Трудовое право № 8 от 2010

КолонКа редаКтора

Ж

ара и предложение Г. Онищенко ввести сиесту в России не позволяют нам забыть о том, что условия труда — один из важнейших элементов жизни современного общества... Большие дела, как известно, состоят из малых дел. Если каждый день хоть что-то делать и размышлять о гармонизации трудовых отношений, то всем нам от этого будет только лучше.

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

№ 08/2010

TP_8_new.indd 1

1

22.07.2010 11:02:22

Содержание

Ежемесячный практический журнал

№

8

2010 дайджест

Интервью со специалистом

Невыплата заработной платы — это очень важный вопрос для Москвы М. Ю. Малюга (интервью)

6

Защита персональных данных

Защита персональных данных: международные стандарты и внутренее российское законодательство Н. Л. Лютов

15

Трудоправовой аспект

Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд — трудоправовой аспект: условия трудовых договоров, ответственность, подтверждение фактов

Т. С. Иванова

33

Судебная практика

Соотношение базовой части заработной платы и надтарифных выплат

Е. В. Козина

2

TP_8_new.indd 2

63 № 08/2010

22.07.2010 11:02:24

Содержание

Заработная плата

МРОТ как основная государственная гарантия заработной платы работников (продолжение)

А. Я. Петров

77

Правовое регулирование

Проблемы правового регулирования трансграничных «переводов» работников

Д. В. Черняева

85

Отраслевые особенности

Гарантии и компенсации тренеров как субъектов трудового права

А. Е. Базыкин

97

У нас в гостях журнал

Уильям Савадж: «Мотивировать людей в Нижнем Новгороде и Новосибирске нужно по-разному» У. Савадж (интервью)

101

Правовые заключения

Работник может использовать предусмотренные законом способы защиты, что не должно повлечь для него неблагоприятных последствий В. Миронов

107

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем! № 08/2010

TP_8_new.indd 3

3

22.07.2010 11:02:25

дайджеСт читайте в номере журнала:

стр. 6

М. Ю. Малюга

Е

сли же говорить о наиболее часто задаваемых вопросах о нарушении трудовых прав граждан, которые они задают по телефону горячей линии и на личном приеме у инспектора, то чаще всего относительно следующего: 1. Нарушение сроков выплаты заработной платы.

2. Принуждение к увольнению.

3. Неоформление трудовых отношений.

TP_8_new.indd 4

Н. Л. Лютов

П

рецеденты привлечения к ответственности за раскрытие персональных данных тоже есть. Например, менее месяца назад за публикацию информации о должниках на сайте к административной ответственности было привлечено ЗАО «Агентство по сбору коммунальных платежей» из Екатеринбурга. С развитием технологий проблема сохранения в тайне персональной информации приобретает все большую стр. 15 остроту.

22.07.2010 11:02:57

дайджеСт читайте в номере журнала: Т. Иванова

Е

ще одна проблема: Федеральный закон № 94-ФЗ достаточно сложен в практическом применении как для заказчиков, так и для участников, он содержит непростые для восприятия формулировки, многие из которых могут быть правильно истолкованы только с учетом знания практики применения закона, официальной позиции Федеральной антимонопольной службы и Министерства экономического развития РФ. стр. 33

В

отличие от европейских работодателей, на российские компании на сегодняшний день не распространяются никакие специальные нормы о трансграничном «направлении» работников в рамках группы предприятий. Положения актов ЕС к ним, разумеется, неприменимы, а в российском трудовом праве представление о подобной фигуре работодателя и формах трудовых отношений просто отсутствует. стр. 85

Д. В. Черняева

TP_8_new.indd 5

22.07.2010 11:03:36

Интервью со специалистом

Невыплата заработной платы — это очень важный вопрос для Москвы

Михаил Юрьевич Малюга

Как часто в Москве нарушается трудовое законодательство? Какие нарушения наиболее распространены? Какова статистика нарушений за последнее время? Куда идти гражданам в случае нарушения их прав? С этими вопросами журнал «Трудовое право» обратился к временно исполняющему обязанности руководителя Государственной инспекции труда в г. Москве Михаилу Юрьевичу Малюге.

