Трудовое право № 1 - 2011 by Mark Smith

колонка редактора

новом, 2011 году мы запланировали серию мастер-классов ведущих экспертов России по трудовым отношениям. Если вы сможете посетить мастер-классы, то, разумеется, зададите самые сложные вопросы, которые волнуют вашу компанию, и получите на них ответы-консультации (т. к. размер группы до 15 человек). А потом в ближайшем номере мы опубликуем развернутые материалы. Удачи в новом году!

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

№1

2 2010

Подписные индексы по каталогу «Роспечать»: 72034, 71851, 80933

Подписные индексы по каталогу «Почта России»: 99723,99591

Александр Савкин ,

директор и соучредитель Института коучинга в Санкт-Петербурге

www.TOP-PERSONAL.ru !cover_SD_12.indd 4-5

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 1

Если у подчиненного и руководителя не сходится «химия», работа напоминает жизнь рядом с ядерным реактором 23.11.2010 22:54:45

1 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:54:33

Содержание

Ежемесячный практический журнал

№

2011 дайджест

У нас в гостях

Право — не математика

А. М. Куренной

Трудовые конфликты

Актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам

А. Я. Петров

Увольнение

Судебные интерпретации увольнения работника по собственному желанию

Н. И. Минкина

Собственное желание работника или соглашение сторон?

А. В. Завгородний

2 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 2

35 49 № 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:54:34

Содержание

Трудоправовой аспект

Нетипичные субъекты трудового права

С. Н. Еремина

Трудовой договор

Незаключение трудового договора и допущение к работе: две стороны одной медали Н. Булыга

Комментарии

Кадровый аутсорсинг может оказаться в России вне закона. Против «сотрудников взаем» выступают депутаты Госдумы. Жертвами могут стать крупные компании Т. А. Избиенова, А. А. Целищев

Вопрос-ответ

Ответ на вопрос о возможности заключения срочных трудовых договоров на период стажировки Т. А. Избиенова

Международное право

Применение судами норм международного права при рассмотрении индивидуальных трудовых споров А. С. Васильева № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 3

103 3

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:54:34

дайджеСт Читайте в номере журнала: А. Я. Петров

стр. 17 А. М. Куренной

стр. 7

айти абсолютно приемлемый компромисс трех сторон в ряде случаев просто невозможно, попытки ведут в никуда. В итоге все изменения Кодекса с тех пор оказываются «косметическими». Законодатель, как страус, прячет голову в песок...

ажность данного разъяснения высшего судебного органа нашего государства трудно переоценить не только потому, что оно позволяет в правоприменительной практике разрешать конкретные споры, но и потому, что дало толчок к пониманию необходимости законодательного расширения понятия механизма правового регулирования отношений в сфере наемного труда... Н. Булыга

стр. 61

роме вопроса о лице, имеющем право допустить работника к работе, остается спорным вопрос о том, что считать допуском к работе...

l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 4

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:01

дайджеСт Читайте в номере журнала: стр. 35

Н. И. Минкина

огда стороны не могут договориться между собой и (или) работодатель не соблюдает установленную законом процедуру увольнения, из этого утверждения появляются исключения, и их число сегодня постепенно растет...

А. А. Целищев

стр. 53

С. Н. Еремина

месте с тем подписание трудового договора от имени работника не означает, что заключение трудового договора осуществляется родителем несовершеннолетнего, в связи с чем он становится единственным или дополнительным субъектом трудового правоотношения... стр. 80

крытые, то есть неоформленные в установленном законом порядке, трудовые правоотношения получили широкое распространение в РФ...

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 5

Т. А. Избиенова

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:29

Новости в области трудового права

Бывшая сотрудница государственной

школы Честерфилда (США) проиграла судебное дело о возрастной дискриминации

Государственные школы штата Честерфилд (CCPS) и их юристы не сомневались в лучшем исходе дела в окружном суде США. Школьная система выиграла дело по иску о возрастной дискриминации, предъявленном 61-летней Деброй Марлоу, долгое время работавшей представителем CCPS. После двухдневного разбирательства была созвана комиссия из 8 человек — в основном людей старше 50 лет, которая около 7 часов выносила решение. Марлоу хотела взыскать минимум 98 000 $ за ущерб, утверждая, что ее уволили после 22 лет работы в школе вместо понижения в должности. Марлоу работала директором по связям с общественностью с 1987 года. В 2008 была перемещена с этой должности на равноценную — должность директора по связям с предприятиями и правительством, а на прежнюю должность был назначен более молодой ассистент Тим Баллис. Через пять месяцев из-за урезания бюджета должность Марлоу была ликвидирована. Когда Марлоу получила это известие, попросила своего начальника Маркуса Ньюсама вернуть ее обратно на место директора по связям с общественностью. Ньюсам отказался, вместо этого предложив ей работу с немного меньшей зарплатой, сказав: «Мне нужен человек с опытом 21-го века, и Тим для этого подходит больше». Марлоу не согласилась с этим и считает, что это был скрытый намек на возраст, так как Ньюсам не сравнивал объективно их способности: «Я предупредила, если меня понизят в должности или урежут мою зарплату, это будет дискриминацией». Марлоу зарабатывала в школе 115 000 $ и получала дополнительно пособие на содержание автомобиля в размере 9 000 $. Ей была предложена должность координатора школьных программ с зарплатой 109 000 $ без пособия на содержание автомобиля. «Она уволилась специально, вместо того чтобы согласиться на эту работу», — сообщил Майкл Чернау, старший помощник поверенного штата. «Это было понижение в должности на два уровня, на которое я решила не соглашаться в атмосфере дискриминации, — пояснила Марлоу. — Я надеялась работать до 65 лет. Экономическая ситуация была такова… что нужно было работать дольше». Вместо этого она сообщила CCPS о своем намерении уволиться в марте 2009 года. Официально Марлоу была уволена 30 июня 2009 года, но по программе увольнений школьной системы дополнительно проработала еще год, до 30 июня 2010 года. За время карьеры Марлоу трудилась под руководством шести начальников, получая похвальные оценки за свой труд от каждого из них, в том числе и от Ньюсама, пришедшего в 2006 году. «С самого начала было понятно, что Ньюсаму нравится работать с моим младшим помощником, — свидетельствовала она. — Было очевидно, что он ценил мнение Тима больше моего. В первую очередь он обращался с проектами к нему, а не ко мне. Вскоре мы оба поняли, что предлагаемые Тимом идеи стали приниматься быстрее. Я договорилась с Тимом, что он будет первым подавать идеи, даже если они будут моими». Поверенные Марлоу представили доказательства, подтверждающие ее претензию в том, что Ньюсам поддерживал молодых, включая созданный им проект «Точка силы», из которого следует, что современные молодые люди лучше разбираются в технологиях управления. Поверенные Марлоу также представили доказательства относительно другой жалобы сотрудников на CCPS. Джеймс Хилл, бывший преподаватель технологических дисциплин, утверждает, что потерял работу, когда более молодые преподаватели с меньшими учеными степенями удержались на своих рабочих местах во время сокращений в 2009 году. Роджер Грэй, сотрудник Образовательной ассоциации Виржинии, представлявший Хилла на судебном процессе по его претензии, свидетельствовал, что более молодой преподаватель был удален из списка сокращений CCPS, в котором учитывались награды преподавателей и их стаж. Документ использовался для помощи службе управления персоналом в принятии решения, кого из преподавателей технологических дисциплин нужно уволить на основании их ученых степеней и образования. Поверенный штата Стилиан Партемос спорил с тем, что Хилл был уволен по причине недостатка верительных грамот, а не из-за его возраста. Чернау оспаривал претензии Марлоу насчет дискриминации, пояснив, что сокращение должности и отказ Ньюсама восстановить Марлоу в прежней должности не имеют отношения к возрасту истицы. «В апреле 2008, когда мисс Марлоу была переведена на другую должность, руководство школы не предполагало экономического кризиса, из-за которого пришлось временно уволить 64 человека. Мисс Марлоу не была уволена, она решила уволиться сама, — пояснил Чернау, добавив: — Сокращение ее должности было только частью реалий неблагоприятной экономической обстановки». В заключение Партемос сообщил, что 14 из 20 руководящих сотрудников в CCPS старше 50 лет. Ньюсам процитировал Марлоу: «Я не отношусь к специалистам по технологиям». Когда Тима повысили в должности, которую раньше занимала Марлоу, CCPS возлагал большие надежды на помощь новых технологий для связей с общественностью. Школьная система представлена на сайтах Facebook и Twitter. Нынешний помощник Баллиса Шон Смит рассылает многочисленные «твиты» со школьных совещаний. Ньюсам ведет блог и известен демонстрацией проекта «Точка силы» и видеоматериалов со школьных совещаний — многое из чего Ньюсам создал сам. «Один наш сотрудник рекомендовал нам разрешить ситуацию, — комментировал Ньюсам, — но я считаю, мы должны придерживаться своих принципов». «Мы довольны, что Федеральная судебная система ценит работу школьных советов в рамках их законных правил в течение трудных для нашей экономики предыдущих двух лет. Все это время мы были уверены, что действовали в интересах наших сотрудников и студентов. Я желаю истице добра и мира. В будущем мы планируем перенаправить наши усилия на обслуживание сотрудников и обычных граждан Честерфилда», — сказал Ньюсам после вынесения судебного решения. «Я разочарована результатом, однако, не сожалею о попытке что-то предпринять. Суд отрицал наличие самого факта увольнения, таким образом, мы поняли, этот случай достоин внимания. Я поступила так, как сочла для себя лучшим», — прокомментировала Марлоу.

№ 1/2011

l ТРУДОВЫЕ 17 марта 2011 КОНФЛИКТЫ г. приглашаем — каждый всех желающих день новости на мастер-класс и комментарии А. М. ведущих Куренного экспертов l 17 марта РФ на 2011 сайтег.www.TOP-PERSONAL.ru приглашаем всех желающих l ТРУДОн

TP_1_2011_new.indd 6

24.12.2010 13:55:29

У нас в гостях

А. М. Куренной,

доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Право — не математика

раво не математика, где, подставив в формулу числа, можно получить практически заранее определенный результат. При осуществлении правосудия судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону (ст. 8 ГПК). Рассматривая любой спор (в т. ч. и трудовой), суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 67 ГПК).

№ 1/2011

NAL.ru сех желающих l ТРУДОВЫЕ на мастер-класс КОНФЛИКТЫ А. М. — Куренного каждый день l 17новости марта 2011 и комментарии г. приглашаем ведущих всех экспертов желающихРФ нанамастер-класс сайте www.TOP-PERSONAL.ru А. М. Куренного l

TP_1_2011_new.indd 7

24.12.2010 13:55:30

у наС в гоСтях

александр михайлович, хотелось бы подвести итоги 2010 года. какие проблемы, на ваш взгляд, были актуальными? — Трудно однозначно ответить на этот вопрос. Фактически нет у нас итогов за год. Нет никаких значимых изменений в законодательстве. Нельзя сказать, что это плохо. В идеале законодательство и должно быть стабильным, а не изменяться чуть ли не ежемесячно. Вот оно у нас и не меняется. В 2010 году были внесены изменения в 2 статьи ТК, регулирующие порядок рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров. Оба они практически касаются возможности направления требований в электронной форме (ст. 399, 401 ТК). Вряд ли эти уточнения можно считать серьезными изменениями законодательства. Кстати, сам по себе Трудовой кодекс неплохой. В его основу была заложена идея перенесения детальной регламентации трудовых отношений на локальный уровень. Кодекс был создан как набор минимальных стандартов. А все остальное должно было по задумке содержаться в локальных актах, в трудовых договорах. Должно было бы… Но не приучены в нашей стране стороны трудовых отношений

ЗаконодательСтво должно быть Стабильным, а не иЗменятьСя Чуть ли не ежемеСяЧно. вот оно у наС и не меняетСя к локальным актам. Это в значительной степени вопрос правовой культуры, а она формируется не за год. Мы же воспитаны на опыте тех десятилетий, когда ставку заработной платы утверждал Совет министров СССР. Из собственного трудового опыта хорошо помню, что слесарь шестого разряда получал 55,9 копейки в час. И работодатель не мог эту ставку повысить даже до 56 копеек. В то же время, по данным информационно-поисковых систем («КонсультантПлюс», «Гарант»), в 2010 году в сфере труда и занятости было принято более 750 самых разных документов (от законов, вносящих изменения и дополнения,

СлеСарь ШеСтого раЗряда полуЧал 55,9 копейки в ЧаС. и работодатель не мог Эту Ставку повыСить даже до 56 копеек до подзаконных нормативных правовых актов и значимых актов судебной практики на высшем уровне: Верховный Суд РФ, Конституционный Суд РФ). Это показатель, с одной стороны, как раз нестабильности нашей правовой системы, а с другой — недооценки на практике значения локального регулирования трудовых отношений. У нас все стараются зарегулировать «сверху».

№ 1/2011

l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих н

TP_1_2011_new.indd 8

24.12.2010 13:55:31

у наС в гоСтях

А ведь на локальном уровне (как в рамках локальных нормативных актов, так и в рамках индивидуальных трудовых договоров) должно решаться до 70 процентов всех вопросов во взаимоотношениях сторон трудовых отношений. Но и позиция законодателей по отношению к проблеме развития правового регулирования трудовых отношений тоже вызывает вопросы. Так, при внесении поправок в ТК в 2006 году было принято соломоново решение: пока все три стороны социального партнерства (работодатели, профсоюзы и государство) не достигнут согласия, ни одна поправка внесена не будет. Но интересы государства иногда должна определять и политическая воля: где-то надо регламентировать стандарты трудовых отношений в интересах работника, где-то — в интересах ра-

Суд не Законодатель, он не творит право. но он ежедневно СталкиваетСя С его применением ботодателя. Найти абсолютно приемлемый компромисс трех сторон в ряде случаев просто невозможно, попытки ведут в никуда. В итоге все изменения Кодекса с тех пор оказываются «косметическими». Законодатель, как страус, прячет голову в песок. Кстати, государство ведь не советуется с налогоплательщиками, принимая решение о той или иной ставке налога, — государство просто ставит их в известность о принятом решении. В конце года бурную реакцию вызвали предложения Российского союза промышленников и предпринимателей (см., в частности, материалы дискуссии на эту тему в № 12 журнала). Безусловно, вопрос о законодательном установлении 60-часовой рабочей недели никто всерьез обсуждать не собирается, да и сам РСПП впоследствии пытался объяснить, что его не так поняли… Но создается впечатление, что как раз это предложение сознательно (как наиболее неприемлемое) было выставлено в качестве «красной тряпки» — от него ведь очень легко отказаться. Но есть и другие предложения, и не все они являются необоснованными. Так что в 2011 году предстоит серьезная работа по уточнению многих позиций трудового законодательства. Главное — не выплеснуть с водой и ребенка! Любые изменения должны четко соотноситься с принципами правового регулирования трудовых отношений, с положениями Общей части ТК, с международноправовыми стандартами труда. Судебные решения на практику правоприменения в этом году также значительно не повлияли. Фундаментальное постановление пленума Верховного Суда было принято в 2004 году, потом его отредактировали в декабре 2006 года. В этом году внесли изменение в два абзаца. Все. Но как раз в отношении такого важного документа, как постановление пленума Верховного Суда РФ, это абсолютно нормально. Суд не законодатель, он не творит право. Но он ежедневно сталкивается с его применением и должен, с одной стороны, толковать его, а с другой — обеспечить определенный уровень единообразия при разрешении трудовых споров. № 1/2011

сех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l

TP_1_2011_new.indd 9

24.12.2010 13:55:31

у наС в гоСтях

почему россия на законодательном уровне не перейдет к западной системе почасовой оплаты труда? — На вопрос «Почему?», как правило, очень трудно отвечать, ведь я не государство. Один из моих близких друзей, профессор Андрей Шерстобитов, говорит в таких случаях: «Это невозможно понять, это можно только запомнить». Возможны ведь оба варианта — как часовой, так и месячный МРОТ. И никто еще не гарантировал, что абсолютно во всех версиях один из названных вариантов будет лучше другого. Государство может ввести почасовую оплату труда, но не хочет. Почему? Ответ, опять-таки, лежит в плоскости экономики, а не права. На мой взгляд, надо на данную проблему смотреть шире. К сожалению, и государство, и работодатели хотят направить этот вектор трудовых отношений в сторону азиатской модели, где дешевая рабочая сила. А модернизация как раз, на мой взгляд, предполагает повышение качества рабочей силы, что, естественно, должно сопровождаться и повышением ее цены, повышением ее удельного веса в расходах работодателя. Наши работодатели, как правило, не обременяют себя чтением классики экономической литературы, поэтому у них нередко искажен сам подход к норме прибыли — они хотят, как правило, запредельной и искренне не понимают, что экономика этого выдержать рано или поздно не сможет.

полуЧаетСя, Что уборЩица в моСкве и в магадане, в вуЗе и в мартеновСком цехе будет полуЧать одинаковуЮ ЗаработнуЮ плату

Международная организация труда разработала Концепцию достойного труда. Она включает и достойные условия труда, и достойную заработную плату. Дифференцировать зарплату по регионам опять же надо аккуратнее. Что касается зарубежной практики: официально различие заработной платы между топ-менеджером и рядовым работником, предположим, на химическом заводе в Германии, вряд ли будет больше чем в 4 раза. Это прописано в договорах, в соглашениях. Конечно, я не беру бонусы. Я говорю о стабильной, фиксированной части заработной платы вместе с регулярными премиями. А у нас ставки различаются в 30–40 раз. На мой взгляд, переход на почасовую оплату — это не правовой вопрос, это вопрос экономический. Право не может «бежать впереди паровоза». Мы не можем и не должны диктовать свою волю политикам и экономистам. Ведь юристам все равно, какая конкретно в стране, например, ставка налога. Юрист должен по-

№ 1/2011

TP_1_2011_new.indd 10

24.12.2010 13:55:32

У нас в гостях

мочь определить объект налогообложения, порядок взимания налогов, порядок рассмотрения споров. А сама цифра — это чистая экономика (иногда, возможно, в сочетании с политикой). То же самое и с конкретным размером МРОТ.

Будут ли механизмы трудового права, существующего сегодня, работать эффективно в системе с минимальной оплатой труда 5 долларов в час? — Эффективность работы напрямую зависит не от того, какой конкретно вариант определения МРОТ принят в стране. Поэтому с точки зрения трудового права повышение уровня минимальной оплаты труда и введение почасовой ставки проблем создать не может. Хочу напомнить о другом, более важном аспекте проблемы. По ст. 133 первой редакции ТК, МРОТ в соответствии с международным стандартом должен был стать равным прожиточному минимуму. Дальше — вопрос развития экономики. И введение в действие данного положения было отложено «до принятия специального федерального закона», который до сих пор не принят. Цифра цифрой, но с 2006 года путем «изящного» изменения норм ТК, регулирующих понятие минимального размера оплаты труда, законодатель внес сумятицу в этот вопрос. И теперь предпринимаются попытки включения в МРОТ надбавок за вредные условия труда, за работу на Крайнем Севере и в приравненных к нему местностях и т. д. Это грубая ошибка, которая резко ухудшила положение работников. Получается, что уборщица в Москве и в Магадане, в вузе и в мартеновском цехе будет получать одинаковую заработную плату (ведь нередко ее и устанавливают на уровне МРОТ)! В результате возникают судебные иски и суды, ориентируясь в том числе на международно-правовые документы, выносят решения, которые «не стыкуются» с позицией Минздравсоцразвития (к неудовольствию последнего). Но кто сказал, что это уважаемое ведомство — наместник Бога на земле? Это опять-таки проблема бережного и внимательного отношения к принципам трудового права. Но юристы не могут нести за это решение ответственности. В свое время Бисмарк говорил: «Надо территорию завоевать, потом юристы и историки нас оправдают». Примерно этим подходом нередко руководствуются и по нему живут и российские политики, и российские экономисты: «Мы примем вот такое решение, а потом пускай юристы выкручиваются, оправдывая наши действия». Но право не всесильно. Право — это не совсем гуманитарная наука. Наверное, оно ближе к наукам точным. Существуют правила, которые нарушать нельзя. Кстати, одна из наших бед: на юридических факультетах (даже ведущих вузов) не преподаются такие предметы, как, например, нормотворчество, законотворчество. Будущие юристы натаскиваются на написание судебных решений, на № 1/2011

TP_1_2011_new.indd 11

24.12.2010 13:55:32

у наС в гоСтях

предъявление исков — на применение права, а вот писать нормативные акты студентов не учат. Хотя как минимум этому нужно обучать в юридических колледжах, а на факультетах вузов тем более.

как вы считаете, в каких направлениях необходимо совершенствовать трудовое законодательство? — Трудовое законодательство можно и нужно совершенствовать по всем институтам, но не затрагивая его принципов. Однажды у меня вышла статья под названием «Кодекс — не энциклопедия». Нельзя в ТК найти ответы на все вопросы. Поэтому волей-неволей мы опускаемся на уровень подзаконный. И вот здесь начинаются сложности. На подзаконном уровне появляются нормы, которые противоречат не только ТК, не только Конституции, но и международным актам. Опять та же проблема: нормативные акты писать не умеют, проблематику не знают, вместо этого начинают описывать какие-то ведомственные особенности. И получается, законодательные инициативы приводят к обратному эффекту.

трудовое ЗаконодательСтво можно и нужно СоверШенСтвовать по вСем инСтитутам, но не Затрагивая его принципов Кроме того (и это очень важно!), необходимо руководствоваться принципами правового регулирования трудовых отношений. Сами по себе «точечные» изменения могут даже входить в конфликт с этими основополагающими категориями отрасли права, да и правовой системы в целом. Тем не менее вот только несколько проблем, лежащих на поверхности и требующих своего решения. Например, наболевшая проблема, которая никак не решается: проблема легализации (жесткого правового регулирования) заемного труда. Он должен существовать в жестких правовых рамках. Я против тех уродливых форм, которые он сегодня принимает. Еще одна очень серьезная проблема — это дистанционный труд. Конкретный пример. У западной фирмы возникло естественное желание расширить бизнес. Например, войти в Красноярск. Компания готова нанять в этом городе местного жителя, готова платить ему северные, все, что положено по закону, но чтобы человек был их работником. Да и он, вполне естественно, не хочет заключать гражданский договор. Человеку нужен стаж, социальный пакет. Однако происходит нестыковка с Налоговым кодексом РФ, в ст. 11 которого говорится о том, что «рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного

№ 1/2011

TP_1_2011_new.indd 12

24.12.2010 13:55:33

у наС в гоСтях

месяца». Почему на один месяц? Что, филиал из-за одного человека создавать? Почему компания не может иметь собственного работника не только в Красноярске, но и на Курилах, в Белоруссии или в Казахстане, например? Сегодняшний дистанционный работник (телеработник) — это не бабушка-надомница, которая

СегодняШний диСтанционный работник (телеработник) — Это не бабуШка-надомница, которая вяжет дома ноСки по ЗаданиЮ работодателя вяжет дома носки по заданию работодателя. Этот вопрос требует срочного законодательного (комплексного!) урегулирования. Сегодня при сокращении штата работников не учитывается стаж работы. И у того специалиста, который устроился в организацию только вчера, и у того, кто большую часть жизни связал с предприятием, выходное пособие будет одинаковым. А почему? Вполне логично, что оно должно быть дифференцированным, зависеть от стажа. Причем не от общего стажа, а от срока работы на данном предприятии, у данного работодателя. Ведь пособие выплачивает именно владелец компании. Во многих государствах такая дифференциация существует.

выражая недовольство трудовым кодексом, работодатели часто демонстрируют банальное незнание закона и неумение использовать его механизмы: продумывать локальные акты, трудовые договоры. какие рекомендации вы дали бы предпринимателям, собственникам? — Безграмотность среди работодателей (да и работников тоже!) в области права просто дремучая. Как я в одном интервью сказал: он лучше купит себе «Камасутру», чем Кодекс за 40 рублей. В телевизионных программах, популяризирующих право, я тоже ни разу не видел рассмотрения трудового дела в суде. В основном убийства, хулиганство, раздел имущества и т. п. Потому рекомендации банальны: читать популярную литературу по праву. Как председатель комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов России, вынужден с сожалением констатировать, что государство и общество недостаточно уважительно и внимательно относятся к социальной сфере. А ведь такая невнимательность рано или поздно может привести к социальным взрывам.

в судебной практике, и наш журнал часто об этом пишет, бывают случаи, когда по одним и тем же основаниям, в одной и той же ситуации выносятся № 1/2011

TP_1_2011_new.indd 13

24.12.2010 13:55:33

у наС в гоСтях

диаметрально противоположные решения. в чем причина? — Причина в том, что нет одинаковых дел. Право не математика, где, подставив в формулу числа, можно получить практически заранее определенный результат. При осуществлении правосудия судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону (ст. 8 ГПК). Рассматривая любой спор (в т. ч. и трудовой), суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 67 ГПК). Вот, собственно, и все объяснения тому факту, что по внешне схожим ситуациям выносятся разные решения. Более того, судебная практика знает немало случаев, когда по одному и тому же делу судами разных инстанций выносятся разные решения. Классическим примером, который знают все студенты юридического факультета МГУ, является, в частности, дело Тарасова, который был уволен за хищение имущества, принадлежавшего акционерному обществу, работником которого он являлся. Дело рассматривалось в 4 разных инстанциях (районный суд, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики, Президиум того же Верховного суда, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ). При этом, как на качелях, истцу в его требованиях о вос-

он луЧШе купит Себе «камаСутру», Чем кодекС За 40 рублей становлении на работе то отказывали, то иск удовлетворяли (см. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 10). Это свидетельствует только об одном — о том, что различные суды по-разному трактовали законодательство. Кстати, к аналогичной ситуации впоследствии обращался и Конституционный Суд РФ, который поставил точки над i, указав, что все формы собственности в России равны и любая форма собственности подлежит защите. ТК учел позицию Конституционного Суда РФ, и сейчас пп. «г» п. 6 части первой ст. 81 ТК содержит абсолютно четкую формулировку, дающую работодателю право уволить работника за совершение по месту работы хищения чужого имущества. Так судебная практика оказывает влияние на развитие законодательства.

