Трудовое Право №2 -2013 by Mark Smith

КОЛОНКА РЕДАКТОРА

Усложнение трудового права — процесс перманентный. Миграционные новеллы и персональные данные — это лишь видимая часть айсберга… Гораздо сложнее обстоит ситуация с выплатой, например, бонусов и премий топ-менеджерам на условиях KPI… Рекомендуем особое внимание обратить в этом году на условия труда работников, особенно в части переработок и ненормированного графика (смотрите материалы номера и мнения практиков). Удачи! Наталья Закатаева в соответствии со ст. 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» каждый выпуск периодического печатного издания должен содержать знак информационной продукции в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Но, согласно п. 3 «При производстве и распространении периодических печатных изданий», наши издания являются изданиями производственнопрактического характера и поэтому допускаются без размещения знака информационной продукции.

№

2/2013

Ежемесячный практический журнал

Новое в законодательстве Елена Розанова Обзор самых актуальных изменений в законодательстве ........................................ 5

НЭПС Владимир Миронов Применение норм трудового и гражданского права в уголовном процессе не допускается .............16 Правовое заключение на представленные документы о привлечении к уголовной ответственности лица, реализующего право на судебную защиту

Конфликт Людмила Акатова Взыскание компенсации за неиспользованный отпуск: конфликты и последствия ....................19 Статья-комментарий к материалу опубликованному в № 12 журнала

Юрия

Чаевцева,

СОДЕРЖАНИЕ

Оплата труда и соцобеспечение Флорид Махмутов Взыскание заработной платы вследствие изменения (расторжения) трудового договора по инициативе работника ....................................................27 Анализ судебной практики, связанной с установлением даты, с которой восстановленный работник может приступить к работе, а также с получением причитающейся ему заработной платы

Трудовой договор Михаил Пресняков Ограничения на работу с детьми: новеллы действующего законодательства ...................41 Первая часть статьи о новых правилах трудовой деятельности педагогических работников и порядке их применения

№

2/2013

Ежемесячный практический журнал

Ответственность

В каких случаях наступает полная материальная ответственность и при каких обстоятельствах требовать возмещения ущерба от работника незаконно

Увольнение Ксения Ханина Споры с работниками: доказывание корректности увольнения по сокращению численности или штата ..........................................................71 Анализ нормативных предписаний и сформировавшейся судебной практики по спорам о прекращении трудовых договоров в связи с сокращением численности или штата

Охрана труда Елена Овсянникова Насколько эффективна защита персональных данных работников? .....................................91 Свежая практика применения Закона о персональных данных

Судебная практика Наталья Бацвин Включение дополнительных отпусков в трудовой стаж: анализ судебной практики ..................103 Какие решения принимают суды при возникновении споров о включении периодов нахождения в отпуске в трудовой стаж?

Комментарии экспертов Комментарии к статье «Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники?» Анны Савельевой, юрисконсульта ................113 Максим Смородинов Екатерина Корягина Анна Алексеева

СОДЕРЖАНИЕ

Лайма Мачянските Особенности привлечения работника к полной материальной ответственности .....................59

Выпускающий редактор: Н. Закатаева Главный редактор: А. Гончаров Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов Редакционная коллегия: В. И. Миронов, Н. Л. Лютов, А. М. Куренной, М. О. Буянова, Е. Н. Розанова, Ю. П. Орловский Ведущие эксперты: М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова, А. Ковалев, А. Русин, М. Буянова Эксперты журнала: К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, Д. Репринцев, Е. Розанова, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, Д. В. Черняева Эксперты журнала от юридических компаний: Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ», К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»

Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров Верстка: С. Ветров Корректор: С. Голиняк Отдел рекламы: Н. Тараканова Тел.: (495) 542-16-12. Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел.: (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати. Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2012. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. Е-mail: tp@top-personal.ru. www.top-personal.ru. Подписано в печать 21.01.2013. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 91. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Е. Розанова

Обзор изменений...

Елена Розанова директор департамента управления персоналом ООО «Балтийская солодовенная компания»

Новое в законодательстве

й и н е н е м Обзор изменений з и р о а з в б т с О законодательства ь л е т а д о н о к за Изменения законодательства, затрагивающие сферу трудовых отношений, произошедшие в последний период, коснулись в основном миграционного законодательства и трудовых отношений с иностранными гражданами. Также важные разъяснения даны Роскомнадзором относительно обработки персональных данных работников.

№ 2/2013

Е. Розанова

Обзор изменений...

МИГРАЦИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

31.12.2012 года вступил в силу Федеральный закон № 320-ФЗ от 30.12.2012 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Суть изменений заключается в том, что иностранные граждане, времен-

Новое в законодательстве

но проживающие в Российской Федерации, освобождены от получения разрешения на работу. Кроме того, изменен порядок привлечения высококвалифицированных иностранных специалистов. Работодателям предоставлено право направлять в ФМС России и ее территориальные органы ходатайства о привлечении высококвалифицированных иностранных специалистов (заявления о продлении срока действия выданных им разрешений на работу) в форме электронного документа с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет, включая Единый портал государственных и муниципальных услуг. 11.01.2013 года вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2012 № 315-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и статьи 18.9 и 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» дополнен понятием «приглашающая сторона»: «...приглашающая сторона — федеральный орган государственной власти, дипломатическое представительство и консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация и ее представительство в Российской Федерации, представительство иностранного государства при международной организации,

№ 2/2013

Обзор изменений...

Е. Розанова

находящейся в Российской Федерации, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, юридическое лицо, гражданин Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин и лицо без гражданства, а также иные имеющие в соответствии с федеральным законом право обращаться с ходатайством об оформлении приглашения на въезд в Российскую Федерацию органы, организации и физические лица, по

Новое в законодательстве

ходатайству которых выдано приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства, въехавшим в Российскую Федерацию по визе, выданной на основании такого приглашения, либо непосредственно по указанному приглашению в случаях, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». За нарушение приглашающей стороной требований по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в РФ будет налагаться административный штраф. Размер штрафа составит: для должностных лиц — от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц — от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. Кроме того, введена административная ответственность приглашающей стороны за предоставление заведомо ложных сведений о цели пребывания в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при оформлении документов для въезда в РФ. Изменено наименование и содержание ст. 18.9. Кодекса об административных правонарушениях РФ «Нарушение правил пребывания в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства»: «Нарушение приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего

№ 2/2013

Е. Розанова

Обзор изменений...

обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы;

Новое в законодательстве

...Непринятие приглашающей стороной мер по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашенного иностранного гражданина или лица без гражданства в период его пребывания в Российской Федерации — ...Предоставление приглашающей стороной заведомо ложных сведений о цели пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при оформлении документов для въезда в Российскую Федерацию указанного иностранного гражданина или лица без гражданства — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей» Изменен также текст примечания к статье: «В случае нарушения приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы в отношении двух и более приглашенных либо принимаемых иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная от-

№ 2/2013

Обзор изменений...

Е. Розанова

ветственность, установленная настоящей статьей, наступает в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности» 11.01.2013 г вступил в силу Приказ ФМС России от 06.11.2012 № 357 «Об организации проведения Федеральной миграционной службой обязательной государственной дактилоскопической регистрации и фотографирования иностранных граждан и лиц без гражданства, в

Новое в законодательстве

отношении которых принято решение о выдаче разрешительных документов, предоставляющих право на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации» Определены основные требования к проведению обязательной государственной дактилоскопической регистрации и фотографирования иностранных граждан, которым выдается разрешение на работу в РФ или патент. Подробно регламентированы процедуры проведения дактилоскопирования и фотографирования, порядок заполнения дактилоскопических карт, ведения журнала учета иностранных граждан и лиц без гражданства, прошедших обязательную государственную дактилоскопическую регистрацию. Держателем информационного массива, создаваемого в процессе дактилоскопической регистрации и фотографирования, является подразделение, непосредственно подчиненное ФМС России, осуществляющее материально-техническое и информационно-телекоммуникационное обеспечение деятельности ФМС России. Данное подразделение обеспечивает сохранность сведений, составляющих дактилоскопическую информацию, в соответствии с законодательством о персональных данных. На 2013 год не изменен Перечень профессий и специальностей иностранных граждан — квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии и специальности, на которых квоты не распространяются, что отражено в Приказе Минтруда России от

№ 2/2013

Е. Розанова

Обзор изменений...

03.12.2012 № 568н «Об утверждении перечня профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан — квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности), на которых квоты на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации

Новое в законодательстве

не распространяются, на 2013 год».

ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

01.01.2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2012 № 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части создания прозрачного механизма оплаты труда руководителей государственных (муниципальных) учреждений и представления руководителями этих учреждений сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера» Трудовой договор с руководителем государственного (муниципального) учреждения будет заключаться на основе типовой формы, утверждаемой Правительством РФ. Кроме того, Законом вводится обязанность для граждан, претендующих на замещение должности руководителя государственного (муниципального) учреждения, и граждан, замещающих указанные должности, представления сведений о своих доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, а также о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера супруги (супруга) и несовершеннолетних детей. 24.12.2012 г. ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ СВЯЗИ, ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ И МАССОВЫХ КОММУНИКАЦИЙ дала официальные РАЗЪЯСНЕНИЯ по вопросам, КАСАЮЩИМСЯ ОБРАБОТ-

№ 2/2013

Обзор изменений...

Е. Розанова

КИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ РАБОТНИКОВ, СОИСКАТЕЛЕЙ НА ЗАМЕЩЕНИЕ ВАКАНТНЫХ ДОЛЖНОСТЕЙ, А ТАКЖЕ ЛИЦ, НАХОДЯЩИХСЯ В КАДРОВОМ РЕЗЕРВЕ. Основные важные моменты разъяснений приведены ниже. «Обработка персональных данных работника, государственного служащего не требует получения соответствующего согласия указанных лиц,

Новое в законодательстве

при условии, что объем обрабатываемых работодателем персональных данных не превышает установленные перечни, а также соответствует целям обработки, предусмотренным трудовым законодательством, законодательством Российской Федерации о государственной гражданской службе. Работодатель вправе без соответствующего согласия осуществлять обработку персональных данных работника в случаях, предусмотренных коллективным договором, в том числе правилами внутреннего трудового распорядка, являющимися, как правило, приложением к коллективному договору, соглашением, а также локальными актами работодателя, принятыми в порядке, установленном ст. 372 Трудового кодекса РФ. Кроме того, получение работодателем согласия на обработку персональных данных не требуется в следующих случаях: 1. Обязанность по обработке, в том числе опубликованию и размещению персональных данных работников в сети Интернет, предусмотрена законодательством Российской Федерации. 2. Обработка персональных данных близких родственников работника в объеме, предусмотренном унифицированной формой № Т-2, утвержденной постановлением Госкомстата Российской Федерации от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», либо в случаях, установленных законодательством Российской Федерации (получение алиментов, оформление допуска к государственной тайне, оформление социальных выплат).

№ 2/2013

Е. Розанова

Обзор изменений...

3. Обработка специальных категорий персональных данных работника, в том числе сведений о состоянии здоровья, относящихся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции на основании положений п. 2.3 ч. 2 ст. 10 Федерального закона «О персональных данных» в рамках трудового законодательства. 4. При передаче персональных данных работника третьим лицам в случаях, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здо-

Новое в законодательстве

ровью работника, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами. Передача персональных данных работников в Фонд социального страхования Российской Федерации, Пенсионный фонд Российской Федерации осуществляется без их согласия. Согласие работника, государственного служащего не требуется при передаче его персональных данных в случаях, связанных с выполнением им должностных обязанностей, в том числе при его командировании. Под исключения, связанные с отсутствием необходимости получения согласия, подпадают случаи передачи работодателем персональных данных работников, государственных служащих в налоговые органы, военные комиссариаты, профсоюзные органы, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации. 5. Обработка персональных данных работника при осуществлении пропускного режима на территорию служебных зданий и помещений работодателя, при условии, что организация пропускного режима осуществляется работодателем самостоятельно либо если указанная обработка соответствует порядку, предусмотренному коллективным договором, локальными актами работодателя, принятыми в соответствии со ст. 372 Трудового кодекса РФ. Обработка персональных данных соискателей на замещение вакантных должностей в рамках правоотношений, урегулированных Трудовым кодексом РФ, предполагает получение согласия соискателей на замещение

№ 2/2013

Обзор изменений...

Е. Розанова

вакантных должностей на обработку их персональных данных на период принятия работодателем решения о приеме либо отказе в приеме на работу. Исключение составляют случаи, когда от имени соискателя действует кадровое агентство, с которым данное лицо заключило соответствующий договор, а также при самостоятельном размещении соискателем своего резюме в сети Интернет, доступного неограниченному кругу лиц.

Новое в законодательстве

В случае получения резюме соискателя по каналам электронной почты, факсимильной связи работодателю необходимо дополнительно провести мероприятия, направленные на подтверждение факта направления указанного резюме самим соискателем. К примеру, к таким мероприятиям можно отнести приглашение соискателя на личную встречу с уполномоченными сотрудниками работодателя, обратная связь посредством электронной почты и т. д. При поступлении в адрес работодателя резюме, составленного в произвольной форме, при которой однозначно определить физическое лицо, его направившее, не представляется возможным, данное резюме подлежит уничтожению в день поступления. В случае если сбор персональных данных соискателей осуществляется посредством типовой формы анкеты соискателя, утвержденной оператором, то данная типовая форма анкеты должна соответствовать требованиям п. 7 Положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15 сентября 2008 г. № 687, а также содержать информацию о рассмотрении и принятии срока ее решения о приеме либо отказе в приеме на работу. Типовая форма анкеты соискателя может быть реализована в электронной форме на сайте организации, где согласие на обработку персональных данных подтверждается соискателем путем проставления отметки в соответствующем поле, за исключением случаев, когда работодателем

№ 2/2013

Е. Розанова

Обзор изменений...

запрашиваются сведения, предполагающие получение согласия в письменной форме. В случае отказа в приеме на работу сведения, предоставленные соискателем, должны быть уничтожены в течение 30 дней, за исключением случаев, предусмотренных законодательством о государственной гражданской службе, где срок хранения персональных данных соискателя определен в

Новое в законодательстве

течение 3 лет. Получение согласия также является обязательным условием при направлении работодателем запросов в иные организации, в том числе по прежним местам работы, для уточнения или получения дополнительной информации о соискателе. Ведение кадрового резерва на сегодняшний день трудовым законодательством не регламентировано. В этом случае обработка персональных данных лиц, включенных в кадровый резерв, может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев нахождения в кадровом резерве действующих сотрудников, в трудовом договоре которых определены соответствующие положения. Согласие на внесение соискателя в кадровый резерв организации оформляется либо в форме отдельного документа либо путем проставления соискателем отметки в соответствующем поле электронной формы анкеты соискателя, реализованной на сайте организации в сети Интернет. Обязательным является условие ознакомления соискателя с условиями ведения кадрового резерва в организации, сроком хранения его персональных данных, а также порядком исключения его из кадрового резерва. Согласие на обработку персональных данных гражданских служащих, а также иных лиц, при ведении органом государственной власти кадрового резерва не требуется».

№ 2/2013

Обзор изменений...

Е. Розанова

ДОКУМЕНТООБОРОТ

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ в своем ПИСЬМЕ от 1 октября 2012 г. № ИР-829/08 «О ПРАВОПИСАНИИ БУКВ «Е» И «Ё» В ОФИЦИАЛЬНЫХ ДОКУМЕНТАХ» разъяснило порядок применения буквы «ё» в официальных документах.

Новое в законодательстве

В настоящее время применяются Правила русской орфографии и пунктуации, утвержденные в 1956 году Академией наук СССР, Министерством высшего образования СССР и Министерством просвещения РСФСР (далее — Правила), в которых указано, что буква «ё» пишется в случаях, когда необходимо предупредить неверное чтение и понимание слова либо когда необходимо указать произношение малоизвестного слова. Ранее Министерством в региональные органы исполнительной власти направлялись методические рекомендации по употреблению буквы «ё» в написании имен собственных (письмо от 3 мая 2007 г. № АФ-159/03), в которых обращалось внимание на то, что причиной искаженных записей в паспорте и других документах («е» вместо «ё» и наоборот) может являться несоблюдение установленного Правилами требования обязательного использования «ё» в случаях, когда возможно неправильное прочтение слова. Имена собственные (в том числе фамилии, имена, отчества) относятся к этому случаю, поэтому применение буквы «ё» в них должно быть обязательным. Судебная практика по данному случаю исходит из того, что на основании Правил написание букв «е» и «ё» приравнивается. Написание буквы «е» вместо «ё» и наоборот в фамилии, имени и отчестве не искажает данных владельца документов, при условии, что данные, на основании которых можно идентифицировать лицо в таких документах, соответствуют. Кроме того, судебный прецедент при рассмотрении дел о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния разрешается в пользу заявителя (истца).

№ 2/2013

В. Миронов

Применение норм трудового...

Применение норм трудового и гражданского права в уголовном процессе не допускается Правовое заключение на представленные документы о привлечении к уголовной ответственности лица, реализующего право на судебную защиту путем обжалования решений о призыве на военную службу и об

НЭПС

отказе в направлении на альтернативную гражданскую службу.

Владимир Миронов заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа им. И. М. Губкина, д. ю. н., профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации, федеральный судья в отставке

Коневу Н. С. предъявлено обвинение по ч. 1 ст. 328 УК РФ. По мнению лиц, причастных к подготовке уголовного дела в суд, Конев Н. С. совершил преступление путем злоупотребления правом на судебную защиту по обжалованию решений о призыве на военную службу и об отказе в направлении на альтернативную гражданскую службу (АГС). В качестве оснований для такого вывода в обвинительном заключении сделаны ссылки на ч. 1 ст. 10 ГК РФ и ст. 11 ФЗ «Об альтернативной гражданской службе».

№ 2/2013

Применение норм трудового...

В. Миронов

В связи с этим в НЭПС поступило обращение на предмет правовой оценки представленных документов. Полагаю необходимым дать правовую оценку возникшей ситуации с позиции применения норм гражданского и трудового права в уголовном процессе. В обвинительном заключении сделан вывод со ссылкой на решение суда о злоупотреблении правом на судебное обжалование состоявшихся в отношении заявителя решений. Однако ст. 10 ГК РФ применима исключительно к отношениям, входящим в предмет гражданского права. Принципы построения этих отношений перечислены в ст. 1 ГК РФ. К их числу относятся равноправие сторон, свобода договора, недопустимость вмешательства в частную жизнь. В рассматриваемом случае договорные отношения не возникли, видимо, договор между компетентными органами и гражданином о его привлечении к уголовной ответственности отсутствует. К сожалению, привлечение к уголов-

НЭПС

ной ответственности происходит минуя договорные отношения. В силу чего органы дознания и следствия не вправе ссылаться на нормы ГК РФ с целью привлечения к уголовной ответственности. Применение норм гражданского права лицами, наделенными функциями уголовного преследования, в уголовном процессе не допускается. Данное применение нарушает базовые принципы осуществления правовой деятельности в различных процессуальных формах. Поэтому нормы, применяемые в гражданском процессе, не могут быть применены органами, осуществляющими функцию преследования в уголовном процессе. Следовательно, применение данной нормы гражданского права в уголовном процессе приводит к превышению полномочий лицами, осуществляющими уголовное преследование гражданина. Следует учитывать, что злоупотребление правом на основании ст. 10 ГК РФ происходит в материальных отношениях, регулируемых нормами гражданского права. В связи с этим требования о злоупотреблении правом может заявить в исковом производстве субъект гражданского права. Очевидно, что органы, осуществляющие уголовное преследование гражданина, не относятся к числу субъектов гражданского права, в силу чего они не вправе использовать нормы гражданского права для привлечения гражданина к уголовной ответственности.