— В Москве более 1 млн. организаций, в которых трудятся более 8,5 млн. работников. В 2009 году в Государственную инспекцию труда Москвы поступило

6

TP_8_new.indd 6

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:38

Интервью со специалистом

Советы работодателям от

Михаила Малюги,

временно исполняющего обязанности руководителя Государственной инспекции труда по г. Москве Избегайте самых распространенных нарушений, на которые приходится до 80 % всех выявляемых в ходе проверок. А именно: — непроведение инструктажей по охране труда; — необеспечение работников средствами индивидуальной и коллективной защиты; — нерасследование несчастных случаев; — неоформление или оформление с нарушениями трудовых договоров; — невыплаты зарплат, расчетов при увольнении, пособий и т. п.; — нарушение прав женщин с семейными обязанностями.

Обратите внимание на правильность оформления трудового договора, а именно: — указание трудовой функции (должностные обязанности); — уведомление о предстоящих изменениях, определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, должно быть сделано не позднее чем за два месяца; — указание условий об обязательном социальном страховании; — определение обстоятельств, послуживших основанием для заключения срочных трудовых договоров; — указание дней выплаты заработной платы. Внимательно прочитайте статью 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. В ней, в частности, говорится, что невыплата свыше двух месяцев заработной платы, совершенная руководителем организации из корыстной или иной личной заинтере-сованности: наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до двух лет. более 30 000 письменных обращений, основная часть которых — это жалобы работников о нарушении их трудовых прав. В 2009 году по жалобам работников было проведено 6 729 проверок. В первом квартале 2010 года по жалобам граждан проведено 1 004 проверки. Общее количество проверок, проведенных в 2009 г., — 9 720, в первом квартале 2010 года — 1 465. Общее количество предоставленных письменных разъяснений за 2009 г. — 16 901, за первый квартал 2010 г. — 1 090.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 7

7

22.07.2010 11:03:38

Интервью со специалистом

По результатам проверок в 2009 г. было выявлено более 70 тыс. нарушений, в первом квартале 2010 г. — более 11 тыс. Рейтинги самых распространенных групп нарушений, на которые приходится до 80 % всех видов выявленных в ходе проверок нарушений, следующие. В области охраны труда: 1. Обучение и проведение инструктажей по охране труда 2. Обеспечение работников средствами индивидуальной и коллективной защиты 3. Расследование несчастных случаев Правовые вопросы: 1. Неоформление или оформление с нарушениями трудовых договоров 2. Невыплаты зарплат, расчетов при увольнении, пособий и т. п.

3. Нарушение прав женщин с семейными обязанностями В качестве примеров нарушения охраны труда можно привести следующие. Государственным инспектором труда в городе Москве совместно Роспотребнадзором проведена комплексная проверка соблюдения трудового законодательства и законодательства об охране труда в ОАО «Старт» (генеральный директор Л. Г. Арутюнов). По результатам проведенной проверки руководителю организации выдано предписание об устранении выявленных нарушений по вопросам аттестации рабочих мест по условиям труда, обеспечения прохождения обучения и проверки знаний по вопросам охраны труда вновь поступающих работников не позднее одного месяца после принятия на работу, обеспечения перечня профессий рабочим, которым выдаются специальная одежда, специальная обувь и другие СИЗ, использования работниками только исправной и сертифицированной спецодежды на рабочих местах в соответствии с требованиями санитарных норм и т. д. Государственным инспектором труда совместно с Бутырской прокуратурой проведена проверка соблюдения законодательства об охране труда в ООО «Строительное объединение Альвар-групп» (генеральный директор В. Н. Алексеенко). По результатам проведенной проверки руководителю ООО «Строительное объединение Альвар-групп» выдано предписание об устранении выявленных нарушений по вопросам обеспечения на границах зон опасных действующих производственных факторов сигнальных ограждений и знаков безопасности, выполнения работ в местах, где отсутствуют ограждения, только с применением предохранительного пояса, обеспечения на рабочем