можете ли вы спрогнозировать, в какой области будет происходить большинство трудовых споров? — Сложно сказать, единственное — точно не в сфере процесса приема на работу. Даже несмотря на то что кандидаты, работники начали ходить на собесе-

№ 1/2011

TP_1_2011_new.indd 14

24.12.2010 13:55:34

у наС в гоСтях

дования с диктофонами. И несмотря на то что обоснованность отказа о приеме на работу сейчас одна из самых серьезных проблем. Иногда просматриваю объявления работодателей — руки чешутся, так хочется этих ребят немножко обуть, тех, кто печатает требования на вакансию такого типа: «Московская регистрация, девушки не старше 40 лет», как будто сами предлагают, чтобы их наказали. Хотя, с другой стороны, у работодателя должен быть выбор. Когда мы вступаем в

биСмарк говорил: «надо территориЮ Завоевать, потом ЮриСты и иСторики наС оправдаЮт» брак, тоже перебираем варианты. И что, у отвергнутых невест должны быть претензии? Просто не надо в объявлении о вакансиях писать элементарные требования к потенциальным работникам и, естественно, нельзя в нем указывать незаконные требования. У нас прописан общий запрет дискриминации, в том числе и по возрасту. Понятно, что в шахтеры в 90 лет никто физически пойти не сможет. Но когда от претендентки на секретарскую работу требуют определенной длины ног — это явное нарушение прав. Работодатель должен оценивать деловые качества. Верховный суд это четко сформулировал. Приведу один пример. Открывается этнический корейский ресторан. Требования к официантам выставлены заранее: профессионализм и, конечно, соответствующие специфике заведения внешность, имидж. На собеседование приходит наша красавица, показывает диплом, третье место по красоте по району. Ей отказывают. И девушка идет в суд. А суд признает отказ обоснованным. В данном случае внешность — действительно важный фактор при отборе кандидатов. А вот если бы девушка претендовала на место посудомойщицы, бухгалтера, юриста, то есть не сталкивалась бы с клиентами, она бы выиграла. Ну и традиционно — споры по вопросам оплаты труда (ведь работник приходит зарабатывать деньги) и споры о восстановлении на работе (работник, как правило, боится потерять работу, или его просто оскорбляет некорректное поведение работодателя) будут, видимо, занимать значительный удельный вес среди всего массива трудовых споров.

работники часто и злоупотребляют своими правами. характерный пример: девушки на большом сроке беременности, устраивающиеся на работу исключительно ради выплаты декретных. — Мне кажется, обязанность выплачивать декретные, больничные и другие аналогичные выплаты со временем нужно с работодателя снимать. За него эту № 1/2011

TP_1_2011_new.indd 15

24.12.2010 13:55:34

у наС в гоСтях

ответственность должны нести страховые организации. Застраховал работника — и уже определенные фонды отвечают и за выплаты по беременности, по декрету, и за больничный. Простой пример из советского прошлого. Тогда нас, уже офицеров запаса, вызывали на сборы регулярно. А как только перестали обязывать эти сборы оплачивать работодателей и выделили бюджет Министерству обороны, сборов сразу стало меньше.

ответСтвенноСть работника За раСкрытие конфиденциальных данных, например За Слив баЗы клиентов, отСутСтвует полноСтьЮ И еще одна проблема — это ответственность сторон. В частности, работника. Все его обязательства, даже если они закреплены письменно, мол, он обязуется после увольнения не работать на конкурентов, — гроша ломаного не стоят. Если гражданин хочет получить работу, он подпишет такое обещание. А через три дня после увольнения устроится в компанию конкурентов и всю информацию сдаст, и ничего вы с ним не сделаете. Ответственность работника за раскрытие конфиденциальных данных, например за слив базы клиентов, отсутствует полностью. А там, где отсутствует правовая ответственность, нередко наступает ответственность, увы, неправовая.

александр михайлович, спасибо, и надеемся, до новых встреч на страницах журнала. маСтер-клаСС на тему «трудовой договор. индивидуальные трудовые Споры в практике роССийСкого биЗнеСа. Заемный труд» проведет 17 марта 2011 г. а. м. куренной, заведующий кафедрой трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова.

приглаШаем вСех желаЮЩих!

№ 1/2011

TP_1_2011_new.indd 16

24.12.2010 13:55:35

трудовые конфликты

А. Я. Петров,

доктор юридических наук

Актуальные вопросы

судебной практики по трудовым делам

бзор конференции, организованной зав. кафедрой трудового права ГУ-ВШЭ доктором юридических наук, профессором, заслуженным деятелем науки РФ Ю. П. Орловским, посвященный актуальным вопросам судебной практики по трудовым делам. 27 октября 2010 года кафедрой трудового права факультета права ГУ-ВШЭ была организована конференция на тему «Актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам». С докладом выступил Б. А. Горохов, председатель судебного состава по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. № 1/2011

NAL.ru сех желающих l ТРУДОВЫЕ на мастер-класс КОНФЛИКТЫ А. М. — Куренного каждый день l 17новости марта 2011 и комментарии г. приглашаем ведущих всех экспертов желающихРФ нана мастер-класс сайте www.TOP-PERSONAL.ru А. М. Куренного l

TP_1_2011_new.indd 17

24.12.2010 13:55:37

трудовые конфликты

Происходящие ныне глубокие изменения трудового законодательства, а также законодательства о социальном страховании и социальном обеспечении вполне обоснованно порождают на практике вопросы, связанные с толкованием и применением норм вновь принятых кодифицированных законодательных актов современной России. В связи с этим повышается роль официального толкования законодательства, которое осуществляется в сфере социально-трудовых отношений актами высших судебных инстанций нашей страны. Эти акты судебного толкования норм помогают связать трудовое законодательство с реальной жизнью и разобраться подчас в довольно сложных и противоречивых правовых понятиях и категориях, не всегда удачно сформулированных законодателем. Данные обстоятельства вызвали к жизни вполне обоснованный интерес к судебной практике в сфере социально-трудовых отношений и, соответственно, активизировали принятие высшими судебными инстанциями нашей страны разъяснений, которые содержат ответы на вопросы, касающиеся применения норм права, регулирующих социально-трудовые отношения. К числу наиболее удачных с точки зрения судебной защиты трудовых прав граждан Российской Федерации следует отнести Постановление пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» и Постановление № 52 от 16 ноября 2006 г. «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю». С точки зрения современной юриспруденции трудно переоценить роль и значение судебной практики в нашей правовой действительности. Фактически она стала еще одним реальным источником правового регулирования разнообразных общественных отношений, включая, разумеется, и отношения в сфере труда. Именно под влиянием судебной практики сложились многие современные нормы по оплате труда, материальной ответственности, дисциплине труда, трудовым спорам и другим институтам трудового права. В этом смысле отечественную судебную практику можно и должно рассматривать не только как источник судебно-правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, но и как достаточно эффективное средство совершенствования трудового права нашей страны. Такая позиция основывается в частности на том, что многие положения актов высших судебных инстанций содержат оригинальные и не дублируемые законом положения, позволяющие применять статьи закона вполне определенным образом, разрешать конкретные трудовые споры и тем самым регулировать в судебно-правовом порядке соответствующие общественные отношения. Посредством данных актов фактически происходит восполнение имеющихся в законе пробелов, устраняются неясности и противоречия в текстах, и в этом смысле творятся новые нормы «судебного» права, которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности.

18 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 18

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:37

трудовые конфликты

Примерами таких норм могут служить многие положения пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, которые унифицировали понимание содержания и порядок применения ряда статей Трудового кодекса РФ, ранее трактовавшихся весьма неоднозначно научными и практическими работниками. Для иллюстрации сказанного достаточно обратиться к формулировке ст. 142 ТК РФ, согласно которой работник в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу до дня выплаты задержанной суммы. Однако объем данного права и порядок его осуществления Трудовой кодекс не определил, в результате чего на практике сразу же после принятия Кодекса возникли многочисленные вопросы, порождающие столь же многочисленные и многовариантные ответы, зачастую основанные на разных положениях самого Трудового кодекса. Например: должен ли работник, приостановивший работу, приходить на свое рабочее место или он вправе не выходить на работу; оплачивается или не оплачивается работнику время приостановки работы и др.? Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 дало ответы на эти и ряд других

воЗникает тупиковая правовая Ситуация: работодатель не может реалиЗовать Свое право уволить работника беЗ обЪяСнения приЧин по Ст. 278 тк рф, поСкольку выплата отСтупного нереальна

столь же острых вопросов и в немалой степени способствовало решению проблемы единообразного понимания и применения норм трудового законодательства. Многие положения данного постановления придают статьям ТК РФ либо расширительное, либо ограничительное значение и тем самым восполняют пробелы, имеющиеся в современном трудовом законодательстве. Весьма важным и актуальным представляется и другое суждение, касающееся необходимости соблюдать при рассмотрении дел о восстановлении на работе общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, в том числе со стороны самих работников (п. 27). В частности, недопустимо сокрытие работником факта временной нетрудоспособности, имевшей место во время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем выборного профсоюзного органа и пр. В данном случае мы являемся свидетелями попытки осуществления смены курса судебной практики, сложившейся по делам о восстановлении на работе. Если ранее любое формальное нарушение законодательного запрета на увольнение в период временной нетрудоспособности автоматически влекло восстановление уволенного работника на работе, то ныне при установлении факта злоупотребления работником своим правом суд может и отказать в удовлетворении иска

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 19

19 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:37

трудовые конфликты

работника о восстановлении на работе, поскольку работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника. Важность данного разъяснения высшего судебного органа нашего государства трудно переоценить не только потому, что оно позволяет в правоприменительной практике разрешать конкретные споры, но и потому, что дало толчок к пониманию необходимости законодательного расширения понятия механизма правового регулирования отношений в сфере наемного труда. Российское трудовое право не является каким-то правовым анклавом, оно активно взаимодействует с другими отраслями отечественного права. Это обстоятельство предопределило реализацию в нашей правовой действительности общепризнанных принципов и норм международного права, прямому применению статей Конституции РФ, положений, содержащихся в части первой Гражданского кодекса РФ и Гражданско-процессуальном кодексе РФ. В статье 5 Трудового кодекса РФ дан перечень нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, осуществляемых трудовым законодательством

факт приЧинения работнику морального вреда и раЗмеры его воЗмеЩения определяЮтСя Судом неЗавиСимо от подлежаЩего воЗмеЩениЮ имуЩеСтвенного уЩерба

(включая законодательство об охране труда), состоящим из настоящего Кодекса, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового права, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Как пример правовой неопределенности в трудовых отношениях следует отметить отсутствие в ТК РФ указания на возможность регулирования трудовых отношений вообще и разрешение трудовых споров судами в соответствии с общими принципами, закрепленными в ратифицированных Российской Федерацией конвенциями МОТ и в Конституции Российской Федерации. Известно, что с момента появления в ТК РФ пункта 2 статьи 278, на основании которого руководители организаций в любой момент могут лишиться работы, подчас вообще без каких бы то ни было поводов и объяснений, не затихает дискуссия по вопросу о том, обязан ли работодатель при увольнении по этому основанию мотивировать причины расторжения трудового договора или он может это делать произвольно, исключительно на основании своего волевого решения. В отсутствие законодательной четкости в данном вопросе со стороны работода-

20 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 20

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:38

трудовые конфликты

теля при увольнении по этому основанию допускается явное злоупотребление, в ответ на которое другая сторона трудового договора начала применять механизм защиты, основанный на ч. 1 ст. 279 ТК РФ. В соответствии с этой нормой работодатель в случае досрочного расторжения трудового договора по ст. 279 ТК РФ обязан выплатить работнику компенсацию, установленную трудовым договором. Одним из первых примеров в судебной практике был случай, когда в договоре с генеральным директором крупного акционерного общества «Москва-Сити» оговаривалась выплата 100 000 $ (которую истец в итоге получил). А недавно мы столкнулись с ситуацией, в которой такая компенсация уже равнялась не тысячам, даже не миллионам, а 1 миллиарду $. Может ли выплатить такую компенсацию небольшое предприятие — вопрос явно риторический. При отсутствии в ТК РФ механизма, аналогичного ГК РФ для признания сделок недействительными, возникает тупиковая с точки зрения трудового законодательства правовая ситуация, в которой работодатель не может реализовать свое, казалось бы, абсолютное право уволить работника без объяснения мотивов и причин по ст. 278 ТК РФ, поскольку выплата отступного в данной ситуации просто нереальна. Одним их выходов из этого правового тупика может быть применение напрямую общего для всех отраслей права принципа недопустимости злоупотребления правом, закрепленного в ст. 17 Конституции РФ. Вместе с тем практика рассмотрения трудовых дел судами показывает, что при отсутствии в Трудовом кодексе РФ как самого упоминания принципа недопустимости злоупотребления правом, так и четких критериев его применения в конкретных правовых ситуациях на деле приводит к вынесению судебных решений об отказе в защите нарушенного трудового права работника по основанию, что он не доказал в суде того, что не допустил злоупотребления своим правом. Например, что работник своевременно поставил работодателя в известность о своей нетрудоспособности для предотвращения незаконного увольнения. Как принципиальное согласие пленума Верховного Суда РФ с этой правовой конструкцией можно рассматривать и разъяснение, данное в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 относительно необходимости соблюдения работодателем в ходе применения к работнику дисциплинарного взыскания общих принципов юридической ответственности, вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым госу-

Читайте свежие новости из области трудового права на сайте www.top-personal.ru № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 21

21 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:38

трудовые конфликты

дарством. В данном случае речь идет о таких принципах, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В чисто практическом плане это означает, что работодателю недостаточно иметь лишь формальный повод для дисциплинарного увольнения работника; в дополнение к этому работодателю в случае рассмотрения спора в суде придется представлять доказательства, свидетельствующие о том, что при выборе меры взыскания работодатель учитывал: тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника и его отношение к труду (п. 53). Вместе с тем вопрос о соразмерности применяемых работодателем к работнику мер дисциплинарного взыскания имеет логическое продолжение при разрешении вопроса об оценке действий работодателя по соблюдению процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности. В аспекте анализа значения современной судебной практики необходимо обратить внимание и еще на одну ее особенность. Происходящие в нашей стране социально-экономические изменения в немалой степени обусловлены все возрастающей ролью частного капитала, интересы которого предполагают использование новых организационно-правовых форм взаимоотношений работников и работодателей, их представителей, а также объединений работодателей, профсоюзов, государства и общества в целом. Поиск этих форм, а также подбор наиболее оптимального сочетания государственно-правового и договорноправового регулирования общественных отношений в сфере труда повлек за собой обновление не только трудового законодательства. В неменьшей степени потребовались реформы и других отраслей российского права. В частности, в настоящее время с принятием новых кодифицированных законодательных актов завершился процесс обновления законодательства о социальном страховании работников от несчастных случаев на производстве, а также законодательства о трудовых пенсиях в России. Одним из актуальных вопросов является вопрос о соотношении принципа диспозитивности при установлении сторонами трудового договора его условий (в данном случае — о конкретном размере компенсации морального вреда) и принципом судебного усмотрения при определении размера такой компенсации. В соответствии с ч. 1 ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. Частью 2 этой же статьи предусмотрено, что в случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по одному из конкретных дел суд не может по своему усмотрению определять размер компенсации морального вреда тогда,

22 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 22

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:38

трудовые конфликты

когда размер компенсации морального вреда определен соглашением сторон трудового договора и закреплен в письменной форме в самом трудовом договоре при его заключении. При обобщении судебной практики по трудовым делам стало ясно, что относительно новый Трудовой кодекс РФ в условиях экономического кризиса не дает ответов на многие вопросы, требующие прямого нормативного регулирования. В этих условиях судебная практика является наиболее оперативным механизмом для выявления пробелов в законодательстве и выработки методов их заполнения. В условиях, когда работодатели все чаще и порой совершенно неоправданно сокращают рабочие места, стало очевидно, что решение о сокращении штата является далеко не личным делом работодателя. Помимо того, что такое решение ведет к прекращению трудовых отношений с конкретным работником, оно

трудовой кодекС рф в уСловиях ЭкономиЧеСкого криЗиСа не дает ответов на многие вопроСы, требуЮЩие прямого нормативного регулирования

непосредственно затрагивает широкий круг общественных интересов, начиная с проблем по финансированию льгот и компенсаций безработным и заканчивая вопросами обеспечения социального партнерства и вообще социального мира в стране. В настоящее время государством вырабатываются целевые программы по борьбе с безработицей и по созданию новых рабочих мест. В этой связи в пересмотре нуждается сложившаяся с начала 90-х годов судебная практика по рассмотрению дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Речь о том, что суды, полагая, что решение о сокращении штата работников находится в исключительной компетенции работодателя, совершенно самоустранились от проверки обоснованности такого решения работодателя и не требуют от него соответствующих доказательств, хотя истцы достаточно часто оспаривают свое увольнение именно по мотиву необоснованности сокращения их должности или структурного подразделения. Если обратиться к судебной практике 80-х годов прошлого века, то придется вспомнить, что в советское время государство заботилось о сохранении и увеличении рабочих мест. Бережное отношение к рабочим местам сейчас вновь становится государственной политикой, в связи с чем суды также должны пересмотреть свои подходы к вопросу проверки обоснованности решения работодателя о сокращении штата, тем более что для этого имеются достаточные правовые основания, связанные с совершенствованием трудового законодательства. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 23

23 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:39

трудовые конфликты

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ в ст. 74 ТК РФ были внесены принципиальные новеллы. В связи с этим 28 декабря 2006 г. были внесены изменения и в п. 21 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». В этом пункте обращено внимание на то, что работодатель не вправе в одностороннем порядке изменять определенные сторонами условия трудового договора. Вместе с тем на производственный процесс существенно влияют экономические, технические организационные и иные факторы, которые лежат за пределами собственно трудовых отношений. Увольнение работника по пункту 7 части 1 ст. 77 ТК РФ может быть произведено работодателем только тогда, когда имеется объективная необходимость изменить условия трудового договора с работником вследствие невозможности их сохранения в прежнем виде, а работник на это не соглашается. При рассмотрении дел дан-

Судебная практика являетСя наиболее оперативным механиЗмом для выявления пробелов в ЗаконодательСтве и выработки методов их Заполнения

ной категории бремя доказывания юридически значимых обстоятельств лежит на работодателе. Работодатель обязан в частности представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда — например, изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашений. Помимо этого в соответствии со ст. 74 ТК РФ работодатель обязан доказать в суде тот факт, что работнику в письменной форме предлагались все возможные варианты трудоустройства, а также сам факт отказа работника от предложенного трудоустройства и от работы в измененных условиях. Согласитесь, что расторжение трудового договора по инициативе работодателя по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ есть не что иное, как одностороннее изменение условий трудового договора в его самой радикальной форме. Именно поэтому нелогично было бы требовать от работодателя в суде доказательств обоснованности односторонних изменений условий трудового договора и освобождать от доказывания обоснованности одностороннего прекращения всех условий этого договора при увольнении работника по данному основанию. Одним из пробелов трудового законодательства является отсутствие в ТК РФ норм о последствиях самозащиты работниками своих прав.

24 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 24

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:39

трудовые конфликты

В соответствии с частью второй ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В этой связи возникают вопросы о том, как следует расценивать действия работника, который предупредил работодателя о приостановке работы не в письменной форме, а устно; может ли работник во время приостановления работы не выходить на работу; как должно оплачиваться (и должно ли вообще оплачиваться) время приостановления работы. Представляется, что действия работника, предупредившего работодателя о приостановлении работы не в письменной форме, а устно, следует расценивать как нарушение трудовой дисциплины, поскольку закон требует предупредить работодателя именно в письменной форме. Работник во время приостановления работы вправе не выходить на работу, и в это время должен сохраняться средний заработок работника. Основанием для такого вывода может служить следующая логика рассуждений. Отсутствие оплаты труда позволяет квалифицировать труд в приводимом примере как принудительный (часть 2 ст. 4 ТК РФ). Поскольку принудительный труд запрещен, то работник тем самым лишается возможности трудиться. Если отсутствие оплаты труда вызвано виновными противоправными действиями (бездействием) работодателя, то именно он в силу ст. 234 ТК РФ должен нести перед работником полную материальную ответственность в размере его среднего заработка. Если же отсутствие оплаты труда работника не было вызвано виновными и противоправными действиями (бездействием) со стороны работодателя, то последний, конечно, не должен нести материальную ответственность. Однако для работника в данном случае все равно имеет место эффект принудительного труда, поэтому работник опять-таки не должен трудиться без оплаты своего труда. Поскольку же риск организации труда и производства в принципе лежит на работодателе, то в силу этого он обязан оплачивать труд своих работников вне зависимости от финансовых результатов своей деятельности. Следовательно, в ситуации, при которой работники не трудятся ввиду отсутствия оплаты, не вызванной виновными и противоправными действиями (бездействием) работодателя, последний должен оплатить приостановление работ как время вынужденного прогула работника. Вопрос в данном случае только в том, полностью или частично подлежит оплате время вынужденного прогула работника, допущенного не по вине работодателя? Один из вариантов ответа на этот вопрос — применение правил ст. 157 ТК РФ (оплата времени простоя в размере не менее двух третей средней заработной платы работника). По мнению большинства судей судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ наиболее правильный вариант — полная оплата времени прогула, являющегося для работника вынужденным, независимо от наличия в действиях работодателя вины, поскольку прекращение работы в таком случае не является простоем, а должно рассматриваться как на№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 25

25 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:39

трудовые конфликты

рушение работодателем права работника на оплачиваемый труд. Ответственность за такое нарушение установлена в ст. 234 ТК РФ в форме возмещения работнику не полученного им заработка. К сожалению, законодатель хотя и дополнил ст. 142 ТК РФ частями 4 и 5, в которых снял вопрос об обязанности работника присутствовать на рабочем месте во время приостановления работы, но никак не разрешил вопрос об оплате вынужденного прогула за это время. Кроме того, в ч. 5 ст. 142 ТК РФ предусмотрено, что работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу. При этом нерешенным остался вопрос о том, входят ли в понятие «задержанной заработной платы» проценты за ее задержку, предусмотренные ст. 236 ТК РФ. Правильной представляется правовая позиция, в соответствии с которой обязанности работника возобновить работу должна предшествовать обя-

реШение о СокраЩении Штата являетСя далеко не лиЧным делом работодателя

занность работодателя полностью устранить нарушение прав работника, то есть выплатить работнику задержанную заработную плату, в состав которой входят и оплата вынужденного прогула во время приостановления работы, и проценты, предусмотренные ст. 236 ТК РФ. Доклад Б. А. Горохова вызвал дискуссию и многочисленные вопросы. В обсуждении доклада приняли участие профессора: М. О. Буянова, К. Н. Гусов, А. М. Куренной, Т. А. Сошникова, Л. А. Чиканова, директор Центра по защите социально-трудовых прав Е. С. Герасимова и др. Доцент Дмитрий Левонович Кузнецов, директор Высшей школы юриспруденции ГУ-ВШЭ, особо подчеркнул роль Постановления пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» как акта толкования в формировании правоприменительной практики, устранении законодательных пробелов и разрешении коллизий. Д. Л. Кузнецов предложил рассмотреть возможность подготовки новой редакции данного постановления пленума Верховного Суда с целью определения правовой позиции высшей судебной инстанции в стране по наиболее спорным вопросам применения норм трудового права. В частности, речь идет о следующих правовых коллизиях: 1) в части первой статьи 72.1 ТК РФ под переводом понимается изменение структурного подразделения, в котором работает работник, если подразделение

26 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 26

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:40

трудовые конфликты

указано в трудовом договоре. Такой перевод в соответствии со смыслом данной нормы допускается только с согласия работника, следовательно, при отказе работника от изменения структурного подразделения работодателем может быть начата процедура сокращения численности (или штата) работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ). Одновременно в статье 74 ТК РФ говорится о возможности работодателя изменить любые определенные сторонами условия трудового договора по причинам, связанным с организационными или технологическими условиями труда, кроме трудовой функции работника. Следовательно, в порядке, предусмотренном соответствующей статьей, может быть изменено и структурное подразделение, указанное в трудовом договоре, так как структурное подразделение действующим законодательством не включается в понятие трудовой функции (ст. 15, 57 ТК РФ). Таким образом, на практике часто имеют место ситуации, когда работодатель увольняет работника, отказавшегося от изменения структурного подразделения, указанного в трудовом договоре, по пункту 7 части первой статьи 77 ТК РФ, то есть в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, хотя по смыслу части первой статьи 72.1 имеет место отказ работника от перевода, допустимого исключительно с письменного согласия работника, и, соответственно, сокращение. Здесь юридическое сообщество сталкивается с одним из самых сложных видов правовых коллизий: в акте одной юридической силы две нормы общего характера противоречат друг другу, при этом порождая прямо противоположные юридические последствия, в том числе увольнения по различным основаниям; 2) в действующем законодательстве отсутствует легальное определение понятий «сокращение численности работников организации», «сокращение штата работников организации», что приводит к практическим трудностям при формулировке причины расторжения трудового договора по соответствующим основаниям; 3) в соответствии с частью 3 статьи 81 ТК РФ работодатель при увольнении по пунктам 2-3 части первой статьи 81 ТК РФ должен предложить работнику как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации, так и вакантную нижестоящую или нижеоплачиваемую работу. К сожалению, законодатель не раскрыл ни одну правовую категорию из включенных в настоящую норму. Представляется, что необходимо определить понятия «вакантная должность (работа)», «должность (работа), соответствующая квалификации», «нижестоящая (нижеоплачиваемая) работа». Сегодня на практике приходится сталкиваться с ситуациями, когда суды восстанавливают на работе инженера, так как ему не была предложена нижестоящая и нижеоплачиваемая работа кровельщика 4 разряда. При этом суд не учитывает: чтобы выполнять работу кровельщика, работнику необходимо несколько раз пройти соответствующую профессиональную № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 27

27 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:40

трудовые конфликты

подготовку и повышение квалификации, а также успешно сдать экзамены на присвоение разряда; 4) один из наиболее часто возникающих сегодня на практике вопросов — вопрос о допустимости продления срочных трудовых договоров. С одной стороны, работник и работодатель могут договариваться об изменении условий трудового договора по соглашению сторон (статья 72 ТК РФ), так как срок трудового договора относится к числу обязательных условий трудового договора, специально установленных для срочного трудового договора; с другой стороны, в Трудовом кодексе прямо предусмотрен перечень случаев, когда допускается продление срочных трудовых договоров (например, статья 261 ТК РФ); 5) у правоприменителя на практике часто возникают проблемы с неопределенностью ряда правовых конструкций, используемых законодателем при формулировании оснований расторжения трудового договора, например, понятие «принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером». Что понимать под необоснованностью решения? Его неправомерность или невыгодность? 6) в ряде случаев отдельные пробелы и коллизии в законодательстве могут привести к крайне негативным правовым последствиям, в том числе межотраслевого характера. Так, процедура принятия локальных актов с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372 ТК РФ) не предусматривает решения ситуации, когда выборный орган первичной профсоюзной организации по истечении пяти рабочих дней, отпущенных ему на формулировку своего мнения, никак не информирует работодателя о нем. Например, выборный орган мог вообще не провести заседание в указанный срок. Может ли работодатель принять локальный акт в подобной ситуации? Тут необходимо учитывать, что локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного статьей 372 порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. На практике подобная ситуация часто приводит работодателя к самым нежелательным последствиям. Так, если государственная налоговая инспекция придет к заключению, что локальные нормативные акты организации, закрепляющие системы оплаты труда (ст. 135 ТК РФ), не действуют, то все выплаты работникам, которые производились по данным локальным нормативным актам, не будут включены в расходы (ст. 255 НК РФ). Профессор А. Я. Петров (кафедра трудового права ГУ-ВШЭ) отметил, что при всей исключительной важности для судебной практики постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г. № 63) оно нуждается в определенном совершенствовании. В связи с этим необходимо выделить следующие его направления: 1) исключить дублирование норм ТК РФ (ст. 11, 64 и др.), ибо вряд ли можно признать необходимыми и целесообразными для разрешения судами трудовых

28 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 28

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:40

трудовые конфликты

дел те положения, которые не разъясняют, как применять соответствующие нормы ТК РФ; 2) не учтена в должной мере структура Трудового кодекса РФ, отражающая в целом научно обоснованную систему трудового права России. Так, вначале закреплен раздел «Гарантии работникам при расторжении трудового договора по инициативе работодателя», а затем «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статья 81 ТК РФ и по пункту 2 статьи 278 ТК РФ). Дисциплинарные взыскания». В Трудовом кодексе РФ, наоборот, первоначально закреплено указанное основание расторжения трудового договора, а затем соответствующие гарантии и компенсации. И это тем более касается положения о дисциплинарных взысканиях, которое, очевидно, следовало бы выделить в отдельный раздел. Не совсем к месту в разделе «Заключение трудового договора» находятся положения о прекращении трудового договора. Так, в соответствии с пунктом 14 постановления прекращение трудового договора с работниками, заключившими трудовой договор с организациями, созданными на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац седьмой части первой статьи 59 ТК РФ), по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (статья 61 ГК РФ).

