федерального органа исполнительной власти либо руководителем органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, в подведомственной организации которого гражданин проходит альтернативную гражданскую службу, исполнение им трудовых обязанностей при необходимости осуществляется без ограничения общей продолжительности еженедельного рабочего времени, без учета требований ТК РФ. При участии гражданина, проходящего альтернативную гражданскую службу, в таких мероприятиях для привлечения его к сверхурочным работам не требуется его письменного согласия, учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В то же время в комплексе отношений, возникающих при прохождении альтернативной гражданской службы, социально-трудовым отношениям отведено значительное место. В соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной гражданской службе» за гражданами, на которых он распространяется, сохраняется прежнее место работы, а также право после увольнения на продолжение обучения в образовательном учреждении, где они обучались до направления на службу (п. 5 ст. 19). Предусматривает Закон право названных работников на обучение во внерабочее время в образовательных учреждениях с предоставлением социальных гарантий и компенсаций, предусмотренных для лиц, совмещающих работу с обучением. На граждан, проходящих указанную службу, распространяется законодательство об охране труда. Право на охрану труда является конституционным: Конституция РФ устанавливает, что труд и здоровье людей охраняются государством (ст. 7), а граждане реализуют право на труд в условиях, безопасных для их здоровья. Эти положения нашли отражение в Федеральном законе «Об альтернативной гражданской службе». Он предусматривает, что работникам, о которых идет речь, гарантируется право на охрану здоровья и медицинскую помощь (п. 7 ст. 19), обеспечение специальной одеждой, специальной обувью, другими средствами индивидуальной защиты и иное материальное обеспечение (п. 4 ст. 20). В соответствии со ст. 11 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» представительство и защита первичными профсоюзными организациями и их органами осуществляются в отношении членов профсоюзов. Граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу, в соответствии со ст. 3 Закона вправе вступить в профсоюз.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 71

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

71 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:51

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

Некоторые ограничения для тех, кто проходит альтернативную гражданскую службу, установлены при разрешении трудовых споров, а следовательно, в осуществлении представительства. В соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной гражданской службе» они не вправе участвовать в забастовках и иных формах приостановления деятельности организаций (п. 2 ст. 21 Закона). К числу специфичных споров могут быть отнесены неурегулированные разногласия, связанные с неполным включением в срок альтернативной гражданской службы периодов нахождения в учебных отпусках, исключением из этого срока периодов отстранения от работы по причине алкогольного, наркотичеРАБОТОДАТЕЛЬ НЕ ВПРАВЕ ского опьянения, прогулов и др. Это ОТКАЗАТЬ ТАКОМУ ГРАЖДАНИНУ В вытекает из Положения о порядке ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ОТПУСКА ПО УХОДУ прохождения альтернативной гражЗА РЕБЕНКОМ ДО ДОСТИЖЕНИЯ ИМ данской службы, утвержденного постановлением правительства РФ ВОЗРАСТА ТРЕХ ЛЕТ ПРИ УСЛОВИИ, от 28 мая 2004 г. № 256 7 (далее ПоЧТО МАТЕРЬЮ РЕБЕНКА ОТПУСК НЕ ложения). В этих случаях согласно ИСПОЛЬЗОВАН разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г.), необходимо выяснить соответственно причины отсутствия работника на рабочем месте, доказательства нахождения в состоянии алкогольного либо наркотического опьянения, правильность установления периода нахождения работника в учебном отпуске. Определенные особенности отличают прекращение срочного трудового договора с рассматриваемой категорией работников. В соответствии со ст. 23 Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе», ст. 56 Положения трудовой договор прекращается: а)

по истечении срока службы;

б) вследствие признания работника военно-врачебной комиссией не годным или ограниченно годным к военной службе; в) по причине осуществления им полномочий члена Совета Федерации Федерального Собрания РФ, а также в связи с избранием работника депутатом Государственной Думы Федерального Собрания РФ, депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ), депутатом представительного органа местного самоуправления, главой муниципального образования и реализацией указанных полномочий на постоянной основе; г) в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении гражданину наказания в виде лишения свободы.

72 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 72

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:52

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

В случае смерти работника в период прохождения альтернативной гражданской службы трудовой договор прекращается по этому основанию (п. 6 ст. 83 ТК РФ). Возможно увольнение с альтернативной гражданской службы лица, использующего в период ее прохождения отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Работодатель не вправе отказать такому гражданину в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет при условии, что матерью ребенка отпуск не использован. Если в период отпуска истек срок службы, то в соответствии с п. 1 ст. 23 Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе» это влечет увольнение. В. И. Миронов обоснованно полагает, что порядок предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет лицам, проходящим альтернативную гражданскую службу, определяется нормами трудового права и названного федерального закона, эти лица имеют конституционное право на использование отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет8. Как видно, перечень оснований прекращения трудового договора в отношении названной категории работников ограничен. Увольнение по иным, помимо названных, основаниям нельзя считать правомерным. Работник в таких ситуациях вправе рассчитывать на судебную защиту, так же как и в случаях, когда приказ об увольнении издан ненадлежащим должностным лицом. Решение об увольнении названных категорий работников принимается не работодателем, а должностными лицами, определяемыми руководителем федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти субъекта РФ, которому подведомственна организация, где гражданин проходит альтернативную гражданскую службу. Решение должностного лица соответствующего федерального органа исполнительной власти либо исполнительной власти субъекта Российской Федерации является основанием для прекращения работодателем срочВОЗНИКНОВЕНИЕ ТРУДОВЫХ ного трудового договора с лицом, ПРАВООТНОШЕНИЙ ГРАЖДАНИНА, проходящим альтернативную гражНАПРАВЛЕННОГО ДЛЯ ПРОХОЖДЕНИЯ данскую службу. Работодатель производит соответствующую запись в АЛЬТЕРНАТИВНОЙ ГРАЖДАНСКОЙ трудовой книжке работника о приСЛУЖБЫ, ОТЛИЧАЕТСЯ ОТ ОБЩИХ чинах прекращения трудового догоПРАВИЛ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО вора (п. 4 ст. 23 Федерального закоДОГОВОРА на «Об альтернативной гражданской службе»). При несогласии с формулировкой об увольнении она может быть обжалована в судебном порядке. Представительство в этом случае может осуществлять либо профорган, либо другое лицо по усмотрению истца (адвокат, члены правозащитных организаций и др.). Вопросы представительства прав и интересов лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу, не исследовались в трудовом праве, что связано в определенной степени с их небольшой численностью, временным характером № 12/2010

конференция

TP_12.indd 73

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

73 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:53

АЛЬТЕРНАТИВНАЯ СЛУЖБА

прохождения службы. Совершенствование этого правового механизма должно осуществляться с учетом интересов государства, работодателей и этой категорий работающих, независимо от особенностей их правового положения, численности. Литература 1. См.: Электронный ресурс: http://www.temadnya.ru/spravka/02jun2004/3990.htm/. 2. Российская газета. — 2009. — 25 августа. 3. СЗ РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3030. 4. См.: Федякина Е. Л. Соглашение об альтернативной гражданской службе как вид трудового договора // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: материалы Междунар. науч.-практ. конф. / Под ред. К. Н. Гусова. — М.: ТК Велби, 2007. — С. 333. 5. См.: Алексеев С. С. Общая теория права. — М., 1982. — Т. 2. — С. 179. 6. См.: Харащо В. Г. Особенности возникновения трудовых правоотношений лиц, направленных для прохождения альтернативной гражданской службы: Автореф.дис. …канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2008. — С. 3. 7. СЗ РФ. — 2004. — № 23. — Ст. 2309. 8. Миронов В. И. Правовое заключение по вопросу использования отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет лицом, проходящим альтернативную гражданскую службу // Трудовое право. — 2009. — №3. — С. 101–103.

В Дубае женщина выигрывает в суде трудовой спор против банка Она была уволена за послания по электронной почте. Дубай: женщина из Эмиратов выиграла в конфликте с банком, в результате чего с ней был расторгнут трудовой контракт. Утверждается, это произошло после того, как она обменялась неподобающими любовными электронными письмами и фотографиями с британским возлюбленным. Сотрудница предъявила банку иск на сумму около 110 000 дирхам в качестве компенсации, как сама описала в своем исковом заявлении, «за несправедливое увольнение». В то же время представители банка утверждали, что девушка злоупотребляла банковской электронной почтой, отправляя по ней неподобающие электронные письма, содержащие непристойные тексты и фотографии британскому менеджеру, который уже уехал из страны. Некоторые источники сообщают, что девушка одновременно ожидала развода по суду шариата со своим мужем из Эмиратов. В тот момент дело находилось на рассмотрении. В исковом требовании к банку девушка утверждала, что трудовой контракт был расторгнут после четырех лет работы без обоснования претензий (относительно неприличных писем) и без периода уведомления. Банк отказывался оплачивать компенсацию сотруднице, выходное пособие, и пособие за период уведомления, а также 22-дневный ежегодный отпуск, как требовала она. Одновременно, банк подал встречный судебный иск, требуя, чтобы сотрудница выплатила около 92,000 дирхам долгов, которые она накопила, когда успешно работала с кредитами и ссудами. Встречный иск Гражданский суд Дубая по закону присудил банку выплатить истице 89 000 дирхам плюс девять процентов. Жительница Эмиратов, по решению суда, была обязана выплатить банку 56 000 дирхам плюс девять процентов. Истица сообщила, что банк принял ее на работу с мая 2006 года на основании бессрочного контракта. Когда банк самовольно уволил ее в апреле 2009-го, ей не заплатили никаких пособий или премий, которые она требовала. «Когда мы поняли, что невозможно достигнуть мирового соглашения в Министерстве труда, моя претензия была направлена в Суд Дубая», – сообщила она. Представители банка во встречном судебном процессе уточнили: «Когда истица работала на банке, она брала ссуды, пользовалась кредитными картами и другими услугами, сумма которых дошла почти до 92 000 дирхам, которые она не выплатила». Копии документов об увольнении, без какоголибо предварительного уведомления, предоставленные в суд адвокатом девушки, подтверждают нарушение норм распорядка банка. Она также предоставила суду копию отчета судебной экспертизы отдела полиции Дубая, подтверждающего, что в компьютере не было непристойных материалов или электронных писем и фотографий сексуального характера. Женщина также просила суд отклонить встречный судебный иск банка. В то же время банк предоставил суду копию неприличных электронных писем и фотографий, которые истица, предположительно, отправляла своему возлюбленному.

74 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 74

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:53

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Н. Л. Лютов,

к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Политика в области занятости во время экономического кризиса: международный опыт и ситуация в России № 12/2010

конференция

TP_12.indd 75

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

75 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:54

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Гибкость и стабильность на рынке труда в ЕС. Европейская политика «гибкобильности».

Существенные изменения в европейской политике в области занятости, начавшиеся в 1990-е гг. и продолжающиеся до сих пор, были вызваны экономическими трудностями и демографическими проблемами. Экономический рост в странах Европейского союза замедлился уже достаточно задолго до нынешних общемировых финансовых проблем. Это было связано, во-первых, с выведением существенной доли производства в развивающиеся страны, и во-вторых, с тем, что процесс интенсификации производства и экономических отношений шел достаточно долго и находится сейчас в такой стадии, когда дальнейшие развитие и оптимизация уже весьма затруднены. Наконец, в-третьих, население ЕС стареет, что увеличивает нагрузку на пенсионную систему европейских стран: на меньшее количество работников, за счет взносов которых выплачиваются пенсии, приходится все большее количество получателей пенсий. Эти тенденции привели к тому, что введенная в широкий оборот после Второй мироВ СТРАНАХ ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЫ СТАЛА вой войны концепция «государства ПРОВОДИТЬСЯ ТАК НАЗЫВАЕМАЯ всеобщего благоденствия» (англ. — ПОЛИТИКА FLEXICURITY (СЛОВО, welfarestate) заменяется на концепцию «государства всеобщей рабоДО ЭТОГО НЕ СУЩЕСТВОВАВШЕЕ ты» (англ. — workfarestate)1. По сути В АНГЛИЙСКОМ ЯЗЫКЕ И это означает постепенный отказ от ПРЕДСТАВЛЯЮЩЕЕ СОБОЙ ГИБРИД тех высоких социальных стандарСЛОВ FLEXIBILITY, Т. Е. ГИБКОСТЬ И тов, которые были достигнуты раSECURITY — В ДАННОМ КОНТЕКСТЕ — нее, и переход к новой политике, предусматривающей отказ государСТАБИЛЬНОСТЬ, Т. Е. БУКВАЛЬНО ПОства от обеспечения работой люРУССКИ «ГИБКОБИЛЬНОСТЬ» бого безработного. Вместо традиционного понятия jobsecurity, т. е. «стабильность занятости» или стабильность в обеспечении работой, в трудовое право вводится новое понятие employability — буквально «нанимаемость», т. е. потенциал к трудоустройству, приспособленность человека к смене профессии и вида деятельности в любом возрасте, если старая профессия перестала быть востребованной на рынке труда. Для того чтобы поддерживать экономическую эффективность при сохранении низкого уровня безработицы, в странах Западной Европы стала проводиться так называемая политика flexicurity (слово, до этого не существовавшее в английском языке и представляющее собой гибрид слов flexibility, т. е. гибкость и security — в данном контексте — стабильность, т. е. буквально по-русски «гибкобильность», или «гибконадежность») 2. Эта политика заключается в том, что, с одной стороны, повышается гибкость в правовом регулировании труда, в том

76 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 76

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:55

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

числе в отношении изменения условий труда и прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя, а с другой стороны, проводится более активная государственная политика по содействию и помощи в трудоустройстве работников. Сам термин flexicurity (далее — «гибкобильность») впервые был сформулирован в Нидерландах после того, как в ходе реформы трудового права был принят Закон «О гибкости и стабильности» 1999 г. Юридическая литература пока не выработала четкого и единообразного подхода к определению этого явления. Можно говорить о двух частично пересекающихся определениях и подходах к этому понятию. Первый подход предлагается голландским ученым Т. Вилтхагеном 3. В понимании Т. Вилтхагена гибкобильность — это политика, заключающаяся в целенаправленном и одновременном сочетании гибкости на рынке труда, организации труда и трудовых отношений с одной стороны и стабильности занятости и доходов, особенно применительно к более уязвимым категориям работников, с другой. Каждое из двух измерений гибкобильности (т. е. гибкость и стабильность), с точки зрения Т. Вилтхагена, состоит из нескольких элементов. Гибкость включает в себя следующие элементы: 1. Внешняя измеряемая гибкость — легкость либо сложность найма и увольнения работников и использования срочных трудовых договоров. 2. Внутренняя (внутрикорпоративная) измеряемая гибкость — легкость либо сложность изменения количества используемого работодателем труда без найма новых или увольнения имеющихся работников, т. е. с помощью изменения продолжительности рабочего времени, использования работы на условиях неполного рабочего времени, сверхурочной работы и т. д. 3. Функциональная гибкость — легкость либо сложность изменения организации труда или способность/неспособность работников и предприятий приспосабливаться к новым вызовам, таким как выполнение множественных задач, ротация специальностей и т. п. 4. Гибкость оплаты труда — уровень ответной реакции затрат в отношении труда применительно к экономическим условиям. Стабильность (безопасность) включает в себя также четыре элемента: 1. Стабильность найма — ожидания в отношении продолжительности работы на конкретной работе у конкретного работодателя. 2. Стабильность занятости — ожидания в отношении продолжительности работы вне зависимости от связи с конкретным работодателем. 3. Стабильность доходов — уровень защиты доходов в случае утраты оплачиваемой работы. № 12/2010

конференция

TP_12.indd 77

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

77 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:55

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

4. Возможность комбинирования — способность/неспособность сочетать оплачиваемую работу с другими видами частной или социальной деятельности. Уровень гибкобильности при этом предлагается измерять с помощью следующей таблицы4: Гибкость/ стабильность

Стабильность найма

Стабильность занятости

Стабильность доходов

Возможность комбинирования

Внешняя измеряемая Внутренняя измеряемая Функциональная Гибкость оплаты труда

Второй подход к гибкобильности был изначально разработан в Дании. Датскую модель гибкобильности принято описывать в виде «золотого треугольника»5. Сторонами этого «треугольника» являются: 1) относительно «свободное» в вопросах заключения, изменения и прекращения трудового договора трудовое законодательство; 2) «щедрая» система социального обеспечения для безработных; 3) высокие затраты, выделяемые в рамках так называемой активной политики на рынке труда. Ключевой элемент этого «треугольника» — высокий уровень мобильности при трудоустройстве и увольнении, а также при переходе с одной работы на другую. В среднем каждый четвертый датский работник проходит через определенный период безработицы, по крайней мере единожды в течение года. Однако скорость нахождения новой работы достаточно высока, что отражает динамизм датского рынка труда. Уровень безработицы в Дании был и остается очень низким. Даже после глобального экономического кризиса, по состоянию на сентябрь 2010 г., уровень безработицы в этой стране составлял всего 4,2 %6. После определенного периода безработицы лица, которые не могут трудоустроиться, имеют право на получение от государства ряда услуг, предоставляемых в рамках программ «активной политики на рынке труда». К этим услугам относятся повышение квалификации, переобучение, дополнительное образование и др. Уровень пособия по безработице существенно уменьшается, если безработный не участвует в программах переквалификации и обучения. Тем не менее Дания не относится к числу стран, где прекращение трудового договора по инициативе работодателя

78 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 78

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:56

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

не сдерживается никакими ограничениями. В этой стране существуют достаточно жесткие процедурные правила, связанные с предварительным уведомлением работников о коллективных увольнениях. После того как работники предупреждены о предстоящем увольнении, они имеют возможность начать поиск новой работы либо заняться собственной переквалификацией. Международная организация труда проводит исследования о возможности распространения политики гибкобильности в отношении стран Центральной и Восточной Европы7. Очевидно, что политика гибкобильности — это вынужденные действия государств ЕС, представляющие собой попытку выхода из имеющихся экономических сложностей в условиях, когда с чисто политической точки зрения власти не могут позволить себе явного и открытого ухудшения положения работников.

