Трудовое право № 3 от 2010

3(121)/2010

колонка редактора

России и мире существует немало сфер бизнеса, где традиционная форма трудовых отношений и трудового права фактически невостребованны и не могут быть задействованы. Возьмем, к примеру, компании прямых продаж (косметика, БАД), где миллионы сейлзов работают как частные предприниматели, закупающие товар у материнской компании. А каким будет бизнес через 20-30 лет – вообще трудно представить. Но пока мы работаем с тем, что есть – трудовые споры множатся и множатся, и чтоб вам легче было их решать, а лучше предотвращать, рекомендуем внимательно прочитать интервью с одним из ведущих специалистов в России по трудовым спорам Мариной Буяновой. Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

март 2010

TP_3.indd 1

1

25.02.2010 16:32:24

содержание

3(121)/2010

Ежемесячный практический журнал

№

3

2010 новости У нас в гостях М. Буянова

7

Изменение условий служебного контракта (правоприменительная практика) И. Гарячук

21

Работодателю нужно подождать 2 рабочих дня... Он проработал 2,5 года и нанес огромный ущерб компании

Изменение условий договора

Законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта Особенности регулирования труда

Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц С. Чаннов

35

ТК РФ предоставляет работодателю - физическому лицу и работнику широкие возможности по определению режима труда и отдыха

Дискриминация в трудовых отношениях. Регулирование труда женщин и лиц с семейными обязанностями – правоприменительная практика М. Пресняков

43

Женщина при увольнении может и не знать о факте беременности (на ранней стадии). Должен ли суд в таком случае восстановить ее на работе? Трудовые споры

Дисциплинарная ответственность работника. Условия и причины С. Устинова возникновения трудовых споров

53

На сегодняшний день в экономике сложилось два правовых режима регулирования трудовых отношений 2

TP_3.indd 2

март 2010

25.02.2010 16:32:24

содержание

3(121)/2010

Отсылочные условия

Локальное правовое регулирование труда

А. Белинин

59

Следовательно, внесение изменения в должностную инструкцию, включение в нее новой обязанности судебными инстанциями не были восприняты как изменение условий трудового договора Регулирование трудовых отношений

Множественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования М. Харитонов В области трудового права к одной из таких не занятых законодателем ниш относится категория множественности лиц на стороне работодателя в трудовом договоре, хотя в историческом аспекте отечественному трудовому законодательству и трудоправовой науке она известна.

67

Защита трудовых прав

Представительство работников нетипичной занятости

А. Васильев

75

Нельзя сказать, что и за рубежом правовые нормы решают эти вопросы однозначно Порядок формирования штата

Конкурсный подбор кадров государственных гражданских служащих Т. Иванкина, А. Завгородний

81

Неясно, каков срок пребывания в резерве, имеет ли гражданский служащий, состоящий в резерве, право требовать назначения на открывшуюся вакантную должность ДОКУМЕНТООБОРОТ

Ошибки в документах

Г. Погодина

89

Н. Халдеева

95

Защита трудовых прав

Современные вызовы социально-трудовых проблем Перечень случаев, которые могут быть признаны уважительными при восстановлении срока исковой давности, не содержится в трудовом законодательстве Новости

«Аэрофлот» начинает и проигрывает… Целесообразно установить правило, когда при приеме работника на работу с заведомо высоким уровнем потенциального риска возникновения профессионального заболевания, работодатель обязан предупредить его о наиболее вероятном сроке возникновения такого заболевания

март 2010

TP_3.indd 3

107 3

25.02.2010 16:32:24

новости

3(121)/2010

Всю информацию о трудовом законодательстве 140 стран мира теперь можно узнать в Интернете

К

омпания STR Responsible Sourcing (STR RS), одна из мировых, предоставляющих услуги в области корпоративной ответственности, объявила о запуске нового ресурса для тех, кто по роду деятельности связан с трудовым законодательством.

Компания STR Responsible Sourcing (STR RS), одна из мировых, предоставляющих услуги в области корпоративной ответственности, объявила о запуске нового ресурса для тех, кто по роду деятельности связан с трудовым законодательством. В онлайнбиблиотеке, получившей название LESLi, собраны документы, составляющие трудовое законодательство более чем 140 стран. Все тексты представлены на языке оригинала и сопровождены переводом на английский. Читать

контент новой библиотеки можно как в режиме онлайн, так и скачивая нужный документ на любой удобный носитель. Для максимального удобства пользователей создатели проекта разработали и специальный инструмент, который позволяет сравнивать законодательства разных государств по нескольким признакам: заработной плате, трудовым часам, условиям приема на работу, правилам заключения контрактов и т. д. До недавнего времени не существовало ни

одного ресурса, похожего на LESLi, хотя идеи такого проекта неоднократно обсуждались. Однако главная трудность заключалась в том, что многие правительства не соглашались на публикацию полных текстов законов. Специалистам STR RS удалось прийти к соглашению с руководителями государств, в результате чего в LESLi представлены документы, регулирующие трудовые права не только в рамках целых стран, но и отдельных их областей и провинций. Источник: CSRwire

Nokia сокращает рабочие места в Финляндии

К

орпорация Nokia сообщила о намерении сократить 285 рабочих мест в отделении компании, расположенном в Хельсинки. Таким образом, крупнейший мировой производитель мобильных телефонов надеется снизить свои расходы и стабилизировать бюджет. В ноябре уже проводилось серьезное сокращение позиций в Nokia в Финляндии, Японии и Дании. Тогда без работы остались 550 специалистов из департаментов исследований и разработки. Как рассказали прессе 4

TP_3.indd 4

в Nokia, такие сокращения не преследуют лишь цель сэкономить. Представительство компании в финском Сало будет специализироваться на узком сегменте рынка – интеллектуальных смартфонах. Поэтому сохранять преж-

ний, довольно многочисленный, штат нецелесообразно: до сокращения в Nokia – Финляндия работало 2200 человек. Источник: Assosiated Press

март 2010

25.02.2010 16:32:24

новости

3(121)/2010

Рабочие в Саудовской Аравии объявили забастовку

В

начале февраля около 200 филиппинцев в Саудовской Аравии отказались выходить на работу по причине несоблюдения их трудовых прав. Среди претензий, предъявляемых рабочими работодателю, Al-Arab Contracting Co, значатся задержка зарплаты, незаконное взимание штрафов, а также неоплачиваемые переработки. По словам рабочих, их принудили подписать новые контракты с условиями, резко отличающими-

ся от тех, что значились в первоначальных договорах. Один из забастовщиков рассказал прессе, что не получил зарплату еще с ноября 2009 года. Эту сумму компания обещает выплатить после завершения рабочего контракта, что является прямым нарушением статьи 61.1 Закона о труде Саудовской Аравии (Saudi Labor Law). С маршами протеста филиппинцы вышли на улицы не только столицы Саудовской Аравии, но и городов Эль-Хофуф и

Таиф, расположенных на юге страны.

Al Arrab Contracting Company – одна из крупнейших строительных компаний Саудовской Аравии. Она входит в список из 225 компаний по всему миру, наиболее активно привлекающих иностранную рабочую силу. Всего, по данным миграционных служб, за последний год в Саудовскую Аравию отправилось на заработки более 900 тысяч уроженцев Филиппин. Источник: ArabianBusiness.com

Сеть магазинов США обвиняют в расовой дискриминации

А

мериканскую сеть магазинов продовольственных товаров Kroger Co. обвиняют в расовой и возрастной дискриминации чернокожего сотрудника, трудившегося в одном из отделений компании в центральном Огайо.

Спирса вверх по карьерной лестнице. Лютер Спирс проработал в Kroger 24 года на одной и той же позиции. При этом его белокожие коллеги, обладавшие меньшим профессиональным опытом, регулярно получали повышения.

EEOC намерена добиться от Kroger В начале февраля Комиссия равных возмещения морального ущерба и вывозможностей в сфере занятости (EEOC) платы всех задолженностей бывшему подала иск в окружной суд Кливленда. сотруднику компании. Представители Основное обвинение, выдвинутое про- Kroger от официальных комментариев тив Kroger, заключается в том, что руко- отказались. водство компании всячески препятствовало продвижению 49-летнего Лютера Источник: Associated Press

март 2010

TP_3.indd 5

5

25.02.2010 16:32:24

У нас в гостях

6

TP_3.indd 6

3(121)/2010

март 2010

25.02.2010 16:32:26

У нас в гостях

3(121)/2010

аботодателю нужно подождать 2 рабочих дня...

«

С 1994 года я занимаюсь только трудовыми спорами, рассказывает доктор юридических наук, профессор академик раСН, адвокат адвокатской палаты г. москвы марина Олеговна Буянова. – Понятно, что в годы перестройки нормы институтов трудового права, как и вся экономика страны, кардинальным образом начали меняться. Начиная с 1991 года появилась целая система Федеральных Законов по вопросам труда, в том числе и принятый в 1991г. Закон о занятости населения в рФ», 1992 году Закон рФ «О коллективных договорах и соглашениях». В том же (1992)году были внесены существенные изменения в КЗот рФ, в том числе в правовое регулирование трудовых договоров (контрактов). так что изменений было много, вопросов тоже, в какой-то момент коллеги мне сказали: «давайте, Вы возьмитесь». Я «взялась» и мне так понравилось! Причем с 1994-го по 2002 год в основном я защищала работников. И защищать было легко, ибо КЗот рФ реально защищал работника. Судьям приходилось рассказывать, как нужно понимать изменения, происходящие в трудовом законодательстве. Ведь практически не было никаких разъяснений. а уже с 2002 года началась новая эпоха в трудовых отношениях…».

Сейчас Кодекс делает всё, чтобы защитить работодателя?

– С момента принятия тК рФ и до 2009-го года мне было легче защитить работодателя, и сложнее работника. Порой надо было так суметь все объмарт 2010

TP_3.indd 7

яснить в ходе процесса и при этом веско и убедительно доказать незаконность действий работодателя, чтобы получить решение трудового спора в пользу работника! К сожалению, содержание нашего трудового Кодекса дает возможность двояко-

го толкования одной и той же нормы. Даже когда я читаю лекции, всегда делаю акцент для слушателей на необходимости четкого понимания, в чьих именно интересах вы будете применять данную норму. Если защищать работника, то упор следует делать 7

25.02.2010 16:32:26

У нас в гостях

именно на этой формулировке, в случае с работодателем – на другой. А вот какую позицию займет суд – не известно, потому что большинство норм, как минимум, требуют официальных разъяснений хотя бы Постановлением Пленума Верховного Суда или рекомендательными письмами Министерства здравоохранения и социального развития. Порой мне кажется, что такая двусмысленность заложена специально для того чтобы можно было повернуть любое дело в нужном направлении. Слухи о том, что сегодня в 90% судах выигрывает работник – это правда?

– Два года назад я выступала на радио, где в течение часа отвечала на вопросы радиослушателей по изменениям трудового законодательства. Тогда я говорила, что по существу, все споры работники проигрывают. Здесь надо вернуться к нашей недавней истории в 1991 год, когда появился Закон РФ «О занятости населения», который давал возможность безработному получать пособие, размер которого устанавливался в зависимости от реально получаемой им 8

TP_3.indd 8

3(121)/2010

заработной платы. Так, если работник получал, к примеру, 5 миллионов, миллиард (суммы баснословные), а работодатель лишал его работы (множество частных организаций как создавались, так и ликвидировались), то он естественно требовал 75% своего заработка за первые три месяца, следующие 4 месяца – 60%,

И второе. Если год назад работника было сложнее защищать, чем работодателя, то сегодня, когда наступил кризис и прослеживается тенденция к тому, что при незаконном увольнении по суду работник должен быть восстановлен. Есть практика Московского Городского суда, которая своими решениями задает опреде-

Во избежание возможного проигрыша в суде, я рекомендую подождать два рабочих дня, поскольку в большинстве случаев судами именно так читается сегодня эта норма а затем 5 месяцев– 45 %. И это при пятимиллионной заработной плате! Я еще когда первый раз читала этот Закон подумала: «ведь страна так разорится?!». В принципе, к тому всё и шло. Позже внесли изменения в Закон и появилась формулировка: «не выше прожиточного минимума в субъекте», а сейчас и вовсе установили максимальный размер пособия, который сегодня чуть вывшее МРОТ. Таким образом, сколько бы работник не получал, пособие оказывается маленьким.

ленный вектор в трудовых спорах: «нам не нужны безработные, восстанавливайте». Так что сегодня маятник качнулся в сторону работника, посему и примеров положительного судебного решения в его интересах много. В Трудовом Кодексе есть статья 193 Порядок применения дисциплинарных взысканий. В ее части первой говорится, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. март 2010

25.02.2010 16:32:26

У нас в гостях

3(121)/2010

Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то работодатель составляет соответствующий акт (это уже в редакции Федерального Закона №90-ФЗ). Казалось бы, понятно, что надо подождать два дня. А если работник не отказывается и пишет объяснение, которое не устраивает работодателя, и по идее, он может в этот же день его уволить. Условно, он прогулял, впопыхах написал объяснение, что троллейбус сломался. Ему говорят, что это неуважительная причина и увольняют в тот же день. Работник идет в суд и заявляет о нарушении его прав со стороны работодателя в части первой статьи 193, что «надо было два дня подождать, может я передумал бы и объяснение через два дня по-другому мог написать».

есть, сегодня порой судьи читают эту норму так, как никто не мог бы даже подумать! Вы лично рекомендуете работодателям подождать два дня?

– Да. Во избежание возможного проигрыша в суде, я рекомендую подождать два рабочих дня, поскольку в большинстве случаев судами именно так читается сегодня эта норма. Вы высказали очень интересное мнение о возможностях различных трактовок. А что Вас еще возмущает в судебном процессе?

– В соответствии с частью 3 статьи 25 Закона РФ от 1991 года «О занятости населения в Российской Федерации»

нам не нужны безработные, восстанавливайте Вы понимаете? Ситуации додумываются. При этом даже если районный суд признает увольнение законным, то городской суд с высокой степенью вероятности отменит его. То март 2010

TP_3.indd 9

работодатели обязаны ежемесячно представлять органам службы занятости населения информацию о наличии вакантных рабочих мест (должностей). Замечу, что с указанием,

вакантной позиции, заработной платы, требованиям к должностным обязанностям. Обязаны! Я много консультирую по текущей кадровой работы и часто сталкиваюсь с вопросами от представителей иностранных компаний. Как законопослушные организации они предоставляют службам занятости сведения о всех своих вакансиях. И к ним начинают приходить потенциальные работники, причем каждому из них они обязаны дать письменный ответ, если вы не берете его, то почему. Так в одну из таких компаний пришел кандидат из службы занятости с требованием, чтобы ему предоставили заявленную должность инженера (годовая зарплата по этой позиции была озвучена 598 000 руб.)! Это даже не обязанность по договору квотирования рабочих мест, а обязанность работодателя, установленная законом. Да, новая реальность появляется и у нас. К примеру, в Лондоне было до кризиса 10 000 кадровых агентств именно по этой самой причине. На анкеты кандидатов приходят ответы не из кадровых служб предприятий, а от 9

25.02.2010 16:32:27

У нас в гостях

3(121)/2010

агентств. Если они не ответят на переписку, то кандидат может и в суд подать.

– Да, сейчас и у нас позиция именно такая. Если есть, вакансия, то обязаны сообщать в службу занятости. Есть и примеры судебных процессов работников против компаний, которые, при открытых вакансиях, незаконно уволив работника, выигрывали дело в суде.

– В моей практике тоже были случаи незаконных действий со стороны работодателей. Так в одной компании при наличии открытых вакансий работни-

не требовался диплом техникума, поэтому она и представила документы только о высшем образовании. Когда на процессе мы стали говорить о ее незаконном увольнении (а нарушены были все возможные статьи в том числе и 81, 82, и 179) вдруг на последнем судебном заседании сторона ответчика говорит о том, что она вообще предоставила подложную информацию об имеющемся у нее образовании, так как ее диплом, полученный в Баку, фиктивный. Мы, мол, провели расследование…. А это 1967 год, вы представляете! Судья сразу стала говорить, что это вообще уголовное дело. За что? Требования к этой должности включали только на-

Закон не запрещает сегодня сократить, а через месяц снова ввести

ка незаконно уволили (по сокращению штата). Сотрудница занимала должность начальника департамента по хозяйственной части. У неё было два образования: экономический институт и Бакинский техникум городского хозяйства. На эту должность 10

TP_3.indd 10

личие высшего образования. Там с дипломом все нормально. И вообще, кто у нас в 67-м году продавал фиктивные дипломы? Если сейчас рисуют и пишут что угодно, то тогда? Более того, к ее обязанностям это никакого отношения не имело... Представ-

ляете, какую тему сторона ответчика подняла в своих интересах?! Какие советы вы могли бы дать работодателям в части трудовых споров?

– Большинство трудовых споров связаны с увольнением работника по сокращению штата. Как правило, работодатель нарушает какое-либо правило по этому основанию (а их не мало – девять). И суды четко этому следуют. Если работодатель нарушил что-то из этих правил, отклонился хотя бы на один шаг, то это обязательно повлечет автоматически восстановление работника. Чаще всего работодатель делает это фиктивно (на самом деле никакого сокращения нет), а потом вводит эту же должность под другим названием. При этом следует быть осторожным вдвойне. Закон не запрещает сегодня сократить, а через месяц снова ввести. Но если работника уволили по сокращению с одной позиции, и он идет в суд, и доказывает, что товарища П. взяли на нее же (суд проверяет этот факт), то он восстановит работника. При этом месячный срок, который дается для обращения в суд при увольнении, будет март 2010

25.02.2010 16:32:27

У нас в гостях

3(121)/2010

считаться пропущенным по уважительной причине. Зачастую работодатель меняет название позиции, но прежняя суть остается, это так называемое «изменение наименования должности». Если работник грамотный и найдет хорошего адвоката, который раскроет этот «секрет», и, как говорится, см. выше. Какие еще нюансы желательно знать при сокращениях?

– Когда мы слышим заверения о том, что кризис пошел на спад, то как здравомыслящие люди должны понимать, что на самом деле это далеко от истины. Даже представители Минздравсоцразвития говорят о возможном росте безработицы. А за счет чего?

ны с природными ресурсами. А кризис коснулся всех. У нас вообще большая часть трудоспособного населения работает в сфере услуг, той же торговле. Поэтому кто-то неизбежно разоряется, это всегда было и будет, а в кризис особенно. Конеч-

Если работник грамотный и найдет хорошего адвоката, который раскроет этот «секрет», и, как говорится, см. выше

но, будут и сокращения, и ликвидации предприятий и пр.. С ликвидацией еще легче, а вот с сокращением… Та же 179 статья, связанная с преимущественным правом на оставление на работе, которая раньше была 34 статьей КЗоТа, сейчас существенно Ровно год в интервью сократилась и читает ее УП Егор Гайдар так- каждый по-своему. Наже говорил, что до пример, при сокращении конца кризиса еще численности или штата далеко, что осенью работников преимущебудет только начало ственное право на оставдна, что экономика ление на работе предостарая, мощности ставляется работникам с советские, за по- более высокой произвоследние 15 лет ниче- дительностью труда и кваго нового не постро- лификацией. При равной или... производительности труда и квалификации пред– Конечно, ведь не все почтение в оставлении на производства у нас связа- работе отдается: семеймарт 2010

TP_3.indd 11

ным – при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существо-

ванию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком… Читают эту норму суды по-разному. Приведу пример того, как трактуется норма Хамовническим судом. Мой клиент – сотрудник одной западной компании. Ему 30 лет. Мать и отец инвалиды, пенсионеры, он единственный сын, не женат, проживает с ними. На процессе он говорит: «Меня уволили по сокращению штата, но в соответствии с положением 179 статьи, это незаконно, потому что у меня два иждивенца». Судья: «Вам 30 лет, у вас семьи нет. А мама с папой – это ваша бывшая семья до 18 лет…». Вот так она прочитала… «Ну хорошо, 11

25.02.2010 16:32:27

У нас в гостях

3(121)/2010

тогда считайте меня единственным кормильцем в семье» (там тоже есть такое основание), говорит он. «У вас семьи нет, по этому основанию вы тоже не подходите». Как говорится, делайте выводы. Ещё один пример. Предположим, два работника, находящиеся на одной позиции имеют одинаковое образование. Одного уволили, другого оставили. «Извините, а что это вы его оставили, если у меня ребенок есть на иждивении, а у него нет?», – вроде бы справедливо спрашивает первый работник. «Зато он повышает свою квали-

179-ой, и у повышающего квалификацию одно предпочтение, потому что он повышает свою квалификацию без отрыва от производства по направлению работодателя. Получается что право выбора при одинаковом числе предпочтений, принадлежит работодателю. Поэтому я делаю еще один акцент на то, что нормы трудового права так сформулированы (большая часть этих норм), что позволяют двоякое толкование. Кстати, это в подтверждение мысли о том, что статья первая часть 2 ТК, которая говорит о целях и за-

надо указать причину срочности, со ссылкой на конкретную часть статьи

фикацию, без отрыва от производства», – звучит ему в ответ фраза от представителя работодателя. Как повышает? Просто его отправили в срочном порядке на краткосрочные курсы. В Кодексе же не написано, как именно повышает, читай, как хочешь. Таким образом, этот работодатель вышел из этой конфликтной ситуации. У работника с ребенком – одно предпочтение по 12

TP_3.indd 12

дачах Трудового Кодекса, гласит, что основная цель – защитить как работника, так и работодателя в трудовых отношениях. Если в КЗОТе целью была защита работника, потому что государство создавало организации, оно собственник и КЗоТ стоял на стороне работников. Трудовое право выделилось в самостоятельную отрасль, прежде всего, для того, что бы защитить работни-

ка в трудовых отношениях. Понимаете? Это самая незащищенная сторона трудовых отношений. Работодатель создает рабочие места, естественно, он, хочет, принимает на работу, не хочет – отказывает или увольняет неугодного. И хотя мы говорим, что у нас есть свобода труда, однако она принадлежит не только работнику, но и работодателю. Этому способствует и сегодняшняя практика и даже постановления Пленума №2 от 17 марта 2004 года с последними изменениями. Там есть интересный десятый пункт: если у работодателя есть вакантные места, это не значит, что он должен заполнять их сразу, по мере их возникновения. Это право работодателя, а не его обязанность Ваш совет работодателям – пользоваться этим правом?

– Да. Конечно. Он может и передумать. Сегодня у него есть вакансия, а завтра нет. К примеру, я одной компании в спорной ситуации с отказом кандидату подсказала: скажите, что вчера был нужен, а сегодня нет. Я даже несколько лет назад придумала свой авторский семинар: «Трудовое право в интересе март 2010

25.02.2010 16:32:28

3(121)/2010

работодателя», который я провожу для руководящих работников и где раскрываю такие «секреты», чтобы они были готовы к ситуации.

работник подписывает это, то переиграть ( отказаться от увольнения), в отличие от увольнения по собственному желанию, нельзя без согласия работодателя. Подписали А увольнение по со- – значит все, расстаемглашение сторон? ся. А подписать нужно на Можно ли работника хороших условиях с тем, вместо увольнения чтобы размер компенсапо сокращению шта- ции позволил работнику та, уволить по этому спокойно какое-то время основанию? Ведь ра- искать новую работу. Когботодателю это бо- да я представляю интелее выгодно? ресы работника, хожу на переговоры, получается, – Как показывает прак- как правило, всегда притика, сотрудники охотно емлемая, устраивающая идут на это, если соглаше- работника сумма. ние сторон о расторжении трудового договора соНо ведь при незакондержит дополнительные ном увольнении рагарантии. Здесь нужно ботодатель наносит быть аккуратным. Если же себе и моральный работнику против его воли ущерб, вредит реговорят: «пиши заявление путации компании, по собственному желаведь работники винию» он ни в коем случае дят, что он поступает не должен этого делать. не честно? Можно пойти на увольнение по соглашению сто– Разочарую Вас, сейчас рон, но следует на встре- это мало кого интересует. чу придти с адвокатом. Работники заблуждаются, Именно он озвучит ту сум- когда думают, что «с ними му, которую должен будет не могут так незаконно повыплатить работодатель в ступить, ведь это и имидж качестве компенсации по и репутация фирмы…». соглашению. Даже если Все совсем не так, абсоони сами договорятся о лютно! В моей практике дате и сроке увольнения были подобные примеры, по соглашению сторон, то тогда мы сумели отстоработнику также ничего ять интересы работника, подписывать без адвоката однако его фирма ( зная, не следует. В случае если что поступила незаконно), март 2010

TP_3.indd 13

У нас в гостях

не только не предприняла меры по не допущению обращения работника в суд, но не пошла и на мировое соглашение, предложенное судом. Поэтому говорю уверенно о том, что сейчас работодатель об этом совершенно не думает, а заботит его только собственный карман. Знаю много примеров, в том числе и в иностранных компаниях. Казалось бы, где все должно быть совершенно по-другому, но они уже не боятся ничего. У меня есть примеры, когда работники угрожали своим работодателям разоблачительными газетными публикациями, гневными откликами на форумах и т.д. – нет, они этого не боятся. Хотя, гипотетически можно себе представить, что должны. Но, увы и ах – нет! Можно давать советы, но еще нужно знать, как их реализовывать.

– Для этого необходимо консультироваться у специалистов. До недавнего времени составлению трудовых договоров уделяли формальное внимание не только работники, но и работодатели. Работ13

25.02.2010 16:32:28

У нас в гостях

3(121)/2010

ники и сейчас часто не смотрят, что подписывают. А иногда просто боятся спросить, потому что тогда вообще могут не принять на работу. Что бы Вы рекомендовали, исходя из последних изменений в законодательстве, вашей судебной практики, обязательно оговаривать в трудовом договоре?

работодатель может про- ва «размер» нет, поэтому писать «заработная плата для работодателя лучше работника согласно штат- это не писать. Вы можете ному расписанию», или написать: «надбавки, до«премиальные согласно платы и поощрительные локальным нормативным выплаты в соответствии с актам». То есть, какие-то локальными нормативныобщие фразы, которые с ми актами работодателя». одной стороны, я могла Сегодня у нас есть это побы посоветовать работо- ложение, завтра нет, но дателю (это в его инте- размер можно не указыресах). Но имейте в виду, вать. что в части 2 по поводу заВ этой связи в интереработной платы говорит- сах работодателя переся следующее: «условия смотреть систему оплаты оплаты труда (в том числе труда. И сделать долж– 57 статья ТК РФ в ре- размер тарифной ставки ностной оклад маленький. дакции 90-го Закона была или оклада (должностного Даже государственные несколько изменена. В ней появились такие требования, как обязательные он проработал 2,5 года сведения и обязательные условия заключения дои нанес огромный ущерб говора (часть 2 ст. 57), где компании написано, что эти сведения и условия обязательно должны присутствовать в договоре. По сведениям оклада) работника, допла- структуры пошли по этопонятно: ИНН работода- ты, надбавки и поощри- му пути, когда была изметеля, паспортные данные тельные выплаты». Если нена тарифная сетка для работника, ФИО, дата за- раньше слова «размер» бюджетников. В рекоменключения договора и пр. не было, то можно было дациях трехсторонней коЕсли стороны что-то не писать, как мы говорим миссии, которые недавно написали, то в части 4 ста- «согласно штатному рас- опубликованы и вступили тьи 57 говорится о том, писанию»– вроде бы про- в силу, сказано прямо, что трудовой договор должен говорили эти условия, но в для бюджетников основа – быть дополнен недостаю- то же время, это не вели- это фиксированная часть щими сведениями и (или) чина, не размер. А сейчас должностного оклада на условиями. Обязатель- написано «размер тариф- основе профессиональные условия перечислены ный ставки, должностного ных квалификационных в части 2. Конечно, в ин- оклада». То есть, цифра групп. Например, у протересах работников, что- какая-то должна быть обя- фессора она составляет – бы все эти условия были зательно. В отношении 7 900 руб. Все остальные оговорены, причем не надбавок, доплат и поо- компенсирующие и стивиртуально. Например, щрительных выплат сло- мулирующие выплаты по 14

TP_3.indd 14

март 2010

25.02.2010 16:32:28

У нас в гостях

3(121)/2010

существу отданы на откуп работодателю, который устанавливает коэффициент, вводит коммерческую составляющую. В результате зарплата вырастает в разы. К примеру, к числу обязательных условий трудового договора (ст.57 ТК РФ) относятся «в том числе надбавки и компенсации за работу в условиях, отклоненных от нормальных, работа в климатических зонах» (обязательно надо указать), но размеры не указаны. В таком случае достаточно указать небольшую сумму ( в дополнение к районному коэффициенту). «В том числе надбавки за работу с повышенной напряженностью, тяжестью, увеличении объема работ»(51 статья), что можно увеличить объем работы, что работник работал в ночное время – все это надо обязательно прописывать в договоре. И размер, если закон промолчал, то некоторые и напишут в договоре «по соглашению сторон», а соглашение – надбавка 20% и будешь работать. Что интересно: работник может, конечно, не подписать такой договор, но ему нужна работа. Если уж совсем его это не устраивает, он скажет: «нет, извините, за такие суммы я не могу». март 2010

TP_3.indd 15

Но и здесь про сумму непонятно. И ему могут сказать: «вы будете получать 100 000, а то что у вас написано 7000 должностной оклад, ну вы же понимаете, что мы не можем так, а по -сути и работник (скорее всего) будет получать «серую» зарплату, полный размер которой можно получить лишь в редких случаях, а при судебном споре –никогда. И деваться ему некуда. Или, например, про срочный договор. 59 статья ТК РФ разделена на две части: когда заключается только срочный договор, например, временный характер работы, нужно что-то сделать, (построить), на это время нужны дополнительные работники и т.д., а вторая часть говорит о том, что срочный договор может быть заключен и с работниками, которые обучаются по очной форме обучения. И это не связано с характером работы, но законом разрешается. Надо сказать, что эта часть почти вся состоит из дискриминирующих положений, с которыми хотят бороться и заваливают потихоньку жалобами Конституционный суд РФ. Пока еще дело до признания этой нормы дискриминирующей не дошло не дошло, но, видимо, скоро дойдет. Вот лишь один

пример. Работники, достигшие пенсионного возраста, имеющие право на пенсию по старости. То есть, они выработали право. И тогда с ними тоже заключается срочный договор, и что это, не дискриминация? Самая настоящая! Это нарушение Конституции. Малое предприятие имеет право его на год заключать?

– Малое предприятие указано в части 1 статьи 58 Срок трудового договора. Работодателям я часто говорю: «если вам нужно заключить срочный договор, но вы не знаете, что закон требует, то указывайте, что если срочный договор, в 57 статье написано, надо указать причину срочности, со ссылкой на конкретную часть статьи 59». Малым предприятиям не надо указывать причину срочности?

– Все равно, сослаться надо, поскольку в 59 статье это прямо указано, что малое предприятие с числом работающих до 35 человек( на самом деле в Законе говорится до 100 человек). Но остальные положения этой нормы, кроме малых предприя15

25.02.2010 16:32:28

У нас в гостях

3(121)/2010

тий, там еще масса всяких оснований, которые дают право работодателями в любой момент с любым работником заключить срочный договор.