работодатель не вправе в одноСтороннем порядке иЗменять определенные Сторонами уСловия трудового договора

Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой (абзац восьмой части первой статьи 59 ТК РФ), такой договор в силу части второй статьи 79 Кодекса прекращается по завершении этой работы. Было бы целесообразным и логичным исключить из раздела «Изменение трудового договора» положение п.19 о том, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219. ч. 7 ст. 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, так как это относится к институту дисциплины труда. Неуместен в разделе «Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпуска. Забастовка» пункт 55, в соответствии с которым при рассмотрении спора, № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 29

29 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:40

трудовые конфликты

возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что в соответствии со статьей 236 Кодекса суд вправе удовлетворить иск независимо от вины работодателя в задержке выплаты указанных сумм. Если коллективным договором или трудовым договором определен размер процентов, подлежащих уплате работодателем в связи с задержкой выплаты заработной платы либо иных выплат, причитающихся работнику, суд исчисляет сумму денежной компенсации с учетом этого размера при условии, что он не ниже установленного ст. 236 Кодекса. Несложно заметить, что это положение недопустимо включать в раздел «Заработная плата», ибо он относится к институту материальной ответственности сторон трудового договора; 3) устранить неточности. Так, правовая позиция о принятии необходимых кадровых решений (подбор, расстановка персонала) не основана на Трудовом кодексе РФ (полагаю, что это заимствовано из документов партийных съездов и пленумов ЦК КПСС либо допущена терминологическая неточность). Положение пункта 12 постановления пленума Верховного Суда РФ о том, что при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить

Злоупотребление работником правом в больШей мере отноСитСя к гарантиям трудовых прав работодателя

трудовой договор с этим работником надлежащим образом, не основана на законе. Согласно части 2 статьи 67 Кодекса при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Поэтому слова «может быть» следует из текста исключить. Категорию «злоупотребление работником правом» нельзя относить к гарантиям работников при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Если же рассматривать по сути, а не по формальным критериям, то злоупотребление работником правом в большей мере относится к гарантиям трудовых прав работодателя. Пункт 28 постановления предусматривает, что под прекращением деятельности работодателя — физического лица, не имевшего статуса индивидуального

30 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 30

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:41

трудовые конфликты

предпринимателя, следует понимать фактическое прекращение таким работодателем своей деятельности. Вместе с тем пункт 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ закрепляет, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае «ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем». Следовательно, указанное положение пункта 28 не имеет никакого отношения к данному основанию расторжения трудового договора. Неудачна формулировка пункта 39 постановления. В частности, если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию может быть произведено: а) за невыход на работу без уважительных причин, т. е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); б) за нахождение работника без уважительных более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места. Но в подпункте а) пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ несколько иная формулировка, более точная. Акцент сделан на отсутствии на рабочем месте, а не на работе. Заметим, что работник может выйти на работу, но при этом отсутствовать на рабочем месте. Кроме того, и подпункт «б» пункта 39 постановления не согласуется с Кодексом (ср. «нахождение работника вне пределов рабочего места» и «отсутствие на рабочем месте»). При этом в отличие от ТК РФ термин «смена» в постановлении не употребляется. Раздел постановления «Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпуска. Забастовка» представляется более логичным разделить на соответствующие три раздела. При этом в несколько иной, соответствующей ТК РФ последовательности: «Ежегодные дополнительные отпуска»; «Заработная плата»; «Забастовка». В пункте 54 постановления неоднократно применяется категория «натуральная форма оплаты труда», что не совсем соответствует статье 131 Кодекса. Очевидно, в данном случае не учтено то, что «неденежная форма» и «натуральная форма» оплаты труда — категории неоднозначные. В п. 60 постановления акцент сделан на вопросе восстановления работника на работе, уволенного вследствие ликвидации организации. Однако и в этом случае следовало бы учитывать несколько иное содержание п. 1 ч. 1 ст. 81 Кодекса, а именно: «ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем».

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 31

31 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:41

Ю. А. Хачатурян, генеральный директор Nika, risk plan

Комментарий к материалу

«Актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам»

Сложилось так, что вначале у автора данного комментария уже было опубликовано значительное количество статей по трудовому праву (на основе тех же обзоров практики, комментариев и т. д.), а затем уже автор на практике столкнулся с трудовыми спорами. И «идеальная картинка» не совпала с действительностью. Один опытный адвокат сказал: «Вы видели все с небоскреба, а теперь спустились туда, где фундамент». Автору комментария вспомнилась эта фраза после прочтения материалов конференции. Возьмем один из обсуждаемых вопросов: применение ст. 142 ТК РФ. Участники конференции все говорят правильно. Если работодатель был предупрежден работником о приостановке работы в письменном виде — это частный случай вынужденного прогула по вине работодателя, и оплачиваться он должен в 100%-ном размере. А теперь реальная ситуация. Работник выходит после болезни на работу. Работодатель, возмущенный тем, что работник взял больничный лист, отказывается выплачивать работнику зарплату за месяц и не допускает до работы. Поэтому лично вручить уведомление о приостановке работы в соответствии со ст. 142 ТК РФ работник не может. Телеграмму работодатель отказывается получать. Тогда работник отправляет с почты уведомление со ссылкой на соответствующий пункт постановления пленума ВС РФ и с разъяснением работодателю возможных последствий его действий. Ответчик уведомление получает. Судья в оплате периода приостановки работы отказывает в связи с тем, что «работодатель не был письменно предупрежден», не указывая причин того, почему считает, что предупреждение, отправленное по почте, не является письменным. Дальше истец, которому кажется, что это не совсем правильно, пишет жалобу с указанием на данный факт. Истец ждет, что решение либо отменят, либо разъяснят, что он сделал неправильно. В возражениях на жалобу сам ответчик признает, что его письменно предупредили. Но в определении кассации повторяется та же фраза без излишних комментариев «работодатель не был письменно предупрежден». Конечно, непонятно вообще, почему работник, чтобы воспользоваться правом на самозащиту, должен письменно предупреждать работодателя. Требование ст. 142 ТК РФ о письменном предупреждении противоречит ст. 4 ТК РФ и определению принудительного труда, который запрещен. Но гораздо важнее полностью изменить работу судов и начать реализовывать те конструктивные меры для улучшения их работы, которые предлагают сегодня ведущие юристы, например Барщевский. Но их анализ уже выходит за рамки этого комментария.

32 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 32

l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l

комментарии

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:41

Е. Першина, юрист «Юридического центра на Арбате»

Комментарий к материалу

«Актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам»

К сожалению, юридическая действительность такова, что в трудовом праве России не удается избежать пробелов. Их полное отсутствие возможно только теоретически, но оно нереально с практической точки зрения. При этом пробелы в трудовом праве явно нежелательны, потому-то вызывают много негативных последствий — например, препятствуют стабильной всесторонней защите прав рабочих и служащих, противодействуют последовательной охране законных интересов работодателей и т. д. Следовательно, важными задачами для науки трудового права являются, в частности, изучение сути пробелов в этой отрасли права, установление всех возможностей для их устранения, выработка рекомендаций по реализации таких возможностей. Меня заинтересовал доклад Б. А. Горохова на тему «Актуальные вопросы судебной практики по трудовому праву». Он подчеркивает, что в настоящее время происходят серьезные изменения в трудовом законодательстве и что роль судебной практики возрастает. Я согласна с ним по этому вопросу, так как трудовое законодательство, и в частности Трудовой кодекс, имеет коллизии, которые нуждаются в восполнении пробелов. Правом на восполнение пробелов в правовой системе Российской Федерации обладают только судебные органы, которые, принимая конкретное решение в условиях наличия пробела в праве, не только разрешают спорную ситуацию, но и фактически создают новое, не существовавшее ранее правовое положение, действующее в отношении данного конкретного случая. Горохов относит к числу наиболее важных с точки зрения судебной защиты трудовых прав постановления пленума Верховного Суда РФ и приводит конкретные примеры. В свою очередь я хочу добавить, что в России весьма распространена практика реорганизации юридических лиц. В том числе нередко с целью нарушения прав физических или юридических лиц, в частности трудовых прав работников реорганизованных организаций. Вместе с тем ст. 75 ТК РФ «Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации» по существу не отвечает на вопросы, возникающие в правоприменительной практике. Так, согласно ч. 5 ст. 75 ТК РФ «изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 33

l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l

комментарии

33 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:42

может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации». Однако с позиции системного толкования трудового и гражданского права такая правовая норма представляется по меньшей мере спорной, поскольку реорганизация юридических лиц, как правило, сопровождается прекращением их деятельности (ст. 57 ГК РФ). Отсюда возникает как минимум 2 вопроса. Первый: может ли продолжать действовать трудовой договор, заключенный работником с организацией, прекратившей свое существование и исключенной из реестра юридических лиц? Второй: если да, то как эти правоотношения должны быть оформлены с вновь возникшим юридическим лицом?

34 l l ТРУДОВЫЕ ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ КОНФЛИКТЫ — —

TP_1_2011_new.indd 34

l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l комментарии l

комментарии

№ 1/2011

каждый каждый день день новости новости и и комментарии комментарии ведущих ведущих экспертов экспертов РФ РФ на на сайте сайте www.TOP-PERSONAL.ru www.TOP-PERSONAL.ru l l ТРУДО ТРУДО

24.12.2010 13:55:44

увольнение

Н. И. Минкина,

к. ю. н., заместитель заведующего кафедрой гражданского права и процесса автономной некоммерческой организации высшего профессионального образования «Алтайская академия экономики и права (институт)»; г. Барнаул

Судебные интерпретации

увольнения работника по собственному желанию

ногим известно, что увольнение по желанию работника в реальной жизни встречается далеко нередко. И по сравнению с иными основаниями прекращения трудового договора увольнение по желанию работника, на первый взгляд, достаточно просто оформляется. Между тем в правоприменительной деятельности и судебной практике возникает ряд спорных и проблемных моментов, некоторые из которых ниже предложены для обсуждения.

№ 1/2011

NAL.ru NAL.ru l l ТРУДОВЫЕ ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ КОНФЛИКТЫ — —

TP_1_2011_new.indd 35

35 каждый каждый день день новости новости и и комментарии комментарии ведущих ведущих экспертов экспертов РФ РФ на на сайте сайте www.TOP-PERSONAL.ru www.TOP-PERSONAL.ru l l

24.12.2010 13:55:45

увольнение

l Формулировка и ссылка на норму закона. l Что скрывает увольнение по инициативе работника? l Соотношение с увольнением по соглашению сторон. l Современные барьеры по реализации права работником на расторжение договора по своей инициативе. l Злоупотребление правом работодателем.

При увольнении работника по его инициативе на практике нередко встает вопрос о формулировке и ссылке увольнения в этом случае. В ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) содержатся общие основания прекращения трудового договора, в т. ч. п. 3 — расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80). Исходя из буквального толкования нормы, термин «прекращение» является наиболее общим, а «расторжение» трудового договора — частный его случай. В этой связи законодательно точным представляется применение словосочетания «расторжение трудового договора по инициативе работника». При издании же приказа об увольнении специалисты по работе с кадрами сталкиваются со следующим вопросом, правильно ли ссылаться на «инициативу работника» либо его «собственное желание». Обращая внимание на название ст. 80 и используемую законодателем терминологию по всему ТК РФ, нетрудно заметить, что обозначенные варианты являются альтернативными, т. е. по смыслу равнозначными синонимами. Следовательно, любым из них может пользоваться работодатель, поскольку иных законодательных требований в этом вопросе нет.

иЗуЧение Судебной практики покаЗывает, Что Современное увольнение работника по СобСтвенному желаниЮ воЗникает и по инициативе работодателя

Наиболее принципиально следует поставить вопрос о ссылке на конкретную норму закона при осуществлении увольнения по желанию работника. В соответствии с п. 5.2. Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ №69 от 10 октября 2003 г., при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон), в трудовую книжку вносится запись об увольнении со ссылкой на соответствующий пункт указанной статьи. Например:

36 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 36

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:46

увольнение

«Уволен по собственному желанию, п. 3 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации». Несмотря на это указание, довольно-таки часто можно встретить ссылку на ст. 80, а не на п. 3 ст. 77 ТК РФ (как в приказах, так и в трудовых книжках работников). Нужно признать, у этого есть свое логичное объяснение. Можно предположить, что ссылка на ст. 80 обусловлена ее специальным характером, так как именно в

в отСутСтвие СоответСтвуЮЩего волеиЗЪявления работник окаЗываетСя уволенным по его же инициативе

ней детально регулируется увольнение работника по собственному желанию. В то время как ст. 77 носит общий характер и включает в себя разные основания прекращения трудового договора. Как видно, отсутствует единообразная практика применения норм об увольнении по инициативе работника. Однако какой бы ни была практика и отношение к ней, очевидно, нужно следовать установленному и вышеуказанному правилу, предусматривающему ссылку на п. 3 ст. 77 ТК РФ. Однако примечательно, что даже в резолютивных частях отдельных судебных решений можно встретить формулировки об изменении основания и даты увольнения «…на ст. 80 ТК РФ (собственное желание)»1 (без указания на ст. 77), что явно противоречит вышеуказанному положению инструкции. Более того, представляется, что такая редакция судебного решения при его исполнении способна ввести в заблуждение работодателя. Поэтому для суда такие неточности являются крайне нежелательными. Итак, следует помнить, что для грамотного оформления прекращения трудового договора необходимо ссылаться на так называемые собирательные (по основаниям) статьи 77, 81 и 83 ТК РФ, если речь не идет о дополнительных основаниях увольнения. Однако думается, что отмеченное обстоятельство не лишает возможности работодателя при оформлении увольнения по собственному желанию для точности производить ссылки по совокупности на п. 3 ст. 77 и ст. 80 ТК РФ. *** Изучение судебной практики по рассматриваемому вопросу показывает, что современное увольнение работника по собственному желанию возникает, как это ни парадоксально звучит, но уже стало привычным в реальности, и по инициативе работодателя. В таких случаях, как правило, прикрываются иные основания прекращения трудового договора. Как и раньше, подобное предложение работодателя о расставании с работником сегодня может быть вызвано благими намерениями, в частности, не чинить препятствия последующему трудоустройству № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 37

37 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:46

увольнение

гражданина, которого по фактически сложившимся обстоятельствам нужно было бы увольнять за какие-нибудь виновные действия. Кроме того, работодатель понимает, что оформление увольнения за виновное поведение работника требует от него соблюдения ряда процедурных тонкостей. Таким образом, подобное расставание сторон трудовых отношений нередко называют мягким и бесконфликтным, взаимным по интересам каждого, а поэтому преимущественно латентным для судебных и контрольно-надзорных органов. Но всегда ли это так? Когда стороны не могут договориться между собой и (или) работодатель не соблюдает установленную законом процедуру увольнения, из этого утверждения появляются исключения, и их число сегодня постепенно растет. Например, спустя 2 месяца работы работодатель увольняет С. по собственному желанию. Оспорив увольнение в судебном порядке, истица пояснила, что не только не писала соответствующего заявления, но и не имела таких намерений. Любопытно, что и представитель ответчика признал это, дополнив, что инициатива исходила от него, поскольку его не устраивала работа С., было много замечаний в ее адрес, и работодатель «не хотел увольнять ее по своей инициативе, чтобы не портить трудовую книжку». К тому же свое решение об увольнении С.

СобСтвенноруЧное напиСание Заявления не СвидетельСтвует о добровольноСти его подаЧи

по ее желанию он сообщил работнице по телефону. Таким образом, в силу отсутствия добровольного волеизъявления у С. на увольнение по собственному желанию при сложившихся обстоятельствах суд справедливо восстановил истицу в прежней должности2. По данному примеру нельзя не заметить, что в этом случае работодателю целесообразнее было включить при заключении трудового договора (т. е. по согласованию с гражданином, поступающим на работу) условие об испытании на срок не более трех месяцев, что позволило бы работодателю проверять и оценивать деловые качества работника в течение установленного промежутка времени. И в дальнейшем при необходимости уже по неудовлетворительным результатам прохождения испытания законно и обоснованно увольнять работницу по своей инициативе, но обязательно с соблюдением установленного для этого порядка (ст. 70 и ст. 71 ТК РФ). Аналогичные описанной, ситуации встречаются и на сегодняшний день, когда в отсутствие соответствующего волеизъявления работник оказывается уволенным по его же инициативе. Однако при этом следует указать, если работником написано заявление об увольнении по собственному желанию и в последующем он оспаривает законность увольнения, то именно работнику предстоит доказы-

38 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 38

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:47

увольнение

вать в суде недобровольное и несвободное волеизъявление на таковое увольнение. А это уже зависит от конкретных обстоятельств дела и их доказанности сторонами. Проиллюстрируем отмеченное на отдельных примерах. Так, В. обратилась в суд с иском, в котором указала, что она работала психологом по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, в организации Х. По настоятельному предложению начальника, 19.02.2007 г. В. было написано заявление об увольнении по собственному желанию в связи с необ-

увольнениЮ по СобСтвенному желаниЮ, как правило, предШеСтвует недопонимание между Сторонами трудовых отноШений или даже конфликт

ходимостью ухода за ребенком. Но В. считает, что поданное ею заявление явилось вынужденным действием, поскольку со стороны ее руководителя поступали предложения об увольнении. Между тем дополнительные пояснения и доказательства со стороны истца суду представлены не были. В этой связи мнение суда обосновывалось следующими положениями: 1) претензии работодателя к качеству работы истца не могут быть расценены как вынуждающие его на расторжение трудового договора; 2) в материалах дела имеется собственноручно написанное В. заявление об увольнении по собственному желанию в связи с необходимостью ухода за ребенком до 14 лет (что в суде не оспаривалось); 3) уровень образования, стаж работы истицы позволяли ей оценить правовые последствия написанного заявления об увольнении; 4) В. не обращалась к работодателю в течение 14 дней положенной отработки после написания заявления по поводу его отзыва, и соответствующего права на отзыв заявления ее никто не лишал (иными словами, истица дееспособна и вправе распоряжаться своими правами); 5) более того, истица стала оспаривать законность увольнения только после того, как ей стало известно о своей беременности. На этом основании судом было отказано в удовлетворении исковых требований, решение суда вступило в законную силу3. Другая ситуация: Д. работала в должности начальника паспортной службы паспортного отдела. 27.06.2008 г. Д. была вызвана в кабинет генерального директора общества, который сообщил ей об увольнении. Находясь в подавленном

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 39

39 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:47

увольнение

состоянии, Д. подала заявление, в котором буквально указала на то, что «вынуждена уволиться…». В дальнейшем юрист и начальник отдела кадров предлагали ей переписать заявление об увольнении по собственному желанию по установленной форме, на что Д. отвечала отказом. В свою очередь работодатель не расценил возникшую ситуацию как препятствие для увольнения по п. 3 ст. 77 ТК РФ. И уже в ходе судебного разбирательства доводы представителя ответчика основывались на наличии добровольного волеизъявления Д. на увольнение, так как она самостоятельно написала свое заявление. Однако суд посчитал данные доводы несостоятельными, поскольку собственноручное написание заявления не свидетельствует о добровольности его подачи. Более того, из содержания поданного истцом заявления дословно вытекает вынужденность ее увольнения. Судом также приняты во внимание предложения о переписывании заявления по причине отсутствия в нем просьбы об увольнении по собственному желанию. Этих обстоятельств суду оказалось достаточно, для того чтобы справедливо установить отсутствие добровольности волеизъявления истца на расторжение трудового договора и восстановить Д. в должности4. Перечень примеров можно было бы продолжить, но уже из приведенных случаев видно, что на самом деле увольнению по собственному желанию, как правило, предшествует какое-то недопонимание между сторонами трудовых отношений или даже конфликт (не важно, явный или скрытый). Поэтому можно заключить, что наиболее распространенным и истинным мотивом расторжения трудового договора по инициативе работника является уход от конфликта с работодателем и в конченом итоге уход от него самого. При этом необходимо помнить, что если увольнение по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжения работы в силу установленных (к примеру, органами контроля и надзора) нарушений трудового законодательства РФ, локальных нормативных актов, коллективных и (или) трудовых договоров, соглашений, допускаемых данным работодателем, то последний обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника (ч. 3 ст. 80 ТК РФ). В этой связи определенную ценность представляет соответствующая разъяснительная работа, прежде всего, государственной инспекции труда с обратившимися к ним работниками, если они находятся в подобной ситуации. Причем несмотря на отсутствие прямого указания в законе, есть все основания считать такие случаи увольнения работников по собственному желанию своеобразной формой самозащиты трудовых прав. *** Обобщая проанализированную судебную практику по рассматриваемому вопросу, невольно приходишь к выводу о том, что при осуществлении увольнения работника по собственному желанию работодатели нередко позволяют себе нарушать установленный для этого порядок (процедуру). Наиболее распростра-

40 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 40

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:47

увольнение

ненным является нарушение права работника на подачу заявления об отзыве заявления об увольнении по собственному желанию (ч. 4 ст. 80 ТК РФ). По этому вопросу можно привести множество судебных примеров, ограничимся одним из них. Так, Д. обратился с иском в суд о восстановлении на работе, указав, что 30.12.2009 г. был уволен с занимаемой должности менеджера в отделе продаж ООО «Т.». Данное увольнение считает незаконным, поскольку из-за личных неприязненных отношений с начальником по предложению последнего Д. подал заявление об увольнении по собственному желанию, после чего были заблокированы сим-карты, изъят ноутбук, в связи с чем истец не мог выполнять свои трудовые обязанности. Судом было исследовано заявление Д., в котором истец просил уволить его по собственному желанию, однако дата, с которой он просил уволить его, в заявлении не указывалась. Дата росписи истца на заявлении — 30.12.2009 г. Поскольку в заявлении отсутствует конкретная дата, с которой истец просил его уволить, то увольнение согласно ч. 1 ст. 80 ТК РФ должно было состояться через две недели после подачи заявления об увольнении. Между тем 30.12.2009 г.