Подход Международной организации труда.

Вопрос о гибкобильности настолько противоречив, что обсуждение его последствий, изначально назначенное в повестку дня юбилейной, сотой сессии Международной конференции труда, которая должна пройти летом 2011 г., было перенесено8 на более поздний срок. С политикой «гибкобильности» и концепции потенциала человека для его трудоустройства связаны акты МОТ о людских ресурсах. В Конвенции 1975 г. о развитии людских ресурсов (№ 142) и одноименной Рекомендации 2004 г. (№ 195), пересматривающей Рекомендацию 1975 г. (№ 150), говорится о необходимости реализации политики и программ профессиональной ориентации и профессиональной подготовки, тесно связанных с занятостью, в частности через государственные службы занятости. Согласно ст. 1 Конвенции № 150 эти программы и политика должны учитывать: a) потребности, возможности и проблемы занятости как на региональном, так и на национальном уровне; b) стадию и уровень экономического, социального и культурного развития; c) взаимосвязь между развитием людских ресурсов и другими экономическими, социальными и культурными целями. Соответствующие меры должны учитывать национальные условия и стимулировать работников на основе равенства и без какой-либо дискриминации, развивать и применять свои способности к труду в собственных интересах и в соответствии со своими стремлениями, учитывая потребности общества. Для реализации этих целей государства, согласно ст. 2 Конвенции, должны разрабатывать и совершенствовать открытые, гибкие и дополняющие друг друга систе№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 79

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

79 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:56

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

мы общего и профессионально-технического образования, школьной и профессиональной ориентации и профессиональной подготовки, независимо от того осуществляется ли эта деятельность в системе формального образования или вне ее. Рекомендация 2004 г. конкретизирует положения Конвенции № 142 и разъясняет ее реализацию с учетом современных подходов к «экономике, основанной на знаниях». Именно в этом акте впервые на универсальном международном уровне используются понятия непрерывного (пожизненного) обучения (англ. — lifelonglearning) и «потенциал к трудоустройству» (англ. — employability). Довольно существенное количество стран уже разработали или в настоящее разрабатывают национальные программы непрерывного обучения. Непрерывное (или пожизненное) обучение подразумевает интеграцию образования и профессионального тренинга в течение всей жизни работника. Программы непрерывного образования сочетают формальные и неформальные элементы, подразумевают большую мотивацию работников к обучению, введение дополнительных мотивов для переобучения, включая признание квалификации, различные виды сертификации навыков работника и т. п. Активно используется так называемое дистанционное, т. е. заочное обучение людей, уже имеющих образование. Особое значение в программах постоянного обучения уделяется вопросу освоения работниками, особенно старшего возраста, современных информационных и коммуникационных технологий. В рамках постоянного обучения трудовые ресурсы становятся более мобильными и приспосабливаемыми к меняющимся экономическим потребностям (т. е. повышается «потенциал к трудоустройству»). Для развития национальных программ непрерывного обучения при ЮНЕСКО действует Институт непрерывного обучения, расположенный в Гамбурге (Германия) 9 . Программы профессионального обучения, применяемые в разных странах, весьма разнообразны. Например, в Норвегии используется интересная организационная и финансовая схема повышения квалификации и переквалификации работников. Эти функции осуществляются различными частными компаниями и общественными организациями, получающими государственные субсидии на обучение работников. Однако денежные средства эти организации получают уже после того, как работник, прошедший с их помощью курс обучения, был трудоустроен и проработал определенное время у нового работодателя. Таким образом эти организации стимулируются к тому, чтобы не только осуществлять качественное обучение, но и отслеживать судьбу своих работников уже после прохождения образовательного курса. В п. 2 Рекомендации перечисляются ключевые термины, связанные с ее положениями: [Понятийный аппарат Рекомендации 2004 г. о развитии людских ресурсов (№ 195).]

80 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 80

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:56

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

a) термин «непрерывное обучение» охватывает всю учебную деятельность, предпринимаемую в течение всей жизни для развития компетентности и квалификации; b) термин «компетентность» охватывает знания, навыки и производственный опыт, применяемые и совершенствуемые в конкретных условиях; c) термин «квалификация» означает официальное выражение технических или профессиональных навыков работника, которые признаются на международном, национальном или отраслевом уровнях; d) термин «потенциал к трудоустройству» означает уровень универсальных компетентности и квалификации, которые усиливают потенциал человека в использовании предоставляемых образованием и подготовкой кадров возможностей для получения достойной работы и закрепления на ней, достижения прогресса на предприятии и на различных рабочих местах, а также преодоления проблем, вызванных изменениями в технологии и условиях на рынке труда. Рекомендация исходит из того, что государства — члены МОТ должны признавать право каждого гражданина на образование и подготовку и в сотрудничестве с социальными партнерами обеспечивать доступность непрерывного обучения для всех (п. 4 Рекомендации). Развитие непрерывного обучеЭТИ ОРГАНИЗАЦИИ СТИМУЛИРУЮТСЯ ния должно происходить за счет усиК ТОМУ, ЧТОБЫ НЕ ТОЛЬКО лий государства, работодателей и самих работников. Работникам предОСУЩЕСТВЛЯТЬ КАЧЕСТВЕННОЕ лагается использовать возможности ОБУЧЕНИЕ, НО И ОТСЛЕЖИВАТЬ СУДЬБУ для развития своей компетентности и СВОИХ РАБОТНИКОВ УЖЕ ПОСЛЕ профессиональной карьеры.

ПРОХОЖДЕНИЯ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО

Основные требования к политике в области развития людских ресурсов как части политики в области занятости сформулированы в п. 3 Рекомендации. Эта политика должна обеспечивать содействие непрерывному обучению, укреплять потенциал к трудоустройству и быть направленной на создание достойных рабочих мест и на достижение устойчивого экономического и социального развития. Кроме того, она должна в равной степени учитывать экономические и социальные цели, обеспечивать развитие общества, основанного на знаниях и квалификации, содействие достойному труду, сохранение рабочих мест, социальное развитие, социальную интеграцию и сокращение масштабов бедности. Такая политика должна обеспечивать снижение неравенства в вопросах образования и подготовки кадров, содействовать переходу работников из неформального сектора экономики и отвечать другим современным социально ориентированным требованиям.

КУРСА

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 81

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

81 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:57

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

В рекомендации содержится достаточно много конкретных требований, относящихся к проводимой политике развития людских ресурсов. Эти требования касаются: l разработки и осуществления политики в области образования и подготовки кадров, включая предварительную профессиональную подготовку и развитие компетентности; l подготовки кадров к достойному труду и социальной интеграции; l рамок для признания и аттестации квалификации; l деятельности образовательных учреждений; l функционирования служб профессиональной ориентации и поддержки подготовки кадров; l исследований в области развития людских ресурсов, образования, подготовки кадров и непрерывного обучения; l международного сотрудничества государств — членов МОТ в сфере проводимой политики. В отличие от европейской политики, ориентированной на экономически развитые страны, положения Рекомендации 2004 г. касаются в том числе и развивающегося мира, для которого они особенно важны и гораздо труднее достижимы на практике.

Россия.

В России само понятие «гибкобильности» не обсуждается в качестве перспективного направления совершенствования трудового законодательства. Однако все ее элементы так или иначе сейчас вынесены на повестку дня. Вопервых, Федеральная служба по труду и занятости (Роструд) применяет «меры активной политики занятости населения» 10, состоящие из четырех видов региональных программ, направленных на снижение напряженности на российском рынке труда: а) опережающее профессиональное обучение работников в случае массового увольнения; б) организация общественных работ, временного трудоустройства и стажировки выпускников; в) оказание адресной поддержки граждан, включая их переезд в другую местность для замещения рабочих мест;

82 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 82

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:57

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

г) содействие развитию малого предпринимательства и самозанятости безработных граждан. Охват трудоспособного населения этими мерами не слишком велик11. Говорить о том, что благодаря деятельности Роструда работники могут быстро и эффективно найти подходящую им работу, не приходится. Максимальный размер пособия по безработице, равный в настоящее время 4900 рублей, ориентирован на помощь самым низкооплачиваемым работникам в наиболее бедных регионах России. Удивительно низкий уровень безработицы в Москве, составляющий менее 1 % от экономически активного населения12, можно объяснить не большим дефицитом работников на рынке труда и не фантастической эффективностью территориальной службы занятости, а нежеланием населения «связываться» с государственными органами ради пособия, которое даже в максимальном размере (не говоря уже о 850 рублях в качестве минимума) не позволяет вести сколько-нибудь приемлемое с финансовой точки зрения существование. Поэтому даже в начальном периоде безработицы потерявшие работу граждане ЭТА ПОЛИТИКА ДОЛЖНА ОБЕСПЕЧИВАТЬ не получают значимой поддержки от СОДЕЙСТВИЕ НЕПРЕРЫВНОМУ государства. В связи с этим говорить о ОБУЧЕНИЮ, УКРЕПЛЯТЬ ПОТЕНЦИАЛ проведении «защитной» части политиК ТРУДОУСТРОЙСТВУ И БЫТЬ ки гибкобильности, т. е. об эффективно осуществляемой активной политике НАПРАВЛЕННОЙ НА СОЗДАНИЕ в области занятости, не приходится. ДОСТОЙНЫХ РАБОЧИХ МЕСТ И

НА ДОСТИЖЕНИЕ УСТОЙЧИВОГО

Зато идет активное обсуждение «увеличения гибкости» российского ЭКОНОМИЧЕСКОГО И СОЦИАЛЬНОГО трудового законодательства, т. е. в РАЗВИТИЯ большинстве случаев ослабления его защитной функции в отношении работников. Проходит это обсуждение весьма напряженно, можно даже сказать — скандально. Весной 2010 г. большой шум был поднят по поводу инициатив М. Прохорова, направленных на либерализацию «устаревшего советского» трудового законодательства 13. После того как страсти по поводу этих заявлений улеглись, в газете «Коммерсантъ» 1 ноября 2010 г. со ссылкой на того же Прохорова и от имени Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) было опубликовано 14 содержание, как позже выяснилось, несуществующего законопроекта, в котором предлагается ввести 60-часовую рабочую неделю и целый ряд других изменений, которые иначе чем «дикими» назвать трудно. Достаточно сказать о предложении изменить ТК РФ таким образом, чтобы работодатель мог изменять в одностороннем порядке условия трудового договора не только в связи с изменением организационных и технологических условий труда, как это закреплено в нынешней ст. 74 ТК РФ, но и «по причинам экономического характера». Поскольку разъяснений, что под такими причинами следует понимать, нет, остается предполагать, что имеется в виду любая экономическая № 12/2010

конференция

TP_12.indd 83

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

83 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:58

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

причина, например, очевидное и естественное желание работодателя снизить себестоимость продукции за счет снижения заработной платы. В связи с этой модификацией многие остальные предлагаемые меры по «либерализации» трудового законодательства уже выглядят излишними: зачем, например, расширять возможности работодателя заключать срочные трудовые договоры, о чем также идет речь в цитируемой статье, если работодатель в любой момент может изменить условия этого договора, снизив зарплату до уровня МРОТ? В такой ситуации работник сам сразу же уволится по собственному желанию… Общественное мнение, однако, обратило внимание на самую «ярко» выглядящую провокацию по поводу 60 часов15. Парадоксально, но с точки зрения чисто юридической это предложение хотя и возвращало бы российское трудовое законодательство в XIX век и противоречило бы самой первой Конвенции МОТ о восьмичасовом рабочем дне и 48-часовой рабочей неделе, принятой еще в 1919 г., вряд ли вызвало бы на практике серьезные негативные последствия. Это связано с тем, что по уже действующему российскому законодательству, а именно в соответствии со ст. 101 ТК РФ, работодатель имеет право эпизодически (никто не знает, что означает этот термин) привлекать к работе «отдельных» работников «за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени», т. е. в режиме ненормированного рабочего дня. При этом перечень таких «отдельных» работников может быть составлен… самим рабоЗАТО ИДЕТ АКТИВНОЕ ОБСУЖДЕНИЕ тодателем «с учетом мнения пред«УВЕЛИЧЕНИЯ ГИБКОСТИ» ставительного органа работников». Нигде не сказано, что «отдельными» РОССИЙСКОГО ТРУДОВОГО не могут быть, например, 99 % всех ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, Т. Е. В работников организации.

БОЛЬШИНСТВЕ СЛУЧАЕВ ОСЛАБЛЕНИЯ ЕГО ЗАЩИТНОЙ ФУНКЦИИ В ОТНОШЕНИИ РАБОТНИКОВ

Уже на следующий день, 2 ноября 2010 г., появилась «успокаивающая» новость 16 от РСПП о том, что

ни о какой 60-часовой рабочей неделе речь не идет, такие инициативы, оказывается, в рабочих органах РСПП не рассматривались «и не могли быть рассмотрены». Однако вместе с тем заодно были сформулированы иные и весьма радикальные предложения по пересмотру трудового законодательства, хотя и изложенные в значительно более дипломатичной форме. Разумеется, о степени полезности или вредности для общества предлагаемых поправок можно будет судить только после представления публике конкретного текста законопроекта. Тем не менее уже из заявленного акцента на «гибкость» трудового законодательства очевидно, что защиты интересов работников от этого законопроекта вряд ли стоит ожидать. Сказанное позволяет сделать вывод о том, что на повестке дня в России стоит сеанс очередной шоковой терапии: из опыта и практики соседнего Евросоюза берутся общие соображения о гибкости трудового права (которой там, кстати,

84 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 84

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:58

МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

значительно меньше 17, нежели в России), а нормы, касающиеся защиты работников, фактически применяются лишь в бюрократических отчетах государственных органов. Политика, эффективное применение которой, возможно, принесло бы существенную пользу и экономике, и населению России при таком «одностороннем» толковании политики в пользу краткосрочных тактических интересов работодателей, может иметь самые печальные последствия…

Сноски: 1 См. об этом: Анишина В. И. Некоторые тенденции регулирования труда в современном мире // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: материалы Международной научно-практической конференции. Под ред. К. Н. Гусова. М., 2007, С. 104; Espig-Andersen G. Et al. Why we need a new welfare state. OxfordUniversity Press, 2002; J. Lewis, R. Surender (eds.) Welfare State Change: Towards a Third Way? OxfordUniversityPress, 2004. 2. Варианты перевода на русский язык предложены проф. М. В. Лушниковой и А. М. Лушниковым. См. их работу «Очерки теории трудового права», СПб., 2006, С. 644. 3. См.: Wilthagen T., Tros F., The Concept of Flexicurity: a new approach to regulating employment and labour markets // Flexicurity: Conceptual Issues and Political Implementation in Europe, European Review of labour and research, Vol. 10, No.2, 2004. 4. С первыми результатами соответствующих исследований в странах ЕС можно ознакомиться в докладе Европейской комиссии за 2007 г. «Труд в Европе 2007» (EuropeanCommission.Employment in Europe 2007, P. 159–174.) www.igfse.pt/upload/docs/ gabdoc/2008/01-Jan/keah07001_en.pdf. 5. Bredgaard T., Larsen F., Madsen P.K. The Flexible Danish Labour Market- a Review, CARMA Research Paper01:2005. Aalborg University, CARMA. 2005. 6. Statistics Denmark. Unemployment seasonably adjusted http://www.dst.dk/HomeUK/Statistics/Key_indicators/Labour_market/Unemployment.aspx. 7. См. Cazes S., Nesporova A. Flexicurity: A relevant approach for Central and Eastern Europe // International Labour Office, Geneva, 8. См. Документ Административного совета GB.307/2(Rev.), Женева, 2010. <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--relconf/documents/meetingdocument/wcms_123477.pdf>. 9. См.: UNESCO Institute for lifelong learning (UIL): http://www.unesco.org/uil/. 10. См.: http://www.rostrud.ru/activities/31/17482.shtml. 11. Об эффективности этих программ см.: Лукьянова А. Кризис на российском рынке труда и изменения в государственной политике занятости: опыт реализации региональных программ по снижению напряженности на рынке труда в 2009 году. Материалы семинара Лаборатории исследований рынка труда (ЛИРТ) ГУ-ВШЭ, 2010 г. http://lirt.hse.ru/news/17173662.html. 12. См.: Интерфакс: уровень безработицы в Москве снижается, согласно данным властей, http://www.interfax.ru/society/news. asp?id=151221. 13. См. обсуждение этой инициативы в предыдущих номерах журнала «Трудовое право» за 2010 г. 14. Николаева Д. Михаил Прохоров сделает трудового человека свободным на всю 60-часовую рабочую неделю // Коммерсант, № 203 (4503) от 01.11.10: http://www.kommersant.ru/pda/kommersant.html?id=1532428. 15. В самой статье «Коммерсанта» было сказано, что «юристы в целом поддержали данные предложения». Тут хотелось бы узнать, что имелось в виду автором статьи: идет ли речь обо всех юристах планеты Земля, поддерживающих все эти поправки без исключения? Я, например, будучи не только юристом, но еще и специализируясь в области трудового права, этих предложений по большей части не поддерживаю и с ходу могу назвать, по крайней мере, несколько десятков своих коллег, разделяющих мое мнение. 16. РСПП не предлагает увеличения продолжительности рабочей недели, но считает необходимым корректировку трудового законодательства. Сайт РСПП: http://www.рспп.рф/news/view/225. 17. См. об этом подробнее: Лютов Н. Л. Гибкость трудового законодательства // Трудовое право, №5, 2010. С. 23–28.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 12/2010