бым работником. Можно, Были ли какие-то например, если работник споры? был принят с неопределенным сроком, включить – По общему правилу, туда срок договора: «У нас прописанному в статье теперь срочный договор с 113 Трудового кодекса вами…». РФ, работа в выходные и Срочный договор ненерабочие праздничные рвирует работника… А если работник от- дни запрещена. Однако казывается? возможны исключения: – В поддержку рабоменеджеры турфирм мотодателя сегодняшняя – То будет уволен, по гут работать в выходные и редакция ст. 74 ТК РФ пункту 7 статьи 77. Если праздники с их письменговорит об изменении сто- откажется от вакансий, ного согласия и с учетом ронами условий трудово- либо если их нет. мнения выборного оргаго договора. В связи с изна первичной профсоюзменениями в организации Суд его оставит? ной организации. А если труда или технологии трутакого органа нет? Тогда да допускается изменение – Я не могу за суд от- достаточно письменнообусловленных сторона- вечать, как он прочитает. го согласия работника. ми условий трудового до- Это как убедить. Конечно Работникам, за исключеговора (кроме изменения работодателю надо до- нием работников, полутрудовой функции работ- казать как изменения в чающих оклад (должностника). Об этом работник организации труда или ной оклад), за нерабочие ставится в известность, технологии труда связаны праздничные дни, в котоне позднее, чем за 2 меся- с изменением условий , рые они не привлекались ца. Если он не согласен на обусловленных трудовым к работе, выплачивается работу в новых условиях, договором с работником. дополнительное вознато договор с ним прекраграждение. Размер и пощается по пункту 7 статьи Срочный договор. рядок выплаты указанного 77 ТК РФ. Там написано, Не все работодатели вознаграждения опредеконечно, что если он не идут на его заключе- ляются коллективным досогласен, то ему должна ние, потому что не говором, соглашениями, быть предложены вакантхотят, чтобы работ- локальным нормативным ные должности, так же как ник переживал, хуже актом, принимаемым с и при увольнении по соработал. Но эта воз- учетом мнения выборнокращению штата. Но если можность для рабо- го органа первичной проих нет, или работник не тодателя остается, фсоюзной организации, соглашается, то значит, чтобы применить ее трудовым договором. он увольняется. И все. Пок потенциально неПри этом наличие в калагаю, что 74 статья – это радивым работни- лендарном месяце нерабомба замедленного дейкам. бочих праздничных дней ствия. Почитав, как следуВаш совет работода- не является основанием ет эту норму, работодатель телям по вопросам для снижения заработной может расправиться с люпраздничных дней. платы работникам, полу16

TP_3.indd 16

март 2010

25.02.2010 16:32:29

У нас в гостях

3(121)/2010

чающим оклад (должностной оклад). Таким образом, если раньше мы вообще ничего не получали,помните, все ругались, что праздников много, а зарплаты нет, то сейчас, хотя бы этот вопрос решен. Трудовой Кодекс дает нам право нормально себя чувствовать в условиях праздников. И еще одна болезненная тема, которая в последнее время несколько утихла в связи с массовыми увольнениями. Но еще год назад ряд западных аудиторских компаний проводили семинары, на которых рассказывали о практике найма топ-менеджеров, системах выплаты им бонусов. Западная бизнес-практика демонстрирует иную культуру. Встает вопрос о том, что договариваться надо на берегу. Насколько законодательство позволяет минимизировать риски обеих сторон – и собственника и наемного топменеджера? Ему же вручают ключи от огромного лайнера…

– В последние годы март 2010

TP_3.indd 17

много было подобных споров. К примеру, одна крупная строительная компания уволила генерального директора по 278 статье (принятие собственником имущества или уполномоченным собственника решения о досрочном прекращении полномочий генерального директора, руководителя организации). Его уволили, и он начал требовать компенсации. Причем просто

если не было виновных действий. А он проработал 2,5 года и нанес огромный ущерб компании. После чего пришел с иском в суд, заплатите мне за 2,5 года зарплату. Более того, он сделал хитрую вещь. Вы правильно говорите, доверить управлять лайнером. Собственники в Германии находятся, а он здесь. Приказ №1 о назначении его генеральным директором. Дальше: про-

работодателям, если нет денег на выплаты, не надо составлять никаких документов по оплате

огромной. Уточню, что изначально учредители – западная компания не учли всей сложности, потому что взяли иностранца, своего. Записали так, что «в случае досрочного прекращения» (как в ст. 278). А в 279 статье написано, что в случае, если не было виновных действий со стороны работника, выплачивается компенсация, оговоренная в договоре. Но не менее 3 средних заработных плат. Так вот они договорились, на берегу, что будет выплачена компенсация за время, оставшееся до истечения договора (заключали на 5 лет),

говорили «на берегу», что его должностной оклад будет составлять 7000 евро, «грязными». А он взял и издал приказ, где перевел все в рубли и получилось, что «чистыми». В головной офис не присылался отчет по каждому работнику отдельно, весь ФОТ на всех. В общем, достучаться и узнать о том, что он этим злоупотреблял не могли. К тому же он создал массу подобных организаций за границей и стал их руководителем. А закон запрещает быть руководителем в организации без согласия собственника. На процессе мы стали до17

25.02.2010 16:32:29

У нас в гостях

казывать, что не обязаны платить эти суммы за два года, потому как были виновные действия. И доказали, что он создал фирмы в Болгарии, на Сейшелах, стал собственником и что он причинил вред. В этом плане суд нас не поддержал, как ни странно. Он сказал, что надо заплатить за 2,5 года, потому что собрание, на котором было принято решение о ликвидации, не поднимало вопрос о том, что он причинил виновные действия. Закон об этом прямо не указывает, а суд так читает норму закона. Потом мы еще встречный иск подавали по излишне выплаченной заработной плате и его выиграли. Не редки случаи откровенного воровства со стороны финансовых директоров, главбухов, подделывающих документы.

– Согласна, это уже типичная ситуация. По Трудовому Кодексу мы можем уволить такого работника. И то, если будет условное наказание, я говорю об увольнении по 83 статье Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, когда вступил в законную силу при18

TP_3.indd 18

3(121)/2010

говор суда, когда работник признан осужденным. Но если было условное осуждение, уволить такого бухгалтера нельзя ( кроме случаев, если в приговоре содержится дополнительное наказание – лишение права занимать должности или заниматься определенной деятельностью, которая является

рассматривать дела об административных правонарушениях. При этом сам протокол об административном правонарушении не будет являться основанием для увольнения. Известно, что мелким хищением признается тогда, когда стоимость похищенного имущества не превышает одного минимально-

Если защищать работника, то упор следует делать именно на этой формулировке, в случае с работодателем - на другой его трудовой функцией, предусмотренной трудовым договором (в данном случае с главным бухгалтером). Представляете? Будет работать. Или совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения по 81 статье Расторжение трудового договора по инициативе работодателя, в которой по дополнению 90 Закона допускается только если этот факт был установлен, вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных

го размера оплаты труда. Куда бежать работодателю, если хищение было мелким и было установлено работниками охраны? Как это мелкое хищение установить суду? Ты здесь хозяин, а не гость…

– Есть много проблем, связанных с ответственностью. Сейчас, например, очень актуальна ответственность за разглашение тайны. Это вообще проблема, к которой не знаешь с какого боку подступиться. К примеру, у многих банков – ведутся бесконечные трудовые споры с работниками в отмарт 2010

25.02.2010 16:32:29

У нас в гостях

3(121)/2010

ношении тайны. Сотрудники скачивают информацию для своих личных целей, пользуются социальными сетями, сообщения отправляют на внешние электронные адреса. У меня было несколько процессов подряд. так что много вопросов.

– работникам – идти в суд, в прокуратуру или в инспекцию труда и отстаивать свои права. работодателям, если нет денег на выплаты, не надо составлять никаких документов по оплате. Потому что если полностью оформленные документы попадут работникам, то они пойдут в суд, (к мировому суд – если он есть), и Ваши советы работникам. Как в порядке судебного приказа эти деньги следует отстаивать свои права, к будут списаны со счетов организации. примеру, при задержках с выплатой зарплаты?

Высшее юридическое образование и трудовое право в России: актуальные вопросы теории и практики – В 2009 году число трудовых споров в судах увеличилось примерно в 2 раза.

– В России существуют две концептуальные модели высшего юридического образования: классическая и специализированная.

– Заемный труд характеризуется комплексным отношением трех участников: агентства по лизингу рабочей силы, работника и предприятия-пользователя.

В. В. Ершов, ректор российской академии правосудия, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки российской Федерации, заслуженный юрист российской Федерации, академик раЕН

– Традиционно сторонники применения заемного труда утверждают, что с его помощью возможно решить проблему занятости населения. Интервью с В. В. Ершовым читайте в следующем номере

март 2010

TP_3.indd 19

19

25.02.2010 16:32:29

TP_3.indd 20

25.02.2010 16:32:31

измененеие Условий договора

3(121)/2010

И

зменения любых условий служебного контракта за исключением случаев прямо предусмотренных законом осуществляется по соглашению сторон. В этой связи возникает ряд вопросов относительно формы такого соглашения при переводах гражданского служащего.

И.Н. Гарячук, аспирант Поволжского кооперативного института (г. Энгельс) российского университета кооперации

зменение условий служебного контракта правоприменительная практика

Казалось бы, поводов для разночтений части пятой статьи 24 Закона о государственной гражданской службе, закреплямарт 2010

TP_3.indd 21

ющей общее правило, согласно которому условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и

в письменной форме, нет. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться только федеральным законом. Статья 21

25.02.2010 16:32:32

Измененеие условий договора

29 Закона о государственной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий служебного контракта в связи с изменением условий служебной деятельности. А согласно положению части 4 статьи 28 Закона, не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Таким образом, взаимосвязанные нормы части 1 и части 4 Закона при их системном истолковании позволяют

3(121)/2010

рассматриваются. На практике такое изменение условий служебного контракта осуществляется посредством дополнительного соглашения к служебному контракту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного согласия. При переводе на другую должность подобный подход неприемлем! Так, считают некоторые эксперты. Е.А. Ершова отмечает, что при переводе на другую должность изменяются все - как законные, так и договорные - существенные условия служебного контракта1. Поэтому более обосно-

условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме сделать вывод, что под переводом законодатель понимает: изменение должностных обязанностей и территориальный перевод в другую местность. Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не 22

TP_3.indd 22

ванным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно толь-

ко в случае продолжения работы в прежней должности, и по соглашению сторон - изменение лишь некоторых существенных условий служебного контракта. Согласно другому мнению, если гражданскому служащему предоставляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т.ч. и в связи с сокращением замещаемой им должности), новый служебный контракт не заключается, а изменения, касающиеся новой должности и других условий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт2. Такое изменение оформляется соглашением сторон, которое является неотъемлемой частью служебного контракта. Данное мнение представляется более обоснованным, как с позиции стабильности государственнослужебных отношений, так и по мотивам социальной защищенности гражданского служащего. Не следует забывать, что при расторжении служебного контракта гражданский служащий, например, теряет необходимый стаж для предоставления отпуска. Статья 28 Закона о государственной гражмарт 2010

25.02.2010 16:32:32

Измененеие условий договора

3(121)/2010

данской службе закрепляет положение, в соответствии с которым перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе, либо перевод гражданского служащего в другую местность вместе с госу-

ственном органе; - перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом. Законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта Л.А. Чиканова отмечает, что «по Закону о гражданской службе перевод - это

если законодатель выделяет перевод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить специфику его правового регулирования дарственным органом допускается с письменного согласия гражданского служащего. Таким образом, понятие перевода, закрепленное в названной норме, включает: - перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе; - перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государмарт 2010

TP_3.indd 23

только изменение должности (назначение на иную должность). Изменение же существенных условий служебного контракта не является переводом, а, следовательно, не требует согласия работника»3. Это, безусловно не так, поскольку согласно статье 24 Закона изменение любых условий служебного контракта производится исключительно в двустороннем порядке, за исключением случаев прямо предусмотренных зако-

ном. Это признает и сама Л.А. Чиканова, но делает вывод, что «реально переводом на другую (иную) должность гражданской службы является изменение, как должности, так и других существенных условий, обусловленных при заключении служебного контракта». С этим сложно согласиться, поскольку, согласия гражданского служащего требует изменение всех, а не только существенных условий служебного контракта. Изменение факультативных или дополнительных условий по смыслу части 5 статьи 24 Закона в одностороннем порядке также не допускается. К тому же Л.А. Чиканова, высказывая данную точку зрения, опиралась на положения старой редакции Трудового кодекса РФ (до внесения изменений Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ4), когда перевод работника определялся как изменение любых существенных условий трудового договора. В этой связи она высказала предложение внести в Закон о гражданской службе изменения, сформулировав понятие перевода по аналогии с ТК. Между тем, в новой редакции Трудового кодекса РФ законодатель отказался от подоб23

25.02.2010 16:32:33

Измененеие условий договора

ного понимания перевода и разграничил собственно перевод и иные изменения условий трудового договора. Безусловно, заслуживает внимания замечание Л.А. Чикановой, что если рассматривать изменение других (помимо должности) существенных условий служебного контракта, требующее согласия гражданского служащего, как нечто иное, отличное от перевода, то «тогда

3(121)/2010

пленное Законом правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как отмечается в специальной литературе, «основной и принципиальной новеллой Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в части способов формирования кадрового состава гражданской службы является распространение конкурсной процедуры в

перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора

это «иное» должно быть определенным образом сформулировано, облечено в соответствующую «правовую категорию» и закреплено в Законе»5. Действительно, если законодатель выделяет перевод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить специфику его правового регулирования. Одним из существенных элементов данной специфики является, закре24

TP_3.indd 24

том числе и на переводы в порядке должностного роста»6. По смыслу ст. 22 Закона о государственной гражданской службе замещение любой должности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом уже состоящим на гражданской службе, осуществляется исключительно по результатам конкурса. В Положении о конкурсе, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г. также пред-

усмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе. Таким образом, перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. Разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) никакого конкурса не проводится. Закон предусматривает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредованы процедурой конкурсного отбора Согласно статье 22 Закона о государственной гражданской службе конкурс не проводится: 1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)»; 2) при назначении на март 2010

25.02.2010 16:32:33

Измененеие условий договора

3(121)/2010

должности гражданской службы категории «руководители», назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации; 3) при заключении срочного служебного контракта; 4) при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы при ликвидации государственного органа, сокращении должностей гражданской службы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья; 5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе. Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской служмарт 2010

TP_3.indd 25

бы. Соответственно, в этих случаях и перевод на данные должности не предполагает проведение конкурса. Таким образом, все изменения служебного контракта можно подразделить на две группы: а) переводы и б) иные изменения условий служебного контракта. При этом перевод, как правило, предполагает изменение должностных обязанностей и опосредуется процедурой конкурсного отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным органом, который связан не с изменением должности, а с изменением территориального расположения государственного органа. Кроме того, как переводы, так и иные изменения служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т.е. не требующие согласия гражданского служащего и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как мы говорили выше, изменение условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служащего означает, что в случае принятия соответствую-

щего решения представителем нанимателя гражданский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Пленум Верховного Суда указал, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом7. От такого рода обязательных переводов следует отличать переводы, которые допускают альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод либо служебный контракт с ним прекращается. Например, согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского служащего по решению суда гражданскому служащему, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменного согласия может быть предложена иная должность. Если же он отказывается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. Такие переводы можно назвать «квазиобязательными», поскольку они не предполагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению 25

25.02.2010 16:32:33

Измененеие условий договора

должностных обязанностей по иной должности, но альтернативой перевода будет увольнение гражданского служащего. В полном смысле обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность,

3(121)/2010

гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (ст.

27); - перевод гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 и 3 ст. 28);

обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность, предусмотренный статьей 30 Закона

предусмотренный статьей 30 Закона, согласно которой в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул. Переводы, которые мы назвали «квазиобязательными» включают в себя: - перевод гражданского служащего на ранее замещаемую должность 26

TP_3.indd 26

- перевод гражданского служащего на иную должность в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также в связи с изменением его структуры (ст. 31); - перевод на иную должность в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда (ч. 1 ст. 39).

- перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы по результатам аттестации (ч. 17 ст. 48). В соответствии с частью 7 статьи 27 Закона о государственной гражданской

службе при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право: 1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы; 2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание. Очевидно, что в данном случае перевод на ранее замещаемую должность не опосредуется процедурой конкурса. При отказе от такого перевода служебный контракт расторгается в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Однако, данная норма сформулирована в виде альтернативы, где решение вопроса о предоставлении прежней должности либо об увольнении гражданского служащего выносится на усмотрение представителя нанимателя. С целью обеспечения стабильности служебных правоотношений и защиты прав гражданского служащего считаем необходимым март 2010

25.02.2010 16:32:33

Измененеие условий договора

3(121)/2010

переформулировать данное положение: «гражданскому служащему не прошедшему испытание предоставляется ранее замещаемая должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на ранее замещаемую должность гражданской службы служебный контракт с ним расторгается по результатам испытания». Согласно части второй статьи 28 Закона о государственной гражданской службы гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности граждан-

перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласиться, поскольку в данном случае перевод является «квазиобязательным» как для гражданского служащего так и для представителя нанимателя. Это подтверждается положениями части 3 статьи 28 Закона, согласно которым если гражданский служащий отказывается от такого перевода либо при отсутствии другой должности гражданской службы на которую его можно было бы перевести служебный контракт с ним прекращается. К данному виду переводов можно отнести и перевод в связи с ликвидацией государственного

Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул

ской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и не противопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В доктрине трудового права подобный март 2010

TP_3.indd 27

органа либо при сокращении замещаемой должности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государственной гражданской службе, говоря о продолжении служебных отноше-

ний, не закрепляет обязанности представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему, замещавшему ликвидируемую должность, иную должность гражданской службы. «Исходя из буквального понимания данной нормы, представитель нанимателя может (но не обязан) предоставить гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы»8. Это серьезное и ничем не обоснованное ограничение гарантий, предоставляемых гражданскому служащему. Считаем, что следует внести соответствующие изменения в Закон о государственной гражданской службе и предусмотреть в императивной форме обязанность представителя нанимателя предложить в этом случае гражданскому служащему иную должность, которую он может замещать. Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований для приостановления служебного контракта является восстановление на служ27

25.02.2010 16:32:33

Измененеие условий договора

бе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда. Такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнением гражданского служащего. Аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. Так, согласно статье 83 Трудового кодекса РФ трудовой договор с работником прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. При этом, согласно части 2 статьи 83 ТК РФ увольнение работника в данной ситуации возможно, если нельзя перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу. Аналогично этот вопрос решается в Законе о государственной гражданской службе. Согласно статье 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допускается если невозможно в течение шести месяцев предоставить гражданскому служащему для замещения иную должность гражданской службы.

3(121)/2010

веден на иную долж- 9 части первой статьи 33 ность по результатам Закона о государственаттестации ной гражданской службе одним из оснований преСогласно статье 48 кращения служебного Закона по результатам контракта является отказ аттестации может изда- гражданского служащеваться правовой акт го- го от перевода в другую сударственного органа местность вместе с гоо том, что гражданский сударственным органом. служащий понижается в На практике (как и в трудолжности гражданской довом законодательстве) службы. При отказе граж- сложности возникают с данского служащего от истолкованием термина профессиональной пере- «другая местность». Соподготовки, повышения гласно п. 16 Постановлеквалификации или пере- ния Пленума Верховного вода на другую должность Суда РФ «О применении

Обязательным для гражданского служащего и представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет

гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы. Наконец, к рассматриваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вмеГражданский служа- сте с государственным щий может быть пере- органом. Согласно пункту 28

TP_3.indd 28

судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта 2004 г. указывается, что «под другой местностью следует понимать местность за пределами административнотерриториальных границ соответствующего населенного пункта». Как справедливо отмечают некоторые авторы, подобное март 2010

25.02.2010 16:32:33

Измененеие условий договора

3(121)/2010

понимание другой местности не учитывает действительного расстояния на которое перемещается организация или государственный орган9. Следует согласиться, что понятие «другая местность» должно определяться с учетом административнотерриториального деления и радиуса действия средств коммунального транспорта. На практике переводом в другую местность нередко считается не только перевод в другой населенный пункт, но и перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами транспорта, не может являться ежедневно к новому месту работы10. Что касается иных изменений условий служебного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, «квазиобязательные» и осуществляемые по соглашению сторон. В статье 29 Закона прямо предусматривается возможность одностороннего изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения условий служебной деятельности. В целом аналогичная норма ст. 73 ТК РФ, предмарт 2010

TP_3.indd 29

усматривает возможность изменения трудового договора в случае изменения организационных или технологических условий труда. В отношении гражданских служащих законодатель не указал, какие конкретно изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности могут являться основанием для изменения существенных условий служебного

ганизации государственной службы, допускается существенное изменение условий государственной службы при исполнении обязанностей по той же должности государственной службы12. Если гражданский служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе

неопределенным представляется и используемый законодателем термин - «перезаключение» служебного контракта

контракта. В специальной литературе рекомендуется «исходить из аналогичных положений ТК РФ, в частности ст. 73, в соответствии с которой изменение «организационных или технологических условий труда» дает основание работодателю менять существенные условия трудового договора работника»11. Так А.Ф. Ноздрачев полагает, что при изменении в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ структуры, системы и ор-

или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с гражданской службы. Таким образом, данный вид изменения условий служебного контракта предусматривает, что гражданский служащий может отказаться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как 29

25.02.2010 16:32:34

Измененеие условий договора

квазиобязательный. На практике иногда возникают определенные проблемы в связи с отличием этого вида изменения условий служебного контракта от сокращения должностей в государственном органе. Сложность связана с истолкованием положения Закона о гражданской службе, согласно которому такое изменение условий служебного контракта допускается без изменения должностных обязанностей. Если же изменяются должностные обязанности, то это фактически означает сокращение ранее занимаемой должности либо перевод на иную должность. При этом важно установить насколько существенно изменяются должностные обязанности.

Ленинский районный суд г. Перми отказал К-вой в удовлетворении исковых требований о восстановлении в должности государственной гражданской службы специалиста 1 категории отдела ведения ЕГРП Управления Федеральной регистрационной службы по Пермскому краю по следующим основаниям13. В связи с изменением структуры ГУ ФРС по Пермскому краю 30

TP_3.indd 30

3(121)/2010

и упразднении отдела ведения государственного реестра прав, К-ва была уведомлена в письменной форме об этом, ей предложена государственная должность гражданской службы специалиста 1 категории архива с сохранением прежних должностных обязанностей, истребовано письменное согласие на замещение данной должности, разъяснены последствия отказа от замещения предложенной должности. К-ва своего согласия не выразила, в связи с чем по истечении двух месяцев была уволена по п.7 ч.1 ст.33 Федерального закона «О государственной гражданской службы РФ» (отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта). С увольнением истица не была согласна, указывала, что в должностные обязанности специалиста 1 категории архива существенно изменены по сравнению с ранее занимаемой ею должностью специалиста 1 категории ведения ЕГРП. Фактически приказ, утвердивший новую структуру и штатное расписание Управления предусматривал сокра-

щение штатной единицы, где она работала. При рассмотрении дела суд исследовал обязанности обеих должностей и пришел к выводу, что основные должностные обязанности государственного служащего после изменения существенных условий труда оставались прежними; иное наименование структурного подразделения также свидетельствует лишь об изменении существенных условий служебного контракта (п.1 ч.3 ст.24 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ»), а не о сокращении должности. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и указала, что организационные изменения в структуре ГУ ФРС обусловлены созданием структурных подразделений (отделов) Управления с полным циклом регистрации прав на недвижимое имущество по районам, при этом изменились их наименования, но ликвидации отделов, сокращения работников и изменения их должностных обязанностей не произошло, трудовая функция сотрудников подразделений не изменилась, осталась прежней. март 2010

25.02.2010 16:32:34

Измененеие условий договора

3(121)/2010

Обязательным для гражданского служащего и представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет. Согласно части 5 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе «с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопреде-

ленный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет». Обратим внимание, что норма сформулирована в императивной форме, т.е. не предполагает получение письменного согласия гражданского служащего. А.Ф. Ноздрачев отмечает, что по смыслу действующего нормативно-правового

регулирования перезаключение с указанными гражданскими служащими служебного контракта с неопределенным сроком на срок определенный согласия гражданского служащего не требуется. «Представитель нанимателя в одностороннем порядке вносит соответствующие изменения в служебный контракт гражданского служащего. Он же по своему усмотрению определяет и срок, на который перезаключается служебный контракт»14. Ученый видит в этом порядке «перезаключения» служебного контракта проблему конституционности указанных правил. Эти нормы находятся, по его мнению, в явном противоречии с положениями ст. 24 Закона, предусматривающей, что условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон. Нужно заметить, что данная проблема уже приобрела практический характер. И-ва обратилась в суд с требованием о возложении на руководителя Территориального органа Федеральной службы обязанности по перезаключению с ней служебного контракта от 17 июня 2005 года на срок по 10

март 2010

TP_3.indd 31

31

25.02.2010 16:32:35

Измененеие условий договора

декабря 2010 года15. Заявленное требование истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 года с нею заключен служебный контракт на неопределенный срок. В связи с достижением ею 10 декабря 2005 года 60-летнего возраста подлежало изменению условие указанного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, представителю нанимателя следовало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по согласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обязанность представителем нанимателя выполнена не была. Суд, отказывая в удовлетворении данного требования пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ» не предусматривает какого-либо определенного срока для извещения гражданского служащего, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служебного контракта, также как обязанности представителя нанимателя заключать срочный служебный контракт только на тот 32

TP_3.indd 32

3(121)/2010

срок на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно извещалась представителем нанимателя о необходимости заключения срочного служебного контракта, с данным письмом она знакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 года также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 года, то есть срок договора составил ровно 1 год. Достаточно неопределенным представляется и используемый законодателем термин - «перезаключение» служебного контракта. Является ли это изменением условий служебного контракта либо в данном случае следует расторгнуть служебный контракт, заключенный на неопределенный срок и заключить срочный служебный контракт? Большинство авторов полагают, что поскольку данное положение содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, следует полагать, что речь идет только о его сроке. «Иными словами, под перезаключением служебного

контракта надо понимать внесение в него изменения, касающегося только срока контракта. При этом все другие условия служебного контракта должны быть либо сохранены, либо изменены, но только по соглашению сторон и в соответствии с правилами, установленными ч. 5 ст. 24 и ч. 4 ст. 26 Закона N 79-ФЗ»16. Подобного мнения придерживается и Е.А. Ершова, которая однако отмечает, что учитывая неоднозначное семантическое содержание термина «перезаключение» практика может пойти по пути расторжения сторон служебного контракта, заключенного на неопределенный срок по соглашению сторон, и заключения срочного служебного контракта17. Существует и еще одна проблема связанная с механизмом перезаключения контракта с лицом достигшим возраста 60 лет. Как отмечает Е.А. Ершова возникает вопрос: как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаключать на срочный служебный контракт? Кроме того, оно ставит март 2010

25.02.2010 16:32:35

Измененеие условий договора

3(121)/2010

в неравное положение указанных гражданских служащих с точки зрения возможности осуществлять государственную службу до достижения установленного Законом предельного возраста, т.е. 65 лет. Действительно, право законодателя устанавливать специальные условия прохождения государственной службы (в том числе, как это было неоднократно отмечено Конституционным Судом РФ – предельный возраст пребывания на службе) не должно подразумевать подобного расширения дискреции представителя нанимателя. Кроме того, в данном случае нарушается принцип равенства по возрастному критерию. Следует отметить и то, что трудовое законодательство, предусматривая

возможность заключения срочного трудового договора с лицами достигшими пенсионного возраста, тем не менее запрещает перезаключать с ними трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Допускается заключение срочного трудового договора с пенсионером по возрасту только если он поступает в организацию (ч.2 ст. 59 ТК РФ). Все вышесказанное приводит к выводу о необходимости отказа от такого неконституционного вида изменения служебного контракта как его перезаключение с лицом достигшим 60 лет.

1. Ершова Е.А. Изменение трудовых правоотношений гражданских служащих // Трудовое право.

2006. N 4.

2. Нуртдинова А.Ф., Ноздрачев А.Ф., Чиканова Л.А. Кадровику госслужбы. М., МЦФЭР. 2006.

3. Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Теория и практика : диссертация ... доктора юридических наук : 12.00.05. Москва. 2005. С. 206.

4. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими

на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст.2878 5. Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Теория и практика : диссертация ... доктора юридических наук : 12.00.05. Москва. 2005. С. 206.

6. Пресняков М.В. Конституционное регулирование доступа к государственной гражданской службе: реализация принципов равенства и справедливости / под ред. Г.Н. Комковой. Саратов, Научная книга. 2007.

7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.

8. Пресняков М.В. Государственные гарантии гражданскому служащему при увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями: к вопросу о реализации конституционных принципов равенства и справедливости в правовом регулировании государственно-служебных отношений // Трудовое право. 2009. N 12.

9. Пресняков М.В., Чанов С.Е. Трудовой договор. Учебно-практическое пособие. Москва: Юристъ, 2008.

10. Голенко Е.Н. Ковалев В.И. Трудовой кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий (для командиров воинских частей, профсоюзных работников и гражданского персонала). М., 2004.

11. Нуртдинова А.Ф., Ноздрачев А.Ф., Чиканова Л.А. Кадровику госслужбы. М., МЦФЭР. 2006.

12. Ноздрачев А.Ф. Государственная служба. Учебник для подготовки государственных служащих. С. 393.

13. Справка по результатам обобщения судебной практики по применению Федеральных законов «О государственной гражданской службе Российской Федерации», «О муниципальной службе в Российской Федерации» Пермь. 2008 // http://www. oblsud.permregion.ru /praktika/gr/fr_spr.htm 14. Ноздрачев А.Ф. О совершенствовании нормативной базы гражданской службы и необходимости мониторинга правоприменительной практики в сфере гражданской службы // Законодательство и экономика. 2007. N 2.

15. Справка по результатам обобщения судебной практики по применению Федеральных законов «О государственной гражданской службе Российской Федерации», «О муниципальной службе в Российской Федерации» Пермь. 2008 // http://www. oblsud.permregion.ru /praktika/gr/fr_spr.htm 16. Нуртдинова А.Ф., Ноздрачев А.Ф., Чиканова Л.А. Кадровику госслужбы. М., МЦФЭР. 2006.

17. Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М., Статут. 2008.

Уважаемые читатели! Предлагаем вам обсудить проблемы, поднятые в статье. Если вы располагаете примерами судебных споров по поставленным в статье проблемам, присылайте их по адресу tp@toppersonal.ru Все интересные примеры будут опубликованы в журнале март 2010

TP_3.indd 33

33

25.02.2010 16:32:35

TP_3.indd 34

25.02.2010 16:32:38

особенности регУлирования трУда

3(121)/2010

р

ядом особенностей обладает работа у работодателей – физических лиц. Принципиально все работодатели – физические лица подразделяются на две группы: индивидуальные предприниматели и физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Первые используют работников для осуществления предпринимательской деятельности и в конечном счете извлечения прибыли, вторые – в целях личного обслуживания, помощи по ведению домашнего хозяйства, оказания технической помощи в творческой работе и т. п.