еСли не напиШете Заявление по СобСтвенному желаниЮ либо Заявление на админиСтративный отпуСк С поСледуЮЩим увольнением, то будете уволены За прогул Д. был уволен. При этом сторона ответчика обосновывала свои действия необходимостью составления табеля учета рабочего времени, а также выплатой Д. премиального вознаграждения. Суд оценил данные доводы как несостоятельные. В силу увольнения работника до истечения двухнедельного срока и тем самым лишения его возможности на подачу отзыва заявления — увольнение по собственному желанию признано незаконным и Д. восстановлен на работе5. Наряду с указанным также обращает на себя внимание, что, как и по всем категориям индивидуальных трудовых споров, рассмотрение гражданских дел о восстановлении на работе и признании увольнения по собственному желанию незаконным нередко сопровождается неявкой ответчика в судебное заседание, а значит, отсутствием доказательств обоснованности и законности увольнения, и, как следствие — восстановление истцов на работе6. Так, к примеру, в Железнодорожном районном суде г. Барнаула рассматривалось дело по иску Г. о восстановлении на работе. О рассмотрении дела представитель ответчика уведомлен в надлежащем виде, отдельно был уведомлен телефонограммой (от 24.11.2009 г.). Суд также учел, что в судебные заседания, назначенные на 27.10.2009 г. и 03.11.2009 г., будучи уведомленным, ответчик также не явился, что расценено судом как злоупотребление правом. С учетом № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 41

41 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:48

увольнение

мнения участвующих лиц, на третий раз дело было рассмотрено в отсутствие неявившегося представителя ответчика. И при рассмотрении дела установлено, что заявления об увольнении по собственной инициативе Г. работодателю не подавала и вообще не писала. Иных доказательств суду представлено не было, поэтому, естественно, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований7. Другой пример: при рассмотрении иска Ш. о восстановлении на работе в должности начальника ПТО в ООО «Х.» в судебное заседание стороны не явились, о слушании дела уведомлялись надлежащим образом. Истец просил рассмотреть дело в ее отсутствии. Причина неявки представителя ответчика неизвестна. Однако в адрес ответчика судом неоднократно направлялись письма о необходимости явки на судебное заседание. В адрес суда последним направлен отзыв, из которого следует, что Ш. заявление об увольнении не подавала, приказ об увольнении не издавался, запись об увольнении внесена в трудовую книжку ошибочно, трудовая книжка выдана на руки Ш. Таким образом, суд, оценив имеющиеся доказательства по делу, принял решение о восстановлении Ш. на работе8. Одновременно с этим следует отметить и другую проблему, когда иски в суд о признании увольнения по собственному желанию работника подаются с пропуском установленного ст. 392 ТК РФ срока не по уважительным причинам9, о чем заявляет явившийся ответчик и что ложится в основу отказа в иске полностью10 либо в части 11. Пример: У. обратился с иском в суд о восстановлении его на работе в должности охранника. 14.09.2007 г. он был уволен по собственному желанию. Однако находит свое увольнение незаконным по следующим причинам. С 27.08.2007 г. по 03.09.2007 г. при прохождении ВТЭК У. ему была установлена 2-я группа инвалидности, 2-я степень ограничения к труду. В связи с этим У. обязаны были перевести на работу, которая не противопоказана ему по состоянию здоровья. Однако другой работы У. не предложили, вынудили уволиться по собственному желанию. Хотя намерений увольняться с работы у У. не было. В ходе процесса доказательств того, что истца вынудили уволиться с работы по собственному желанию, истец не представил. При этом иных понуждений тоже установлено не было. Кроме того, в судебном заседании было установлено, что с заявлением о восстановлении на работе истец обратился 28.11.2007 г., а копию приказа и трудовую книжку получил 17 сентября. На этом основании представитель ответчика просил суд применить сроки исковой давности и по этим основаниям отказать в иске. Истец же просил восстановить пропущенный месячный срок, поскольку

42 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 42

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:48

увольнение

время было потрачено на решение вопроса по оплате больничного листа. Однако в чем заключались препятствия для обращения с иском в суд, истец пояснить не смог. Более того, У. уточнил, что в течение месяца после увольнения он не болел и нигде не лечился. Из индивидуальной карты больного следует, что в период с 17.09.2007 г. по 17.10.2007 г. истец дважды обращался в поликлинику на прием к терапевту (24.09.2007 г.) и к урологу (12.10.2007 г.). Поэтому состояние здоровья, по мнению суда, не препятствовало истцу своевременно предъявить в суд иск о восстановлении на работе. Что касается перевода У. на другую должность в соответствии с его состоянием здоровья, то судом было установлено, что таких вакантных мест не было. Имеющиеся вакансии стекольщика, тракториста, электрогазосварщика и слесарясантехника У. не смог бы выполнять, так как это тяжелые работы и у него нет соответствующей квалификации. Итак, по совокупности установленных фактов У. в иске было отказано12. *** С наступлением в стране финансово-экономического кризиса работники организаций, испытывающих в связи с этим затруднения, нередко ставятся перед следующим выбором: «если не напишете заявление по собственному желанию или по соглашению сторон либо заявление на административный отпуск с последующим увольнением, то будете уволены за прогул»13. С аналогичной альтернативой столкнулись работники и другой организации, которым на общем собрании в конце ноября 2008 г. генеральный директор предложил уволиться по соглашению сторон. Позже было высказано дополнительное предложение о «написании заявления об увольнении или убытия в отпуск без

в порядке альтернативы увольнения по СобСтвенному желаниЮ применяетСя раСторжение трудового договора по СоглаШениЮ Сторон как цивилиЗованный СпоСоб раССтавания содержания»14. Отдельный интерес представляют обстоятельства по данному делу. Когда Г. написала заявление об увольнении по соглашению сторон и оспорила свое увольнение в суде, то ей в суде первой инстанции удалось доказать отсутствие добровольного волеизъявления со своей стороны, поскольку заявление было оформлено под угрозой увольнения за прогулы, высказанной на общем собрании работников, что нашло свое подтверждение в показаниях свидетелей. Последние также уточняли, что при ненаписании какого-либо из предложенных заявлений руководство на собрании обещало заблокировать на проходной пропуск, после чего работников не пустят на работу и они будут уволены за прогул. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 43

43 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:49

увольнение

По поводу этих угроз Г., защищая свои трудовых права, обращалась в прокуратуру и государственную инспекцию труда. После принятия судом первой инстанции соответствующего решения об удовлетворении исковых требований в Алтайский краевой суд поступила кассационная жалоба, где отстаивалась позиция о добровольности поданного заявления. Одновременно в кассационном представлении прокурор просил отменить реше-

предложив перепиСать Заявление, работодатель наруШил право иСтца на подаЧу отЗыва Заявления об увольнении, Что наруШает требования тк рф

ние суда по тем основаниям, что истицей не представлено доказательств оказания на нее психического и физического воздействия при подаче ею заявления об увольнении по соглашению сторон. Далее краевой суд отменил решение Ленинского районного суда, основывая свою позицию на толковании ст. 78 ТК РФ, из которой вытекает, что для расторжения трудового договора по соглашению сторон не имеют правового значения мотивы, по которым работник и работодатель пришли к такому соглашению. Поэтому сам факт подачи и написания работником соответствующего заявления свидетельствует о воле работника по договоренности о дате и основанию увольнения. Причем добровольность подачи заявления об увольнении подлежит проверке лишь при разрешении споров об увольнении по собственному желанию (п. 22 постановления пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г., в ред. от 28.09.2010 г.). Обозначенный судебный подход по вопросу о мотивах при расторжении трудового договора по соглашению сторон логичен и не является новым, именно поэтому данное направление трактовки ст. 78 не было бы лишним при внесении последующих изменений в указанное постановление пленума Верховного суда РФ (п. 20). Кроме того, продолжая поднятую проблему, работники в реальной жизни иногда откровенно вводятся в заблуждение о том, что «организация является банкротом и с целью получения заработной платы необходимо уволиться по собственному желанию» 15. Хотя сразу следует обратить внимание на то обстоятельство, что под увольнением по инициативе работника может скрываться и, по сути, сокращение штатов и (или) численности работников организации, во избежание предоставления работникам ряда предусмотренных законом гарантий16. Как видно, на сегодняшний день в порядке альтернативы увольнения по собственному желанию активно применяется расторжение трудового договора по соглашению сторон17, именуемое как цивилизованный способ расставания. Пре-

44 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 44

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:49

увольнение

имущества последнего основания расторжения трудового договора ясны. Они в основном сводятся к невозможности работника передумать в одностороннем порядке, в отличие от предусмотренного ст. 80 ТК РФ права работника на отзыв своего ранее поданного заявления об увольнении по собственному желанию. Однако какое бы основание прекращения трудового договора ни выбрал работодатель, оно предполагает соблюдение установленного для него порядка. Иногда возникают ситуации неустойчивой позиции самого работодателя, что приводит к сомнениям суда в законности действий работодателя. Так, в ходе беседы начальника с подчиненным Д. последнему было предложено подать заявление об увольнении по собственному желанию. Когда Д. предоставил это заявление в отдел кадров, начальник отдела кадров сказала, что заявление написано неверно в силу отсутствия даты, и продиктовала текст заявления о расторжении трудового договора по соглашению сторон. Вся процедура увольнения заняла 30 минут, в этот же день работник был уволен. Д., не согласившись с таким увольнением, обратился в суд. Д. утверждал, что волеизъявления на расторжение трудового договора у него не было, заявление на увольнение по соглашению сторон было написано Д. под диктовку начальника отдела кадров и под влиянием начальника депо. Выслушав пояснения сторон и свидетелей, исследовав представленные доказательства в их совокупности, заслушав заключение прокурора, полагавшего заявленные требования подлежащими удовлетворению, суд дал возникшей ситуации следующую правовую оценку. Отсутствие в заявлении даты, с которой Д. просил уволить его по собственному желанию, не является нарушением трудового законодательства, но и не является основанием для написания иного заявления о расторжении трудового договора. Предложив переписать заявление, работодатель нарушил право истца на подачу отзыва заявления об увольнении, что нарушает требования ТК РФ. Написание заявления под диктовку, а также выход работника на работу и выполнение всех необходимых действий, связанных с допуском работника к работе после болезни, свидетельствуют об отсутствии добровольного волеизъявления Д. как на расторжение договора по соглашению сторон, так и вообще на его расторжение18. Таким образом, нарушен принцип добровольности расторжения договора, и суд пришел к обоснованности заявленных истцом требований о восстановлении на работе. *** Помимо перечисленных тенденций, современные кризисные условия могут порождать трудности в фактической реализации работниками права на расторжение трудового договора по собственному желанию. По этому поводу иногда можно встретить довольно-таки интересные случаи. Например, работники охранной организации (ООО ЧОП) подали иски о восстановлении трудовых прав в суд. С 27 января 2009 г. работодатель не предоставлял этим людям работу, дверь в организацию была закрыта, а вывеска о наименовании организации сня№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 45

45 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:49

увольнение

та, фактически деятельность ООО ЧОП прекращена, но работников не увольняли, трудовые книжки хранились у работодателя. За время такого вынужденного простоя работникам не выплачена заработная плата, компенсация за неиспользованный отпуск. В результате указанных незаконных действий они не могут никуда трудоустроиться. В судебном порядке установлено, что деятельность ООО ЧОП не ведется ввиду отсутствия заключенных договоров с юридическими и физическими лицами на оказание услуг по охране. При этом истцы в связи с допущенными нарушениями их трудовых прав не имели реальной возможности подать заявления работодателю об увольнении по собственному желанию по причине отсутствия руководства предприятия. По мнению суда, установленные нарушения трудовых прав в виде необеспечения работой, обусловленной трудовым договором, позволяют рассчитывать истцам на их увольнение по собственному желанию. В этой связи су-

Современные криЗиСные уСловия могут порождать трудноСти в фактиЧеСкой реалиЗации работниками права на раСторжение трудового договора по СобСтвенному желаниЮ

дом принято решение, согласно которому работодателя обязали издать приказы об увольнении работников по собственному желанию и внести соответствующие записи в их трудовые книжки19. Другой вопрос — исполнение данного решения суда. И именно поэтому такие случаи должны находить свою адекватную превенцию на законодательном уровне, о которой специалистам необходимо отдельно и глубоко поразмышлять. Примеры, связанные с нарушением законодательства об увольнении работников по собственному желанию и злоупотреблению работодателями своими правами в данной области, постоянно расширяются. Если раньше работодатель, защищая свои интересы, позволял себе не выдавать окончательный расчет увольняемому до тех пор, пока тот не сдаст имущество работодателя (книги, инвентарь и т. п.), что называется, не подпишет «обходной лист», то сегодня уже можно встретить более дерзкие предложения со стороны работодателя. Допустим, невыдача трудовой книжки в день увольнения, пока не подпишет ведомость о получении заработной платы, которую на самом деле не получал, и пока не предоставит расписку, согласно которой не имеет претензии к работодателю20. По вопросу о злоупотреблении правом работодателем также хотелось бы отметить, что на практике работники нередко жалуются на специфические условия при приеме на работу, когда работники, по их оценке, вынужденно писали сразу два заявления: о приеме на работу и об увольнении по собственному желанию, только без указания даты на последнем. Данный прием, видимо, заимствован-

46 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 46

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:50

увольнение

ный из военной системы, позволяет, на наш взгляд, работодателю незаконно манипулировать работниками в ходе их трудовой деятельности и пользоваться в дальнейшем вторым заявлением по своему усмотрению. Между тем необходимо заметить, что за гражданином всегда остается право выбора, работать ли ему в таких условиях, с которыми изначально он столкнулся. Кроме того, возможны и также встречаются в действительности ситуации намеренной потери работодателем заявлений работников об увольнении. Так, по одному из трудовых споров в суде было установлено, что непосредственным начальником заявление Х. было согласовано, но при последующем согласовании директор это заявление выбросил, не зарегистрировав, о чем прямо сообщил работнику с намерением уволить его «по ст. 81». Позже с нарушениями установленного порядка работник был уволен. Сложившиеся обстоятельства по данному делу интересны и поучительны. Сильное желание работодателя «избавиться» от этого работника (наверняка в сопровождении недостаточного уровня грамотности специалистов отдела кадров) привели к тому, что на Х., работающего по трудовому договору в должности экспедитора, приказом № 82 от 29.12.2006 г. было наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора за нарушение должностной инструкции. А приказом № 83 от 29.12.2006 г. в нарушение требований ст. 192 и ст. 193 ТК РФ истцу объявлен уже строгий выговор за повторное нарушение должностной инструкции. Поспешность работодателя завершилась тем, что приказом № 232 от 29.12.2006 г. Х. был уволен дословно со следующей формулировкой основания: «за неоднократное исполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей»21.

работодателем допуСкаЮтСя раЗного рода прямые наруШения Законодательных требований и Злоупотребления правом по тем моментам, которые напрямуЮ в Законе не урегулированы

Очевидно, что действующее трудовое законодательство РФ не предусматривает такого основания увольнения. А при предполагаемом использовании основания по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (обозначенном как «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание»), как было завялено в ходе судебного процесса представителем ответчика, необходимо производить записи об основании и причине прекращения трудового договора в точном соответствии с формулировками законов и со ссылкой на соответствующие статьи и пункт статьи (ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ). № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 47

47 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:50

увольнение

Показательно, что в суде по данному делу удалось доказать и факт существования заявления работника. В присутствии одного из свидетелей Х. было написано заявление. Другим свидетелем — заведующим складом — оно было согласовано и подписано. Таким образом, по совокупности оценки обстоятельств и доказательств судом принято решение о признании приказов № 82, 83 и 232 незаконными и об изменении формулировки увольнения на собственное желание, с изменением даты увольнения на 13.02.2007 г. Позволим себе заметить, что приведенный пример демонстрирует давно назревшую необходимость и актуальность составления работником заявления об увольнении в двух экземплярах, один из которых останется у него с отметками о дате получения специалистом, с указанием Ф. И. О. и должности работника, а также подписи (в качестве потенциального доказательства в суде). И это цивилизованной способ общения работника с работодателем, но, чтобы подобные рекомендации не выглядели нелепо, думается, целесообразно урегулировать этот вопрос законодателю напрямую в ст. 80 ТК РФ. *** Резюмируя изложенное в настоящей статье, отметим, что проанализированная судебная практика свидетельствует о том, что при увольнении работника по его инициативе (по собственному желанию) в реальной жизни намечается ряд негативных закономерностей. Работодателем допускаются не только разного рода прямые и порой грубые нарушения законодательных требований, но и злоупотребления правом по тем моментам, которые напрямую в законе не урегулированы. Данные обстоятельства приводят к необходимости ряда законодательных уточнений в соответствии с выделяемыми тенденциями порочной правоприменительной практики.

Литература 1. См., например: архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданские дела: № 2-1181/2005, №2-252/2006, №2-1563/2007 и др. 2. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело №2-1406/2005. 3. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-5722/2007. 4. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-2529/2008 г. 5. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-728/2010 г. 6. Например, архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-3348/2009г.; архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданские дела: № 2-1430/2009, № 2-1431/2009 и № 2-1463/2009. 7. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-3348/2009 г. 8. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1606/2009. 9. Впрочем, следует признать, что такая же тенденция обнаруживается по многим гражданским делам, вытекающим из трудовых отношений (независимо от категории трудового спора). 10. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-3838/2008. 11. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1868/2009. 12. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-129/2008. 13. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-444/09. 14. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-282/09. 15. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1868/2009. 16. Колосовский А. В. Сокращение численности или штата работников организации как способ выхода из кризиса: правовой аспект // Трудовое право. 2009. № 1. С. 15–17. 17. См. подробнее: Миронов В. И. Проблемы применения норм трудового права в условиях экономического кризиса // Трудовое право. 2009. № 6. С. 33–35. 18. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1797/2009 г. 19. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1674/2009. Аналогичное гражданское дело рассматривалось позже в данном суде, № 2-1854/2009. 20. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1245/2009. 21. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1534/2007.

48 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 48

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:51

увольнение

А. В. Завгородний,

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры трудового права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета

Собственное желание работника или соглашение сторон?

асторжение трудового договора, как развод супругов, редко бывает мирным и обоюдно желанным. А там, где конфликт интересов, претензии и эмоции, юристу нужно быть внимательным и осторожным вдвойне. Александр Завгородний рассмотрел наиболее спорные положения Трудового Кодекса об увольнении работника по собственному желанию — одного из самых популярных способов прекращения трудовых отношений. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 49

49 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:51

увольнение

Расторжение трудового договора по волеизъявлению работника (собственное желание) Принцип свободы труда предполагает наличие у работника безусловного права расторгнуть трудовой договор в любое время. Такое право обеспечивается нормами законодательства о труде, предусматривающими порядок прекращения трудовых правоотношений по инициативе работника. ТК РФ устанавливает общий порядок расторжения по инициативе (по собственному желанию) работника как трудового договора, заключенного на неопределенный срок, так и срочного трудового договора до истечения срока его

принцип Свободы труда предполагает налиЧие у работника беЗуСловного права раСторгнуть трудовой договор в лЮбое время действия. Порядок такого увольнения регламентирован ст. 80 ТК РФ. Расторжение трудового договора по этому основанию возможно в любое время и без указания каких-либо причин для увольнения. В силу ч. 1 ст. 80 ТК РФ волеизъявление работника на прекращение трудового договора по собственному желанию должно быть выражено в письменной форме1, обычно в виде соответствующего письменного заявления. Страницы истории До принятия ТК РФ расторжение срочного трудового договора по инициативе работника, возможно, было только по уважительным причинам или по соглашению сторон. Считалось, что немотивированное одностороннее нарушение условия о сроке трудового договора противоречило универсальному принципу договорного права — «договоры должны исполняться». Кодекс законов о труде Российской Федерации не допускал возможности прекращения срочного трудового договора (контракта) по инициативе работника в любое время без уважительных причин. По требованию работника срочный трудовой договор (контракт) подлежал расторжению досрочно только в случаях: — болезни или инвалидности работника, препятствующих выполнению работы по договору (контракту); — нарушения работодателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора (контракта); — по другим уважительным причинам (ст. 32 КЗоТ РФ). В частности, уважительной причиной для расторжения срочного трудового договора (контракта) являлось желание женщины уволиться в период беремен-

50 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 50

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:52

увольнение

ности либо до достижения ребенком, в том числе находящимся на попечении, возраста 14 лет (ребенком-инвалидом — 16 лет). В случае если работодатель не расценивал как уважительную причину, с которой работник связывал свое желание уволиться, то мог настаивать на продолжении трудовых отношений. Работник в этом случае был вправе обратиться в органы по рассмотрению трудовых споров (комиссия по трудовым спорам, суд), которые давали окончательную оценку уважительности причины увольнения и выносили соответствующее решение, обязательное для исполнения сторонами трудового договора (контракта). При расторжении срочного трудового договора (контракта), в том числе по уважительным причинам, предварительного предупреждения работодателя о предстоящем увольнении не требовалось. Однако работник не вправе был прекратить работу без разрешения работодателя. В литературе было высказано мнение, что в подобном случае работник может реализовать свое право методом саморегулирования. Под саморегулированием понимается самостоятельная деятельность работника по реализации трудовых прав, обладающих одновременно двумя признаками: во-первых, они субъективны и реализуются независимо от производственных условий; во-вторых, они реализуются работником самостоятельно без участия других субъектов трудового права путем подачи письменного заявления или одностороннего действия2. Расторжение трудового договора по собственному желанию осуществляется на основе одностороннего волеизъявления работника и реализуется путем подачи им соответствующего заявления. В данном случае законодатель предоставляет работнику не ограниченное никакими обстоятельствами и фактами правомочие на расторжение трудового договора. Однако практика показывает, что работодатель зачастую препятствует реализации работником своего права на увольнение по собственному желанию, в частности не определяет, в чьи конкретно трудовые функции (компетенцию) вхо-

практика покаЗывает, Что работодатель ЗаЧаСтуЮ препятСтвует реалиЗации работником Своего права на увольнение по СобСтвенному желаниЮ дит обязанность приема от работника заявления об увольнении. Подобные обстоятельства иногда создают условия для возникновения трудового спора, так как факт подачи работником заявления и дату его увольнения не всегда можно документально установить. Вместе с тем решение об увольнении должно быть актом свободного волеизъявления работника, в противном случае нельзя говорить о прекращении трудового договора по инициативе работника. В связи с этим Верховный Суд РФ, обоб№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 51

51 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:52

увольнение

щив судебную практику, обращает внимание судов на необходимость исходить из того, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным волеизъявлением работника. Если истец утверждает, что работодатель прямо или косвенно вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, суду необходимо тщательно проверить доводы истца (п. 22 постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2)3. Обычно к такому поведению работодателя относят запугивание, шантаж, акты насилия, невыплату зара-

реШение об увольнении должно быть актом Свободного волеиЗЪявления работника, в противном СлуЧае нельЗя говорить о прекраЩении трудового договора по инициативе работника ботной платы, незаконные вычеты из нее, действия, ставящие под угрозу жизнь и безопасность работника, сексуальные домогательства и т. п. В подобных случаях подлежит также возмещению и моральный вред (ущерб). Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается в денежной форме. Размер морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размер его возмещения определяются судом. Действия работодателя, создающего невыносимую обстановку для работника и провоцирующего его на уход с работы «по собственному желанию», должны давать работнику право по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, но возложить ответственность за это на работодателя и взыскать с него причиненный ущерб, в том числе компенсацию морального вреда. В связи с этим желательно в трудовое законодательство включить действенные нормы, препятствующие работодателю понуждать неугодного работника к увольнению по собственному желанию. Зарубежный опыт показывает, что данная конструкция весьма эффективна для повышения «самодисциплины» работодателей и руководителей организаций. При этом работник получает возможность, используя механизм судебной защиты, реагировать на произвол, самодурство, хамство, сексуальные домогательства и иные незаконные и аморальные действия руководителей. Это имеет также большое превентивное значение4. Однако не следует рассматривать как принуждение просьбу работника уволить его по собственному желанию в случаях, когда у работодателя появляется предусмотренное законом право уволить работника по своей инициативе.

Продолжение публикации А. В. Завгороднего «Собственное желание работника или соглашение сторон?» читайте в следующем номере.

52 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 52

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:53

Трудоправовой аспект

С. Н. Еремина,

доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук

Нетипичные субъекты трудового права

втор статьи посредством анализа действующих норм трудового законодательства предлагает вниманию читателей проблему, связанную с появлением в трудовом праве нетипичных субъектов, которые до недавнего времени были несвойственны данной отрасли права. Однако по мере совершенствования механизма правового регулирования в сфере труда эти субъекты вступают в трудовые и непосредственно с ними связанные отношения, и возникает необходимость определить их значение и место с целью дальнейшего развития трудового права.