конференция

TP_12.indd 85

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

85 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:16:59

НОВОСТИ В ОБЛАСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Они хотят, чтобы мы работали за копейки Работники отеля « Хилтон» в Чикаго в последний день забастовки Забастовка сотен работников гостиницы «Хилтон» в Чикаго, работающих без контракта, продолжалась третий, возможно, последний день. Трехдневная забастовка началась в субботу, 16 октября, из-за того, что сотрудникам не удалось договориться с руководством, в то время как, по их утверждению, гостиницей было достигнуто соглашение с федеральным правительством. Союз сообщает, что фирма частной акционерной группы «Блэкстоун», владеющая сетью гостиниц, должна около 320 миллионов $ правительству по федеральной программе финансовой помощи, но убедила правительство ограничиться выплатой только 142 миллионов $, в результате присоединив налоговые выплаты к остатку. Эта сделка возмутила работников, членов местного союза, присутствовавших на переговорах о контракте с «Блэкстоун» — собственником «Хилтон» более года. «Они получили все деньги от федерального правительства и все равно не заключают с нами контракт, — говорит Глория Кинг, одна из четырех дюжин работников, стучащих в днища кастрюль и несущих транспаранты с надписью «Бастующие налогоплательщики» по улице Мичиган Авеню. Чикагские сотрудники присоединились к другому союзу рабочих, которые начали бастовать в Гонолулу и Сан-Франциско неделей раньше. Члены союза утверждали, что крупные сетевые гостиницы используют спад экономики в качестве оправдания действий, ставящих сотрудников в условия «постоянной рецессии». Представительница союза Анна Мари Страссел сообщила, что все работники «Хилтон» собираются вернуться на работу во вторник. Контракты для 8 000 сотрудников гостиниц в округе Чикаго истекли в августе 2009-го, но обе стороны никак не могут договориться. В то же время сотрудники нескольких гостиниц в центре города выступали за разрешение официальной забастовки в случае необходимости. Работники отеля «Хайят Регенси», который находится рядом с аэропортом «О’Хара», были первыми, кто устроил однодневную забастовку в сентябре этого года. «Шаги, которые предприняли работники, дают знак компаниям о том, что мы очень разочарованы результатами переговоров», — сообщила Страссел. «Хилтон» в Чикаго в состоянии продолжить «нормально работать». «Тактика союза, такая как остановка работы и демонстрации, не даст ничего, чтобы приблизить нас к заключению нового контракта, — сообщают представители «Хилтон». — Они наносят вред сотрудникам индустрии гостеприимства и городу Чикаго». По заявлению «Хилтон», сотрудники получают льготы и «конкурентоспособную» заработную плату, включая полную оплату медицинской страховки с незначительной доплатой работника или вообще без нее. На переговорах компания заявила, что было предложено увеличить заработную плату и взносы для защиты пенсионного обеспечения работников и значительного увеличения взносов в фонд здравоохранения. А предложение союза по увеличению заработной платы на 7 процентов ежегодно нереально. По заявлению Союза, «Хилтон» находится в числе нескольких гостиниц, изменение некоторых условий работы в которых вызывает беспокойство о несправедливости в отношении штата сотрудников. Фаниша Салливэн-Джонс, работница отдела ресторанов «Хилтона», считает, что кратковременная забастовка важна для показа руководству гостиницы серьезности намерений сотрудников. «Они хотят, чтобы мы работали за копейки, — говорит женщина, проработавшая в «Хилтон» три года. — Они хотят, чтобы мы работали в разных подразделениях и выполняли разные виды работ, и это замечательно, но они также хотят, чтоб это были дополнительные обязанности, за которые не намерены платить».

86 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 86

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:16:59

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

В. Н. Штенников,

к. т. н., г. Екатеринбург

Реализация политики Международной системы менеджмента качества в управлении персоналом № 12/2010

конференция

TP_12.indd 87

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

87 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:01

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

ажнейшей характеристикой хозяйствования на всех уровнях является эффективность деятельности.

ффективность любой организации оценивается по степени достижения поставленных целей.

дин из основных ресурсов предприятия — сотрудники, поэтому повышение эффективности использования персонала является важнейшей задачей управления организации.

Современная литература по управлению персоналом, с точки зрения автора настоящей публикации, не в полной мере соответствует концепции системы менеджмента качества с ориентацией на потребителя, результат, увеличение ценности продукта, в том числе внутри подразделения [1–9]. Рассмотрим некоторые несоответствия в этой области, требующие всестороннего обсуждения и решения. В работе [1] предлагается для повышения эффективности работы сотрудников использовать программу WorkVisor. Упомянутая программа позволяет руководителю оценить «сколько времени проработал сотрудник, чем именно занимался, над каким заданием и сколько именно работал». Программное обеспечение предназначено для контроля работников, работающих как в офисе, так и на дому, дает возможность рассчитать время, затраченное на выполнение той или иной работы. С нашей точки зрения, руководителя не должен волновать внутренний распорядок рабочего времени исполнителя, если это не влияет на результативность последнего, результативность коллектива. Подобной точки зрения придерживается Александр Степанов, генеральный директор сети магазинов самообслуживания «Калинка»: «Невозможно отслеживать рабочее время сотрудников по минутам. Да и нужно ли это? Время прихода и ухода — наверное, да, чтобы понимать: а люди-то на работу вообще приходят? Я думаю, что легче ставить задачи и смотреть на качество их выполнения» [7]. В работе [8] описывается использование метода самооценки сотрудника, однако при этом автор признается, что «не существует никакой связи между самооценкой и эффективностью работы».

Функции По нашему мнению, обычно неоправданно большое внимание уделяется функциям (действиям, обязанностям) исполнителей и руководителей различных уровней, которые характеризуют затраты подразделения, а не добавленную ценность для потребителя.

88 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 88

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:01

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

Обратимся к толковому словарю С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой [10]. Действительно, функция — обязанность, круг деятельности. Функционировать — действовать, быть в действии, в работе. Обязанность — круг действий, возложенных на кого-нибудь, и безусловных для выполнения. Служебные обязанности. В отличие от действий, результат — это то, что получено в завершение какой-нибудь деятельности, работы, итог. Согласно п. 8.5.4. ГОСТ Р ИСО 9004-2001 «эффективность — расход ресурсов, выраженных во времени и деньгах на единицу продукции». В п. 3.2.15 ГОСТ Р ИСО 9000-2001 эта мысль выражена в условиях фиксированного промежутка времени: «эффективность: связь между достигнутым результатом и использованными ресурсами». Достаточно корректное определение понятию «эффективность» дано в источнике [4]: «Эффективная работа персонала — это достижение сотрудниками в рамках согласованного процесса результата (цели) нужного качества при оптимальном использовании ресурсов», современном экономическом словаре: «эффективность — это… отношение эффекта (результата) к затратам, обусловившим его получение» [11]. Значит, работать эффективно — это работать результативно, а не просто выполнять те или иные действия, отвечать за выполнение этих действий. В сегодняшней быстро меняющейся обстановке в должностной инструкции работника умственного труда невозможно предусмотреть все действия на несколько лет вперед, которые бы обеспечили требуемый результат. Кроме того, акцентирование работы на функциях снимает ответственность с инженера-исполнителя за результат и перекладывает ее на разработчика должностной инструкции, подавляет инициативу специалиста получать требуемый потребителем результат более эффективно.

Ресурсы По вопросу полномочий (прав) руководящие документы и положения для специалистов предусматривают разработку целого раздела, а о ресурсах, к сожалению, ничего не говорится [1, 2]. Получение результата часто возможно и без дополнительных прав, а вот получение результата без ресурсов невозможно. Напомним, что согласно пп. е) п. 5.1 «Национального стандарта РФ» ГОСТ Р ИСО 9001-2008 «Высшее руководство должно обеспечивать наличие свидетельств принятия своих обязательств по разработке и внедрению системы менеджмента качества, а также постоянному улучшению ее результативности посредством… обеспечения необходимыми ресурсами». На наш взгляд, вполне уместным было бы введение соответствующего пункта в раздел прав исполни-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 89

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

89 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:02

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

телей и руководителей: «Выполнять должностные обязанности в соответствии с выделенными ресурсами». Другими словами: «нет ресурсов — нет результата (обязательств)», «больше ресурсов — больше спрос». Сформулированный принцип имеет принципиально большое значение: его незнание работником позволяет переложить ответственность за невыполнение задания на исполнителя, не обеспеченного необходимыми ресурсами. На практике часто возникает ситуация, при которой экономическая ситуация на предприятии не позволяет обеспечить все задачи теми или иными ресурсами. По мнению автора настоящей публикации, высочайший профессионализм исполнителя или руководителя должен проявляться в том, чтобы решить поставленную задачу с использованием меньшего количества ресурсов или получить больший результат (превосходя ожидания) с заданным количеством ресурсов. Качество и эффективность деятельности интеллектуального работника [12], по нашему мнению, необходимо в том числе оценивать по способности правильно оценивать риски, связанные с выполнением задач, в первую очередь, при дефиците ресурсов, а предлагая варианты решения проблемы, обосновывать наиболее оптимальные решения.

Позиция разработчика Трудового кодекса РФ С нашей точки зрения, Трудовой кодекс РФ (ТК РФ) не в полной мере соответствует духу международной системы менеджмента качества (МСМК). Действительно, в данном правовом документе термин «результат» упоминается в сочетании со словами: «испытаний», «ревизии», «проверок», «аттестации», «расследования», «катастрофы», «расчетов», «проступка» и т. д. К сожалению, в Кодексе нет места словосочетаниям типа: «результат труда», «результат трудовой деятельности» и т. д. Необходимо также отметить, что Трудовой кодекс не содержит термина «итог». С другой стороны, термин «функция» употребляется довольно часто, а также термин «обязанности» (в сочетании с термином «трудовые», а также в виде: «права и обязанности», «обязанность работодателя»). Напомним, что согласно [5] термин «обязанность» является синонимом термина «функция». Необходимо также отметить, что в Трудовом кодексе термин «задача» используется только в отношении самого кодекса; органов, учреждений и организаций, указанных в части первой ТК РФ; федеральной инспекции труда, органов местного самоуправления, прокуратуры и так далее, а не в отношении отдельных работников.

90 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 90

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:02

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

Термин «ресурсы» используется в ТК РФ один раз — в главе X «Охрана труда»: «Производственная деятельность — совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг». Таким образом, на пути реализации политики МСМК в управлении персоналом есть некоторые проблемы — отсутствие соответствующих положений в ТК РФ. Однако справедливости ради стоит отметить следующее. Во-первых, результат работников, занятых физическим трудом, складывается как из обеспеченности их нормативной документацией, так и дополнительными указаниями, распоряжениями непосредственного руководителя. В этой ситуации работники физического труда, как правило, должны выполнять те или иные функции, действия, строго по инструкции, технологическому процессу. Практика показала эффективность такого подхода в обеспечении высокого качества конечного продукта. Вольность со стороны работника физического труда обычно приводит к худшим результатам, чем действия по отработанным инструкциям. Таким образом, положения ТК РФ в большей степени ориентированы на работников физического труда. Кроме того, с нашей точки зрения, введение положений в ТК РФ относительно решения поставленных задач интеллектуальными работниками, а не регламентация их функций должно сопровождаться не только указанием об ответственности руководства за выделяемые ресурсы, но и ответственностью за невыполнение работы, срыв сроков, другие негативные последствия. Автор публикации не знает случая, когда руководитель любого уровня был бы наказан за необеспечение ресурсами исполнителя работ. Ответственность за принятые решения По мнению автора, ответственность за решение поставленной задачи при условии наличия необходимых ресурсов лежит на исполнителе. Однако если руководитель дает распоряжение на решение задачи другим способом, чем предлагает исполнитель, то тогда и ответственность за конечный результат должна ложиться на соответствующего руководителя. Такой принцип широко используется и подтвердил свою состоятельность при взаимодействии с рабочими: если брак — следствие несоблюдения нормативной документации, то наказывается рабочий, если же брак — следствие ошибки в техпроцессе или конструкторской документации, то наказывается исполнитель соответствующей нормативной документации. Обозначенный подход соответствует принципу персональной ответственности за принимаемые решения. № 12/2010

конференция

TP_12.indd 91

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

91 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:02

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

По мнению автора, такой показатель, как ответственность интеллектуального работника за принятые решения, а также отсутствие срывов при наличии решений должен учитываться как слагаемое результативности. Нет решений (или их задержка) — нет ответственности — нет этой составляющей зарплаты интеллектуального работника.

Зарплата руководителя подразделения Исторически сложившееся, но необоснованно раздутое штатное расписание предполагает более высокую должность и оклад начальника подразделения. Фонд оплаты труда (ФОТ), как правило, бывает связан не с добавляемой подразделением ценностью (результатами), а с затратами самого подразделения, обусловленными штатным расписанием. Основная составляющая зарплаты руководителя подразделения должна определяться исходя из эффективности его работы (результат, отнесенный ко всем видам ресурсов), а не численности персонала. Так как численность — это показатель затрат (себестоимости), а не результата (добавленной ценности). Расчет зарплаты исходя из численности персонала и ФОТ не стимулирует сокращать затраты, а наоборот — их повышать. Чем больше затраты — тем больше зарплата?! Несмотря на достижение ряда целей (рациональное разделение труда, укрепление трудовой дисциплины, разрешение трудовых споров и т. д.), современные положения о подразделениях, должностные инструкции, подход к формированию численности персонала и фонда оплаты труда, на взгляд автора настоящей статьи, не в полной мере соответствуют политике МСМК.

Объем работ и численность персонала Специальная литература и руководящие документы не оперируют понятиями «трудоемкость», «объемы работ», «результат», но регламентируют штатное расписание, включая численность работников, что некорректно. Действительно, с одной стороны, один человек может выполнять все функции подразделения, если их трудоемкость небольшая, с другой — и сотня людей не справятся с одной функцией, трудоемкость которой превышает возможности тысячи средних работников. Кроме того, если оценка трудоемкости выполнения работ выполнена, регламентировать и контролировать необходимо фонд оплаты труда (ФОТ), а не численность (штатное расписание), давая возможность руководителю подразделения получать необходимые результаты с меньшей численностью.

92 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 92

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:03

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

Далее, для ФОТ определяющим должно быть не штатное расписание (численность) и не функции (трудоемкость действий), а стоимость получаемых результатов (рыночная величина добавленной ценности).

Фактический и виртуальный аутсорсинг (аутсорсинг — передача части работ сторонней организации). Штатное расписание (численность, ФОТ) может базироваться на: ✔ исторически сложившейся численности подразделений; ✔ основе типовых положений министерств и ведомств, специальной литературе; ✔ опыте родственных предприятий, при условии решения ими аналогичных задач; ✔ ценности получаемых результатов на основе исследования рынка; ✔ кооперации и использования аутсорсинга (фактического или виртуального). Первые три подхода не соответствуют требованиям МСМК, так как любому работодателю, заказчику, включая подразделения-потребители внутри предприятия, нужны результаты, а не действия. Принимая во внимание три первые метода для уточнения ожидаемых результатов от подразделения, предпочтение следует отдавать четвертому подходу.

Заключение На наш взгляд, назрела необходимость в разработке, апробации и внедрении инновационной концепции производственных отношений, построенной на основных положениях МСМК по эффективности и ресурсах. Автор выражает личную точку зрения, которая не является бесспорной, и потому будет признателен за высказанные замечания в его адрес. Литература 1 Труханович Л. В., Щур Д. Л. Кадры предприятия. 60 образцов положений об отделах и службах: Практическое пособие. 2-е изд., испр. и доп., М.: Издательство «Дело и Сервис», 2002, 416 с. 2 Кадры предприятия. 100 образцов новых должностных инструкций: Практическое пособие / Авторы-составители: Д. Л. Щур, Л. В. Труханович. — М.: Издательство «Дело и Сервис», 2001, 368 с. 3 Для чего нужен WORKVISOR? http://workvisor.ru/. 4 Как определить эффективность работы сотрудников. http://www.ubo.ru/articles/?cat=106&pub=3185. 5 Как повысить эффективность работы сотрудников. http://www.hr-portal.ru/blog/kak-povysit-effektivnost-raboty-sotrudnikov. 6 Оценка деятельности персонала на основе объективных показателей эффективности (Balanced score cards and Key Performance Indicators). http://as.emd.ru/technology/bal.php. 7 Рабочее Время + Личное Время = Жизнь. http://www.top-personal.ru/issue.html?2427. 8 Использование метода самооценки в процессе оценки эффективности работы сотрудника. http://www.jobsmarket.ru/?get_ page=239&content_id=10836365. 9 Метод оценки социально-психологического климата в коллективе и системы внутренних коммуникаций (СПК). http://as.emd.ru/technology/soc.php. 10 С. И. Ожегов. Словарь русского языка. М.,1960. 11 Б. А. Райзберг, Л. Ш. Лозовский, Е. Б. Стародубцев. Современный экономический словарь. — 2-е изд., испр. М.:ИНФРА-М, 1998. 12 В. Н. Штенников. Продуктивность и квалификация интеллектуального работника // Управление персоналом. № 19, 2010, с. 59–63.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 93

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

93 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:03

НОВОСТИ В ОБЛАСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Британских безработных лишат пособий за отказ от работы Британский министр труда и пенсий Иан Дункан Смит представил в парламенте планы по глубокой реорганизации системы социального обеспечения в стране, с тем чтобы система стимулировала людей искать работу, а не жить на пособия. Коалиционное правительство консерваторов и либерал-демократов предлагает значительно упростить существующую сложную систему социальных льгот и удешевить ее администрирование: система будет централизована, а обращения за пособиями будут подаваться преимущественно через Интернет. С 2013 года безработные, которые неоднократно отказываются от предлагаемых им вакансий, лишатся пособия на срок до трех лет, такое предложение вносит министр. Лейбористы, находящиеся в оппозиции, поддерживают основные принципы реформы, однако указывают, что в стране недостаточно рабочих мест.