№ 2/2013

В. Миронов

Применение норм трудового...

В рассматриваемом случае уголовное преследование гражданина строится на выводе лиц, осуществляющих уголовное преследование, о том, что гражданин, реализуя право на судебную защиту, включая обжалование не вступивших в законную силу решений суда, злоупотребил правом на судебную защиту. Реализация права на судебную защиту происходит в процессуальных отношениях, которые регламентируются ГПК РФ. Отсутствие материальной составляющей в праве на судебную защиту не позволяет признать лицо, реализующее данное право, совершившим материальное нарушение норм гражданского права, в частности ст. 10 ГК РФ. В качестве основания для привлечения к уголовной ответственности в обвинительном заключении сделаны ссылки на ФЗ «Об альтернативной гражданской службе», на основании которых гражданину отказано в направлении на АГС. Однако вынесенные решения не препятствуют гражда-

НЭПС

нину повторно обратиться с соответствующим заявлением при осуществлении следующего призыва на военную службу. В этом случае повторно должно быть проверено соблюдение сроков и порядка направления на АГС. Привлечением гражданина к уголовной ответственности ограничено его право на повторное обращение с заявлением о замене военной службы гражданской. В данном случае нарушается не только право на данную замену, но и на осуществление судебной защиты с целью свободного распоряжения своими способностями к труду. Очевидно, что лица, осуществляющие уголовное преследование гражданина, не обладают полномочиями по применению норм об АГС с целью лишения гражданина конституционного права на замену военной службы гражданской. В связи с изложенным, можно сделать вывод о том, что применение норм гражданского и трудового права в уголовном процессе лицами, осуществляющими уголовное преследование гражданина, приводят к превышению ими полномочий, которое повлекло незаконное привлечение гражданина к уголовной ответственности.

15 января 2013 г.

№ 2/2013

Взыскание компенсации...

Комментарий

Людмила Акатова юрисконсульт

Конфликт

а з и и ц а с н е п : м к о с к у е п Взыскание компенсации за и т н о а к й с ы ы я н з и н в а Внеиспользованный в отпуск: т о с з д ь е л л с о о п с п и и неконфликты и последствия ы т к и л ф кон

Комментарий к статье «Взыскание компенсации за неиспользованный отпуск: конфликты и последствия» Юрия Чаевцева, юриста (текст статьи ищите в № 12 журнала или на нашем сайте www.ros-rabotodatel.ru)

№ 2/2013

Комментарий

Взыскание компенсации...

Согласно ст. 114 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале — по 28-е (29-е) число включительно)1.

Конфликт

Работник при подписании трудового договора получает право на такой отпуск на условиях, предусмотренных трудовым законодательством. Однако следует помнить, что если работодатель не подписывает с работником договор, но фактически допускает к работе, то такие отношения также признаются трудовыми, а значит, работодатель обязан предоставить работнику ежегодный оплачиваемый отпуск. 1. Ст. 139 ТК РФ.

Судебная практика Определение Московского городского суда от 10 апреля 2012 г. по делу № 33-9160. Истица П. обратилась в суд с иском к ООО ЧОП «Спайдер» о взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда. В обоснование требований ссылалась на то, что по совместительству работала в ООО ЧОП «Спайдер», расположенном по адресу: <...>, в должности охранника на объекте охраны — Московский государственный театр эстрады (МГТЭ) с 01.01.2011 г. по адресу: <...>. Факт работы подтверждается справкой МГТЭ, табелем рабочего времени. Трудовой договор руководство ООО ЧОП «Спайдер» с истицей не заключало, заявление о при-

№ 2/2013

Взыскание компенсации...

Комментарий

еме истица не писала. За январь и февраль 2011 г. зарплату работодатель выплатил в полном объеме. С 17.04.2011 г. П. в ООО ЧОП «Спайдер» не работает, за период с 01.03.2011 г. по 17 апреля 2011 г. истице не была выплачена зарплата, от выплаты задолженности по зарплате ответчик уклонился. Истица просила суд взыскать с ответчика ООО ЧОП «Спайдер» в ее пользу невыплаченную зарплату, компенсацию за неиспользованный отпуск, компенсацию за задержку выплаты по заработной плате в порядке ст. 236 ТК РФ, компенсацию морального вреда в размере <...>. <...> В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

Конфликт

В силу ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. В силу ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Кроме того, согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к ра-

№ 2/2013

Комментарий

Взыскание компенсации...

боте с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении ра-

Конфликт

ботника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Разрешая заявленные требования, суд, исследовав представленные ответчиком платежные ведомости, штатное расписание, пришел к выводу об отсутствии трудовых отношений между сторонами, отказав П. в удовлетворении заявленных требований. Между тем с указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия полагает не согласиться, поскольку судом неверно определены юридические значимые обстоятельства по делу и неправильно применены нормы материального права. Как усматривается из искового заявления, показаний представителя истицы в суде, кассационной жалобы, П. работала по совместительству в ООО ЧОП «Спайдер», расположенном по адресу: <...>, в должности охранника на объекте охраны — Московский государственный театр эстрады (МГТЭ) с 01.01.2011 г. по адресу: <...>. Трудовой договор руководство ООО ЧОП «Спайдер» с истицей не заключало.

№ 2/2013

Взыскание компенсации...

Комментарий

Между тем факт работы истицы у ответчика подтверждается справкой Московского государственного театра эстрады (МГТЭ), табелем рабочего времени за период март — апрель 2011 г., книгой учета прибытия охранников ООО ЧОП «Спайдер», табелем дежурств за март — апрель 2011 г., списком сотрудников охраны от 01.01.2011 г., закрепленных на объектах охраны МГТЭ, находящегося по адресу: <...>, с подписью и печатью Л., генерального директора ООО ЧОП «Спайдер». Кроме того, из Устава ООО ЧОП «Спайдер» усматривается, что организация предоставляет услуги юридическим и физическим лицам по охране и защите их законных прав и интересов, с МГТЭ у ответчика был заключен контракт № 0222810 от 31.12.2010 г. на оказание комплексных услуг, в

Конфликт

том числе по п. 1.1. ООО ЧОП «Спайдер» оказываются охранные услуги для ГБУК г. Москвы «МГТЭ». <...> Судебная коллегия находит установленным факт наличия трудовых отношений между П. и ООО ЧОП «Спайдер» в должности охранника в период с 01.01.2011 г. по 17 апреля 2011 г. и приходит в выводу о том, что в нарушение ст. ст. 16, 56, 67, 68 ТК РФ работодателем не был заключен трудовой договор с истицей, а также оформлен приказ о ее приеме на работу, в связи с чем в результате незаконных действий работодателя П. в период с 01 марта 2011 г. по 17 апреля 2011 г. не была выплачена зарплата, компенсация за неиспользованный отпуск при расторжении трудового договора. Приведенные данные свидетельствуют о том, что суд не принял всех требуемых законом мер к правильному определению значимых по делу обстоятельств, а потому решение суда нельзя признать законным и обоснованным. В соответствии со ст. 361 п. 3 ГПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб, представления вправе изменить или отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если обстоятельства, имеющие

№ 2/2013

Комментарий

Взыскание компенсации...

значение для дела, установлены на основании имеющихся и дополнительно представленных доказательств. <...> В соответствии со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу. Поскольку из материалов дела и представленных суду доказательств в порядке ст. 56 ГПК РФ следует, что ответчиком в период с 01.03.2011 г. по 17.04.2011 г. не была выплачена зарплата истице, то судебная коллегия полагает взыскать с ответчика в пользу истицы невыплаченную зарплату в

Конфликт

размере <...>, исходя из размера оплаты труда <...> в месяц, указанного в штатном расписании, факт оплаты труда по <...> за смену, судебная коллегия находит не доказанным. В порядке ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска, а поскольку при расторжении трудовых отношений с истицей ей не была выплачена компенсация за неиспользованный отпуск, судебная коллегия считает необходимым взыскать с ответчика в пользу истицы компенсацию за неиспользованный отпуск с 01.01.2011 г. по 17.04.2011 г. в размере <...> за 7 дней неиспользованного отпуска (средний заработок <...>: 107 дн. · 7 дн. отпуска), а также в порядке ст. 236 ТК РФ компенсацию за нарушение сроков выплаты указанной зарплаты и компенсации за неиспользованный отпуск с 17.04.2011 г. по день вынесения решения судом, исходя из ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ в размере 8 %, подлежит взысканию <...> (<...>/300 · 8% · 173 дня = <...>). Согласно ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причине-

№ 2/2013

Взыскание компенсации...

Комментарий

ния работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. В силу ст. 237 ТК РФ с учетом характера и степени моральных страданий П., вызванных длительной задержкой по выплате зарплаты и компенсации за неиспользованный отпуск, судебная коллегия считает возможным взыскать с ответчика в пользу истицы компенсацию морального вреда в размере <...>. Также в соответствии с п. 1 ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход государства подлежит взысканию госпошлина в размере <...>.

Конфликт

Судебная коллегия определила решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 07 октября 2011 г. — отменить, принять новое решение, которым: Иск удовлетворить частично. Взыскать с ООО ЧОП «Спайдер» в пользу П. невыплаченную заработную плату в размере <...>, компенсацию за задержку выплаты в размере <...>, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере <...>, компенсацию морального вреда в размере <...>. Взыскать с ООО ЧОП «Спайдер» в доход федерального бюджета госпошлину в размере <...>. Важно! Вступая в трудовые отношения с работником, необходимо учитывать все правовые последствия. Незаключение трудового договора не освобождает работодателя от обязанностей, установленных трудовым законодательством. Одной из таких обязанностей является предоставление работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. Его минимальная продолжительность составляет 28 календарных дней. Не стоит надеяться на правовую безграмотность работника, необходимо учитывать, что зачастую материальные и временные расходы на судебные заседания могут превысить призрачную выгоду от обмана работника.

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

Флорид Махмутов юрист общей практики

Оплата труда и соцобеспечение

й о н т о б а р я а и з н е е и н е н а м з к с и ы е з и о в г о ВВзыскание т в с заработной платы о д д е у л с р в т ы ) т вследствие изменения (расторжения) я е а и в л н и п трудового е т ж а р и о ц договора по инициативе т и с н а и (р вораработника по ка дого работни Значительное количество дел о взыскании заработной платы

возникает уже после добровольного прекращения или изменения

работниками трудовых правоотношений с работодателем. При этом инициаторами таких изменений выступают сами осуществляющие трудовую деятельность граждане. Впоследствии, даже несмотря на получение всех причитающихся выплат, работники зачастую обращаются в суд с требованиями к работодателю о выплате соответствующих сумм заработной платы.

№ 2/2013

Ф. Махмутов

Взыскание заработной платы...

Отдельные требования работников в рассматриваемых делах вполне очевидно не подлежат удовлетворению, ввиду недоказанности тех или иных послуживших основанием для обращения в суд обстоятельств 1. Другие же являются не вполне оправданными с точки зрения обосновывающих решения судов аргументов.

Оплата труда и соцобеспечение

Завершив рассмотрение исковых требований, суд своим решением восстановил работника в занимаемой ранее должности с обязанностью работодателя произвести оплату времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда. По прошествии некоторого времени после вынесения решения суда о восстановлении на работе, трудовой договор между сторонами был расторгнут с обязательством работодателя выплатить причитающиеся суммы — в качестве оплаты за фактически отработанное время и компенсации за неиспользованный отпуск. До момента расторжения трудового договора по обоюдному соглашению сторон произошло следующее. Необходимость приведения всего порядка действий, которые были совершены сторонами трудового договора, обусловливается различной оценкой и значением этих обстоятельств при решении вопроса о правомерности выплаты зарплаты работнику. Через два дня после вынесения решения суда в службу судебных приставов работником был сдан исполнительный лист с заявлением о возбуждении исполнительного производства. Спустя шесть дней после этого истец направил также письмо работодателю с предложением добровольно исполнить решение суда. Через две недели после отправки письма истцом было получено приглашение работодателя для ознакомления с приказом о восстановлении на работе, что им и было осуществлено ровно через неделю.

1. Определение Московского городского суда от 12.01.2012 г. № 33-0058/2012.

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

День ознакомления с приказом о восстановлении на работе совпал с днем расторжения трудового договора по обоюдному согласию.

Оплата труда и соцобеспечение

Впоследствии работник снова обратился в суд по той причине, что со дня восстановления на работе судом по день расторжения трудового договора ему не была произведена выплата заработной платы и компенсации за неиспользованный отпуск. По результатам рассмотрения дела судом первой инстанции требования работника были удовлетворены. При этом суд пришел к выводу, что днем восстановления на работе является тот день, когда работник прибыл в отдел кадров для ознакомления с приказом о восстановлении. На основании данных обстоятельств суд взыскал сумму заработной платы и компенсации за неиспользованный отпуск за период, начиная со дня вынесения решения суда по день заключения соглашения о расторжении трудового договора.

Итак , чтобы избежать отказа в выплате заработной платы , истец должен был перенестись в прошлое и отработать одну неделю

По окончании проверки решения по жалобе работодателя суд кассационной инстанции посчитал данный вывод не соответствующим материалам дела и указал, что приказ о расторжении трудового договора с истцом был отменен, новым приказом работник был допущен к выполнению трудовых обязанностей со дня вынесения решения суда, при этом ему установлен был оклад. И именно с этого момента, по мнению судебной коллегии, работник должен считаться восстановленным на работе. В итоге судом кассационной инстанции в удовлетворении требований работника было отказано в связи с тем, что истец не выполнял своих трудовых функций за

№ 2/2013

Ф. Махмутов

Взыскание заработной платы...

весь рассматриваемый период, хотя никаких препятствий у него для этого не имелось. Для правильного рассмотрения данного аспекта вопроса о выплате платы непосредственно за труд, существенное значение имеет тот факт, что приказ о восстановлении на работе был издан спустя неделю после приня-

Оплата труда и соцобеспечение

тия решения судом. Поэтому из определения суда второй инстанции буквально следует, что новым приказом истец допущен к работе со дня, который, однако, прошел за неделю до дня, в котором был издан этот приказ. Таким образом, при существующем варианте решения, что из нового приказа о восстановлении истец должен был узнать, что допущен был к работе в тот день, который прошел за неделю до дня издания этого приказа. Однако учитывая, что суд решил отказать в оплате тех дней, что не были отработаны, а также то обстоятельство, что истец не мог узнать, что по приказу должен приступить к работе неделей ранее, у истца отсутствовала по независящим от него причинам возможность работать одну неделю и, соответственно, получить зарплату, поскольку только на седьмой день отсутствия он узнал, что был допущен к работе. Суд не высказался по поводу того, как им была разрешена данная противоречивая часть его выводов. Остается также открытым вопрос о том, были ли приведены указанные доводы истцом, поскольку они могли повлиять на окончательный исход дела. Итак, чтобы избежать отказа в выплате заработной платы, истец должен был перенестись в прошлое и отработать одну неделю. Однако судом не указано, как истец мог приступить к работе в соответствующий день и предвидеть, что через неделю приказ о допущении его к работе с определенного дня обязательно будет издан через неделю. Как видно, судом указано, что моментом, когда работник был восстановлен на работе, является день издания нового приказа, которым отменен предыдущий незаконный, и истцу установлен оклад. В то же время в другой части своего постановления суд утверждает, что у истца имелась возможность продолжить работу со дня вынесения решения суда, а также

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

в связи с отсутствием у него препятствий в этом. Вместе с тем судом не указывается, как мог истец начать работу в соответствующий день, если приказ, которым, как утверждает суд в другом месте, он допущен к работе, был издан спустя неделю после установленного дня начала работы. Таким образом, издание работодателем приказа, которым отменяется

Оплата труда и соцобеспечение

предыдущий незаконный приказ об увольнении и вновь устанавливается оклад, не свидетельствует о том, что работник обязан возобновить выполнение трудовых функций именно с этого дня. Аналогично не дает повода для такого вывода и возможное указание в тексте приказа на то, что работник допущен к работе со дня его издания. Более того, при подобном толковании норм трудового законодательства судом, по сути, из действующей системы права исключается приказ о восстановлении работника как не имеющий юридического значения локальный нормативный акт. Поэтому, при наличии желания получать впоследствии заработную плату, работник должен, не дожидаясь издания работодателем приказа о восстановлении, начать выполнять предусмотренные трудовым договором функции непосредственно со дня вынесения судом решения о восстановлении на работе. Кроме того, даже предусмотренная приказом о восстановлении на работе дата не дает повода для вывода о том, что работу дозволено начинать не ранее указанного дня. Свое решение суд кассационной инстанции обосновал также ссылками на ч. 2 ст. 13 ГПК РФ об обязательности судебных постановлений для исполнения всеми физическими и юридическими лицами, ст. 211 ГПК РФ, ст. 396 ТК РФ о немедленном исполнении решений о восстановлении на работе и ст. 56 ТК РФ, в силу которой при восстановлении трудовых отношений у работника возникает обязанность исполнения установленной договором трудовой функции и соблюдения действующих у работодателя правил внутреннего трудового распорядка.

№ 2/2013

Ф. Махмутов

Взыскание заработной платы...

Во-первых, работник не имеет возможности самостоятельно сделать выбор в пользу положения об обязательности и немедленном исполнении судебных актов всеми субъектами, поскольку вполне оправданно полагает, что вправе начать работу лишь со дня издания приказа о восстановлении на работе.

Оплата труда и соцобеспечение

Издаваемый работодателем документ в форме приказа о восстановлении на работе является актом, которым согласно ст. 68 ТК РФ оформляется возникновение трудовых правоотношений между сторонами трудового договора. Данный акт опосредует реализацию норм объективного права и таким образом фиксирует применение общих норм об обязательном восстановлении на работе к конкретному возникшему случаю.