8

TP_8_new.indd 8

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:38

Интервью со специалистом

месте журнала инструктажа, обеспечения проведения за счет средств работодателя обязательных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров и т. д. За допущенные нарушения законодательства о труде и об охране труда генеральный директор В. Н. Алексеенко и начальник участка А. Ю. Минеев привлечены к административной ответственности в виде штрафа.

Как мы видим из примеров, не всегда руководители уделяют должное внимание безопасности труда. Но такая безответственность не всегда проходит бесследно, и порою цена халатности — человеческое здоровье или даже жизнь.

— Несоблюдение элементарных правил безопасности нередко приводит к печальным последствиям. Хотя, казалось бы, самым важным для любого работодателя должна быть жизнь его работников. Работе по контролю за расследованием несчастных случаев ГИТ в Москве уделяется особое внимание. Так, за первый квартал 2010 года было проведено 437 проверок соблюдения порядка расследования несчастных случаев на производстве, в результате которых выявлено 689 нарушений. В первом квартале 2010 года было выявлено и расследовано в установленном порядке 112 сокрытых несчастных случаев на производстве, в том числе 9 групповых несчастных случаев, 28 несчастных случаев со смертельным исходом, 71 тяжелый несчастный случай. По результатам проведенных расследований несчастных случаев на производстве государственными инспекторами труда в установленном порядке было направлено в органы прокуратуры в отчетном периоде 178 материалов для рассмотрения вопроса о привлечении к уголовной ответственности виновных лиц.

Одна из функций трудовой инспекции — оказывать консультации населению. Для этого существует горячая линия, кроме того, любой гражданин может записаться на прием к инспектору. Какие вопросы больше всего беспокоят жителей Москвы?

— Если же говорить о наиболее часто задаваемых вопросах о нарушении трудовых прав граждан, которые они задают по телефону горячей линии и на личном приеме у инспектора, то чаще всего относительно следующего: 1. Нарушение сроков выплаты заработной платы. № 08/2010

TP_8_new.indd 9

9

22.07.2010 11:03:41

Интервью со специалистом

2. Принуждение к увольнению.

3. Неоформление трудовых отношений. Касаемо невыплаты заработной платы, для многих работающих в Москве это очень важный вопрос. Между тем ст. 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации гласит, что невыплата свыше двух месяцев заработной платы, совершенная руководителем организации из корыстной или иной личной заинтересованности: 1. Наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.

2. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. В первом квартале 2010 года Государственной инспекцией труда в городе Москве проведено 308 проверок по вопросам соблюдения законодательства об оплате труда, в ходе которых выявлено 457 нарушений. За допущенные нарушения законодательства об оплате труда привлечены к административной ответственности 77 должностных лица, 60 юридических лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Общая сумма наложенных штрафов составила 2 млн. 358 тыс. рублей. В органы прокуратуры направлено 9 материалов для привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в нарушении трудового законодательства. Всего по требованию Государственной инспекции труда в Москве в счет погашения задолженности по заработной плате 2 946 работникам выплачено более 431,7 млн. рубля. Нарушение условий оплаты труда иллюстрируют следующие случаи. Так, в ООО «Южнорусская промышленная компания» (ЮВАО, ул. Энергетическая, д. 8, корп. 1, генеральный директор Р. Ш. Давлетов) выявлена задолженность по заработной плате и отпускных сумм перед 508 работниками за период с октября по декабрь 2009 г. на общую сумму 12 млн. 639 тыс. 616 рублей. По выявленному случаю невыплаты заработной платы в срок на имя генерального директора Р. Ш. Давлетова выдано предписание с требованием об устранении допущенных нарушений, срок исполнения до 14.01.10.