Многие и до кризиса не работали По данным правительства, пособие по безработице получают 5 миллионов трудоспособных граждан Британии. «Полтора миллиона находятся в таком положении девять из последних 10 лет. Почти два миллиона детей растут в семьях, где никто из взрослых не работает, — это один из худших показателей в Европе, — сказал Иан Дункан Смит. — По мнению некоторых, проблема в наличии рабочих мест. Однако еще до начала рецессии более 4,5 миллиона людей были безработными. Предлагаемые реформы должны вернуть их на трудовой рынок». Министр предлагает консолидировать более 30 различных соцпособий, связанных с трудоустройством, введя так называемый универсальный кредит. Против трудоспособных граждан, уклоняющихся от работы, будут введены жесткие меры. Эти граждане будут лишаться еженедельного пособия по безработице в 65 фунтов в неделю (около 100 долларов) — сначала на три месяца, в случае повторного отказа — на полгода, а после третьего — на три года. Планируется, что после 2015 года эти меры коснутся всех, кто получает пособия, связанные с трудоустройством. Уязвимые слои населения Правительство считает, что в результате предлагаемых реформ, которые обойдутся в 2 млрд фунтов, около 2 миллионов человек выиграют материально. В Британии многие не искали работу, и на открывающиеся вакансии приходилось нанимать иммигрантов. Однако Рут Скотт, представитель британской благотворительной организации Scope, помогающей инвалидам, опасается, что реформы приведут к обеднению частично трудоспособного населения. «Мы обеспокоены тем, как много в этих реформах различных штрафов, — говорит Рут Скотт. — В то же время система поддержки для инвалидов, которые будут пытаться найти работу, явно неадекватна. Мы знаем, что среди имеющихся рабочих вакансий очень мало тех, которые предлагаются именно для инвалидов». Сейчас около 2 миллионов британцев получают пособие по нетрудоспособности, и правительство планирует, что половина из них в ближайшие годы начнет работать по мере своих возможностей. Однако, как подчеркнул Дункан Смит: «Мы не собираемся наказывать тех, кто не может работать». По его словам, в годы экономического подъема 70 % из созданных в Британии 4 миллионов рабочих мест было занято трудовыми мигрантами из других стран, в то время как 4,5 миллиона британцев продолжали жить на пособия. «Нашим компаниям приходилось привозить работников из-за рубежа, так как наша система соцобеспечения не поощряла поиски работы и не помогала местным людям находить рабочие места», — сказал министр. По расчетам правительства, предлагаемые реформы помогут уменьшить число неработающих семей на 300 тысяч, а также приведут к тому, что 700 тысяч человек предпочтут работать, а не быть нахлебниками государства. Позиции партий Премьер-министр Британии Дэвид Кэмерон, находящийся на саммите «большой двадцатки» в Южной Корее, сказал, что реформы сделают систему соцобеспечения проще и справедливее, а также избавят страну от «не имеющей оправдания аномалии», которая заставляет людей уклоняться от работы. Заместитель премьер-министра, лидер либерал-демократов Ник Клегг поддержал предлагаемые изменения и помог вместе с министром по делам труда и пенсий начать кампанию по разъяснению реформ. Клегг назвал их «наиболее радикальной перестройкой системы соцобеспечения с момента ее зарождения». По его мнению, система социальных выплат должна преследовать главную цель — помочь человеку, потерявшему работу, найти новую вакансию. Представители лейбористов заявили, что будут поддерживать планы правящей коалиции, когда речь идет о поощрении тех, кто ищет работу. Однако, по мнению лейбористов, работы в стране на всех не хватит. В этой ситуации реформы могут привести к тому, что многие в стране останутся и без работы, и без пособий, говорят представители профсоюзов.

94 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 94

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:04

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

Т. В. Русских

О свободе сторон трудового договора № 12/2010

конференция

TP_12.indd 95

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

95 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:05

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

онституция Российской Федерации, принятая 12 декабря 1993 г. и провозгласившая Россию федеративным, демократическим, правовым, социальным государством, в развитие названных положений в ст. 37 закрепила свободу труда, право каждого на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии как один из основополагающих конституционных принципов. Содержание данного принципа в современном аспекте заключается прежде всего в том, что он предоставляет каждому «возможность свободно распорядиться своими способностями к труду, т. е. выбрать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определить, будет ли человек осуществлять предпринимательскую деятельность, поступит на государственную службу, заключит трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы человек вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам их обоих, и определить, какой именно договор будет заключен — трудовой либо гражданско-правовой»1. Современная конституционная трактовка принципа свободы труда позволяет говорить о том, что это межотраслевой правовой принцип, выражающийся в принадлежности лицу исключительной возможности распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Несомненно, что данный принцип должен быть наиболее полно отражен и конкретизирован в трудовом праве, регулирующем общественные отношения в важнейшей сфере жизнедеятельности общества — сфере наемного труда. Трудовой кодекс РФ, вступивший в действие с 1 февраля 2002 года, в ст. 2 в качестве одного из основных принципов правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений закрепил свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Кроме того, статьи 2, 3 и 4 ТК РФ закрепили также принципы запрета принудительного труда и дискриминации в сфере труда. В современной науке трудового права вопрос о роли принципа свободы труда и его содержании является одним из дискуссионных. В частности, Л. Ю. Бугров указывает на то, что «свобода труда в юридическом аспекте есть не что иное, как совокупность юридических форм, отражающих степень свободы в общественных отношениях по поводу труда. Она включает принципы, декларации, иные виды норм права; положения, выработанные в результате правоприменительной деятельности; соответствующие таким нормам и положениям юридические отношения»2. ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ КАК По мнению С. П. Маврина, принцип свободы труда в современных условиях выступает в роли основополагающей идеи правового регулирования труда, является «краеугольным» принципом трудового права 3. А. М. Лушников и М. В. Лушникова, напротив,

ОТНОШЕНИЯ НАЙМА МЕЖДУ РАБОТОДАТЕЛЕМ И РАБОТНИКОМ ОДНОВРЕМЕННО ЗАКЛЮЧАЮТ В СЕБЕ ОБЩНОСТЬ И ПРОТИВОРЕЧИЕ ИХ ИНТЕРЕСОВ

считают, что принцип свободы труда не является самодостаточным в качестве «цементирующего» начала 4. В трудовом праве, по мнению авторов, этот принцип является краеугольным только в совокупности, взаимообусловленности с такими принципами, как запреты принудительного труда, дискриминации, снижения уровня трудовых прав по сравнению с трудовым законодательством. И. К. Дмитриева в работе «Принципы российского трудового права», характеризуя основные принципы трудового права, вообще не отводит принципу свободы труда основополагающей роли5. По мнению большинства авторов 6, межотраслевой принцип свободы труда в рамках трудового права реализуется через отраслевой принцип свободы трудового договора, который рассматривает-

96 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 96

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:05

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

ся как предоставленная лицу возможность распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также возможность отказаться как от заключения конкретного трудового договора, так и вообще от участия в трудовой деятельности. Исследуя принцип свободы трудового договора, представители науки трудового права неоднозначно толкуют сферу его действия, определяя ее в «узком» или «широком» смысле. Ряд авторов полагают, что свобода трудового договора должна распространяться только на работника как более слабую сторону трудового правоотношения, другие, напротив, считают, что принцип в равной степени должен распространяться и на работника, и на работодателя. Так, В. И. Миронов, рассматривая исследуемый принцип только с точки зрения работника, выделяет в содержании следующие юридически значимые обстоятельства: 1) свободное волеизъявление при поступлении на работу, продолжении и прекращении трудовых отношений; 2) отсутствие принуждения при заключении трудового договора и в процессе выполнения трудовой функции7. По мнению С. А. Иванова и Р. З. Лившица, свобода трудового договора, напротив, выражается в ряде правомочий работника и работодателя. «Для работника свобода заключения трудового договора означает полную возможность избрать себе место работы и род работы с учетом собственных интересов, знаний, стремлений. Для предприятия свобода заключения трудового договора означает возможность выбрать наиболее подходящего работника по деловым и квалификационным качествам» 8. Согласно ст. 1 ТК РФ одной из задач трудового законодательства является создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства. Исключение работодателя из сферы действия принципа свободы трудового договора будет нарушать баланс производственной и защитной функции трудового права, сделает невозможным реальный компромисс интересов работника и работодателя. Трудовые отношения как отношения найма между работодателем и работником одновременно заключают в себе общность и противоречие их интересов. Работодатель, как собственник средств производства, заинтересован в удовлетворении потребностей рынка, росте производительности труда, увеличении прибыли. Работника в первую очередь интересует улучшение условий труда, повышение заработной платы, сокращение рабочего времени. Как справедливо отмечает в этой связи В. С. Колеватова: «Трудовой договор — это двухстороннее соглашение, где каждая сторона ищет собственную выгоду и при этом каждый убежден, что другая сторона поступает так же» 9 . Исключение работодателя из сферы действия принципа свободы трудового договора также будет противоречить правовой природе термина «договор». Договор (в пер. с лат. — contractus 10) со времен римского права был наиболее распространенным источником обязательств, представляющим собой согласованное волеизъявление правоспособных лиц, достигнутое в форме, предписанной законом. Обязательным условием договора было участие в нем нескольких лиц, их взаимное согласованное волеизъявление. «В соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше на волю, чем на слова» («ДИГЕСТ» 50.16.219) 11. В настоящее время договор как общетеоретическая правовая конструкция также имеет ряд присущих ему признаков 12. В частности, договор всегда предполагает участие в нем двух или более лиц, их согласованное волеизъявление. «Всякий договор, — по словам Н. Г. Александрова, — является двусторонним волеизъявлением»13. Для того чтобы договор как средство правового регулирования был реализован, необходимо равенство его субъектов, которое означает их автономное положение по отношению друг к другу, возможность каждого выступить инициатором возникновения договор-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 97

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

97 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:05

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

ных отношений. При этом формальное (юридическое) равенство не предполагает равенства субъективных прав и обязанностей сторон договора. Самостоятельность субъектов договорных отношений в выборе контрагентов также рассматривается в качестве одного из составляющих признаков договора. Критерием выбора должно являться наличие общего и (или) взаимного интереса, экономические потребности субъектов. Таким образом, поскольку в целом договор всегда направлен на возникновение взаимных прав и обязанностей, трудовой договор в частности порождает правовую связь между работником и работодателем. Обязательным условием существования трудового договора также должно быть согласованное волеизъявление его сторон. Вместе с тем, не обладая обоюдной свободой на стадиях заключения и определения условий договора, решения вопросов его изменения и прекращения, стороны не могут выразить своей действительной воли в договорных отношениях. Следовательно, само существо термина «договор» остается лишенным смысла. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что сама формулировка принципа «свобода трудового договора» является некорректной, не позволяющей дать однозначный ответ на вопрос о содержании данного принципа и круге субъектов, на которых он распространяется. Более правильно применительно к современному трудовому праву говорить не об отраслевом принципе свободы трудового договора, а об отраслевом принципе свободы сторон трудового договора. Кроме того, необходимость закрепления принципа свободы сторон трудового договора обусловлена взаимодействием принципов свободы труда и свободы экономической деятельности, на что все чаще обращает внимание судебная практика. В частности, Конституционный Суд РФ в определениях и постановлениях по вопросам проверки конституционности отдельных положений трудового законодательства в течение последнего десятилетия все чаще обращается к проблеме соотношения и разграничения принципов свободы труда и свободы экономической деятельности. Так, в постановлении от 24 января 2002 г. № 3-П 14 Конституционный Суд РФ пришел к выводу о том, что запрет на увольнение работника, являющегося членом профсоюза и совершившего противоправное деяние, являющееся законным основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, представляет собой несоразмерное ограничение прав работодателя как стороны в трудовом договоре и в то же время субъекта экономической деятельности и собственника. Подобная позиция Конституционным Судом РФ была обусловлена следу-ющим. С одной стороны, положения статьи 37 Конституции РФ, обусловливая свободу труда, право работника и работодателя посредством согласования их воли устанавливать его условия и решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, вместе с тем выступают в качестве конституционно-правовой меры этой свободы, границы которой стороны не вправе нарушать. Поэтому, заключая трудовой договор, работодатель обязан обеспечить работнику условия труда в соответствии с указанными требованиями Конституции РФ, а работник — лично выполнять определенную соглашением трудовую функцию, соблюдая действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. С другой стороны, Конституция РФ гарантирует свободу экономической деятельности, поддержку конкуренции, признание и защиту равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности в качестве одной из основ конституционного строя Российской Федерации (статья 8) и закрепляет право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34, ч. 1), а также право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ст. 35, ч.1 и 2). Таким образом, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что, предусматривая в соответствии с требованиями статьи 37 Конституции РФ гарантии трудовых прав, в том числе направленных против возможного произвольного увольнения работника, законодатель не вправе устанавливать такие ограничения, которые ведут к искажению самого существа свободы экономической (предпринимательской) деятельности. Иное противоречило бы положениям статьи 55 Конституции РФ, в соответ-

98 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 98

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:06

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

ствии с которыми защита прав и свобод одних не должна приводить к отрицанию или умалению прав и свобод других, а возможные ограничения посредством федерального закона должны преследовать конституционно значимые цели и быть соразмерными. В определении от 15 января 2008 г. № 201-О-П 15 Конституционный Суд РФ в продолжение ранее изложенной позиции сделал акцент на том, что, предусматривая меры, направленные на дополнительную защиту трудовых прав работников, в том числе механизм контроля профсоюзов за правомерностью действий работодателя при увольнении работников, законодатель должен обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод, являющийся необходимым условием гармонизации трудовых отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве, что составляет правовую основу справедливого согласования прав и интересов работников и работодателей как сторон в трудовом договоре и как участников социального партнерства. Приведенные позиции Конституционного Суда РФ свидетельствуют о его повышенном внимании не только к принципу свободы труда, касающемуся в первую очередь работника, но и к принципу свободы экономической деятельности, характерному для стороны работодателя. При этом основой соотношения названных принципов, по мнению Конституционного Суда РФ, должен выступать баланс интересов обеих сторон. Действительно, принцип свободы труда в рамках трудового права в том виде, в каком он сформулирован в ст. 2 Трудового кодекса РФ, распространяется только на две категории его субъектов: на лицо, ищущее работу, а также непосредственно на работника, физическое лицо, уже вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодатель, как физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником, заключая трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу, логически не может реализовать предоставленную Конституцией РФ возможность свободно распоряжаться принадлежащими ему способностями к труду. В данном случае работодатель является только потребителем наемного труда. Выступая в роли работодателя, физическое или юридическое лицо попадает в сферу действия принципа свободы экономической деятельности, закрепленного в ст. 8 Конституции РФ, поскольку сфера предпринимательства, как правило, не может существовать без использования наемного труда. Таким образом, в результате взаимодействия и соотношения межотраслевых принципов свободы труда и свободы экономической деятельности в контексте трудового права представляется более правильным говорить об отраслевом принципе свободы сторон трудового договора. Под свободой сторон трудового договора следует понимать принадлежащую работнику и работодателю и гарантированную им государством возможность в соответствии со своими интересами воздействовать на определение содержания, изменение и прекращение условий трудового договора. Соответственно, свобода сторон трудового договора должна включать в себя три аспекта: свободу заключения договора, определения его условий и вида; свободу изменения условий договора; свободу прекращения договора. При этом указанные правомочия должны быть гарантированы государством, так как в любом случае наделение свободой одной стороны всегда будет влечь за собой уменьшение свободы другой стороны договора. Трудовой кодекс РФ в ст. 2 «Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений» в качестве первого принципа провозглашает принцип свободы труда. Тем не менее принцип свободы труда носит не только межотраслевой, но и международный характер. В 1926 г. в Женеве была подписана Конвенция «О рабстве»16, в которой стороны приняли на себя обязательство в возможно короткий срок положить конец принудительному или обязательному труду в иных целях, чем общественные. Конвенция «О принудительном или обязательном труде» 17, принятая в 1930 г., провозгласила, что каждый член Международной организации труда, который ратифи-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 99