Издание работодателем приказа , отменяющего предыдущий незаконный приказ об увольнении , не свидетельствует о том , что работник обязан возобновить работу именно с этого дня

Таким образом, днем восстановления на работе не признается тот день, в котором работодателем был издан приказ о восстановлении незаконно уволенного на работе. Вызывает возражения аргумент суда о том, что само по себе издание приказа о восстановлении на работе на неделю позже дня восстановления, указанного судом, не свидетельствует о том, что истец, учитывая, что он был допущен к работе со дня вынесения решения, действуя разумно и добросовестно, мог выполнять свою работу со дня вынесения решения суда. Кроме того, в решении содержится указание на то, что, несмотря на вынесение решения о восстановлении на работе, истец трудовую функцию

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

не осуществлял, доказательств чинения препятствий в этом суду представлено не было. Из данного определения суда кассационной инстанции следует, что под угрозой отказа в выплате заработной платы работники, невзирая ни на какие практические трудности, должны начинать осуществлять трудовую

Оплата труда и соцобеспечение

функцию со дня восстановления на работе, дата которого указана в решении суда. Единственным оправдывающим с точки зрения суда препятствием в возобновлении трудовой деятельности работником может являться чинение ему препятствий в этом. Непредоставление работы и рабочего места, по-видимому, осталось без внимания суда. Однако такое обстоятельство также может служить аргументом, при котором работник не имеет возможности исполнять обязанности, предусмотренные трудовым договором. Представляется, что если суд признает увольнение незаконным, виновником является работодатель, и за все возникающие в связи с этой ситуацией последствия в виде того, что работник вынужден, по сути, повторно устраиваться на работу, должен отвечать работодатель. Поэтому и практические действия, направленные на возобновление работником своей трудовой деятельности, должен инициировать работодатель. Работник вполне обоснованно может полагать, что, учитывая предыдущий конфликтный характер отношений, работодатель неявно, но может не способствовать началу осуществления трудовых функций. Кроме того, в подавляющем большинстве случаев все трудовые функции осуществляются на территории работодателя, его силами и средствами. Поэтому возлагать на работника обязанность по существу отвоевывать себе работу — не является обоснованным. В связи с подобным состоянием законодательства, когда не предусмотрен порядок и сроки восстановления на работе, а также то, какие действия должны производить каждая из сторон трудового договора в осуществлении процедуры восстановления, ответственность за организационную часть должен нести работодатель. Однако из решения следует, что в ана-

№ 2/2013

Ф. Махмутов

Взыскание заработной платы...

логичных ситуациях суды будут разрешать дела с соответствующими, как в рассмотренном деле, выводами. В связи с этим, какие бы фактические действия ни осуществлял работник для получения подтверждения о допуске его к работе, такие обстоятельства не будут приниматься судом во внимание. Исключительным условием возможных требований о взыскании заработной платы будет являться осуществление трудовой функции

Оплата труда и соцобеспечение

работником со дня вынесения решения суда. Оправдательным аргументом, позволяющим взыскивать зарплату при том, что работник фактически не отработал соответствующее время, является факт чинения ему препятствий работодателем. При этом, как следует из определения, вопреки общему правилу о доказывании законности действий работодателя им самим, здесь работники должны доказывать данные обстоятельства. Как отмечалось, по данному делу судом установлено, что стороны пришли к соглашению о расторжении трудового договора с условием выплаты работнику суммы за фактически отработанное время и компенсацию за неиспользованный отпуск. Учитывая, что данным соглашением работник самостоятельно выразил согласие на оплату лишь фактически отработанного времени, суд использовал также положения этого документа в целях обоснования своего решения об отказе во взыскании заработной платы. Следует отметить, что данным соглашением были умалены гарантии трудовых прав, предоставляемые истцу законом. Если суд использовал заключенное сторонами соглашение в качестве доказательства выводов своего решения, то при отсутствии этого соглашения решение должно было бы быть иным. Заключая соглашение, истец, возможно, под условиями оплаты отработанных дней имел в виду другие периоды или полагал, что пропущенные дни при тех условиях равносильны отработанным. Судом вопреки ссылке на ст. 431 ГК РФ не была дана полная оценка указанным обстоятельствам. Очевидно, что работник не стал бы заключать соглашение, поскольку под видом согласия на оплату отработанных дней он тем самым отказался от выплаты зарплаты и компенсации за отпуск.

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

Таким образом, в случаях, когда имеются основания требовать оплаты за время, в котором истец не работал по не зависящим от него причинам, но выражено согласие на оплату только фактически отработанного времени, такое согласие работника используется в ущерб его интересам при последующих, не связанных с этим вопросах.

Оплата труда и соцобеспечение

Е динственным оправдывающим с точки зрения суда препятствием в возобновлении трудовой деятельности работником может являться чинение ему препятствий в этом

В делах по требованиям о выплате зарплаты в качестве доказательства оплаты работодателем может представляться приказ об увольнении работника по собственному желанию. Так, в одном из дел судом исследовался такой приказ 2. В нем содержались записи об ознакомлении с ним работника и о том, что расчет по заработной плате произведен с ним полностью. По-видимому, в суд была представлена только копия данного документа, поскольку суд первой инстанции обязал представить подлинник приказа. Однако сделано этого ответчиком не было. Отсутствие подписи работника в приказе о получении им зарплаты не является единственным доказательством, позволяющим подтвердить факт того, что расчет с ним был произведен. Из указанного определения следует, что в случае невозможности представить данный документ, соответствующие обстоятельства могут быть подтверждены ведомостью, в которой бы имелась подпись работника, подтверждающая получение причитающихся ему выплат. 2. Определение Московского городского суда от 10.02.2012 г. № 33-1055/2012.

№ 2/2013

Ф. Махмутов

Взыскание заработной платы...

Рассмотренное постановление показывает, что подтверждение выплаты заработной платы возможно различными письменными доказательствами. Такими документами могут являться приказ об увольнении с подписью работника, а также ведомость на заработную плату. Как известно, день незаконного увольнения предшествует дню вынесе-

Оплата труда и соцобеспечение

ния решения суда о восстановлении на работе. Исключения, когда день увольнения совпадает с днем признания данного увольнения, происходят достаточно редко, как в примере с рассматриваемым делом. В связи с тем, что решение суда не было исполнено, работник обратился в суд, которым после рассмотрения дела было вынесено решение о восстановлении истца на работе и взыскании оплаты вынужденного прогула. Вынесение различными звеньями судебной системы противоречивых решений по одному и тому же делу обнаруживает неубедительность позиции суда кассационной инстанции. Поэтому и решение суда первой инстанции выглядит более обоснованным и правомерным с точки зрения выводов о фактических обстоятельствах дела. Более полное представление о характере судебных разбирательств по выплате зарплаты ввиду добровольного изменения трудового договора работником предполагает ознакомление с порядком оформления представленных суду документов. В некоторых случаях работодатели не выплачивают заработную плату работнику, утверждая о том, что имеется собственноручно написанное заявление. Судом были удовлетворены требования работника о выплате заработной платы3. Такое решение явилось следствием признания незаконным увольнения по собственному желанию. Аргумент истца о том, что заявления об увольнении в связи с выходом на пенсию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ он не писал, был признан обоснованным. Из общей суммы возмещения была вычтена оплата в связи с представлением листка нетрудоспособности. 3. Определение Московского городского суда от 16.01.2012 г. № 33-0417/2012.

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

Таким образом, те работники, чей возраст близок к пенсионному, при увольнении в отсутствие их собственноручно подписанного заявления об увольнении по собственному желанию будут восстановлены на работе. Из судебного решения следует также, что иные документы работодателя, обосновывающие его утверждения о том, что работник сам изъявил желание уволиться, могут быть не приняты судом в качестве доказательств.

Оплата труда и соцобеспечение

Исковые требования работников остаются без удовлетворения со ссылкой на то, что соглашения, являющиеся неотъемлемой частью трудового договора, оформлены ненадлежащим образом. Работник после увольнения обратился в суд уже после того, как трудовые правоотношения были прекращены 4. В качестве основания для удовлетворения требований о выплате соответствующего размера пособия истцом было указано, что данные требования вытекают из заключенного между ним и работодателем дополнительного соглашения к трудовому договору. Однако, несмотря на это, в удовлетворении требований о взыскании компенсации, установленной дополнительно к трудовому контракту, судом было отказано, поскольку доказательств заключения данного соглашения истцом не было представлено. Как было отмечено, на представленной в суд копии соглашения не проставлена печать общества, а также сторонами не доказан факт исполнения указанного соглашения. Данная печать является обязательным элементом соглашения, подтверждающим полномочность директора на подписание соглашения. Одновременно с этим судом второй инстанции было отмечено, что в копии трудового договора, приложении к нему, а также в приказе об увольнении печать проставлена. Довод о том, что подпись генерального директора общества имеет силу доказательства и достаточна для удовлетворения иска, был судом отвергнут. В качестве обоснования подобного вывода суд сослался на то положение, что никакое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы. Также в качестве причины для отказа в иске послужило то обстоятельство, что из представленного сообщения налогового 4. Определение Московского городского суда от 28.02.2012 г. № 33-3925/2012.

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

органа следует, что информация об оплате установленного соглашением размера заработной платы отсутствует.

Оплата труда и соцобеспечение

Как можно видеть из результатов рассмотрения данного дела, причиной отказа в выплате работнику пособия в связи с сокращением явилось отсутствие на таком соглашении печати общества, несмотря на наличие подписи генерального директора. Однако, как представляется, при разрешении данного дела суд вполне на законных основаниях мог встать на защиту прав работника и присудить в пользу работника все-таки положенную ему по обстоятельствам дела и принципу справедливости компенсацию. Тем более что с точки зрения обоснования в соответствии требованиями законодательства вывод суда в этой части не выглядит бесспорным.

П оэтому возлагать на работника обязанность по существу отвоевывать себе работу

— не является обоснованным

Суд не случайно не сослался на положения ГК РФ, как он делает это в других местах при анализе аналогичных вопросов трудовых споров, о том, что доказывание, которое осуществляется строго установленными средствами, не может доказываться никакими иными способами. Хотя формальное обоснование решения было осуществлено ссылками на положения Федерального закона «Об акционерных обществах» в части, касающейся того, что подписи директора заверяются печатью, и другие нормативные акты. Тем не менее в законодательстве отсутствует положение, согласно которому факт достижения согласия по условиям соглаше-

№ 2/2013

Взыскание заработной платы...

Ф. Махмутов

ния генеральным директором общества является действительным только при наличии скрепляющей его подпись печати. Не вызывает сомнения, что после подписания соглашения директор вручал экземпляр работнику, утверждая, что тем самым со стороны работодателя выполнены все действия, достаточные для того, чтобы он считался

Оплата труда и соцобеспечение

заключенным. Возможно, работодатель, воспользовавшись сложившейся ситуацией, ввел в заблуждение работника, который рассчитывал на то, что такое соглашение имеет юридическую силу, и впоследствии сможет получить по нему оплату. Таким образом, одной лишь подписи генерального директора на соглашении о выплате соответствующих сумм недостаточно для того, чтобы работник мог рассчитывать на получение компенсации в предусмотренном соглашением размере. Работник был уволен с занимаемой должности по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ на основании заключенного между сторонами соглашения 5. Основанием для увольнения послужило личное заявление работника о расторжении трудового договора, а также соглашение о расторжении данного договора. Утверждение о незаконности увольнения работник обосновывал тем, что заявление и соглашение были подписаны им вынужденно, поскольку в противном случае работодатель угрожал уволить его за прогул. Суд второй инстанции, изучив обстоятельства дела, пришел к выводу, что работником не доказано, что заявление подписано им вынужденно, под давлением со стороны работодателя. В качестве дополнительного обоснования своего решения судом было использовано то обстоятельство, что рассматриваемое соглашение все-таки подписано истцом. Кроме того, судом была также исследована представленная на заседание истцом расшифровка записи разговора между ним и работодателем. Сведения, содержащиеся в названном доказательстве, не были призна-

5. Определение Московского городского суда от 16.02.2012 г. № 33-1904/2012.

№ 2/2013

Ф. Махмутов

Взыскание заработной платы...

Оплата труда и соцобеспечение

ны как подтверждающие обоснованность иска. В результате судом второй инстанции было отмечено, что аргумент о понуждении работника к подписанию соглашения о расторжении трудового договора не нашел своего подтверждения. В данной записи содержится только разговор о том, что истцу было вручено уведомление о том, что он не прошел испытательный срок и будет уволен по ст. 71 ТК РФ как прошедший испытание с неудовлетворительным результатом.

П ричиной отказа в выплате работнику пособия в связи с сокращением явилось отсутствие на таком соглашении печати общества , несмотря на наличие подписи генерального директора

Вывод о том, что из записи разговора не следует, что работник был принужден к подписанию соглашения, может быть неправильным. Работник же, зная о результатах испытания, самостоятельно сделал выбор об увольнении по соглашению сторон. Итак, если работодатель сумеет доказать факт понуждения к подписанию соглашения об увольнении, судом будут восстановлены нарушенные права работника. Причем то обстоятельство, что работник подписал соглашение, не будет иметь существенного значения.

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

Михаил Пресняков д. ю. н., профессор кафедры служебного и трудового права Поволжского института управления им. П. А. Столыпина РАНХиГС (г. Саратов)

Трудовой договор

а н я и н е ч и н : а и р г м ь О Ограничения на работу с т е д с о г е у щ т о ю б у детьми: новеллы действующего а в р т с й е д а в ы т л с законодательства л ь е л в е о н т а д о н о (часть 1) к ) а 1 з ь т с а ч ( Внесенные Федеральным законом от 23.12.2010

№ 387-ФЗ1 нормы устанавливают ограничения в отношении лиц, осуществляющих работу с детьми. На сегодняшний день уже можно подвести определенные итоги практики применения данных норм и выработать отдельные рекомендации для руководителей организаций, чья деятельность так или иначе связана с работой с несовершеннолетними.

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

Что изменилось?

В частности, данным законом в Трудовой кодекс РФ была введена ст. 351.1. «Ограничения на занятие трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних». Согласно данной статье к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несо-

Трудовой договор

вершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности. Аналогичный запрет был установлен и в ст. 331 ТК РФ, закрепляющей ограничения для осуществления педагогической деятельности. Содержащийся в ст. 65 ТК РФ перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, был дополнен справкой о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Соответственно, появились и новые основания увольнения. Статья 83 ТК РФ («Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон») была дополнена таким основанием увольнения, как

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

возникновение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом и исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности. В статье 84 ТК РФ (прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора) появился новый абзац, согласно которому трудовой договор прекращается в случае заключения трудового договора в нарушение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности.

Трудовой договор

На сегодняшний момент уже можно говорить об определенной практике применения указанных норм и проблемах, с этим связанных. В данной статье мы не будем затрагивать вопросы конституционности и обоснованности установления таких ограничений. Хотя такие вопросы действительно имеют место, однако это тема отдельного разговора. Здесь мы хотели бы остановиться исключительно на практических сложностях применения данных положений закона.

Справки об отсутствии судимости или факта уголовного преследования

Прежде всего, обсудим вопрос о необходимости истребования у работника справки об отсутствии судимости или факта уголовного преследования в случае осуществления им деятельности, связанной с работой с детьми. Во-первых, какие виды работ относятся к такой деятельности? Согласно формулировке ст. 351.1 ТК РФ — это деятельность в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства. Таким образом, законодатель определяет весьма широкую

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

Трудовой договор

сферу видов деятельности, на которые распространяются данные ограничения, не конкретизируя виды организаций, работники которых должны предоставлять справку об отсутствии судимости или факта уголовного преследования за соответствующие преступления. На практике это может создавать определенные сложности. Например, следует ли истребовать такую справку у больницы, где помимо взрослого есть детское отделение, или у музея, посетителями которого могут быть в том числе и несовершеннолетние?

П еречень документов, предъявляемых при заключении трудового договора , был дополнен справкой об отсутствии судимости или факта уголовного преследования

Как представляется, исполнительный орган государственной власти должен будет разработать и принять перечень конкретных видов деятельности и организаций, работа в которых требует предоставления соответствующей справки. Пока же следует руководствоваться Перечнем видов предпринимательской деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, при осуществлении которых физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, представляется справка в регистрирующий орган о наличии (об отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Данный пе-

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

речень был утвержден Постановлением Правительства РФ от 16.04.2011 № 285. Помимо педагогической, медицинской деятельности этот перечень включает, например, производство и показ фильмов, иную зрелищно-развлекательную деятельность и т. п. Следует иметь в виду, что данный перечень содержит весьма широкие формулировки, например: «прочая деятельность в области культуры». Таким образом, практически любая деятельность в области культуры, участниками или адресатами которой могут являться несовершеннолетние, подпадает под установленные ограничения. Следует заметить, что в отношении педагогических работников дан-

Трудовой договор

ное ограничение вводится безотносительно того, осуществляется такая деятельность в отношении несовершеннолетних граждан или нет. Изменения, внесенные в ст. 331 ТК РФ, закрепляют запрет на занятие педагогической деятельностью в отношении лиц, имеющих или имевших судимость, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности. Иными словами, если лицо принимается на работу, например, в центр переподготовки, контингентом которого являются совершеннолетние специалисты, руководители, служащие, тем не менее оно должно представить справку об отсутствии судимости или факта уголовного преследования за соответствующие преступления. Второй не менее важный вопрос касается конкретных должностей или видов работ, на которые распространяется указанное ограничение. До внесения изменений существовал запрет на осуществление педагогической деятельности, например, лицами, имеющими неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления.

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

Данный запрет распространялся исключительно на тех работников, которые непосредственно осуществляют педагогическую или воспитательную деятельность. Соответственно, к таким работникам, как завхоз, техничка, гардеробщик и др., это правило применяться не могло. В действующей редакции ТК РФ ограничение сформулировано не в отношении конкретной трудовой функции, а по сфере деятельности. Означает ли это, что любой работник организации, которая в той или иной степени осуществляет работу с несовершеннолетними, должен предоставлять справку об отсутствии судимости или факта уголовного преследования? Из буквального толкования закона напрашивается именно такой вывод. Проиллюстрируем

Трудовой договор

это на конкретном примере из судебной практики2. Т. Н. Даниленко обратилась в суд с иском, в котором просила отменить приказ №-Л от <...> о расторжении трудового договора, восстановить ее на работе в должности гардеробщика 1-го разряда участка младшего обслуживающего персонала МБУ «Дворец спорта «Арктика». На основании данного приказа она была уволена в связи с возникновением установленных ТК РФ исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, то есть по п. 13 ч. 1 ст. 83 РФ, со ссылкой на сведения о наличии у нее судимости. Согласно приговору мирового судьи судебного участка № <...> от <...> она действительно была осуждена по ч. 1 ст. 116 УК РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей, который она оплатила <...>. Истица, помимо прочего, указывала, что согласно рабочей инструкции гардеробщика никакого отношения к воспитанию, развитию несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, она не имела и не имеет. Представитель ответчика ссылался на то, что из содержания ст. 351.1 ТК РФ следует, что устанавливаемый запрет распространяется не только

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

Трудовой договор

на лиц, вступающих в непосредственный контакт с несовершеннолетними, но и на весь персонал таких организаций и подразделений, в том числе административно-управленческий, технический и вспомогательный (в сфере образования — административно-хозяйственный, инженерно-технический, производственный, учебно-вспомогательный, иной персонал), поскольку они также формально осуществляют трудовую деятельность в сфере работы с детьми. Основными видами деятельности учреждения в соответствии с учредительными документами является: физкультурно-оздоровительная деятельность для жителей муниципального образования город Норильск; организация и проведение физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий (праздников); обеспечение проведения учебно-тренировочных занятий детей, посещающих муниципальные образовательные учреждения дополнительного образования детей муниципального образования город Норильск.