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 53

53 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:54

Трудоправовой аспект

Традиционно к основным субъектам трудового права относятся: работник, работники как общность (в качестве субъекта отношений социального партнерства), работодатели и их объединения, профсоюзы и их объединения. Помимо основных субъектов в сфере регулирования труда действуют и субъекты, наделенные специальной компетенцией. Они обычно выступают стороной правоотношений, в которые вступают основные субъекты трудового права. Например, комиссии по трудовым спорам, суды, примирительные комиссии и другие. Вместе с тем встречаются субъекты, которые не могут быть отнесены к вышеуказанным группам субъектов трудового права, поскольку их включение в правовую материю трудового права зачастую носит нетипичный характер. Попробуем продемонстрировать это на следующем примере. Как известно, одним из критериев правосубъектности работника в трудовом праве является возраст работника. По общему правилу работником может стать лицо, достигшее возраста 16 лет (ч. 1 ст. 63 ТК РФ)1. С лицами, которые моложе указанного возраста, трудовое правоотношение возникает на основании сложного юридического состава: при наличии согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства (ч. 3 ст. 63 ТК РФ). Вместе с тем в соответствии с ч. 4 ст. 63 ТК РФ в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). Таким образом, в данной норме мы встречаемся с субъектами, относящимися к категории нетипичных субъектов трудового права. Ими являются один из родителей несовершеннолетнего работника или его опекун. В юридической литературе по этому поводу высказывалась точка зрения, что в данном случае субъектом правоотношений в трудовой сфере наряду с ребенком выступают его родители»2. Аналогичную позицию занимают и другие авторы3. В. И. Миронов полагает, что субъектами правоотношений в этом случае будут выступать законные представители несовершеннолетних, а в ряде случаев и органы опеки и попечительства, которые призваны защитить права и законные интересы работающих в возрасте до 14 лет. Хотя трудовые обязанности в подобных ситуациях будут выполнять несовершеннолетние, не обладающие статусом субъекта трудового права. Однако В. И. Миронов признает, что данная конструкция не может быть признана правовой, поскольку несовершеннолетние, выполняющие трудовые обязанности, не могут самостоятельно защищать гарантированные им в законодательстве права4. Вместе с тем подписание трудового договора от имени работника не означает, что заключение трудового договора осуществляется родителем несовершеннолетнего, в связи с чем он становится единственным или дополнительным субъектом трудового правоотношения. Это обусловлено положениями ст. 15 и 20 ТК РФ, согласно которым

54 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 54

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:54

Трудоправовой аспект

стороной трудовых отношений может быть исключительно работник, личным трудом выполняющий трудовую функцию. В данных обстоятельствах закон наделяет законного представителя работника (одного из родителей или попечителя) правом подтвердить волю несовершеннолетнего заключить трудовой договор и его обязательство выполнять условия данного договора в соответствии с нормами действующего трудового законодательства. И, как следствие, выступать представителем интересов несовершеннолетнего в иных правоотношениях в сфере регулирования труда (за исключением трудовых) с работодателем и в суде. Аналогичным образом право представлять интересы работников возлагается на профсоюзы. В соответствии с нормами трудового законодательства членом профсоюза может быть только гражданин, достигший возраста 14 лет5. Но в силу ч. 2 ст. 30 ТК РФ работники, не являющиеся членами профсоюза, могут уполномочить орган первичной профсоюзной организации представлять их интересы во взаимоотношениях с работодателем по вопросам индивидуальных трудовых отношений и непосредственно связанных с ними отношений на условиях, установленных данной первичной профсоюзной организацией. Возникает вопрос: могут ли это сделать работники моложе 14 лет непосредственно или свою волю они должны выражать через своих законных представителей? К сожалению, в трудовом законодательстве эта процедура не предусматривается. Но в любом случае представительство профсоюзов в лице соответствующих выборных органов не делает их стороной трудового правоотношения. Поэтому и представительство законных представителей работников не означает их включение в субъектный состав трудовых правоотношений. Кроме того, в нормах права не урегулирован вопрос о том, кто из представителей в ситуации, когда работник моложе 14 лет, обращаясь с просьбой к профсоюзу представлять интересы работника во взаимоотношениях с работодателем, будет обладать преимуществом? Или представители работника будут находиться в равном положении, и как быть, если они не договорятся о том, кто в конкретной ситуации будет представлять интересы такого работника? В связи с этим, по нашему мнению, подписание трудового договора от имени работника его законным представителем призвано обеспечить дополнительные правовые гарантии в сфере регулирования труда лицам, не достигшим 14-летнего возраста. И родители, как и опекуны, в этой ситуации выступают субъектами, вступающими в правоотношения в рамках института защиты трудовых прав и свобод, а не в трудовые правоотношения. В ином случае мы должны признать, что при совершении работником дисциплинарного проступка или причинения ущерба имуществу работодателя законный представитель может быть привлечен к юридическим видам ответственности, регулируемым нормами трудового права: дисциплинарной или материальной. Однако этого не происходит, поскольку родитель, как и иной законный представитель работника, не является стороной трудового договора. Кроме того, Трудовой кодекс не допускает субсидиарной ответственности по отношению к законным представителям работника. Так, согласно ч. 1 ст. 238 ТК РФ № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 55

55 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:54

Трудоправовой аспект

работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. На основании ч. 1 ст. 248 ТК РФ взыскание с виновного работника суммы причиненного ущерба, не превышающей среднего месячного заработка, производится по распоряжению работодателя. Распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем размера причиненного работником ущерба. Таким образом, в случае причинения материального ущерба работодателю несовершеннолетним работником взыскание по распоряжению работодателя будет обращено на заработную плату именно работника, а не его законного представителя при соблюдении установленных в ТК РФ правил. Так, согласно ч. 2 ст. 248 ТК РФ, если месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, то взыскание может осуществляться только судом. Поэтому субъектом правоотношения по материальной ответственности будет работник в этом случае, а при судебном рассмотрении трудового спора — его законный представитель. Это обусловлено п. 5 ст. 37 ГПК РФ, в соответствии с которой права, свободы и законные интересы несовершеннолетних, не достигших возраста четырнадцати лет, а также граждан, признанных недееспособными, защищают в процессе их законные представители — родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом6. Но и в этом случае работник останется стороной трудового правоотношения. А законный представитель будет выполнять, по сути дела, вспомогательную функцию и вступать в правоотношения, непосредственно связанные с трудовыми, в вышеуказанной ситуации — в правоотношения по разрешению индивидуальных трудовых споров. Следует отметить, что законные представители физических лиц в трудовом законодательстве в качестве нетипичных субъектов трудового права встречаются и в других нормах ТК РФ. Например, от имени физических лиц, имеющих самостоятельный доход, достигших возраста восемнадцати лет, но признанных судом недееспособными, их опекунами могут заключаться трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства (ч. 9 ст. 20 ТК РФ). Таким образом, в данной норме законный представитель работодателя (опекун) фактически становится дополнительным субъектом трудового правоотношения, поскольку не только подписывает его, а именно заключает данный договор от имени работодателя. Но при этом законный представитель работодателя также не становится стороной трудового договора в силу ч. 2 ст. 56 ТК РФ. Следует отметить, что юридическая конструкция представительства прав и обязанностей работодателей традиционна для трудового права, если работодатели не являются физическими лицами. В частности, в соответствии с ч. 6 ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физи-

56 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 56

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:54

Трудоправовой аспект

ческим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном ТК, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами. Тем самым иное правовое положение законного представителя работодателя — физического лица, по сравнению с законным представителем работника, обусловлено и тем обстоятельством, что законодатель устанавливает для представителя работодателя субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя — физического лица. Так, на основании ч. 11 ст. 20 ТК РФ законные представители (родители, опекуны, попечители) физических лиц, выступающих в качестве работодателей, несут дополнительную ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, включая обязательства по выплате заработной платы7. Однако, например, согласно п. 4 ст. 60 Семейного кодекса РФ дети и родители не имеют права собственности на имущество друг друга8. Поэтому, на наш взгляд, нормы трудового права, которые обеспечивают исполнение обязательств по трудовому договору законными представителями работодателей, представляют собой пример определенного смешения предметов правового регулирования двух смежных отраслей права. В данной ситуации — трудового и гражданского права. Хотя с позиций обозначения сферы правового регулирования в соответствующих статьях ТК РФ (ч. 2 ст. 1) и ГК РФ (п. 1. ст. 2)9 данное обстоятельство представляется небесспорным. В связи с этим уместным будет привести еще один пример, касающийся правового положения субъектов, также, по нашему мнению, относящихся к нетипичным субъектам трудового права. В частности, к таким субъектам может быть отнесен собственник имущества работодателя. Так, согласно ч. 12 ст. 20 ТК РФ по вытекающим из трудовых отношений обязательствам работодателей — учреждений, финансируемых полностью или частично собственником (учредителем), а также работодателей — казенные предприятия — дополнительную ответственность несет собственник (учредитель) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Означает ли данное обстоятельство тот факт, что в сферу правового регулирования трудовой деятельности постепенно проникают механизмы правового регулирования другой отрасли права? Думается, что нет. Тем не менее постепенно, по мере совершенствования процесса регулирования труда, в Трудовой кодекс включаются субъекты, которые нельзя безоговорочно признать субъектами трудового права. Однако в кодифицированном нормативном акте в сфере труда воспроизводятся положения гражданского законодательства, а № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 57

57 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:54

Трудоправовой аспект

именно ст. 120 ГК РФ. Согласно указанной норме учреждения могут быть частными, автономными, бюджетными или казенными. Но по нормам гражданского законодательства собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по его обязательствам. С другой стороны, частное или бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества. Однако с 1 января 2011 года субсидиарная ответственность будет наступать только в отношении к собственникам частных или казенных учреждений, а собственники бюджетных, как и автономных учреждений, не будут нести ответственности по их обязательствам10. С одной стороны, это свидетельствует о важности повышения защитного механизма, позволяющего сохранить в современных условиях более высокий уровень трудовых прав работников вне зависимости от материального положения работодателя. С другой — нормы гражданского законодательства, как указывалось выше, усиливают дифференциацию работников в аспекте снижения их гарантий в зависимости от вида работодателя, с которым у работников заключен трудовой договор. Ведь при отсутствии средств работодателей работники учреждений, собственники которых не несут ответственности по их обязательствам, явно будут ущемлены в реализации своих трудовых прав. Таким образом, реализация трудовых прав работников в случае предъявления требований, вытекающих из обязательств работодателей, может быть поставлена под сомнение, несмотря на попытки законодателя расширить спектр возможностей работников в условиях экономического кризиса. Нетипичным субъектом в рамках норм трудового права являются и юридические лица. Трудовой кодекс устанавливает, что юридическое лицо может выступать в качестве работодателя наряду с физическими лицами и иными субъектами, наделенными правом заключать трудовые договоры (ч. 4 ст. 20 ТК РФ). Совершенно очевидно, что юридическое лицо является традиционным субъектом гражданского права. Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. В соответствии с ч. 4 ст. 81 ТК РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. Это фактически означает, что работодатель освобождается от обязанности трудоустройства высвобождаемых работников в обособленном подразделении.

58 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 58

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:55

Трудоправовой аспект

Однако, ст. 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридического лица, поэтому весьма спорным представляется вышеупомянутое положение ч. 4 ст. 81 ТК РФ относительно единых правил прекращения трудовых договоров, как при ликвидации самого работодателя. Больше того, обособленные структурные подразделения не являются работодателями, а значит, и стороной трудового договора (ч. 4 ст. 20 ТК РФ). В результате этого происходит ухудшение правового положения работников соответствующих структурных подразделений, ведь ликвидация работодателя в плане правовых последствий существенно умаляет права работников, поскольку трудовые договоры прекращаются со всеми без исключения. Поэтому не можем признать обоснованным расторжение трудовых договоров с работниками по п. 1 ст. 81 ТК РФ, а не по п.2 ст. 81 (сокращение численности или штата работников) в случаях, когда работодатель продолжает функционировать. В частности, такую позицию занимают некоторые авторы, высказывавшиеся ранее по этому поводу11. Резюмируя вышеупомянутое, следует отметить, что включение в нормы трудового права нетипичных субъектов (в частности, субъектов гражданского права) ведет к несовершенству конструкций как, собственно, трудового, так и смежных с ним отраслей права. В результате утрачивается четкость и ясность изложения текста закона, последовательность в изложении юридической информации. Однако такое слияние (смешение) самостоятельных отраслей права не означает слияния отраслей законодательства, которые по-прежнему имеют право на существование и призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или иных отношений, в том числе в качестве lex specialis12. Поэтому на пути совершенствования правового регулирования трудового законодательства законодателю следует отслеживать точки соприкосновение смежных отраслей права, чтобы введение в нормы права иных нетипичных субъектов не снижало социальный стандарт прав и гарантий традиционных субъектов трудового права, даже если эти процессы вызваны необходимостью стабилизации экономики и смягчения последствия мирового экономического кризиса.

Сноски: 1 Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ (редакция с изменениями, вступившими в силу 1 января 2010 г.) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 2001, 31 декабря. 2. См., например: Михайлова Н. П. Все о трудовых отношениях // Вече, 2010, с. 4. 3. См.: Филина Ф. Н., Толмачев И. А., Сутягин А. В. Сам себе адвокат. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008, С. 13. 4. Миронов В. И. Трудовое право. Учебник. Журнал «Управление персоналом», 2005, С. 54. 5. ФЗ РФ от 12.01.1996 «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (в ред. от 01.07.2010 г.) № 10-ФЗ // Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 148. 6. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ (в ред. от 23.07.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 2002, 20 ноября. 7. Эти случаи предусмотрены ч. 8–10 ст. 20 ТК РФ. 8. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 30.06.2008) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008) // Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 16. 9. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11. 1994 № 51-ФЗ (редакция от 27.12.2007 г.) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 1994, 8 декабря. 10. Редакция ГК РФ на основании ФЗ № 83-ФЗ от 20.05.2010 г. // Российская газета, 2010, 12 мая. 11. Например, см.: Галиева Р. Ф. Правоприменение отдельных оснований прекращения трудового договора // Социальное и пенсионное право, 2006, № 4. 12. См.: Кодификация российского частного права / В. В. Витрянский, С. Ю. Головина, Б. М. Гонгало и др.; под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008, С. 91.

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 59

59 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:55

Новости в области трудового права

Изменения в трудовом законодательстве ОАЭ относительно иностранных сотрудников Послабления в законодательстве для иностранных работников в Эмиратах одобряются Арабской организацией труда. В субботу, 18 декабря, Эмираты приняли меры для регулирования работы раскритикованной системы «Кафиил», регламентировавшей трудовые отношения с иностранными гражданами. Решение одобрила Арабская организация труда. Меры для упрощения системы «Кафиил» в Эмиратах одобрил генеральный директор Арабской организации труда Ахмад Лукмен, назвавший такие шаги, по сути, «отменой» раскритикованной на международном уровне системы. 18 декабря правительство Объединенных Арабских Эмиратов объявило, что иностранные рабочие будут иметь возможность расторгать контракты с работодателями («Кафиил») и устраиваться на новую работу, таким образом, отменяя ключевой аспект системы занятости «Кафиил», используемый во многих странах Залива, богатых нефтью. Ожидается, что нововведения, разработанные министерством труда, вступят в силу в январе 2011 года. Лукмен сообщил, что Объединенный совет стран Персидского залива (GCC) начинает улучшать регулирование своих рынков труда. Отмененная «Кафиил» (буквально гарант) — в Бахрейне и совсем недавно в Кувейте и Эмиратах — отражает стремление изменить систему в GCC. «Кафиил» применялась в Заливе с 1970-х, требуя от иностранцев, желающих найти работу в этих странах, иметь гаранта в принимающем государстве. Если это был правительственный гарант, то он должен был действовать в соответствии с непосредственным актом; если работа велась в частном секторе, то гарантом обычно становился менеджер компании или человек, обеспечивающий работой. Обычно «Кафиил» — партнер, который получает часть дохода работника, удерживает его паспорт, чтобы наемник не мог покинуть страну без разрешения своего «Кафиила». В настоящее время термин «Кафиил» вызывает негативные ассоциации, отображая плохую репутацию системы из-за множественных случаев злоупотребления. «И хотя в Заливе правительство старается поддерживать жертв системы, GCC все равно хочет ее отменить для восстановления справедливости и достоинства иностранных сотрудников», — пояснил генеральный директор Арабской организации труда. Лукмен поздравил Эмираты с принятием этих мер и предложил другим странам следовать примеру Эмиратов. В соответствии с новыми правилами у иностранного сотрудника, чья работа окончена, будет возможность сменить работодателя без ожидания шести месяцев, как было раньше. Для применения на практике новых процедур существуют два условия. Во-первых, обе стороны должны расторгнуть предыдущий контракт мирно. Во-вторых, сотрудник должен проработать у нанимателя как минимум два года. Сегодня согласно последней статистике, выпущенной Министерством труда Объединенных Арабских Эмиратов, в общей сложности в стране находится 3,11 миллиона иностранных работников из 202 стран. Почти 1,5 миллиона из них — индийцы, нанимаемые в основном для строительной отрасли. Бахрейн отменил систему «Кафиил» в августе 2009 года, Кувейт собирается избавляться от нее в феврале следующего года. Тем временем Саудовская Аравия, крупнейший работодатель для иностранцев, не рассматривает варианты изменения системы.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 60 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 60

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:56

Трудовой договор

Н. Булыга

Незаключение трудового договора и допущение к работе: две стороны одной медали

опущение к работе как основание возникновения трудовых отношений предусмотрено в ст. 67 ТК РФ. Однако отсутствие четкого правового регулирования данного института приводит на практике к судебным спорам, часть из которых заканчивается отнюдь не в пользу работников, а схожие ситуации разрешаются по-разному. Рассмотрим этот вопрос подробнее и приведем примеры из судебной практики.

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 61

61 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:57

Трудовой договор

Допуск к работе должен осуществляться работодателем или его представителем Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Если же трудовой договор не был оформлен в письменной форме, но работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным. В этом случае работодатель обязан оформить с данным работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Итак, наиболее важными являются вопросы о том, кто является представителем работодателя и в какой форме должно быть выражено согласие или поручение работодателя или его представителя о начале работы. Ответим на них по порядку. Согласно п. 12 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Если трудовой договор подписывает первое лицо, то действует на основании устава, если кто-то другой — на основании доверенности. Таким образом, если, например, руководитель одного из подразделений организации допускает работника к работе, не имея на то соответствующих полномочий, то у работодателя не возникнет обязанности заключить с данным работником трудовой договор. Проиллюстрируем это примером из судебной практики. Согласно решению Златоустовского городского суда Челябинской области от 08.04.2010 года С. выполнял обязанности повара в кафе «А» ЗАО с 19.10.2009 г. До начала трудовых отношений имелась устная договоренность об условиях оплаты труда: основная часть заработной платы составляла 4 330 руб., дополнительное денежное вознаграждение — 10% от фактически произведенной и реализованной продукции. Трудовые отношения надлежащим образом оформлены не были, заработная плата не выплачивалась, в связи с этим истец с 27.12.2009 г. отказался продолжать трудовые отношения с ответчиком. Истец просил признать трудовой договор между ним и ЗАО заключенным с момента фактического допущения к работе, взыскать с ответчика заработную плату в размере 11 120 руб., дополнительное денежное возна-

62 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 62

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:57

трудовой договор

граждение — 23 178,038 руб., оплату за работу мойщика посуды, выполняемую по совместительству — 9 670,33 руб. Представитель ответчика ЗАО в письменном отзыве указал, что с иском не согласен, поскольку ЗАО в трудовых отношениях с истцом не состояло и не состоит. В октябре 2009 г. С. претендовал на должность заведующего производством, но С. в этом было отказано, поскольку он не соответствовал требованиям, предъявляемым к руководителю структурного подразделения. Впоследствии истец высказал желание устроиться на должность повара, но С. не устроила форма договора, заключаемого при трудоустройстве, а также требования о материальной ответственности, в связи с чем истец к исполнению трудовых обязанностей не приступил, приказ о приеме на работу истца не издавался, заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Суд, рассмотрев представленные материалы, нашел исковые требования С. не подлежащими удовлетворению. В частности было обращено внимание на то, что трудовой договор в письменной форме с истцом не заключался, приказ о его приеме на работу не издавался. Из пояснений истца, свидетелей Т., Х., Д., Н. следует, что до работы в кафе его допустил учредитель И., который устно сообщил о размере заработной платы. Суд указал, что истец был допущен к работе ненадлежащим лицом, поскольку И., являясь учредителем ЗАО, не обладал правом приема и увольнения работников организации, правом устанавливать заработную плату. Каких-либо доказательств того, что учредитель И. был уполномочен заключать от имени общества трудовые договоры, суду не представлено. Суд решил, что трудовой договор между С. и ЗАО не может быть признан заключенным, поскольку истцом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих допуск его к работе уполномоченным представителем работодателя. Следовательно, не подлежат удовлетворению и взаимосвязанные требования о взыскании задолженности по заработной плате. Приведенный пример свидетельствует о том, что положение ст. 67 ТК РФ о допущении работника к работе может быть использовано для уклонения работодателя от соблюдения норм трудового права, как то: заключение письменного

вСтреЧаЮтСя Ситуации, когда работодателем отрицаетСя даже факт ЗаклЮЧения трудового договора, допуСк работника к работе припиСываетСя ненадлежаЩему лицу

трудового договора, выплата заработной платы. При этом даже наличие свидетельских показаний о допуске к работе не принимается во внимание. Кроме того, № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 63

63 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:57

Трудовой договор

на практике встречаются ситуации, когда работодателем отрицается даже факт заключения трудового договора, допуск работника к работе приписывается ненадлежащему лицу, при этом работодатель уклоняется от предоставления работнику гарантий по социальному страхованию. Рассмотрим пример. Согласно определению Липецкого областного суда от 24.02.2010 по делу № 33- …/2010 И. состояла в трудовых отношениях с ООО «Уютный дом», работала дворником с 05.05.2009 г. При приеме на работу с ней был заключен в письменной форме трудовой договор, она писала заявление о приеме на работу и передала работникам отдела кадров трудовую книжку. 18 мая 2009 года ответчик выплатил ей по ведомости аванс в сумме 2380 рублей. Полагала, что фактически к работе была допущена зам. директора П., главным бухгалтером, начальником отдела кадров О., мастером Ф., которая обеспечила И. инвентарем и спецодеждой. После лечения с 21.05.2009 г. по 03.07.2009 г. ответчик отказался от исполнения своих обязанностей, в том числе и по оплате пособия по временной нетрудоспособности, необоснованно отрицая трудовые правоотношения между сторонами. И. обратилась в суд с иском об установлении факта нахождения в трудовых отношениях, признании незаконным отстранение от работы, о взыскании пособия по временной нетрудоспособности, недополученной заработной платы и отпускных, взыскании заработка за вынужденный прогул, за задержку выдачи трудовой книжки, о понуждении к восстановлению трудовой книжки с внесением в нее соответствующих записей, о взыскании компенсации морального вреда. Представители ответчика ООО «Уютный дом» по доверенности Г., М., О. иск не признали, ссылались на то, что истец была допущена к работе неуполномоченным лицом, ответчиком же на работу не принималась и трудовой договор с И. не заключался. При рассмотрении дела суд критически отнесся к показаниям свидетелей, подтвердивших доводы истицы. Также было отмечено отсутствие в штатном расписании ООО «Уютный дом» вакантных должностей, на одну из которых претендовала истица. Довод истицы о заключении трудового договора опровергнут представленными табелем учета рабочего времени за период с мая по июнь 2009 года, ведомостями на получение заработной платы. Тот факт, что истица была допущена к работе мастером участка Ф. по указанию зам. директора по общим вопросам П., не подтверждает заключение трудового договора. Свидетели Ф., П. показали, что допущение имело место по просьбе истца, желавшей попробовать себя в должности дворника, и состоялось не в целях осуществления трудовой функции работника. Отказывая в иске, суд первой инстанции руководствовался п. 12 Постановления пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». В соответствии с представленными суду Уставом ООО «Уютный

64 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 64

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:58

трудовой договор

дом» исключительным правом приема и увольнения работников обладает только директор общества В., который отрицал в судебном заседании факт приема истицы за работу. П. является заместителем директора ООО «Уютный дом» по общим вопросам, и правом приема и увольнения сотрудников она не обладает, как не обладает такими полномочиями и мастер участка в ООО «Уютный дом» Ф. За несанкционированный допуск И. к работе приказом директора общества заместителю директора ООО «Уютный дом» П. объявлен выговор, что также подтверждает доводы директора ООО «Уютный дом» о его неосведомленности о допущении к работе истца. Рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, суд не нашел оснований для отмены решения суда, оставил его без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Вместе с тем отдельные решения суда позволяют говорить о том, что положения статьи 67 ТК РФ могут трактоваться двояко, а именно: допущение работника к работе ненадлежащим лицом расценивается как упущение работодателя и указывается, что именно работодатель не принял всех зависящих от него мер

допуЩение работника к работе ненадлежаЩим лицом раСцениваетСя как упуЩение работодателя и укаЗываетСя, Что именно работодатель не принял вСех ЗавиСяЩих от него мер по СоблЮдениЮ норм трудового права

по соблюдению норм трудового права. Результатом является привлечение работодателя к административной ответственности, в частности за нарушение норм миграционного законодательства.

Согласно постановлению ФАС Московского округа от 19.03.2009 № КА-А40/1989-09 по делу № А40-73086/08-120-396 УФМС России в ВАО 02.10.2008 г. была проведена проверка ООО «Белстрой» на предмет соблюдения миграционного законодательства РФ. В ходе проверки был выявлен факт привлечения обществом к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Кыргызстан В. Р. М. при отсутствия у него разрешения на осуществление трудовой деятельности. 03.10.2008 г. миграционной службой составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ. 17.10.2008 г. общество было признано виновным в совершении данного административного правонарушения, и была назначена санкция в виде штрафа в размере 300 000 руб. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 65

65 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:58

Трудовой договор

Полагая, что основания для привлечения к ответственности отсутствуют в связи с недоказанностью события вменяемого административного правонарушения, Общество обратилось в суд. В частности, было указано, что между ООО «Белстрой» и ООО «АртБизнесСтрой» был заключен договор № 103/БЛ от 01.08.2008 о предоставлении трудовых ресурсов, руководствуясь которым, «АртБизнесСтрой» совместно с прорабом М. Д. В. привлек к работе гражданина В. Р. М., без непосредственного участия и ведома генерального директора ООО о допуске к работе В. Р. М. Однако данный довод был отклонен судом кассационной инстанции. Судом было указано, что привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности прорабом без ведома генерального директора общества в данном случае не исключает вины Общества, поскольку ООО «Белстрой» не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм. При таких обстоятельствах нет оснований для отмены судебных актов: решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу № А40-73086/08120-396, которыми было отказано в признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении.

Доказательства допущения к работе Кроме вопроса о лице, имеющем право допустить работника к работе, остается спорным вопрос о том, что считать допуском к работе. Рассмотрим решение, при вынесении которого судом не был принят во внимание тот факт, что лицо имело доступ на территорию работодателя после истечения срока трудового договора, и данные действия, по мнению суда, не свидетельствовали о допущении работника к работе и наличии трудовых отношений.

Из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.10.2007 по делу № А82-15771/2006-9 известно, что муниципальное учреждение здравоохранения Клинической больницы скорой медицинской помощи имени Н. В. Соловьева (далее — Учреждение, Больница) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Яртранс-2001» (далее — Общество) о взыскании на основании ст. 67 Основ законодательства Российской Федерации «Об охране здоровья граждан» стоимости услуг при оказании медицинской помощи пострадавшему в результате несчастного случая на производстве работнику Общества Джуркину Сергею Ивановичу.

66 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 66

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:58

Трудовой договор

Установлено, что 21.09.2005 газоэлектросварщик Макаров проводил электросварочные работы металлической конструкции на территории Общества. Менеджер Нестеров, определяющий объем работ, ушел в отпуск 21.09.2005. Джуркин самостоятельно решил помочь газоэлектросварщику, для чего поднялся на подмостки. Макаров от помощи Джуркина отказался. Последний при спуске с подмостей упал, в результате чего получил тяжелую травму и был доставлен в Больницу, где ему оказывалась медицинская помощь (на сумму 93 880 рублей 54 копейки). Посчитав, что расходы за медицинское обслуживание Джуркина должно нести Общество, Учреждение обратилось в арбитражный суд с иском, сославшись, в частности, на п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», согласно которому обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат, в частности, физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), заключенного со страхователем. Отказав в удовлетворении исковых требований Больницы, суд сделал вывод о том, что Общество не заключало с пострадавшим никаких гражданскоправовых договоров. Предприниматель и Джуркин заключили трудовой договор на период с 03.05.2005 по 03.08.2005 (на день происшествия срок действия договора истек). Поскольку Джуркин С. И. не являлся работником ни одного из ответчиков и полученную им травму нельзя отнести к категории производственных — такой вывод суда был обоснован в частности тем, что из документов, представленных в дело, следовало, что менеджер Нестеров полномочиями на заключение трудового договора не обладает. Доказательства того, что Джуркин был допущен к работе с ведома Годовикова, в материалах дела отсутствуют. О расторжении срочного трудового договора предприниматель известил Джуркина. ФАС Волго-Вятского округа постановил, что при указанных обстоятельствах Арбитражный суд Ярославской области правомерно отклонил исковые требования Больницы о взыскании расходов на медицинское обслуживание гражданина Джуркина за счет Общества и предпринимателя. В удовлетворении кассационной жалобы было отказано. При этом во внимание не были приняты доводы заявители о том, что Джуркин допускался к работе с ведома представителя работодателя — менеджера Нестерова М. И.; на территорию его свободно пропускали сторожа; у пострадавшего был свой шкаф для переодевания, что свидетельствует о заключении сторонами трудового договора, а также то, что согласно заключению государственного инспектора труда ответственным лицом за допущенные нарушения требований законодательных и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, приведших к несчастному случаю, был признан Годовиков П. И. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 67

67 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:59

трудовой договор

Однако другое решение суда свидетельствует о том, что даже выдача пропуска для входа в здание с целью осуществления трудовых функций является фактическим допущением к работе и обязывает работодателя соблюдать нормы трудового законодательства.