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

99 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:06

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР

цирует настоящую Конвенцию, обязуется упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах в возможно кратчайший срок. Всеобщая декларация прав человека, принятая 10 декабря 1948 г.18, провозгласила, что все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах (ст. 1), никто не должен содержаться в рабстве или в подневольном состоянии; рабство и работорговля запрещаются во всех их видах (ст. 4), каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы (ст. 23). Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 г.19 определила, что никто не должен содержаться в рабстве или подневольном состоянии, никто не должен привлекаться к принудительному или обязательному труду (ст. 4). Европейская хартия об основных социальных правах трудящихся, принятая 09 декабря 1989 г. 20, закрепила, что каждый человек свободен выбирать и трудиться по своей специальности в соответствии с правилами, регулирующими труд в каждой профессии (ст. 4). Таким образом, принцип свободы труда с начала ХХ века является одним из основополагающих принципов международного права, он неотъемлемо присущ человеку на протяжении всей его трудовой жизни, носит естественный характер. Конституция РФ, основываясь на нормах международного права, придает принципу свободы труда конституционный характер, раскрывает его содержание. В связи с этим представляется нецелесообразным дублирование указанного исходного начала в Трудовом кодексе РФ. Поскольку ст. 2 ТК РФ в силу своего названия закрепляет отраслевые принципы трудового права, на первое место в системе принципов, регулирующих трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, следует поставить принцип свободы сторон трудового договора. Таким образом, содержание ст. 2 ТК РФ будет выглядеть следующим образом: «Статья 2. Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются: ✔ свобода сторон трудового договора; ✔ запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда…». Представляется, что легальное закрепление принципа свободы сторон трудового договора будет выступать в качестве одного из способов государственного обеспечения баланса интересов работника, работодателя, интересов государства, выступать одной из гарантий реализации идеи социальной справедливости в обществе. Литература 1. Определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации» // Экономика и жизнь. № 38. сентябрь, 2009. 2. Бугров Л. Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Пермь, 1992. С. 15. 3. Трудовое право России: Учебник / Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. М., 2003. С. 94. 4. Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: Учебник в 2 т. Т. 1. Сущность трудового права и его развития. Трудовые права в системе прав человека. Общая часть. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Статут, 2009. С. 521. 5. Дмитриева И. К. Принципы российского трудового права. М., 2004. С. 185–238. 6. См., например: Дмитриева И. К. Указ. соч. С. 213; Федин В. В. Юридический статус работника как субъекта трудового права. М., 2005; С. 148; Лившиц Р. З. Свобода труда в СССР // Социализм и личность. М., 1979. С. 47. 7. Миронов В. И. Трудовое право России. Учебник. М., 2005. С. 89. 8. Иванов С. А., Лившиц Р. З. Личность в советском трудовом праве. М., 1982. С. 49–50. 9. Колеватова В. С. Правовое обеспечение интересов работодателя и наемного работника по российскому трудовому законодательству (сравнительный анализ) // Правовые вопросы регулирования интересов сторон трудового договора. Материалы всерос. науч.-практич. конференции. Ижевск, 2008. С. 51. 10. Пухан Иво, Поленак-Акимовская Марьяна Римское право: Учебник. Пер. с македонского В. А. Томсинова, Ю. В. Филиппова / Под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 219. 11. Цит. по: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. — М.: Юриспруденция, 1999. С. 299. 12. Дивеева Н. И. Договорные основы трудового права России. Барнаул, 1999. С. 14. 13. Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 78. 14. Постановление Конституционного Суда РФ № 3-П от 24.01.2002 «О признании не соответствующими Конституции Российской Федерации части второй статьи 235 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» / Вестник Конституционного Суда РФ, 2002, № 3. 15. Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2008 № 201-О-П «По жалобе открытого акционерного общества «Центр восстановительной медицины и реабилитации «Сибирь» на нарушение конституционных прав и свобод положением части первой статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации» / Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 4. 16. Конвенция «О рабстве», принята 25 сентября 1926 г. 17. Конвенция «О рабстве», принята 25 сентября 1926 г. 18. Всеобщая декларация прав человека, принята 10 декабря 1948 г. 19. Конвенция о защите прав человека и основных свобод, принята 04 ноября 1950. 20. Европейская хартия об основных социальных правах трудящихся, принята 09 декабря 1989.

100 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 100

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:06

АТТЕСТАЦИЯ

Е. Л. Болотова,

д. п. н., профессор кафедры дисциплин государственно-правового цикла юридического факультета Университета РАО

Новая аттестация педагогических работников1 № 12/2010

конференция

TP_12.indd 101

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

101 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:08

АТТЕСТАЦИЯ

ттестация педагогического работника государственного и муниципального образовательного учреждения многие годы представляла собой мероприятие, направленное на повышение размеров оплаты труда педагогического работника, и не применялось как инструмент оценки соответствия педагога выполняемой работе и квалификационным требованиям, предъявляемым к его должности. Новый порядок аттестации педагогических работников, вступающий в действие с 2011 года, позволит решить не только обе эти проблемы, но и квалифицированно применять п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Аттестация педагогических работников представляет собой публичную форму установления и документального подтверждения уровня их квалификации, педагогического профессионализма и продуктивности деятельности. Нормативной основой аттестации выступает Приказ Минобрнауки России от 24.03.2010 № 209 «Об утверждении порядка аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений»2.

Утвержденный этим документом новый порядок аттестации педагогов сохранил преемственность процедуры аттестации педагогических работников на первую и высшую квалификационные категории. Однако по ранее действовавшему порядку (Приказ Минобразования РФ от 26.06.2000 N 1908 «Об утверждении Положения о порядке аттестации педагогических и руководящих работников НОВЫЙ ПОРЯДОК ВКЛЮЧАЕТ государственных и муниципальных образовательных учреждений») соответствие педагога ОБЯЗАТЕЛЬНОСТЬ ЕЕ ПРОХОЖДЕНИЯ. занимаемой им должности не проводилось. РЕЗУЛЬТАТЫ АТТЕСТАЦИИ ТЕПЕРЬ Это было затруднено отчасти вследствие отНЕ ТОЛЬКО СУЩЕСТВЕННО ВЛИЯЮТ сутствия Квалификационного справочника должностей работников образования. ПрикаНА УСТАНОВЛЕНИЕ ОПЛАТЫ ТРУДА зом Минздравсоцразвития РФ от 26.08.2010 ПЕДАГОГИЧЕСКОГО РАБОТНИКА, НО И В № 761н «Об утверждении Единого квалифиЦЕЛОМ НА СОХРАНЕНИЕ ВОЗМОЖНОСТИ кационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел ТРУДИТЬСЯ В СФЕРЕ ОБРАЗОВАНИЯ «Квалификационные характеристики должностей работников образования»3 утверждены нормативы, предназначенные для обоснования рационального разделения и организации труда, правильного подбора, расстановки и использования педагогических кадров. Аттестация педагогов, проведенная с учетом квалификационных характеристик должностей работников образования, обеспечивает соответствие фактического выполнения обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик. Новый подход в организации аттестации педагогических работников связан с изменением принципов, на основе которых проводится аттестация. В настоящее время она ориентирована на модель специалиста, способного качественно реализовывать основные функции профессиональной деятельности (формирующую, диагностическую, прогностическую, исследовательскую, аналитическую). Помимо обеспечения коллегиальности, гласности, открытости в проведении аттестации, обеспечивающих объективное отношение к педагогу и недопустимость дискриминации при проведении аттестации, новый порядок включает обязательность ее прохождения. Результаты аттестации теперь не только существенно влияют на установление оплаты труда педагогического работника, но и в целом на сохранение возможности трудиться в сфере образования. В новых условиях аттестация педагогических работников муниципального образовательного учреждения или образовательного учреждения, находящегося в ведении субъекта Российской Федерации, проходит только в аттестационной комиссии при органе исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Аттестация педагогических работников (кроме научно-педагогических работников вузов) федерального государственного образовательного учреждения проводится аттестационной комиссией, формируемой федеральными органами исполнительной власти, в ведении которых она находится. Для личного участия педагога в заседании аттестационной комиссии работодатель теперь должен направить работника в служебную командировку.

102 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 102

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:08

АТТЕСТАЦИЯ

Порядок аттестации, утвержденный приказом Минобрнауки России от 24.03.2010 № 209, распространяется на все муниципальные и государственные образовательные организации, находящиеся в ведении органов исполнительной власти, осуществляющих управление в сфере образования, культуры, здравоохранения и других сфер экономической деятельности. При этом следует полагать, что педагогические работники негосударственных образовательных организаций, а также организаций, не осуществляющих образовательную деятельность (например, педагоги учреждений сферы социальной защиты населения), смогут пройти аттестацию на платной основе на условиях, определяемых органами исполнительной власти, в ведении которых находятся аттестационные комиссии. Положение об аттестации и другие нормативные документы по вопросам аттестации педагогических работников предоставляют аттестуемому педагогу ряд прав. Так, в период аттестации педагог имеет право: l пройти аттестацию не реже одного раза в пять лет; l лично подать заявление о прохождении аттестации на высшую квалификационную категорию до истечения срока действия первой квалификационной категории; l быть извещенным о графике прохождения индивидуальной аттестации; l избрать конкретную форму и процедуру аттестации из числа вариативных форм и процедур; l представлять любые документально зафиксированные результаты, подтверждающие личную компетентность и эффективность труда аттестуемого; l лично присутствовать при принятии решения аттестационной комиссии и быть ознакомленным с результатами аттестации сразу же после голосования членов комиссии; l ознакомиться с выпиской из приказа органа исполнительной власти, осуществляющего управление в сфере образования, культуры, здравоохранения и других сфер экономической деятельности, при котором создана аттестационная комиссия о присвоении работнику квалификационной категории или подтверждении соответствия занимаемой должности; l обжаловать процедуру прохождения аттестации в комиссии по трудовым спорам, суде в порядке, установленном трудовым законодательством РФ.

Порядок аттестации Аттестация педагогических работников муниципальных и государственных образовательных учреждений проходит в двух формах. Обязательная аттестация проводится каждые 5 лет для подтверждения соответствия педагога занимаемой должности на основе оценки его профессиональной деятельности. Применяется такая аттестация, как правило, в отношении лиц, не имеющих квалификационной категории. Поэтому педагогические работники высших учебных заведений, работающие в дошкольных, общеобразовательных учреждениях или учреждениях начального профессионального и среднего профессионального образования, не имеющие квалификационной категории, будут проходить такую аттестацию на общих основаниях. Отказаться от участия в такой аттестации педагогический работник не может, т. к. по смыслу приказа Минобрнауки России от 24.03.2010 № 209 аттестация для педагогического работника является теперь обязанностью. Отметим, что ни один другой нормативный акт не содержит указания на такую обязанность педагогического работника. Однако отказ педагога, не имеющего квалификационной категории, от прохождения обязательной аттестации может рассматриваться как нарушение дисциплины труда. Результат обязательной аттестации влияет на право педагогического работника работать в данной организации в соответствующей должности.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 103

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

103 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:09

АТТЕСТАЦИЯ

Добровольная аттестация проводится по желанию педагога для установления уровня его квалификации требованиям первой (или высшей) квалификационной категории. Результаты этой аттестации влияют на установление размера заработной платы педагога. Срок действия квалификационной категории составляет 5 лет. При наличии квалификационной категории в течение всего срока ее действия педагог может не проходить обязательную аттестацию.

Основание к обязательной аттестации педагогов Основанием для проведения обязательной аттестации педагога является представление руководителя образовательного учреждения в аттестационную комиссию. Представление должно содержать: мотивированную всестороннюю и объективную оценку профессиональных, деловых качеств работника, результатов его профессиональной деятельности на основе квалификационной характеристики по занимаемой должности; информацию о прохождении педагогом повышения квалификации, в том числе по направлению образовательного учреждения, за период, предшествующий аттестации; сведения о результатах предыдущих аттестаций. Квалификационные характеристики по должностям педагогических работников определены приказом Минздравсоцразвития РФ от 26.08.2010 № 761н. Существенным моментом этих характеристик является указание на обязательное наличие у большинства педагогов среднего (или высшего) профессионального образования по направлению подготовки «Образование и педагогика». В ряде случаев требуется специальное дефектологическое или психологическое образование, профессиональное владение техникой исполнения на музыСМОГУТ ПРОЙТИ АТТЕСТАЦИЮ НА ПЛАТНОЙ кальном инструменте или только высшее професОСНОВЕ НА УСЛОВИЯХ, ОПРЕДЕЛЯЕМЫХ сиональное образование без указания профиля ОРГАНАМИ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ, подготовки либо образование в области физической культуры и спорта. В ВЕДЕНИИ КОТОРЫХ НАХОДЯТСЯ

АТТЕСТАЦИОННЫЕ КОМИССИИ Только в исключительных случаях педагогические должности могут занимать лица, не имеющие специальной подготовки или стажа работы, установленных разделом «Требования к квалификации» квалификационных характеристик, но обладающие достаточным практическим опытом и компетентностью, выполняющие качественно и в полном объеме свои должностные обязанности. Допуск таких работников к педагогической работе возможен только по рекомендации аттестационной комиссии. В силу этого аттестация педагогов без педагогического или иного специального образования имеет принципиальное значение для продолжения ими работы в образовательных учреждениях. Представление руководителя организации является результатом интерпретации и осмысления повседневной профессиональной деятельности педагога. Оно позволяет воссоздать социальнопсихологический портрет педагога, соотнести его педагогическую деятельность с достигнутыми им результатами. Представление должно носить всесторонний, мотивированный и объективный характер4. Структура представления руководителя организации может включать следующие разделы: профессиональные и деловые качества педагога; прохождение педагогом повышения квалификации; сведения о результатах предыдущих аттестаций педагога; условия труда педагога и их соответствие современным требованиям; результативность методической деятельности педагога. После того как педагог будет ознакомлен с представлением руководителя организации, педагог имеет право в случае несогласия с этим документом направить в аттестационную комиссию собственные сведения, характеризующие трудовую деятельность педагога за период с момента предыдущей аттестации (при первичной аттестации — с момента поступления на работу), а также заявление с соответствующим обоснованием.

104 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 104

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:09

АТТЕСТАЦИЯ

Руководитель организации не только определяет список работников, подлежащих аттестации, подготавливает представление в аттестационную комиссию, но также издает приказ о направлении педагогов на обязательную аттестацию. Аттестационная комиссия информирует работодателя и педагогического работника о дате начала аттестационного периода и порядке прохождения аттестации. Педагог в ходе аттестации проходит квалификационные испытания в письменной форме по вопросам, связанным с осуществлением им педагогической деятельности. Содержание и виды таких испытаний определяет аттестационная комиссия. В одних случаях это может быть электронное тестирование в режиме on-line, в других случаях это может быть решение ситуативных задач по проверке знаний нормативных правовых документов или решение контрольно-измерительных материалов по предмету в формате ЕГЭ. Электронное тестирование в режиме on-line следует считать более предпочтительным при проведении аттестации, например, учителей, учитывая тот факт, что большинство школ Российской Федерации имеют выход в интернет-пространство, да и такая процедура не требует затрат на подвоз В СЛУЧАЕ ПРИЗНАНИЯ ПЕДАГОГА учителей в центры проведения аттестации.

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ АТТЕСТАЦИИ

НЕСООТВЕТСТВУЮЩИМ ЗАНИМАЕМОЙ

По мнению Г. М. Батраковой5, электронное тестирование может состоять из двух частей. В перДОЛЖНОСТИ ВСЛЕДСТВИЕ вую (инвариантную) часть, посвященную оценке НЕДОСТАТОЧНОЙ КВАЛИФИКАЦИИ, общей подготовки педагогического работника, его знаний современной системы образования, ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С НИМ МОЖЕТ БЫТЬ могут быть включены вопросы по следующим РАСТОРГНУТ В СООТВЕТСТВИИ С ПУНКТОМ направлениям: приоритетные направления раз3 ЧАСТИ 1 СТАТЬИ 81 ТК РФ вития системы образования Российской Федерации; особенности физиологии ребенка; основы возрастной психологии; основные положения Концепции о правах ребенка; современные средства обучения и воспитания, их дидактические возможности; методы и формы воспитательной работы; знание и возможности применения ИКТ в педагогической деятельности. Во вторую (вариативную) часть тестовых заданий могут быть включены задания по проверке готовности педагога к работе с разными возрастными группами обучающихся и воспитанников. Для учителей в этой части заданий могут быть применены контрольно-измерительные материалы, составленные с учетом преподаваемых дисциплин. По результатам обязательной аттестации аттестационная комиссия принимает одно из следующих решений: работник соответствует занимаемой должности либо не соответствует занимаемой должности. Для учителей в этом случае не указывается предмет, который они преподают. В случае признания педагога по результатам аттестации несоответствующим занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, трудовой договор с ним может быть расторгнут в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 81 ТК РФ. Увольнение по данному основанию допускается, если невозможно перевести учителя с его письменного согласия на другую имеющуюся в образовательной организации работу, которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья (часть 3 статьи 81 ТК РФ). Однако работодатель должен помнить, что применение процедуры увольнения в этой ситуации является его правом, а не обязанностью. В случае заинтересованности в данном работнике работодатель может направить педагога на курсы повышения квалификации и далее через некоторое время, необходимое для установления показателей работы педагога, вновь представить его на аттестацию. Педагогический работник должен помнить, что даже в случае отрицательных результатов такой аттестации не допускается увольнение работника в определенные периоды трудовых отношений. К таким периодам относят период временной нетрудоспособности работника и период его пребывания в отпуске. Увольнение не допускается в отношении беременных женщин, а также женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до четырнадца-

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 105

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

105 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:10

АТТЕСТАЦИЯ

ти лет (ребенка–инвалида — до восемнадцати лет), других лиц, воспитывающих указанных детей без матери (статья 261 ТК РФ). Увольнение педагога, являющегося членом профсоюза, допускается при соблюдении процедуры учета мотивированного мнения выборного органа (профбюро) первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 ТК РФ (часть вторая статьи 82 ТК РФ). Работник имеет право обжаловать результаты аттестации, в том числе увольнение по итогам аттестации, в комиссии по трудовым спорам либо в судебном порядке (в соответствии со ст. 386, 392 ТК РФ). Обязательной аттестации не подлежат педагоги, проработавшие в этой должности менее двух лет (молодые специалисты; лица, впервые поступившие работать в данной должности); беременные женщины; женщины, находящиеся в отпуске по беременности и родам; педагоги, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Обязательная аттестация этих работников возможна не ранее чем через два года после выхода из указанных отпусков.