Означает ли это, что любой работник организации , осуществляющей работу с несовершеннолетними , должен предоставлять справку об отсутствии судимости?

10 февраля 2012 года в адрес учреждения поступило представление прокурора г. Норильска «Об устранении нарушений трудового законодательства» от 08 февраля 2012 года № 71-2-2012, в котором был приведен перечень лиц, работающих в учреждении и осужденных по статьям УК РФ, с приложением к представлению справок о результатах проверки на судимость в ИЦ ГУВД по Красноярскому краю. В представлении также было указано, что Т. Н. Даниленко <...> осуждена мировым судьей судебного участка № <...> за совершение

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

преступления против жизни и здоровья, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ, и ей назначено наказание в виде штрафа. Одним из требований указанного представления являлось принятие конкретных мер по устранению допущенных нарушений федерального законодательства. 10 февраля 2012 года, учитывая, что ст. 351.1 ТК РФ предусматривает ограничение на занятие определенным видом осуществляемой учреждением деятельности, а не определенных должностей (выполнение определенных работ), которое связано с содержанием трудовой функции, с истицей был расторгнут трудовой договор по п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

Трудовой договор

В этой связи ссылку истицы на то, что согласно ее должностной инструкции гардеробщика ремонтного участка муниципального учреждения, она не имеет отношения к воспитанию, развитию несовершеннолетних, а также организации и отдыха и оздоровления, суд посчитал необоснованной. Согласно представленной суду рабочей инструкции гардеробщика ремонтного участка МУ «Дворец спорта «Арктика» (л. д. 17–18), в обязанности гардеробщика входит в том числе принятие на хранение верхней одежды, головных уборов, обуви и других личных вещей от посетителей учреждения, которыми в том числе являются и несовершеннолетние дети. Здесь нужно заметить, что в судебной практике имеются примеры, когда в аналогичной ситуации судом учитывалась должность, замещаемая судимым ранее лицом. Так, <...> между государственным образовательным учреждением начального профессионального образования — профессиональное училище № 19 и Ю. П. Ступаком был заключен трудовой договор на неопределенный срок, он был принят на должность оператора котельной3. <...> Ю. П. Ступак был осужден приговором и. о. мирового судьи Большесельского района Ярославской области по ч. 1 ст. 112 УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком два года. Прокурор Большесельского района Ярославской области обратился с иском к государственному образовательному учреждению начального профессионального образования — профессиональное училище № 19, с

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

учетом уточнения просил об обязании государственного образовательного учреждения начального профессионального образования — профессиональное училище № 19 запретить допуск Ю. П. Ступака к осуществлению трудовой деятельности в образовательном учреждении, прекратив действие трудового договора от <...> по основаниям, предусмотренным п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что трудовая деятельность Ю. П. Ступака непосредственно не связана со сферой образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их от-

Трудовой договор

дыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, а также культуры и искусства с участием несовершеннолетних, поэтому оснований, предусмотренных п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ для прекращения трудового договора, не имеется. Как следует из материалов дела и пояснений сторон, Ю. П. Ступак работает оператором котельной в государственном образовательном учреждении начального профессионального образования — профессиональное училище № 19, осуществляет свою трудовую функцию в филиале профессионального училища № 19 в с. Никольское Большесельского района, который представляет собой комплекс отдельно стоящих зданий. Котельная, являющаяся местом работы ответчика, — это самостоятельная постройка, расположенная в 80 метрах от учебных корпусов; график работы Ю. П. Ступака в котельной — сутки рабочие, трое выходных, начало рабочего дня 07 часов 45 минут, то есть задолго до начала учебного процесса в образовательном учреждении. На протяжении смены у Ю. П. Ступака нет производственной необходимости покидать помещение котельной, напротив, от него требуется постоянный непосредственный контроль за работой находящейся там аппаратуры. Свободного доступа учащихся в помещении котельной также не имеется. Таким образом, исходя из принципа дифференциации условий труда, обусловленных особенностями трудовой функции и характеристиками вы-

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

полняемой работы, суд пришел к выводу, что Ю. П. Ступак не имеет отношения к трудовой деятельности в сфере образования, то есть в сфере целенаправленного процесса воспитания и обучения несовершеннолетних. При таких обстоятельствах оснований для расторжения с ответчиком трудового договора, заключенного <...>, не имеется.

Трудовой договор

Судебная коллегия по гражданским делам Ярославского областного суда оставила это решение суда без изменений.

П рактически любая деятельность в области культуры , участниками которой являются несовершеннолетние , подпадает под установленные ограничения

Очевидно, что решающим в данном случае аргументом для суда стало отсутствие контакта работника с несовершеннолетними. Однако в другом случае решение суда могло бы быть иным. Например, прокурор Косинского района обратился в суд в интересах неопределенного круга лиц с иском, ссылаясь на то, что в МДОУ с 01 октября 2009 года работает в качестве оператора котельной с возложением обязанностей дворника и сторожа Ш.П.А., который приговором Косинского районного суда от 06 марта 2002 года признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ4. Ответчик Ш.П.А. с иском не согласился, указав, что никакого отношения к детям не имеет. Суд посчитал эти доводы несостоятельными, поскольку согласно п. 4.1 должностной инструкции сторож-дворник несет персональную ответственность за сохранность жизни и здоровья каждого

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

ребенка ДОУ. Кроме того, суд отметил, что установленный в ст. 351.1 трудового кодекса РФ запрет распространяется не только на лиц, вступающих в непосредственный контакт с несовершеннолетними, но и на весь персонал таких организаций и подразделений, в том числе административно-управленческий, технический и вспомогательный (в сфере образования — административно-хозяйственный, инженерно-технический, производственный, учебно-вспомогательный, иной персонал), поскольку он также формально осуществляет трудовую деятельность в вышеуказанных сферах.

Трудовой договор

Таким образом, на основе сложившейся судебной практики можно порекомендовать руководителям организаций, осуществляющих работу с несовершеннолетними, истребовать справки об отсутствии судимости или факта уголовного преследования за названные преступления у всех работников, включая технический и административный персонал.

Учредительные документы организации

Еще одна проблема, которая возникла в связи с внесением в трудовое законодательство рассматриваемых изменений, касается внутренних документов организации. На сегодняшний день огромное количество дел рассматривается судами по искам прокуроров об обязании юридического лица (как правило, школ, детских садов и т. п.) привести свои уставы в соответствие с обновленным законодательством. Практически все эти иски судами удовлетворяются. Так, например, прокурор Суровикинского района Волгоградской области обратился в суд с иском в защиту интересов неопределенного круга несовершеннолетних лиц к муниципальному дошкольному образовательному учреждению детский сад <...> о понуждении к определению в уставе порядка комплектования работников образовательного учреждения, гарантирующего защиту законных прав несовершеннолетних обучающихся, на том основании, что прокуратурой

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

Суровикинского района была проведена проверка соблюдения законодательства об образовании в деятельности дошкольных образовательных учреждений, расположенных на территории района5. Проведенной проверкой установлено, что муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад <...> (далее — МДОУ ДС <...>) реализует общеобразовательные программы дошкольного образования различной направленности, действующим на основании устава, утвержденного главой администрации Суровикинского муниципального района 9 ноября 2009 года.

Трудовой договор

Согласно Постановлению Правительства РФ от 12 сентября 2008 года № 666 «Об утверждении Типового положения о дошкольном образовательном учреждении» установлено, что порядок комплектования персонала дошкольного образовательного учреждения регламентируется его уставом и предусматривает перечень лиц как допускаемых, так и не допускаемых к педагогической деятельности. Действующим в настоящее время законодательством перечень лиц, не допускаемых к педагогической деятельности в дошкольных образовательных учреждениях, существенно расширен. Однако изменения в устав МДОУ ДС <...> до настоящего времени не внесены, порядок, гарантирующий защиту законных прав и интересов несовершеннолетних обучающихся, надлежащим образом не установлен. В этой связи прокурор просил обязать МДОУ детский сад <...> в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу определить в уставе дошкольного образовательного учреждения порядок, предусматривающий запрет на занятие педагогической деятельностью, в соответствии с действующим законодательством. Суд посчитал иск прокурора подлежащим удовлетворению. Нужно сказать, что такие обращения прокурора имеют не единичный, а системный характер. В судебной практике имеется большое число «делклонов», подобных рассмотренному. В данной ситуации можно рекомен-

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

довать руководителям учреждений по работе с несовершеннолетними провести ревизию своих учредительных документов и привести их в соответствие с изменившимся трудовым законодательством.

В результате отсутствия сведений о привлечении указанных лиц к уголовной ответственности нарушаются права детей , обучающихся

Трудовой договор

в данном учреждении

Ретроспективная проверка фактов судимости

Следующая проблема связана с наличием у учреждения сведений об отсутствии судимости у работников, которые были приняты на работу до внесения рассматриваемых изменений в трудовое законодательство. Конечно, если с работником заключается трудовой договор после 07 января 2011 года, то он должен предоставить справку об отсутствии судимости или факта уголовного преследования. Однако, как быть, если работник принимался в организацию, когда такого ограничения еще не предусматривалось действующим законодательством? Нужно ли истребовать у него такую справку постфактум, то есть после внесения соответствующих изменений в ТК РФ? На этот счет складывается вполне однозначная судебная практика, связанная с признанием обязанности работодателя осуществлять проверку фактов судимости или факта уголовного преследования в отношении таких работников. Приведем один из множества примеров подобного рода дел.

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

Прокурор г. Апатиты обратился в суд в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад общеобразовательного вида № 68 (далее — МБДОУ) в лице заведующей об обязании организовать сбор сведений в отношении работников 6. Свои требования мотивирует тем, что прокуратурой г. Апатиты проведена проверка исполнения трудового законодательства, направленного на профилактику совершения преступлений в отношении несовершеннолетних, в деятельности МБДОУ детского сада общеразвивающего вида № 68. В ходе проверки установлено, что в дошкольном учреждении осуществляют трудовую де-

Трудовой договор

ятельность 16 лиц педагогического состава, 14 лиц иной категории: технический, медицинский персонал, принятые на работу до 01 января 2011 года, то есть до вступления в силу изменений внесенных в ст. 65 ТК РФ, согласно которой при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю кроме прочих документов справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, — при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию. В нарушение ст. ст. 331, 351.1 ТК РФ администрацией МБДОУ № 68 не проведены соответствующие проверки, что не позволяет проверить, имеют ли работники право осуществлять трудовую деятельность в дошкольном учреждении. В результате отсутствия сведений о привлечении указанных лиц к уголовной ответственности нарушаются права детей, обучающихся в данном учреждении, на обучение и воспитание в условиях, гарантирующих охрану их жизни и здоровья. Заслушав прокурора, представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд удовлетворил исковые требования. При этом суд указал, что те работники, которые принимались до вступления 07 января 2011 года изменений, внесенных в ст. ст. 65, 331, 351.1 ТК РФ, не предоставляли справок

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

об отсутствии судимости или факта уголовного преследования. Однако в результате отсутствия сведений о привлечении указанных лиц к уголовной ответственности нарушаются права детей, обучающихся в данном учреждении, на обучение и воспитание в условиях, гарантирующих охрану их жизни и здоровья. Поэтому суд обязал работодателя организовать сбор сведений (документов), подтверждающих отсутствие у работников МБДОУ № 68, принятых на работу до 01 января 2011 года судимости, фактов привлечения к уголовной ответственности, уголовного преследования за преступления

Трудовой договор

против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности. Таким образом, исходя из существующей судебной практики (а подобных примеров очень много) работодатель обязан организовать сбор сведений, подтверждающих отсутствие судимости или факта уголовного преследования у всех работников, в том числе принятых на работу до 01 января 2011 года. Здесь, однако, возникает еще один вопрос: а каким образом работодатель должен осуществлять сбор таких сведений? Справки об отсутствии судимости выдаются органами МВД РФ. Порядок их выдачи определяется Административным регламентом МВД РФ по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования7. Согласно данному Регламенту заявителями могут быть граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства либо их уполномоченные представители. Кроме того, обращаться за соответствующими сведениями могут государственные или муниципальные органы, имеющие право на обработку персональных данных о судимости в пределах полномочий, предоставленных им в соответствии с законодательством РФ либо в силу наделения их заявителями в порядке, установленном законодательством

№ 2/2013

М. Пресняков

Ограничения на работу с детьми...

РФ, такими полномочиями выступать от их имени при взаимодействии с другими органами исполнительной власти при предоставлении государственных услуг. Таким образом, работодатели, то есть организации или индивидуальные предприниматели в качестве заявителей в данном документе не называются.

Трудовой договор

Однако кадровый работник или иной представитель работодателя может обратиться с запросом о предоставлении сведений о судимости как уполномоченное работником лицо, то есть на основании доверенности. Предоставление персональных данных, связанных с наличием (отсутствием) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования, осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных.

О громное количество дел рассматривается судами по искам прокуроров об обязании школ и детских садов привести свои уставы в соответствие с законодательством

Соответственно, можно порекомендовать работодателям обязать работника, принятого на работу до 07 января 2011 предоставить справку об отсутствии судимости либо, что несколько сложнее, оформить доверенность на ее получение иным лицом. Неопределенным представляется вопрос, что делать, если такой работник отказывается представить соответствующую справку или оформить доверенность на ее получение? Нам представляется, что в данном случае можно привлечь его к дисциплинарной ответственности за совершение дисциплинарного проступка. Так, например, Пленум Верховного Суда РФ указал, что в качестве дис-

№ 2/2013

Ограничения на работу с детьми...

М. Пресняков

Трудовой договор

циплинарного проступка может рассматриваться отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе. В данном случае нет нарушения непосредственно трудовых обязанностей, однако такой отказ препятствует допуску работника к работе, а соответственно, и надлежащему исполнению им трудовых обязанностей. В рассматриваемой ситуации отказ предоставить справку об отсутствии судимости или факта уголовного преследования также препятствует выполнению работником его трудовой функции.

Продолжение читайте в № 3 журнала «Трудовое право»

1. Федеральный закон от 23.12.2010 № 387-ФЗ №О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателе» и Трудовой кодекс Российской Федерации». 2. http://www.gcourts.ru/case/4256435 3. http://www.gcourts.ru/case/5778222 4. http://www.gcourts.ru/case/2349241 5. http://www.gcourts.ru/case/2695913 6. http://www.gcourts.ru/case/3930129 7. Приказ МВД РФ от 07.11.2011 № 1121 «Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования».

№ 2/2013

ый н л о еп т и ю по ь ж в а р к За нте онной и т р текс у элект с адре .ru l a ы n почт p-perso дленно е to tp@ вам нем и мы шлем! ы его в

Таких я выжигаю из жизни каленым железом и, нарушая все правила приличия, прерываю паразитический поток речи этих людей

Если бы меня Роман Аркадьевич пригласил секретарем на год, то я не просила бы зарплаты, а сама приплачивала бы за бесценный опыт

В крупном бизнесе среди миллиардеров совсем нет женщин...

Особенности привлечения работника...

Л. Мачянските

Лайма Мачянските юрист

Ответственность

и т с о н н а е к б и о с н т О я привлечения о б Особенности а р й о и н н ь е л ч е а л и работника к полной в р и е р т п а м и й т о с н о материальной ответственности л н о н п е в к т с т е отв Очень часто работодатель считает, что имеет право требовать от работника возмещение причиненного им ущерба в полном объеме. И о том, что его представление не соответствует действительности, узнает только в суде…

№ 2/2013

Л. Мачянските

Особенности привлечения работника...

Ответственность

В настоящее время на балансе многих организаций числится огромное количество материальных ценностей, и работодатель физически не сможет обслуживать данные ценности, а именно транспортировать, вести учет, принимать меры к сохранности и т. д. без участия своих сотрудников. Отсюда следует, что практически каждый работодатель в той или иной мере доверяет работникам товарно-материальные ценности для их дальнейшей реализации в процессе работы. И совершенно закономерен тот факт, что каждый работодатель желает защитить свои интересы в части сохранности указанных ценностей и возложить полностью ответственность на работника. Трудовой кодекс позволяет работодателю в некоторых случаях привлечь работника к полной материальной ответственности1. Судебная практика по делам о материальной ответственности работника обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю»2. По общему правилу материальная ответственность работника, причинившего ущерб работодателю, ограничивается средним месячным заработком (ст. 241 ТК РФ). Ее называют ограниченной. Взыскать с провинившегося работника полную сумму ущерба возможно в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ. Трудовое законодательство четко определяет перечень случаев, когда работник обязан возместить работодателю ущерб в полном объеме. Однако распространенной ошибкой является привлечение не к ограниченной, а к полной материальной ответственности. Приведем пример такой нестандартной ситуации. Приказом работодателя П. принят на работу водителем-экспедитором в транспортный цех

1. Цветков С. В. Материальная ответственность сторон трудового договора: проблемы и перспективы // Юрист.2001, № 6.- стр. 51. 2. Бюллетень Верховного Суда РФ. № 1. 2007.

№ 2/2013

Особенности привлечения работника...

Л. Мачянските

ЗАО <...>. На трассе Екатеринбург — Курган 25 марта 2010 г. автомобиль ИЖ-27175-036, принадлежащий ЗАО <...>, под управлением П. вышел из строя и получил механические повреждения. Общество за свой счет отремонтировало автомобиль. Ремонт обошелся в 23 304 руб. 66 коп. ЗАО <...> обратилось в суд с требованием о взыскании полной стоимости ремонта (она превышала размер месячной зарплаты работника).

Ответственность

Однако распространенной ошибкой является привлечение не к ограниченной , а к полной материальной ответственности

Из акта расследования обстоятельств выхода из строя транспортного средства следует, что в причинении ущерба виновен водитель П. Он не принял своевременных мер по устранению неисправности, не сообщил о ней руководству ЗАО <...> и самостоятельно принял решение о дальнейшей эксплуатации машины. Материалами дела было установлено, что 25 марта 2010 г. водительэкспедитор П. был направлен в командировку в г. Екатеринбург за грузом в сопровождении инженера Н. На обратном пути со стороны заднего моста автомобиля стал раздаваться скрип. Водитель остановился, поставил машину на домкрат, снял правое заднее колесо и попытался отсоединить тормозной барабан. Попытка не увенчалась успехом, и П. решил двигаться дальше.

№ 2/2013

Л. Мачянските

Особенности привлечения работника...

В соответствии с должностной инструкцией водитель-экспедитор незамедлительно докладывает руководству обо всех происшествиях, хищениях и т. п. Водитель-экспедитор подчиняется начальнику транспортного цеха. П. не известил начальника гаража либо руководство акционерного общества о серьезной поломке автомобиля и самостоятельно принял решение о продолжении движения.