даже выдаЧа пропуСка для входа в Здание С цельЮ оСуЩеСтвления трудовых функций являетСя фактиЧеСким допуЩением к работе

ФАС СКО постановлением от 12.05.2009 по делу № а53-20105/2008-С4-4 отказал в удовлетворении заявления НОУ ВПО «Институт управления, бизнеса и права» (далее — учреждение) о признании незаконным и отмене постановления уфмС по ростовской области от 08.10.2008 № 021168 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 коап рф, в виде 250 тыс. руб. штрафа. В постановлении ФАС СКО указал, что привлечение учреждения к административной ответственности последовало в связи с нарушением им правил привлечения и использования иностранной рабочей силы, установленных Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ред. от 28.06.2009) (далее — Закон № 115-ФЗ). В частности, учреждением к трудовой деятельности в качестве уборщицы была привлечена гражданка Республики Азербайджан Мамедова, у которой отсутствовало разрешение на работу, оформленное в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, согласно п. 4 ст. 13 Закона № 115-фЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование. При составлении протокола об административном правонарушении было указано на п. 1 примечания к ст. 18.15 коап рф: под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. Изложенные в кассационной жалобе доводы об отсутствии в действиях общества состава вмененного правонарушения в связи с тем, что Мамедова не является работником общества, не были приняты как обоснованные. В соответствии со ст. 16, 67 тк рф основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя не-

68 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 68

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:55:59

Трудовой договор

зависимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом. Мамедовой был выдан пропуск для входа в здание с целью осуществления ею своих трудовых обязанностей. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу, что привлечение учреждения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, правомерно, а довод заявителя жалобы о том, что в рассматриваемом случае учреждение не является работодателем, несостоятелен. Испытательный срок Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Если такого соглашения не было достигнуто до допущения работника к работе, считается, что работник приступил к работе без испытания. Рассмотрим решение Советского районного суда г. Красноярска от 25.01.2010 по делу № 2-126/2010, согласно которому работник, фактически допущенный к работе и уволенный в связи с неудовлетворительным результатом испытания, был восстановлен на работе, в частности по причине того, что испытательный срок при приеме на работу установлен не был. Т. с 27.05.2009 года по 31.07.2009 год работал у С. в должности кладовщика на складе хозяйственных товаров. При поступлении не работу никаких договоров не заключал, с приказом о приеме на работу ознакомлен не был. По устной договоренности с ответчиком размер заработной платы должен был составлять 15 000 рублей ежемесячно, однако по прошествии двух месяцев Т. заработной платы ни разу не получал. Выйдя на работу 01.08.2009 года, работодатель сообщил, что Т. уволен, без объяснения причин, и что трудовую книжку передаст ему позже. Впоследствии, 03.08.2009 года, ответчик отдал трудовую книжку, в которой имелась запись об увольнении на основании приказа № 15 от 01.07.2009 г. по п. 4 ст. 77 ТК РФ, несмотря на то что Т. фактически отработал по 31.07.2009 включительно. В связи с указанным Т. считал свое увольнение незаконным, поскольку работодателем не была соблюдена процедура увольнения, так как Т. не был уведомлен об увольнении за три дня. В этой связи он просил суд восстановить его на прежней работе в должности кладовщика, взыскать невыплаченную заработную плату за отработанное время в размере 32 565,39 рубля и за время вынужденного прогула — 19 888,42 рубля, из расчета 15 000 рублей в месяц на день вынесения решения, компенсацию морального вреда в размере двух месячных окладов. Ответчик С. и ее представитель З. иск не признали, просили отказать в его удовлетворении. З. пояснил, что истец был принят на работу 26.05.2009 года № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 69

69 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:55:59

Трудовой договор

учеником кладовщика с испытательным сроком на три месяца, заработной платой 5 000 рублей в месяц (приказ о приеме на работу № 12 от 26.05.2009). Запись в трудовой книжке о принятии истца на должность кладовщика сделана ошибочно, так как согласно приказу № 12 от 26.05.2009 г. Т. принят учеником кладовщика с испытательным сроком на 3 месяца. У ИП С. действует приказ по учреждению, что все лица, принимаемые на работу, проходят испытательный срок, при этом установлена система оплаты, в соответствии с которой размер заработной платы составляет 5 000 рублей. В связи с этим требования истца о взыскании заработной платы из расчета 15 000 рублей считает необоснованными. Также из представленных работодателем расходных кассовых ордеров следует, что заработная плата истца составляла 5 000 рублей в месяц. Ссылку истца на некую записку, цифровую запись, свидетельствующую о размере заработной платы 15 000 рублей, находит необоснованной, поскольку запись не содержит указаний о том, кем она составлена, отсутствует дата, временной период, за который выдавались денежные средства. Считает требования о компенсации за время вынужденного прогула и моральный вред необоснованными. Истец ссылается на то, что он не был извещен за три дня, здесь нарушен порядок, и это не могло повлечь нарушение его личных неимущественных прав. ИП С. дополнительно пояснила, что истец был уволен как не прошедший испытательный срок в связи с тем, что 31.07.2009 года Т. попытался похитить с территории вверенного ему склада пакет с упаковками женских колготок в количестве 25 штук, принадлежащий ИП Е., но, будучи замеченным мужем С., вернул этот пакет на склад, предварительно оставив его в своей комнате для переодевания. По данному факту С. был составлен акт в присутствии истца и свидетелей, однако Т. отказался подписывать акт и давать по нему какие-либо пояснения. Не желая портить трудовую книжку истца, С. приняла решение, не привлекая милицию, прекратить трудовые отношения с истцом, как не прошедшим испытательный срок, предварительно известив Т. об этом. Трудовой договор с истцом заключен не был. Относительно заработной платы С. пояснила, что за июнь 2009 года истцом была получена заработная плата в размере 4 072 рубля, однако в ведомости истец не расписался, за заработной платой за июль 2009 года не явился. Налоговые отчисления на Т. производились своевременно и в полном объеме, исходя из размера заработной платы 5 000 рублей. С. согласна, что ею допущена ошибка в записи в трудовой книжке об увольнении истца, вместо даты 01.08.2009 г. указано 01.07.2009 г., готова исправить ошибку добровольно. Приказом № 6 от 30 декабря 2009 года Т. восстановлен на работе учеником кладовщика с 30.12.2009 г. с заработной платой 5 000 рублей, копия приказа и трудовой договор направлены в адрес истца заказным письмом, однако по настоящее время истец к исполнению своих обязанностей не приступил. Суд, рассмотрев материалы дела, вынес решение об удовлетворении требований Т. частично. Отмечено следующее: согласно записи в трудовой книж-

70 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 70

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:00

Трудовой договор

ке 26.05.2009 г. Т. принят на работу к ИП С. кладовщиком с испытательным сроком на 3 месяца, уволен по п. 4 ст. 77 ТК РФ на основании приказа № 15 от 01.07.2009 г. Кроме того, штатное расписание от 01.01.2009 года содержит 2 единицы кладовщика и 2 единицы продавца, по каждой установлен оклад 5 000 рублей, при этом единицы ученика кладовщика нет. Из представленных в суд платежных ведомостей, расходных кассовых ордеров и табелей учета рабочего времени за период с 26 мая по июль 2009 года следовало, что заработная плата Т. за указанный период составила 11 040,53 рубля, однако не представлено доказательств о ее получении истцом. Факт нахождения истца в трудовых отношениях с ответчиком в период с 26 мая по 31 июля 2009 года, а также незаключение трудового договора с работником в судебном заседании ИП С. не оспаривался. Относительно испытательного срока судом отмечено, что если условие об испытании не было оговорено при приеме на работу, работник считается принятым без испытания. Работодатель не вправе устанавливать работнику срок испытания приказом о приеме на работу, если трудовым договором условие об испытании не предусмотрено. С учетом указанного судом было принято решение о частичном удовлетворении требований Т., а именно: восстановить его на работе у ИП С. в должности кладовщика с 01.08.2009, взыскать с ИП С. в пользу Т. задолженность по заработной плате в размере 11 040,53 рубля, заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 24 401,52 рубля, компенсацию морального вреда в размере 2 500 рублей. Кроме того, с ИП С. взыскана государственная пошлина в сумме 1 263,26 рубля в федеральный бюджет. В ТК РФ не указано, в каком виде должно быть заключено такое соглашение об испытании. Казалось бы, формулировка статьи говорит о необходимости оформления письменного соглашения. Однако решение Тевризского районного суда от 09.03.2010 г. свидетельствует об обратном. При вынесении решения учтен трудовой договор, предложенный для заключения и подписанный работодателем, но не подписанный работником. Г. В. Ф. работал в организации ответчика в качестве мастера производственного обучения с 06.11.2009 года. Приказом от 29.01.2010 года был уволен на основании ст. 77 п. 4 ТК РФ. Увольнение считает незаконным, так как был принят на работу с испытательным сроком три месяца, за этот период дисциплинарных взысканий не имел и оснований уволить по п. 4 статьи 77 ТК РФ у директора не было, с 30.01.2010 года не работал. Просил восстановить на работе в должности мастера производственного обучения в БОУ НПО «П.», взыскать с БОУ НПО средний заработок за время вынужденного прогула с 30.01.2010 года по день восстановления на работе, взыскать компенсацию морального вреда в сумме 12 000 рублей. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 71

71 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:00

Трудовой договор

В судебном заседании Г. В. Ф. дополнительно пояснил, что фактически приступил к работе с 06.11.2009 г., с приказом о приеме на работу ознакомился под роспись, получил копию должностных обязанностей. До приема на работу группы сварщиков Г. В. Ф. исполнял обязанности, оговоренные при приеме на работу, в частности совершенствовал материальную базу лаборатории. Трудовой договор, подписанный работодателем лично с ним, Г. В. Ф. подписывать отказался, поскольку его не устраивал пункт 7.3 о возможности привлекать работника к другим работам, не по профессии. С остальными условиями трудового договора, в том числе об испытательном сроке, был согласен. Составленные в отношении Г. В. Ф. акты об опозданиях на работу считает надуманными, не соответствующими действительности, поскольку предупреждал представителя работодателя, секретаря, о причинах опоздания. С приказом о предупреждении об увольнении Г. В. Ф. ознакомили, а с приказом об увольнении никто не знакомил. Приказы о поручении Г. В. Ф. другой работы, не по должностным обязанностям, считает незаконными, поскольку какихлибо чрезвычайных происшествий, позволявших переводить его на другие участки, не имелось. Считает, что незаконно уволен, в том числе по ст. 77 п. 4 ТК РФ, поскольку она отсылает на ст. 81 ТК РФ, и при обращениях для трудоустройства в другие организации возникали вопросы, по какому именно основанию он уволен. Представитель ответчика директор БОУ НПО «П.» К. В. А. в судебном заседании иска не признал. В частности, пояснил, что в течение ноября 2009 года Г. В. Ф. работал без нареканий. В декабре 2009 года начались неоднократные опоздания на работу и самовольные уходы с работы без объяснения причин, отказы от поручений производить работы. О причинах опозданий с Г. истребовались объяснения, которые он подавал несвоевременно, с уговорами, на него поступали акты и докладные от сотрудников, личные разговоры к консенсусу не привели. Г. В. Ф. не выдержал испытательного срока, в связи с чем был уволен по инициативе работодателя до истечения испытательного срока — за нарушения трудовой дисциплины, нарушения правил трудового распорядка, отказы от выполнения поручений. Рассмотрев материалы дела, суд отказал в удовлетворении исковых требований Г. В. Ф. к БОУ НПО Омской области «П.», признав трудовой договор от 06.11.2009 г. заключенным, так как он оформлен работодателем, подписан директором, но, несмотря на то что не подписан Г. В. Ф., последний был согласен со всеми условиями трудового договора, в том числе с установлением испытательного срока в три месяца. Несогласие с содержанием п. 7.3 трудового договора не может считаться основанием для признания рассматриваемого трудового договора незаключенным. Кроме того, анализ изданного приказа о приеме на работу Г. В. Ф. и трудового договора с Г. В. Ф. показывает их соответствие друг другу по основным условиям трудовых отношений.

72 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 72

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:00

Трудовой договор

Приказом № 03 от 22.01.2010 года, изданным и. о. директора, в соответствии со ст. 71 ТК РФ Г. В. Ф. предупрежден о предстоящем увольнении 28.01.2010 года вследствие неудовлетворительного результата испытания. В качестве оснований в данном приказе указано: нарушение правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины, отказ от выполнения поручений. С указанным приказом Г. В. Ф. ознакомлен под личную роспись 22.01.2010 года, с приказом не согласился. Приказом от 29.01.2010 года № 7 Г. В. Ф. уволен как не прошедший испытание согласно ст. 77 п. 4 ТК РФ. В данном приказе в качестве основания указано персональное предупреждение о предстоящем увольнении вследствие неудовлетворительного результата испытания. Приказ издан и подписан директором. Данный приказ Г. В. Ф. отказался подписать, о чем свидетельствует акт от 29.01.2010 года, составленный работниками учреждения. Трудовая книжка Г. В. Ф. получена в день увольнения, 29.01.2010 года, о чем свидетельствует журнал учета выдачи трудовых книжек в БОУ НПО и роспись ответственного за выдачу, личная подпись Г. в получении трудовой книжки. В трудовой книжке также имеется запись № 20 от 29.01.2010 г. об «увольнении по ст. 77 п. 4 Трудового кодекса РФ по истечении срока испытания». Акты об отсутствии на рабочем месте без уважительной причины были признаны законными и обоснованными. К доводам истца о том, что за нарушения он не привлекался к дисциплинарной ответственности, в связи с чем не было оснований его уволить как не прошедшего испытание, суд относится критически, поскольку наложение дисциплинарных взысканий является правом работодателя, работодатель учел эти обстоятельства в выводах о результатах испытания. Оценивая собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что признание результатов испытания истца неудовлетворительными в данном случае является обоснованным. При таких обстоятельствах суд не нашел оснований для удовлетворения иска Г. В. Ф. о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Вместе с тем суд полагает, что при издании приказа № 7 от 29.01.2010 года о прекращении действия трудового договора (трудовых отношений) с работником в качестве оснований увольнения указан п. 4 статьи 77, а не статья 71 Трудового кодекса РФ, имеющая более точное основание, а не общее основание прекращения трудового договора. С учетом изложенного и ч. 5 ст. 394 ТК РФ суд изменил формулировку основания увольнения Г. В. Ф. со ст. 77 п. 4 ТК РФ на следующую: «Уволить мастера производственного обучения по профессии «сварщик» Г. В. Ф. в связи с неудовлетворительным результатом испытания, по части первой статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации». № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 73

73 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:00

трудовой договор

Учитывая указанное, во избежание возможных судебных споров при фактическом допущении работника к работе рекомендуется заключать с ним письменное соглашение об испытательном сроке. Кроме этого, возможно указание срока испытания в правилах внутреннего трудового распорядка или ином локальном нормативном акте, с которым работодатель обязан знакомить работника при приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

во иЗбежание воЗможных Судебных Споров при фактиЧеСком допуЩении работника к работе рекомендуетСя ЗаклЮЧать С ним пиСьменное СоглаШение об иСпытательном Сроке Материальная ответственность работника Заключение договора о материальной ответственности имеет большое значение и для работника, и для работодателя. Как решается этот вопрос при допуске работника к работе? Если в соответствии с нормативными правовыми актами принимаемое на работу лицо относится к категории работников, с кем может быть заключен договор о полной материальной ответственности, означает ли это, что работодатель должен заключить данный договор до того, как данный работник будет допущен к работе? Каким образом будет решаться этот вопрос, если до допущения работника к работе договор о материальной ответственности не был заключен и впоследствии работодатель укажет на необходимость его заключения, а работник откажется подписывать соответствующее соглашение? Обратимся к разъяснению, данному в постановления пленума верховного Суда рф от 17.03.2004 № 2 «о применении судами российской федерации трудового кодекса российской федерации» (ред. от 28.12.2006). Из пункта 36 названного постановления следует, что, если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с работником может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями. Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая работником должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи 74 Кодекса обязан предложить другую работу, а при ее отсутствии либо отка-

74 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 74

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:01

Трудовой договор

зе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора). Учитывая указанное, рекомендуем при допущении работника к работе отдельно оговаривать отнесение его должности к тем должностям, на которых возможно заключение договора о полной материальной ответственности, и подтверждать это ознакомлением данного работника с соответствующими локальными нормативными актами или указанием данного положения в письменном соглашении. Б. работал у Г. в должности продавца в магазине «М» с 28.08.20** года по 03.10.20** года, Б. был предоставлен паспорт, новая трудовая книжка (ранее Б. нигде не работал) и позднее ИНН, однако Г. письменный трудовой договор с Б. не заключила, приказ о его приеме на работу не издавала, из обещанной заработной платы в 8 000 рублей выплатила только аванс в сумме 2 000 рублей, кроме того, разрешила взять продуктов для обеда на сумму 830 рублей. 3.10.20** Б. уволился по собственному желанию, однако Г. отказалась выдать Б. расчет и трудовую книжку, сославшись на то, что у Б. имеется недостача товара и отсутствует страховое пенсионное свидетельство. Б. просил взыскать в его пользу задолженность по заработной плате с учетом сверхурочной работы, средний заработок за время вынужденного прогула с 04.10.20** года по 14.12.20** года, компенсацию морального вреда, средний заработок за задержку выдачи ему трудовой книжки с 03.10.20** года по день вынесения решения. Г. обратилась со встречными исковыми требованиями о взыскании материального ущерба, причиненного в результате недостачи товара, указав, что в период работы Б. в качестве продавца в магазине «М» были проведены две ревизии товара: 30.08.20** проведена ревизия по передаче материальных ценностей под материальную ответственность продавцам Н. и Б., после этого в период с 30.08.20** года по 01.10.20** ими осуществлялась продажа товара в розницу. По результатам второй ревизии была выявлена недостача. Г. приняла решение об удержании части заработной платы Б., а другую часть недостачи просила взыскать с Б. Суд, рассмотрев материалы дела, решил частично удовлетворить заявленные Б. исковые требования. Было указано, что, несмотря на то что трудовой договор между ИП Г. и Б. не был оформлен надлежащим образом, в ходе судебного разбирательства было установлено с достоверностью и не отрицалось ответчиком Г., что работник Б. фактически приступил к работе с ведома Г. (подтверждено расчетными листками Б., а также табелями учета рабочего времени за август, сентябрь и октябрь 20** года), поэтому трудовой договор считается заключенным и, соответственно, между работником Б. и работода№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 75

75 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:01

Трудовой договор

телем Г. возникли трудовые отношения, которые регулируются ТК РФ и иным законодательством РФ о труде. Отмечено, что Г. нарушила порядок приема на работу Б. (после фактического допуска к работе не оформила с Б. трудовой договор в письменной форме, не издала приказ о приеме Б. на работу, не оформила в установленном законом порядке трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования). Отказывая Г. в исковых требованиях о взыскании с Б. ущерба в связи с недостачей товара, суд исходил из того, что истицей по встречному иску Г. не представлено суду доказательств того, что у нее с продавцом Б. был заключен в установленном законом порядке письменный договор о полной материальной ответственности, а также письменный договор о коллективной материальной ответственности с учетом того, что в магазине «М» в период работы Б. имелись еще продавцы, разграничить ответственность между которыми не представляется возможным в силу характера выполняемой им работы, а также в силу сложившегося порядка ведения финансово-отчетной документации у ИП Г. Поскольку представленные Г. материалы проведенных 30.08.20** года и 03.10.20** года ревизий не подписаны ни одним из работников магазина, а также самим предпринимателем Г., установить в настоящее время, кто, кому и в каком объеме передал материальные ценности, не представляется возможным, поэтому данные документы не подтверждают то обстоятельство, что Б. передавались под полную материальную ответственность какие-либо товарно-материальные ценности. Не подтверждают данное обстоятельство и представленные Г. товарные накладные за период с августа по октябрь 20** года, поскольку в этих документах не имеется подписей продавца Б. о принятии им товара, а также, поскольку обозначенный в накладных товар принимался в указанный временной промежуток различными лицами, что также исключает возможность установить размер материальной ответственности Б. Также отсутствуют доказательства, с бесспорностью свидетельствующие о наличии вины работника Б. в причинении материального ущерба. Учитывая указанное, суд принял решение взыскать с Г. в пользу Б. невыплаченную заработную плату за период с 28.08.20** года по 02.10.20** года в размере 6 292 рубля с учетом подоходного налога, средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки за период с 03.10.20** года по 03.02.20** года в размере 23 796,52 рубля с учетом подоходного налога, компенсацию морального вреда в размере 1 000 рублей. Кроме того, с Г. была взыскана государственная пошлина в размере 1 302,66 рубля. В остальной части исковых требований Б. отказано. В исковых требованиях Г. о взыскании с Б. материального ущерба отказано. Во втором примере рассмотрена ситуация, когда при приеме на работу договор о материальной ответственности с работником заключили, а при переводе в другой отдел нового договора не составили, и сам перевод документально не

76 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 76

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:01

комментарии

оформили. Суд во взыскании материального ущерба, причиненного работодателю недостачей имущества, отказал, указав, что договор о материальной ответственности, заключенный при приеме на работу в один отдел, не распространяет свое действие на трудовые отношения после перевода работника в другой отдел.

договор о материальной ответСтвенноСти, ЗаклЮЧенный при приеме на работу в один отдел, не раСпроСтраняет Свое дейСтвие на трудовые отноШения поСле перевода работника в другой отдел Согласно решению Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай по делу от 12.04.2010, вынесенного по иску ООО «***» о взыскании суммы материального ущерба, причиненного работником при исполнении трудовых обязанностей, ответчик с * 2007 года работала в ООО «***» продавцом парфюмерного отдела магазина. В 2007 году переведена на должность продавца продовольственных товаров и выполняла работу, связанную с хранением, фасовкой и отпуском продовольственных товаров. Приказом перевод оформлен не был, поскольку с ответчиком возникли трудовые отношения на основании фактического допущения к работе продавцом продуктового отдела. С * 2008 года ответчица стала уходить на больничные и предоставлять истцу листы нетрудоспособности. В * 2008 года в связи с предоставлением ответчиком больничного листа на отпуск по беременности и родам стало необходимым проведение инвентаризации товарно-материальных ценностей, от участия в которой ответчик уклонялась (по словам истца извещения о необходимости участия в проведении инвентаризации направлялись телеграммой). По результатам инвентаризации, проведенной без участия ответчика в * 2008 году, была установлена недостача в сумме 129 158 рублей 28 копеек, что зафиксировано комиссией в составе директора ООО «***» С. и членами комиссии Т., У. и оформлено актом инвентаризации товарно-материальных ценностей продуктового отдела от * 2008 г., инвентаризационной ведомостью. Суд пришел к решению об отказе в удовлетворении исковых требований. В числе оснований, по которым на ответчика не может быть возложена обязанность по возмещению ущерба, суд указал, что материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь в случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами (ст. 242 ТК РФ), в частности это возможно в случае недостачи ценностей, вверенных ему на основании специального письменного договора или полученных по разовому документу (п. 2 ст. 243 ТК РФ). В перечне работ и категорий работников, с которыми могут заключаться договоры по полной индивидуальной материальной ответственности (утвержденном постановлением Минтруда № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 77

77 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:02

Комментарии

РФ от 31.12.2002 № 85), значится и должность продавца. При этом согласно п. 4 Обзора законодательства и судебной практики Верховного суда за четвертый квартал 2009 года невыполнение требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности может служить основанием для освобождения работника от обязанностей возместить причиненный по его вине ущерб в полном размере, превышающем средний месячный заработок работника. Судом установлено, что письменный договор ООО «***» с Х. о выполнении ею трудовых обязанностей в должности продавца продуктового отдела магазина ООО «***» и договор о полной материальной ответственности как с продавцом продуктового отдела магазина ООО «***» не заключался, в связи с чем на Х. не может быть возложена обязанность по возмещению работодателю причиненного ущерба в полном размере. Доводы генерального директора ООО «***» С. о том, что договор о полной материальной ответственности от * 2005 года, заключенный с Х. как с продавцом парфюмерного отдела магазина ООО «***», распространяет свое действие на все время работы с вверенными Х. материальными ценностями предприятия, в том числе и с продовольственными товарами, так как имело место перемещение Х. в другой отдел, суд признал несостоятельными. В частности указано, что имел место перевод из одного отдела в другой, а не перемещение. Истица принята на работу в должности продавца парфюмерного отдела. Впоследствии, несмотря на то что она не была ознакомлена с приказом о переводе, была фактически допущена работодателем к работе продавцом в отдел продовольственных товаров. При этом обращено внимание, что с * 2007 года основным местом работы Х. являлся продуктовый отдел магазина ООО «***». Поскольку договор о полной материальной ответственности с Х. как с продавцом продуктового отдела магазина ООО «***» не заключался, заключенный с ней договор о полной материальной ответственности как с продавцом парфюмерного отдела не может служить основанием для привлечения ее как работника, продавца продуктового отдела магазина ООО «***», к полной материальной ответственности, поэтому на Х. не может быть возложена обязанность возмещения причиненного работодателю материального ущерба. Более того, инвентаризация товарно-материальных ценностей продуктового отдела магазина ООО «***» при переводе Х. из парфюмерного отдела в продуктовый отдел не проводилась, материальные ценности — продовольственные товары — Х. под отчет не вверялись. Доказательств обратного суду не представлено. Из материалов дела следует, что инвентаризация была проведена * 2009 года, за неделю до перевода Х. из парфюмерного отдела в продуктовый отдел, без участия Х. Доказательств того, что в период с * 2008 года до момента перевода Х. в продуктовый отдел магазин не работал, не представлено. Напротив, на основании пояснений свидетелей К., Т. установлено, что в этот период магазин работал.