Основание к добровольной аттестации педагогов Аттестация педагогического работника для установления уровня квалификации с присвоением квалификационной категории (добровольная аттестация) проводится на основании личного заявления педагога. Заявление педагогического работника о проведении аттестации должно быть рассмотрено аттестационной комиссией не позднее одного месяца со дня подачи. В ходе такой аттестации педагогу может быть присвоена первая или высшая квалификационная категория. Порядок аттестации, утвержденный приказом Минобрнауки России от 24.03.2010 № 209, не предусматривает установление органом исполнительной власти, осуществляющим управление в

106 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 106

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:12

АТТЕСТАЦИЯ

сфере образования, иных квалификационных категорий, ступеней и званий, кроме первой и высшей квалификационных категорий. Добровольная аттестация по форме проведения на первую и высшую квалификационные категории может быть одинаковой, но по содержанию должна отличаться. В некоторых аттестационных комиссиях аттестацию педагога для установления ему первой квалификационной категории проводят на основе обследования карты результативности педагогической деятельности и анализа видеоуроков (видеозанятий) или мультимедийных презентаций. Например, С. Н. Трошков6 указывает, что карта результативности учителя включает в себя два раздела. Первый раздел анализирует степень активности и инициативы учителя в методической, организационной и общественно-педагогической деятельности. Второй раздел посвящен оценке результативности педагогической деятельности учителя. Карта результативности учителя может быть представлена в портфолио учителя. В основу такой формы аттестации могут быть положены критерии отбора, сформулированные для конкурса «Лучшие учителя России» (приказ Минобрнауки РФ от 26.03.2010 № 217). К ним следует отнести: l высокие результаты учебных достижений обучающихся при их позитивной динамике за последние три года; l высокие результаты внеурочной деятельности обучающихся по учебному предмету; l создание учителем условий для приобретения обучающимися позитивного социального опыта; l обеспечение высокого качества организации образовательного процесса на основе эффективного использования современных образовательных технологий, в том числе информационных технологий; l наличие собственной методической системы учителя, апробированной в профессиональном сообществе; l непрерывность профессионального развития учителя. Просмотр видеоуроков или мультимедийной разработки учебного занятия позволяют аттестационной комиссии оценить: степень владения учителем современными образовательными технологиями и методиками, а также оценить эффективность их использования на учебном занятии. Если педагог пожелает досрочно пройти аттестацию на высшую квалификационную категорию, то он обращается в аттестационную комиссию с заявлением о проведении аттестации для установления соответствия уровня имеющейся квалификации требованиям, предъявляемым к высшей квалификационной категории, не ранее чем через 2 года после установления педагогу первой квалификационной категории. В случае аттестации на высшую квалификационную категорию педагог может предъявить в аттестационную комиссию карту инновационного педагогического опыта и проектную разработку. В карте инновационного педагогического опыта педагог обобщает свой опыт инновационной деятельности. Защита проектной разработки позволяет оценить степень профессионального мастерства работника, умения определять актуальность проекта, составлять нормативно-правовое и психологопедагогическое обоснование проекта в реальных педагогических условиях, предполагать результаты проекта, строить заключение по результатам проекта. По результатам добровольной аттестации аттестационная комиссия принимает одно из следующих решений: уровень квалификации работника соответствует требованиям, предъявляемым к первой (высшей) квалификационной категории; уровень квалификации работника не соответствует требованиям, предъявляемым к первой (высшей) квалификационной категории.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 107

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

107 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:12

АТТЕСТАЦИЯ

Первая квалификационная категория устанавливается педагогу, который владеет современными образовательными технологиями и методиками и эффективно применяет их в практической профессиональной деятельности; вносит личный вклад в повышение качества образования на основе совершенствования методов обучения и воспитания; имеет стабильные результаты освоения обучающимися, воспитанниками образовательных программ и показатели динамики их достижений выше средних в субъекте Российской Федерации. Высшая квалификационная категория может быть присвоена педагогам, которые имеют установленную первую квалификационную категорию; владеют современными образовательными технологиями и методиками и эффективно применяют их в практической профессиональной деятельности; имеют стабильные результаты освоения обучающимися, воспитанниками образовательных программ и показатели динамики их достижений выше средних в субъекте Российской Федерации, в том числе с учетом результатов участия обучающихся и воспитанников во всероссийских, международных олимпиадах, конкурсах, соревнованиях; вносят личный вклад в повышение качества образования на основе совершенствования методов обучения и воспитания, инновационной деятельности, в освоение новых образовательных технологий и активно распространяют собственный опыт в области повышения качества образования и воспитания. Отметим, что данный порядок устанавливает очень высокую планку участия воспитанников и обучающихся в различных олимпиадах, конкурсах и соревнованиях. Уровень такого участия, согласно порядку присвоения высшей квалификационной категории, не ниже всероссийского. Следует полагать, что такой показатель существенно повлияет на присвоение этой квалификационной категории педагогам. Их станет гораздо меньше, но они действительно будут признанными мастерами своего дела. При принятии решения аттестационной комиссией о несоответствии уровня квалификации педагога требованиям, предъявляемым к высшей квалификационной категории, за ним сохраняется первая квалификационная категория до завершения срока ее действия. Если же педагог в ходе аттестации не сможет повысить или не сможет подтвердить свою квалификационную категорию, то он будет направлен руководителем своей организации для прохождения обязательной аттестации. Поскольку эти виды аттестации имеют различный порядок и основания проведения, автоматического признания соответствия педагога занимаемой должности не производится. Установленная педагогу на основании добровольной аттестации квалификационная категория действительна в течение пяти лет. Она сохраняется на этот период при переходе работника в другое образовательное учреждение, в том числе расположенное в другом субъекте Российской Федерации. Существенным изменением при установлении квалификационных категорий является отмена взаимоучета квалификационных категорий для разных педагогических должностей. Если ранее допускалось учитывать квалификационную категорию, например, по должности «учитель» для должности «воспитатель», то новый порядок определяет, что для каждой должности возможна только своя квалификационная категория. В силу этого допускается проведение аттестации по всем должностям, которые педагогический работник совмещает в данной организации или выполняет у разных работодателей на условиях совместительства. Итогом такой аттестации может быть допуск педагогов, имеющих первую квалификационную категорию, к работе в гимназических, лицейских, профильных классах, работе с талантливыми детьми. Педагог, имеющий первую квалификационную категорию, может выполнять в образовательной организации роль наставника, разработчика, экспериментатора, исследователя. Педагог, имеющий высшую квалификационную категорию, в добавление к указанному может возглавлять методическое объединение, быть заведующим школьной кафедрой (структурного подразделения образовательного учреждения), выполнять функции по руководству исследовательскими проектами, быть экспертом при оценке достижений коллег.

Оформление итогов аттестации педагога Следует обратить внимание и на то, что важным процедурным моментом аттестации педагогов является оформление аттестационных документов. Например, решение аттестационной комиссии отражается в протоколе заседания аттестационной комиссии, аттестационном листе аттестуемого, в при-

108 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 108

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:12

АТТЕСТАЦИЯ

казе органа исполнительной власти, осуществляющего управление в сфере образования, культуры, здравоохранения и других сфер экономической деятельности, при котором создана аттестационная комиссия, а также в трудовой книжке работника, прошедшего аттестацию (в случае присвоения квалификационной категории). Квалификационная категория присваивается со дня принятия решения аттестационной комиссией. С этого же дня начинает производиться оплата труда работнику с учетом присвоенной квалификационной категории. Например, в трудовую книжку учителя (раздел «Сведения о работе») о присвоенной квалификации вносятся следующие записи: в графе 1 — порядковый номер вносимой записи; в графе 2 — дата решения аттестационной комиссии; в графе 3 — «Присвоена первая (высшая) квалификационная категория по должности «учитель» (без указания преподаваемого предмета); в графе 4 — дата и номер приказа органа исполнительной власти, на основании которого внесена запись. Напомним, что в соответствии со статьей 85 ТК РФ к персональным данным работника относится информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Согласно порядку документального оформления в сфере трудовых отношений на каждого работника работодателем заводится личное дело, в котором хранятся сведения, относящиеся к персональным данным работника. К таким сведениям в том числе относятся документы о прохождении работником аттестации, собеседования, повышения квалификации. Аттестационный лист и выписка из распорядительного акта федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти, осуществляющего управление в сфере образования, культуры, здравоохранения и других сфер экономической деятельности, при котором создана аттестационная комиссия исполнительной власти, хранящиеся в личном деле педагогического работника, а также аттестационные материалы, находящиеся в аттестационных комиссиях, относятся к персональным данным педагогического работника и подлежат защите в порядке, определяемом Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и главой 14 «Защита персональных данных работника» Трудового кодекса Российской Федерации. Очевидно, что, оценивая деятельность педагога за время, прошедшее с момента последней аттестации, аттестационная комиссия должна исходить из того, что аттестация работника — это не столько оценка его работы, сколько выстраивание траектории профессионального роста педагога на срок до следующей аттестации. Поэтому важным итогом аттестации педагогического работника является определение пути его дальнейшего роста профессионализма, профессиональной компетентности. Литература 1. Материал подготовлен при информационной поддержке компании «Консультант Плюс». 2. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, № 19, 10.05.2010. 3. Российская газета, № 237, 20.10.2010. 4. Характеристики и представления: рекомендации по составлению и оформлению. // Кадры предприятия. — 2005. — № 1. 5. Батракова Г. М. Новый порядок аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений и задачи учреждений города по его реализации // Аттестация педагогических и управленческих кадров: проблемы и перспективы: Сб. тезисов по материалам городской научнопрактической конференции в ГОУ ВПО МПГУ (29.09.2010) / Под ред. В. В. Рябова, Ю. В. Фролова — М.: ОМЦ СЗУО, 2010. с. 8–10. 6. Трошков С. Н. Аттестация педагогических работников: характеристика оформляемых материалов. // Аттестация педагогических и управленческих кадров: проблемы и перспективы: Сб. тезисов по материалам городской научно-практической конференции в ГОУ ВПО МПГУ (29.09.2010) / Под ред. В. В. Рябова, Ю. В. Фролова — М.: ОМЦ СЗУО, 2010. с. 64–67.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 12/2010

конференция

TP_12.indd 109

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

109 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:13

НОВОСТИ В ОБЛАСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

Забастовка «Бритиш Аирвейз»: голосование команды за мировое соглашение В профсоюзе должны проголосовать около 10 000 стюардесс. Авиакомпания была уверена, что сможет воздействовать на дисциплинарную акцию стюардесс. Даже если стюардессы не примут последнее предложение, вряд ли будут еще забастовки в период до Рождества. Торговый профсоюз пытается убедить бортпроводников «Бритиш Аирвейз» мирно закончить трудовой спор, длящийся на протяжении года. Ведется подготовка к голосованию около 10 000 стюардесс, которое могло бы начаться, как только на следующей неделе на переговорах будет одобрен проект нового соглашения. Организатор движения союза бортпроводников Басса сообщил участникам, что предложенные изменения для мирового соглашения не были приняты в результате голосования летом. Накануне вечером организаторы профсоюза встретились с генеральным секретарем Тони Вудли и согласились с тем, что предложение было оправдано результатами голосования. В тот день Вудли сказал, что оно было «лучшим» из возможных в данной ситуации. Подразумевалось, что аспекты возможного соглашения являются переделанными из непринятого летом. Из предложения видно продвижение в сторону решения вопроса о дисциплинарных мерах, принятых в отношении стюардесс, и санкциях в отношении примерно 6 700 бортпроводников, участвовавших в 22-дневной забастовке в этом году. В противоречивом утверждении Басса завляет, что предложение рекомендуется технически, но окончательное решение все еще зависит от некоторых людей: «Изучая содержание предложения от исполнительного директора «Бритиш Аирвейз» Вилли Уолш, вы заметите, что он настаивает на том, чтобы ваши рекомендации стали недоступны для голосования за них, он не признает ваше демократическое голосование. По одной только этой причине ваш союз выполнит это требование, иначе последует отказ от голосования». Даже если последние предложения будут отклонены на консультативном голосовании, которое должно закончиться в середине ноября, беспокойства в транспортной отрасли в период до Рождества маловероятны из-за небольшого промежутка времени. Если предложение «Бритиш Аирвейз» будет отклонено в результате консультативного опроса, профсоюз должен будет решить, организовывать ли дальнейшее голосование, если хочет рассмотреть возможность забастовки. В своем утверждении Вудли сообщил: «Наши участники, показавшие образцовую солидарность и дисциплину в течение этого продолжительного и острого спора, теперь решат, соответствует ли это предложение их требованиям. Представители согласились, что это самое лучшее, что может быть достигнуто на переговорах в данной ситуации». Вудли и Уолш сделали новое предложение о перемирии после переговоров. Подразумевается, что один аспект касается дисциплинарных мер в отношении стюардесс. Таким образом, более 60 бортпроводников были временно отстранены от работы, и минимум 14 уволены, включая главных фигурантов в Басса. Выступая на ежегодной конвенции Ассоциации британских турагентов, Уолш заявил, что в споре, произошедшем из-за сокращения количества бортпроводников на рейсах «Бритиш Аирвейз» вслед за программой увольнения по собственному желанию, урегулирование не было достигнуто «полностью» по вине профсоюза. Уолш сказал: «Ранее я видел менеджеров и организации, игнорирующие проблемы и отступающие перед забастовками. Мы не собираемся этого делать». Уолш добавил, что «Бритиш Аирвейз» имеет твердые планы на такой случай и будет выполнять на 100 % свои услуги, если произойдут забастовки в будущем. Один из кандидатов в поддержку Вудли заявил, что спор напоминает эпизод из «Жизни на Марсе» и не должен повториться. Лес Бейлисс, лидер выборов руководства, наряду с Леном Маккласки считает: «Этот спор был губительным. Он понизил наше положение и репутацию. Мы должны быть уверены, что такое никогда больше не произойдет».

110 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 110

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:13

ИНСТИТУТ СУДЕБНОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

Д. Н. Мешков,

адвокат, к. ю. н., доцент кафедры гражданского права и процесса ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»

О перспективе развития в РФ института судебного посредничества в разрешении трудовых споров № 12/2010

конференция

TP_12.indd 111

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

111 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:14

ИНСТИТУТ СУДЕБНОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

дной из закономерностей формирования общества на современном этапе является стремительное развитие экономической жизни, а вместе с ней разнообразия рынка труда. Однако с наступлением экономического кризиса во всем мире началось массовое уменьшение спроса на товары и услуги, сокращение штата предприятий, а следовательно, повышение уровня безработицы. Это не могло не сказаться на обострении отношений между работодателями и работниками.