Ответственность

Данное обстоятельство, по мнению ЗАО <...>, указывает на наличие вины работника в причинении ущерба. Однако решением суда с П. в пользу ЗАО <...> в счет частичного погашения ущерба был взыскан средний месячный заработок в сумме 9523 руб. 42 коп. Суд указал, что работник должен нести материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, поскольку оснований для привлечения к материальной ответственности в полном размере причиненного ущерба нет3. Отсюда можно сделать вывод о том, что привлечь к полной материальной ответственности можно только в одном из случаев, перечисленных в ст. 243 ТК РФ. Одним из оснований для взыскания ущерба в полном объеме является п. 2 ст. 243 ТК РФ, то есть наличие договора о полной материальной ответственности. Многие работодатели считают, что наличие такого договора гарантирует взыскание ущерба в полном объеме, и забывают, что суд откажет в подобном иске, если выяснится, что законных оснований для заключения договора не было. Заключить такой договор можно только с работником, который занимает должность, поименованную в постановлении Минтруда России от 31.12.2002 № 85 «Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллектив-

3. Обзор судебной практики Курганского областного суда по гражданским делам за 2-е полугодие 2010 г.

№ 2/2013

Особенности привлечения работника...

Л. Мачянските

ной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности». Согласно ст. 244 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности (п. 2 ч. 1 ст. 243 ТК РФ) за недостачу вверенного работникам имущества могут заключаться с работниками, достигшими 18 лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество. Таким образом, если должность в названном постановлении отсутствует или в соответствии с должностной инструкцией работник не обслуживает

Ответственность

непосредственно ценности и имущество, суд признает необоснованным заключение договора о полной материальной ответственности. Пример. Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 14 марта 2011 г. № 33-3500/2011. «Управление (далее — Управление) обратилось в суд с иском к П. о возмещении стоимости восстановительного ремонта автомобиля <...> в размере <...> руб. <...> коп., указывая, что данный служебный автомобиль был закреплен за ответчиком и передан ему по разовому документу; в результате ДТП, произошедшего по вине ответчика, автомобиль получил повреждения, поэтому ответчик в связи с умышленным причинением вреда имуществу работодателя должен нести перед истцом полную материальную ответственность на основании ст. 243 ТК РФ. Решением Кировского районного суда Санкт-Петербурга от 8 ноября 2010 г. в удовлетворении исковых требований Управлению отказано. Представитель Управления в кассационной жалобе просит отменить решение суда, указывая, что решение суда является незаконным и необоснованным. Выслушав объяснения участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия не находит правовых оснований для отмены решения суда, постановленного в соответствии с требованиями закона...

№ 2/2013

Л. Мачянските

Особенности привлечения работника...

Одновременно из материалов дела усматривается, что к административной ответственности П. привлечен не был, что подтверждается постановлением об отказе в возбуждении производства по делу об административном правонарушении от <...> (л. д. 15), доказательства умышленного причинения П. ущерба имуществу работодателя ответчиком в нарушение ч. 1 ст. 56 ГПК РФ не представлены, доказательства наличия каких-либо иных оснований, предусмотренных перечнем случаев полной материальной ответственности, установленным ст. 243 ТК РФ, в материалах дела также отсутствуют; договор о полной материальной ответственности с П. заключен не был, и к Перечню должностей и работ, в отношении которых с

Ответственность

работником может быть заключен договор о полной материальной ответственности, должность П. и выполняемая им работа не отнесены...». Нарушение работодателем требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности является основанием для освобождения работника от обязанности возместить причиненный по его вине ущерб имуществу работодателя в полном размере, превышающем средний месячный заработок работника. Обязанность установить размер ущерба лежит на работодателе. Для этого администрация предприятия (организации) обязана провести соответствующую проверку, взять у работника письменные объяснения по обстоятельствам и причинам причинения ущерба. Если работник отказывается дать такие объяснения, администрация обязана составить об этом акт, который подписывают свидетели, лицо составившее акт. Работник может отразить в акте причины своего отказа дать объяснения. Поскольку на работодателя возложена обязанность доказать размер причиненного ущерба, то администрация предприятия должна подтвердить его данными бухгалтерского учета, актом инвентаризации, актом ревизии, заключением специалиста и т. д. Если в ходе судебного разбирательства работодатель не представит документы, подтверждающие размер ущерба, суд откажет ему в удовлетворении исковых требований.

№ 2/2013

Особенности привлечения работника...

Л. Мачянските

Пример. Индивидуальный предприниматель Х. обратилась в суд с иском к А. и Ж. о возмещении ущерба, причиненного работниками при исполнении трудовых обязанностей, мотивируя тем, что ответчики работали в принадлежащем ей магазине продавцами-кассирами, с ними был заключен договор о полной коллективной (бригадной) материальной ответственности. По результатам инвентаризации была выявлена недостача, которую истец просил взыскать с ответчиков. Оспаривая законность увольнения, А. и Ж. обратились в суд с иском к Х. об изменении формулировки причины увольнения, взыскании заработной

Ответственность

П ривлечь к полной материальной ответственности можно только в одном из случаев , перечисленных в ст.

243 ТК РФ

платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что приказами индивидуального предпринимателя были уволены по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, однако виновных действий, дающих основание для утраты доверия, не совершали. Решением суда в удовлетворении исковых требований было отказано, встречный иск удовлетворен. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции, указав следующее. В соответствии с п. 7 ч.1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: совершения виновных действий работ-

№ 2/2013

Л. Мачянските

Особенности привлечения работника...

ником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Ответственность

Из материалов дела видно, что Ж. принята на работу к индивидуальному предпринимателю Х. в качестве продавца-кассира в магазин «Престиж» с 15 августа 2007 г., А. — с 15 мая 2008 г. С ними был заключен договор о коллективной материальной ответственности.

П оскольку на работодателя возложена обязанность доказать размер ущерба , то администрация предприятия должна подтвердить его данными бухучета , актом ревизии и т. д .

Приказами от 01 февраля 2010 г. № 1 и № 2 они уволены по п. 7 ч.1 ст. 81 ТК РФ. Соответствующие записи произведены в трудовых книжках Ж. и А. Основанием для увольнения работников послужил акт о результатах проверки ценностей от 31 января 2010 г., инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей, которыми установлена недостача товаров в магазине «Престиж». Разрешая спор, суд правильно исходил из того, что Ж. и А. являлись работниками, непосредственно обслуживающими товарно-материальные ценности, а потому могли быть уволены с работы на основании п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Вместе с тем, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности по правилам ст. 67 ГПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу

№ 2/2013

Особенности привлечения работника...

Л. Мачянските

о том, что в ходе судебного разбирательства не нашел подтверждения довод истца о совершении работниками виновных действий, которые давали работодателю основание к утрате доверия. Судом установлено, что в нарушение ст. 245 ТК РФ индивидуальным предпринимателем Х. не соблюдены правила установления коллективной (бригадной) материальной ответственности, поскольку договор о коллективной (бригадной) материальной ответственности заключен не со всеми членами коллектива (бригады), а только с А., приказ о введении коллективной материальной ответственности, предусмотренный договором о коллективной материальной ответственности, работодателем не издавался.

Ответственность

Между тем на работодателе лежит обязанность доказать наличие ущерба и его размер по отношению к конкретному работнику, а также противоправное поведение работника и наличие причинной связи между поведением работника и причиненным им ущербом. В ходе рассмотрения дела работодатель не представил суду таких доказательств. Документы о результатах инвентаризации не подтверждают данные факты, поскольку имеют многочисленные исправления и не соответствуют требованиям Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов РФ, в связи с чем обоснованно отвергнуты судом первой инстанции как недопустимые доказательства. Сторонами также не оспаривалось, что в период инвентаризации продолжалась реализация товарно-материальных ценностей без отражения в бухгалтерских документах. Из материалов дела усматривается, что работодателем не исполнялась обязанность по обеспечению надлежащих условий хранения имущества, вверенного работникам, ключи от помещения магазина имелись как у материально-ответственных лиц, так и у Х., которая совместно с продавцами и в их отсутствие осуществляла реализацию вверенного им товара. Указанные обстоятельства в силу ст. 239 ТК РФ исключают материальную ответственность работников.

№ 2/2013

Л. Мачянските

Особенности привлечения работника...

Решая вопрос о переносе трудового спора о материальной ответственности в суд, работодателю следует учитывать обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника.

Ответственность

Статья 239 ТК РФ закрепляет обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника. Так, материальная ответственность работника исключается в случаях возникновения ущерба вследствие непреодолимой силы, нормального хозяйственного риска, крайней необходимости или необходимой обороны либо неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику.

Решая вопрос о переносе трудового спора в суд , работодателю следует учитывать обстоятельства , исключающие материальную ответственность работника

Согласно п. 5 Постановления № 52 к нормальному хозяйственному риску могут быть отнесены действия работника, соответствующие современным знаниям и опыту, когда поставленная цель не могла быть достигнута иначе, работник надлежащим образом выполнил возложенные на него должностные обязанности, проявил определенную степень заботливости и осмотрительности, принял меры для предотвращения ущерба и объектом риска являлись материальные ценности, а не жизнь и здоровье людей. Неисполнение работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику, может служить основанием для отказа в удовлетворении требований работодателя, если это явилось причиной возникновения ущерба.

№ 2/2013

Особенности привлечения работника...

Л. Мачянските

При установлении обстоятельств, указанных в ст. 239 ТК РФ, работник не может быть привлечен к материальной ответственности ни в полном, ни в ограниченном размере.

П ри установлении обстоятельств, указанных в ст. 239 ТК РФ, работник не может быть привлечен к материальной ответственности

Ответственность

ни в полном , ни в ограниченном размере

Пример. Решением Чапаевского городского суда Самарской области от 18.06.2009 г. было отказано в удовлетворении иска МП «Благоустройство и озеленение» к Л. о возмещении ущерба, причиненного при исполнении трудовых обязанностей. Отказывая в удовлетворении иска, суд обоснованно указал, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие причинной связи между поведением Л. и наступившим ущербом, а также и его вины в образовании недостачи. Как установил суд, песок с участка благоустройства был вывезен и складирован за территорией насосной станции работодателя (и даже в период отпуска ответчика), а в помещение для инвентаря, где хранилась банка с краской, кроме Л. имели доступ третьи лица, в связи с чем суд пришел к правильному выводу о том, что работодатель не обеспечил надлежащих условий для хранения вверенного Л. имущества, в связи с чем в соответствии со ст. 239 ТК РФ материальная ответственность работника исключается4.

4. Справка о результатах обобщения судебной практики рассмотрения гражданских дел в 2009 году о материальной ответственности работников за ущерб, причиненный работодателю // Официальный сайт Самарского областного суда [Электронный ресурс].

№ 2/2013

Л. Мачянските

Особенности привлечения работника...

Необходимо отметить, что «возмещение ущерба производится независимо от привлечения работника к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности за действие (бездействие), которым причинен ущерб предприятию»5.

Ответственность

5. Куренной А. М., Миронов В. И. Практический комментарий к законодательству о трудовых спорах.– М., «Дело», 1997.– стр. 217.

Список использованной литературы: 1. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 28.07.2012). 2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.09.2010) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2004. — № 6. 3. Постановление Минтруда России от 31 декабря 2002 г. № 85. 4. ФЗ РФ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» от 23.11.95 г. № 175ФЗ // «Гарант». 5. Положение «О материальной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации», утв. Указом Президиума ВС СССР от 13 июля 1976 г. // Гарантии и компенсации работникам, М., «Инфра – М».— 1997 г. 6. Куренной А. М., Миронов В. И. Практический комментарий к законодательству о трудовых спорах.— М., «Дело», 1997. 7. Смирнов О. В. Трудовое право, учебник.— М., «Проспект», 1998. 8. Цветков С. В. Материальная ответственность сторон трудового договора: проблемы и перспективы // Юрист.— 2001, № 6.

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

Ксения Ханина к. ю. н., адвокат Московской городской коллегии адвокатов Сайт: advokat.co.uk

Увольнение

: и м а к и н т и о б т с а о р н Споры с работниками: с т ы к р е о р п р ю о С и к н е е доказывание корректности и н щ а а в р ы к з о с а а к о п т по сокращению доувольнения а я и т н е ш н и ь л л и о в и или штата у численности т с о н н е л чис Помимо соблюдения общих правил, при увольнении по сокращению численности или штата от работодателя требуется соблюдение дополнительных формальностей. Можно определить семь основных фактов, наличие которых гарантирует признание увольнения законным при возникновении спора.

№ 2/2013

К. Ханина

Споры с работниками...

Увольнение

Сокращение численности или штата работников организации — основание для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренное положениями п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Увольнение по указанному основанию требует соблюдения довольно сложной, но строго формализованной процедуры. Бремя доказывания законности, обоснованности и соблюдения порядка увольнения при расторжении трудового договора в случае сокращения численности или штата работников организации лежит на работодателе. Это общее правило, подтвержденное Верховным Судом РФ в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее также — Постановление Пленума). Корректно осуществленное увольнение в связи с сокращением численности или штата сложнее всего оспорить. Здесь нет места субъективной оценке, риска применения судом — в отличие от споров об увольнениях по порочащим основаниям — общих «каучуковых» категорий об ответственности, «таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм»1. Предмет доказывания при оспаривании увольнения по сокращению четко определен, работодателю необходимо доказать семь следующих фактов: факт наличия сокращения; факт своевременного и надлежащего предупреждения работника о предстоящем увольнении; факт предложения работнику соответствующих имеющихся вакантных должностей; факт своевременного извещения службы занятости о сокращении; факт своевременного обращения в выборный орган первичной профсоюзной организации для получения его мотивированного мнения; факт учета при принятии решения о расторжении договора преимущественного права на оставление на работе; факт выплаты выходного пособия. Цель настоящей статьи — анализ нормативных предписаний и сформировавшейся судебной практики по спорам о прекращении трудовых договоров в связи с сокращением численности или штата работников организации и выработка рекомендаций по подготовке надлежащих доказательств законности увольнения.

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

Факт наличия сокращения При рассмотрении дела об оспаривании увольнения по сокращению суд не должен исследовать ни обоснованность, ни необходимость, ни целесообразность для работодателя оптимизации структуры организации (сокращение штата) или количества используемых для выполнения определенной работы лиц (сокращение численности). Работодатель вправе по своему усмотрению проводить организационно-штатные мероприятия, в том числе и такие, которые могут повлечь высвобождение работников. Необходимо лишь доказать, что сокращение в действительности имело место.

Увольнение

Суд вправе запросить у работодателя штатное расписание организации по состоянию на любую дату с момента уведомления работника о предстоящем увольнении

Надлежащими доказательствами факта сокращения являются: — облеченное в письменную форму решение работодателя о сокращении — в виде приказа, решения, любого иного локального акта, изданного или утвержденного руководителем организации; — штатное расписание организации до сокращения численности или штата работников, из которого следует, что в организации имелись сокращаемая штатная единица (при сокращении численности) или должность (при сокращении штата); — штатное расписание организации после сокращения, в котором отсутствует соответствующая штатная единица или соответствующая должность.

№ 2/2013

К. Ханина

Споры с работниками...

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики в кассационном определении от 24 августа 2011 года по делу № 33-3035 признала увольнение работника незаконным именно ввиду представления работодателем ненадлежащих доказательств сокращения: «Ответчик не представил в суд доказательств того, что сокращение штата реально имело место. Приказом от 12.04.2011 г. работник был уволен с должности ведущего специалиста отдела по работе с персоналом <...> ответчик должен был доказать, что после 12.04.2011 г. изменилось штатное расписание организации. Таким доказательством является штатное расписание организации. Штатная расстановка, представленная ответчиком на 13.04.2011 г., не относится к достоверным доказательствам,

Увольнение

подтверждающим исключение из штата организации после 12.04.2011 г. должности, занимаемой истцом, и не может подменять собой штатное расписание. Выписки из изменений к штатному расписанию, представленные ответчиком, свидетельствуют лишь о намерении произвести определенные поправки в штатном расписании филиала, какие-то единицы ввести в расписание, а какие-то — убрать. <...> Между тем, ответчик в суд не представил штатное расписание, действующее с 13.04.2001 года».

Факт своевременного и надлежащего предупреждения работника о предстоящем увольнении В соответствии с положениями ст. 180 ТК РФ работники должны быть предупреждены работодателем о предстоящем увольнении в связи сокращением численности или штата персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. Надлежащим доказательством выполнения указанной обязанности работодателя является письменное уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением, адресованное определенному работнику и содержащее его подпись в получении, врученное не менее чем за два месяца до увольнения. В случае отказа работника от подписи уведомления, не-

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

обходимо в присутствии нескольких сотрудников организации составить соответствующий акт. Цель его составления — последующий вызов в суд подписавших акт лиц в качестве свидетелей вручения работнику уведомления. Личное вручение уведомления — лучший и максимально корректный способ предупреждения о предстоящем увольнении. Когда этот способ недоступен (например, при необходимости извещения надомников; лиц, находящихся в отпуске; временно нетрудоспособных, др.) можно прибегнуть к предупреждению о предстоящем увольнении телеграммой. При этом обязательно следует использовать две дополнительные почтовые услуги: изготовление копии текста телеграммы и уведомление о ее вру-

Увольнение

чении. Двухмесячный срок в таком случае следует исчислять с момента получения телеграммы работником. Краснодарский краевой суд в апелляционном определении от 21 августа 2012 г. по делу № 33-16625/12 признал допустимым извещение о сокращении телеграфом ввиду наличия уведомления о вручении телеграммы и объективной невозможности вручения уведомления лично: «Во исполнение требований ст. 180 ТК РФ ответчик направил истице уведомление о предстоящем сокращении штата телеграммой, которой уведомил истицу о предстоящем увольнении. Суд посчитал данное уведомление надлежащим, так как имеется уведомление о вручении вышеуказанной телеграммы. Суд правомерно учитывал необходимость уведомления истицы о предстоящем увольнении телеграммой, так как согласно приказу <...>-ко от <...> истица находилась в трудовом оплачиваемом отпуске с <...> по <...>, также в связи с нахождением истицы на лечении отпуск ей был продлен до <...>, то есть фактически до <...>». Если же работодатель имеет возможность лично вручить работнику уведомление, однако этой возможности не реализует и направляет телеграмму, при этом исчисляет двухмесячный срок со дня направления телеграммы — велика вероятность признания судом процедуры увольнения не соблюденной2.

№ 2/2013

К. Ханина

Споры с работниками...

Факт предложения работнику соответствующих имеющихся вакантных должностей

Увольнение

Увольнение по сокращению численности или штата законно, только если работнику был предложен перевод (и работник не дал на него письменного согласия) на имеющуюся у работодателя в данной местности работу — соответствующую квалификации работника, а равно нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, — которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Данное требование предусмотрено положениями ч. 3 ст. 81 ТК РФ.