78 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 78

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:02

комментарии

Относительно инвентаризации, проведенной в * 2008 года, суд указал на нарушение порядка, установленного ТК РФ и методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина РФ от 13.06.1995 № 49, в связи с чем ее результаты не могут быть приняты во внимание. Исследовав материалы дела и заслушав объяснения сторон, суд пришел к выводу о том, что работодателем ООО «***» осуществлялось ненадлежащее исполнение обязанности по обеспечению соответствующих условий для хранения подотчетного имущества, что, учитывая положения ст. 239 ТК РФ, исключает материальную ответственность работника. Анализ вышеприведенных судебных решений позволяет сделать вывод, что работодатель, нарушающий трудовое законодательство и привлекающий работников к работе без заключения трудового договора, может использовать положения ст. 67 ТК РФ для ухода от ответственности. Этому способствует не только малочисленность норм, регулирующих данный институт права, но и отсутствие единства в их толковании судом. Увеличение количества норм права, регулирующих данный вопрос, может повлечь за собой лишь новые разногласия. Наиболее приемлемым вариантом решения данной проблемы является приравнивание

наиболее приемлемым вариантом реШения проблемы являетСя приравнивание граждан, работаЮЩих беЗ оформления трудового договора, к тем, С кем трудовой договор был ЗаклЮЧен

граждан, работающих без оформления трудового договора, к тем, с кем трудовой договор был заключен. Конечно же, вслед за этим необходимо будет решить ряд вопросов о предоставлении работникам предусмотренных законом социальных гарантий. Но главной целью является достижение упорядоченности при применении норм трудового права в отношении работников, с которыми трудовой договор заключен, и тех, кто был фактически допущен к работе.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 79

79 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:03

комментарии

В Госдуму внесен законопроект, который вводит прямой запрет на кадровый аутсорсинг, при котором работник, числясь в одной организации, фактически работает в другой. Противники этой схемы считают, что работник в подобном случае не защищен соцгарантиями. Авторами документа, запрещающего аутсорсинг персонала, являются депутаты Госдумы, единороссы Андрей Исаев и Михаил Тарасенко. Законопроект предусматривает, что работодатель, безосновательно заключивший гражданско-правовой договор при наличии «признаков трудовых отношений», может быть оштрафован на сумму до 100 тысяч рублей. Кадровые агентства возмущены инициативой депутатов, отмечает издание. Они указывают, что аутсорсинг персонала является распространенной во всем мире практикой трудоустройства. Ежегодно в мире таким образом трудоустраивается от 2 до 5 процентов экономически активного населения. В России по данной схеме работает от 70 до 100 тысяч человек. В кризис, отмечают кадровики, для многих сокращенных профессионалов работа по временному контракту была единственной возможностью заработать.

Т. А. Избиенова,

доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

А. А. Целищев,

помощник депутата Государственного собрания Республики Марий Эл, юрисконсульт

кадровый аутсорсинг

может оказаться в россии вне закона. против «сотрудников взаем» выступают депутаты госдумы. жертвами могут стать крупные компании 80 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 80

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:03

Комментарии

ействительно, в Государственную Думу РФ депутатами Государственной Думы А. К. Исаевым, М. В. Тарасенко внесен проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами)1, согласно которому предлагается дополнить статью 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032‑I «О занятости населения в Российской Федерации» пунктом третьим следующего содержания: «Организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям». А также внести ряд изменений в Трудовой кодекс РФ, например, часть четвертую статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации изложить в следующей редакции: «В тех случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, имеют признаки трудовых отношений, установленные статьями 15 и 56 настоящего Кодекса, но были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Если лицо, использующее личный труд, отказывается признать себя работодателем, признание указанных отношений трудовыми осуществляется государственной инспекцией труда и (или) судом». Часть третью статьи 16 изложить в следующей редакции: «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационнораспорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми». Дополнить статью 56 частью третьей следующего содержания: «Когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданскоправового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо

№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 81

81 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:03

комментарии

или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа, за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель — исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключает с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданскоправовому договору. В этих случаях работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель — исполнитель». В части первой статьи 61 «Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя» слова

проект раЗработан в целях воСпрепятСтвования уклонениЮ работодателей от ЗаклЮЧения трудовых договоров путем необоСнованного ЗаклЮЧения договоров гражданСко-правового характера, иСпольЗования механиЗмов «Заемного труда» или другими СпоСобами

«или его представителя» заменить словами «его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции». Предлагается также дополнить статью 61 частью пятой следующего содержания: «Фактическое допущение к работе (часть первая настоящей статьи) без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационнораспорядительные функции, запрещается». Часть вторую статьи 67 изложить в следующей редакции: «Трудовой договор считается заключенным также в результате фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случа-

82 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 82

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:04

Комментарии

ях, когда трудовой договор не был оформлен в письменной форме, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми в соответствии с частью четвертой статьи 11 настоящего Кодекса. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми, — не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми». Статью 237 дополнить частью третьей следующего содержания: «В случае отказа в заключении трудового договора лицу, фактически допущенному к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), ему должен быть возмещен моральный вред, причиненный введением его в заблуждение допуском его к работе ненадлежащим лицом. При этом размер возмещения не может быть меньше, чем размер причитающихся ему выплат в связи с работой, произведенной им в интересах юридического лица или индивидуального предпринимателя после указанного фактического допуска» и т. д. Авторы законопроекта вносят в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях статью 5.27.1 следующего содержания: «Статья 5.27.1.

Уклонение от заключения трудового договора

1. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, фактически являются трудовыми (имеют признаки трудовых отношений, установленные трудовым законодательством), но оформляются договором гражданско-правового характера или не оформляются каким-либо договором, а также в случаях, когда использование личного труда осуществляется путем фактического допущения работника к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какиелибо организационно-распорядительные функции, — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 83

83 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:04

Комментарии

2. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, — влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет». По мнению авторов проекта, он разработан в целях воспрепятствования уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами. Мы полностью разделяем обеспокоенность разработчиков законопроекта тем, что так называемые скрытые, то есть неоформленные в установленном законом порядке, трудовые правоотношения получили широкое распространение в РФ, а лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не наделено правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании. По мнению авторов проекта, в целях предотвращения подобных злоупотреблений со стороны работодателей в нем предусмотрена возможность признания наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, либо не связанными никаким формальным договором, и установлено, что к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (новая редакция части четвертой статьи 11 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ). Критерием при этом должно служить наличие признаков трудовых отношений, которые закреплены в статьях 15 и 56 ТК РФ. Согласно пункту 4 Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении», принятой 15 июня 2006 г., национальная политика государств должна как минимум предусматривать меры, направленные на разработку рекомендаций в адрес заинтересованных сторон, в частности работодателей и работников, по вопросу о фактическом установлении существования индивидуального трудового правоотношения, а также в отношении проведения различий между наемными и самостоятельно занятыми работниками, ведение борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса; скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право. Государства-члены также должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работников и работодателей в отношении определения существования индивидуаль-

84 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 84

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:04

Комментарии

ного трудового правоотношения. Затронутая в проекте проблема отграничения трудовых и гражданско-правовых правоотношений носит комплексный характер. Ведь несмотря на наличие достаточных признаков индивидуального трудового правоотношения, сформулированных как в законодательстве (статья 15 ТК РФ), так и в доктрине, практика применения этих критериев весьма не однообразна. В статье 15 ТК РФ названы следующие признаки трудового правоотношения: — возникновение на основании соглашения между работником и работодателем; — личный характер труда; — возмездность труда; — выполнение трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы); — подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка; — обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Трудовикам известен ряд так называемых классических критериев трудового правоотношения, названных еще Н. Г. Александровым в монографии «Трудовое правоотношение»: — включение трудящегося субъекта в личный состав предприятия и возникновение отсюда подчинения трудящегося внутреннему распорядку последнего. При этом критериями для отграничения в сомнительных случаях трудового правоотношения от правоотношений по выполнению работы, не связанной с включением работника в личный состав предприятия и подчинением внутреннему распорядку последнего (то есть гражданско-правового отношения. — Прим. автора), могут служить следующие четыре признака: а) при трудовом правоотношении трудящийся обязан исполнять не какуюлибо конкретную работу, а выполнять известного рода работы, т. е. исполнять определенную трудовую функцию; б) при трудовом правоотношении трудящийся обязан выполнять в известные отрезки времени установленную для данной категории работников меру труда, № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 85

85 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:04

комментарии

которая может быть выражена либо в норме обязательной выработки, либо в обязательной продолжительности рабочего дня, либо в том и другом измерителе одновременно; в) при трудовом правоотношении работник обычно обязан распределять свой труд во времени соответственно установленному на предприятии расписанию трудовых занятий; г) при трудовом правоотношении работник в самом процессе труда обычно должен следовать технологическим указаниям администрации и т. д.; — длящийся характер, обусловленный наличием такой правовой категории, как рабочее время, и вознаграждение, выплачиваемое за него непосредственно в форме повременной оплаты или сдельной оплаты и т. д2. В актах международного права, в частности в пункте 13 Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении», принятой 15 июня 2006 г., также называются некоторые признаки существования трудового правоотношения: а) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны, предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответ-

Скрытые, то еСть неоформленные в уСтановленном Законом порядке, трудовые правоотноШения полуЧили Широкое раСпроСтранение в рф

ствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу; b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

86 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 86

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:05

Комментарии

Однако их применение на практике вызывает некоторые проблемы. Суды руководствуются самыми различными критериями для отграничения трудовых и гражданско-правовых правоотношений, например: наличие должности, специальности, круг обязанностей по которой выполнял гражданин, в штатном расписании, в трудовом договоре, заключенном в письменной форме; определенного рабочего места, и даже факт отчислений страховых взносов из фонда заработной платы в ФСС, Пенсионный фонд РФ, Фонд обязательного медицинского страхования и т. п. Так, например, весьма показательно дело, рассмотренное одним из районных судов Республики Марий Эл, решение по которому в дальнейшем было отменено кассационной инстанцией. Прокурор Н. района обратился в районный суд в интересах Ш. с исковым заявлением к агрофирме «К» о взыскании вознаграждения за труд, указывая, что в период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. Ш. работал в ООО охранником на ферме. До настоящего времени оплата ему не произведена. При приеме истца на работу в ООО с ним были оговорены условия работы: режим работы, трудовая функция, а также условия оплаты труда, однако письменный трудовой договор не заключатся, соответствующие записи в трудовую книжку не внесены. Ш. приступил к работе 01 октября 2009 г., таким образом, трудовые отношения между ним и ООО возникли с вышеназванного периода времени. Поскольку трудовой договор с истцом в письменной форме не заключался, размер заработной платы не установлен, размер задолженности по заработной плате определяется из расчета, что заработная плата не может быть ниже МРОТ, т. е. 4330 руб. в месяц. Общая сумма составляет 7649 руб. 66 коп. Прокурор просил обязать ответчика внести в трудовую книжку Ш. запись о его работе в ООО в должности сторожа в период с 01 октября по 23 ноября 2009 г. и взыскать с ООО в пользу Ш. денежное вознаграждение за труд с учетом индексации в размере 7975 руб. 04 коп. Судом в иске отказано. В ходе рассмотрения дела было установлено, что истец выполнял работы в период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. по охране принадлежащих ответчику коров в животноводческом помещении, арендуемом им же у СПК колхоз «…». В качестве оснований для отказа в удовлетворении иска суд указал на то, что между Ш. и ООО не заключалось никаких трудовых договоров и соглашений и не оговаривались какие-либо условия работы, учет рабочего времени не велся. По непонятным причинам суд первой инстанции в качестве основания для отказа в удовлетворении иска положил факт гражданско-правовых отношений между владельцем имущественного объекта — фермы и работодателем. Вот буквальная фраза из решения: «Договоры купли-продажи 31 коровы и аренды нежилого помещения от 2 августа 2009 г., заключенные между СПК колхоз «…» и ООО, носят гражданско-правовой характер». Однако судом не указано, № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 87

87 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:05

Комментарии

каким образом гражданско-правовой характер договорных отношений между 3 СПК колхоз «…» и ООО влияет на характер отношений между истцом и ответчиком. Либо еще один пример. Истец К***. обратился в суд с иском к открытому акционерному обществу «М***» о признании гражданско-правового договора, заключенного между ним и ответчиком с 11.01.2007 г. по 03.08.2007 г., трудовым и взыскании компенсации за неиспользованный отпуск за этот период работы; о восстановлении на работе в должности исполняющего обязанности начальника юридического отдела с 22.09.2009 г. и т. д. Свои требования мотивировал тем, что 11.01.2007 г. истец был принят на должность юрисконсульта в ОАО «М***», с ним был заключен гражданско-правовой договор. Истец считает, что возникшие правоотношения за период с 11.01.2007 г. по 03.08.2007 г. фактически являются трудовыми отношениями между ним и работодателем. В период работы в данной должности 01.09.2008 г. и 01.10.2008 г. с истцом были заключены договоры подряда. 02.09.2009 г. истцом было написано заявление об увольнении по собственному желанию. С 03.09.2009 г. он был нетрудоспособным, ему был выдан листок нетрудоспособности. 22.09.2009 г., по истечении 20 дней, ответчик расторг с истцом трудовой договор. Отказывая в признании данных договоров трудовыми, суд первой инстанции исходил из следующего: согласно штатному расписанию на 2007 год должности юрисконсульта в ОАО «М***» не было. У истца имелась возможность свободно распорядиться своими способностями к труду, т. е. выбрать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определить, заключит ли истец трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы истец вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам их обоих, и определить, какой именно договор будет заключен — трудовой либо гражданско-правовой. Истец, имея юридическое образование, следовательно, зная о последствиях заключения гражданско-правового договора, оформлял свои отношения с ответчиком путем заключения этих договоров (курсив выделен автором). Таким образом, законных оснований для признания этих договоров трудовыми у суда первой инстанции не было4. То есть если работник являлся профессиональным юристом и знал правовые последствия заключения гражданско-правового договора вместо трудового, выразившиеся в отказе от предоставления социальных льгот и гарантий, это его личные проблемы. Получается, что такой вывод говорит о возможности ограничения, умаления прав по мотивам профессиональной принадлежности!

88 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 88

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:05

Комментарии

Интересным является еще и такой факт. Суды, рассматривая указанную категорию споров, чаще признают трудовыми правоотношения, возникшие между работодателями и представителями так называемых рабочих специальностей: продавцы, охранники, парикмахеры и т. п. Это обусловлено тем, что за указанными работниками, как правило, четко закреплено рабочее место, в отношении них проще доказать соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, так как они «привязаны» к графику работы организации (продавец, даже если в отношении него не установлен график работы, должен приходить на рабочее место к началу работы торговой точки). Гораздо сложнее дело обстоит с руководителями и специалистами. Характер их трудовой функции зачастую предопределяет фактическое установление для данных работников гибкого рабочего времени, которое, к сожалению, не закрепляется документально. А это служит основанием для следующего вывода суда: «гражданин не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации» и последующего отказа в удовлетворении иска. Работодатели — индивидуальные предприниматели также редко специально оборудуют рабочее место для таких работников. Например, фактически рабочим местом для самого работодателя — ИП и его подчиненных служит квартира предпринимателя.

Так, М. обратился с иском к индивидуальному предпринимателю Р. о защите трудовых прав и компенсации морального вреда. В обоснование заявленных требований указал, что в период с 02.02.2009 по 31.12.2009 работал у ответчицы в должности директора. В его обязанности входила организация работы и развития предприятия, ведение переговоров и заключение договоров поставок с контрагентами, организация поставок продукции, организация складской деятельности, сбор заказов, доставка продукции контрагентам, отслеживание дебиторской задолженности, организация проммероприятий. Рабочее место М. находилось по адресу: г. Ульяновск, ул. К***, ***. Кроме того, практиковалась работа разъездного характера, командировки на личном автомобиле, ненормированный рабочий день. Размер ежемесячной заработной платы составлял от 15 000 руб. до 35 000 руб. в зависимости от дохода предприятия. Деньги выдавались на руки без оформления каких-либо документов. С работодателем не был заключен трудовой договор, приказы о приеме и об увольнении не издавались, не выдавался страховой полис обязательного медицинского страхования, трудовая книжка не оформлялась, несмотря на то что все необходимые документы работодателю были представлены. 30.12.2009 М. устно был извещен об увольнении. Истец просил установить факт трудовых отношений между ним и ИП Р., обязать работодателя заключить с ним трудовой договор в письменной форме с 02.02.2009 по 31.12.2009, внести запись в трудовую книжку о приеме на работу и увольнении и т. п. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 89

89 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:05

Комментарии

Суд привлек к участию в деле в качестве 3 лиц управление Пенсионного фонда РФ (государственное учреждение) в Заволжском районе г. Ульяновска и инспекцию Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска и постановил приведенное выше решение. По мнению истца, факт наличия трудовых отношений между истцом и ответчицей подтверждается выдачей пропуска на него и его автомобиль «Д***» для проезда на территорию ООО «У***» имеющимися у истца квитанциями к приходно-кассовым ордерам с печатью ИП Р., получением от ее имени ветеринарных справок, выдачей рабочего сотового телефона с номером 9***, который истец использовал при исполнении своих трудовых обязанностей. Ответчица не оспаривала тот факт, что истец осуществлял доставку товара по торговым точкам, летом 2009 года ездил в г. Чебоксары с целью открытия торговой сети по реализации продукции. Доход, полученный ответчицей за 2009 год от реализации продукции, превышает 1 млн руб., что свидетельствует о привлечении ответчицей наемных работников. Суд, исследовав представленные доказательства, пришел к следующему выводу. Для решения вопроса о наличии между сторонами трудовых отношений суду следует установить, какую трудовую функцию выполнял работник, где находилось его рабочее место, каким являлся режим рабочего времени и времени отдыха, другие условия правил внутреннего трудового распорядка, в каком размере выплачивалась заработная плата. Только установление данных обстоятельств позволяет суду сделать вывод о наличии между сторонами трудовых отношений и применении к возникшим между ними правоотношениям норм Трудового кодекса РФ. При этом определяющим для решения вопроса о наличии трудовых отношений является постоянный характер выполняемой работником работы с определением его рабочего места и размера оплаты. Представленные М. суду доказательства не свидетельствуют о постоянном характере работы истца у ИП Р. и размере оплаты за данную работу. При этом истец не отрицает, что договоренности с самой ответчицей о принятии его на работу у него не было. Утверждая о том, что ИП Р. допустила его к работе, связанной с реализацией продуктов питания, М. тем не менее не отрицал, что медицинский осмотр, в отличие от ИП Р., не проходил и личной медицинской книжки не имеет. Страховые взносы в Пенсионный фонд РФ и налоговые платежи ИП Р., как работодатель, не выплачивала.

90 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 90

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:06

Комментарии

Выдача пропуска на имя истца и на его автомобиль «Д***» для вывоза продукции с территории ООО «У***» на период с 12.10.2009 до 31.12.2009 не является безусловным доказательством наличия между сторонами трудовых отношений с февраля по декабрь 2009 года. Тем более что на пропуске имеется отметка «временно». Приобщение истцом к материалам дела чистых бланков квитанций к приходным кассовым ордерам с печатью ИП Р также не может расцениваться как свидетельство наличия трудовых отношений между сторонами. Никаких документов на представление своих интересов ИП Р. истцу не выдавала. Данное обстоятельство им не отрицается. То обстоятельство, что М. несколько раз получал ветеринарные справки на имя ИП Р. и расписывался от ее имени за получение данных справок, о постоянном характере отношений, позволяющем отнести их к трудовым, не свидетельствует. Утверждение М. о том, что он имел рабочее место, оборудованное компьютером, в помещении на ул. К***, *** г. Ульяновска, является несостоятельным, поскольку, по пояснениям самого истца, по этому адресу находится квартира, в которой проживает семья сына ИП Р., следовательно, квартира не может расцениваться как рабочее место. Поскольку в ходе рассмотрения дела М. не представил суду доказательств, с достоверностью подтверждающих его доводы о принятии его на работу ИП Р. на должность директора и выполнении им обязанностей на основании трудового договора в период с 02.02.2009 по 31.12.2009, суд отказывает в удовлетворении заявленных М. исковых требований5. Таким образом, мы полагаем, что основная проблема, с которой сталкиваются правоприменители, заключается не в отсутствии законодательно установленных механизмов защиты трудовых прав, поскольку действующая редакция статьи 11 ТК РФ предусматривает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, а в отсутствии единообразия судебной практики при определении критериев отграничения трудовых и гражданско-правовых договоров. И если решать проблему подмены одних договоров другими, то к ней нужно подходить комплексно, например, посредством изложения статьи 15 ТК РФ в новой редакции с более четким указанием в ней признаков трудового правоотношения. Так, на наш взгляд, из статьи 15 ТК РФ необходимо исключить указание на то, что трудовая функция — это работа по должности именно в соответствии со № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 91

91 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:06

Комментарии

штатным расписанием. Это словосочетание зачастую вводит в заблуждение правоприменителей, которые полагают: есть штатное расписание и определенные должности — все отношения трудовые. Нет, но работники выполняют некую заранее оговоренную работу, подчиняются определенным правилам — трудовые отношения не возникли. Кроме того, ни для кого не секрет, что у значительного количества работодателей — индивидуальных предпринимателей такие локальные акты, как штатное расписание и правила внутреннего трудового распорядка, не принимаются в принципе. И закладывать такой признак, как наличие штатного расписания, в основу дифференциации отношений (а это сейчас и делается многими правоприменителями) недопустимо. Статья 15 ТК РФ, например, может быть дополнена отдельными признаками индивидуального трудового правоотношения из пункта 13 Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении». Однако несмотря на всю важность пресечения фактов возникновения «скрытых» трудовых правоотношений мы помним, что основная цель законопроекта направлена на устранение законодательных возможностей для уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов «заемного труда», которые реализуются посредством заключения между гражданином и фактическим работодателем договоров гражданско-правового характера. Необходимость достижения обозначенной цели вызвана, как поясняют депутаты, отсутствием у гражданина, заключившего гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, ряда прав и гарантий, которые традиционно предоставляются лицу, исполняющему трудовую функцию в соответствии с трудовым договором. Обозначенная ситуация потенциально провоцирует нарушение прав и законных интересов граждан, исполняющих обязательства по гражданско-правовому договору, их контрагентами, приводит к дискриминации, противодействует гармонизированному применению права. Все это указывает на актуальность проблемы отсутствия регулирования «заемного труда», что, изъясняясь словами В. Г. Сойфер, ставит перед наукой трудового права задачу сохранения, расширения и совершенствования правового режима опосредствования трудовой деятельности человека на основе наемного труда6. Вместе с тем нам непонятен вывод разработчиков законопроекта, который, как представляется, состоит в признании «заемного труда» способом неисполнения законодательных предписаний. Не подвергается сомнению тот факт, что «заемный труд» нередко используется в качестве серой схемы. В качестве хрестоматийного примера нередко называют дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ в конце февраля 2009 г. (постановление N 12418/08), которое раскры-

92 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 92

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:06

комментарии

вает схему уклонения от уплаты налогов. Однако считаем, что такая проблема обусловлена скорее не концепцией «заемного труда», а отсутствием надлежащего регулирования и качеством отечественного законодательства, изобилующего неудачными нормами и не всегда адекватной юридической техникой. В этой связи печально, что вместо законодательного закрепления адекватных механизмов регулирования «заемного труда» авторы законопроекта, как кажется, пытаются максимально ограничить распространение «заемного труда», тем самым решив проблему нивелирования неблагоприятных последствий от использования обозначенной модели отношений на практике. Таким образом, вместо ожидаемых более смелых изменений в трудовом законодательстве — например, посредством выделения отдельной главы в ТК РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ7, посвященной регулированию трудовых отношений с «заемными» работниками, мы видим документ, который крайне посредственно отражает сегодняшние реалии, лишенный новаций и не способный в корне изменить нынешнюю ситуацию. Такие мысли обусловлены анализом текста законопроекта, в котором, отметим, отсутствует термин «заемный труд» (его синоним) и его дефиниция. Это, на наш взгляд, является серьезным упущением, поскольку законопроект не позволяет точно идентифицировать объект его регулирования, не выделяет важные аспекты «заемного труда», как, например, количество сторон, обязательные (су-

проблема ЗаклЮЧаетСя не в отСутСтвии Законодательно уСтановленных механиЗмов ЗаЩиты трудовых прав

щественные) условия договоров, заключаемых в рамках данной атипичной формы занятости. Данная категория является ключевой, поскольку, как, например, надомный труд (гл. 49 ТК РФ) именует целый институт права, объединяющий нормы, частично ограничивающие применение общих норм трудового права по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила согласно ст. 251 ТК РФ. Авторы законопроекта не обратили внимания на разнообразие механизмов «заемного труда», описав в пояснительной записке фактически лишь один из них, именуемый temporary staffing. Помимо этой модели отношений, заключающейся в предоставлении хозяйствующим субъектом своего персонала на короткий срок другому субъекту для выполнения каких-либо работ, имеют место outsourcing — когда хозяйствующий субъект передает какую-либо из своих непрофильных функций работникам иного субъекта, outstaffing — когда хозяйствующий субъект выводит персонал за рамки штата и передает их кадровому агентству, при этом № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 93

93 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:06

комментарии

граждане продолжают работать в прежнем субъекте8, а также staff leasing, предполагающий предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок — от трех месяцев и до нескольких лет9. Замечательным дополнением к законопроекту было бы обозначение разновидностей моделей «заемного труда» с детальной фиксацией их дефиниций. На наш взгляд, остается непроработанным положение п. 3, которым предлагается дополнить статью 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации». В новой редакции положение запрещает организациям по содействию в трудоустройстве населения заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) лиц для использования их личного труда другим организациям

у ЗнаЧительного колиЧеСтва работодателей — индивидуальных предпринимателей такие локальные акты, как Штатное раСпиСание и правила внутреннего трудового раСпорядка, не принимаЮтСя в принципе

или индивидуальным предпринимателям. Необходимость новеллы сомнительна, поскольку указанная формулировка не запрещает реализовывать «заемный труд» индивидуальным предпринимателям, а также организациям, которые не оказывают содействия в трудоустройстве населения, и распространяется лишь на так называемые кадровые агентства. Достоинством законопроекта представляется попытка установить регулирование «заемного труда» исключительно в области трудового права, что позволит решить одну из серьезнейших проблем настоящего времени, когда на обозначенные правоотношения распространяют свое действие в разных ситуациях как нормы трудового права, так и положения гражданского права. Однако попытка ограничивается дополнением статьи 56 Трудового кодекса России от 30.12.2001 № 197-ФЗ частью третьей. Новелла устанавливает, что для работника, производящего работу не для лица, заключившего с ним договор, а для обслуживаемого им по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа. Отметим, что здесь остается неясной судьба хозяйствующего субъекта, заключившего трудовой договор с гражданином, а также самим работником. Сам законопроект не указывает на недействительность заключенного трудового договора вследствие признания отношений между гражданином и контрагентом