С. Е. Чаннов, кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой административного права и государственного строительства Поволжской академии государственной службы им. П. а. Столыпина (г. Саратов)

собенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц Первая группа работодателей – физических лиц является значительно более многочисленной, чем вторая. Согласно ст. 20 март 2010

TP_3.indd 35

тК сюда относятся лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осу-

ществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адво35

25.02.2010 16:32:39

Особенности регулирования труда

каты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности. В соответствии со ст. 23 ГК гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Индивидуальный предприниматель по своим возможностям в хозяйственных отношениях во многом приближен к юридическим лицам. Соответственно, и ТК РФ в трудовых правоотношениях, как правило, устанавливает в отношении индивидуальных предпринимателей те же правила, что и в отношении организаций. Тем не менее определенные особенности осуществления трудовой деятельности у индивидуальных предпринимателей трудовое законодательство все же предусматривает. Количество физических лиц, привлекающих работников на работу в целях личного обслуживания 36

TP_3.indd 36

и тому подобных, гораздо меньше. Кроме того, они нередко предпочитают вообще никак не оформлять трудовые отношения с работниками. В то же время глава 48 ТК РФ наиболее значительные особенности осуществления трудовой деятельности устанавливает для работы именно у этих работодателей. Особенности заключения трудового договора с работодателем – физическим лицом Статья 303 ТК РФ регулирует порядок заключения трудового договора с работодателем – физическим лицом. В соответствии с ней при заключении трудового договора с работодателем – физическим лицом работник обязуется выполнять не запрещенную ТК РФ или иным федеральным законом работу, определенную этим договором. В письменный трудовой договор в обязательном порядке включаются все условия, существенные для работника и для работодателя. При этом работодатель – физическое лицо обязан: 4 оформить трудовой договор с работником в письменной форме; 4 уплачивать стра-

3(121)/2010

ховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и размерах, которые определяются федеральными законами; 4 оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования для лиц, поступающих на работу впервые. На работодателя – физическое лицо, не являющегося индивидуальным предпринимателем, возлагается также обязанность в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работником в органе местного самоуправления по месту своего жительства (в соответствии с регистрацией). Работодатели – индивидуальные предприниматели в настоящее время регистрировать трудовые договоры с работниками не обязаны. Появление этого требования объясняется необходимостью обеспечения защиты прав работников, работающих у работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. К тому же в соответствии со ст. 309 ТК РФ работодатель – физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем (в отличие от индивидуального предпринимателя), не март 2010

25.02.2010 16:32:39

3(121)/2010

имеет права производить записи в трудовых книжках работников и оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые. В силу этого единственным документом, подтверждающим период работы у такого работодателя, является трудовой договор, заключенный в письменной форме и зарегистрированный органами местного самоуправления. В то же время применение нормы о регистрации трудовых договоров, заключаемых с работодателями – физическими лицами, встречает на практике целый ряд трудностей. В первую очередь надо отметить, что ТК РФ, так же как и другие федеральные законы, возложив на указанных работодателей обязанность в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работником в органе местного самоуправления, не закрепил корреспондирующую обязанность органов местного самоуправления эту регистрацию осуществлять. Между тем регистрация трудовых договоров с работодателями – физическими лицами не подпадает под перечни вопросов местного значения, закрепленные ст. 14, 15 и 16 Федерального закона «Об март 2010

TP_3.indd 37

Особенности регулирования труда

общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и носящие исчерпывающий характер. Данное полномочие не передано органам местного самоуправления и как отдельное государственное по правилам ст. 19 того же закона. Соответственно, статус данного полномочия является неясным и органы местного самоуправления могут отказываться регистрировать данные договоры. Тем не менее практика показывает, что органы местного самоуправления обычно предпочитают исполнять подобные «спорные» полномочия. Также неясным по причине недостаточного законодательного регулирования является вопрос о том, какие именно органы местного самоуправления должны осуществлять регистрацию трудовых договоров. Вышеприведенная ст. 303 ТК РФ устанавливает, что трудовой договор регистрируется органом местного самоуправления по месту регистрации работодателя – физического лица. Однако, поскольку в Российской Федерации существует по общему правилу двухуровневая модель местного самоуправления, на одной и той же территории чаще всего

имеются органы местного самоуправления как муниципального района, так и поселения. На практике в большинстве случаев этим занимаются районные власти. Однако в принципе может сложиться такая ситуация, когда регистрацию трудового договора с физического лица будут требовать муниципальные власти обоих уровней. Наконец, на федеральном уровне в настоящее время не решены вопросы порядка и сроков регистрации трудовых договоров с работодателями – физическими лицами, возможности и оснований отказа в их регистрации и т. п. В некоторых регионах Российской Федерации этот пробел восполняют путем принятия соответствующих законов субъектов Российской Федерации. Так, например, в Волгоградской области принят и действует Закон Волгоградской области от 09.07.2003 № 844-ОД «О порядке регистрации трудового договора с работодателем физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем», в Тюменской области – Закон Тюменской области от 8 июля 2003 г. N 155 «О регулировании трудовых и иных непосредственно связан37

25.02.2010 16:32:39

Особенности регулирования труда

ных с ними отношений в Тюменской области». Однако в большинстве случаев порядок регистрации таких трудовых договоров устанавливается нормативными актами самих органов местного самоуправления. Вопрос о законности принятия таких актов является спорным, так как в соответствии со ст. 5 ТК РФ органы местного самоуправления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с ТК РФ, другими федеральными

38

TP_3.indd 38

законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, однако все эти федеральные акты указания на возможность урегулирования органами местного самоуправления вопросов регистрации трудовых договоров с работодателями – физическими лицами не содержат, региональные же, как уже отмечалось выше, по данному вопросу приняты далеко не везде. Однако в отсутствие правового регулирования на феде-

3(121)/2010

ральном и региональном уровне муниципальное нормотворчество остается единственной возможностью решить приведенные выше вопросы. В качестве примера таких актов можно привести Постановление мэра города Саратова «Об утверждении Положения о регистрации трудовых договоров работодателей – физических лиц с работниками»1, Постановление главы Ставропольского района Самарской области «Об утверждении порядка регистрации трудовых договоров, заключаемых работником с

март 2010

25.02.2010 16:32:41

3(121)/2010

работодателем – физическим лицом на территории г. Тольятти»2, Решение Улан-Удэнского городского совета депутатов «Об утверждении Правил регистрации трудовых договоров, заключаемых работником и работодателем – физическим лицом»3 и др. Некоторыми органами местного самоуправления предпринимались попытки ввести сбор за регистрацию трудовых договоров. Такая практика признавалась незаконной, так как согласно ст.

12 НК РФ органы местного самоуправления не вправе устанавливать местные налоги и сборы, не предусмотренные в НК РФ. Спорным и в теории и на практике остается в настоящее время вопрос о возможности органов местного самоуправления отказать в регистрации трудовых договоров с физическими лицами, например, в случае противоречия их положений трудовому законодательству. В законах некоторых субъектов Российской Федерации указывается на возможность такого отказа, в других этот вопрос не решен. Органы местного самоуправления в своей деятельности также поразному решают этот март 2010

TP_3.indd 39

Особенности регулирования труда

вопрос. Некоторые отказывают в регистрации договоров, не соответствующих требованиям ТК РФ либо даже устанавливающих чрезмерно низкую заработанную плату работникам4. Другие такие договоры регистрируют, но при этом уведомляют о фактах нарушений работодателя. Третьи – уведомляют не только работодателя, но и надзорные органы. Наконец, большинство органов местного самоуправления полностью устраняются от оценки законности регистрируемых трудовых договоров. Представляется, что с учетом того, что по прямому указанию ст. 303 ТК РФ регистрация трудовых договоров с работодателями – физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, носит уведомительный характер, отказ в регистрации такого договора по причине его несоответствия трудовому законодательству является незаконным. Содержание трудовых договоров с работодателями – физическими лицами Содержание трудовых договоров с работодателями – физическими ли-

цами, отметим, что оно также обладает рядом особенностей. Так, в соответствии со ст. 304 ТК РФ трудовой договор между работником и работодателем – физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок по соглашению сторон. Такая особенность, в принципе несколько ущемляющая права работника, связана с тем, что физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, нередко может требоваться работник только на определенный срок (например, на летний сезон). К тому же таким работодателям сложнее спрогнозировать свои доходы, позволяющие им нанимать работников, на большую перспективу. Наконец, при заключении трудового договора для выполнения обязанностей личного характера (ведения домашнего хозяйства, оказания услуг няни и т. п.) большое значение имеет установление личных отношений между работником и работодателем, соответственно последний должен иметь возможность уволить не устраивающего его работника через определенный 39

25.02.2010 16:32:41

Особенности регулирования труда

срок. Что же касается физических лиц – индивидуальных предпринимателей, то каких-либо особенностей заключения ими срочных трудовых договоров глава 48 ТК РФ не предусматривает. Однако они также могут немотивированно заключать срочные трудовые договоры по соглашению с работником в случае, если численность их работников не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – 20 человек) по общему правилу, установленному ч. 2 ст. 59 ТК РФ. ТК РФ предоставляет работодателю – физическому лицу и работнику широкие возможности по определению режима труда и отдыха. В соответствии со ст. 305 ТК РФ. Режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются исключительно по соглашению между работником и работодателем – физическим лицом. Вместе с тем гарантией соблюдения прав работника выступает норма, устанавливающая, что продолжительность рабочей недели в любом случае не может быть больше, а продолжительность ежегодного оплачивае40

TP_3.indd 40

мого отпуска меньше, чем установленные ТК РФ. В исключение из общего правила работодатель – физическое лицо может изменить определенные сторонами условия трудового договора, предупредив об этом работника не за два месяца, а всего за 14 дней. При этом выступающие в качестве работодателей физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, могут менять условия трудового договора немотивированно. Индивидуальные же предприниматели при этом связаны общими требованиями ч. 1 ст. 74 ТК РФ. Прекращение трудовых договоров с работодателями – физическими лицами Наконец, большая свобода трудового договора, заключаемого с работодателем – физическим лицом, заключается также в его возможности устанавливать дополнительные, по сравнению с ТК РФ, основания его прекращения. Заключая трудовой договор, работодатель – физическое лицо может указать в нем любые увольнения работника, за исключениям явно дискриминационных. Последними могут, например,

3(121)/2010

быть признаны: «вступление в брак», «наступление беременности», «достижение пенсионного возраста» и т. п. Следует также помнить, что трудовое законодательство устанавливает ограничение возможности увольнения некоторых категорий работников по инициативе работодателя (например, лиц с семейными обязанностями). Поэтому, независимо от того, какие основания расторжения трудового договора были указаны в трудовом договоре, заключенном с работодателем – физическим лицом, он не может, например, уволить беременную женщину, иначе как в соответствии с требованиями, установленными ст.

261 ТК РФ. В результате работодатели – физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, вообще практически лишены возможности расторгнуть трудовой договор с работником – беременной женщиной, даже если они более не нуждаются в услугах этого работника и не имеют возможности выплачивать ему вовремя заработанную плату. Также исключительно трудовым договором между работодателем – физическим лицом и рамарт 2010

25.02.2010 16:32:41

3(121)/2010

ботником определяются сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат. Работодатель – физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем, при прекращении трудового договора с работником обязан в уведомительном порядке зарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе местного самоуправления, в котором был зарегистрирован этот трудовой договор. ТК РФ не отвечает на вопрос «как быть?», если орган местного самоуправления, зарегистрировавший трудовой договор, к моменту прекращения этого договора ликвидирован (например, в случае упразднения муниципального образования). Повидимому, в этом случае работодателю необходимо обращаться в орган местного самоуправления, к которому перешли права и обязанности ликвидированного органа. Закон также предусматривает возможность обращения в орган местного самоуправления, в котором был зарегистрирован трудовой договор, для регистрации факта прекрамарт 2010

TP_3.indd 41

Особенности регулирования труда

щения этого трудового договора и работника. Это возможно в случае смерти работодателя – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, или отсутствия сведений о месте его пребывания в течение двух месяцев, иных случаях, не позволяющих продолжать трудовые отношения и исключающих возможность регистрации факта прекращения трудового договора по общим правилам. Вместе с тем законодатель не устанавливает, каким образом и кем в таких случаях должен устанавливаться и доказываться факт отсут-

ствия сведений о месте пребывания работодателя – физического лица в течение двух месяцев. Индивидуальные трудовые споры, не урегулированные работником и работодателем – физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, самостоятельно, рассматриваются исключительно в судебном порядке.

1. Постановление мэра города Саратова от 12.08.2002 N 791 (ред. от 07.04.2003) «Об утверждении Положения о регистрации трудовых договоров работодателей – физических лиц с работниками».

2. Постановление главы Ставропольского района Самарской области от 10 декабря 2004 г. N 38 «Об утверждении порядка регистрации трудовых договоров, заключаемых работником с работодателем – физическим лицом на территории г. Тольятти».

3. Решение Улан-Удэнского городского совета депутатов от 27.04.2002 № 271-30 (ред. от 25.12.2006) «Об утверждении Правил регистрации трудовых договоров, заключаемых работником и работодателем – физическим лицом».

4. См., например: URL: http://www.krd.ru/www/ home.nsf/webdocs/D7E21D905AE96779C325712900 2AD967.html

41

25.02.2010 16:32:42

TP_3.indd 42

25.02.2010 16:32:50

трУдовой договор

3(121)/2010

М. В. Пресняков, кандидат философских наук, доцент кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права Поволжской академии государственной службы им. П. а. Столыпина (г. Саратов)

Запрещение дискриминации в сфере труда направлено на то, чтобы все граждане имели равные возможности в осуществлении своих способностей к труду. К сожалению, реальная практика пока далека от этих требований.

искриминация в трудовых отношениях Регулирование труда женщин и лиц с семейными обязанностями – правоприменительная практика Действующее трудовое законодательство содержит прямой запрет отказа в приеме на работу по мотивам, не связанным с деловыми качествами март 2010

TP_3.indd 43

лица, т. е. в том числе и по половому признаку, если это не связано с характером выполняемой работы. Отдельно оговаривается запрет отказа в приеме на

работу или увольнения с работы беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, по мотивам беременности или наличия ребен43

25.02.2010 16:32:54

Трудовой договор

ка. Это одна из немногих норм трудового законодательства, за нарушение которой виновное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности. В настоящее время уже сложилась практика применения данной нормы уголовного законодательства.

следовании. Приговором суда Гаврилова Л. И. признана виновной в совершении преступления и ей назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в детских муниципальных учреждениях сроком на 2 года1.

Жительница г. Черногорска С. В. Каратаева получила направление от центра занятости населения для трудоустройства в МДОУ детский сад «Чайка» г. Черногорска. Заведующая учреждением Гаврилова Л. И. обещала принять ее на работу младшим воспитателем, но как только женщина сообщила о своей беременности, руководитель отказала ей в трудоустройстве. С. В. Каратаева обратилась в прокуратуру с соответствующим заявлением. По результатам проверки, прокурором г. Черногорска О. Бауэр вынесено постановление о направлении материалов проверки руководителю Черногорского городского отдела Следственного управления следственного комитета при прокуратуре РФ по Республике Хакасия для решения вопроса об уголовном пре-

Действующее трудовое законодательство содержит запрет дискриминации в сфере трудовых отношений, в том числе и по половому признаку.

44

TP_3.indd 44

3(121)/2010

Прокуратура Кировского района г. Астрахани защитила права беременной женщины. Потерпевшая обратилась в прокуратуру за помощью, после того как была уволена с работы. В ходе проведенной проверки установлено, что в течение полутора лет женщина работала у индивидуального предпринимателя В. Вайчулиса. После того как в марте 2007 года потерпевшая сообщила предпринимателю о своей беременности, он предложил ей уволиться по собственному желанию. В противном случае работодатель, не желавший осуществлять предусмотренные законодательством выплаты по беременности и ро-

дам, пригрозил женщине уволить ее за нарушение трудовой дисциплины. После того как женщина отказалась увольняться – была уволена за прогул, которого потерпевшая не совершала. С приказом об увольнении женщину не ознакомили. Прокуратурой Кировского района города Астрахани по данному факту было возбуждено уголовное дело по ст.

145 УК РФ (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет). Дополнительные гарантии женщинам и иным лицам в связи с наличием детей Данные гарантии можно подразделить на две группы. Первая связана с установлением указанным выше лицам щадящего, или льготного, режима работы. Такие гарантии призваны способствовать особой защите здоровья беременной женщины или женщины, имеющей детей, а также возможности осуществления надлежащего ухода за ребенком. Другая группа гарантий касается ограничения круга оснований прекращения трудового договора с март 2010

25.02.2010 16:32:54

Трудовой договор

3(121)/2010

беременными женщинами и женщинами, имеющими детей. Эти гарантии направлены на защиту права данных категорий работников на труд и в конечном итоге – на обеспечение имущественных интересов семьи. Конституция Российской Федерации закрепляет, что Российская Федерация является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Это, в частности, означает признание и поддержку на государственном уровне семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7). Гарантии, связанные с реализацией права на труд Наиболее серьезные гарантии в случаях прекращения трудового договора предусмотрены в отношении беременных женщин. Так, согласно ст.

261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Как март 2010

TP_3.indd 45

справедливо отмечается в специальной литературе, запрет на увольнение распространяется на все основания увольнения по инициативе работодателя, указанные как в ст. 81, так и в иных статьях ТК РФ или в иных федеральных законах2. В частности, не допускается увольнение беременной женщины: l в связи с неудовлетворительными результатами испытания (ст. 71 ТК); l по решению уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества (ст.

279 ТК); l при приеме на работу работника, для которого эта работа будет основной (ст. 288 ТК); l по основаниям, связанным с инициативой работодателя, установленным для педагогических работников (ст. 336 ТК) и для работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ (ст. 341 ТК); l по дополнительным основаниям, связанным с инициативой работодателя и указанным в трудовом договоре с работодателем – физическим лицом (ст. 307 ТК); l при надомной работе (ст. 312 ТК) и работе в

религиозной организации (ст. 347 ТК). Заметим, что речь идет только об увольнении по инициативе работодателя. Допускается прекращение трудового договора с беременной женщиной по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, или вследствие нарушения правил заключения трудового договора и т. п. В этом смысле представляет интерес следующее дело из практики Верховного Суда РФ3. Е. уволена с должности главного бухгалтера администрации района распоряжением главы администрации района от 24 марта 2003 года на основании статьи 83 ТК РФ (в связи с восстановлением по решению суда на работе работника, ранее выполнявшего эту работу). Не согласившись с увольнением, Е. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе и взыскании заработной платы, сославшись на то, что уволена незаконно, в период беременности. Решением районного суда от 21 мая 2003 года с ответчика в пользу Е. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула. Судебная коллегия по гражданским делам Вер45

25.02.2010 16:32:54

Трудовой договор

ховного Суда Российской Федерации удовлетворила представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации, отменив состоявшиеся по делу судебные постановления и направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, по следующим основаниям. При удовлетворении иска Е. о восстановлении на работе судебные инстанции исходили из того, что не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами (пункт 1 статьи 261 ТК РФ Российской Федерации). Однако поскольку увольнение имело место не по инициативе работодателя, ссылка судебных инстанций на пункт 1 статьи 261 ТК РФ Российской Федерации, запрещающий расторжение трудового договора с беременными женщинами именно по инициативе работодателя, является безосновательной. Закон устанавливает гарантии беременным в случае расторжения трудового договора в связи с истечением срока его действия. Так, ст. 261 ТК РФ предусматривает, что в случае истечения сроч46

TP_3.indd 46

3(121)/2010

ного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Возникает вопрос о правовых последствиях ситуации, когда женщина не обратилась к работодателю с соответствующим заявлением, например, в силу незнания своих трудовых прав. Как отмечается в обобщении судебной практики по делам о восстановлении на работе Архангельского областного суда, само по себе отсутствие письменного заявления работницы с просьбой о продлении срока договора до наступления права на отпуск по беременности и родам не может свидетельствовать о законности прекращения с ней трудового договора, если таковым правом (написать заявление) работодатель не предложил ей воспользоваться4.

менности. Суд восстановил истицу на работе и не принял во внимание доводы ответной стороны о том, что В. не обращалась с заявлением о продлении срока договора в связи с беременностью. Кроме того, суд правильно указал на то, что работодатель о прекращении срочного трудового договора должен поставить в известность работника за три дня до увольнения, и, не выполнив данное требование закона, работодатель фактически лишил истицу права просить о продлении данного договора.

Заметим, однако, что на практике могут возникать и более сложные ситуации. Например, женщина при увольнении может и не знать о факте беременности (на ранней стадии). Должен ли суд в таком случае восстановить ее на работе? Как нам представляется, указанная гарантия женщине предоставляется именно в связи с самим фактом беременности в целях дополнительной социальной защиты и не Так, по иску В. к МУП должна ставиться в зави«Виноградовский ПЖКХ» симость от того, успела судом было установле- или нет беременная женно, что истица была уво- щина написать такое залена по окончании срока явление. Нужно сказать, договора в период бере- что ранее Пленум Верховмарт 2010

25.02.2010 16:32:55

Трудовой договор

3(121)/2010

ного Суда разъяснял, что, рассматривая требование о восстановлении на работе женщины, трудовой договор с которой был расторгнут по инициативе администрации в период нахождения женщины в состоянии беременности, суду надлежит удовлетворить иск независимо от того, было ли администрации при увольнении известно о беременности и сохранилась ли она на время рассмотрения дела5. Теперь это постановление утратило силу, однако данная правовая позиция сохраняет актуальность. Таким образом, по нашему мнению, в рассмотренной ситуации суд также должен восстановить беременную женщину на работе. Сложнее обстоит дело в ситуации, когда беременность не сохранилась на момент рассмотрения дела в суде. Указанное выше разъяснение Пленума предписывало восстанавливать работниц и в данном случае, однако действующее законодательство предусматривает иные правила. Так, в силу ст. 261 ТК РФ женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но март 2010

TP_3.indd 47

не чаще чем один раз в три месяца, представлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда он узнал или должен был узнать о факте окончания беременности. Рассмотрим следующую ситуацию: работодатель уволил беременную женщину, однако на момент рассмотрения дела в суде беременность не сохранилась. Должен ли суд восстановить ее на работе либо только изменить дату увольнения? Как нам представляется, частичный ответ на этот вопрос содержится в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»6. В частности Пленум указал, что если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а

если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора. Таким образом, в компетенцию суда в данной ситуации входит, по всей видимости, лишь изменение даты увольнения. Кроме того, следует иметь в виду, когда у работницы возникает право на отпуск по беременности и родам, т. к. зачастую оно на момент разрешения спора в суде уже наступило, поэтому следует только корректировать дату увольнения, а если данное право еще не наступило, то возлагать на работодателя обязанность одновременно с восстановлением на работе продлить действие срока договора до наступления данного права. В прежней редакции ст.

261 ТК РФ вообще не допускала прекращения трудового договора в связи с истечением его срока действия с беременной женщиной без каких-либо исключений. В этой связи на практике было невозможно уволить женщину, принятую для замены временно отсутствующего ра47

25.02.2010 16:32:55

Трудовой договор

ботника в связи с выходом данного работника на работу, если у нее наступало состояние беременности. С другой стороны, нельзя было расторгнуть трудовой договор и с работником, за которым на это время сохранялось место работы. На практике (особенно в государственных организациях) нередко встречалась ситуация, когда на одной ставке числилось два работника, причем оба получали заработную плату. В этой связи в новой редакции соответствующей нормы законодатель предусмотрел, что допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу. Расторжение лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадца48

TP_3.indd 48

3(121)/2010

ти лет (ребенка-инвалида до восемнадцати, по инициативе работодателя допускается только по определенным основаниям. Такими основаниями являются: 1. Ликвидация организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч.1 ст. 81).

2. Неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если работник имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч.1 ст. 81).

3. Однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (п. 6 ч.1 ст. 81): а) прогул; б) появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; в) разглашение охраняемой законом тайны; г) совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения; д) нарушение требований охраны труда.

4. Совершение виновных действий, если эти действия дают основание для утраты доверия со стороны работодателя (п.

7 ч.1 ст. 81).

5. Совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка,

несовместимого с продолжением данной работы (п. 8 ч.1 ст. 81).

6. Однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 ч.1 ст. 81).

7. Представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (п. 11 ч.1 ст.

81).

8. Применение педагогическим работником методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника (п. 2 ч.1 ст. 336). Использование отпуска по уходу за ребенком не только матерью, но и иными лицами, которые фактически осуществляют уход за ребенком На практике реализация данной нормы сопряжена с рядом трудностей, связанных, в частности, с подтверждением фактического ухода за ребенком не матерью, а иными лицами. В этом смысле интересно, что указанные выше положения закона явились предметом рассмотрения Конституцимарт 2010

25.02.2010 16:32:55

3(121)/2010

Трудовой договор

онного Суда Российской Действующее законо- (отца, обоих родителей) 7 Федерации . дательство не препятству- ребенка о том, что она ет отцу ребенка получить (он, они) не использует Гражданин Ермолов М. пособие по временной указанный отпуск и не поА. оформил больничный нетрудоспособности по лучает пособия. лист для ухода за своим уходу за ребенком (больПо сложившейся к нагодовалым ребенком на ничный лист), однако про- стоящему моменту практо время, пока его жена цедура реализации этих тике применения этих находилась на лечении в социальных прав доволь- предписаний, заболевбольнице. Однако предъ- но затруднительна и тре- шей матери, находящейявленный им по месту бует существенных орга- ся в отпуске по уходу за работы лист нетрудоспо- низационных и временных ребенком, необходимо собности оплачен не был, затрат. обратиться к своему ранесмотря на то что Ермолов представил работодаженщина при увольнении может телю справку из больницы о госпитализации жены. и не знать о факте беременности Далее заявитель обратился в мировой суд с иском о (на ранней стадии). Должен ли взыскании с работодатесуд в таком случае восстановить ля пособия по уходу за ребенком, однако мировой ее на работе? судья отказал Ермолову в удовлетворении его требований. Как следует из пунктов ботодателю с заявлением Автозаводский район- 50 и 51 Положения о на- о прекращении отпуска; ный суд города Тольят- значении и выплате го- на основании этого заявти Самарской области, в сударственных пособий ления должен быть издан производстве которого гражданам, имеющим соответствующий приказ, находилась апелляцион- детей (утверждено поста- а матери ребенка выдана ная жалоба М. А. Ермоло- новлением Правительства справка, подтверждаюва на решение мирового Российской Федерации щая данный факт, что дает судьи, обратился в Кон- от 30 декабря 2006 года N отцу ребенка право треституционный 865), основанием для на- бовать от своего работоСуд с просьбой о про- значения и выплаты еже- дателя предоставления верке конституционности месячного пособия по отпуска по уходу за ребенположений части 1 статьи уходу за ребенком являет- ком с выплатой пособия 5 Федерального закона ся решение работодателя по уходу за ребенком. «Об обеспечении посо- о предоставлении отпуска Такая процедура, сама биями по временной не- по уходу за ребенком, для по себе требующая оргатрудоспособности, по принятия которого наряду низационных и временных беременности и родам с другими документами затрат, в ряде случаев не граждан, подлежащих должна быть представле- может быть доведена до обязательному социаль- на справка с места работы завершения (например, ному страхованию». (учебы, службы) матери если мать тяжело больна март 2010

TP_3.indd 49

49

25.02.2010 16:32:55

Трудовой договор

или находится на лечении в стационаре) и, следовательно, не может гарантировать в полной мере защиту интересов семьи и ребенка, что, в свою очередь, означает невозможность осуществления в полном объеме конституционных прав на заботу о детях и их воспитание, а также на социальное обеспечение для воспитания детей. Это предполагает необходимость дальнейшего совершенствования правового регулирования с целью максимального упрощения процедуры оформления – в случае болезни матери, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, отцом ребенка (другим родственником) отпуска по уходу

3(121)/2010

за ребенком на этот период и назначения полагающегося ему в таком случае в соответствии с законом пособия по обязательному социальному страхованию. Ограничение использования труда женщин на определенных работах Согласно статье 253 ТК РФ ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию. Перечень производств,

Согласно статье 19 Конституции Российской Федерации государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Отдельной строкой в Основном законе отмечается, что мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации (часть 3 ст. 19).

50

TP_3.indd 50

работ и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, установлен постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 1628. К такого рода работам относятся: машинист электровоза, паровоза, помощники машиниста, водитель автобуса с количеством мест свыше 14 и др. Заметим, что ст. 253 ТК труд женщин на указанных работах не запрещает, а лишь ограничивает. Работодатель может принимать решение о применении труда женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в соответствующий перечень, при условии созда-

Согласно ч. 1 ст. 3 ТК РФ Российской Федерации каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. В соответствии с ч. 2 ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

март 2010

25.02.2010 16:32:55

Трудовой договор

3(121)/2010

ния безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест, при положительном заключении государственной экспертизы условий труда и службы Госсанэпиднадзора субъекта РФ. Запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы. Такие предельно допустимые нормы были установлены постановлением Правительства РФ от 06.02.1993 N 1059. В том случае когда в нарушение этих требований женщина принимается на работу с вредными и (или) опасными условиями труда либо работу, связанную с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для женщин нормы, трудовой договор с ней полежит прекращению по пункту 11 ст. 77 ТК РФ (т. е. вследствие нарушения обязательных правил при заключении трудового договора, если это препятствует продолжению работы). Такое увольнение допускается, если женщину нельзя перевести на другую работу, не запрещенную ей законом. При увольнении март 2010

TP_3.indd 51

по данному основанию работодатель должен будет выплатить женщине выходное пособие в размере среднего заработка за один месяц.

ской Федерации принято решение об отказе в удовлетворении заявления. Кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации не нашла оснований к отмене решеКлевец А. Ю. обрати- ния суда. лась в Верховный Суд Российской Федерации с В соответствии с прим. заявлением о признании 1 к Перечню работодатель недействующим пункта может принять решение 374 раздела XXX Перечня, о применении труда женпредусматривающего, что щин на работах, включенработы, выполняемые по ных в Перечень, при услопрофессиям «машинист вии создания безопасных электропоезда» и «по- условий труда, подтвержмощник электропоезда» денных результатами атна железнодорожном тестации рабочих мест, транспорте и метропо- положительными заклюлитене, отнесены к тяже- чениями государственной лым работам и работам экспертизы условий труда с вредными и опасными и службы Госсанэпиднадусловиями труда, при вы- зора субъекта Российской полнении которых запре- Федерации. щается применение труда Исходя из приведенных женщин10. законоположений, суд В подтверждение за- сделал правильный выявленного требования вод о том, что пункт 374 Клевец А. Ю. указала, что раздела XXX Перечня, заоспариваемое положение прещающий применение противоречит Конвенции труда женщин по професМеждународной органи- сиям «машинист электрозации труда N 111 «О дис- поезда» и «помощник макриминации в области шиниста электропоезда» труда и занятий», части 2 на метрополитене, во взастатьи 3, части 1 статьи имосвязи с примечанием 253 ТК РФ РФ, нарушает 1 к Перечню не устанавликонституционное право вает абсолютного запрераспоряжаться своими та на применение труда способностями к труду, женщин по этим професвыбирать род деятельно- сиям, а допускает такую сти и профессию. возможность при условии 2 марта 2009 года Вер- создания на конкретном ховным Судом Россий- рабочем месте безопас51

25.02.2010 16:32:56

Трудовой договор

ных условий труда, что согласуется с положениями части 3 статьи 253 ТК РФ Российской Федерации об ограничении труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

3(121)/2010

По данным НИИ медицины труда РАМН, основными вредными факторами производственной среды и трудового процесса у машинистов электропоезда и его помощника являются: систематическое воздействие производ-

1. http://www.prokrh.ru/novosti/176.html 2. Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Комментарий к Трудовому кодексу Российскеоой Федерации // М., Юристъ. 2005.

3. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года от 01.03.2006 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006., N 5.

4. http://www.arhcourt.ru/?Documents/Civ/ Gen/200301010002 5. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 6 «О некоторых вопросах, возникающих при применении судами законодательства, регулирующего труд женщин» // утратило силу.

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Рос-

работодатель уволил беременную женщину, однако на момент рассмотрения дела в суде беременность не сохранилась. Должен ли суд восстановить ее на работе либо только изменить дату увольнения? В силу статьи 1 Конвенции N 111 МОТ «Относительно дискриминации в области труда и занятий» от 25 июня 1958 года (ратифицирована СССР 4 мая 1961 г.) не относятся к дискриминации всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой. Декларацией ООН «О ликвидации дискриминации в отношении женщин» от 7 ноября 1967 г. провозглашено, что меры, принятые для защиты женщин на определенных видах работы, с учетом физиологических особенностей их организма, не должны считаться дискриминационными (пункт 3 статьи 10).

52

TP_3.indd 52

ственного шума; систематическое воздействие общей вибрации; неблагоприятные параметры микроклимата, особенно в жаркое время года; высокая скорость движения воздуха в случае отсутствия кондиционера в кабине машиниста; работа в подземных условиях и т. п. На этом основании Кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отказала в удовлетворении жалобы.

сийской Федерации ТК РФ Российской Федерации». // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004 г. N 6.

7. Постановление Конституционного Суда РФ от 06.02.2009 N 3-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 5 Федерального закона «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» в связи с запросом Автозаводского районного суда города Тольятти Самарской области» // СЗ РФ 2009.

N 8. Ст. 1040.

8. Постановление Правительства РФ от 25.02.2000 N 162 «Об утверждении перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин» // СЗ РФ 2000. N 10. Ст. 1130.

9. Постановление Правительства РФ от 06.02.1993 N 105 «О новых нормах предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную» // САПП 1993. N 7.

10. Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 N КАС09-196 «Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 02.03.2009 N ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162. // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

Редколлегия журнала «Трудовое право» приносит свои извинения Кошлеву Д.А., автору статьи «Федеральная инспекция труда: государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства» за неправильное написание фамилии.

март 2010

25.02.2010 16:32:56

трУдовые споры

3(121)/2010

Большинство обращений работников в суд с исками на работодателей по поводу привлечения работников к дисциплинарной ответственности связано с тем, что они не согласны, что ими совершен дисциплинарный проступок, или не понимают, в чем состоит неисполнение ими должностных обязанностей. Условия возникновения ответственности работника и меры дисциплинарного взыскания – в практике российской действительности.

С. А. Устинова, доцент кафедры документоведения и права НтГСПа

исциплинарная ответственность работника Условия и причины возникновения трудовых споров На сегодняшний день в экономике сложилось два правовых режима регулирования трудовых отношений: писанное трудовое право для государственных (бюджетных) организаций и «обыденное» право для нового коммерческого сектора. Если в государственных организациях трудовой кодекс рФ в большей части соблюдается, то в коммерческом секторе он практически вообще не работает1. На предприятиях малого и среднего бизнеса обычно не создаются профсоюзные организации, не избираются комиссии по трудовым спорам, то есть март 2010

TP_3.indd 53

отсутствуют органы, которые должны представлять и защищать интересы работников. Юридическая незащищенность, правовая неосведомленность заставляет людей принимать любые условия работодателя. такая ситуация способствует возникновению трудовых споров. трудовые споры, связанные с дисциплинарной ответственностью работника, представляют собой разногласие между работником, в отношении которого применено дисциплинарное взыскание, и работодателем, принявшим соответствующее решение. такое разногласие

может быть разрешено непосредственно между сторонами спора или посредством обращения заинтересованной стороны в орган по разрешению трудовых споров. Данные споры возникают по вопросам применения законодательства, локальных нормативных актов в отношении работника, совершившего дисциплинарный проступок; по вопросам правильности наложения дисциплинарного взыскания, изменения формулировки основания и даты увольнения, соответствия примененного дисциплинарного взыскания тяжести совершенно53

25.02.2010 16:32:56

Трудовые споры

3(121)/2010

го дисциплинарного проВ связи с тем, что тру- ствует и судебной практиступка, взыскания средств довое законодательство ке, которая рассматривает за время вынужденного не раскрывает понятия «аморальный проступок» прогула. «аморальный проступок» и как нецензурную брань, не приводит примеров тех издевательство, оскорУсловия возникнове- действий, которые мож- бительное приставание, ния трудовых споров но считать аморальны- побуждение к вступлению ми, возникают различные в половую связь, физиЭто те факторы, кото- мнения по поводу опреде- ческое или психическое рые непосредственно или ления аморального пове- воздействие работника на опосредованно способ- дения, которое является обучающегося, воспитанствуют большому коли- одним из оснований пре- ника (побои, удар рукой честву трудовых споров кращения трудового до- или каким-либо предмепо одним и тем же вопро- говора с работником, для том)6 и т. д. сам или значительно обо- которого воспитательные Но встречается и бо2 стряют возникший спор . функции являются основ- лее широкое определеК условиям трудового ным содержанием его ра- ние аморального проступспора, связанного с дис- боты (п. 8 ст. 81 Трудово- ка, когда оценивается не циплинарной ответствен- го кодекса РФ – далее ТК только действие работниностью, например, можно РФ). ка по отношению к воспиотнести плохую организатаннику, обучающемуся, Ответ на вопрос, явля- но и поведение в быту, цию труда, когда работники не знают четко свои ется ли совершение ра- после работы. Наприаморального мер, распитие спиртных функциональные обязан- ботником ности, поэтому не выпол- проступка дисциплинар- напитков или появление няют их. Уровень трудо- ным или таковым не явля- в общественных местах вой дисциплины снижает неорганизованный досуг, Иногда работник не выходит на отсутствие формальных условий быта, что также работу, искренне считая, что создает условия для трупоступает в соответствии довых споров3. Они могут носить прас законом вовой характер, когда в законодательстве имеются пробелы, неточные ется, зависит во многом в нетрезвом состоянии, формулировки, оценоч- от понимания трудовых оскорбляющем челове4 ные понятия, позволяю- обязанностей работника . ческое достоинство или щие по-разному толковать К числу аморальных про- общественную нравственправовые нормы споря- ступков, например, отно- ность7. щими сторонами. Все это сят применение методов Во многих случаях дело приводит к сложности воспитания, связанных с не доходило бы до суда, восприятия трудового за- физическим или психоло- если бы ТК РФ содерконодательства для ра- гическим воздействием5. жал не только примерботника и работодателя. Эта точка зрения соответ- ный перечень действий, 54

TP_3.indd 54

март 2010

25.02.2010 16:32:56

Трудовые споры

3(121)/2010

рассматриваемых как аморальные проступки, но и указание на недопустимость увольнения на основании общей оценки поведения работника в

непосредственно вызвавшие разногласия между работником (работниками) и администрацией8. Более подробно раскрывают содержание термина

идеологического (субъективного), организационноправового и организационно-хозяйственного характера10; М. В. Лушникова – объективные и

В связи с тем, что трудовое законодательство не раскрывает понятия «аморальный проступок» и не приводит примеров тех действий, которые можно считать аморальными, возникают различные мнения по поводу определения аморального поведения, которое является одним из оснований прекращения трудового договора с работником коллективе и в быту или на «причины трудового споосновании неконкретных ра» Л. Н. Анисимов и А. Л. или недостаточно прове- Анисимов – это негативренных фактов, слухов и ные факторы, которые выт. д. зывают различную оценку спорящими сторонами Что считать грубым осуществления субъекнарушением трудовых тивного трудового права обязанностей руково- или исполнения трудовой дителем организации обязанности и тем самым (филиала, представи- рождают разногласия тельства), его замести- между субъектами трудотелями (п. 10 ст. 81 ТК вых отношений. Можно РФ)? сказать, что это нарушеЧто считать «неуважи- ния каких-либо прав рательными причинами» ботника или его обязаннонеисполнения трудовых сти перед предприятием9. На отдельные причины обязанностей и отсутствия на рабочем ме- индивидуальных трудовых споров указывают мносте? и др. гие исследователи. Б. И. П. В. Трубников опре- Ушков, С. А. Голощапов, деляет причины возник- В. К. Колосов и др. выденовения трудовых споров ляют следующие группы как юридические факты, причин трудовых споров: март 2010

TP_3.indd 55

субъективные причины и условия11; Л. Н. Анисимов, А. Л. Анисимов – субъективные факторы12. В. И. Смолярчук полагает, что споры, как правило, возникают из-за нарушений законности13. Без нарушения прав, которое имело место в действительности либо существовало, по мнению одной из сторон, не возникает трудовой спор. В свою очередь, причинами этих действительных или мнимых правонарушений будут выступать факторы, которые в юридической литературе обозначились как причины и условия трудовых споров. Действительно, возникновению рассматриваемых трудовых споров, как правило, 55

25.02.2010 16:32:56

Трудовые споры

предшествуют трудовое правонарушение, «то есть виновное невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанным субъектом своей трудовой обязанности в сфере труда и распределения, а следовательно, нарушение права другого субъекта данного правоотношения»14. Вместе с тем спор о законности наложения дисциплинарного взыскания может возникнуть и в том случае, если одна сторона трудовых правоотношений действовала в рамках закона, а вторая сторона оценивала данные действия как неправомерные (работодатель объявил выговор работнику за опоздание на работу, а работник считает, что его наказали несправедливо, так как опоздание было вызвано уважительными причинами). В любом случае наличие или отсутствие трудового правонарушения устанавливает орган, рассматривающий трудовой спор. По мнению С. Ю. Чучи, споры вызывают две группы факторов, различающиеся по виду причинной связи между ними и спором: непосредственная причинная связь (причина – трудовой спор) и опосредованная (условие – причина – трудовой спор)15. Необходимо со56

TP_3.indd 56

3(121)/2010

гласиться с точкой зрения С. Ю. Чучи о том, что спор вызывается к жизни комплексом условий, которые нужно рассматривать во взаимосвязи, при этом необходимо различать причины трудовых споров и причины правонарушений16. В научной литературе обращается внимание на то, что в современных условиях появилась новая причина возникновения трудовых споров и связана она с обстановкой в государстве в целом. «Высокий уровень инфляции, зарегламентированность экономических отношений в противовес законам хозяйствования в условиях рынка ведет к постоянному обеднению работников, снижению их жизненного уровня, что в свою очередь вызывает потребность в повышении заработной платы, чего часто наниматель не в состоянии осуществить»17. По нашему мнению, правильнее относить данные обстоятельства к условиям возникновения трудовых споров, так как они, как было отмечено, носят общегосударственный характер и способствуют появлению напряженности и конфликтности не только в трудовых отношениях. В индивидуальных трудовых спорах, связанных

с дисциплинарной ответственностью, причина может проявляться и в виновных действиях работодателя, нарушающего нормы трудового права из-за низкой правовой культуры, и в действиях работника, когда он оспаривает правомерные действия работодателя. Со стороны работника может проявляться негативное отношение к трудовым обязанностям в виде прогулов, пьянства на работе, в некачественном выполнении производственных заданий и т. п., что вынуждает нанимателя налагать на такого работника взыскания, которые он начинает оспаривать18. Работник в судебном порядке доказывает факт уважительности своего отсутствия на работе 25 ноября 2002 года электромонтер ОАО «Нижнетагильский металлургический комбинат» К. на проходной комбината был задержан в состоянии алкогольного опьянения, о чем был составлен акт. Работник был уволен по пп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ только 27 декабря, то есть спустя месяц со дня совершения дисциплинарного проступка. Решением Тагилстроевского март 2010

25.02.2010 16:32:56

3(121)/2010

районного суда Свердловской области от 17.03.2003 года К. был восстановлен на работе с оплатой вынужденного прогула, так как был пропущен срок применения взыскания19. Анализируя судебную практику по делам об увольнении по Ивановской области, В. Н. Толкунова пришла к выводу, что «большинство трудовых правонарушений при увольнении, а следовательно, и трудовых споров, обусловлено незнанием руководителями трудового законодательства при беспринципном отношении к этому профсоюзных комитетов»20. Необходимо отметить, что для работников также характерно слабое знание трудового законодательства (даже в большей степени, чем для работодателя), в частности, своих трудовых прав и обязанностей, способов защиты. При анализе материалов судебных дел о восстановлении работников на работе можно выявить также и другие нарушения работодателем установленной законом процедуры увольнения работника.

Трудовые споры

споров, связанных с дисциплинарной ответственностью работника, являются разногласия сторон трудовых отношений по поводу оценки причин отсутствия работника на работе. Работодатель считает эти причины неуважительными и увольняет работника за прогул. Работник в судебном порядке доказывает факт уважительности своего отсутствия на работе. В возникшем споре установить истину призван суд. Помощник машиниста тепловоза ОАО «НТМК» А. не вышел на работу в ночь с 25 сентября на 26 сентября 2005 г. 25 сентября ему стало плохо, и вечером он вызвал бригаду скорой помощи. От госпитализации А. отказался, утром 26 сентября к врачу не пошел, так как стал чувствовать себя лучше. Таким образом, у работника отсутствовал документ, подтверждающий его болезнь, и работодатель уволил его за прогул. Работник обратился в суд. В суде были заслушаны работники скорой помощи, была представлена справка № 231 о том, что бригада скорой помощи действительно выезжала к А. и констатировала у больного состояние средней тяжести. Таким образом, в суде была подтверждена уважительность отсутствия А. на работе. Работодатель в такой ситуации предложил урегулировать спор, изменив формулировку увольнения на «увольнение по собственному желанию» и выплатив компенсацию за время вынужденного прогула22.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе главного инженера ООО «Урал-НТ» Р., уволенного приказом от 14.11.2005 г. за прогул, судом было установлено, что отсутствуют докладные или другие документы, подтверждающие отсутствие Р. на рабочем месте; работодателем не был составлен акт об отказе работником дачи объяснений; приказ об увольнении от 14 ноября в установВозможны случаи, когда работник ленный законом 3-дневный срок не был объявлен работнику. В результате суд отказывается от выполнения трудовых пришел к выводу, что увольнение было обязанностей, обусловленных трудовым незаконным, и удовлетворил исковые договором, по состоянию здоровья. требования истца в полном объеме21. Электромонтер К. представил рабоВ ряде случаев причинами трудовых тодателю медицинское заключение о март 2010

TP_3.indd 57

57

25.02.2010 16:32:57

Трудовые споры

необходимости перевода на другую работу. Работодатель не только не перевел его на более легкую работу, хотя такая имелась на предприятии, а уволил не вышедшего на работу К. по пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул. Решением Тагилстроевского суда г. Н. Тагила в иске работнику было отказано. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационную жалобу истца, отменила решение районного суда, потому что возникший прогул был вынужденным для работника. В соответствии с медицинским заключением истец не мог выполнять работы электромонтера на высоте. Работодатель не дал согласия на перевод К. в другой цех, где условия труда соответствуют предписанию врачей23. Иногда работник не выходит на работу, искренне считая, что поступает в соответствии с законом. Приказом от 3.01.2006 г. электромонтер ОАО «НТМК» В. был уволен за прогулы с 4 декабря 2005 г. В судебном заседании истец пояснил, что не выходил на работу в связи с его сокращением. 10 ноября 2005 г. В. был предупрежден под роспись о сокращении его должности. Работникам на общем собрании объяснили, что они еще 2 месяца работают, а потом решается вопрос об их принятии на работу в санаторий-профилакторий предприятия при наличии личного заявления или увольнении. 28 ноября был издан приказ о сокращении с 30 ноября ряда работников, но фамилии В. в нем не было. Таким образом, в суде не нашел подтверждения факт сокращения В., он заблуждался в законности своего отсутствия на рабочем месте. В результате исковые требования судом не были удовлетворены24.

58

TP_3.indd 58

3(121)/2010

Таким образом, разрешение трудовых споров, в том числе, связанных с дисциплинарной ответственностью работника, требует знания сути дела, выяснения его сторон, определения их правового статуса, причин и условий возникновения, обстоятельств разногласий и их предмета. Кроме того, знание причин и условий возникновения трудовых споров позволяет разрабатывать юридический механизм предупреждения споров, проводить профилактические мероприятия. i Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 тт. – М., 2004. – Т. 1. – 280 с. – С.189.

Толкунова В. Н. Трудовые споры и порядок их разрешения. – М., 1996. – С. 10.

Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. – М., 2003. – С. 175.

Богуславская К. Ю. Увольнения работника, выполняющего воспитательные функции, в связи с совершением аморального поступка, несовместимого с продолжением данной работы. Проблемы правового регулирования трудовых отношений. Часть : Сборник материалов научной конференции 23–24 сентября 2004 г. / Отв. ред. М. Ю. Федорова. – Омск, 2004. – С. 105.

Куренной А. М. Трудовые споры: Практический комментарий. – М., 2001. – С. 180.

Решение Московского районного суда г. Твери. Суд признал законным и обоснованным увольнения учителя школы за совершение аморального проступка, не совместимого с продолжением работы в школе (из архива суда за 2000 г.) // Судебная практика по трудовым делам / сост. Д. И. Рогачев. – М., 2006. – С. 26–35.; Решением Чердаклинского районного суда отказано в иске о восстановлении на работе воспитателя С., уволенной за применение недозволенных методов воспитания (ударила кулаком в лицо воспитаннику школы-интерната К., выставила на холодный пол босую воспитанницу З.) // Судебная практика по рассмотрению дел по восстановлению на работе // Юрист вузаа. – 2005. – № 12. – С. 109.

Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. – М., 2003. – С. 110.

Трубников П. В. Рассмотрение судами дел по искам о восстановлении на работе // Законность. – 2006. – № 1, 2. – С.58-60.

Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. – М., 2003. – С. 173.

Голощапов С. А. Понятие, виды, причины, подведомственность трудовых споров. – М., 1980. – С.15–23; Колосов В. К. Трудовые права рабочих и служащих. – М., 1987. – С. 84–86; Ушков Б. И. О причинах возникновения трудовых споров в СССР // Вестник Ленинградского университета. Серия экономики, философии и права. – 1965. – № 23. – С. 109–119.

Лушникова М. В. Трудовые споры в СССР. – Ярославль, 1991. – С.

4–5.

Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. – М., 2003. – С. 174.

Смолярчук В. И. Законодательство о трудовых спорах. – М., 1966. – С. 15.

Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. – М., 2003. – С. 170.

Чуча С. Ю. Социальное партнерство в сфере труда: становление и перспективы развития правового регулирования в Российской Федерации: Монография. – Омск, 2005. – С. 182.

Там же. С. 184.

Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. – М., 2003. – С. 176.

Анисимов Л. Н. Трудовой договор и индивидуальные трудовые споры. – М., 2004. – С. 284.

Дело № 2-153 // Архив Тагилстроевского районного суда г. Н. Тагила Свердловской области.

Толкунова В. Н. Трудовые споры и порядок их разрешения. – М., 1996. – С. 14.

Дело № 2-183 (2) / 2006 // Архив Тагилстроевского районного суда г. Н. Тагила Свердловской области.

Дело № 2-33 (2) / 2006 // Архив Тагилстроевского районного суда г. Н. Тагила Свердловской области.

Дело № 2-473/2006 // Архив Тагилстроевского районного суда г. Н. Тагила Свердловской области.

Дело № 2-85 (2) / 2006// Архив Тагилстроевского районного суда г. Н. Тагила Свердловской области.

март 2010

25.02.2010 16:32:57

3(121)/2010

отсылоЧные Условия

А. А. Белинин, главный правовой инспектор труда Горно-металлургического профсоюза россии по Кемеровской области, зав. юридическим отделом Кемеровской территориальной организации ГмПр, доцент НФИ КемГУ, к. ю. н.

Современный законодатель, перечисляя в ст. 57 тК рФ обязательные условия трудового договора, говорит, что режим рабочего времени и времени отдыха необходимо специально оговаривать в трудовом договоре в том случае, если он для конкретного работника отличается от общих правил, действующих у данного работодателя.

окальное правовое регулирование труда Поскольку согласно ст. 60 тК рФ за- словленной трудовым договором, а при конодатель запрещает требовать от заключении трудового договора необхоработника выполнения работы, не обу- димо иметь в виду, что после его заклюмарт 2010

TP_3.indd 59

59

25.02.2010 16:33:04

ОТСЫЛОЧНЫЕ УСЛОВИЯ

чения на работника будут распространять свое действие локальные нормативные правовые акты, принятые работодателем, то в ст. 68 ТК РФ совершенно обоснованно закреплена следующая обязанность работодателя. При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными ло-

3(121)/2010

довой договор, или отказаться от этого. Естественно, что в тексте трудового договора затруднительно перечислить все права и обязанности его сторон. Поэтому широко распространена практика закрепления в трудовом договоре отсылочных условий. Таких, например, как «работник выполняет обязанности, предусмотренные должностной (рабочей) инструкцией». В самой же

но установить в ст. 57 ТК РФ правило, согласно которому необходимо непосредственно в трудовом договоре указывать полный перечень локальных нормативных правовых актов, содержащих права и обязанности работника, заключающего трудовой договор. Поскольку все локальные акты, на которые делается ссылка в трудовом договоре, становятся его неотъемлемой частью,

внесение изменения в должностную инструкцию, включение в нее новой обязанности судебными инстанциями не были восприняты как изменение условий трудового договора кальными нормативными правовыми актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором1. Это сделано для того, чтобы работник в соответствии с правовым принципом свободы договора имел возможность до его подписания, ознакомившись с локальными нормативными правовыми актами, в которых содержатся его будущие права и обязанности, осознанно решить, принимать их на себя, подписывая тру60

TP_3.indd 60

должностной (рабочей) инструкции могут быть предусмотрены обязанности работника по выполнению других инструкций и иных локальных нормативных правовых актов: инструкций по охране труда, технологических инструкций, положения о пропускном режиме и т. д. В этих документах, в частности в инструкциях по охране труда, также могут быть закреплены обязанности знать и выполнять еще какие-либо инструкции. В интересах работника целесообраз-

а их содержание входит в содержание трудового договора, то согласно ст. ст. 56, 57, 72 ТК РФ изменять содержание этих локальных актов работодатель может только с согласия работника или в порядке и в случаях, предусмотренных в ст. 74 ТК РФ. Иной подход означал бы право работодателя в одностороннем порядке изменять условия трудового договора, что противоречит действующему трудовому законодательству и может привести к произволу. март 2010

25.02.2010 16:33:04

ОТСЫЛОЧНЫЕ УСЛОВИЯ

3(121)/2010

Сложности в регулировании трудовых отношений при применении отсылочных условий трудовых договоров

(иногда много лет спустя) работодатель пересматривает локальные нормативные правовые акты, на которые сделана ссылка в трудовом договоре. Причем при пересмотре работодатель изменяет Чаще всего трудности возникают, ког- прежние обязанности работника или дода отсылочное условие предусмотрено полняет трудовой договор новыми обяв трудовом договоре, но до подписания занностями, с которыми работник может трудового договора работника не озна- не согласиться. Работодатель в таких комили под роспись с тем локальным случаях требует от работника исполнормативным правовым актом, на кото- нения новых обязанностей, используя рый сделана ссылка (например, по той свою дисциплинарную власть. Споры, причине, что он еще не разработан ра- возникающие в связи с этим, как правиботодателем). Или когда в ходе функци- ло, разрешаются в суде, причем судебонирования трудового правоотношения ная практика разноречива. Решением от 12.03.2009 Новокузнецкого районного суда Кемеровской области было отказано мастеру по ремонту и обслуживанию автоматики и средств измерения электростанций Пономареву А.Н. в удовлетворении требования к ЗАО «Сибирская компания» о признании незаконным несвоевременного исполнения работодателем обязанностей, предусмотренных ст. 22, 68 ТК РФ, по ознакомлению его с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью: правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией мастера по ремонту и обслуживанию автоматики и средств изме-

март 2010

TP_3.indd 61

рения электростанций ЦРЭО Томь-Усинской ГРЭС, инструкцией по охране труда подчиненного ему персонала – электрослесаря. Свой отказ в удовлетворении названного требования суд первой инстанции мотивировал тем, что в трудовом договоре есть подпись истца о том, что он ознакомился с этими локальными нормативными правовыми актами до подписания трудового договора. То есть де-юре работодатель выполнил свою обязанность, хотя на момент подписания трудового договора этих локальных нормативных правовых актов еще не существовало. Следовательно, работодатель де-факто не мог выполнить свою обязанность

в срок, определенный законом. Позднее работодатель разработал и утвердил названные локальные нормативные правовые акты, ознакомив с ними истца в ходе судебного процесса2. Данная судебная ошибка была исправлена определением от 12.08.2009 Судебной коллегии по гражданским делам Кемеровского областного суда3, в соответствии с которым требования истца были удовлетворены полностью (Решение от 16.11.2009 Новокузнецкого районного суда Кемеровской области). М. работал юрисконсультом в ЗАО «ЗапСибЖАСО» и был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по основанию – отказ от продолжения работы

61

25.02.2010 16:33:04

ОТСЫЛОЧНЫЕ УСЛОВИЯ

в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ). До увольнения работодатель письменно уведомил М., что в связи с изменением организационных условий труда изменяется штатное расписание и его оклад уменьшается. Работодатель составил акт об отказе М. подписать дополнительное соглашение к трудовому договору с измененным условием оплаты труда (уменьшенным окладом). М. сделал письменный запрос работодателю, в котором просил сообщить ему о причинах, вызвавших необходимость таких изменений. Однако ответа не получил. Решением Центрального районного суда г. Новокузнецка от 23.04.2008, оставленным

3(121)/2010

без изменения определением от 17.09.2008 Судебной коллегии по гражданским делам Кемеровского областного суда,4 М. был восстановлен на работе в прежней должности. Обосновывая в мотивировочной части свое решение, суд указал на следующие ошибки, допущенные работодателем при увольнении: а) в письменном виде причины изменения условий трудового договора истцу сообщены не были (доводы ответчика о том, что всем работникам организации и так хорошо известны причины, вызвавшие необходимость проводимых изменений, не были восприняты в качестве допустимых доказательств, поскольку закон, ст. 74 ТК РФ, требует письменной формы); б) в акте об отказе

Девятериковы С. В. и Д. В. работали у ответчика ОАО «НКМК» в должности ведущих специалистов отдела видеоконтроля и служебных расследований управления режима с 2003 года. Согласно ч. 3 ст. 68 ТК РФ при приеме на работу они были ознакомлены под роспись с локальным нормативным правовым актом – должностной инструкцией. Это обстоятельство зафиксировано в п. 5.2.8 их трудовых договоров. Именно эту должностную инструкцию они, 62

TP_3.indd 62

М. ознакомиться и подписать дополнительное соглашение не указано, что М. отказался знакомиться с его измененной должностной инструкцией, в которой уменьшен объем его обязанностей. Других доказательств этому также не представлено. На основании изложенного суд пришел к выводу, что работодателем фактически не было предпринято мер по установлению волеизъявления истца на продолжение работы в новых условиях. Также работодателем нарушен установленный законом порядок уведомления работника о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора и о причинах, вызвавших необходимость таких изменений.

добровольно реализуя право на труд, обязались выполнять. В этой инструкции не было обязанности визировать товарно-транспортные накладные, и, естественно, они этого не делали за все годы работы у данного работодателя. В 2008 г. работодатель разработал новую должностную инструкцию, в которой предусмотрел ряд новых обязанностей, в том числе и обязанность визировать товарно-транспортные март 2010

25.02.2010 16:33:04

3(121)/2010

накладные. После этого представители работодателя вечером, в конце рабочего дня, заставили Девятиряковых расписаться об ознакомлении их с новой, непонятной для истцов должностной инструкцией и на утро следующего дня стали требовать от работников выполнения новой обязанности, закрепленной в новой должностной инструкции. Девятиряковы, заключая трудовые договоры, такой обязанности на себя не брали. Статьей 60 ТК РФ запрещено требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Однако в нарушение данной нормы трудового права работодатель не только стал требовать выполнения новой, не предусмотренной трудовым договором обязанности, но и привлек Девятериковых к дисциплинарной ответственности. Введение в действие новой должностной инструкции с новыми должностными обязанностями является изменением условий трудового договора. А согласно ст. 72 ТК РФ это допускается только по соглашению сторон трудового договора. Истцы согласия на такое изменение не давали. Суды первой и второй инстанции не применили вышеназванные нормы трудового права и отказали в удовлетворении требования истцов о снятии дисциплинарного взыскания. Суд первой инстанции, проведя анализ содержания трудовых договоров, прежней и новой должностных инструкций, пришел к выводу, что изменений определенных сторонами условий трудового договора не было, поскольку при утверждении новой должностной инструкции условия, определенные трудовыми договорами работников, были сохранены5. Суд не установил, была ли у истцов март 2010

TP_3.indd 63

ОТСЫЛОЧНЫЕ УСЛОВИЯ

в их прежней должностной инструкции обязанность визировать товарнотранспортные накладные или нет. Именно это обстоятельство и должно было быть положено в основу решения суда. Но соответствующей мотивировки решение не содержит. Суд второй инстанции посчитал доводы суда первой инстанции правильными и оставил принятое им решение без изменения6. Следовательно, внесение изменения в должностную инструкцию, включение в нее новой обязанности судебными инстанциями не были восприняты как изменение условий трудового договора. Судья Кемеровского областного суда отказал в передаче надзорной жалобы в президиум Кемеровского областного суда для рассмотрения ее по существу. Свой отказ он обосновал тем, что соблюдена процедура наложения дисциплинарного взыскания и что истцы неправильно понимают положения ст. ст. 60, 72 ТК РФ. Однако в нарушение требований ст. 195, 198 ГПК РФ никак не обосновал, в чем же заключается ошибка истцов. Судья Кемеровского областного суда также не обосновал, почему истцы обязаны выполнять те обязанности, которые не входили в круг их обязанностей по условиям заключенного с ними трудового договора7. В связи с тем, что надзорные жалобы единоличными определениями судей не были допущены до рассмотрения их в президиуме, остается только согласиться с мнением Ш. Голанд о сомнительности достижения той цели, для которой законом предусмотрена надзорная инстанция8. Судья Верховного Суда РФ также отказал в передаче надзорной жалобы для рассмотрения ее по существу, ука63

25.02.2010 16:33:04

ОТСЫЛОЧНЫЕ УСЛОВИЯ

зав в своем определении лишь то, что правильность обжалуемых судебных постановлений сомнений не вызывает, а доводы надзорной жалобы основаны на неправильном толковании норм права9. Как надо толковать правильно, в определении не сказано.