П ропуск срока уведомления службы занятости суд может «простить» работодателю, если такая просрочка не стала причиной нарушения прав работника

Таким образом, доказывать в данном случае следует: — либо факт отсутствия в организации вакансий, соответствующих квалификации работника и нижестоящих, — в период с момента предупреждения работника о предстоящем увольнении до фактического его увольнения; — либо факт предложения работнику в указанный период всех вакансий, отвечающих приведенным выше требованиям. В первом случае надлежащим доказательством будет являться выданная отделом кадров организации справка об отсутствии вакансий в проверяемый период. При этом суд вправе запросить у работодателя штатное расписание организации по состоянию на любую дату с момента уведом-

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

ления работника о предстоящем увольнении до момента фактического его увольнения, и в штатном расписании не должно быть вакансий. В противном случае изготовление подобной справки может быть квалифицировано как фальсификация доказательств — преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 303 УК РФ. В случае если соответствующие вакансии в организации имеются, доказывать факт их предложения работнику следует письменными доказательствами. Таковыми являются врученные работнику под подпись предложения с перечнем имеющихся вакантных должностей. Верховный Суд РФ в п. 29 Постановления Пленума констатирует, что при решении вопроса о переводе работника на другую работу необходи-

Увольнение

мо «учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы». Поскольку работодателю неизвестны все навыки и знания работника (экономист вполне может иметь допуск к шлифовальным работам, необходимый для замещения вакансии шлифовальщика) — в предложение целесообразно включать требования к образованию, документам, опыту работы и состоянию здоровья, необходимым для замещения имеющихся вакансий. В вопросе о необходимости предлагать сокращаемым работникам выполнение работы временно отсутствующих — в связи с отпуском по беременности и родам, пребыванием в командировке, др. — судебная практика предельно противоречива. Так, судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда от 25 февраля 2004 г. в определении № 33-429(04) указала следующее: «Предложение работнику всех имеющихся вакансий, а также предложение выполнения работы временно отсутствующего работника в связи с длительной болезнью, пребыванием в командировке, нахождением в отпуске по уходу за ребенком, и т. д. входит в обязанность работодателя. <...> В связи с этим суду следовало выяснить, предлагалось ли истице выполнение работы в детском доме, в том числе за временно отсутствующих работников. Данные обстоятельства являются юридически значимыми, поэтому решение суда не может быть

№ 2/2013

К. Ханина

Споры с работниками...

признано законным, обоснованным, и подлежит отмене». Позиция Московского городского суда в определении от 19 августа 2010 г. по делу № 33-26128 противоположна: «Приходя к выводу о нарушении ответчиком при увольнении истца требований ч. 3 ст. 81 ТК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик мог предложить истцу временно (по срочному трудовому договору) занять должности лиц, находящихся в декретном отпуске. Однако суд не учел, что наличие у ответчика такой возможности само по себе не свидетельствует о нарушении им предписанной ч. 3 ст. 81 ТК РФ обязанности, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан предлагать работнику, подлежащему увольнению по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, только вакантные должности, а не временно свободные.

Увольнение

Должность, занятая лицом, находящимся в декретном отпуске (в отпуске по уходу за ребенком), не является вакантной должностью. В связи с изложенным, не может быть признан правильным вывод суда о том, что при увольнении истца было допущено нарушение требований ч. 3 ст. 81 ТК РФ. При таких обстоятельствах решение суда нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене». Для того чтобы максимально уменьшить риск признания увольнения незаконным, работодателю целесообразно указывать в предложении о переводе временно свободные должности отдельным списком, уточняя, что перевод на указанные должности возможен только при изменении условия о сроке трудового договора: заключенный на неопределенный срок договор станет срочным.

Факт своевременного извещения службы занятости о сокращении В соответствии с положениями ч. 2 ст. 25 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров работодатель-организация не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих ме-

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

роприятий обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости, указав должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников — не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Увольнение

Корректно осуществленное увольнение в связи с сокращением численности или штата сложнее всего оспорить

Надлежащее доказательство указанной обязанности работодателя — копия сообщения о предстоящем сокращении с отметкой службы занятости о получении (с указанием даты получения) либо соответствующие почтовые документы — опись вложения направленной в службу занятости корреспонденции и уведомление о ее вручении. Несоблюдение обязанности по извещению службы занятости о предстоящем сокращении и возможности расторжения трудовых договоров является основанием для признания увольнения незаконным и восстановления на работе уволенных. Так, в п. 3 Обзора судебной практики Приморского краевого суда по рассмотрению гражданских дел в кассационном и надзорном порядке во втором полугодии 2005 года описан случай отмены решения суда об отказе в иске работника: «В кассационном порядке было отменено решение Фокинского городского суда об отказе в иске Ан-

№ 2/2013

К. Ханина

Споры с работниками...

тонович о восстановлении на работе в муниципальном унитарном торговом предприятии «Мечта». Истица была уволена по сокращению штатов. До ее увольнения работодатель не известил органы службы занятости о предстоящем высвобождении работника. Городской суд, отказывая в восстановлении на работе, не принял во внимание данное обстоятельство, указав, что требования Трудового кодекса РФ ответчиком не нарушены. Судебная коллегия, отменяя решение суда об отказе в иске, указала, что в соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» при рассмотрении трудовых дел следует учитывать, что в силу частей 1 и 4 статьи 15, статьи 120 Конституции РФ, статьи 5 Трудового кодекса РФ, статьи 11 ГПК РФ суд

Увольнение

обязан разрешать дела на основании Конституции РФ, Трудового кодекса РФ, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также на основании общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ, являющихся составной частью ее правовой системы». Пропуск же установленного законом двухмесячного срока уведомления службы занятости суд может «простить» работодателю, если такая просрочка не стала причиной нарушения прав работника. Данная позиция была подтверждена судебной коллегией по гражданским делам СанктПетербургского городского суда в определении от 7 февраля 2007 г. по делу № 2-2190: «Суд, установив при рассмотрении дела, что информация об освобожденных работниках была направлена в Центр занятости населения в срок не за два месяца, а за 55 дней, пришел к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства не привели к нарушению какихлибо прав П., поскольку все необходимые сведения о нем на момент его увольнения в Центре занятости уже были и П. зарегистрировался в Центре занятости непосредственно после увольнения. Кроме того, нарушение сроков уведомления Центра занятости о предстоящем увольнении работников по сокращению штата не являются нарушением порядка увольнения по сокращению штатов или несоблюдением гарантий при увольнении по инициативе администрации, влекущим восстановление на работе».

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

Факт своевременного обращения в выборный орган первичной профсоюзной организации для получения его мотивированного мнения Трудовым кодексом РФ — положениями ст. 82 — предусмотрена обязанность работодателя в письменной форме сообщить о предстоящем сокращении численности или штата работников организации и о возможном расторжении трудовых договоров с работниками выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до проведения соответствующих мероприятий (при возможности массовых увольнений — не позднее чем за три месяца). Порядок учета мотивированного мнения профсоюза закреплен в ст. 373 ТК РФ.

Увольнение

В отличие от извещения службы занятости, при общении работодателей с профсоюзной организацией об увольнении по сокращению судебная практика требует соблюдения и содержательных, и формальных — в части сроков — требований закона. Четыре пункта Постановления Пленума (пп. 23–26) посвящены этой обязанности работодателя. Работодателю необходимо доказать, что: l был соблюден двухмесячный срок уведомления выборного органа первичной профсоюзной организации о предстоящем сокращении, а также обязательная письменная форма такого уведомления. Надлежащее доказательство — копия уведомления с отметкой профсоюза о получении оригинала, с указанием даты получения; l проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении работника — члена профсоюза, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации. Надлежащее доказательство — копии проекта приказа и документов-оснований решения об увольнении, с отметкой профсоюза о получении оригинала, с указанием даты получения; l в случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника, ра-

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

ботодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации. Надлежащее доказательство — протокол о дополнительных консультациях с участием представителей работодателя и профсоюза;

Увольнение

l расторжение трудового договора состоялось не позднее месяца со дня получения работодателем мотивированного мнения профсоюза. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Соблюдение данной обязанности доказывается сопоставлением даты получения работодателем мотивированного мнения профсоюза и даты приказа об увольнении;

Закон наделяет преимущественным правом на оставление на работе прежде всего работников с более высокой производительностью труда и квалификацией

l профсоюзный орган дал согласие на увольнение — если такое согласие было дано — именно по тем основаниям, которые были указаны работодателем при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе об увольнении. Надлежащие доказательства — копия списка документовоснований для увольнения с отметкой профсоюзной организации о получении оригинала и приказ об увольнении, не содержащий указания на отсутствующие в переданном профсоюзной организации списке основания для увольнения.

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

При непредоставлении выборным органом первичной профсоюзной организации мотивированного мнения в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а равно в случае предоставления мнения без указания мотивов, то есть без обоснования позиции по вопросу увольнения определенного работника, увольнение может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В вопросе о необходимости учета мотивированного мнения «стороннего» профсоюза, не имеющего у работодателя первичной профсоюзной организации, судебная практика неоднозначна. Так, Тверской межмуниципальный суд г. Москвы признал увольнение работника — члена профсо-

Увольнение

юза, не имеющего ни первичной организации, ни профсоюзного представителя у работодателя, — законным3. При этом Верховный Суд РФ, рассматривая дело об увольнении работника, входившего в состав выборного коллегиального органа стороннего профсоюза, признал обязательным получение мотивированного мнения такого профсоюза (определение от 24 сентября 2009 г. № 69-В09-10): «При рассмотрении дела судом с достоверностью было установлено, что до увольнения истца ответчик согласия соответствующего профсоюзного органа на его увольнение не запрашивал. Проверяя законность увольнения истца, суд /первой и кассационной инстанций/ пришел к ошибочному выводу о том, что ответчик не обязан был получать это согласие, поскольку первичная профсоюзная организация «Независимый профсоюз «Профсвобода» работников ОАО «Сургутнефтегаз», <...> которой является истец, не является первичной профсоюзной организацией действующей в ОАО «Сургутнефтегаз» и в соответствии с Трудовым кодексом РФ и Федеральным законом от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» не вправе представлять интересы истца и осуществлять защиту его прав при расторжении трудового договора с ответчиком <...> К. С. Ковальчук является <...> профсоюзного комитета первичной профсоюзной организации «Независимый профсоюз «Профсвобода» работников ОАО «Сургутнефтегаз» согласно выписке из протокола организационного

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

собрания <...> Из материалов дела следует, что увольнение истца произведено ответчиком без запроса согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа, а при его отсутствии — первичной профсоюзной организации «Независимый профсоюз «Профсвобода» работников ОАО «Сургутнефтегаз». <...> Учитывая то, что работодателем не соблюден предусмотренный действующим законодательством порядок увольнения К. С. Ковальчука и не соблюдены гарантии, предоставляемые законом работникам, входящим в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций и не освобожденным от основной работы, вывод суда о законности увольнения истца является неправильным».

Увольнение

В случаях, когда работодателю известно о членстве работников в сторонних профсоюзных организациях, целесообразно информировать такие организации о предстоящем увольнении в связи с сокращением во избежание дискуссий с судом. При этом сокрытие работником того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, является злоупотреблением правом. В подобных случаях суд может отказать в удовлетворении иска работника, поскольку работодатель не дол-

Работодатель вправе по своему усмотрению проводить организационно - штатные мероприятия , в том числе и такие , которые могут повлечь высвобождение работников

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

жен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (п. 27 Постановления Пленума).

Факт учета при принятии решения о расторжении договора преимущественного права на оставление на работе Статья 179 ТК РФ посвящена преимущественному праву на оставление на работе при сокращении численности или штата работников. Назначение содержащихся в ней норм — недопущение произвольных увольне-

Увольнение

ний по инициативе работодателя при учете, однако, его экономических интересов. Закон наделяет преимущественным правом на оставление на работе прежде всего работников с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Характеристиками более высокой производительности труда являются «выполнение на должном уровне значительно большего объема работы по сравнению с другими работниками, занимающими аналогичную должность, отсутствие дисциплинарных взысканий, повышение премии, другие поощрения», более высокой квалификации — «не только уровень образования, но и наличие у работника дополнительных квалификационных ха-

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

рактеристик (владение компьютером)» 4. Доказательством учета работодателем преимущественного права на оставление на работе может являться протокол заседания специально созданной комиссии, в ходе которого анализировались соответствующие документы об образовании, поощрениях и взысканиях, дополнительных навыках работника.

Увольнение

Нарушение работодателем преимущественного права на оставление на работе — безусловное основание для признания увольнения незаконным. Так, решением Зюзинского районного суда г. Москвы от 8 июня 2012 г. истица восстановлена на работе: «Оценивая в совокупности представленные доказательства, суд приходит к выводу, что ответчиком был нарушен порядок увольнения по п. 2 ст. 81 ТК РФ, поскольку К. имела преимущественное право оставления на работе перед ФИО, поскольку стаж работы

П ри общении работодателей с профсоюзной организацией об увольнении по сокращению судебная практика требует соблюдения и содержательных , и формальных требований закона

истца в данной организации больше, чем у второго <должность>, К. имеет высшее образование, в то время как у ФИО имеется образование среднее». Московский городской суд в определении от 4 июля 2011 г. по делу № 33-19600 также подтвердил правильность восстановления истца, чье преимущественное право на оставление на работе было нарушено: «Удовлетворяя исковые требования в части признания незаконным увольнения истца с должности <...> в связи с сокращением численности или штата работников, суд, оценив исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности по правилам ст. 67 ГПК РФ, обосновано пришел к

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

выводу о том, что при увольнении истца были нарушены требования ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве работников на оставление на работе, поскольку работодатель в ходе проведения заседания комиссии по сокращению численности работников кафедры бурения скважин № <...> от 21.06.2010 г. не обсуждал вопрос о квалификации и преимущественном праве на оставление на работе сотрудников, занимающих должность профессора на кафедре, из представленных суду ответчиком документов не усматривается, что он проводил анализ квалификации, результатов работы и преимущественного права на оставление на работе между профессорами кафедры, других сотрудников кафедры, кроме С., о предстоящем сокращении не предупреждал. Из протокола заседания комис-

Увольнение

сии по сокращению численности работников кафедры бурения скважин от 21.06.2010 г. № <...> усматривается, что единственным мотивом для увольнения именно С. послужило то обстоятельство, что учебным планом на 2010–2011 учебный год не предусмотрен курс, который читал С.».

Факт выплаты выходного пособия При расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации увольняемым выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Работодатель может быть обязан выплатить уволенному работнику средний месячный заработок еще дважды: — средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником на период трудоустройства, не превышающий двух месяцев с момента увольнения. Выплата осуществляется с зачетом выходного пособия. В подтверждение периода трудоустройства работник представляет оригинал трудовой книжки (если он еще не трудоустроен) либо копию, заверенную новым работодателем; — средний месячный заработок может быть сохранен за уволенным по сокращению работником в течение третьего месяца со дня увольнения

№ 2/2013

К. Ханина

Споры с работниками...

только на основании решения органа службы занятости, при условии, если такой работник в двухнедельный срок после увольнения обратился в орган службы занятости и не был им трудоустроен. Необходимо отметить, что невыплата или несвоевременная выплата выходного пособия не признается судами самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным. Так, Решением Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 24 декабря 2009 г. было установлено, что «нарушение сроков расчета при увольнении, невыплата компенсации не является основанием для восстановления на работе. Невыплата работнику компенсации не может быть расценена как нарушение порядка увольнения, а представляет собой гарантию, предоставляемую

Увольнение

Трудовым кодексом РФ, в случае прекращения трудового договора в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ», в связи с чем истцу было отказано в восстановлении на работе.

Заключительные положения Все приведенные в настоящей статье рекомендации и утверждения справедливы в случае, когда работодателем является организация и в ней отсутствует коллективный договор либо условия такого договора, а равно условия индивидуальных трудовых договоров не предусматривают дополнительных (в сравнении с предписаниями ТК РФ) гарантий работникам при увольнении по сокращению. Презюмируется также соблюдение работодателем общих правил увольнения, таких как надлежащее ознакомление работника с приказом об увольнении, своевременное вручение трудовой книжки, недопустимость увольнения работников в период временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске, etc. Кроме того, предполагается, что уволенный по сокращению работник не относится ни к одной из категорий лиц, не подлежащих увольнению в связи с сокращением. Речь идет о беременных женщинах; женщинах, имеющих ребенка в возрасте до трех лет; одиноких матерях, воспитывающих ребен-

№ 2/2013

Споры с работниками...

К. Ханина

Н евыплата или несвоевременная выплата выходного пособия не признается судами самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным

Увольнение

ка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка ребенка в возрасте до четырнадцати лет, а также других лицах, воспитывающих указанных детей без матери; родителе (ином законном представителе ребенка), являющемся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях. Чтобы иметь дополнительную гарантию осуществления действий по сокращению в рамках правового поля, целесообразно в уведомлении о предстоящем увольнении в связи с сокращением обязать работника сообщить, не относится ли он к одной из перечисленных выше категорий и в случае положительного ответа — обязать представить подтверждающие документы. Запрос подобных сведений оградит работодателя от возможных злоупотреблений правом со стороны работников.

1. Пункт 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Российская газета, № 72, 08.04.2004. 2. Подробнее см. описание решения Западнодвинского районного суда Тверской области от 26.01.2011 г., приведенное в статье Е. Розановой «Сокращение штата (численности) работников: анализ ошибок на основе судебных споров» // Трудовое право, 2012, № 7. 3. Подробнее см.: Т. Ю. Коршунова. Некоторые проблемы определения правосубъектности участников трудовых отношений и признание трудового договора недействительным // Комментарий судебной практики / Под ред. К. Б. Ярошенко. Вып. 9. М.: Юридическая литература, 2004. 4. А. А. Орлова. Правовые проблемы, возникающие при сокращении численности и штата работников, способы их решения // Трудовое право, 2010, № 11.

№ 2/2013

Насколько эффективна защита...

Е. Овсянникова

Елена Овсянникова ведущий юрисконсульт

Охрана труда

а н в и т к е ф ф э х о ы к н ь ь л л о а к с н Насколько эффективна о а с р е Н ита п ? в о к и н защита персональных данных щ т а о з б а р х ы н работников? дан После принятия специального закона, регулирующего различные аспекты использования персональных данных, определенности в этой сфере значительно прибавилось. Вместе с тем не все еще понимают, как именно должен быть поставлен процесс защиты личных данных работников на практике и какими локальными актами регламентирован.

№ 2/2013

Е. Овсянникова

Насколько эффективна защита...

Персональные данные субъектов персональных данных обрабатываются в различных целях, в том числе и в связи с трудовыми отношениями. В таком случае работник является субъектом персональных данных, а работодатель — оператором, осуществляющим обработку персональных данных работника. Защите персональных данных работника в Трудовом кодексе РФ уделено незначительное внимание — всего лишь шесть статей. Однако существуют иные нормативные правовые акты, к которым работодателю следовало бы обращаться при осуществлении обработки персональных данных работника.

Охрана труда

Государственные органы, осуществляющие контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства и законодательства в сфере информационных технологий, все более усиливают контроль над соблюдением работодателями законодательства по защите прав субъектов персональных данных. Некоторое время назад работе с персональными данными не уделялось должного внимания. В 2011 году нормы Закона о защите персональных данных значительно ужесточились. Практика показывает, что после ужесточения норм Закона о защите персональных данных проверяющие органы и граждане значительно активизировались. Согласно данным Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) в 2008 году поступило 146 обращений граждан на нарушение прав субъектов персональных данных, а уже в 2011 году — 3920 (http://www. rsoc.ru/personal-data/portal/). В 2008 году должностные лица Роскомнадзора провели 76 мероприятий по контролю и надзору (проверок), а в 2011 году — 1440 плановых и 791 внеплановых проверок (http://www.rsoc.ru/personal-data/portal/). Так, при проверке ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» по обращению гражданина Ю. Роскомнадзором было установлено отсутствие у кредитной

№ 2/2013

Насколько эффективна защита...