10

TP_8_new.indd 10

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:42

Интервью со специалистом

За допущенные нарушения законодательства о труде и об охране труда генеральный директор и юридическое лицо привлечены к административной ответственности в виде штрафа. В ЗАО «УК «Оборонпромстрой» (ЦАО, Б. Ржевский пер., д. 5; генеральный директор А. Э. Айказян) выявлена задолженность по заработной плате и отпускных сумм 6 работникам за период с января по ноябрь 2009 г. на общую сумму 6 млн. 247 тыс. 755 рублей. По выявленному случаю невыплаты заработной платы в срок на имя генерального директора А. Э. Айказяна выдано предписание с требованием об устранении выявленных нарушений, срок исполнения до 25.01.10. За допущенные нарушения законодательства о труде и об охране труда генеральный директор и юридическое лицо привлечены к административной ответственности в виде штрафа. В нарушение требований ч. 6 ст. 136 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата выплачивалась работникам один раз в месяц в: — ООО «Регламент Арт» (СВАО, Алтуфьевское шоссе, д. 48, корп. 19; генеральный директор А. Л. Дунайло); — ОАО «Кунцевский комбинат ЖБИ № 9» (ЗАО, Молодогвардейская, д. 54; т. 417-14-24; генеральный директор Г. Г. Гогичайшвили). За допущенные нарушения законодательства об оплате труда и другие нарушения должностное лицо А. Л. Дунайло и юридическое лицо ОАО «Кунцевский комбинат ЖБИ № 9» привлечены к административной ответственности в виде штрафов.

Также московских работников очень часто беспокоит неоформление трудовых договоров или их ненадлежащее оформление. А ведь трудовой договор — основной документ трудовых правоотношений, и он должен быть оформлен в письменной форме не позднее первых трех дней работы.

— В ст. 5.27 КоАП РФ говорится об ответственности за такие нарушения.

1. Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет на должностных лиц наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц — от тридцати тысяч до пяти-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 11

11

22.07.2010 11:03:44

Интервью со специалистом

десяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

2. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет. В 2009 году по требованиям государственных инспекторов труда оформлено 5 658 трудовых договоров с работниками, за первый квартал 2010 года эта цифра уже составила 7 686. Часто встречающимися нарушениями относительно положений трудового договора являются следующие: l не указана трудовая функция (должностные обязанности); l уведомление о предстоящих изменениях, определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, сделано позднее чем за два месяца; l не указано условие об обязательном социальном страховании; l не были определены обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочных трудовых договоров; l не указаны дни выплаты заработной платы.

Выше говорилось, что каждый работник может обратиться за консультацией в инспекцию, и таких людей немало. А вот отстаивать свои интересы в суде готовы немногие, подобная практика в нашей стране оставляет желать лучшего. Между тем Трудовой кодекс дает возможность как работнику, так и работодателю решать трудовые споры в судебном порядке.

— Каждый работник должен помнить, что он может отстоять свои права при возникновении трудового спора с работодателем. Вопрос нарушения трудовых прав работника может быть рассмотрен комиссией по трудовым спорам организации, а также любой работник может обратиться в суд по юридическому адресу организации. Согласно ст. 391 Трудового кодекса РФ непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: l работника — о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины

12

TP_8_new.indd 12

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:46

Интервью со специалистом

увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника; l работодателя — о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, если иное не предусмотрено федеральными законами. Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры: l об отказе в приеме на работу; l лиц, работающих по трудовому договору у работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, и работников религиозных организаций; l лиц, считающих, что они подверглись дискриминации.