— вправе ли работодатель привлекать работника к дисциплинарной ответственности за отказ от выполнения обязанностей, возложенных на работника измененными (пересмотренными) или введенными новыми локальными нормативными правовыми актами. Из приведенных примеИсходя из смысла норм ров видно, что на практике решение вопроса о признании незаконным невыполнения работодателем обязанности по своевременному ознакомлению работников с локальными нормативными правовыми актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью, решается неоднозначно. Определенную трудность вызывает решение следующих вопросов: — является ли изменение обязанностей работника, закрепленных в локальных нормативных правовых актах (в том числе в его должностной инструкции), изменением условий трудового договора; — обязан ли работник, несмотря на свое несогласие, выполнять новые обязанности, которые на него возложены измененными (пересмотренными) локальными нормативными правовыми актами работодателя; 64

TP_3.indd 64

3(121)/2010

трудового права, содержащихся в ратифицированных конвенциях МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде», № 105 «Об упразднении принудительного труда», ст. 37 Конституции РФ, ст. 4, 8, 56, 57, 60, 68, 72, 74 ТК РФ, а также из правовых принципов свободы и нерушимости

март 2010

25.02.2010 16:33:06

ОТСЫЛОЧНЫЕ УСЛОВИЯ

3(121)/2010

договора, учитывая, что трудовой договор заключает вольно нанимающийся свободный гражданин, который обладает правом заключать или не заключать трудовой договор на тех или иных условиях, названные вопросы должны решаться в пользу работника. Это положение должно быть закреплено в законе, чтобы исключить произвол правоприменителей. В Трудовой кодекс РФ необходимо внести следующие дополнения.

1. В ст. 57 ТК РФ перечень обязательных для включения в трудовой договор условий дополнить условием, предусматривающим перечисление всех локальных нормативных правовых актов работодателя, содержащих права и обязанности работника, с указанием даты утверж-

что при предложении другой работы до заключения соглашения и издания приказа о переводе на другую работу работник должен быть ознакомлен

работодатель выполнил свою обязанность, хотя на момент подписания трудового договора этих локальных нормативных правовых актов еще не существовало под роспись со всеми локальными нормативными правовыми актами работодателя, в которых содержатся его права и обязанности по изменяемому трудовому договору. Право работодателя на локальное нормотворчество, предусмотренное в

работодатель в таких случаях требует от работника исполнения новых обязанностей, используя свою дисциплинарную власть дения и введения в действие этих актов. 2. Главу 12 ТК РФ дополнить статьей «Предложение другой работы и оформление перевода», в которой в частности указать, март 2010

TP_3.indd 65

го органа работников, но и волей работников, уже заключивших трудовые договоры с данным работодателем. Это происходит в силу того, что названные

ст. 8 ТК РФ, ограничивается не только обязанностью в случаях, предусмотренных нормами права, соблюдать процедуру учета мотивированного мнения представительно-

локальные нормативные правовые акты работодателя, содержащие права и обязанности работников, согласно отсылочным условиям становятся неотъемлемой частью содержания их трудовых договоров. Такое положение будет соответствовать правовым принципам свободы и нерушимости договора.

1. Представляется, что в ТК РФ такую же обязанность надо указать и для случаев, предшествующих переводу работника на другую работу, в случае предложения другой работы при выполнении работодателем обязанности трудоустройства работника. Судебная практика признает такую необходимость. См., например, определение от 31.10.2008 № 25В08-9 Верховного Суда РФ по делу о восстановлении на работе. В мотивировочной части определения указано, что предлагать новые должности можно только после того, как определены не только названия новых должностей, но и условия работы, размер заработной платы и т. д., то есть обязательные составляющие содержания трудового договора, предусмотренные ст. 57 ТК РФ.

2. См. Дело № 2-41-09. Архив Новокузнецкого районного суда Кемеровской области.

3. См. Дело № 33-6677. Архив Кемеровского областного суда.

4. См. Дело № 33-5853. Архив Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области.

5. См. решение от 15.01.2009 по делу № 2-22009. Архив Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области.

6. См. определение от 10.04.2009 по делу № 332621. Архив Кемеровского областного суда.

7. См. определение от 09.07.2009 по делу № 4Г1405. Архив Кемеровского областного суда.

8. Голанд Ш. Падение надзорной империи? – Домашний адвокат. 2009. № 21 (425). С. 15.

9. См. определение от 08.10.2009 по делу № 81ф09-573. Архив Верховного Суда РФ.

65

25.02.2010 16:33:07

клуб главных бухгалтеров

3(121)/2010

Что нужно знать руководителю о бухгалтерском и налоговом учете. По материалам журнала Прежде чем минимизировать риски организации, связанные со статьей 40 НК РФ, важно их правильно оценить. Риски применения к вам статьи 40 НК РФ налоговиками зависят вовсе не от того, уходите ли вы на самом деле от налогов с помощью трансфертного ценообразования или нет, а попадаете ли вы или нет под ее нормы. Должностные лица организации, которая пренебрегает забалансовым учетом, могут быть привлечены к административной ответственности по статье 15.11 КоАП РФ, которая предусматривает штраф от 2000 до 3000 руб. Оштрафовать должностное лицо могут в том случае, когда неправильно указана какая-либо строка в бухгалтерской отчетности и значение показателя по этой строке искажено не менее чем на 10 %. Также организацию могут привлечь к ответственности по статье 120 НК РФ, предусматривающей санкции за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения. Понятие «долги предприятия» представляет для него самого опасность не всегда, а строго определенное время и при «активной позиции» налоговой по этому вопросу. То есть инспекция должна вовремя обнаружить недоимку, выставить на нее требования, а не дождавшись ответных действий, вынести решения о взыскании денежных средств со счетов организации или за счет имущества. Для всех вышеперечисленных действий существуют четко установленные законом сроки. Если после процедуры принудительного взыскания задолженности денежные средства в бюджет так и не поступят, то у инспекторов есть еще возможность обратиться в арбитражный суд. Но для этого тоже надо помнить о сроках и ни в коем случае их не пропустить. Порядок признания задолженности безнадежной по федеральным налогам определяется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12.02.2001 года № 100 «О порядке признания безнадежными к взысканию и списания недоимки и задолженности по пеням по федеральным налогам и сборам, а также задолженности по страховым взносам в государственные социальные внебюджетные фонды, начисленным пеням и штрафам». В том, что касается регио-

66

TP_3.indd 66

3/2010 года нальных и местных налогов, то по этому вопросу существуют акты соответственно региональной и местной исполнительной власти. Главной налоговой новостью 2009 года стала отмена главы 24 НК РФ «Единый социальный налог» и замена его на взносы, перечисляемые во внебюджетные фонды. В связи с чем в учетную политику 2010 года включен раздел «Единый социальный налог. Переходные положения». Теперь в НК РФ прописано, что ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога. Некоторые руководители организаций пытаются снизить объем бумаги (т. е. сокращение площади архивирования отчетности на бумажном носителе), а также сократить определенные затраты (на приобретение бумаги, на расходные материалы при распечатывании и др.). Особенно это касается тех организаций, которые временно не осуществляют деятельность. Самым оптимальным для некоторых считается отчитываться в налоговый орган вместо кипы «нулевых» деклараций при помощи единой (упрощенной) налоговой декларации, которая позволяет заменить многолистовые «нулевые» декларации. Недавно в Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ поступил запрос о возможности предоставления в налоговый орган единой (упрощенной) налоговой декларации в случаях, если организации не осуществляют операции по реализации товаров (работ, услуг). Но у организации, осуществляющей операции, в результате которых происходит движение денежных средств на счетах в банках, отсутствуют основания для представления в налоговый орган единой (упрощенной) налоговой декларации по налогам, по которым эта организация не имеет объектов налогообложения.

март 2010

25.02.2010 16:33:07

3(121)/2010

регУлирование трУдовых отноШений

М. М. Харитонов, соискатель кафедры трудового права юридического факультета СПбГУ

ножественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования Продолжение. долевой собственности Начало в № 2 такое распоряжение мо(февраль 2010) жет делать каждый работодатель по отдельности. Соответственно от это- Про общей совместной го будет зависеть и поря- собственности это праводок взыскания ущерба с мочие должно быть по работника работодателем своей природе солидарпутем издания распоря- ным, то есть осуществить жения работодателем его сможет каждый из ра(если общая сумма причи- ботодателей. ненного ущерба не превыЧто касается права на шает размер среднего за- получение труда работработка работника). При ника, то, как мы установимарт 2010

TP_3.indd 67

ли при анализе генезиса множественности лиц на стороне работодателя, субъектом этого права будут все эти лица совместно. Специфика здесь будет проявляться в организации труда работника, так как потребителю труда в отношениях несамостоятельного труда нужен не просто труд, а труд, им организованный. Но здесь мы уже сталкиваемся с 67

25.02.2010 16:33:15

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

проблемой осуществления хозяйской власти при наличии множественности лиц на стороне работодателя, которая будет рассмотрена в соответствующей части настоящей статьи. Изменение и прекращение трудового договора. В отечественной литературе существует достаточно разработанная классификация изменений трудового договора28. Множественность лиц здесь не будет вызывать какой-то особой специфики за исключением того, что, когда речь идет о таком изменении трудового договора, для которого обязательно необходимо волеизъявление работодателя, такое волеизъявление в рассматриваемом виде множественности должны по общему правилу выражать все «работодатели» (непосредственно или через уполномочие). Другой подход обессмысливал бы саму множественность на стороне работодателя. Исключение можно сделать для тех случаев, когда потребность изменения трудового договора вызвана необходимостью предотвращения или устранения определенных последствий, вызванных обстоятельствами чрезвычайного характера (см. ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ).

68

TP_3.indd 68

Иное дело, когда речь идет о прекращении трудового договора. Поскольку первичный источник появления множественности лиц на стороне работодателя – это наличие определенных отношений между ними, то у нас появляется дополнительное основание прекращения трудового договора, а именно – изменение или прекращение того правоотношения, существование которого обусловило появление данной множественности. Это будет иметь место, к примеру, в случае выдела долей из долевой собственности, прекращении договора простого товарищества или изменения состава его участников и т. п. Здесь возможны следующие варианты: 1) правоотношение, обусловившее появление множественности лиц, полностью прекратилось. Очевидно, что здесь должно иметь место расторжение трудового договора по инициативе работодателя. По своей природе оно аналогично основанию, предусмотренному п. 1 ст. 81 ТК РФ: ликвидация организации или прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем; 2) правоотношение сохранилось, но изменилось

3(121)/2010

таким образом, что надобность в наемном труде вообще или конкретном наемном труде в частности отпала. Здесь также следует предоставить работодателю право расторжения трудового договора. По своей юридической природе это основание увольнения будет аналогично основанию, предусмотренному п. 2 ст. 81 ТК РФ: сокращение численности или штата работников. Это означает, что работнику следует предоставить и аналогичные гарантии при увольнении в части предупреждения об увольнении или выплаты соответствующей дополнительной компенсации (ч. 3 ст. 180 ТК РФ); 3) правоотношение изменилось, но лица на стороне работодателя желают продолжить трудовые отношения с работником. Здесь правильнее оставить на усмотрение работника решение вопроса о судьбе трудового договора. Если изменение произошло в результате выбытия части работодателей или их замены, то при отсутствии отказа работника от продолжения трудовых отношений с оставшимися работодателями сторон трудовой договор между ними будет сохранять свое действие29. С выбывшими март 2010

25.02.2010 16:33:15

3(121)/2010

лицами отношения работника в рамках существующего договора, безусловно, прекратятся, однако за ними следует сохранить обязанность несения ответственности в течение определенного срока30. Влияние наличия множественности лиц на осуществление работодателем хозяйской власти. Организуя труд каждого конкретного работника в отдельности и трудового коллектива в целом, работодатель дает работникам обязательные для исполнения указания, принимает локальные правовые акты, привлекает работников к дисциплинарной ответственности и поощряет их – то есть осуществляет диспозитивную (директивную), нормативную и дисциплинарную власть. Диспозитивная власть работодателя проявляется в поручениях и приказаниях, которые конкретизируют договорные обязанности наемного работника, в частности, определяя требуемую от него в данный момент работу31. Очевидно, что без этого вида власти управление действиями трудящегося лица невозможно в принципе. Следовательно, поскольку одной из предпосылок появления «параллельной» множественности лиц на стороне март 2010

TP_3.indd 69

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

работодателя явилась как раз необходимость такого управления со стороны нескольких субъектов, все они и должны обладать правом осуществления названного вида власти. Таким образом, правомочия по даче работнику обязательных для выполнения поручений и указаний будут носить солидарный характер – их смогут осуществлять как все «работодатели» вместе, так и любой из них. В последнем случае необходимо исходить из презумпции согласия остальных участников множественности на такое осуществление. Однако в отличие от гражданскоправовых обязательств указанные правомочия не будут исчерпываться при их осуществлении, а конкретное их наполнение может быть чрезвычайно разнообразным – например, осуществляя директивную власть в отношении стажера адвокатов в адвокатском бюро, можно дать ему как задание составить исковое заявление, так и задание организовать и провести общее собрание собственников многоквартирного дома. Очевидно, что здесь возникнет проблема – как быть в том случае, если несколько работодателей дали работнику различные указания и поручения,

никак не соотнеся друг с другом свои действия? Полагаем, что исключить подобную ситуацию «работодатели» смогут в том случае, если установят между собой определенную иерархию. Если же они этого не сделают и не согласуют иным образом свои усилия при осуществлении диспозитивной власти, то работнику надлежит выполнять указания в порядке их очередности. В случае же наличия прямо противоположных друг другу поручений или указаний работнику следует, уведомив «работодателей»32, приостановить их выполнение до достижения договоренности между «работодателями». Привлечение работника к дисциплинарной ответственности за несвоевременное исполнение данных ему поручений и в том и в другом случае будет, разумеется, недопустимо. Нормативная власть работодателя проявляется в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия33. Очевидно, что нормативная власть необходима для организации производственного процесса, в котором задействовано более одного работника, то есть также представляет собой эле69

25.02.2010 16:33:15

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

мент механизма управления трудом работника. Однако, поскольку здесь речь идет не о разовых указаниях, пусть и дающихся многократно, а о долгосрочном нормировании поведения работника, осуществлять ее рассматриваемая нами множественность лиц на стороне работодателя сможет только совместно. Локальные нормативные акты34 должны подписываться каждым из лиц, выступающих на стороне работодателя. Дисциплинарная власть работодателя проявляется в возможности применения работодателем по отношению к работнику санкций (мер, вызывающих неблагоприятные последствия в правовой сфере работника) за ненадлежащее выполнение последним своих обязанностей в трудовом правоотношении или поощрения за добросовестное выполнение указанных обязанностей. Казалось бы, осуществление дисциплинарной власти по своей природе ближе к осуществлению диспозитивной власти, а не нормативной, поскольку оно не устанавливает никаких обязательных правил поведения. Тем не менее, если речь идет о дисциплинарной 70

TP_3.indd 70

ответственности, то, как и нормативную власть, дисциплинарные правомочия могут осуществлять только все субъекты на стороне работодателя совместно либо один или несколько из них, но при наличии письменного уполномочия от других работодателей на совершение соответствующих действий, поскольку последствия как для работника, так и для «работодателей» будут слишком значительными, чтобы можно было исходить из презумпции солидарности «работодателей»35 при осуществлении одним из них дисциплинарной власти. Разумеется, совместное осуществление не обязательно предполагает желание абсолютно всех работодателей привлечь работника к дисциплинарной ответственности. Не исключена ситуация, при которой, например, решение об увольнении работника за прогул будет приниматься на общем собрании участников множественности большинством голосов, если это предусмотрено соглашением между ними. Однако в случае положительного решения приказ или распоряжение об увольнении должны быть подписаны всеми участниками множественности либо од-

3(121)/2010

ним (несколькими) из них при наличии письменного уполномочия от остальных участников36. Пока «работодатели» в полном составе не выразят своей воли на применение мер дисциплинарной ответственности, для работника все внутренние взаимоотношения между ними по данному вопросу не должны иметь юридической силы. Может показаться, что эта процедура слишком громоздка и чересчур затруднит осуществление коллективным работодателем дисциплинарной власти, однако, если решать эту ситуацию иначе, то возникнет закономерный вопрос: не появляется ли здесь вместо множественности единоличный субъект права с человеческим субстратом в виде коллектива? На наш взгляд, положительный ответ будет очевиден, что просто нивелирует саму идею множественности, смысл которой как раз и состоит в том, чтобы каждый из «работодателей» мог выступать в качестве самостоятельного субъекта права во взаимоотношениях с работником. Но зачем тогда мы говорили о возможности проведения общего собрания по вопросу привлечения работника к дисциплинарной ответственности? март 2010

25.02.2010 16:33:15

3(121)/2010

Ответ на этот вопрос следующий: итоги такого собрания сами по себе не повлекут юридических последствий для работника, однако они могут оказать влияние на взаимоотношения между лицами на стороне работодателя – например, позволят привлечь его к ответственности за неисполнение решения общего собрания. Тем не менее, мы не считаем правильным и запрет каких бы то ни было исключений из вышесформулированного правила. Необходимо учитывать ситуации, когда отношения с работником носят фидуциарный характер и сохранение с ним при определенных обстоятельствах трудовых отношений даже в случае нежелания этого только одного из «работодателей» будет противоречить требованиям реальной жизни. Речь идет, в частности, о домашних работниках. В самом деле, запрет увольнения няни ребенка, совершившей аморальный проступок, которую мать ребенка после этого не хочет и близко видеть у своего дома, только потому, что на увольнение не дает согласия отец ребенка37, будет грубо противоречить требованиям разумности и справедливости. март 2010

TP_3.indd 71

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Что же касается применения дисциплинарной власти в поощрительном аспекте, то здесь ситуация несколько иная. Если речь идет о нематериальном поощрении38, то здесь можно исходить из презумпции солидарности лиц на стороне работодателя – интересы работника и «работодателей», не участвовавших в принятии решения о поощрении, это никак не затронет. Если вести речь о материальных формах поощрения (премия и награждение ценным подарком), то при разрешении этой ситуации необходимо исходить из цивилистических соображений. В том случае, когда предмет награды является единоличной собственностью награждающего, следует применять тот же подход, что и при нематериальном поощрении. В том же случае, если он находится в общей собственности работодателя, желающего вознаградить работника, и остальных работодателей (одного или нескольких из них), то здесь все будет зависеть от вида общей собственности. Поскольку материальное поощрение работника будет с точки зрения гражданского законодательства распоряжением имуществом, то при долевой собственности на

это необходимо согласие всех собственников, на что указывает п. 1 ст. 246 ГК РФ. В случае же совместной собственности, если иное не установлено законом для отдельного вида совместной собственности, надлежит исходить из презумпции согласия всех участников (п. 2 ст.

253 ГК РФ) – решение о поощрении работника может быть признано недействительным только в том случае, если доказано, что работник знал или должен был знать об отсутствии у других «работодателей»собственников согласия на такое распоряжение (п.

3 ст. 253 ГК). Теперь рассмотрим вопрос, как быть в том случае, если множество работодателей при осуществлении своей хозяйской власти не могут достичь согласия. Должны ли разногласия между ними разрешаться в судебном порядке? Мы полагаем, что нет. Частный правопорядок39, создаваемый работодателем, на то и считается правопорядком, что предполагается возможность поддержания его функционирования собственными усилиями работодателя без вмешательства государства. Если же работодатель не в состоянии организовать свою деятельность так, 71

25.02.2010 16:33:16

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

чтобы быть способным управлять чужим трудом, то ему надо просто отказаться от идеи привлечения наемных работников, чтобы не тратить зря ни их время, ни свое. Исключение из этого правила, по нашему мнению, если и возможно, то только в одном случае – когда наемный труд привлекается для обслуживания имущества, находящегося в общей собственности. Было бы нелогичным допускать, как мы сделали выше, возможность разрешения в судебном порядке спора между участниками общей собственности о необходимости привлечения наемного труда и запрещать судебное урегулирование их разногласий относительно осуществления хозяйской власти, поскольку это делало бы фактически бессмысленным наем работника. Множественность лиц на стороне работодателя будет обуславливать и наличие определенных отношений между ними, возникающих в связи с осуществлением прав и обязанностей работодателя. Когда речь идет о солидарной обязанности по выплате работнику тех или иных денежных сумм, то здесь ситуация ничем принципиально не будет 72

TP_3.indd 72

отличаться от последствий исполнения одним из должников солидарной обязанности в гражданском праве. Если же речь идет об осуществлении прав работодателя, то их осуществление/отказ от осуществления одним из «работодателей» вопреки интересам других работодателей должен влечь ответственность нарушителя перед потерпевшими работодателями. Размер этой ответственности будет зависеть от размера причиненного ущерба, а в случаях, когда определить размер ущерба затруднительно или невозможно40, он может быть оговорен в соглашении между работодателями. Разумеется, все сказанное выше относительно вариантов множественности лиц на стороне работодателя и конкретных моделей регулирования отношений между сторонами трудового договора при наличии данной множественности возможно лишь при внесении изменений в действующее законодательство. На данном же этапе высказанные нами соображения являются только потенциальными рецептами, которыми можно воспользоваться при нормативной регламентации уже фактически суще-

3(121)/2010

ствующих общественных отношений. Эти рецепты отнюдь не претендуют на бесспорность и полноту, но если по рассмотренной проблематике развернется дискуссия с предложением иных точек зрения и путей решения поставленной проблемы, мы будем считать, что наша задача выполнена. Используемая литература: 1. Варшавский К. М. Трудовое право СССР. – Л., 1924. С. 61. Н. Г. Александров в своей работе «Трудовое правоотношение», впервые изданной в 1948 г., также упомянул о возможности случаев, когда в качестве нанимателей будет выступать группа физических лиц (Александров Н. Г. Трудовое правоотношение.

– М., 2006. C. 169, 171), однако предпосылок появления этого случая и особенностей правового регулирования соответствующих трудовых отношений уже не рассматривал.

2. Известия НКТ СССР. 1926. № 40.

3. Это видно даже из определения работодателя, данного в ст. 20 ТК РФ.

4. См.: Трудовое право России. – СПб., 2005. С. 58.

5. Термин «обладатель» мы здесь используем в широком значении, подразумевая под этим лицо, обладающее тем или иным титулом по отношению к имуществу.

6. Если обладатель имущества является собственником, то согласно ст. 210 ГК РФ он несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

7. Ст. 1 Трудового кодекса Республики Беларусь определяет трудовой договор как соглашение между работником и нанимателем (нанимателями) – то есть, если понимать это положение буквально, белорусское законодательство допускает наличие множественности лиц в трудовых отношениях.

8. Мы допускаем возможность существования и иных вариантов, но здесь будут рассмотрены лишь наиболее вероятные.

9. Об этом случае множественности лиц на стороне работодателя упоминал еще Н. Г. Александров (Указ. соч. С. 169).

10. Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 2 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – 4-е изд., перераб. и доп. – М., 2004. С. 764–765 (автор главы – И. В. Елисеев).

11. Под обслуживанием мы понимаем как содержание и уход за имуществом, так и извлечение из него полезных свойств.

12. Как отмечает А. Б. Савельев, договоры простого товарищества заключаются для совместного строительства недвижимости; для ведения совместной торговой деятельности; для совместной заготовки леса, его переработки и сушки; для совместной эксплуатации транспортных средств; для достижения различных некоммерческих целей: создания рабочих мест, содержания и воспитания несовершеннолетних, содержания и пользования имуществом в многоквартирных жилых домах и пр. (Савельев А. Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. С. 4. Сноска 4).

13. В зависимости от того, является договор простого товарищества бессрочным или заключенным на определенный срок.

март 2010

25.02.2010 16:33:16

3(121)/2010 14. Здесь и в дальнейшем, говоря о помощниках адвоката, мы будем подразумевать также стажеров адвоката.

15. В соответствии с п. 10 Примерного Положения о помощнике адвоката, принятого Федеральной палатой адвокатов 17 сентября 2003 г., помощник адвоката вправе заниматься систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, знакомиться с материалами дел в судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях, готовить проекты правовых документов, совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством. Аналогичным образом описываются и трудовые обязанности стажера адвоката в «Примерном Положении о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки», также принятом Федеральной палатой адвокатов.

16. Согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном данным Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Таким образом, из смысла закона однозначно следует, что адвокатской деятельностью могут заниматься только адвокаты лично как специальные субъекты, а не адвокатские образования как юридические лица.

17. Как, например, в коллегиях, когда один помощник взаимодействует с несколькими адвокатами.

18. Это не исключает возможности закрепления в законе (если законодателем будет признано, что для помощника работодателем являются партнеры адвокатского бюро) для повышения уровня защищенности помощника солидарной или субсидиарной ответственности адвокатского бюро как юридического лица по обязательствам партнеров, возникающих из трудовых отношений с помощниками. Обоснование подобной ответственности мы видим в следующем. Во-первых, хотя бюро и не является работодателем помощника, оно вероятнее всего будет, пусть и опосредованно, получать имущественную выгоду от его деятельности, поскольку гонорары, получаемые от клиентуры адвокатов, будут аккумулироваться на счетах бюро и часть их пойдет на оплату расходов самого бюро или приобретение для него имущества. Во-вторых, не исключены ситуации, когда труд помощника станет эпизодически использоваться для нужд бюро, а не адвокатов (например, в случае судебного спора с арендодателем помещений для бюро), т. е. оно будет выступать в роли «фактического» работодателя. Оформление в этом случае трудовых отношений с бюро будет просто практически нецелесообразно – имущественные интересы помощника здесь гораздо эффективнее защитит

РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ предложенный выше механизм. В-третьих, нельзя сбрасывать со счетов и соображения сугубо утилитарного характера: правовые связи между адвокатами и бюро могут быть выстроены таким образом, что все доходы, получаемые адвокатами, станут передаваться бюро – т. е. помощник, даже выигравший судебный спор со своим работодателем – партнерами бюро, может мало что с них не получить.

19. СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930.

20. То есть здесь будет исключение из правила о необходимости волеизъявления каждого из участников множественности лиц на стороне работодателя.

21. Небезынтересен вопрос, чем с точки зрения гражданского права является передача имущества «во власть» наемного работника? Юридически безразличным для гражданско-правовых отношений такое изменение состояния имущества быть не может. Если работник используется для извлечения из вещи ее полезных свойств, то здесь будет иметь место пользование имуществом. В том случае, когда функцией работника является лишь поддержание вещи в нормальном состоянии, мы уже будем иметь дело с категорией владения, поскольку бремя содержания имущества (по общему правилу лежащее на собственнике) всегда неразрывно связано с процессом владения. Если же работник используется для переработки вещи, то здесь будет наличествовать распоряжение имуществом.

22. Как уже указывалось, множественность лиц в трудовом праве нельзя создать только договором. Помимо договоренности, необходимы и реальные предпосылки, обусловливающие участие лица в трудовом правоотношении. В противном случае будет разрушена вся система трудового права. В самом деле, если позволить А и В заключать с С трудовой договор в качестве работодателей, а при этом фактически работодателем будет только А, то что тогда мешает D заключить, как работодателю, трудовой договор с E, при исполнении которого действительным работодателем будет F? Негативные последствия очевидны. Недобросовестные лица смогут беспрепятственно нарушать права работников, прикрываясь фигурами фиктивных работодателей.

23. К сожалению, российское трудовое законодательство до сих пор не предусматривает случаев, когда трудовой договор надлежит считать недействительным или незаключенным.

24. Курс российского трудового права: В 3-х т. Т. I: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. – СПб., 1996. С. 410–411 (автор параграфа – Е. Б. Хохлов). В результате подобной конкретизации можно выделить и такую обязанность работодателя, как осуществление им гарантийных и компенсационных выплат работнику. Вопрос о том, носит ли эта обязанность самостоятельный характер по отношению к вышеперечисленным правам и обязанностям (т. е. представляет собой «четвертую» статью) или же является уточнением «первой» либо «третьей» статьи – мы оставляем открытым.

25. Это не совсем одно и то же, так как в первом случае для реализации соответствующего права достаточно собственных действий работодателя, а во втором (при отсутствии согласия работника) – необ-

ходимо обращение в суд (ст. 248 ТК РФ).

26. По всей видимости, в этом случае можно говорить о возможности субсидиарно-солидарного характера множественности.

27. В том числе, если этот конкретный работодатель не виновен в нарушении прав работника. Публичная же ответственность, разумеется, должна возлагаться на лицо лишь при наличии полного состава правонарушения.

28. См., в частности, по этому поводу: Курс российского трудового права: В 3-х т. Т. 3: Трудовой договор / Науч. ред. тома Е. Б. Хохлов. – СПб., 2007. С.

456–460 (автор главы – Ю. В. Пенов).

29. Здесь налицо сходство с ситуацией, предусмотренной ч. 5 ст. 75 ТК РФ (трудовые отношения при реорганизации юридического лица). Однако сходство это далеко не полное: выбытие одного или нескольких из работодателей в данном случае может повлечь необходимость изменения содержания трудового договора (например, если в нем специально было оговорено, что на выбывшем работодателе лежала конкретная обязанность перед работником в рамках упоминавшегося выше «разделения труда» – провести инструктаж по технике безопасности, обеспечить удовлетворение работником своих бытовых потребностей и т. п.).

30. Размер такого срока можно определить в 1 год (по аналогии с обязательствами, возникающими у участников простого товарищества).

31. Таль Л. С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. – М., 2006. С. 486–487.

32. Полагаем, что здесь не обязательно будет даже уведомлять всех работодателей – достаточно уведомить одного из них.

33. Там же. С. 506.

34. В том случае, если множественность не состоит из физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями или приравненными к ним в ТК РФ субъектами.

35. То есть, что соответствующие действия одного из «работодателей» считаются действиями их всех.

36. Что касается оформления этого полномочия, то полагаем, что оно может быть сделано либо как нотариально удостоверенная доверенность (в этом случае будет уместно говорить о появлении нового отраслевого вида доверенности), либо как протокол общего собрания участников множественности.

37. Например, потому, что он тоже участвовал в совершении няней аморального проступка.

38. Объявлении благодарности, помещении на Доску почета и тому подобных анахронизмах в наемном труде рыночного типа на данном этапе развития нашей страны.

39. Характеристику частного правопорядка как правового явления см.: Таль Л. С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. – М., 2006. С.

394–446.

40. Например, в упоминавшемся выше примере, когда один из «работодателей», вопреки решению общего собрания, препятствует привлечению работника к дисциплинарной ответственности.

Вопрос – ответ Новая рубрика на страницах журнала «Вопрос – ответ». Теперь читатели журнала могут получить консультацию наших экспертов. Присылайте Ваши вопросы по адресу tp@top-personal.ru и trudpravo@bk.ru. Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журнале и на сайте www.top-personal.ru март 2010

TP_3.indd 73

73

25.02.2010 16:33:16

TP_3.indd 74

25.02.2010 16:33:18

защита трУдовых прав

3(121)/2010

Широкое использование нетипичных форм занятости оказывает существенное влияние на многие виды человеческой деятельности. Широкое использование нетипичных форм занятости оказывает существенное влияние на многие виды человеческой деятельности.