Часто сами того не желая, работодатели из-за острой нехватки наличности искали любые возможные способы расторжения трудовых договоров, чтобы уменьшить количество персонала для сохранения функциональности предприятий. 31 % компаний, работающих в России, сократили численность персонала, а 18 % уменьшили заработную плату своим сотрудникам. 13 % компаний сокращали расходы на персонал путем сокращения рабочего времени1. Естественно, эти меры сопровождались и нарушением трудовых прав работников. В сложившейся ситуации работник мог использовать установленные законом способы защиты нарушенного права, что неминуемо привело бы к обращению в суд. Но необходимо согласиться с мнением В. И. Миронова, что порой «конфликт невыгоден ни работнику, ни работодателю» 2. Возможно, многие слышали старую поговорку «Плохой мир лучше хорошей войны». Переведя ее на современный язык, можно сказать, что судебные споры между работодателями и работниками не всегда оказываются полезными как для одной, так и для другой стороны. В некоторых случаях работник, не обладая определенными юридическими навыками, обращается в суд для защиты своих якобы нарушенных прав, где сталкивается с многочисленным юридическим отделом организации и в итоге проигрывает дело более искушенным в юриспруденции специалистам. В некоторых же случаях, наоборот, работодатель, не в полной мере осознавая законность своих действий, принимает решение, идущее вразрез с нормами трудового законодательства. Работник может этим воспользоваться для получения защиты своих прав в суде, что повлечет определенные финансовые компенсации ему со стороны работодателя. Как же выходить из сложившейся ситуации? Конечно, одним из выходов может стать «игра на грани», когда работодатель для защиты интересов своей компании прибегает к использованию мер, которые вроде бы вполне законны, но при разбирательстве в суде, если работник обжалует такое решение, они могут быть истолкованы судом в пользу работника. Например, в одном из интервью, напечатанных в журнале «Трудовое право» № 5 за 2009 год, директора по персоналу крупных компаний приводили образцы возможных си-

112 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 112

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:14

ИНСТИТУТ СУДЕБНОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

туаций легального расторжения трудового договора с работниками в период экономического кризиса 3 . Тематика настоящей статьи не позволяет оценить безопасность интересов работодателя при оспаривании работниками упомянутых решений в суде. Профессор В. И. Миронов одним из способов эффективного разрешения трудовых споров признает создание третейских судов 4. По его мнению, основное преимущество такого вида урегулирования трудового спора — его конфиденциальность. «Государственный суд является публичным, а суд третейский — независимый, частный»5. Кроме того, предполагается платная основа рассмотрения трудовых споров в третейском суде для работодателя и бесплатная для работников. Однако необходимо отметить, что такого рода третейские суды не смогут в полной мере обеспечить законность, объективность и профессионализм при рассмотрении трудового спора. Данную позицию можно обосновать следующим: ✔ платность в определенных случаях может допускать «заинтересованность» стороны, оплатившей дело в положительной для нее судебной перспективе; ✔ сдача квалификационного экзамена на должность судьи федерального суда, специализация по делам и определенная профессиональная ответственность могут дать гарантию объективности при рассмотрении трудовых споров, а главное, принятия грамотных решений по ним; ✔ государству станет невыгодно финансировать вновь созданную систему третейских судов, так как эффективнее будет совершенствовать уже существующую — федеральные суды общей юрисдикции. В любом случае в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ судьи при подготовке дела к судебному разбирательству обязаны разъяснить сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд6. Однако не стоит преуменьшать необходимость введения при осуществлении судебного производства определенного посредничества при разрешении трудовых споров. Такого рода посредничество в любом случае необходимо высокоразвитому обществу. Президент РФ Д. А. Медведев поднял вопрос об институте посредничества еще в июле 2010 года на встрече с представителями органов государственной власти по вопросам современного состояния судебной системы, высказав мнение о необходимости совершенствования системы «внесудебного и досудебного порядка урегулирования споров: прежде всего, конечно, гражданских, коммерческих, семейных, трудовых»7. № 12/2010

конференция

TP_12.indd 113

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

113 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:15

ИНСТИТУТ СУДЕБНОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

В поддержку мнения президента РФ выступил председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. А. Иванов, дополнив слова Д. А. Медведева тем, что, «помимо процедуры медиации, в России появится еще один альтернативный вариант урегулирования экономических споров, а именно институт судебного посредничества»8. По мнению А. А. Иванова, суть судебного посредничества будет состоять в том, что стороны спора могут получить консультацию у сотрудника аппарата суда, сотрудника, который занимается обобщением судебной практики относительно практики конкретного суда по аналогичным спорам9. Представляется, что данная идея имеет большую возможность развития не только в экономических, но и в трудовых спорах. Еще в феврале 2003 года председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В. Ф. Яковлев высказывался об эффективности развития посредничества в разрешении споров10. Однако основными причинами слабого развития в РФ института посредничества, тем более судебного, можно назвать: ✔ недостаточную разработанность нормативно-правовой базы о посреднических процедурах; ✔ определенную размытость в правовой регламентации соглашений, заключаемых с использованием посредничества. Обращая внимание на зарубежный опыт, можно с уверенностью сказать, что судебное посредничество широко применяется, например, в Германии. Кстати, оно является составной частью Хозяйственного-процессуального кодекса Республики Беларусь. Основные требования к судебному посреднику, исходя из содержания норм ХПК РБ 2004 года, являются его независимость и беспристрастность, достаточная квалификация, отвечающая существу спора и вызывающая доверие к мнению судебного посредника у сторон. Такой подход общепринят и универсален11. В Германии судебными посредниками выступают только судьи, которые имеют соответствующую подготовку в течение 200 часов и не разрешают спор по существу12. Итак, определяя судебное посредничество как форму урегулирования конфликтов посредством ведения переговоров в условиях конфиденциальности между конфликтующими сторонами при содействии сотрудника аппарата суда, можно сделать вывод, что итогом такого посредничества будет являться некоторого рода соглашение сторон по определенному вопросу. В данном случае фактическая роль сотрудника аппарата суда заключается в способствовании сторонам выбрать наиболее оптимальный способ разрешения

114 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 114

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:15

ИНСТИТУТ СУДЕБНОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

конфликта, исходя из принципов независимости, беспристрастности, свободы воли сторон, равенства сторон, сотрудничества, конфиденциальности. Также допустимо определить некоторые критерии, которые должны будут предъявляться к сотрудникам аппарата суда, участвующим в судебном посредничестве, это достижение определенного возраста, наличие высшего юридического образования, отсутствие судимости и стаж работы в аппарате суда. Изначально необходимо признать, что стороны, прибегнув к посредничеству, желают: ✔ сохранить конфиденциальность спора; ✔ не нарушать партнерские отношения; ✔ избежать больших финансовых и временных затрат; ✔ определить судебную перспективу дела. Исходя из этого и переводя судебное посредничество в грань трудовых споров, можно с уверенностью утверждать, что при детальной регламентации в отдельном законодательном акте вопросов, связанных с судебным посредничеством в разрешении споров, разграничении в указанном акте отдельных разделов в соответствии с тематикой споров, можно реально добиться эффективной деятельности по предотвращению и разрешению правовых конфликтов, снижению нагрузки на судейский состав, а также в формировании институтов, способствующих развитию судебного посредничества в РФ. Литература 1. Данные с сайта http://www.mirec.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=122 (дата обращения 10.11.10 г.). 2. Миронов В. И. VIP-интервью / В.И. Миронов // Трудовое право. — 2010. — № 5 (123). — С. 99. 3. У нас в гостях. Увольнение в кризисный период / Л. Ушакова, Е. Грива, М. Малыхина // Трудовое право. — 2009. — № 5 (111). — С. 13–16. 4. Миронов В. И. Увольнения, сокращения, переводы, новые трудовые договоры, заработная плата: трудовые споры в условиях кризиса / В. И. Миронов // Трудовое право. — 2009. — № 5 (111). — С. 6. 5. Там же. 6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 30.04.2010) // СЗ РФ. — 2002. — № 46. — Ст. 4532. 7. http://blog.kremlin.ru/post/93/transcript (дата обращения 09.11.2010 г.). 8. Пять новых тем для размышления // Юрист компании. –– 2010. –– № 9. –– С. 6. 9. Там же. 10. http://www.consultant.ru/law/interview/yakovlev.html (дата обращения 09.11.2010 г.). 11. http://www.bankrot.by/oa/704 (дата обращения 09.11.10 г.). 12. Там же.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 12/2010

конференция

TP_12.indd 115

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

115 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:15

ПРАВОВЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ

Профсоюз, а также работник, участвовавшие в гражданском процессе, имеют право на возмещение судебных расходов Правовое заключение на представленные материалы гражданского дела об отказе в возмещении судебных расходов профсоюзу при удовлетворении требований представляемого им работника Решением Советского районного суда г. Липецка удовлетворены требования работника о снятии дисциплинарного взыскания, взыскании денежных средств. Однако суд первой инстанции снизил сумму на оплату услуг представителя истца с двух до трех тысяч. В данном случае интересы истца в суде защищал профсоюз. Определением судебной коллегии по гражданским делам Липецкого областного суда от 30 июня 2010 года по кассационной жалобе представителя истца решение в части взыскания расходов на оплату услуг представителя отменено, вынесено новое решение об отказе в иске в этой части. В связи с этим в НЭПС поступило обращение председателя Липецкой областной федерации профсоюзов СОЦПРОФ на предмет правовой оценки представленных документов, ограничивающих право профсоюза на возмещение судебных расходов при защите интересов работника в гражданском процессе. Судебные органы, отказав в иске, сделали вывод о том, что профсоюз должен оказывать юридическую помощь бесплатно и только путем создания юридических консультаций.

116 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 116

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:16

ПРАВОВЫЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ

Данный вывод с очевидностью вступает в противоречие с действующим законодательством. В ст. 49 ГПК РФ неисчерпывающим образом определены лица, которые могут выступать представителями в суде. К их числу отнесены дееспособные лица, в том числе профсоюзы. Тогда как в ст. 51 ГПК РФ дан исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть представителями в суде. В связи с этим вывод суда об отсутствии у профсоюза права на возмещение судебных расходов фактически означает лишение профсоюза дееспособности, поскольку материальное обеспечение профсоюзов является основой их деятельности. Поэтому в действующем законодательстве отсутствует запрет на получение профсоюзами денежных средств за ведение гражданских дел от имени представляемых ими работников. Вывод суда о необходимости создания юридических консультаций вступает в противоречие с нормами международного права. В ст. 3 Конвенции МОТ № 98 о применении принципов права на организацию и на ведение коллективных переговоров за профсоюзами закреплено право на создание аппарата, обеспечивающего его деятельность, в том числе по представительству интересов работников в суде. В ч. 2 ст. 3 Конвенции МОТ № 87 о свободе ассоциации и защите права на организацию на государственные власти возложена обязанность воздерживаться от всякого вмешательства, способного ограничить права профсоюзов или воспрепятствовать их законному осуществлению. Лишая представляемого профсоюзом работника права на возмещение судебных расходов, возлагая на профсоюз обязанность по созданию юридических консультаций, государственный орган незаконно ограничивает права профсоюзов на представительство в суде, а также на получение денежных средств за осуществление работы в этом направлении. При ведении данного гражданского дела работодатель не оспаривал требования работника на возмещение расходов, понесенных в связи с представительством профсоюзом его интересов в суде. Однако судебные органы по собственной инициативе сначала снизили размер судебных расходов на оплату помощи представителя, а затем отказали в иске в этой части при отсутствии норм материального права. В связи с этим усматриваются нарушения базовых принципов осуществления правосудия: состязательности, равноправия, диспозитивности, провозглашенных в ст. 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, статьях 3, 39 ГПК РФ. При рассмотрении и разрешении настоящего гражданского дела суд фактически выполнил функцию представителя ответчика, отказав в иске о возмещении судебных расходов по собственной инициативе без использования доводов ответчика. В связи с изложенным усматриваются предусмотренные в ст. 387 ГПК РФ основания для отмены состоявшихся по делу постановлений в части взыскания судебных расходов в порядке надзора и вынесения нового решения о взыскании заявленных судебных расходов. 11 октября 2010 года № 12/2010

конференция

TP_12.indd 117

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

117 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:16

КОММЕНТАРИИ

В Госдуму внесен законопроект, который вводит прямой запрет на кадровый аутсорсинг, при котором работник, числясь в одной организации, фактически работает в другой. Противники этой схемы считают, что работник в подобном случае не защищен соцгарантиями. Авторами документа, запрещающего аутсорсинг персонала, являются депутаты Госдумы, единороссы Андрей Исаев и Михаил Тарасенко. Законопроект предусматривает, что работодатель, безосновательно заключивший гражданско-правовой договор при наличии «признаков трудовых отношений», может быть оштрафован на сумму до 100 тысяч рублей. Кадровые агентства возмущены инициативой депутатов, отмечает издание. Они указывают, что аутсорсинг персонала является распространенной во всем мире практикой трудоустройства. Ежегодно в мире таким образом трудоустраивается от 2 до 5 процентов экономически активного населения. В России по данной схеме работает от 70 до 100 тысяч человек. В кризис, отмечают кадровики, для многих сокращенных профессионалов работа по временному контракту была единственной возможностью заработать.

118 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 118

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:18

Е. М. Офман,

доцент кафедры «трудовое и социальное право» юридического факультета Южно-Уральского государственного университета До недавнего времени отношение к заемному труду было крайне негативным во многом из-за отрицательного отношения МОТ к данному явлению. В частности, известны принципы МОТ о том, что труд не является товаром1, а также о том, что недопустимо частное посредничество при трудоустройстве, квалифицируемое как паразитарная деятельность, направленная на эксплуатацию работника и уход от трудового и социального законодательства 2. Тем не менее многие страны отказались от радикального запрета частного посредничества при найме (Швеция, Италия, Германия, Испания, Япония). Более того, изменяется отношение к заемному труду и у самой МОТ: в 1997 г. была принята Конвенция № 181 о частных агентствах занятости. Заемные отношения называют «системой трилистника», так как в трудовом отношении участвуют не две, а три стороны: работник, частное агентство занятости и предприятие-пользователь; как видно, происходит расщепление трудовой правосубъектности на стороне работодателя. Под заемным трудом понимают обычно лизинг персонала (leasing), выведение работников за штат (outstaffing) работодателя. Нередко этим понятием охватывают и привлечение работников сторонних организаций для выполнения определенных видов непрофильных работ (outsourcing), а также flexible (temporary) staff. Концепция заемного труда выработана также коллективом авторов проекта Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам»3. Аутсорсинг представляет собой привлечение сторонних организаций для выполнения определенных видов работ, не являющихся профильными для данного работодателя (уборка помещения, проведение ремонтных работ, компьютерное обслуживание и т. п.). Работники состоят в трудовых отношениях с организациейуслугодателем и выполняют работу по определенной профессии (специальности), обслуживая заказчиков своего работодателя4. Несмотря на то что современное трудовое законодательство РФ не регламентирует указанные отношения, проблема заемного труда существует. Как указывает А. Ф. Нуртдинова, такие гибкие формы занятости в наибольшей мере отвечают интересам работодателей в силу причин: работодатель не связан правовыми отношениями с работником и не несет перед ним никаких обязательств, экономит на издержках на рабочую силу, при этом работники лишены возможности участвовать в коллективных переговорах и в управлении организацией, на таких работников не

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 119

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

119 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:21

распространяются социальные гарантии, предусмотренные для трудового коллектива организации, заработная плата работников может быть установлена (и, как правило, устанавливается) в меньшем размере, чем для работников, выполняющих аналогичную работу и состоящих в штате организации5. Все это приводит к возможности злоупотребления правом со стороны работодателя. Показательным примером в данном случае является постановление Европейского суда по делу госпожи Аллонби. Суть конфликта состояла в том, что госпожа Аллонби, работавшая преподавателем в колледже на основе трудового договора, была уволена вместе с другими преподавателями (341 человек), которым было предложено зарегистрироваться в агентстве по трудоустройству и продолжать работать в колледже, как и раньше, но уже в качестве самостоятельных работников. При этом госпожа Аллонби в связи с изменением своего правового статуса лишилась ряда прав, гарантированных ей ранее как наемному работнику: права на оплату периода временной нетрудоспособности, отпуска по материнству. Кроме этого, доход и перспективы карьерного роста Аллонби значительно снизились. Истице также было отказано в возможности доступа к специальному пенсионному фонду для преподавателей. На основании этого госпожа Аллонби подала иск в Апелляционный суд Великобритании на основании дискриминации по половому признаку в плане оплаты труда, ссылаясь на своего коллегу мужского пола мистера Джонсона, являвшегося наемным работником колледжа. Истица также обжаловала отказ в доступе к государственному пенсионному фонду для преподавателей на основании того, что такой доступ возможен только при наличии определенных условий, среди которых указано наличие договора найма. Предположив, что в данном случае речь идет об интерпретации норм права Союза европейских сообществ, Апелляционный суд Великобритании представил перед Европейским судом следующие вопросы: может ли госпожа Аллонби рассчитывать на равное вознаграждение за равноценный труд, ссылаясь на господина Джонсона, нанятого по договору найма в том же самом учреждении; может ли госпожа Аллонби доказать дискриминационный характер государственной нормы, открывающей доступ к пенсионному фонду исключительно наемным работникам на основании прямого сравнения с господином Джонсоном. По первому вопросу Суд вынес решение, указав на невозможность сравнения госпожи Аллонби с господином Джонсоном на том основании, что у них разные работодатели (агентство и колледж соответственно), в результате чего невозможно определить конкретное лицо, ответственное за дискриминацию в области оплаты труда. Относительно второго вопроса Суд указал, что в этом случае нет необходимости призывать к сравнению с коллегой, а достаточно лишь статистических данных. Если, помимо договора найма, госпожа Аллонби сумеет доказать, что среди лиц, имеющих доступ к пенсионному фонду, преобладают женщины, то эту норму следует признать дискриминационной по половому признаку и противоречащей нормам права Союза европейских сообществ, в силу чего она должна быть отменена6.