94 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 94

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:07

Комментарии

работодателя трудовыми, что означает в этом случае наличие у работника двух работодателей. Каким образом в этом случае будут распределяться между ними права и обязанности друг к другу и по отношению к работнику, законопроект также умалчивает. Депутаты также делают оговорку, что если организация или индивидуальный предприниматель являются исполнителями по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции и заключают с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору, то работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель — исполнитель. Указанное положение между тем имеет некоторые недостатки. Представляется неудачным перечисление типов гражданско-правовых договоров. Такая конкретизация не охватывает иные виды договорных конструкций, в том числе непоименованные, исполнение которых также зависит от заключения с работником трудового договора в целях использования труда работника для исполнения обязательств. При этом по договору, не предусмотренному в новелле, кредитор будет иметь риск признания его фактическим работодателем гражданина, хотя хозяйственные субъекты и не использовали схему «заемного труда». В частности, возможна ситуация, когда после заключения трудового договора между фактическим работодателем и гражданином, выполняющим обязанности, например торговым представителем, последний может быть признан работником клиента работодателя по причине заключения между хозяйствующими субъектами агентского договора, предусматривающего согласно п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса России от 26.01.1996 № 14-ФЗ 10 (далее — ГК РФ) обязанность агента совершать за вознаграждение по поручению принципала юридические и иные действия от имени и за счет принципала. То есть в действительности нормальные отношения между работником и работодателем по формальным признакам могут быть пересмотрены в пользу признания отношений между работником и сторонним хозяйствующим субъектом трудовыми. Также достаточно спорно предложение авторов законопроекта относительно расширения перечня лиц, наделенных полномочиями по фактическом допуску к работе. Уважаемые разработчики предлагают новую формулировку части третьей статьи 16 ТК РФ, учитывающей изменения части четвертой статьи 11 ТК РФ, а также конкретизирующей, что фактическое допущение работника к работе является основанием возникновения трудовых отношений, если работник был допущен к работе не только с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя, но и иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции. № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 95

95 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:07

комментарии

Однако действующее трудовое законодательство не знает понятия «лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции». Этот термин широко применяется в административном праве, где посредством него раскрывается дефиниция «должностное лицо». Так, согласно приложению к ст. 2.4. КоАП РФ под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц,

авторы Законопроекта не обратили внимания на раЗнообраЗие механиЗмов «Заемного труда», опиСав в пояСнительной ЗапиСке фактиЧеСки лиШь один иЗ них, именуемый TEMPORARY STAFFING не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Выполнение функций организационно-распорядительного или административно-хозяйственного характера предполагает совершение в пределах своей компетенции властных действий, имеющих юридически значимые последствия (например, издание правовых актов, прием на работу и увольнение работников и т. д.)11. Если проанализировать круг лиц, выполняющих функции организационнораспорядительного или административно-хозяйственного характера и лиц, указанных в качестве представителей работодателей, выступающих на локальном уровне, в ст. 33 ТК РФ, то можно обнаружить их некоторое совпадение, ведь руководитель организации одновременно является и должностным лицом, и представителем работодателя. Тогда возникает закономерный вопрос: зачем «утяжелять» трудовое законодательство еще одним дополнительным и не вполне четким термином, когда нам уже известно такое понятие, как «представитель работодателя»? Литература 1. http://asozd2.duma.gov.ru/work/dz.nsf/ByID/FF237797ECE81C5EC32577D6003208F6/$File/%D1%82%D0%B5%D0%BA%D1%81%D1%82.rtf?OpenElement. 2. Александров Н. Г. Трудовое правоотношение : моногр.М.: Проспект, 2009. С. 121–163. 3. Кассационное определение Верховного суда Республики Марий Эл от 20 июля 2010 г. Дело № 33-1040 // Архив Йошкар-Олинск. гор. суда № 33-1040. 4. Дело № 33-*** 2010 год от 19 января 2010 г. Засвияжского районного суда г. Ульяновска. 5. Дело-33-2055-2010 г. от 22 июня 2010 г. Заволжского районного суда г. Ульяновска. 6. Сойфер, В. Г. Пределы договорного регулирования трудовых отношений нуждаются в расширении [Электронный ресурс] // Трудовое право. — 2009. — № 4. — Режим доступа: справ.-правовая система «КонсультантПлюс». 7. Российская газета. — 2001. — № 256. 8. Косульникова, М. Аренда персонала — быть или не быть? [Электронный ресурс] // Расчет. — 2009. — № 5. — Режим доступа: справ.-правовая система «КонсультантПлюс». 9. Власов, В. И., Крапивин, О. М. Трудовой договор и «заемный труд» [Электронный ресурс] // Гражданское право. — 2008. — № 7. — Режим доступа: справ.правовая система «Гарант». 10. Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410. 11. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / под общ. ред. Е. Н. Сидоренко. Изд. 5-е, перераб. и доп. М.: Проспект : Велби, 2006. С. 450.

96 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 96

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:08

Вопрос-ответ

Во пр о

т е тв

Помогите ответить на вопрос! Наше предприятие заключает ученические договоры с гражданами для обучения их в высшем учебном заведении (очная форма) за счет средств предприятия. В свою очередь гражданин по окончании обучения и после получения диплома об окончании вуза обязан работать на предприятии в течение определенного времени (5 лет). Прошу разъяснить, может ли администрация предприятия принимать на работу таких граждан на условиях срочного трудового договора для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой на предприятии, указывая при этом конкретный срок окончания стажировки молодого специалиста (например, 2 года). Основание: пункт 8 части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации. Цель: определение за время стажировки на предприятии на условиях срочного трудового договора качества подготовки специалиста и наличия необходимых компетенций для последующего перемещения на выше/нижестоящие должности (профессии) по результатам стажировки. С уважением, начальник бюро отдела кадров ОАО «ТАГМЕТ» Ю. В. Канунникова № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 97

97 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:09

вопроС-ответ

Т. А. Избиенова,

доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

ответ на вопрос

о возможности заключения срочных трудовых договоров на период стажировки

Трудовом кодексе РФ понятие «стажировка» не раскрыто. Однако в иных нормативных правовых актах понятие «стажировка», как правило, используется для обозначения специальной формы обучения, приобретения профессионального опыта, стажа либо вида профессиональной деятельности. Успешное прохождение стажировки и последующая сдача экзамена позволяют наделить вчерашнего стажера специальными полномочиями либо заключить с ним трудовой договор. На период стажировки со стажером в некоторых случаях может заключаться срочный трудовой договор, гражданскоправовой договор или специальный договор на проведение стажировки. Именно в таком качестве стажировка применяется в отношении следующих категорий граждан: — стажеры адвоката, которые принимаются на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, — с адвокатом, при этом адвокатское образование или адвокат являются по отношению к стажерам работодателями. Стажерами адвоката могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование, за исключением лиц, предусмотренных законодательством. Срок стажировки — от одного года до двух лет (статья 28 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); — водители. Организация (работодатель) с целью подготовки водителей к самостоятельной работе обязана обеспечить проведение стажировки лиц, впервые нанимаемых на работу в качестве водителя после окончания учебы, а также водителей, имевших перерыв в водительской деятельности более одного года,

98 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 98

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:09

Вопрос-ответ

водителей, назначаемых для работы на горных маршрутах, а также водителей, переведенных на новый тип транспортного средства или новый маршрут перевозок пассажиров, к управлению транспортными средствами. Продолжительность стажировки, объемы и содержание определяются в зависимости от стажа работы и срока перерыва в работе, типа транспортного средства, категории маршрута в соответствии с действующими нормативными документами. Проведение стажировки обеспечивается собственными силами организации или путем заключения договоров на проведение стажировки. Стажировка должна производиться под руководством водителя — наставника, назначаемого приказом по организации, или иного лица, с которым заключен договор на проведение стажировки, имеющего свидетельство (лицензию) на право стажировки водителей. Не получивший допуска к управлению транспортным средством после прохождения стажировки водитель переводится с его согласия на другие работы, при невозможности перевода водитель подлежит увольнению в соответствии с действующим законодательством о труде (пункт 3.2 Положения об обеспечении безопасности дорожного движения на предприятиях, в учреждениях и организациях, осуществляющих перевозки пассажиров и грузов, утвержденного приказом Минтранса России от 09.03.1995 г. N 27); — лица, претендующие на должность нотариуса. На должность нотариуса назначается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен в порядке, определяемом Министерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нотариальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев. Порядок прохождения стажировки в настоящее время определяется приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 21.06.2000 г. N 179 и решением правления Федеральной нотариальной палаты от 26 мая 2000 года (статья 2 основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 г. N 4462-1); — помощники арбитражных управляющих. Организация и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего осуществляются саморегулируемой организацией арбитражных управляющих. Срок проведения стажировки устанавливается саморегулиру№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 99

99 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:09

Вопрос-ответ

емой организацией и не может быть менее 6 месяцев и более 12 месяцев. Для выполнения плана стажировки при проведении арбитражными управляющими процедуры банкротства саморегулируемая организация назначает руководителя стажировки. Стажировка осуществляется на безвозмездной основе. По предложению руководителя стажировки, с помощником арбитражного управляющего может быть заключен гражданско-правовой договор, предусматривающий выплату вознаграждения за счет средств саморегулируемой организации, а также с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) — за счет средств должника (Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.2003 г. N 414). Для некоторых категорий граждан стажировка применяется в качестве вида дополнительного профессионального образования либо является частью профессиональной переподготовки или повышения квалификации. Например, в таком качестве стажировка используется для государственных гражданских служащих и сотрудников территориальных органов (подразделений, учреждений) уголовно-исполнительной системы, зачисленных в резерв кадров для выдвижения, назначенных на должности руководящего состава территориальных органов и т. д. (статья 62 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; Наставление по организации профессионального образования сотрудников уголовно-исполнительной системы, утвержденное приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 11.04. 2007 г. N 73). Механизм стажировки также широко используется органами занятости населения для приобретения опыта работы безработных граждан, граждан, ищущих работу, включая выпускников образовательных учреждений. Правовую основу организации стажировки в данном случае составляют Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и административный регламент предоставления государственной услуги по организации временного трудоустройства несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет в свободное от учебы время, безработных граждан, испытывающих трудности в поиске работы, безработных граждан в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 28.06.2007 года № 449. Применительно к безработным гражданам стажировка, например, в Положении об организации общественных работ, временного трудоустройства, стажировки в целях приобретения опыта работы безработных граждан, граждан, ищущих работу, включая выпускников образовательных учреждений, а также работников в случае угрозы массового увольнения, утвержденном постановлением администрации Брянской области от 11.02.2009 г. № 100, толкуется как произ-

100 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 100

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:10

Вопрос-ответ

водственная деятельность для приобретения опыта работы в форме создания рабочих мест для выпускников образовательных учреждений в соответствии с имеющейся специальностью. Проанализировав указанные выше нормативные акты, можно сделать вывод о том, что основная цель стажировки — обучение граждан с целью получения дополнительных профессиональных навыков, знаний, умений, опыта практической работы. Стажировка должна представлять некий «симбиоз» из углубленного дополнительного профессионального обучения и производственной (трудовой) деятельности стажеров на специально созданных или существующих у работодателя рабочих местах по уже имеющейся у стажеров квалификации (профессии, специальности) или родственной ей. Доказательствами факта стажировки могут служить наличие учебных планов, закрепления работодателем руководителя стажировки (наставника), на которого возложены дополнительные обязанности по обучению и установлению доплаты за наставничество, проведение проверки знаний стажеров и т. п. При отсутствии самого факта обучения деятельность, формально именуемую в документах как «стажировка», считать таковой нельзя. Только в такой ситуации, на наш взгляд, работодатель может, пользуясь статьей 59 Трудового кодекса РФ, заключать со стажером срочный трудовой договор для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника. В ином случае трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, будет считаться заключенным на неопределенный срок. Кроме того, необходимо помнить, что статья 58 Трудового кодекса РФ запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Работодатель в рассматриваемой ситуации видит целью стажировки и заключения срочного трудового договора определение качества подготовки специалиста и наличия необходимых компетенций для последующего перемещения на выше/нижестоящие должности (профессии) по результатам стажировки. Однако эта цель противоречит самому смыслу стажировки как форме приобретения профессионального опыта работы, обучения. Определение необходимой компетенции, уровня знаний, умений работников осуществляется на основании иной процедуры, предусмотренной Трудовым кодексом РФ, — аттестации. Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтверж№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 101

101 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:10

Вопрос-ответ

денной результатами аттестации, может послужить основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ. К сожалению, многие работодатели, пользуясь ситуацией, когда законодательство по общему правилу не регулирует сроки и порядок прохождения стажировок и ученичества, злоупотребляют правом и необоснованно заключают срочные трудовые договоры на период стажировки или подменяют фактически возникшие трудовые отношения ученическими, уклоняясь вообще от заключения трудовых договоров. В литературе часто приходится сталкиваться с такими в корне противоречащими трудовому законодательству «рекомендациями»: «Законодательство не ограничивает работодателя каким-либо конкретным сроком обучения. В соответствии со статьей 200 Трудового кодекса РФ ученический договор заключается на срок, необходимый для обучения данной профессии, специальности, квалификации. И в этом преимущество ученического договора перед трудовым с условием испытательного срока, который, как известно, не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — шести месяцев. Иными словами, оформляя ученический договор, работодатель может «испытывать» работника столько, сколько считает нужным, принять на соответствующую должность (по соответствующей профессии и специальности) и зачислить в штат, только окончательно убедившись в профессиональной пригодности работника». Полагаем, что подобная практика недопустима.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 102 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 102

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:10

Международное право

А. С. Васильева,

судья Свердловского областного суда, доцент кафедры социального права, государственной и муниципальной службы Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук

Применение судами норм международного права при рассмотрении индивидуальных трудовых споров

М № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 103

еждународное право, как следует из положений ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, является составной частью национальной правовой системы и определяет в силу иерархического превосходства ее регулирование.

103 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:11

международное право

Нормативными положениями ст. 10 Трудового кодекса Российской Федерации воспринято вышеуказанное конституционное положение и предусматривается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора. Законом о международных договорах Российской Федерации 1995 г. предусмотрено положение о том, что Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм. Россия подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного исполнения международных обязательств. Данная позиция полностью воспринята в документах Конституционного Суда Российской Федерации. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 31.07.1995 г. закреплено следующее: в соответствии с принципами правового государства, закрепленными Конституцией Российской Федера-

гоСударСтво обяЗано обеСпеЧить оСуЩеСтвление права на СудебнуЮ ЗаЩиту, которая должна быть Справедливой, компетентной, полной и Эффективной ции, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и международным правом. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством. Изучение судебной практики позволяет судить о достаточно широком применении судами международных норм в трудовых спорах, включая нормы-принципы, содержащиеся в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней (04 ноября 1950 года) — положения статьи 6, 8, статьи 1 протокола 1; Всеобщей декларации прав человека (10 декабря 1948 года) — статья 25; Международного пакта «О гражданских и политических правах» (16 декабря 1966 года) — статья 14. Вышеприведенные нормативные положения закрепляют фундаментальные права, среди которых право на доступ к правосудию, право на эффективность средств судебно-правовой защиты, право каждого на обеспечение достойного уровня жизни.

104 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 104

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:11

Международное право

Особое значение при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных за совершение дисциплинарных проступков, имеют вышеуказанные положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Международного пакта о гражданских и политических правах, Всеобщей декларации прав человека. Так, исходя из руководящих разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в силу статьи 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международноправовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной. Учитывая это, а также принимая во внимание, что суд, являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу части 1 статьи 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение работодателем при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции Российской Федерации и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Несоблюдение вышеуказанных положений и невыполнение процессуальной обязанности по представлению соответствующих доказательств в подавляющем числе споров о восстановлении на работе приводит к удовлетворению исковых требований. Во Всеобщей декларации прав человека, помимо общеправовых принципов, применяемых при разрешении индивидуальных трудовых споров, закреплены основополагающие трудовые права, включая право на труд, на свободный выбор № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 105

105 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:11

Международное право

работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы, на равную оплату за равный труд без какой-либо дискриминации, на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи и дополняемое при необходимости другими средствами социального обеспечения; право создавать профессиональные союзы и входить в профессиональные союзы для защиты своих интересов (статья 23), а также сопутствующие праву на труд право на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый периодический отпуск (статья 24). В этой связи следует отметить применение судами отраслевых норм международного права, содержащихся как в вышеуказанных международных документах, так и в специально принимаемых актах, регулирующих отдельные блоки правоотношений по различным вопросам трудоправового характера. При этом судами применяются как акты прямого действия (конвенции, декларации, пакты), так и акты косвенного действия (рекомендации, заключения, резолюции). Применение судами при рассмотрении трудовых споров норм международного права, как показывает изучение судебной практики, осуществляется в соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в Постановлении пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (далее — постановление Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года), и связывается с необходимостью: 1) формулирования правовой позиции с целью усиления значимости суждений при толковании норм национального законодательства (в подавляющем количестве дел); 2) уточнения отдельных положений действующего законодательства Российской Федерации; 3) восполнения пробелов и преодоления коллизий между нормами международного и национального права, в том числе путем прямого и непосредственного применения норм международного права (в единичных случаях). Нормы международного права, как показывает судебная практика, применяются при рассмотрении следующих индивидуальных трудовых споров: 1) о признании дисциплинарного взыскания незаконным; 2) о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы; 3) об установлении условий относительно оплаты труда; 4) о восстановлении на работе, изменении формулировки основания (причины) увольнения;

106 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 106

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:12

международное право

5) о признании незаконными действий работодателя по заключению срочного трудового договора; 6) об оспаривании действий работодателя по составлению либо отказу в составлении акта о несчастном случае на производстве (профессиональном заболевании); 7) об установлении факта трудовых отношений (о признании отношений трудовыми); 8) об отказе в приеме на работу и заключении трудового договора. Помимо общеправовых положений о праве на эффективное восстановление нарушенных прав судом (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах), праве на доступ к правосудию (пункт 1 статьи 6 Конвенции о правах человека), праве на эффективное восстановление нарушенных прав компетентным судом, об обязательности

не СЧитаетСя диСкриминацией лЮбое раЗлиЧие, недопуЩение или предпоЧтение в отноШении определенной работы, оСнованной на СпецифиЧеСких требованиях таковой судебных постановлений о восстановлении на работе, судами достаточно широко применяются отраслевые международные нормы, регламентирующие отдельные вопросы в области труда, устанавливающие минимальные трудоправовые стандарты, в том числе: 1) статьи 2, 3 Конвенции Международной организации труда «Относительно свободы ассоциаций и защиты права на организацию» № 87 (09 июля 1948 года) о праве трудящихся на объединения в профессиональные организации с целью защиты трудовых прав; 2) подпункт «б» пункта 1 статьи 1 Конвенции Международной организации труда «Относительно применения принципов права на организацию и заключение коллективных договоров» № 98 (01 июля 1949 года) о запрете увольнения в связи с деятельностью (участием) работника в профессиональных организациях трудящихся. Указанные положения применяются в развитие положений Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях их деятельности», положений Трудового кодекса Российской Федерации относительно повышенной трудоправовой защищенности членов профессиональных союзов; 3) статья 1 Конвенции Международной организации труда «Относительно защиты заработной платы» № 95 (01 июля 1949 года) об определении понятия «за№ 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 107

107 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:12

международное право

работная плата» и составляющих данного понятия, о том, что «заработная плата» означает независимо от названия и метода исчисления, всякое вознаграждение или заработок, которые могут быть исчисленными в деньгах и установленные соглашением или национальным законодательством, которые предприниматель должен уплатить в силу письменного или устного договора о найме услуг трудящемуся за труд, который либо выполнен, либо должен быть выполнен, или за услуги, которые либо оказаны, либо должны быть оказаны. Данные положения применялись во взаимосвязи с положениями статей 129, 133 Трудового кодекса Российской Федерации, в том числе в связи с необходимостью правового обоснования достижения соглашения о заработной плате как условии индивидуального трудового договора без его надлежащего оформления; 4) пункт 1 статьи 1, статьи 5 Конвенции Международной организации «Относительно дискриминации в области труда и занятости» № 111 (25 июня 1958 года) о запрещении дискриминации в развитие положений статьи 3 Трудового кодекса Российской Федерации; 5) статья 10 заключения № 193 (1996) по заявке России на вступление в Совет Европы (Парламентская ассамблея Совета Европы от 25.01.1996, 7 заседание) применительно к недопустимости произвольного ограничения права на заграничные поездки в отношении лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим

работодателЮ необходимо предСтавить докаЗательСтва о том, Что работник СоверШил диСциплинарный проСтупок, и о том, Что при наложении вЗыСкания уЧитывалиСь тяжеСть Этого проСтупка и обСтоятельСтва, при которых он был СоверШен

государственную и иную охраняемую законом тайну. Указанное положение международного акта в совокупности с положениями статей 192-193 Трудового кодекса Российской Федерации применено, в частности, при оценке законности вынесения дисциплинарного взыскания в отношении сотрудника органов внутренних дел. Говоря о конвенциях и рекомендациях Международной организации труда, нельзя не согласиться с мнением о том, что данные документы по своей правовой природе являются разновидностью международных договоров 1 и после ратификации государством становятся обязательными для исполнения. Н. И. Шамонаева при характеристике конвенций и рекомендаций МОТ предлагает классифицировать их по сфере действия — акты универсального значения

108 l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 108

№ 1/2011

каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДО

24.12.2010 13:56:13

Международное право

и акты, действие которых распространяется на специальных субъектов и на отдельные виды обеспечения. Следует согласиться, что такое деление является характерным для науки трудового права, более того, оно основано на ведущих принципах трудправового регулирования, включая принцип единства и дифференциации. При рассмотрении индивидуальных трудовых споров судами приводится позиция Европейского Суда по правам человека, содержащаяся в постановлениях по конкретным делам, наиболее часто суды ссылаются на следующие постановления Европейского суда по правам человека: Хорнсби против Греции (постановление от 19.03.1997); Бартик против России (постановление от 21.12.2006); Напижалло против Хорватии (постановление от 13.11.2003); Григорьев и Какурова против России (постановление от 12.04.2007). Особое значение имеет прямое применение судами норм международного права, что обусловлено несовершенством национального законодательства, а также необходимостью усиления правовой позиции суда при применении и толковании норм национального законодательства. Так, при рассмотрении дела о признании отказа в заключении трудового договора незаконным, возложении обязанности по заключению трудового договора, компенсации морального вреда судом при вынесении решения об удовлетворении исковых требований в развитие положений ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации применены положения ст. 5 Конвенции МОТ № 111. Исковые требования основаны на отказе состоящему на учете в качестве безработного лицу в трудоустройстве в связи с несоответствием квалификации профилю предполагаемой трудовой функции. Разрешая спор, суд с учетом вышеуказанных положений Конвенции привел следующее толкование принципа о запрете дискриминации: не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой. Так, не может считаться дискриминирующим отказ в заключении трудового договора, основанный на одной из двух групп обстоятельств: 1) если отказ вызван спецификой работы, для выполнения которой заключается трудовой договор, а также деловыми качествами работников; 2) если отказ основан на ограничениях либо запретах, установленных законом в целях защиты интересов отдельных категорий граждан. Судом также обращено внимание на существующий в соответствии со ст. 22 Трудового кодекса Российской Федерации принцип свободы в заключении, изменении и расторжении работодателем трудового договора с работниками, а также запрет, установленный в ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации, являющийся, по сути, гарантией для работников в недопустимости безмотивного № 1/2011

NAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ —

TP_1_2011_new.indd 109

109 каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

24.12.2010 13:56:13

международное право

и (или) дискриминационного отказа в заключении трудового договора, в связи с чем необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. Действующее российское законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом, в том числе с учетом

вопроС о том, имела ли меСто диСкриминация при откаЗе в ЗаклЮЧении трудового договора, реШаетСя Судом

критериев дискриминационности, исходя из двух групп обстоятельств, в связи с наличием которых отказ в приеме на работу и заключении трудового договора не является дискриминационным. Непредставление работодателем доказательств соответствия отказа в приеме на работу нормативным положениям ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации, ст. 5 Конвенции МОТ № 111 — нарушение вышеуказанных положений повлекло удовлетворение исковых требований. В целом изучение практики применения судами норм международного права при рассмотрении трудовых споров имеет серьезное значение как с точки зрения выявления пробелов, недостатков в национальном законодательстве, так и с точки зрения реализации трудовых прав и эффективности их судебно-правовой защиты. Литература 1. Н. И. Шамонаева. Конвенции и рекомендации МОТ как источники права социального обеспечения // Вестник Омского университета. Омск. 1997. Вып. 3. С. 94.

tp@top-personal.ru Адрес редакции, на который вы можете присылать вопросы, статьи и предложения 110 l l ТРУДОВЫЕ ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ КОНФЛИКТЫ — —

TP_1_2011_new.indd 110

№ 1/2011

24.12.2010 13:56:14

Контактная информация

Как к нам добраться? Хорошевское шоссе, д. 32А, бизнес-центр «Солид-Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

Выпускающий редактор: И. Ильинская. Главный редактор издательства: А. Гончаров. Генеральный директор: Р. Абол. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, И. В. Погодина, Т. С. Иванова, Ю. Хачатурян Эксперты: В. В. Ершов, И. А. Костян, С. А. Устинова, А. Я. Петров, М. В. Пресняков, К. Н. Гусов, Л. Ю. Багров, Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: Corporate Periodicals (ok@corp-press.com). Корректоры: А. Чернышова, Е. Малетина, Е. Смирнова. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12, И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07. Главный бухгалтер: Ю. Толстякова. Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995, Урал-Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 20.12.2010. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15. Тираж 12 000. Заказ № ???. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933

47489, 80995

№ 1/2011

NAL.ru NAL.ru l l ТРУДОВЫЕ ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ КОНФЛИКТЫ — —

TP_1_2011_new.indd 111

36061

80990, 8099

79154, 79357

80997, 80999

20366

111 каждый каждый день день новости новости и и комментарии комментарии ведущих ведущих экспертов экспертов РФ РФ на на сайте сайте www.TOP-PERSONAL.ru www.TOP-PERSONAL.ru l l

24.12.2010 13:56:16

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№

2011

l права и обязанности несовершеннолетних в трудовых отношениях. l новости Федеральной инспекции труда. l особенности правового обеспечения дистанционного труда. l условия оплаты труда: согласование, закрепление, подтверждение.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

TP_1_2011_new.indd 112

24.12.2010 13:56:17