В. А. Васильев, канд. юрид. наук, заслуженный юрист рФ, доц. Челябинского института Уральской академии государственной службы

редставительство работников нетипичной занятости март 2010

TP_3.indd 75

75

25.02.2010 16:33:19

Защита трудовых прав

Широкое использование нетипичных форм занятости оказывает существенное влияние на многие виды человеческой деятельности. Востребованы в настоящее время дистанционное (на расстоянии) выполнение работы, особенно работа с Интернетом, работа, носящая подвижный или транзитный характер. Тенденция к значительному расширению сферы применения нестандартных трудовых правоотношений наблюдалась в конце минувшего десятилетия: компьютеры вне офиса использовали свыше 8 млн трудящихся в США, около 500 тыс. в Британии, 150 тыс. в Германии, 100 тыс. в Испании[1]. Проводившееся в последнее время анкетирование работников из 18 европейских стран показало, что почти 80 % респондентов хотели бы работать дома хотя бы иногда… Статистика использования дистанционных работников в России отсутствует, хотя практика свидетельствует о широком применении их труда в нашей стране. Некоторые ученые не без основания полагают, что тормозит данный вид работы то, что в основном сами фирмы не очень доверяют такому способу, аргументируя это тем, 76

TP_3.indd 76

3(121)/2010

что правовые предписания не позволяют внедрить данную форму трудоустроенности, или тем, что современная правовая регламентация имеет большие недостатки, препятствующие этому[2]. Говоря о нетипичных формах занятости работников, следует выделить труд надомников, фрилансеров, заемный труд. В основе надомного труда находится письменный трудовой договор, в котором оговорены место работы, режим труда и способ выполнения производственных заданий. В ТК РФ определены условия, при которых он допускается. Выполняемые надомниками работы не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья (ст. 212), должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда (ст. 311). В целях выявления противопоказаний для выполнения определенных видов деятельности надомникам необходимо проходить предварительный, предшествующий приему на работу, и периодические медицинские осмотры. Это позволяет распространить на работников названной категории нормы о представительстве их интересов, содержащиеся в ста-

тьях 30, 31 ТК РФ. Если в трудовом законодательстве достаточно четко регламентирован труд надомников, то этого нельзя сказать о регулировании труда фрилансеров, работников заемного труда. В юридической литературе высказывалась точка зрения, в соответствии с которой фрилансеры – частнопрактикующие специалисты, самостоятельно производящие какой-либо товар или оказывающие какую-либо услугу заказчику[3]. В буквальном переводе с английского «фриланс» означает: «free» – свободный, «lance» – копье, на практике переводится как работа свободного художника. Некоторые полагают также, что фриланс означает работу без контракта[4]. По их мнению, исполнитель получает по электронной почте текст на английском языке, переводит его на русский и отправляет обратно работодателю, после чего получает гонорар[5]. Проблема заключается в том, что затраченный труд может быть не оплачен, а нередко, пользуясь отсутствием договора, работнику увеличивают объем работы, не повышая при этом оплату труда. Представительство и март 2010

25.02.2010 16:33:19

Защита трудовых прав

3(121)/2010

защита прав и интересов работника оказываются в таких случаях малоэффективными, поскольку права и обязанности сторон не закреплены в договоре. Сегодня мы столкнулись с тем, что возникшая и интенсивно развивающаяся новая форма организации труда не нашла отражения в трудовом законодательстве. Мы имеем дело с реальным отставанием присущей трудовому праву надстроечной деятельности от экономического базиса.

договоров, положений о премировании, иных документов локального характера, действующих у работодателя, для которого они выполняют работу, определить, кто должен осуществлять представительство их интересов. Если с ними заключался договор как с надомниками или обычный трудовой договор, о неправомерности распространения на них названных документов, как отмечалось, говорить не приходится. Созданные в организаци-

Нельзя сказать, что и за рубежом правовые нормы решают эти вопросы однозначно

Аналогичная ситуация, как обоснованно отмечал В. Сойфер, сложилась с заемным трудом[6]. В связи с отсутствием необходимой гибкости в регулировании трудовых отношений современное трудовое законодательство не соответствует потребностям работников и работодателей. Проблематичным бывает в ряде случаев дать правовую оценку требованиям названных категорий работников о распространении на них коллективных март 2010

TP_3.indd 77

ях представительные органы работников должны представлять интересы и указанной категории трудящихся. Сложнее решать эти вопросы, когда регулирование трудовой функции работников находится на грани двух отраслей права – трудового и гражданского, что усложняет защиту прав и интересов работников. В указанной ситуации не всегда представляется возможным исходить из содержащейся в ст. 15 ТК РФ характеристики трудовых отно-

шений. В порядке прогнозирования развития этих отношений с работниками нетипичной занятости, в частности с фрилансерами, следует считать необходимым исключение подчинения их действующим у работодателя правилам внутреннего распорядка в части использования рабочего времени. Надомники, организация труда которых имеет немало общего с работой фрилансеров, распределяют рабочее время по своему усмотрению. Поэтому вся выполненная ими работа оплачивается в одинарном размере. Фрилансеры при заключении трудового договора не могут быть поставлены в иные условия. Если место работы надомника непосредственно связано с местом проживания, то для фрилансеров условие о месте работы не всегда приемлемо. Нельзя не учитывать, что к ним относятся работники творческих профессий – журналисты, художники, фотографы, переводчики, дизайнеры, которым сложно выполнять свою работу лишь в домашних условиях. Не существует препятствий правового характера для создания работниками представительных органов, включая про77

25.02.2010 16:33:19

Защита трудовых прав

фсоюзы. В зависимости от срока, особенностей работы на них полностью или частично должно быть распространено действие коллективных договоров. Если обратиться к зарубежному опыту в осуществлении представительства, то нельзя не отметить неоднозначный подход к решению проблемы, о которой идет речь. В Швеции, Швейцарии, Японии, Бельгии, Финляндии коллективные договоры распространяются лишь на членов организаций, заключивших эти договоры; в других странах, в т. ч. в Испании, Франции, – на всех работников в коллективно-договорной единице, независимо от рода их деятельности, а также членства в профсоюзе, заключивших данный договор[7]. Конвенция МОТ № 177 о надомном труде (1996) в ст. 5 предусматривает, что национальная политика в области надомного труда должна осуществляться посредством как законодательства, так и коллективных договоров. Конвенция предусматривает использование посредников (т. е. по существу представителей.

– В. В.) в надомном труде, обязанности которых должны определяться законодательством или 78

TP_3.indd 78

3(121)/2010

судебными решениями в соответствии с национальной практикой (ст. 8). Рекомендация МОТ о надомном труде, принятая 4 июня 1996 г., определила, что должны устраняться ограничения на пути реализации: а) права надомников создавать свои собственные организации или вступать в организации трудящихся по своему выбору и участвовать в деятельности таких организаций и б) права организаций надомников вступать в профсоюзные федерации или конфедерации (ст. 11). Конвенция МОТ № 177 о надомном труде Россией не ратифицирована. С учетом того, что труд надомников в нашей стране распространен достаточно широко, существует необходимость в использовании положений названных Конвенции и Рекомендации МОТ для организации представительства в трудовых отношениях с различными категориями работников надомного труда. В условиях заемного труда стороны как социальные партнеры находятся в неравном положении с самого начала, то есть с момента оформления трудовых отношений. Это становится очевидным,

особенно если учесть, что правовая основа представительства у работодателей формировалась десятилетиями, а у «заемных» работников этот процесс находится на начальной стадии. Нельзя сказать, что и за рубежом правовые нормы решают эти вопросы однозначно. В одних случаях «заемные» работники не обеспечиваются коллективными правами, на них не распространяются коллективные договоры. В отдельных странах такие работники не вправе участвовать в выборах представительных органов трудового коллектива и быть избранными в них[8]. В других случаях таким работникам гарантировано равенство с постоянными работниками предприятияпользователя, им установлена компенсация за ненадежность занятости, за нереализованный отпуск. Анализ последних исследований отношений, о которых идет речь, позволяет заключить, что в их регулировании наметились некоторые положительные изменения. Национальный совет по трудовым отношениям США определил «общность интересов» в качестве главного принципа март 2010

25.02.2010 16:33:19

Защита трудовых прав

3(121)/2010

трехсторонних трудовых отношений, когда временные работники имеют с постоянными работниками общие процедуры контроля, условия труда и интересы с точки зрения заработной платы, рабочего времени и условий занятости. В Нидерландах положения нового коллективного договора для временных работников на 2004–2009 гг. предусматривали постепенное расширение правовой защиты временных работников в зависимости от продолжительности их занятости на предприятии. После 26 недель работы на одном и том же предприятиипользователе временные работники получают такую же заработную плату, как и постоянные наемные работники[9]. Вопрос о наделении «заемных» работников коллективными правами необходимо увязывать с продолжительностью трудовой деятельности, формами использования трудовых ресурсов. Максимальная продолжительность работы «заемного» работника на фирмахпользователях во Франции, Испании, Нидерландах – не более 6 месяцев; в Люксембурге – не более года. В исключительных случаях во Франции март 2010

TP_3.indd 79

срок работы, о которой идет речь, может достигать двух лет. Если «заемный» работник продолжает трудиться на фирме-пользователе после истечения срока, обусловленного в договоре фирмы-пользователя и агентства наемного труда, договор «заемного» работника трансформируется в договор на неопределенный срок[10]. С учетом продолжительности названных периодов работы вопрос о распространении коллективных договоров на «заемных» работников должен решаться в начальной стадии непосредственно при заключении трудового договора. Кто может быть представителем работников нетипичной занятости? Речь может идти как о профсоюзных представительствах, так и об иных представителях, избираемых этими работниками. Например, в Швеции с июля 1974 г. действует Акт о положении представителя профсоюзов на производстве. Вопросы представительства он может решать в определенном порядке, без проведения традиционных заседаний, характерных для коллегиальных органов. ТК РФ разграничил круг субъектов, являющихся

представителями работников и представителями работодателей. Определены случаи, когда у работников помимо профсоюзов могут быть иные представители, а также условия осуществления ими представительских функций. В то же время профсоюзам предоставлена возможность осуществлять в определенных Кодексом случаях представительство не членов профсоюзов. В принятом в условиях перехода к рынку Федеральном законе «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» были определены профсоюзные органы, категории профсоюзных работников и активистов, которые могут осуществлять представительство. В ТК РФ прослеживается преемственность в организации профсоюзной деятельности, включая представительство, с «Временными правилами о профессиональных обществах и союзах, учрежденных для лиц, занятых в торговых и промышленных предприятиях, или владельцев этих предприятий», утвержденных Государственным советом 4 марта 1906 г.[11] Предоставление в соответствии со ст. 37 Кодекса работ79

25.02.2010 16:33:19

Защита трудовых прав

никам права создавать с учетом особенностей их специализации, профессии две и более профсоюзные организации призвано способствовать их сплоченности в отстаивании общих интересов. Распространение норм трудового права на лиц, работающих на условиях нетипичной занятости, может свидетельствовать о процессе расширения сферы действия трудового права. В исследованиях последних лет отмечается, что Трудовой кодекс РФ содержит предпосылки для установления «широкой сферы» действия норм трудового права. Речь идет об обогащении предмета отрасли трудового права в связи с появлением новых видов отношений, подлежащих трудоправовой регламентации. Например, С. Ю. Головина связывает

3(121)/2010

эти отношения с такими (представительных оргасовременными явления- нов), осуществляющих зами, как информатизация щиту их прав и интересов. и глобализация[12]. В це[1] О международном опыте применения найма лях объективного подхода рабочей силы на условиях подряда и других нетрадиционных форм найма // Банк данных отдела по организационной работы Исполкома ВКП. к вопросу нельзя не отме- вопросам – 2000. – С. 39–30.

[2] Захариаш Я., Матейка Я. Дистанционное вытить, что наряду с расши- полнение работы в условиях действующего законодательства Чешской Республики // Рос. ежегодник рением сферы действия трудового права.

– 2007. № 3. – С. 520–521.

[3] См.: Игнаткина В. Фриланс: «за» и «против» трудового права одновре- // Кадровик.

– 2008. № 4. – С. 13.

[4] http://www.kadrof.ru менно мы имеем дело и с [5] Там же.

[6] Сойфер В. Г. Правовое регулирование труда мерами законодательного на малых предприятиях // Кадровик. Трудовое право кадровика. – 2009. № 2. – С. 5. Эти проблемы характера, направленны- для были предметом исследования: Васильев В. А., Костромина Е. В. Развитие представительства в трудоми на ее сужение. вом праве: монография. – Челябинск: Сити Принт, 2009. – С. 221–230. Подтверждением этого [7] См.: Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учеб. для вузов. – М.: может служить принятие Дело, 1999. – С. 247. Он же. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. – 27 июля 2003 г. Феде- М.: Эксмо, 2005. – С. 419–421.

[8] См.: Киселев И. Я. Зарубежное трудовое рального закона «О госу- право. – М.: Норма: Инфра–М, 1998. – С. 62–67.

[9] Власов В. И., Крапивин О. М. Трудовой догои «заемный труд» // Гражданин и право. – 2008. дарственной гражданской вор – № 7. – С. 33.

[10] См.: Киселев И. Я. Сравнительное и междуслужбе Российской Феде- народное трудовое право. – С. 11.

[11] См.: Свод законов Российской империи. – рации» (№ 79-ФЗ)[13]. СПБ., 1913. – Т. XI, ч. 2.

[12] Головина С. Ю. Современные тенденции в Правовое регулирова- трудовом праве России // Современные тенденции в трудового права и права социального обение трудовых отношений развитии спечения: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. / Под ред. К. Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Проспект, с работниками нетипич- 2007.

– С. 13. СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3215. Проной занятости должно блемы[13]служебно-трудового правоотношения были предметом исследования: Чиканова Л. А. Применеучитывать как отклонения ние трудового законодательства к служебным отна государственной службе: Дис. … д-ра от установленных норм, ношениям юрид. наук. – М., 2005. – С. 157–160; Гусев А. В. Роль трудового права в регулировании государственной в соответствии с которы- гражданской службы // Трудовое право. – 2005. № 3. – С. 29 и др. ми исполняются трудовые обязанности, так и определение представителей

Вопрос – ответ Новая рубрика на страницах журнала «Вопрос – ответ». Теперь читатели журнала могут получить консультацию наших экспертов. Присылайте Ваши вопросы по адресу tp@top-personal.ru

и trudpravo@bk.ru. Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журнале и на сайте www.top-personal.ru

80

TP_3.indd 80

март 2010

25.02.2010 16:33:20

порядок формирования Штата

3(121)/2010

П

орядок формирования штата государственных гражданских служащих должен обеспечивать прием на работу наиболее квалифицированных кадров, способных выполнять функции государственного управления. Поступающие на государственную гражданскую службу должны соответствовать требованиям, вытекающим из особенностей государственной службы.

онкурсный подбор кадров государственных гражданских служащих На гражданскую службу могут быть приняты граждане российской Федерации, достигшие возраста 18 лет, владеющие государственным языком российской Федерации и соответствующие квалификационным требованиям, которые установлены для замещаемой должности. Правовое регулирование поступления на государственную гражданскую службу должно основываться на конституционном принципе равного доступа граждан российской Федерации к государственной службе без какой-либо дискриминации (п. 4 ст. 32 март 2010

TP_3.indd 81

Конституции российской Федерации). Необходимо учитывать также права гражданских служащих на должностной рост. Всем указанным требованиям в наибольшей мере соответствует конкурсный порядок поступления на государственную гражданскую службу, при котором служебный контракт заключается и акт о назначении издается по результатам конкурса на занятие вакантной должности гражданской службы. При конкурсном подборе кадров любой гражданин российской Федерации и гражданский служащий, соответствующие установленным

законом требованиям, могут претендовать на вакантную должность в государственном органе, и решение принимается коллегиальным органом – конкурсной комиссией. Конкурсный порядок был закреплен в Положении о федеральной государственной службе, утвержденном Указом Президента рФ от 22 декабря 1993 г. № 22671. Последующее законодательство: Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ2, Положение о конкурсе, утвержденное Указом Президента рФ от 29 апреля 1996 г. № 6043, и пришедшие им на смену Федеральный закон от 81

25.02.2010 16:33:20

рубрика

27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе»4 (далее также – Закон о гражданской службе) и Положение, утвержденное Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г. № 1125, (далее также Положение о конкурсе) – развило систему правовых норм, регулирующих конкурсный порядок приема на гражданскую службу. В законодательстве, однако, оказались недостаточно проработанными некоторые нормы, непосредственно связанные с защитой прав участников конкурса. Это касается, в частности, правил о сроках подачи заявления об участии в конкурсе. Срок подачи заявления установлен пунктом 11 Положения о конкурсе: заявления могут быть поданы в течение 30 дней со дня объявления об их приеме. Нормативный акт не уточняет, идет ли речь о календарных или рабочих днях. Неопределенность усугубляется отсутствием указаний о порядке исчисления срока. Напомним, что в соответствии с частью 1 ст. 14 ТК РФ течение сроков начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения соответствующих прав и обязанностей; согласно же ст. 191 ГК РФ 82

TP_3.indd 82

3(121)/2010

течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало. Неопределенность момента начала – и, следовательно, момента окончания – срока подачи заявления об участии в конкурсе может вести к возникновению конфликтных ситуаций. Несвоевременное представление документов, необходимых для участия в конкурсе, представление их не в полном объеме или с нарушением правил оформления являются основаниями для отказа в их приеме. Однако если эти нарушения допущены по уважительной причине, то руководитель государственного органа (представитель нанимателя) вправе перенести срок приема документов. При этом в Положении о конкурсе нет ни перечня уважительных причин, ни указаний на критерии, которыми должен руководствоваться руководитель. Таким образом, вопрос, принимать или не принимать документы, полностью передан на усмотрение руководителя. При проведении конкурса конкурсная комиссия оценивает кандидатов на основании представленных ими документов

об образовании, прохождении гражданской или иной государственной службы, осуществлении другой трудовой деятельности, а также на основе конкурсных процедур с использованием не противоречащих федеральным законам и другим нормативным правовым актам РФ методов оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов. Для этого могут быть предусмотрены индивидуальное собеседование, анкетирование, проведение групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопросам, связанным с выполнением должностных обязанностей по должности гражданской службы, на замещение которой претендуют кандидаты (п. 19 Положения о конкурсе). Однако порядок проведения названных конкурсных процедур нормативными актами не установлен. Представляется целесообразным издание соответствующих методических рекомендаций, что повысило бы качество конкурсного отбора и снизило вероятность конфликтных ситуаций. Определенные сложности связаны с вопросами о правовом значении решения конкурсной комиссии и возможностях его март 2010

25.02.2010 16:33:20

рубрика

3(121)/2010

обжалования. Правовое значение результатов конкурса на занятие вакантной должности гражданской службы определяется пунктом 1 ст. 22 Закона о гражданской службе и пунктом 23 Положения о конкурсе, согласно которым по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя на вакантную должность и заключается с ним служебный контракт. Таким образом, решение конкурсной комиссии для представителя нанимателя порождает обязанность заключить с победителем конкурса служебный контракт и издать акт о назначении его на должность. В литературе предлагалась следующая формулировка решения конкурсной комиссии по результатам конкурса: «признать гражданина (гражданского служащего) победителем конкурса и рекомендовать назначить его на соответствующую должность гражданской службы»6. Такое предложение может дезориентировать практику, поскольку решение конкурсной комиссии носит не рекомендательный, а обязательный характер. Установив обязанность представителя нанимателя заключить служебный контракт с победителем март 2010

TP_3.indd 83

конкурса, закон не определил срока, в течение которого представитель нанимателя должен выполнить эту обязанность. Такой срок установлен Положением о проведении конкурса на замещение должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия7. Согласно пункту 15 этого Положения орган, назначивший конкурс, заключает с победителем трудовой договор в месячный срок со дня определения победителя. Такой же срок мог бы быть установлен и для конкурса на замещение должности гражданской службы. Это внесло бы необходимую определенность в отношения между представителем нанимателя и победителем конкурса. В случае отказа или уклонения победителя конкурса от заключения служебного контракта в течение месячного срока представитель нанимателя приобретал бы право признать конкурс несостоявшимся и назначить повторный конкурс. Претендент на замещение должности гражданской службы вправе обжаловать решение конкурсной комиссии в соответствии с Законом о гражданской службе. Поскольку названный за-

кон предусматривает для гражданина, поступающего на гражданскую службу, единственный способ обжалования – возбуждение индивидуального служебного спора, надо считать, что именно этот порядок должен применяться при обжаловании решения конкурсной комиссии. Однако из определения индивидуального служебного спора как неурегулированных разногласий между представителем нанимателя и гражданским служащим либо гражданином, поступающим на гражданскую службу или ранее состоявшим на гражданской службе, по вопросам применения законодательства (ст.

69 Закона о гражданской службе) следует, что конкурсная комиссия как таковая не может быть субъектом служебного спора. Поэтому реально претенденты на вакантную должность, участвовавшие в конкурсе, могут обжаловать лишь решение представителя нанимателя, принятое по результатам конкурса. Так могут быть обжалованы отказ представителя нанимателя от заключения служебного контракта с победителем конкурса, заключение служебного контракта вопреки решению конкурсной комиссии или при нали83

25.02.2010 16:33:21

Порядок формирования штата

чии нарушения процедуры проведения конкурса. Не лучшим образом решается в законодательстве вопрос о сфере применения конкурсного порядка формирования штатов государственных органов. К сожалению, развитие законодательства о гражданской службе пошло по пути ограничения сферы применения конкурсной процедуры. Если Положение о федеральной государственной службе 1993 года вообще не содержало норм, ограничивающих применение конкурсного порядка, то Федеральный закон от 31 июля 1995 г. установил три группы должностей, назначение на которые производится без применения конкурсной процедуры. Закон о гражданкой службе, принятый 27 июля 2004 г., еще более ограничил сферу применения конкурсного подбора кадров гражданских служащих, увеличив количество групп должностей, замещаемых без проведения конкурса, до шести и, кроме того, определив два случая, когда вопрос о применении или неприменении конкурса решается представителем нанимателя. По действующему Закону о гражданской службе конкурс не проводится 84

TP_3.indd 84

3(121)/2010

при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)», а также при назначении на должности гражданской службы категории «руководители», назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ. Не предусмотрено проведение конкурса при заключении срочного служебного контракта, при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы в случаях, если гражданский служащий переводится с прежней должности в связи с состоянием здоровья, препятствующего исполнению прежней должности, а также при переводе на иную должность гражданской службы в связи с ликвидацией государственного органа или в связи с сокращением должностей гражданской службы. Конкурс не проводится при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе. Конкурс может не проводиться при назначении

на отдельные должности гражданской службы, исполнение обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, по перечню, утверждаемому Указом Президента РФ. По решению представителя нанимателя конкурс может не проводиться при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы. Таким образом, возможности конкурсного поступления на гражданскую службу существенно ограничиваются, конкурс перестает быть основным способом формирования кадров государственных органов. Прямое назначение на должности, относящиеся к категориям руководителей и помощников (советников), замещаемые на определенный срок полномочий, исключило из сферы применения конкурсного подбора кадров большую часть наиболее значимых и ответственных групп государственных гражданских служащих. В связи с этим нужно напомнить, что назначение руководителей унитарных предприятий осуществляется на конкурсной основе. Трудно понять, март 2010

25.02.2010 16:33:21

3(121)/2010

почему руководители государственных предприятий могут назначаться на должность по результатам конкурса, а руководители органов государственной власти должны назначаться без применения открытой конкурсной процедуры. Невозможно найти разумные объяснения отказу от проведения конкурса при назначении на должности, исполнение обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, или при заключении срочного служебного контракта. Как известно, избрание по конкурсу предшествует заключению трудовых договоров на замещение должностей научнопедагогических работников в высших учебных заведениях как в случае заключения трудового договора на неопределенных срок, так и при заключении срочного трудового договора8, и эта практика вполне себя оправдала. Отступлением от демократического принципа конкурсного подбора кадров гражданских служащих стала замена конкурсного подбора прямым назначением на должность гражданской службы из кадрового резерва. В соответствии с март 2010

TP_3.indd 85

Порядок формирования штата

Законом о гражданской службе вакантная должность гражданской службы замещается по решению представителя нанимателя гражданским служащим, состоящим в кадровом резерве, в порядке должностного роста гражданского служащего, и только при отказе гражданского служащего (гражданина), состоящего в резерве, от предложенной должности вакантная должность замещается по конкурсу. Формированию резервов управленческих кадров в последнее время в обществе уделяется большое внимание. В области экономики хорошо организованная работа с кадровым резервом рассматривается как конкурентное преимущество организации, которое приобретает особое значение в условиях кризиса9. Разработка комплексных мер по формированию современного кадрового резерва государственной службы в целях обеспечения преемственности и передачи накопленного профессионального опыта государственных служащих молодым специалистам стала одним из ключевых пунктов Федеральной программы «Реформирование и развитие системы государственной службы

Российской Федерации (2009-2013 годы)»10. К настоящему времени резерв управленческих кадров сформирован во всех регионах России, численность резервов составила 27,5 тыс. человек11. При этом недостаточно внимания уделяется правовому обеспечению формирования и использования кадрового резерва на государственной службе. Ни Закон о гражданской службе, ни иные нормативные акты не содержат определения института кадрового резерва, не дают характеристики правового положения лиц, находящихся в кадровом резерве на замещение должностей государственной службы. Неясно, каков срок пребывания в резерве12, имеет ли гражданский служащий, состоящий в резерве, право требовать назначения на открывшуюся вакантную должность, каковы обязанности представителя нанимателя в отношении лиц, включенных в кадровый резерв, чем должен руководствоваться представитель нанимателя при решении вопроса о назначении на открывшуюся должность, если в кадровом резерве на данную должность состоят несколько претендентов и т.д. Совершенно не разра85

25.02.2010 16:33:21

Порядок формирования штата

ботан вопрос о порядке формирования кадрового резерва. В соответствии с формулировкой части 1 ст. 64 Закона о гражданской службе включение гражданского служащего (гражданина) в кадровый резерв государственного органа осуществляется по результатам конкурса в порядке, предусмотренном ст. 22 этого же Закона. Однако статья 22 регулирует лишь проведение конкурса на замещение конкретной вакантной должности гражданской службы; установленные ею правила практически не могут применяться при формировании кадрового резерва. В отдельных субъектах Федерации данная норма понимается как предложение включать в кадровый резерв лиц, занявших второе место по результатам конкурсов на замещение вакантных должностей гражданской службы. Обычно в кадровый резерв включаются также гражданские служащие по итогам аттестации, а нередко и волевым решением соответствующего руководителя о включении конкретных гражданских служащих в состав резерва. Некоторые комментаторы обратили внимание на то, что формулировка части 1 ст.

64 Закона о гражданской 86

TP_3.indd 86

3(121)/2010

службе о формировании резерва для замещения должностей гражданской службы на конкурсной основе противоречит части 2 ст. 60 того же Закона, которая определяет формирование кадрового резерва на конкурсной основе лишь как приоритетное, но не исключительное направление формирования кадрового состава гражданской службы. Из этого делается вполне обоснованный вывод, что указанной статьей Закона не устанавливается запрета на формирование кадрового резерва без конкурса13. В любом случае наличие кадрового резерва не должно вести к подмене конкурсного порядка комплектования персонала прямым назначением из кадрового резерва, поскольку это привело бы к созданию замкнутой системы формирования кадров гражданских служащих; приоритетной задачей при комплектовании корпуса гражданских служащих стал бы должностной рост гражданских служащих в ущерб конституционному принципу равного доступа граждан Российской Федерации к государственной службе. Для реализации права гражданских служащих на должностной рост (п.

10 части 1 ст. 14 Закона о гражданской службе), по нашему мнению, достаточно обеспечить каждому гражданскому служащему реальные возможности повышения квалификации и участия наравне с любым гражданином РФ в конкурсе на занятие вакантной должности. Именно этим задачам должны соответствовать правила формирования кадрового резерва гражданских служащих, работы с резервом и его использования. В 2003 году вопрос о законности нормативных положений о назначении на должность государственного служащего из кадрового резерва без проведения конкурса на эту должность рассматривался в судебных инстанциях. Решением Верховного Суда РФ пункт 3 Положения о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 29 апреля 1996 г. № 604, в части, предусматривающей возможность проведения конкурса на замещение вакантной государственной должности лишь при отсутствии резерва государственных служащих для ее замещения, был признан недействующим март 2010

25.02.2010 16:33:21

3(121)/2010

(незаконным)14. Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ это решение Верховного Суда отменено и в заявленном ходатайстве о признании недействующим (незаконным) названного пункта Положения отказано15. При этом Кассационная коллегия лишь констатировала, что возможность замещения вакантных должностей государственной службы не только на конкурсной основе, но и в ином порядке и необходимость создания кадрового резерва для замещения должностей государственной службы предусмотрены федеральным законом. Вопрос же о соответствии этих норм закона конституционным принципам формирования штатов государственных органов Кассационной коллегией Верховного Суда РФ не рассматривался. В 2009 году конкурсный порядок формирования корпуса государственных гражданских служащих был предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ. Конституционный Суд констатировал, что по своей юридической природе и предназначению в правовой системе Российской Федерации институт конкурсного подбора для замещения должмарт 2010

TP_3.indd 87

Порядок формирования штата

ностей государственной службы, будучи демократической гарантией конституционного права на доступ к государственной службе, позволяет в большей степени обеспечить реализацию принципов равенства (равенства возможностей) и справедливости в осуществлении данного права. Обращаясь к вопросу о содержащихся в Законе о гражданской службе исключениях из правила о проведении конкурса на замещение должностей гражданской службы, Конституционный Суд изложил позицию, согласно которой федеральный законодатель, вводя конкурсный порядок подбора кадров в качестве общего правила, вправе – с учетом соответствующих правомерных целей и необходимости поддержания баланса законных интересов, связанных с организацией и функционированием государственной службы, – предусматривать исключения из этого общего правила, определяя случаи, в которых конкурс на замещение должностей государственной службы не проводится; установление таких изъятий, как непосредственно относящееся к регулированию конституционного права на доступ к государственной служ-

бе, должно гарантировать равенство в реализации данного конституционного права, как того требует статья 19 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Конституционный Суд постановил признать соответствующими Конституции РФ части 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», предусматривающие случаи, в которых конкурс для замещения должности государственной гражданской службы не проводится или может не проводиться16. Таким образом, Конституционный Суд при рассмотрении этого дела ограничился формальным подходом, не сочтя необходимым исследовать введенные Законом исключения из правила по существу. Вывод Конституционного Суда о праве законодателя вводить исключения из общих правил, установленных законом, безусловно, правилен, но дело как раз в том, что в данном случае большинство введенных исключений не учитывает соответствующих правомерных целей и необходимости поддержания баланса законных интересов, связанных с организацией и функционированием госу87

25.02.2010 16:33:21

Порядок формирования штата

дарственной службы, не гарантирует равенство в реализации конституционного права на доступ к государственной службе. Существенное сужение сферы применения конкурсной процеду-

ры отрицательно сказывается на формировании корпуса чиновников, препятствует притоку новых, молодых кадров в органы государственного управления в современных условиях, когда

3(121)/2010

ставятся задачи перехода российской экономики на путь инновационного развития и совершенствования политической культуры общества. Устранение необоснованных ограничений для

применения конкурсного подбора кадров – это, по нашему мнению, необходимое условие реальной активизации борьбы с коррупцией в государственном аппарате.

1. САПП РФ. 1993. № 52. Ст.

5073.

2. СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.

3. СЗ РФ. 1996. № 18. Ст. 2868.

4. СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

5. СЗ РФ. 2005. № 6. Ст. 439.