Калифорния. 6-й день продолжается забастовка офисных работников порта ЛОС-АНДЖЕЛЕС. Посредники судоходных компаний и клерки выразили недовольство во вторник, 6 июля, процессом продвижения очередного раунда переговоров по контракту, направленных на окончание шестидневной забастовки в самом загруженном портовом комплексе страны. Обе стороны не могли договориться, нужен ли им федеральный посредник. Стивен Берри, ведущий посредник 14 компаний, которые договариваются о новом контракте приблизительно с 900 работниками в портах Лос-Анджелеса и ЛонгБич, сказал, что он поднял вопрос о приглашении посредника, но союз это предложение не принял. «Наша сторона, конечно же, желает участвовать в этом», — сказал Берри. Но представитель союза Джон Фэго сказал Берри «никогда не предлагать использовать услуги посредника». «Я расстроен, потому что союз сделал все, что в его власти, чтобы примирить работодателей», — добавил Фэго, президент Международного берегового складского союза, представляя местных сотрудников. Забастовка началась после того, как сроки контрактов клерков истекли 1 июля, и не вызвала серьезных сбоев в работе порта. Сотрудники, которые работают с документами для отгрузки карго, пикетируют четыре из 16 терминалов портового комплекса. Берри сказал, что менеджеры двух судоходных компаний в тех терминалах выполняли работу забастовавших сотрудников. Фэго предупредил, что забастовка могла перекинуться на другие терминалы, если бы переговоры зашли в тупик. Судоперевозчики хотят использовать новые компьютерные программы, предоставляющие доступ клиентам к расписаниям, что, по мнению союза, подвергает опасности сохранение рабочих мест. Союз ищет возможность избежать аутсорсинга. Берри сообщил, что судопервозчики предложили защиту от временных увольнений. «Для них продолжать говорить такое — лицемерно», — сказал он. Берри заявил, что союз незаконно требовал гарантии, которые заставят судопервозчиков нанимать временных и постоянных работников, независимо от того, есть ли для них работа. «Мы надеемся, что союз снизит необоснованные требования контроля над нанимаемыми работниками», — добавил он. Фэго утверждал, что в течение предыдущих 10 лет контракт требовал постоянного укомплектования персоналом, но союз никогда не давал согласия занимать чьи-то должности, если на то не было законной причины.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 13

13

22.07.2010 11:03:47

Новости в области трудового права

Голосование по 5-летней сделке могло прекратить забастовку в никеледобывающей шахте 6 июля в Канаде бастующие шахтеры голосовали по вопросу пятилетней сделки, что разрешило долгий 12-месячный спор на никеледобывающей шахте «Вейл Инко» в Садбери.

13 июля прошлого года три тысячи рабочих забастовали после того, как бразильские транснационалы выдвинули требования по вопросам пенсий рабочих, премий, передачи прав и контрактов вне политики «Вейл» в Садбери и Порт-Колборне. Переговоры между добывающим гигантом и объединенным профсоюзом сталелитейщиков (USW) велись под руководством министерства труда Онтарио. Руководители USW и «Вейл Инско» отказались обнародовать какие-либо детали соглашения. Профсоюз заявил, что последняя проблема — увольнение девяти работников и их право на арбитраж — была улажена в последний момент, после того как это было передано совету по трудовым отношениям Онтарио. Уэйн Фрэзер, национальный представитель USW, пояснил, что сделка в Садбери могла бы способствовать разрешению конфликта на никелевой шахте «Вейл», залив Воиси, Порт Колборн.