120 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 120

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:22

Если проанализировать указанное постановление, то можно прийти к выводам о том, что работник, работающий в качестве заемного, ставится в неблагоприятное положение по сравнению с работником, работающим по договору найма (по трудовому договору). А работодатель, фактически не нарушая норм трудового законодательства, может манипулировать заемным работником, не привлекаясь при этом к ответственности, то есть налицо ситуация со злоупотреблением правом работодателем. Новые формы занятости, как пишет А. Ф. Нуртдинова, выгодны фактическим пользователям рабочей силы, так как позволяют манипулировать количеством работников, позволяют работодателю избежать ответственности, позволяют экономить на издержках7. Например, Трудовой кодекс РФ (ст. 212) возлагает обязанность по обеспечению безопасных условий и охраны труда только на работодателя, а в случае использования гибких форм занятости труд работника используется организацией, с которой данный работник не состоит в трудовых отношениях. При использовании заемного труда часть работников организация-пользователь может вывести за штат организации (так называемый аутстаффинг (outstaffing)) и пользоваться при этом налоговыми льготами. Занижение численности работающих, то есть сохранение в штате минимума работников и оформление части сотрудников как заемного персонала, дает работодателю возможность применять упрощенную систему налогообложения и уплачивать вместо налога на прибыль организации, налога с продаж, налога на имущество организации и единого социального налога единый налог, исчисляемый по результатам хозяйственной деятельности организации за налоговый период, и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (ст. 34611 Налогового кодекса РФ). Если численность работников организации искусственно снижается за счет выведения части работников за штат организации, то налоговая база также снижается; соответственно, снижается и сумма налога. В то же время реальный доход организации может быть выше, чем указанный в документах, так как количество работников, фактически работающих у данного работодателя, превышает штатную численность. Таким образом, перед нами ситуация, когда фактический работодатель (организация-пользователь) злоупотребляет правом — использует необоснованные преимущества перед другими работодателями, не прибегающими к указанным схемам, и перед государством8. Кроме того, использование заемного персонала позволяет экономить и на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Кадровое агентство, являясь формальным работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но, будучи организацией, не связанной с производством, кадровое агентство относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что страховой взнос кадрового агентства в Фонд социального страхования составляет 0,2 % фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Фактически же заемные работники могут работать в самых различных условиях, в том числе и на производстве с вредными условиями труда, на подземных работах, где страховой взнос работодателя 32-го (самого высокого) класса риска составляет 8,5 % фонда оплаты труда9.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 121

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

121 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:22

В результате Фонд социального страхования несет дополнительные расходы на возмещение вреда, причиненного здоровью заемных работников, не получая исчисленных надлежаще поступлений от работодателей10. Профессор А. М. Куренной отмечает, что, как бы хороша идея заемного труда ни казалась, она может породить много вопросов в случае возникновения споров. Например, в какой суд обращаться работнику, если ему не выплачивают заработную плату в связи с задержкой исполнения своих обязательств перед частным агентством занятости со стороны предприятия-пользователя? Если возникает гражданскоправовой спор между частным агентством занятости и предприятием-пользователем по поводу вознаграждения за услуги, предоставленные частным агентством занятости, то как будут защищены права работника11? И. О. Снигирева также обозначила, что механизмы реализации коллективных трудовых прав заемных работников не ясны. Как они могут создать профсоюз, если они будут распределены частным агентством занятости на разные предприятияпользователи? Как обеспечить права профсоюзов, которые изначально действуют на предприятиях-пользователях и не заинтересованы в том, чтобы на предприятие привлекались заемные работники12? Еще одним проблемным аспектом регулирования труда заемных работников является предложение авторами концепции российского законопроекта заемного труда применение дисциплинарной ответственности частным агентством занятости по просьбе предприятия-пользователя. Современное общество еще не готово к соответствующим «реформам» в использовании заемного труда, а кажущаяся единственной возможность заработать в условиях заемного труда является обманом: трудовые отношения бывают, как правило, срочными; заработная плата заемных работников ниже по сравнению с заработной платой работников, состоящих в традиционных трудовых отношениях с работодателями; заемные работники лишаются значительной части гарантий и компенсаций и др. Кроме этого, работодатели, использующие формы заемного труда, получают возможность для злоупотребления правом как перед работниками, так и перед другими работодателями и государством.

Литература 1 § 1 ст. 1 Филадельфийской декларации 1944 г. о целях и задачах МОТ. 2. Рымкевич О. Р. Заемный труд — последнее табу современного трудового права / В сб.: Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1 / Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб., 2006. С. 477. 3. Концепция разработана по инициативе Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, при финансовой поддержке Академии труда и социальных отношений. Состав рабочей группы: И. Киселев, Б. Карабельников, Э. Черкасова, С. Кукса, В. Юдкин, А. Леонов, В. Свечкаренко // Хозяйство и право. — 2004. — № 2, 3. 4. Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. — 2004. — № 9. — С. 22. 5. Нуртдинова А. Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. — 2004. — № 9. — С. 23. 6. Debra Allonby v. Accrington College & Rossendale College, Education Lecturing Services, Case C-256/01 [2001] ECR/В сб.: Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1/Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб., 2006. С. 488. 7. Нуртдинова А. Ф. Указ. соч. — С. 24. 8. Нуртдинова А. Ф. Указ. соч. — С. 24. 9. Федеральный закон от 28 ноября 2009 г. № 297-ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2009. — № 48. — Ст. 5747; Нуртдинова А. Ф. Указ. соч. — С. 24. 10. Нуртдинова А. Ф. Указ. соч. — С. 26. 11. Парламентские слушания на тему «О перспективах ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 года о частных агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда» // http://www.trudprava.ru/index.php?168. 12. Парламентские слушания на тему «О перспективах ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 года о частных агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда» // http://www.trudprava.ru/index.php?168.

122 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 122

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:23

С. Ситников,

юрист, член ОМП при ГД ФС РФ, бакалавр права (г. Иваново) Законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», внесенный депутатами Государственной Думы А. К. Исаевым и М. В. Тарасенко, направлен на введение мер, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами. Данный законопроект в числе прочего предусматривает дополнение статьи 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-I «О занятости населения в Российской Федерации» пунктом третьим следующего содержания: «организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования личного труда данных лиц другим организациям или индивидуальным предпринимателям». Таким образом, предлагается запрет кадрового аутсорсинга, не имеющего адекватного правового регулирования в России. Обращаясь к мировой практике, следует отметить, что МОТ прямо одобряет цивилизованную деятельность в сфере кадрового аутсорсинга: конвенция МОТ N 181 о частных агентствах занятости в преамбуле признает тот факт, что частные агентства занятости могут способствовать более эффективному функционированию на рынке труда1. Использование заемного труда в настоящее время легализовано во многих странах, не ратифицировавших данную конвенцию, например: Франция и ФРГ имеют отдельное регулирование данного вопроса. Законами этих стран предусмотрен обязательный переход работника на работу в фирму-пользователь на неопределенный срок, при использовании последней труда заемного работника сверх согласованного срока. Такие отношения рассматриваются в настоящее время как новелла в трудовом законодательстве стран Запада. В практике кадрового аутсорсинга работник заключает трудовой договор с кадровым агентством, принимая на себя обязанности лично выполнить определенную трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка и т. п. При этом фактическая работа осуществляется в другой организации, о чем стороны договариваются при заключении трудового договора. Кадровый аутсорсинг имеет как ряд существенных преимуществ, так и недостатки. Так, преимуществами данной формы отношений, с позиции работодателя, являются: снижение стоимости выполнения конкретной функции, использование трудового ресурса при необходимости, сокращение затрат на административное сопровождение работников. Работнику гибкие формы занятости позволяют легче приспосабливаться к изменяющимся условиям на рынке труда.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 123

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

123 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:23

В концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006–2010 годах отмечается, что аутсорсинг в целом (не имеется в виду именно кадровый аутсорсинг) «позволяет повысить эффективность осуществления административноуправленческих процессов, более эффективно контролировать издержки деятельности, фокусировать внимание органов исполнительной власти на основной деятельности, повысить качество услуг, обеспечить доступность новых технологий, сократить капитальные затраты, сократить число административного и управленческого персонала, что приведет к существенной экономии бюджетных средств»2. К аутсорсингу прибегает все больше российских компаний, работающих, в первую очередь, в секторе оказания услуг связи, охраны, финансовых услуг, и многие другие. Преимущества аутсорсинга несомненны, однако методы, к которым прибегают в настоящий момент работодатели, не всегда соответствуют конечной цели аутсорсинга и связаны не только с трудовыми, но и налоговыми рисками. Трудовые отношения, возникающие при данной схеме работы, не вписываются в привычные рамки правового регулирования труда с точки зрения Трудового кодекса РФ. При этом возникает комплекс отношений, регламентация которых необходима нормами трудового права в сочетании с гражданско-правовыми нормами. Использование кадрового аутсорсинга является альтернативным способом оформления отношений с работником, необходимым при свойственных современному рынку колебаниях конъюнктуры, развитии новых форм оказания услуг и взаимодействия с потребителем. Для того чтобы такая форма отношений содержала минимум рисков, требуется не запрет кадрового аутсорсинга, а его четкое государственное и профсоюзное регулирование. Наличие проблем в этой области следует понимать как наличие проблем Трудового кодекса РФ в регулировании таких схем использования наемного труда. Аутсорсинг, лизинг и аутстаффинг персонала являются современной положительной практикой при их адекватном правовом регулировании. В нашей стране такая практика тоже должна быть. В связи с чем сейчас требуется введение новых норм, регулирующих, в частности, продолжительность и налоговый режим таких отношений. Положительное значение может иметь введение специальных требований к организациям-аутсорсерам, возможное выделение оказания услуг аутсорсинга в отдельную область правового регулирования. Представляется, что аутсорсинг является новой для нашей страны формой общественных отношений, которую нужно не запрещать (так как при правильном ее регулировании она имеет больше преимуществ, чем недостатков), а регулировать. Появление такой формы отношений следует учитывать при дальнейшем совершенствовании Трудового кодекса РФ и предстоящих изменениях гражданского законодательства.

124 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 124

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:24

Е. В. Грива,

директор департамента по управлению персоналом и организационному развитию ГК «Росводоканал» Очередной «шедевр» партии власти вновь и вновь показывает, насколько слабо представляют себе реалии и существующую практику ведения бизнеса чиновники, отвечающие или как минимум претендующие отвечать за кадровый и социальный блок. Мы сталкиваемся с отрицанием доказавшей свое право на жизнь общепринятой эффективной практики (опять некий «особый исторический путь России»), реальным торможением процессов повышения эффективности деятельности предприятий, их производительности, т. к. посредством использования аутсорсинга многие функции становятся более понятными, менее ресурсозатратными, центры затрат превращаются в центры прибыли; а также с популистским подходом, на самом деле ухудшающим положение самих потенциальных для той или иной компании работников. Посудите сами, работодатель предпочтет платить небольшие деньги сотруднику, работающему у него по трудовому договору, если будет понимать, что функция не загружена на 100 %. А может, и вообще постарается обойтись без нее, что будет и во вред предприятию, и во вред потенциальным работникам: либо они не получат рабочие места, либо будут, как говорят в простонародье, «курить бамбук» за символические деньги, работая по трудовому договору, не имея возможности, которую могла бы предоставить компания-аутсорсер, быть задействованными в дополнительных работах, например у другого заказчика. Не надо забывать, что аутсорсинг — это и двигатель развития компаний в плане привлечения инвесторов. Как только организационная структура становится «прозрачной», т. е. в ней остается только основной бизнес, а вспомогательные подразделения выводятся на аутсорсинг, т. е. их функционал становится просчитанным, планируемым и покупаемым ровно в том количестве, в каком необходимо, это сразу же делает бизнес привлекательным для инвесторов. Т. е. сам бизнес будет только развиваться и создавать новые рабочие места. Аутсорсинговые компании имеют ярко выраженную специализацию, вывод туда людей либо покупка сервиса обеспечивает повышение качества предоставляемых услуг, и сворачивание этого процесса, опять-таки, не имеет каких-либо логических обоснований. С точки зрения защищенности людей мы снова сталкиваемся с очень узким и прямолинейным восприятием явления аутсорсинга со стороны разработчиков проекта. Аутсорсинг дает возможность подработки, преодоления периода нахождения без работы либо кризисных периодов, а не наоборот. А вот для постоянных работников существует больший риск, особенно в кризисные годы, столкнуться с сокращением либо даже неправомерными действиями со стороны работодателей. Поэтому скорее надо сосредоточиться на детальной проработке нормативно-правовой базы закрепления аутсорсинга в практике отношений «работодатель — работник» и усиления правовой защищенности граждан, вовлеченных в такую форму сотрудничества, нежели на сворачивании данного прогрессивного метода.

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 125

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l КОММЕНТАРИИ l

КОММЕНТАРИИ

125 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:24

НОВОСТИ В ОБЛАСТИ ТРУДОВОГО ПРАВА

«Такие заявления часто не решают трудовые споры» (забастовка учителей в городе Бетель Парк, штат Пенсильвания, США) По результатам первых переговоров с учителями из города Бетель Парк, штат Пенсильвания, прекратившими забастовку в пятницу, 29 октября, выяснялись различные версии произошедшего каждой из сторон. В выпуске новостей, подготовленном учителями, руководитель профсоюза Диэнн Смит сказал: «В округе сведены на нет все достигнутые ранее успехи, и идет движение назад. Если мы раньше думали, что перед нами стоит трудная задача, то сейчас это в 10 раз сложнее». Профсоюз считает, что управление округа отказалось от нескольких моментов, таким образом возвращаясь обратно к решению некоторых вопросов. В выпуске новостей, подготовленном округом, поверенный Альфред Мэилло, возглавляющий переговоры, сказал: «Мы верим, что находимся в согласии с федерацией по многим критическим вопросам, которые обсуждались». Он добавил, что округ сделал «некоторые шаги» в ответ на четыре проблемы профсоюза, которые привели к забастовке. «Мы чувствовали, что были очень близко к урегулированию, но когда учителя прекратили работу, мы поняли, что у нас не было другой альтернативы, как вернуть существующие вопросы на повестку дня». По словам Мистера Мэилло, у федерации не возникло встречного предложения. Уолт Мичелски, представитель американской Федерации учителей штата Пенсильвания, сообщил, что учителя сделали предложение накануне вечером, но не получили ответа. По сообщению профсоюза, переговоры через посредника начались в 9 утра в пятницу, 29 октября. Обе стороны встретились примерно на «пять минут» переговоров, которые закончились в 9:45 утра согласно утверждению профсоюза. По утверждению представителей округа, стороны готовы встретиться снова для независимого изучения фактов. Мистер Мичелски сообщил, что профсоюз тоже хотел встречи. «Независимо от изучения фактов или арбитражного решения такие заявления часто не решают трудовые споры. Стороны так далеки друг от друга, и я не вижу, что хотя бы один из вариантов (изучение фактов или арбитраж) привел к урегулированию. Если бы они считали, что мы были достаточно близки к этому, нам осталось бы только сесть и сделать это». Учителя работали по старому контракту, срок действия которого истек 30 июня, еще задолго до забастовки 25 октября. Они грозились забастовать неделей ранее, но Мистер Мичелски сообщил, что забастовку перенесли, потому что округ решил некоторые проблемы и наметился прогресс. По закону штата учителя должны вернуться к занятиям до 6 декабря. По этому вопросу стороны обязаны обратиться в независимый

126 l 16 декабря 2010 года – конференция

TP_12.indd 126

арбитраж. Управление округа предложило начать проводить уроки в старших классах с 8 ноября. Мистер Мэилло сообщил, что округ добросовестно ведет переговоры в течение 10 месяцев. В окружных новостях сообщалось, что вопросы зарплаты, взносов на медицинское обслуживание и язык контракта, включая длительность рабочих дней и академического года для учителей, стоят на повестке дня. Профсоюз отказался заниматься этими вопросами. Мистер Мичелски сообщил: «Федерация не будет комментировать проблемы в данный момент, можем лишь сказать, что мы предложили компромиссные решения для каждого из этих вопросов. Обсуждая эти предложения в прессе, округ, к сожалению, только усложнит процесс». По информации из выпуска новостей, 106 учителей — почти одна четверть от 391 члена профсоюза — получают самую высокую зарплату, по крайней мере, на 17-м году преподавания, при средней зарплате в 93 151 $. Фактическая цифра для каждого учителя зависит от его статуса и достижений. Преподаватель со степенью магистра по известным нормативам зарплаты получает максимум 92 548 $. В окружных новостях говорилось, что если даже не было никаких надбавок к существующей шкале заработной платы с учетом отработанных лет, учителям повышали бы в среднем зарплату на 2,92 процента каждый год в течение следующих пяти лет. У существующей шкалы нет пошагового повышения для учителей, уже имеющих максимальную зарплату. Большая часть пошагового увеличения в существующей шкале относится к учителям, которые переходят от предпоследней к последней ступени. Самое большее в последнем контракте для учителей со степенью магистра — 56 782 $ на 16-й ступени, но на 17-й ступени — повышение до 92 548 $ с увеличением за год на 35 766 $. В следующие пять лет около 100 учителей перейдут эту ступень, сообщил Мэтью Говард, помощник руководителя отдела финансирования. В выпуске новостей не говорилось о позиции зарплат, достигших предела, но это порождает больше специфических особенностей для здравоохранения и длительности рабочего дня и года. Это говорит о том, что учителя теперь должны вносить 0,525 процента от своей зарплаты на личное здравоохранение и 0,95 процента на здравоохранение семьи. Округ хочет сделать 2-процентные взносы на индивидуальное здравоохранение и 4-процентные — на семейное. В округе также хотят увеличить рабочий день учителя от 71,2 часа до восьми часов и продолжительность академического года от 193 до 195 дней, включая 184 учебных дня.

№ 12/2010

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференци

24.11.2010 10:17:25

КОНТАКТНАЯ ИНФОРМАЦИЯ

Как к нам добраться? Хорошевское шоссе, д. 32А, бизнес-центр «Солид-Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

Выпускающий редактор: И. Ильинская. Главный редактор издательства: А. Гончаров. Генеральный директор: Р. Абол. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, И. В. Погодина, Т. С. Иванова, Ю. Хачатурян Эксперты: В. В. Ершов, И. А. Костян, С. А. Устинова, А. Я. Петров, М. В. Пресняков, К. Н. Гусов, Л. Ю. Багров, Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: Corporate Periodicals (ok@corp-press.com). Корректоры: А. Чернышова, Е. Малетина, Е. Смирнова. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12, И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07. Главный бухгалтер: Ю. Толстякова. Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995, Урал-Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 23.11.2010. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15. Тираж 12 000. Заказ № 2106. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933

47489, 80995

36061

80990, 8099

79154, 79357

№ 12/2010

конференция

TP_12.indd 127

«РЕКРУТМЕНТ-2011» l 16 декабря 2010 года – конференция

80997, 80999

20366

127 «РЕКРУТМЕНТ-2011» l

24.11.2010 10:17:26

№

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

2011

l Незаключение трудового договора и допущение к работе: две стороны одной медали l Применение судами норм международного права при рассмотрении индивидуальных трудовых споров о

г о в

е ы н удо ч и тр п и ы т е кт Н е l бъ а су ав пр

ое ика н ен отн в т бс е раб ие о l С ани ашен л же согл и ил рон? сто

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

TP_12.indd 128

24.11.2010 10:17:28