6. Нуртдинова А. Ф., Ноздрачев А. Ф.,Чиканова Л. А. Кадровику госслужбы. М. МЦФЭР. 2006. С.92.

7. Утв. постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 \\ СЗ РФ. 2000. № 13. Ст. 1373.

8. Ст. 332 ТК РФ.

9. См., напр., Каллиома Л. На скамейке запасных. \\ Российская бизнес-газета 13 октября 2009 г.

10. Утв. Указом Президента РФ от 10 марта 2009 г. № 261 \\ Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. 2009. № 4. С.

48.

11. Карпенко А. С. Перспективы открыты. Как ими распорядиться? \\ Государственная служба. 2009. № 2. С. 49.

12. Некоторые авторы считают, что нахождение гражданского служащего (гражданина) в кадровом резерве, как правило, не должно превышать трех лет (см., напр., Нуртдинова А. Ф., Ноздрачев А. Ф.,Чиканова Л. А. Цит. соч. С. 65). Однако такая рекомендация не основывается на нормативных актах.

13. А. Ф. Ноздрачев, А. Ф. Нуртдинова, Л. А. Чиканова и др. Комментарии к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. М. МЦФЭР. 2005. С. 400.

14. Решение Верховного Суда РФ от 21 октября 2003 г. № ГКПИ03-1131.

15. Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 27 ноября 2003 № КАС03-559. См. также Комментарии к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. М. МЦФЭР. 2005. С. 182-183.

16. Постановление Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2009 г. № 2-П \\ СЗ РФ. 2009. № 7. Ст. 890.

88

TP_3.indd 88

март 2010

25.02.2010 16:33:23

докУментооборот

3(121)/2010

В

течение рабочего дня секретарю и офисменеджеру приходится оформлять большое количество самых разных документов, от служебных записок до трудовых договоров. Часто компании задумываются о выстраивании системы работы с документами лишь после того, как «получат щелчок» от контролирующих или судебных органов. Однако гораздо дешевле не допускать досадных ошибок в документах, чем платить высокую цену за их исправление. И. В. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»

шибки в документах Структурирование работы с документами В любой организации со временем возникает необходимость в структурировании работы с документами. Чтобы организовать работу с документами именно в вашей организации, желательно разработать инструкцию по делопроизводству. Ценность инструкции в том, что при ее разработке учитывается специфика организации. Эта специфика определяется не только сферой деятельности, организационной структурой и численностью сотрудников фирмы, но и особенностями деломарт 2010

TP_3.indd 89

производства. Закрепив особенности оформления документов в локальном акте, вы создадите условия, при которых вероятность появления ошибок в подготовке и согласовании документов стремится к нулю. таким образом, инструкция по делопроизводству решает много практических задач. В инструкции утверждаются: l перечень документов, необходимых для выполнения того или иного действия; l шаблоны документов, используемых в организации; l очередность их оформления;

l порядок прохождения документов внутри организации; l порядок согласования и исполнения. Основные нормативноправовые акты, на основании которых разрабатывается инструкция по делопроизводству: Унифицированная система организационнораспорядительной документации. требования к оформлению документов. ГОСт р 6.30-2003 (утверждена постановлением Госстандарта россии от 3 марта 2003 г. № 65-ст.) ГОСт р ИСО 15489-12007 «Управление документами. Общие требова89

25.02.2010 16:33:24

ДОКУМЕНТООБОРОТ

ния» Типовая инструкция по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти (утверждена приказом Минкультуры России от 8 ноября 2005 г. № 536) Перечень типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков их хранения (утвержден руководителем Федеральной архивной службы России 6 октября 2000 г., изменен решением Росархива 27.10.2003). Основные правила работы архивов организаций (одобрены решением коллегии Росархива от 6 февраля 2002 г.) Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты (утверждены постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1) Другим способом закрепления принятых в компании стандартов делопроизводства является разработка и принятие регламентов. Разработку системы регламентов необходимо начинать с проведения своеобразного исследования: найти проблемные точки, выявить ключевые области. Затем, изучив результаты, 90

TP_3.indd 90

3(121)/2010

следует прописать четкие регламенты. Регламенты также позволяют избежать многих ошибок, связанных с согласованием и регистрацией документов. В организации могут быть составлены регламенты: согласования и подписания документов, использования рабочего времени, направления в служебную командировку и т. п. Регламенты нужно обсудить и согласовать с руководителями служб предприятия, которые имеют отношение к обеспечению выполнения этих регламентов. Регламенты утверждаются руководителем предприятия и являются обязательными для исполнения всеми работниками организации. Совет! Согласуйте работу по разработке регламентов с руководством компании и заручитесь поддержкой первого лица, так как позиция первого лица оказывает определяющее влияние на успех всех проводимых мероприятий.

друг друга с помощью уведомлений о ходе проделанной работы или о том, как нужно ее выполнять. Нередко такие документы обладают высокой важностью и поэтому должны иметь юридическую силу. А для этого они должны быть правильно оформлены и зарегистрированы. Именно на документы внутренней переписки приходится основная часть ошибок, которые впоследствии могут дорого стоить организации. Внутренняя переписка в организации решает следующие задачи: 4 письменно выражает и документирует мнение, просьбу, предложение одной из сторон, работодателя или работника, или носит характер информирования другой стороны; • является неотъемлемым звеном в процедуре расторжения трудового договора, перевода работников, оформления отпуска, направления в служебную командировку, наложения дисциплинарного взыскания и других кадровых процедур; Внутренняя перепи4 служит необходимым ска документальным доказаВ организации в рамках тельством при рассмотрепроизводственного про- нии трудового спора. цесса сотрудники ведут Для того чтобы внутренмежду собой внутреннюю няя переписка выполняла переписку. Они пишут за- все вышеперечисленные явления, информируют задачи, необходимо сомарт 2010

25.02.2010 16:33:24

ДОКУМЕНТООБОРОТ

3(121)/2010

блюдать следующие условия. Документ должен быть правильно оформлен, с наличием всех необходимых для него реквизитов. Документ должен иметь регистрационный номер по журналу регистрации. На данный документ должен быть дан официальный ответ стороны­ получателя, например, в виде резолюции. Документ должен храниться с учетом установленных архивных требований. Наиболее часто работник ведет внутреннюю переписку с помощью заявлений, служебных и докладных записок, а работодатель – в виде уведомлений. Документы внутренней переписки оформляются, если нужно обмениваться официальными сообщениями не только между работниками, но также между начальниками подразделений и работниками, начальниками одних подразделений и других и т. д. В настоящее время большая часть внутренней переписки осуществляется по электронной почте. Безусловно, это очень удобный и быстрый способ общения, однако и самый проблемный с точки зрения делопроизводства. Например, крайне март 2010

TP_3.indd 91

сложно доказать, что тот или иной электронный документ был создан именно данным работником (даже при установке паролей придется доказывать, что никто, кроме этого конкретного работника, не знал пароль доступа к конкретной электронной почте). Поэтому в случае конфликта или возможного конфликта оформляйте документы в бумажном варианте, заверяя своей подписью, и регистрируйте через секретаря, отвечающего за регистрацию документов. Электронной переписке можно придать юридическую силу, если работник распечатает электронные сообщения, а секретарь их зарегистрирует. Совет! Закрепите в инструкции по делопроизводству или регламенте этот способ обмена информацией в качестве рабочего механизма общения в компании. Заявления Самым распространенным документом, с помощью которого работник обращается к работодателю, является заявление. Во многих организациях типичной ошибкой является отсутствие резолюции руководителя, которому оно адресовано. Заявле-

ние просто кладут в личное дело работника, руководствуясь принципом «чтобы было». Другой распространенной ошибкой является то обстоятельство, что в организации не ведется регистрация заявлений работников. Для того чтобы заявление имело юридическую силу, в нем должны быть следующие реквизиты: 1. Название документа – «Заявление».

2. Адресат – кому направляется заявление, с указанием должности в конкретной организации, Ф.И.О. должностного лица.

3. Составитель – от кого направляется, с указанием должности и Ф.И.О. работника.

4. Текст заявления.

5. Подпись составителя заявления.

6. Дата составления заявления.

7. Подписи согласования (чаще всего с руководителем структурного подразделения – при необходимости). Так как этот реквизит не является обязательным, то его наличие определяется принципами работы с такими документами в конкретной организации.

8. Регистрационный номер заявления. Номер присваивается документу согласно журналу входя91

25.02.2010 16:33:25

ДОКУМЕНТООБОРОТ

щей документации (или журналу регистрации заявлений работников), где указан номер, дата принятия документа и подпись ответственного лица (например, секретаря).

9. Резолюция лица, которому адресовалось заявление или которое уполномочено решить конкретный вопрос. Резолюция должна содержать собственноручную

3(121)/2010

подпись, дату и распорядительное решение по вопросу заявления с указанием конкретного должностного лица (его фамилии или просто отдела), которому направляется это распоряжение, и (при необходимости) даты, к которой надо выполнить указанное в резолюции распоряжение.

10. После того как на основании этого заявле-

Пример 1

Отделу кадров В приказ Уволить 01.07.2009 Смирнов 17.06.2009

ния будут осуществлены кадровые процедуры, на нем могут быть сделаны отметки об исполнении распоряжения руководителя. Они проставляются, как правило, в нижней оформляющей части документа слева или в любом свободном месте.

11. Могут быть отметки номера дела, в которое отправлено данное заявление.

Генеральному директору ООО «Звезда» Смирнову П. А. от бухгалтера Левиной Е. В.

Заявление

Прошу уволить меня 01 июля 2009 года по собственному желанию.

16 июня 2009 года

Левина

Левина Е. В.

Не возражаю Главный бухгалтер Сидорова Сидорова А. В.

16.06.2009 Издан приказ № 254 от 01.07.2009 В дело № 05-213 Инспектор ОК Петрова Петрова Т. А.

03.07.2009

Уведомления Работодатель оформляет уведомления для того, чтобы о чем­то проинформировать работника. Например, чтобы 92

TP_3.indd 92

предупредить его о предполагаемом сокращении численности или штата работников (ст. 180 ТК РФ), о предстоящем ежегодном отпуске согласно

№ 174 от 16.06.2009 Секретарь Паньшина Паньшина

графику отпусков компании (ст. 123 ТК РФ), о предстоящем изменении условий трудового договора (ст. 74 ТК РФ), о том, что срочный трудовой домарт 2010

25.02.2010 16:33:25

ДОКУМЕНТООБОРОТ

3(121)/2010

говор с работником прекращается (ст. 79 ТК РФ), и т. д. Уведомления необходимо оформлять только в бумажном варианте, так

как эти документы будут являться подтверждением соблюдения установленного порядка. Работник подтверждает факт получения данного уведомле-

ния на самом же документе, ставя свою подпись. В уведомлении должны быть следующие реквизиты: 1. Название документа – «Уведомление».

Екатерина Шестакова Если Вам сформулировали неясный приказ или указание, лучше повторить его еще раз и уточнить у руководителя, правильно ли Вы его поняли. То же в случае возникновения сомнений по поводу путей его исполнения, сроков и полученных результатов. С точки зрения делового общения это правило обязательной обратной связи, которое позволяет уточнить информацию при неверном ее истолковании. Это правило считается одним из основных для взаимопонимания. Установление конкретных сроков выполнения задач является одной из основных задач производственного процесса. Постановка конкретных сроков позволяет решить следующие вопросы: — выделить круг сотрудников, хорошо (не очень хорошо) справляющихся со своими обязанностями; — ориентироваться на конечный результат выполнения работ; — предусмотреть возможность исправления ошибок, возможных недочетов в работе; — наиболее эффективно решить поставленные задачи. И для работника, и для начальника это способ установления меры ответственности за проделанную работу. Сроки выполнения работ могут обо-

март 2010

TP_3.indd 93

значаться календарными датами или периодом времени. При этом необходимо письменно зафиксировать срок выполнения работ в целях установления четкого регулирования данного вопроса. Следует также отметить, что промежуточные сроки, соответствующие этапам выполнения работ, не являются существенными, но их необходимо обозначить, чтобы иметь возможность применить правовые последствия нарушения сроков. Путем установления конкретных этапов выполнения работ руководитель может регулировать конечный срок работ, выявлять сбои в сроках и в случае необходимости подключать других работников при их нарушении. После выполнения задачи нужно хотя бы временно забыть о ней. В случае необходимости Ваш руководитель сам укажет Вам на то, что необходимо вернуться к поручению. Осмысление сильных и слабых сторон проделанной работы может привести только к невыполнению иных поручений руководства, сказаться негативно на качестве другой выполняемой работы. При этом нецелесообразно бросать задачу на полпути, браться за несколько дел сразу, постоянно переключаться с одной работы на другую. Это приводит также к снижению качества выполняемой работы.

93

25.02.2010 16:33:25

ДОКУМЕНТООБОРОТ

2. Адресат – кому направляется заявление, с указанием должности и Ф.И.О. работника.

3. Регистрационный номер уведомления. Номер присваивается документу согласно журналу исходящей документации (или журналу регистрации уведомлений), где указан номер, дата принятия документа и подпись ответственного лица (например, секретаря).

4. Дата составления

3(121)/2010

уведомления.

4. Текст заявления.

5. Подпись составителя уведомления.

6. Подпись адресата. Типичной ошибкой при подготовке и вручении уведомлений является несоблюдение сроков, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Другой распространенной ошибкой является отсутствие даты получения работником уведомления, которая проставляется работ-

ником собственноручно. Поэтому при вручении всех видов уведомлений секретарю необходимо подготовить уведомление с учетом требований трудового законодательства и проследить, чтобы работник не только расписался в уведомлении, но и проставил дату. Такие ошибки могут впоследствии «больно аукнуться» работодателю, например, при судебном разбирательстве.

Пример 2 ООО «Звезда» Уведомление № 25 от 13.07.2009 Менеджеру по логистике Сивилеву В. А. Об увольнении по сокращению численности работников организации На основании приказа ООО «Звезда» № 10 от 10.07.2009, руководствуясь частью второй статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации, уведомляем Вас, что трудовой договор от 04.05.2008 № 25 будет расторгнут с Вами 15 сентября 2009 года по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением численности работников организации. При увольнении по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ Вам будут предоставлены гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, в виде выплаты выходного пособия и сохранения среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В ООО «Звезда» отсутствуют вакантные должности, соответствующие Вашей квалификации, а также вакантные нижестоящие и нижеоплачиваемые должности. Вы вправе расторгнуть трудовой договор и до истечения двухмесячного срока со дня вручения настоящего уведомления как по собственному желанию (пункт 3 статьи 77 Трудового Кодекса РФ), так и в порядке перевода на работу к другому работодателю (пункт 5 статьи 77 Трудового Кодекса РФ). В течение срока действия уведомления Вы обязаны исполнять функциональные обязанности по замещаемой должности и соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка, действующие в ООО «Звезда». Генеральный директор

Малышев Малышев В. А.

С уведомлением ознакомлен, экземпляр уведомления получил: Сивилев Сивилев В. А. 14.07.2009

Продолжение в следующем номере 94

TP_3.indd 94

март 2010

25.02.2010 16:33:25

защита трУдовых прав

3(121)/2010

Экономический рост невозможен без создания достаточно совершенной, четко структурированной системы социально-трудовых отношений. Именно она оказывает наибольшее влияние на состояние экономики всех уровней. Современные вызовы существующих социально-трудовых проблем сегодня весьма разноплановы.

Н. В. Халдеева, магаданский филиал московской государственной академии имени О. Е. Кутафина

овременные вызовы социально-трудовых проблем Вызов первый. Отсталость многих нормативных актов и неспособность государства с помощью правового регулирования обеспечить комфортность проживания в районах Крайнего Севера. Сегодня можно констатировать существенное ухудшение правового положения граждан, проживающих и работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. (Для справки: регулирование социальнотрудовых отношений работников северных районов осуществляется рядом нормативных правовых актов, среди которых Трудовой кодекс РФ, Закон РФ от 19.02.1993 № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях»,

март 2010

TP_3.indd 95

Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», Федеральный закон от 25.10.2002 № 125-ФЗ «О жилищных субсидиях гражданам, выезжающим из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей», законы субъектов, подзаконные нормативные правовые акты по различным вопросам социально-трудовых отношений работников северных районов страны.) Согласно статистическим данным уровень жизни в большинстве северных субъектов российской Федерации значительно ниже среднероссийского. Изменение системы гарантий и компенсаций влечет еще большее падение этого уровня, значительное расслоение населения по уровню доходов и увеличивает отъезд трудоспособного населения. В преамбуле Закона рФ «О государствен95

25.02.2010 16:33:26

Защита трудовых прав

ных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» (далее – Закона) сказано, что он устанавливает государственные гарантии и компенсации по возмещению дополнительных материальных и физиологических затрат гражданам в связи с работой и проживанием в экстремальных природно-климатических условиях Севера. Исходя из этого, государство гарантирует возмещение всем гражданам, работающим на Севере, предоставление определенных гарантий и компенсаций, которое связано с работой и проживанием в северных условиях. Данный подход социально и экономически обоснован, поскольку позволяет обеспечить равенство прав граждан и воспроизводство рабочей силы на минимально допустимом уровне. Назначение данного возмещения аналогично цели установления минимального размера оплаты труда, который гарантирован всем гражданам в соответствии с п. 2 ст. 7 Конституции Российской Федерации. А вот Федеральным законом от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» внесен ряд изменений и допол-

96

TP_3.indd 96

3(121)/2010

нений в Закон Российской Федерации «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях». Так, Законом «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» установлена новая система предоставления гарантий и компенсаций, которая дифференцировала работников организаций на отдельные группы, изменив тем самым единообразный подход к вопросам предоставления государственных гарантий и компенсаций. В настоящее время всех работников северных районов

положении. В остальных организациях размер, условия и порядок компенсации расходов, связанных с оплатой стоимости проезда к месту использования отпуска и обратно, а также расходов, связанных с переездом, устанавливаются органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, коллективными договорами и иными локальными нормативными актами. Этим разграничением создана многоуровневая система предоставления гарантий и компенсаций работникам северных районов, при которой работники, работающие в одинаковых экстремальных северных условиях, не обеспечены государственными гарантиями предоставления. Таким образом, государ-

В судебном порядке должно быть доказано, что именно такие записи в трудовой книжке стали препятствием для заключения работником трудового договора с другим работодателем можно объединить в четыре группы в зависимости от организации, с которой они состоят в трудовых отношениях. Выделяются организации, финансируемые из федерального бюджета, в которых работникам предоставляются установленные гарантии и компенсации за счет средств федерального бюджета. Эта категория работников находится в самом благоприятном

ство устранилось от выполнения своей социальной функции, направленной на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации), что подтверждается исключением в ряде статей из понятия «государственные гарантии и компенсации» слова «государственные». Из ст. 4 Закона исключено

март 2010

25.02.2010 16:33:26

Защита трудовых прав

3(121)/2010

важное концептуальное положение, предусматривающее необходимость возмещения работодателю затрат на предоставление государственных гарантий и компенсаций за счет средств соответствующих бюджетов. Хотя данное положение фактически никогда не действовало, однако сама идея необходимости возмещения указанных затрат, являющихся факторами удорожания товаров и услуг, имеет важное значение и требует решения данного вопроса путем учета данных факторов в налоговом и бюджетном законодательстве. Кроме этого, Закон претерпел иные реформации, которые фактически привели к его декларативности. Из Закона полностью исключен раздел IV о регулировании жилищных отношений (право на бронирование жилья – ст. 17, гарантии предоставления жилой площади – ст. 18, право на компенсацию за сдаваемое жилье – ст. 19); исключена ст. 20, устанавливающая гарантии учащейся молодежи; исключена ст. 32 о гарантиях медицинского обслуживания (в изменениях в ст. 323 Трудового кодекса Российской Федерации эта гарантия практически ликвидирована); в ст. 33 изменен порядок предоставления компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно, а в ст. 35 компенсация расходов, связанных с переездом, гарантируется только для лиц, работающих в организациях, финансируемых из федерального бюджета. В ст. 34 Закона предусмотрено, что компенсация расходов на оплату стоимости проезда пенсионерам, являющимся

март 2010

TP_3.indd 97

получателями трудовых пенсий по старости и по инвалидности, к месту отдыха и обратно, будет предоставляться в порядке, размере и на условиях, определяемых Правительством РФ. Постановление Правительства от 11.08.1992 № 572 «О компенсации расходов, связанных с выездом из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей»1 действует в части, не противоречащей Закону РФ от 19.02.1993 № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях», иным федеральным законам, а также Бюджетному кодексу РФ. В связи с принятием Федерального закона от 22.08.2004 № 122-ФЗ в законодательстве РФ разграничены предметы ведения бюджетов всех уровней, в связи с чем в законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов РФ и акты органов местного самоуправления внесены соответствующие изменения. В частности, согласно ст. 4 Закона от 19.02.1993 № 4520-1 финансовое обеспечение гарантий и компенсаций для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, осуществляется в зависимости от источника финансирования организации, с которой гражданин состоит в трудовых отношениях, либо от источников получения иных доходов – пенсий, социальных выплат и др. До настоящего времени остается неурегулированным вопрос о предоставлении гарантий и компенсаций расходов, связанных с переездом

(ст. 326 ТК, ст. 35 Закона 45201), неработающим гражданам. Этот пробел в законодательстве исключает социальную защиту значительной категории граждан, о чем свидетельствует судебная практика. Ухудшение правового положения граждан, проживающих на Севере страны, противоречит ст. 55 Конституции РФ, которой установлено, что в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Внесенные в Закон изменения имеют негативные последствия для социальноэкономического развития Севера Российской Федерации. Поскольку комфортность жизни в районах Крайнего Севера обусловлена в первую очередь законодательным регулированием, совершенствование трудового законодательства в этой части становится настоятельной необходимостью. Вызов второй. Права коренных малочисленных народов Севера. Многие нормы основных законов, направленные на обеспечение прав коренных народов, носят декларативный характер и требуют детализации в подзаконных актах. Так, для практической реализации положений Федерального закона «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» статьей 11 этого закона предусматривается утверждение Правительством Россий-

97

25.02.2010 16:33:27

Защита трудовых прав

ской Федерации положения, регламентирующего режим образования и использования территорий традиционного природопользования, которое до настоящего времени не утверждено. В законодательстве по проблемам коренных малочисленных народов Севера не решены такие правовые и экономические проблемы, как — создание условий для традиционного природопользования и приоритетного доступа коренных малочисленных народов Севера к природным ресурсам, необходимым для ведения традиционного уклада жизни; — предоставление коренным малочисленным народам Севера, ведущим традиционный тип хозяйствования, земельных участков на безвозмездной основе на территориях традиционного природопользования; — разработка механизмов согласования и принятия нормативно-правовых актов, регулирующих взаимоотношения коренных малочисленных народов Севера с хозяйствующими субъектами, ведущими свою деятельность на территориях традиционного природопользования. (Для справки: в этой сфере действуют три базовых федеральных закона: «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» от 30 апреля 1999 г. № 82ФЗ, «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 20 июля 2000 г. № 104-ФЗ, «О территориях традиционного природопользования корен-

98

TP_3.indd 98

3(121)/2010

ных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 7 мая 2001 г. № 49-ФЗ. Конкретные правовые нормы, касающиеся этих народов, закреплены также в ряде других нормативных актов: в Земельном, Лесном, Налоговом кодексах и федеральных законах о культуре, о языках, о животном мире и т. д.) Многие проблемы жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе развития традиционных отраслей хозяйствования, до настоящего времени не получили своего законодательного решения, что препятствует преодолению тяжелого социальноэкономического кризиса, в котором они длительное время пребывают.

Вызов третий. Вопросы пенсионного обеспечения граждан, проживающих в районах Крайнего Севера. В новом пенсионном законодательстве исключен ряд ранее данных государством обязательств, при выполнении которых обеспечение северян было бы более высоким. Речь идет о льготном исчислении трудового стажа в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, об исключении из трудового стажа так называемых нестраховых периодов. (Для справки: Федеральный закон «О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации» от 15.12.2001 № 166-ФЗ, «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» от 17.12.2001 № 173-ФЗ, подзаконные нормативные правовые акты.) Включение в ст. 34 Закона

нормы о том, что компенсация расходов на оплату стоимости проезда пенсионерам осуществляется в порядке, размере и на условиях, определяемых Правительством Российской Федерации, привело к тому, что в результате принятия Правительством Российской Федерации постановления от 01.04.2005 № 176 об утверждении «Правил компенсации расходов на оплату стоимости проезда пенсионерам, являющимся получателями трудовых пенсий по старости и по инвалидности и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, к месту отдыха на территории Российской Федерации и обратно» возможности пенсионеров-северян на получение компенсации на оплату стоимости проезда к месту отдыха и обратно были существенно ограничены необходимостью выполнения целого ряда необоснованных условий, установленных Правилами. Вызов четвертый. Возможность беспрепятственно уволить работника по сокращению численности или штата, по результатам аттестации; изменить условия труда в связи с организационными или технологическими причинами. Практика применения Трудового кодекса РФ последних лет подтверждает нарушение прав работников со стороны работодателей по различным вопросам его применения. В соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации2 человек, его права и свободы являются высшей ценностью, их признание, соблю-

март 2010

25.02.2010 16:33:27

Защита трудовых прав

3(121)/2010

дение и защита – обязанность государства. В статьях 7 и 8 закреплено, что охрана труда и здоровья людей, признание и защита равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности относятся к основам конституционного строя. А одним из способов защиты собственности как работника, так и работодателя служит материальная ответственность сторон трудового договора. Возмещается также вред, причиненный жизни и здоровью работника. Ст. 37 Конституции РФ важнейшими правами и свободами человека и гражданина провозглашает право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также право каждого на труд в условиях, отвечающих требованиям гигиены и безопасности, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, на защиту от безработицы и ряд других основополагающих норм. Принудительный труд запрещен. Однако в соответствии с ч. 1 ст. 22 Трудового кодекса работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовой договор с работником. При этом повсеместные нарушения со стороны работодателя подтверждаются судебной практикой, которая показывает, что работодателем не соблюдаются требования трудового законодательства в части законности увольнений и переводов. И это связано прежде всего с несовершенством норм Трудового кодекса. В соответствии со ст. ст. 3 и 64 га-

март 2010

TP_3.indd 99

рантирована защита от дискриминации и необоснованного отказа в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Но практика показывает, что работодатель и не отказывает гражданам по указанным признакам, аргументируя отказ иными основаниями. В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» работодатель вправе самостоятельно осуществлять подбор кадров для своей организации. Поэтому обращения граждан в судебные органы за защитой нарушенного права в связи с необоснованным отказом в приеме на работу отсутствуют, так как признать отказ в приеме на работу необоснованным практически невозможно. Вызов пятый. Трудовой Кодекс, иные нормативные правовые акты, постановления Пленума Верховного Суда РФ не дают понятия «организационных и технологических изменений условий труда». В настоящее время работникам повсеместно увеличивают объем выполняемой работы, сохраняя при этом прежнюю заработную плату, переводят на режим неполного рабочего времени, сохраняя объем выполняемой работы, который был установлен при нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), при этом выплачивая заработную плату за проработанное неполное время. Такая ситуация свидетель-

ствует о том, что в Трудовом кодексе необходимо установить перечень случаев, которые законодатель относит к организационным и технологическим изменениям в условиях труда, с целью исключения злоупотребления работодателями предоставленными правами. Ст. 72 Трудового кодекса допускает изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, только по соглашению сторон. При этом ст. 74 Кодекса допускает изменение всех условий трудового договора, за исключением трудовой функции работника, по причинам изменения организационных или технологических условий труда, что успешно применяется работодателями на практике. Остается только применить данное положение к любому изменению в организации или производстве… Установление данного правила дает такую власть работодателю, что работник оказывается практически бесправным. Вызов шестой. Неурегулированность некоторых положений законодательства при увольнении работника. В Магаданском городском суде в ноябре 2008 г. рассматривалось дело по иску А. к МУП РЭУ-3, из которого она была уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ – по сокращению численности штата. В ходе судебных заседаний было установлено, что в период двухмесячного срока предупреждения у ответчика имелась вакантная должность бухгалтера, на которую А. могла претендовать. Однако эта должность

99

25.02.2010 16:33:27

Защита трудовых прав

не была предложена истице в период срока предупреждения об увольнении, несмотря на положения ч. 3 ст. 81 и ст. 180 Трудового кодекса, обязывающие работодателя предлагать работнику все имеющиеся вакансии. Судом отказано истице в восстановлении на работе, несмотря на то, что работодателем не выполнены требования указанных норм Трудового кодекса, в связи с тем, что вакантная должность бухгалтера незадолго до дня увольнения истицы была сокращена. В этом же суде в декабре 2008 г. рассматривался аналогичный иск о восстановлении Л. на работе в ОАО «Дальсвязь» в связи с нарушением работодателем ч. 3 ст. 81 и ст. 180 Трудового кодекса в части обязательства предлагать работнику при сокращении численности или штата все имеющиеся в организации вакансии. При увольнении Л. не была предложена вакансия, о чем он узнал через полтора года. Л. заявил в суд ходатайство о восстановлении срока на обжалование, аргументировав, что не мог знать о вакантных должностях, которые не были ему предложены, поскольку Трудовой кодекс не содержит положения, обязывающего работодателя предоставлять работнику по его требованию штатное расписание в период срока предупреждения. Кроме того, Л. обращался к работодателю с письмами, на которые последовали два различных ответа. В одном письме работодатель указывает, что Л. были предложены все вакансии, а в другом письме – что не была предложена вакансия менеджера. Суд ходатайство Л. о восстановлении срока на обжалование увольнения не вос-

100

TP_3.indd 100

3(121)/2010

становил, аргументировав это положениями ч. 1 ст. 392 Трудового кодекса. В соответствии с ч. 1 ст. 392 ТК работник вправе обратиться в суд по спорам об увольнении в течение месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При этом суд не учел обстоятельств уважительности пропуска срока для обращения в суд, так как трактование ч. 1 ст. 392 ТК этого не допускает. Перечень случаев, которые могут быть признаны уважительными при восстановлении срока исковой давности, не содержится в трудовом законодательстве, кроме п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ», которые не отвечают требованиям настоящего времени и не согласуются с нормами гражданского процессуального законодательства, поскольку п. 1 ст. 3 ГПК РФ допускает обращение в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права. Работник, которому работодатель не предложил имеющуюся вакантную должность, должен знать, что его право нарушено, чтобы обратиться в суд. Если же работник не знает об этом, как он может обратиться в суд и чем аргументировать нарушение своего права? Исходя из складывающейся судебной практики, автор считает, что ч. 1 ст. 392 Трудового кодекса должна быть изменена на следующее содержание: «Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение одного месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, но не позднее одного года

со дня увольнения», исключив слова «а по спорам об увольнении – в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки». Указанные нарушения носят повсеместный характер, что подтверждается общим количеством рассматриваемых судами трудовых споров. За нарушение норм трудового законодательства установлены различные меры ответственности, которая наступает за нарушение работником или работодателем положений, установленных трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, соглашениями, коллективным договором, а также трудовым договором, и налагается в порядке и на условиях, предусмотренных трудовым законодательством3. К работодателю могут применяться меры материальной, дисциплинарной, административной и уголовной ответственности. К вопросу о материальной ответственности работодателя Основанием материальной ответственности работодателя перед работником является неисполнение или ненадлежащее исполнение им возложенных на него обязанностей, если это повлекло за собой причинение работнику имущественного ущерба. Работодатель может быть привлечен к материальной ответственности по нормам трудового права при наличии условий ее наступления и в случаях, предусмотренных Трудовым