Е. Овсянникова

организации документов, утверждающих перечень лиц, осуществляющих обработку персональных данных указанного гражданина либо имеющих к ним доступ. По данному факту ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» были выданы предписания об устранении выявленных нарушений. Материалы проверки направлены в Савеловскую межрайонную прокуратуру г. Москвы для возбуждения административного производства. По результатам прокурорской проверки в отношении юридического лица ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 13.11 КоАП РФ.

Охрана труда

П осле ужесточения норм Закона о защите персональных данных проверяющие органы и граждане значительно активизировались

Напоминаем, что ст. 13.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) предусматривает за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных) предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц — от пятисот до одной тысячи рублей, на юридических лиц — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения

№ 2/2013

Е. Овсянникова

Насколько эффективна защита...

и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено, допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц. Таким образом, к административной ответственности может быть привлечено как должностное лицо, так и юридическое. Обязанность оператора утвердить перечень лиц, осуществляющих обработку персональных данных субъекта персональных данных, а также ответственного за организацию обработки персональных данных, установлена ст. 88 ТК РФ, Законом о персональных данных, Постановлением

Охрана труда

Правительства РФ от 15.09.2008 г. № 687 «Об утверждении Положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации». Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем Постановлении от 11 июня 2011 г. № 09АП — 12580/2011 оставил апелляционную жалобу ФГУП «Почта России» без удовлетворения. ФГУП «Почта России» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области об оспаривании предписания. Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области в ФГУП «Почта России» проведена проверка. По результатам проверки ФГУП «Почта России» выдано предписание, которое ФГУП «Почта России» оспаривает. Судом установлено, что оспариваемое предписание выдано в связи с нарушением со стороны ФГУП «Почта России» п. 13 Постановления Правительства РФ от 15.09.2008 г. № 687 «Об утверждении Положения об осо-

№ 2/2013

Насколько эффективна защита...

Е. Овсянникова

бенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации», в части отсутствия у оператора места (мест) хранения персональных данных (материальных носителей), перечня лиц, осуществляющих обработку персональных данных либо имеющих к ним доступ. Федеральный арбитражный суд Московского округа своим Постановлением от 11.10.2011 г. № А40-129853/10-147-806 также указал, что отсутствие в ФГУП «Почта России» места (мест) хранения персональных данных (материальных носителей), перечня лиц, осуществляющих обработку персональных данных либо имеющих к ним доступ, является нарушением п. 13 Постановления Правительства РФ от 15.09.2008 г. № 687 «Об ут-

Охрана труда

верждении Положения об особенностях обработки персональных данных, осуществляемой без использования средств автоматизации» Таким образом, работодателю следует организовать места хранения персональных данных (материальных носителей), установить перечень лиц, осуществляющих обработку персональных данных либо имеющих к ним доступ. Как правило, места хранения персональных данных, перечень лиц, осуществляющих обработку персональных данных либо имеющих к ним доступ, устанавливаются локальным нормативным актом работодателя. Принятие работодателем локального нормативного акта, регулирующего порядок обработки персональных данных работников и гарантии их защиты, хранения и использования персональных данных работников, права работников в целях обеспечения защиты, перечень лиц, имеющих доступ к персональным данным работников, а также ответственность за нарушение порядка обработки персональных данных, является обязательным. Так, Государственной инспекцией труда в г. Москве за многочисленные нарушения трудового законодательства РФ ООО «Кофейня» генеральный директор и юридическое лицо привлечены к административной ответственности в виде штрафа по ст. 5.27 Кодекса РФ об административных

№ 2/2013

Е. Овсянникова

Насколько эффективна защита...

правонарушениях, в том числе за отсутствие локального нормативного акта, регулирующего порядок обработки персональных данных работника и гарантии их защиты, хранения и использования персональных данных работников, права работников в целях обеспечения защиты персональных данных, хранящихся у работодателя (http://git77.rostrud.ru/news.shtml/ xPages/entry.14002.html).

Охрана труда

В своем Постановлении от 17.08.2006 г. № 09АП-9595/06-АК Девятый арбитражный апелляционный суд установил, что административный штраф по ст. 5.27 КоАП РФ к ООО «НЭФКО-Центр» в размере 30 000 рублей применен обоснованно, в связи с отсутствием в ООО «НЭФКО-Центр» положения о защите персональных данных работников. Кроме того, работники с таким актом не ознакомлены под роспись.

Работодатель обязан представить доказательства , свидетельствующие о том , что работник обязывался не разглашать персональные данные другого работника

ОАО «КАРАТ» обратилось в Московский городской суд с жалобой на постановление врио главного государственного инспектора труда П. от 14.03.2011 г. о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 30700 рублей за отсутствие документов, устанавливающих порядок обработки персональных данных работников. Своим Постановлением от 29.08.2011 г. № 4а-1743/11 Московский городской суд оставил жалобу ОАО «КАРАТ» без удовлетворения, пояснив, что п. 2 ч. 1 ст. 18.1 ФЗ от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» устанавливает обязанность юридического лица по изданию докумен-

№ 2/2013

Насколько эффективна защита...

Е. Овсянникова

тов, определяющих его политику в отношении обработки персональных данных, а также локальных актов, устанавливающих процедуры, направленные на предотвращение и выявление нарушений законодательства Российской Федерации, устранения последствий таких нарушений. Также аналогичная обязанность закреплена в п. 8 ст. 86 ТК РФ. Вышеизложенное свидетельствует о том, что работодатель обязан разработать такой локальный нормативный акт, а также ознакомить работников с ним под роспись. Как правило, в локальном нормативном акте работодателя, регламентирующем обработку персональных данных работника, указываются следу-

Охрана труда

ющие сведения. Цели и задачи организации в области защиты персональных данных, перечень документов и сведений, содержащих персональные данные работников, сведения о работниках, относящиеся к персональным данным, какие лица и в каком объеме имеют право на получение соответствующего доступа, каким образом работник имеет право знакомиться с имеющимися у работодателя персональными данными, меры ответственности за нарушение норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, и т. д. Перечень лиц, имеющих доступ к персональным данным работников, также можно утвердить приказом, с которым лица, указанные в данном приказе, должны быть ознакомлены под роспись. В соответствии с подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор с работником может быть расторгнут работодателем, в том числе в случае разглашения персональных данных другого работника. Л. обратилась в Московский областной суд с иском к ОАО «АРКТЕЛ» о восстановлении на работе. 16.02.2010 г. истица была уволена по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за разглашение персональных данных работников. Считает увольнение незаконным, так как информация, которую она направила на свой электронный адрес, не стала достоянием третьих лиц, поскольку не была разглашена.

№ 2/2013

Е. Овсянникова

Насколько эффективна защита...

Судом установлено, что в ходе планового аудита служебной электронной почты работников ОАО «АРКТЕЛ», обрабатывающих персональные данные, была выявлена периодическая рассылка истицей писем, содержащих персональные данные работников компании на почтовый ящик IiraII22@mail. ru, то есть информация была размещена на сервере mail.ru.

П ри обработке специальных категорий персональных данных требуется получать

Охрана труда

у субъектов письменное согласие

Пункт 43 Постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 г. № 2 разъяснил, что в случае оспаривания работником увольнения по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник обязывался не разглашать персональные данные другого работника, которые стали ему известны в связи с исполнением им трудовых обязанностей. 11.01.2010 г. генеральным директором ОАО «АРКТЕЛ» был утвержден список сотрудников ОАО «АРКТЕЛ», допущенных к персональным данным сотрудников. В данный список была включена и истица в соответствии с поданной ею заявкой. 18.01.2010 г. с Л. был проведен инструктаж по работе со сведениями, составляющими коммерческую тайну, и сведениями, отнесенными к конфиденциальной информации. Дав правовую оценку фактическим обстоятельствам дела в совокупности с представленными сторонами в обоснование своих доводов и воз-

№ 2/2013

Насколько эффективна защита...

Е. Овсянникова

ражений доказательствами, суд в своем определении от 16.09.2010 г. по делу № 33-18051 пришел к выводу о том, что размещенная в результате неправомерных действий истицы информация, содержащая персональные данные работников ОАО «АРКТЕЛ», стала доступна третьему лицу — ООО «Мэйл.Ру», в связи с чем дисциплинарное взыскание в виде увольнения по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ было применено к Л. правомерно. Также работодателю следует соблюдать порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности, установленный ст.ст. 192, 193 ТК РФ. При отказе Л. в восстановлении на работе в ОАО «АРКТЕЛ», суд указал,

Охрана труда

что дисциплинарное взыскание в виде увольнения было наложено в пределах установленного ст. 193 ТК РФ срока и с учетом тяжести проступка. Порядок увольнения был соблюден. Таким образом, при увольнении работника за разглашение персональных данных другого работника, которые стали ему известны в связи с исполнением им трудовых обязанностей, необходимо утвердить перечень лиц, имеющих доступ к персональным данным других работников, ознакомить данных лиц с указанным перечнем, а также со сведениями, являющимися персональными данными, соблюдать порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности. Согласно ст. 10 Закона о персональных данных обработка специальных категорий персональных данных, касающихся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, допускается, если субъект персональных данных дал согласие в письменной форме на обработку своих персональных данных. Так, ФГУП «Почта России» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области.

№ 2/2013

Е. Овсянникова

Насколько эффективна защита...

Судом установлено, что в отношении ФГУП «Почта России» Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области проведена проверка, в результате которой установлен факт нарушения требований ч. 1 ст. 10 Закона о персональных данных о недопустимости осуществления обработки специальных категорий персональных данных, поскольку в ходе проверки выявлено содержание данных об инвалидности в скриншотах из базы данных кадровой службы ФГУП «Почта России» и в анкете кандидата, заполняемой при приеме на работу во ФГУП «Почта России», прилагаемой к Регламенту подбора персонала на замещение вакантных должностей аппарата управления ФГУП «Почта России». Обработка данных об инва-

Охрана труда

лидности подпадает под понятие обработки одной из специальных категорий персональных данных, при этом обстоятельства, перечисленные в ч. 2 ст. 10 Закона о персональных данных, отсутствовали. Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 01.12.20111 г. № А40-129859/10-146-801 жалоба ФГУП «Почта России» оставлена без удовлетворения. Таким образом, работодателям следует обратить внимание на ст. 10 Закона о персональных данных, в соответствии с которой при обработке специальных категорий персональных данных требуется получать у субъекта персональных данных письменное согласие на обработку таких персональных данных. Согласно ч. 4 ст. 9 Закона о персональных данных письменное согласие субъекта персональных данных должно включать фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи и выдавшем его органе; наименование (ФИО) и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных; цель обработки персональных данных; перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных; перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых

100

№ 2/2013

Насколько эффективна защита...

Е. Овсянникова

оператором способов обработки персональных данных; срок, в течение которого действует согласие, а также порядок его отзыва; собственноручную подпись субъекта персональных данных. ЗАО «СевКазТИСИЗ» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным предписаний Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому краю и Республике Адыгея.

Охрана труда

К административной ответственности может быть привлечено как должностное лицо, так и юридическое

Суд установил, что в письменном согласии работника А. Л. Шугайло от 01.04.2010 г. на обработку его персональных данных отсутствует цель обработки персональных данных и порядок отзыва согласия, что является нарушением ч. 4 ст. 9 Закона о персональных данных. Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.04.2011 г. № А32-12882/2010 жалоба ЗАО «СевКазТИСИЗ» оставлена без удовлетворения. В связи с изложенным, в содержание согласия субъекта на обработку его персональных необходимо включать сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 9 Закона о персональных данных. Кроме того, необходимо обратить внимание на следующее. В силу ст. 3 Закона о персональных данных, персональные данные — любая

№ 2/2013

101

Е. Овсянникова

Насколько эффективна защита...

информация, относящаяся к определенному или определяемая на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Как следует из п. 4 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации от 08.07.1997 г. № 828, в паспорт вносятся следующие сведения о личности гражданина: фамилия, имя, отчество, пол, дата рождения и место рождения.

Охрана труда

В соответствии с п. 3 данного описания паспорта, бланк паспорта имеет нумерацию, которая состоит из 3 групп цифр и обозначает серию бланка паспорта и номер бланка паспорта. Таким образом, серия и номер паспорта относятся не к личности гражданина, а к бланку документа, удостоверяющего его личность, вследствие чего такая информация не может быть отнесена к персональным данным в соответствии с требованиями ФЗ № 152-ФЗ «О персональных данных». Данная позиция отражена также в определении Московского городского суда от 29.02.2012 г. № 33-6709. Итак, к оформлению документов, определяющих политику работодателя в отношении обработки персональных данных, а также локальных нормативных актов, устанавливающих процедуры, направленные на предотвращение и выявление нарушений законодательства Российской Федерации о персональных данных, устранение последствий таких нарушений, а также к ознакомлению работников с данными документами под роспись стоит подойти со всей серьезностью, так как это является необходимым условием эффективности функционирования системы защиты персональных данных работников.

102

№ 2/2013

Включение дополнительных отпусков...

Н. Бацвин

Наталья Бацвин доцент кафедры Административного и финансового права Санкт-Петербургского университета управления и экономики

Судебная практика

х ы н ь л е т и н л : о ж п а о Включение дополнительных д т е с и й н о е в ч о ю д л и у к отпусков в трудовой стаж: к р и В сков в т практ й у анализ судебной практики о п н б т е о д у с з и л а н а Часто при решении вопроса о назначении досрочной трудовой пенсии поднимается тема включения в стаж периода нахождения работника в дополнительных отпусках. Как рассчитывается трудовой стаж при нахождении в учебном отпуске или отпуске по уходу за ребенком и как решаются вопросы с его подсчетом, если указанные отпуска имели место до введения в действие нового ТК РФ, — читайте в статье.

№ 2/2013

103

Н. Бацвин

Включение дополнительных отпусков...

Тема отпусков продолжает оставаться актуальной круглый год — на смену ежегодным основным оплачиваемым отпускам приходит пора ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, например учебных отпусков на период учебной сессии в образовательном учреждении. В дальнейшем могут возникать трудности с обоснованностью предоставления и включением данных отпусков в трудовой стаж.

Судебная практика

По сути заявленных и рассмотренных споров, связанных с нарушением прав работников на отпуск, выявлены характерные спорные моменты и практика их разрешения.

Решением Режевского городского суда Свердловской области удовлетворены требования истицы о включении в трудовой стаж предоставляемых ей работодателем учебных отпусков. (Режевской городской суд Свердловской области, решение от 17 марта 2011 года по делу № 2-251.) Гражданка обратилась в суд с иском к государственному учреждению — Управлению Пенсионного фонда РФ — о включении в трудовой стаж учебных отпусков. В обоснование иска она указала, что обратилась в вышеназванное заведение с заявлением о назначении досрочной трудовой пенсии по старости. Однако решением учреждения ей было отказано в назначении досрочной пенсии, так как в специальный трудовой стаж не включены периоды нахождения в учебных отпусках. Истица пояснила, что работая воспитателем в старших группах детского сада, она должна была иметь образование, так как это влияло на ее категорию как работника дошкольного образования, на размер заработной платы, но главное, на ее профессиональную деятельность, поскольку она вела старшие группы детей, с которыми необходимо не только играть, но и готовить их к школе. Она поступила в педагогическое училище на заочную форму обучения, получила специальность воспитателя. Затем ей предложили должность старшего воспитателя. Указанная должность также дает право на назначение досрочной трудовой пенсии, однако предусматривает наличие высшего образования, а потому ей было предложено пройти обучение по специ-

104

№ 2/2013

Включение дополнительных отпусков...

Н. Бацвин

альности в институте. Она полагает, что, получая образование, она действительно фактически повышала свою квалификацию. В соответствии со ст. ст. 173, 174 ТК РФ работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим самостоятельно в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего специального и высшего профессионального образования независимо от их организационно-правовых форм по заочной форме обучения, успешно обучающимся в этих учреждениях, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением заработной платы. Дополнительные отпуска предоставляются работодателем ежегодно, пока работник обучается в среднем

Судебная практика

Д ополнительные отпуска предоставляются работодателем ежегодно, пока работник обучается в среднем профессиональном и высшем учебном заведении

профессиональном и высшем учебном заведении. В соответствии с п. 5 Правил исчисления периодов работы, предоставляющим право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости в соответствии со ст. ст. 27 и 28 ФЗ «О трудовых пенсиях в РФ», утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.07.2002 г. № 516, в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, кроме периодов работы включаются также периоды получения пособия по государственному социальному страхованию в период временной нетрудоспособности, а также периоды ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков. Истица обучалась по очно-заочной форме обучения в имеющих государственную аккредитацию учебных заведениях. В период

№ 2/2013

105

Н. Бацвин

Включение дополнительных отпусков...

обучения работодателем ей ежегодно предоставлялись дополнительные отпуска с сохранением средней заработной платы для прохождения промежуточной аттестации (учебные отпуска), что подтверждается уточняющей справкой, из которой следует, что истица норму рабочего времени выполняла, производились отчисления в Пенсионный фонд за весь период работы, в том числе и за период нахождения в учебных отпусках.

Судебная практика

Аналогичные выводы содержит апелляционное определение от 4 апреля 2012 года по делу № 33-984/2012. Судебная коллегия по гражданским делам Астраханского областного суда определила оставить решение Кировского районного суда г. Астрахани от 6 февраля 2012 года без изменений — удовлетворить иск в части включения в подсчет льготного стажа периодов нахождения в учебных отпусках, исполнения государственных обязанностей, донорских дней, назначения досрочной трудовой пенсии, взыскании судебных расходов. Гражданка обратилась в суд с иском, указав, что решением комиссии по назначению пенсии государственного учреждения — Управления Пенсионного фонда РФ — ей отказано в назначении досрочной трудовой пенсии. Из подсчета специального стажа исключены периоды нахождения в учебных отпусках, донорские дни, административные отпуска. Выводы суда апелляционной инстанции основываются на следующем. В соответствии со ст. 196 КЗоТ РСФСР работникам, обучающимся без отрыва от производства в образовательных учреждениях начального, среднего и высшего профессионального образования, имеющих государственную аккредитацию, предоставляются оплачиваемые в установленном порядке отпуска в связи с обучением, а также другие льготы. За время отпусков, предоставляемых в связи с обучением в вечерних и заочных высших и средних специальных учебных заведениях, за работниками сохраняется средняя заработная плата (ст. 198 КЗоТ РСФСР). На основании ст. 114 КЗоТ РСФСР работникам, являющимся донорами, предоставляется непосредственно после каждого дня сдачи крови для переливания день отдыха с сохранением среднего заработка. По желанию работника этот день присоединяется

106

№ 2/2013

Включение дополнительных отпусков...