март 2010

25.02.2010 16:33:27

Защита трудовых прав

3(121)/2010

кодексом, который выделяет три группы правонарушений со стороны работодателя, влекущие за собой обязанность возместить работнику причиненный ущерб. К ним относятся незаконное лишение работника возможности трудиться в соответствии со ст. 234 ТК РФ; причинение ущерба имуществу работника – ст. 235 ТК РФ; задержка выплаты работнику заработной платы – ст. 236 ТК РФ. В основе данной классификации лежит порядок определения объема материальной ответственности работодателя и порядок возмещения причиненного ущерба4. Наряду с ответственностью за материальный ущерб, причиненный работнику, работодатель несет ответственность перед работником и за причинение ему морального вреда в соответствии со ст. 237 ТК РФ. Незаконное лишение работника возможности трудиться является наиболее серьезным правонарушением. Это не только неисполнение обязанности, закрепленной в Трудовом кодексе, предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором, но и нарушение конституционного права работника свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Возмещение незаконного лишения заработка впервые в кодификационном акте отнесено к прямому ущербу по правилам материальной ответственности. Ст. 234 Трудового кодекса обобщает и конкретизирует материальную ответственность работодателя за ущерб, причиненный любыми незаконными действиями, ли-

март 2010

TP_3.indd 101

шившими работника возможности трудиться у данного или иного работодателя, и устанавливает обязанность работодателя возместить работнику неполученный им заработок во всех случаях незаконного лишения работника возможности трудиться5, а работник имеет право потребовать возмещения утраченного заработка6. Возмещение незаконного лишения заработка реализуется посредством обращения работника в государственную инспекцию труда или в органы по рассмотрению трудовых споров, но возможно и без обращения в эти органы, если работодатель признал свою вину в возникновении у работника вынужденного прогула. Принудительное возмещение утраченного заработка допускается при наличии предписания государственной инспекции труда или решения органа по рассмотрению трудовых споров, признавших вину работодателя в незаконном лишении работника заработка7. Незаконное лишение работника возможности трудиться может иметь место в результате бездействия работодателя или совершения им незаконных действий, что является следствием неисполнения работодателем его обязанностей, установленных трудовым договором и нормативными правовыми актами, предусматривающими специальные обязанности работодателя. Вынужденным прогулом является период, в течение которого работник не имел возможности осуществлять свою трудовую деятельность по вине работодателя. Им является незаконное отстранение работника от работы. Перечень осно-

ваний отстранения работника от работы по инициативе работодателя установлен Трудовым кодексом и является исчерпывающим (ст. 76 ТК РФ). Нарушение правил, предусмотренных в данной статье, означает незаконность отстранения. Вынужденным прогулом в этом слу­чае будет период с момента издания приказа (распоряжения) об отстранении от работы или фактического отстране­ния от работы до отмены распорядительного акта об отстранении и допуска работника к исполнению своих трудовых обязанностей. Вынужденный прогул работника может быть установлен при незаконном увольнении – несоблюдении работодателем основания и порядка расторжения трудового договора по ст. 77–84, 261, 269, 372 ТК РФ8. Вынужденный прогул в случае незаконного увольнения будет исчисляться со дня, следующего за днем незаконного увольнения, и до вынесения судебного решения о восстановлении на работе в прежней должности. Если работник в судебном порядке (в случае его незаконного увольнения) не настаивает на восстановлении на работе, а просит изменить формули­ровку увольнения, то окончанием вы­нужденного прогула будет дата испол­нения решения суда об изменении формулировки увольнения9. Перевод на другую работу регламентирован статьями 72 и 74 Трудового кодекса. Нарушение установленного порядка перевода на другую работу и причинение в связи с этим ущерба работнику также влечет материальную ответственность работодателя. К незаконным переводам относятся: перево-

101

25.02.2010 16:33:27

Защита трудовых прав

ды на другую нижеоплачиваемую работу без согласия работника, временные переводы на другую работу без согласия работника для предотвращения производственной аварии на срок свыше одного месяца, на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья, и другие. Неисполнение или несвоевременное исполнение решения суда о восстановлении работника на работе также влечет для работодателя материальную ответственность. Решение суда о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению в соответствии с положениями ст. 396 Трудового кодекса. Решение суда будет считаться исполненным с момента фактического допуска работника к осуществлению своих прежних обязанностей после отмены незаконного приказа работодателя о переводе или увольнении работника10. Материальная ответственность работодателя наступает при задержке выдачи работнику трудовой книжки. В соответствии со ст. 62 Трудового кодекса при прекращении трудового договора ра­ботодатель обязан выдать работнику в день увольнения трудовую книжку и по письменному заявлению работника копии документов, связанных с работой. Днем увольнения является последний день работы. Допускается предоставление работнику отпуска с последующим увольнением, при этом днем увольнения является последний день отпуска.

102

TP_3.indd 102

3(121)/2010

Невыполнение обязанности выдать работнику в день увольнения трудовую книжку означает задержку ее выдачи и влечет материальную ответственность работодателя, однако ответственность наступает только при наличии вины работодателя. Задержка выдачи трудовой книжки имеет место и в случае, когда работодатель, не имея возможности выдать трудовую книжку в день увольнения, не направляет работнику уведомление о ее получении либо даче согласия на ее отправление по почте. Если такое направление состоялось, работодатель освобождается от ответственности. Материальная ответственность работодателя может наступить и при внесении в трудовую книжку неправильной или несоответствующей законодательству формулировки причины увольнения. В соответствии со ст. 84 Трудового кодекса записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора должны производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующую статью, пункт Кодекса или иного федерального закона. Неправильные записи в трудовой книжке могут препятствовать трудоустройству работника, причинить ему моральный вред. Некоторые авторы отмечают, что само обстоятельство внесения в трудовую книжку записей, не соответствующих требованиям законодательства, а также невнесения уважительной причины увольнения не может рассматриваться как основание возникновения

вынужденного прогула, а соответственно, влечь за собой материальную ответственность работодателя. В судебном порядке должно быть доказано, что именно такие записи в трудовой книжке стали препятствием для заключения работником трудового договора с другим работодателем11. В соответствии со ст. 394 Трудового кодекса по заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор о незаконном увольнении, может принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки причины увольнения неправильной или несоответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Трудового кодекса или иного федерального закона. Перечень оснований возмещения ущерба работнику в виде неполученного заработка, установленный ст. 234 Кодекса, является открытым. Данная статья перечисляет лишь наиболее часто встречающиеся на практике случаи нарушения права работника трудиться. Работодатель также несет материальную ответственность за несвоевременное заключение по его вине трудового договора с лицом, с которым он обязан его заключить, за неправомерный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ); в случае невыполнения работником норм труда или должностных обязанностей по вине работодателя (ч. 1 ст. 155 ТК РФ), простоя по вине работодателя

март 2010

25.02.2010 16:33:28

Защита трудовых прав

3(121)/2010

(ч. 1 ст. 157 ТК РФ)12. В случаях когда установлено нарушение законодательства в части лишения работника возможности трудиться, ему оплачивается вынужденный прогул в размере среднего заработка за все время, в течение которого он не работал по вине работодателя. В случае когда работник перешел на другую работу по распоряжению работодателя, но перевод был осуществлен без его согласия, производится выплата разницы между заработной платой по прежней и новой работе за все время незаконного перевода. Аналогично осуществляется возмещение материального вреда за задержку выдачи трудовой книжки или внесение в нее неправильной или несоответствующей формулировки причины увольнения работника в соответствии со ст. 394 ТК РФ. При задержке работодателем исполнения решения суда о восстановлении незаконно уволенного или незаконно переведенного работника ему выплачивается средний заработок или разница в среднем заработке за все время задержки исполнения решения в соответствии со ст. 396 ТК РФ13. Ст. 37 Конституции РФ запрещает принудительный труд. Это означает, что запрещается работа под угрозой наказания. Вопросы, связанные с применением принудительного труда, отражены также и в международных актах: это Международный пакт о гражданских и политических правах14, Конвенция МОТ «Об охране заработной платы»15, Конвенция МОТ «О принудительном труде или обязательном труде»16, Конвенция МОТ «Об упразднении прину-

март 2010

TP_3.indd 103

дительного труда»17 и другие. Трудовой кодекс впервые установил новый вид материальной ответственности работодателя перед работником за нарушение установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других причитающихся работнику выплат. Впервые в кодифицированном акте четко определено, что основанием принудительного труда является также нарушение обязанности работодателя по выплате заработной платы: как ее несвоевременная выплата, так и невыплата в полном размере18. Основные государственные гарантии по оплате труда работников Действие государственных гарантий по оплате труда распространяется на все организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности (ст. 130 Трудового кодекса). Ст. 12 Конвенции МОТ «Об охране заработной платы» предусматривает, что заработная плата должна выплачиваться регулярно. При этом выплаты заработной платы должны осуществляться не реже двух раз в месяц через промежутки времени, не превышающие 16 дней, для трудящихся с почасовым, подневным и понедельным исчислением заработной платы и не реже одного раза в месяц для служащих, заработная плата которых установлена на основе месячного или годового исчисления (п. 4 Рекомендаций МОТ «Об охране заработной платы»19). В ст. 136 Трудового кодекса установлено, что заработная

плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором либо трудовым договором. При совпадении дня выплаты заработной платы с выходным или праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня. Для отдельных категорий работников законодательством могут быть установлены другие сроки выплаты заработной платы. Периодичность выплаты заработной платы – не реже чем каждые полмесяца – не может быть изменена ни по соглашению сторон, ни в одностороннем порядке работодателем. Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала20. Ст. 142 Трудового кодекса устанавливает ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику. Трудовой кодекс в ст. 236 закрепляет правила, аналогичные ст. 395 Гражданского кодекса, о взыскании процентов за необоснованное пользование чужими денежными средствами в случае задержки выплаты заработной платы. Проценты подлежат начислению на невыплаченную в срок заработную плату с первого дня задержки выплаты и за все время, пока заработная плата не была выплачена работнику21. Минимальный размер процентов, начисляемых на невыплаченную заработную плату, составляет одну трехсотую действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок

103

25.02.2010 16:33:28

Защита трудовых прав

сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Ставка рефинансирования устанавливается Центральным банком РФ исходя из макроэкономических показателей состояния экономики страны. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя22. В таком же порядке проценты начисляются в связи с несвоевременной оплатой отпуска, выплатой различных компенсаций, предусмотренных законодательством, средней заработной платы за время вынужденного прогула. Уплата процентов не освобождает работодателя от исполнения обязательства по выплате заработной платы работнику в натуре. Уплата процентов способствует возмещению работнику ущерба, причиненного работодателем, и смягчает инфляционное обеспечение невыплаченных в срок денежных сумм. Начисление процентов в связи с несвоевременной выплатой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов, разъясняет пп. 3 п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда № 2. При возникновении спора в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты за нарушение срока выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что ст. 236 Трудового кодекса предусматривает такие выпла-

104

TP_3.indd 104

3(121)/2010

ты независимо от наличия вины работодателя. Это означает, что ст. 233 Трудового кодекса, указывающая в качестве условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора виновное противоправное поведение, к обстоятельствам, изложенным в ст. 236, не применяется. Ответственность работодателя по ст. 236 Кодекса наступает и при отсутствии его вины23. Следует отметить, что положения ст. 236 ТК являются не вполне удачными. Размер и порядок исчисления компенсации должны быть понятны работнику. Более целесообразно определить размер компенсации конкретными цифрами – за первые десять дней задержки выплаты заработной платы работодатель обязан уплатить 10 % от невыплаченной суммы, а за последующие – 20 % от невыплаченных сумм заработной платы. Кроме того, повышение ответственности для многих работодателей исключит возможность нарушений в области оплаты труда работников. В соответствии с ч. 2 ст. 142 Трудового кодекса в случае задержки выплаты заработной платы на срок свыше 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. Б. И. Шалыгин обоснованно отмечает, что из нормы ч. 2 ст. 142 Кодекса следует, что работник имеет право приостановить работу, известив об этом работодателя, но не указан период, в течение которого работник должен предупредить работодателя о приостановке работы, а также способ такого извещения24. Для урегулирования этого

вопроса необходимо внести изменения в Кодекс, указав, что извещение работника о приостановлении работы должно носить предварительный характер и направляться работодателю не менее чем за три рабочих дня, чтобы предоставить ему возможность выплатить задержанную сумму. В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. В этом случае он будет обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу25. Устанавливая ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, Трудовой кодекс в ч. 1 ст. 142 указывает на меры, предусмотренные Кодексом и иными федеральными законами. Это означает, что законодательство субъектов РФ и подзаконные акты не могут устанавливать такую ответственность26. Трудовой кодекс в качестве меры ответственности предусматривает взыскание с работодателя морального вреда, причиненного работнику. С. М. Воробьев отмечает, что поскольку в соответствии со ст. 2 Конституции РФ высшей ценностью государства являются человек, его права и свободы, признание, соблюдение и защита их есть обязанность государства. При этом отдельно взятый гражданин является субъектом как общественных отношений в целом, так и отдельной их части – трудовых

март 2010

25.02.2010 16:33:28

Защита трудовых прав

3(121)/2010

отношений. Для того чтобы эти отношения существовали на цивилизованном уровне, в государстве должны быть созданы юридические гарантии, обеспечивающие защиту нарушенных трудовых прав граждан. Разновидностью таких гарантий является законодательное закрепление положения о компенсации морального вреда в Трудовом кодексе, что было чуждым правовой системе страны, так как признавалось ею западным27. Вызов седьмой. Определение размера компенсации морального вреда в трудовых спорах Ни трудовое, ни гражданское законодательство не предусматривают порядка определения суммы, подлежащей взысканию при восстановлении трудовых прав работника, оставляя данный вопрос на усмотрение судебного органа, рассматривающего дело. Несмотря на положения пп. 4 п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда № 2, в практике рассмотрения данной категории дел не наблюдается единообразия по вопросу суммы взысканий за моральные издержки работников в аналогичных случаях нарушения их законных прав и интересов28. Само определение морального вреда приводится в Постановлении Пленума ВС РФ № 1029. Это нравственные и физические страдания гражданина, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, непри-

март 2010

TP_3.indd 105

косновенность частной жизни, личная и семейная тайна и тому подобное), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законом об охране права на результаты интеллектуальной деятельности), либо нарушающими имущественные права гражданина (пп. 1 п. 2 ПП ВС РФ № 10). Физические страдания работника выражаются в форме болевых ощущений, как например, при несчастном случае на производстве, связанном с нарушением норм по технике безопасности, приведшем

пенсировать работнику моральный вред, причиненный ему любыми неправомерными действиями (бездействием) во всех случаях его причинения, в том числе и при нарушении его имущественных прав. В соответствии со ст. 237 Трудового кодекса моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме. В соответствии с ч. 1 ст. 237 ТК размер возмещения определяется соглашением сторон трудо­вого договора. В Трудовом кодексе не определен порядок оформления этого

Перечень случаев, которые могут быть признаны уважительными при восстановлении срока исковой давности, не содержится в трудовом законодательстве к увечью или иному повреждению здоровья, заболеванию работника. Нравственные страдания заключаются в негативных переживаниях лица, испытывающего страх, стыд, унижение и подобные ощущения, в частности в связи с незаконным увольнением, переводом на другую работу, необоснованным применением дисциплинарного взыскания, отстранением от работы, заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий, умалением деловой репутации работника и другими обстоятельствами30. Работодатель обязан ком-

соглашения, не установлено, необходима ли его письменная форма, каким может быть заявление работника, приказ работодателя, должна ли такая возможность оговариваться заранее либо соглашение заключается по конкретному факту причинения вреда. В отсутствие этих регламентаций данная норма оказалась бездействующей, и вся масса вопросов относительно возмещения морального вреда осталась в компетенции суда. Представляется целесообразным закрепить на законодательном уровне порядок заключения такого соглашения.

105

25.02.2010 16:33:28

Защита трудовых прав

В случае возникновения спора между работником и работодателем о возмещении морального вреда факт причинения морального вреда и размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела, с учетом объема и характера причиненных работнику физических или нравственных страданий, степени вины работодателя в случаях, когда вина являет­ся основанием возмещения вреда, иных заслуживающих внимания обстоятельств. При определении размера компенсации вреда учитываются требования ра­зумности и справедливости. Логичным было бы закрепление в Трудовом кодексе твердых денежных сумм (путем установления верхнего и нижнего пределов), которые можно применять при взыскании с работодателя компенсации морального вреда. Это обеспечило бы интересы каждой из сторон трудового договора, оградив от необоснованно высоких и низких сумм, взыскиваемых по рассматриваемой категории споров. Возмещение морального вреда, причиненного работнику неправомерным поведением работодателя, не зависит от наличия материального ущер-

3(121)/2010

ба у работника и его возмещения31. Следует также отметить, что на требования о компенсации морального вреда исковая давность не распространяется, поскольку они вытекают из нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ. Таким образом, очевидна необходимость дальнейшего совершенствования норм трудового законодательства с учетом складывающейся судебной практики и практики применения Трудового кодекса РФ.

1. Российская газета – № 186. 20.08.1992.

2. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. – 1993. 25 декабря. № 237.

3. Моисеенко И. А. Работодатель как субъект трудоправовой ответственности // Аграрное и земельное право. – 2008. № 4. – С. 121.

4. Козлова Т. А. Материальная ответственность работодателя // Трудовое право. – 2003. № 7. – С. 62.

5. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 442.

6. Беднякова Н. В. Условия наступления материальной ответственности работодателя по нормам трудового права // Кадровые решения. – 2006. № 1.

– С. 36.

7. Залесский В. И., Чиканова Л. А. Материальная ответственность работодателя и работника // Постатейный комментарий к разделу ХI Трудового кодекса РФ. – 2002. – С. 10.

8. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 443.

9. Козлова Т. А. Материальная ответственность работодателя // Трудовое право. – 2003. № 7. – С. 63.

10. Феофилактов А. С. Материальная ответственность работодателя перед работником // Трудовые споры. – 2007. – № 2. С. 49.

11. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 443.

12. К. Н. Гусов, В. Н. Толкунова. Трудовое право России: Учебник. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 347.

13. Практика применения Трудового кодекса РФ. 500 актуальных вопросов: Практ. пособие / Отв.

ред. Ю. П. Орловский – М.: Юрайт-Издат, 2004. – С. 347.

14. Международный пакт от 16 декабря 1966 г. «О гражданских и политических правах» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 1994. № 12.

15. «Конвенция относительно защиты заработной платы» № 95 (Женева, 1 июля 1949 г.) // Ведомости ВС ССР.- 1961. – 1 ноября. - № 44. – ст. 447.

16. Конвенция Международной Организации Труда № 29 (Женева, 10 июня 1930 г.) «О принудительном или обязательном труде»// Сборник «Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919–1956. Т. 1». – Международное бюро труда. – 1991.

17. Конвенция Международной Организации Труда № 105 (Женева, 25 июня 1957 г.) «Об упразднении принудительного труда»// Библиотечка Российской газеты. – 1999. № 22–23.

18. Новичкова Ю. А. Ответственность работодателя за несвоевременную оплату труда // Трудовые споры. – 2006. № 5. – С. 38.

19. Рекомендации Международной Организации Труда № 85 от 1 июля 1949 г. // Сборник «Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919–1956. Т. 1». – Международное бюро труда. – 1991.

20. Полетаев Ю. Н. Ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы // Справочник кадровика. – 2008. № 4. – С. 17.

21. Козлова Т. А. Материальная ответственность работодателя // Трудовое право. – 2003. № 7.

– С. 67.

22. Саликова Н. М. Об ответственности работодателя за нарушение законодательства об оплате труда // Справочник кадровика. – 2005. № 8. – С. 13.

23. Орловский Ю. П. Материальная ответственность работодателя перед работником // Вопросы трудового права. – 2006. № 11. – С. 56.

24. Шалыгин Б. И. Правовая ответственность за нарушение прав граждан на оплату труда // Трудовое право. – 2007. № 8. – С. 50.

25. Полетаев Ю. Н. Ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы // Справочник кадровика. – 2008. № 4. – С. 17.

26. Новичкова Ю. А. Ответственность работодателя за несвоевременную оплату труда // Трудовые споры. – 2006. № 5. – С. 42.

27. Воробьев С. М. Компенсация морального вреда работнику как способ защиты трудовых прав граждан // Юрист. – 2005. № 1. – С. 33.

28. Феофилактов А. С. Особенности компенсации морального вреда как способа защиты трудовых прав работника // Трудовые споры. – 2005. № 9. – С. 58.

29. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» // Российская газета. – 1995. 8 февраля. № 29.

30. Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации. 500 актуальных вопросов: Практ. пособие / Отв. ред. Ю. П. Орловский – М.: Юрайт-Издат, 2004. – С. 351.

31. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 447.

Вопрос – ответ Новая рубрика на страницах журнала «Вопрос – ответ». Теперь читатели журнала могут получить консультацию наших экспертов. Присылайте Ваши вопросы по адресу tp@top-personal.ru и trudpravo@bk.ru. Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журнале и на сайте www.top-personal.ru 106

TP_3.indd 106

март 2010

25.02.2010 16:33:28

новости

3(121)/2010

«Аэрофлот» начинает и проигрывает…

а

виакомпании придется единовременно выплатить 56 пилотам 27,1 млн руб., а также ежемесячно выплачивать им компенсацию в размере 500 тыс. руб.

56 пилотов выиграли в Савеловском районном суде москвы иски к «аэрофлоту» о возмещении материальных потерь в связи с приобретенным профессиональным заболеванием «двухсторонней нейросенсорной тугоухостью с умеренной степенью снижения слуха».

М. О. Буянова

В этой ситуации следует внимательно посмотреть решение суда, т. к. в соответствии с ФЗ от 24 июля 1998г. «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» все указанные в решении суммы должен выплачивать не работодатель,

март 2010

TP_3.indd 107

а фонд социального страхования, в который работодатель должен был платить ежемесячные страховые платежи за каждого работающего у него работника в размере, установленном в законодательстве (в зависимости от группы риска организации). При наступлении страхового случая (в данном случае профессионального заболевания) все возмещения (кроме морального вреда) будет производить данный фонд. трудовой кодекс в этой связи менять или поправлять не надо.

107

25.02.2010 16:33:34

новости

3(121)/2010

И. В. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»

Предприимчивые пилоты Итак, бывшие члены летного состава потребовали от «Аэрофлота» возмещения материальных потерь в связи с приобретенным профессиональным заболеванием «двухсторонняя нейросенсорная тугоухость с умеренной степенью снижения слуха». Компания не была готова признавать иски пилотов. «Аэрофлот» можно понять, поскольку подобное заболевание проявляется у 90 % мужчин в возрасте 50-60 лет в связи с возрастными изменениями. Видимо, с этим связано и то обстоятельство, что подача исков пилотов к «Аэрофлоту» началась еще с 2004 года, однако до недавних пор они оставались без удовлетворения. Понятно, что профессиональное заболевание – это хроническое или острое заболевание, вызванное воздействием на работника вредных производственных факторов в связи с выполнением работником своих трудовых (служебных) обязанностей. В связи с упомянутыми судебными разбирательствами возникают вопросы: является ли «двухсторонняя нейросенсорная тугоухость с умеренной степенью снижения слуха» профессиональным заболеванием пилотов и можно ли потерю слуха отнести к профессиональному риску летчиков? В связи с вынесенными решениями по искам пилотов компании «Аэрофлот» можно говорить о том, какие изменения требуются нашему трудовому 108

TP_3.indd 108

законодательству в сфере гарантий и компенсаций при несчастном случае на производстве и профессиональном заболевании. Очевидно, что нам необходим подробный перечень рабочих мест с высокой вероятностью заболевания работника профессиональной болезнью (и правила их применения), так это установлено, например, в Трудовом кодексе Азербайджана (ст. 211). В отечественном же Трудовом кодексе (ст. 184) установлены следующие гарантии и компенсации при несчастном случае на производстве и профессиональном заболевании: в случае профессионального заболевания работнику возмещаются его утраченный заработок (доход), а также связанные с повреждением здоровья дополнительные расходы на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию либо соответствующие расходы в связи со смертью работника. Виды, объемы и условия предоставления работникам гарантий и компенсаций в указанных случаях определяются федеральными законами. Возможно, целесообразно установить правило, когда при приеме работника на работу с заведомо высоким уровнем потенциального риска возникновения профессионального заболевания, работодатель обязан предупредить его о наиболее вероятном сроке возникновения такого заболевания. март 2010

25.02.2010 16:33:34

новости

3(121)/2010

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права россии и зарубежных стран ГОУ ВПО «марийский государственный университет»

«Аэрофлот» начинает и проигрывает… В соответствии со статьей 184 трудового кодекса рФ при повреждении здоровья или в случае смерти работника вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания работнику (его семье) возмещаются: 4 его утраченный заработок (доход); 4 связанные с повреждением здоровья дополнительные расходы на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию либо соответствующие расходы в связи со смертью работника. Виды, объемы и условия предоставления работникам гарантий и компенсаций в указанных случаях определяются федеральными законами, в частности Федеральным законом от 24.07.1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». На основании статьи 8 Федерального закона при наступлении несчастного случая на производстве или профессионального заболевания у застрахованного возникает право на: — пособие по временной нетрудоспособности, назначаемое в связи со страховым случаем и выплачиваемое за счет средств на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний; март 2010

TP_3.indd 109

— страховые выплаты, выплачиваемые застрахованному (работнику) либо лицам, имеющим право на получение такой выплаты в случае его смерти, которые подразделяются на: а) единовременные (размер единовременной страховой выплаты определяется в соответствии со степенью утраты застрахованным профессиональной трудоспособности исходя из максимальной суммы, установленной федеральным законом о бюджете Фонда социального страхования российской Федерации на очередной финансовый год. В случае смерти застрахованного единовременная страховая выплата устанавливается в размере, равном указанной максимальной сумме, см. статью 11 Федерального закона);

109

25.02.2010 16:33:37

новости

б) ежемесячные (размер ежемесячной страховой выплаты определяется как доля среднего месячного заработка застрахованного, исчисленная в соответствии со степенью утраты им профессиональной трудоспособности, см. статью 12 Федерального закона); — оплату дополнительных расходов, связанных с медицинской, социальной и профессиональной реабилитацией застрахованного при наличии прямых последствий страхового случая. Условия, размеры и порядок оплаты таких расходов определяются Положением об оплате дополнительных расходов на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию застрахованных лиц, получивших повреждение здоровья вследствие несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2006 г. № 286. Действительно, в соответствии со Списком профессиональных заболеваний, являющимся приложением № 5 к приказу Министерства здравоохранения и медицинской промышленности РФ от 14.03.1996 г. № 90 «О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров работников и медицинских регламентах допуска к профессии (с учетом последующих изменений и дополнений), действующим в части, не противоречащей приказу Минздравсоцразвития РФ от 16.08.2004 г. № 83, диагноз «нейросенсорная тугоухость» признан профессиональным заболеванием, то есть хроническим или острым заболеванием, являющимся результатом воздействия на работника вредного (вредных) производственного (производственных) фактора (факторов) 110

TP_3.indd 110

3(121)/2010

и повлекшее временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности. Причиной возникновения данного заболевания может служить систематическое воздействие производственного шума в результате всех видов трудовой деятельности, связанной с воздействием интенсивного производственного шума, в промышленности, строительстве, сельском хозяйстве, на транспорте, связи. Более того, при первичном установлении диагноза нейросенсорной тугоухости неясной этиологии члены экипажей воздушных судов должны в установленном порядке направляться в центр профессиональной патологии для установления связи заболевания с профессиональным вредным фактором (шумом) (Федеральные авиационные правила. Медицинское освидетельствование летного, диспетчерского состава, бортпроводников, курсантов и кандидатов, поступающих в учебные заведения гражданской авиации (ФАП МО ГА-2002), утвержденные приказом Минтранса России от 22.04.2002 г. № 50). В рассматриваемой ситуации страховые выплаты застрахованным лицам – пилотам «Аэрофлота» – в связи с профессиональным заболеванием выплачиваются страховщиком Фондом социального страхования Российской Федерации. В то же время статья 1072 Гражданского кодекса РФ содержит норму, согласно которой юридическое лицо или гражданин, застраховавшие свою ответственность в порядке добровольного или обязательного страхования в пользу потерпевшего (статья 931, пункт 1 статьи 935), в случае когда страховое возмещение недостаточно март 2010

25.02.2010 16:33:37

3(121)/2010

для того, чтобы полностью возместить причиненный вред, возмещают разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, бесспорно, относится к числу обязательных. Поскольку страховое возмещение или страховая сумма, подлежащая выплате работнику Фондом социального страхования, не всегда покрывает причиненный вред и основывается на неких условно прогнозируемых, а не

март 2010

TP_3.indd 111

новости

фактических размерах вреда, факт наличия такой разницы является правовым основанием для обращения в суд с подобными исками к страхователю (работодателю). На наш взгляд, правовая природа указанных дополнительных денежных выплат, носящих ярко выраженный правовосстановительный характер и осуществляемых в целях возмещения работникам затрат, понесенных в связи с исполнением трудовых или иных обязанностей, позволяет отнести их к числу компенсационных.

111

25.02.2010 16:33:38

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ

3(121)/2010

Главный редактор издательства: Гончаров Александр Генеральный директор: Абол Р. В. Выпускающий редактор: Боронина А. Председатель Попечительского Совета: Бахнов М. С. Редакционная коллегия: Богатыренко З. С., Миронов В. И., Кузнецова Т. В., Погодина И. В., Юдин А. В. Эксперты: Ершов В. В., Костян И. А., Устинова С. А., Петров А. Я., Гладков Н. Г., Колосовский А. В., Пресняков М. В. Дизайн-бюро: Карнилова О., Казимиров М. Верстка: Corporate Periodicals Корректоры: Чернышова А., Малетина Е., Смирнова Е. Отдел рекламы: Тараканова Н. Тел. (495) 542316312, Илинская И. Тел. (495) 542316307 Главный бухгалтер: Толстякова Ю. Б. Интернет-проект: Москвичев П. Альтернативная подписка: Тел. (495) 506378366 Подписка на электронную версию: Тел. (495) 506378366 Экспедиция: Митряков А. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать 47489 и 80995 Урал3Пресс 47489 Вся пресса 40610 МАП 99724 и 99586 Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009 Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений.

№

4

2010 В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

l Интервью с ректором РАП профессором Ершовым В.В l Проблемы соотношения гражданского и трудового законодательства l У нас в гостях Джим Киркпатрик, известный американский коуч l Интервью с К.Н. Гусовым, профессором, зав. кафедррой трудового права и социального обеспечения МГЮА

Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10 Тел.: (495) 542 16 08 E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 25.02.2010 Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15 Тираж 12 000. Заказ № 172 Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома» 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

71852, 70855, 72035

47489, 80995

112

TP_3.indd 112

72034, 71851, 80933

36061

80990, 8099

80997, 80999

79154, 79357

март 2010

25.02.2010 16:33:39