Н. Бацвин

к ежегодному отпуску. Удовлетворяя исковые требования о включении периодов нахождения истицы в ученических отпусках и отгулах за донорские дни, районный суд обоснованно исходил из того, что в указанные периоды за истицей сохранялось место работы, производились все удержания, в том числе и в Пенсионный фонд.

Судебная практика

Требования истицы о включении периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в специальный педагогический стаж. (Новоспасский районный суд Ульяновской области, решение от 15 ноября 2011 года по делу № 2-465/2011.) Т. А. Шишкова обратилась с письменным заявлением в УПФ РФ в Новоспасском районе о досрочном назначении трудовой пенсии по старости в соответствии с подп. 19 п. 1 ст. 27 ФЗ «О трудовых пенсиях в РФ». Решением ответчика от <...> Шишковой было отказано в назначении пенсии по старости со ссылкой на отсутствие необходимого 25-летнего стажа педагогической деятельности. Законом РФ от 25.09.1992 года «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» внесены изменения в ст. 167 КЗоТ РСФСР; часть 4 указанной статьи изложена в следующей редакции: «Отпуск по уходу за ребенком засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (кроме случаев назначения пенсии на льготных условиях)». Приведенный выше Закон от 25.09.1992 года вступил в силу 06.10.1992 года, до этого времени ст. 167 КЗоТ РСФСР не содержала оговорки, исключающей включение по уходу за ребенком в стаж для назначения пенсии на льготных условиях. Статьей 167 КЗоТ РСФСР (в редакции, действовавшей до 06.10.1992 года) было предусмотрено включение дополнительного отпуска без сохранения заработной платы до достижения ребенком возраста одного года в общий и непрерывный стаж, а также в стаж работы по специальности. Постановлением Верховного Совета СССР от 10.04.1990 года «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, охране материнства и детства, укреплению семьи» для создания благоприятных условий по уходу за новорожденными и малолетними детьми установлено, что отпуск по уходу за

№ 2/2013

107

Н. Бацвин

Включение дополнительных отпусков...

Судебная практика

ребенком до достижения им 3-летнего возраста предоставляется полностью или по частям матери ребенка либо по усмотрению семьи отцу, бабушке, деду или другим родственникам, фактически осуществляющим уход за ребенком. Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС № 677, принятым 22.08.1989 года, предусмотрено увеличить повсеместно с 1 декабря 1989 года продолжительность дополнительного отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Указанный дополнительный отпуск засчитывается в общий и непрерывный стаж, а также в стаж по специальности. Таким образом, согласно действовавшему до 06.10.1992 года законодательству в специальный стаж засчитывался с 1981 года до 06.10.1992 года отпуск по уходу за ребенком до полутора лет, а с 01.12.1989 года по 06.10.1992

За время отпусков, предоставляемых в связи с обучением в вечерних и заочных высших и средних специальных учебных заведениях , за работниками сохраняется средняя заработная плата

года отпуск по уходу за ребенком от 1,5 до 3 лет. Данный отпуск подлежал зачету в общий и непрерывный стаж, а также в стаж работы по специальности. Кроме того, п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.2005 № 25 «О некоторых вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией гражданами права на трудовые пенсии» предусмотрено, что при разрешении споров, возникших в связи с невключением женщинам в стаж работы по специальности периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком при досрочном назначении пенсии по старости, следует исходить из того, что, если указанный период

108

№ 2/2013

Включение дополнительных отпусков...

Н. Бацвин

имел место до 06.10.1992 года, то он подлежит включению в стаж работы по специальности независимо от времени обращения женщины за назначением пенсии и времени возникновения права на досрочное назначение пенсии по старости. Статьи 6 (ч. 2), 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 18, 19 и 55 (ч. 1) Кон-

Статьи Конституции РФ по своему смыслу предполагают правовую

Судебная практика

определенность и связанную с ней предсказуемость законодательной политики в сфере пенсионного обеспечения

ституции РФ по своему смыслу предполагают правовую определенность и связанную с ней предсказуемость законодательной политики в сфере пенсионного обеспечения, необходимые для того, чтобы участники соответствующих правоотношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в том, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право будет уважаться властями и будет реализовано независимо от времени обращения за назначением пенсии и времени возникновения права на досрочное назначение пенсии по старости. Поскольку истице Т. А. Шишковой отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет был предоставлен до введения в действие Закона РФ от 25.09.1992 № 3543-1, данный период полностью подлежит включению в специальный стаж истицы, дающий ей право на назначение досрочной трудовой пенсии по старости. Таким образом, поскольку ответчиком не оспариваются периоды работы истицы Т. А. Шишковой в должности преподавателя в <адрес> средней школе Новоспасского района и в Новоспасской средней школе № (МБОУ средняя общеобразовательная школа № <адрес>), и с учетом включения

№ 2/2013

109

Н. Бацвин

Включение дополнительных отпусков...

Судебная практика

судом в специальный педагогический стаж Шишковой, дающий право на досрочную пенсию по старости, периода ее нахождения в отпуске по уходу за ребенком с 17.01.1992 года по 22.08.1993 года, на момент обращения истицы Шишковой к ответчику (31.08.2011 года) о назначении досрочной трудовой пенсии, трудовой стаж ее работы, связанный с педагогической деятельностью, составляя более 25 лет (25 лет 0 мес. 15 дней), то есть истица Шишкова имеет необходимый 25-летний стаж педагогической работы, что является основанием для удовлетворения заявленных истицей исковых требований о назначении досрочной трудовой пенсии по старости.

Апелляционная инстанция поддержала решение Ленинского районного суда г. Астрахани от 21 марта 2012 года по иску гражданки к государственному учреждению — Управлению Пенсионного фонда Российской Федерации — о включении в специальный трудовой стаж периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком, периодов нахождения в учебных отпусках и назначении досрочной трудовой пенсии. (Судебная коллегия по гражданским делам Астраханского областного суда, решение от 23 мая 2012 года по делу № 33-1567/2012.) Разрешая вопрос о включении в специальный стаж истицы периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком, имевшего место после 6 октября 1992 года, районный суд пришел к правильному выводу об удовлетворении указанных требований, исходя из действующего на тот момент законодательства и Конституции РФ, а также с учетом того, что указанный отпуск начался до 6 октября 1992 года. Статьей 167 КЗоТ РСФСР было предусмотрено включение периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком в стаж работы по специальности для назначения пенсии по выслуге лет. Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 22 января 1981 года № 235 «О мерах по усилению государственной помощи семьям, имеющим детей» были установлены частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста одного года и дополнительный отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет. Пленум Верховного Суда РФ в п. 15 Постанов-

110

№ 2/2013

Включение дополнительных отпусков...

Н. Бацвин

ления № 25 от 20 декабря 2005 года «О некоторых вопросах, возникающих у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией гражданами права на трудовые пенсии» указал, что при разрешении споров, возникших в связи с невключением женщинам в стаж работы по специальности периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком при досрочном назначении пенсии по старости (ст. ст. 27, 28 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»), следует исходить из того, что если указанный период имел место до 6 октября 1992 года, то он подлежит включению в стаж работы по специальности независимо от времени обращения женщины за назначением пенсии и времени возникновения права

Судебная практика

на досрочное назначение пенсии по старости. Таким образом, если отпуск по уходу за ребенком в целом (до достижения ребенком возраста полутора лет и до достижения им возраста трех лет) начался у матери в период действия названных нормативных актов, то с учетом положений статей 6 (ч. 2), 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 18, 19 и 55 (ч. 1) Конституции РФ, предполагающих правовую определенность и связанную с ней предсказуемость законодательной политики в сфере пенсионного обеспечения, необходимых для того, чтобы участники соответствующих правоотношений могли быть уверенными в том, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право будет уважаться властями и будет реализовано, весь период отпуска по уходу за ребенком подлежит включению в специальный стаж для назначения досрочной трудовой пенсии по старости. Согласно п. 4 Правил исчисления периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости в соответствии со ст. ст. 27 и 28 ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11 июля 2002 г. № 516, в стаж работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, засчитываются периоды работы, выполняемой постоянно в течение полного рабочего дня, если иное не предусмотрено настоящими Правилами или иными нормативными правовыми актами, при условии уплаты за эти периоды страховых взносов в Пенсионный фонд РФ. В соответствии с п. 5 Правил исчисления периодов работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости в соответствии со ст. ст. 27 и 28

№ 2/2013

111

Н. Бацвин

Включение дополнительных отпусков...

Судебная практика

ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» в стаж, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, кроме периодов работы включаются также периоды получения пособия по государственному социальному страхованию в период временной нетрудоспособности, а также периоды ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков. В силу ст. 173 ТК РФ работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим самостоятельно в имеющие государственную

В есь период отпуска по уходу за ребенком подлежит включению в специальный стаж для назначения досрочной трудовой пенсии по старости

аккредитацию образовательные учреждения высшего профессионального образования независимо от их организационно-правовых форм по заочной форме обучения, успешно обучающимся в этих учреждениях, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка. Судом первой инстанции было установлено, что истица в период работы в муниципальном учреждении обучалась в высшем учебном заведении, имеющем государственную аккредитацию, в связи с чем истице предоставлялись дополнительные учебные отпуска с сохранением средней заработной платы и уплатой страховых взносов в Пенсионный фонд.

112

№ 2/2013

Ненормированный рабочий день...

Комментарий

Комментарии экспертов

й ы н н а в о р т и у г м о р «Ненормированный м о н о е т ч Н » а « ? н и : на что к ь рабочийдедень: могут и н н т о й б и а ч р о б ь а работники?» т р рассчитывать а в ы т и ч с рас

Комментарий к статье «Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники?» юрисконсульта Анны Савельевой (текст статьи ищите в № 10 журнала или на нашем сайте www.ros-rabotodatel.ru)

№ 2/2013

113

Комментарий

Ненормированный рабочий день...

Максим Смородинов

Комментарии экспертов

к. ю. н., председатель Самарской коллегии адвокатов «Эгида»

В комментируемой статье проиллюстрированы те ошибки, которые совершают стороны при применении норм трудового законодательства о ненормированном рабочем дне. Приведенная судебная практика не случайна и в основном отражает те проблемы, с которыми сталкиваются суды при рассмотрении этой категории дел. В свою очередь, хотелось бы отметить следующие немаловажные моменты, касающиеся данного правового института. Во-первых, в действующем трудовом законодательстве нет ограничений на продолжительность переработки при ненормированном рабочем дне. Статья 101 ТК РФ говорит о том, что ненормированный рабочий день представляет собой особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функции за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Однако, что следует понимать под понятием эпизодичности? В своем письме от 07.06.2008 г. № 1316-6-1 Федеральная служба РФ по труду и занятости указала, что привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не должно носить систематического характера, а происходить время от времени (эпизодически) и в определенных случаях. И хотя данная формулировка в целом является достаточно ясной, тем не менее, где та грань, за которой можно говорить о злоупотреблении работодателем

114

№ 2/2013

Ненормированный рабочий день...

Комментарий

своим правом и где эпизодическая работа за пределами рабочего времени фактически превращается в постоянную? Наверное, ответ на этот вопрос сможет дать только судебная практика, но ее пока нет, хотя данная проблема, безусловно, существует. Во-вторых, следует обратить внимание на гарантии, которые предоставлены работникам, выполняющим трудовую функцию за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Статья 119 ТК РФ

Комментарии экспертов

предусматривает предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска соответствующей категории работников, продолжительность которого не может быть ниже трех календарных дней. При этом ранее действовавшая редакция ст. 119 ТК РФ содержала норму о том, что в случае, если работодатель за использование работника в режиме ненормированного рабочего дня не предоставляет дополнительного отпуска, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа. Таким образом, очевидно ухудшение положения работника, не имеющего возможности получить материальную компенсацию. Тем не менее соответствующая компенсация до настоящего времени может быть предоставлена государственным гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день. Так, в Постановлении Правительства РФ от 31.12.2008 г. № 1090 «Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска федеральным государственным гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день» говорится, что в случае, если дополнительный отпуск не предоставляется, с письменного согласия гражданского служащего исполнение им должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего времени оплачивается как сверхурочная работа. Более того, в качестве дополнительной гарантии в отношении государственных гражданских служащих предусмотрено правило, согласно которому продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям гражданской служ-

№ 2/2013

115

Комментарий

Ненормированный рабочий день...

бы определяется коллективным договором или служебным распорядком государственного органа и зависит от объема и сложности исполняемых гражданским служащим должностных обязанностей, интенсивности, напряженности и других условий гражданской службы. Аналогичные положения распространяются на работников организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета.

Комментарии экспертов

Кроме того, на практике возникают вопросы о категории работников, в отношении которых может быть установлен ненормированный рабочий день. Согласно ст. 101 ТК РФ соответствующий перечень устанавливается работодателем в виде коллективного договора, соглашения или локального нормативного акта. Однако, принимая во внимание положения ст. 57 ТК РФ, согласно которой обязательным для включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени, если для данного работника оно отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, для возможности привлечения работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени необходимо прописать соответствующее условие в трудовом договоре. В противном случае установление ненормированного рабочего дня в отношении такого работника, на мой взгляд, будет незаконным. Тем же правилом следует руководствоваться в вопросе возможности установления ненормированного рабочего дня в отношении категории работников на условиях неполного рабочего времени. В качестве заключения следует отметить, что отсутствие в трудовом договоре указания на необходимость предоставления работнику дополнительного оплачиваемого отпуска не влечет невозможности воспользоваться соответствующей гарантией. Норма, закрепленная ст. 119 ТК РФ, является императивной. Работник на условиях ненормированного рабочего дня вправе требовать предоставления ему дополнительного отпуска, который не может быть менее трех дней.

116

№ 2/2013

Ненормированный рабочий день...

Комментарий

Екатерина Корягина юрист юридического бюро «Успех»

Комментарии экспертов

В этих примерах в основном представлены случаи споров работников государственных учреждений — бюджетников и госслужащих с работодателем. Обращает на себя внимание то, что их исковые требования судом не удовлетворяются или удовлетворяются, но не в полной мере. Мне представляется, что причина в том, что кадровая работа ГУ, БУ и проч. ведется специалистами по трудовому праву, специально созданными для этого отделами кадров. Работодатель-коммерсант, не входящий в т.н. государственно-бюджетный сектор, зачастую пренебрегает кадровой работой. Он полагает, что проверяющий орган найдет много других нарушений и до кадрового делопроизводства дело может и не дойти. Поэтому сосредотачивается на финансово-налоговой стороне своей деятельности. Что тоже оправдано. Во многих организациях, таким образом, документы оформляются задним числом, а некоторые — только в день увольнения работника. Между тем среди работников с каждым годом находится все меньше «хомо советикус», которые не готовы идти в суд для защиты своих прав. В этой ситуации работодателю важно правильно организовать кадровое делопроизводство для закрепления доказательств, с одной стороны, а работнику — знать свои права и не допускать их нарушения — с другой. Баланс интересов будет соблюден, если все будут играть по правилам. Меньше споров — меньше затрат на суды.

№ 2/2013

117

Комментарий

Ненормированный рабочий день...

Анна Алексеева

Комментарии экспертов

генеральный директор ООО «Агентство недвижимости Курган-Град»

Переработки в наше время не норма, а необходимость. Сотрудник, заключая трудовой договор, должен обращать внимание на условия труда. Там прописывается график работы и форма оплаты — например, пятидневка с 8 до 17 часов или два через два дня, скользящий график, установлен оклад либо почасовая оплата. Если упустить из виду эти моменты при устройстве на работу и подписании договора, потом могут возникнуть проблемы. Работодатель не имеет права требовать от вас свыше того, что написано в трудовом договоре. У нас в стране законодательство отстаивает интересы работника на 100%. И если в договоре прописана «пятидневка», а по факту выходит иначе, при возникновении трудового спора сотрудник окажется прав. Работодателю трудно будет доказать, что он имел в виду, меняя условия труда. Принудить сотрудника работать в выходные дни, сверх нормы, достаточно сложно. Привлечение работника к сверхурочной работе допускается с его письменного согласия. Согласие работника не требуется только при возникновении чрезвычайных обстоятельств. Многие, конечно, соглашаются, боясь потерять рабочее место или опасаясь каких-то санкций со стороны работодателя, например, штрафов. Возможна мотивация — привлечь к работе сверх нормы, предоставив дополнительный выходной или оплатив сверхурочную работу. А некоторые руководители просто запугивают со-

118

№ 2/2013

Ненормированный рабочий день...

Комментарий

трудника: «Ты мне срываешь план, не выполняешь свои обязанности, так что делай это в нерабочее время!» Работникам надо посоветовать: если вы не хотите соглашаться на какие-то условия работодателя, не прописанные в трудовом договоре, но при этом не желаете конфликтовать — попросите своего руководителя дать письменное распоряжение. Как правило, никаких дальнейших действий с его стороны в таком случае не происходит.

Комментарии экспертов

Работодателю необходимо: прописать перечень должностей и определить круг лиц, которым работодатель может установить ненормированный рабочий день. Иметь обоснование для установления данного режима работы (обоснование такой необходимости и невозможность установить нормированный рабочий день). Оформить этот режим и компенсации у работника в трудовом договоре. Допускать к работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени эпизодически (от случая к случаю, не постоянно). Назначать привлечение к такой работе в письменной или устной форме в виде распоряжения работодателя. Вести учет фактическим часам работы, в том числе сверх установленной продолжительности. Не превышать нормы в 120 часов годовых и 4 часов два дня подряд при привлечении к работе сверх нормальной продолжительности рабочего дня. Во избежание противоречий, не разрешимых мирным путем, настоятельно рекомендую претендентам на вакансии обсуждать с работодателем рамки рабочего времени заранее, до официального оформления трудовых отношений. Лучше напрямую спросить у своего потенциального руководителя, часто ли у сотрудников возникает необходимость работать сверх нормы и коснется ли подобная практика вас? Тон обсуждения должен быть спокойным, деловым, ведь ваша задача не уличить работодателя в заведомом посягательстве на чужую частную жизнь, а выяснить, устроят ли вас предлагаемые условия. И не придется ли работать фактически в два раза больше, нежели вы рассчитывали, прочитав объявление о найме?

№ 2/2013

119

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

О чем спорят с женщинами, или Наиболее распространенные категории трудовых споров с участием женщин

№ 2013

Трудовое законодательство предоставляет беременным женщинам и женщинам с детьми дополнительные гарантии, но доказывать право на возможность пользования ими слишком часто приходится в суде.

Процессуальная причина выигрыша работодателя в споре: неявка работника в суд Затеянный одной из сторон трудового договора спор может закончиться... ничем. Или же при, казалось бы, железных аргументах со стороны работника закончиться в пользу работодателя. А первопричиной тому может стать элементарная неявка работника в суд.

Назначение досрочной трудовой пенсии: как отстоять свои права Органы ПФР часто отказывают в предоставлении досрочной трудовой пенсии, требуют дополнительных доказательств и документов. Вместе с тем суды, как правило, выступают на стороне обратившихся к ним граждан.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу avtor_tp@mail.ru. Ждем ваших писем!