Работники банановых плантаций в Панаме приходят к договоренности с правительством об окончании забастовки Бастующие работники банановых плантаций в воскресенье, 11 июля, достигли соглашения с правительством об окончании 10-дневной забастовки в западной Панаме, где погибли два человека и 120 получили травмы. По сообщению профсоюза работников банановой отрасли в городе Чангинола, область Бокаса дель Торо, после двухдневных переговоров генеральный секретарь профсоюза Джемарп Барретт подписал соглашение с первым вице-президентом страны Хуаном Карлосом Варелой. В этом документе правительство согласилось отложить введение так называемого Закона чоризо, или Закона Номер 30, ограничивающего права рабочих на забастовки и вступления в профсоюз. Как только в Чангиноле в воскресенье было восстановлено спокойствие, был снят комендантский час, введенный с четверга, 8 июля, после столкновений с полицией, в результате которых один человек погиб и более 100 получили ранения, сообщил Бонифасио Абрего, губернатор области Бокаса дель Торо. Был снова открыт аэропорт Чангинолы. В начале этого месяца забастовали около 4 000 членов профсоюза работников банановых плантаций и 3 000 независимых производителей, требуя повышения оплаты и отмены нового закона, который, по их словам, ограничивает права профсоюза. Работники банановых плантаций в Чангиноле бастовали 10 дней. В четверг забастовка перешла в столкновения между рабочими и полицией, продолжавшимися в течение трех дней. В результате в ходе конфликта два человека погибли, 120 ранены и 115 арестованы. По соглашению, подписанному в воскресенье, панамское правительство обещало освободить всех арестованных людей.

14

TP_8_new.indd 14

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:48

Защита персональных данных

Н. Л. Лютов,

к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Защита персональных данных: международные стандарты и внутренее российское законодательство

Н

есмотря на сорокалетнюю историю законодательства о защите персональных данных, до сих пор оно далеко не совершенно. В этом году уже произошло несколько конфликтов, связанных с трактовкой российских законов: это и спор крупнейших операто-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 15

15

22.07.2010 11:03:51

Защита персональных данных

ров сотовой связи с федеральной службой судебных приставов, и протест правозащитников против разглашения фамилий подсудимых в связи с вступлением в силу закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов» с 1 июля этого года. Прецеденты привлечения к ответственности за раскрытие персональных данных тоже есть. Например, менее месяца назад за публикацию информации о должниках на сайте к административной ответственности было привлечено ЗАО «Агентство по сбору коммунальных платежей» из Екатеринбурга. С развитием технологий проблема сохранения в тайне персональной информации приобретает все большую остроту. Необходимость защиты персональных данных работников базируется на одном из фундаментальных прав человека, не относящихся исключительно к предмету трудового права: защите от вмешательства в личную жизнь. В статье 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. указывается: Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.

Это право воспроизводится и в ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной Россией. Кроме того, в Европейской конвенции говорится о том, что не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Таким образом, в отличие от общих положений Всеобщей декларации 1948 г. в Европейской конвенции указывается, что право человека на невмешательство в личную жизнь не абсолютно, а может быть ограничено с учетом определенных соображений. Следует также иметь в виду, что право на невмешательство в частную жизнь тесно соприкасается с правом на свободу слова: свобода слова ограничивается положениями, защищающими частную жизнь других лиц. То есть можно утверждать, что свобода слова заканчивается там, где начинается право на невмешательство в частную жизнь.

В течение достаточно долгого времени, кроме общих норм, подобных процитированным выше, ни в международных актах, ни в национальном

16

TP_8_new.indd 16

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:52

Защита персональных данных

законодательстве разных государств никаких специальных правил о порядке получения, хранения, обработки и передачи персональных данных не было. Ситуация стала меняться после начала распространения компьютеров, благодаря чему у компаний и государственных органов стало скапливаться большое количество персональных данных, которые относительно легко могли быть разглашены и тем самым нанести как моральный, так иногда и материальный вред лицам, которых касаются эти данные. Поэтому начиная с 1970-х гг. в промышленно развитых странах стало появляться соответствующее законодательство1. Достаточно быстро после введения общих норм стало очевидно, что для обращения с персональными данными работников необходим особый порядок правового регулирования, поскольку работодатели так или иначе должны иметь возможность получать и хранить существенное количество сведений, касающихся работников, и у них есть достаточно большие возможности по получению такой информации. Трудовое законодательство должно в этом вопросе защищать обе стороны трудовых отношений: работника — от информационных злоупотреблений работодателя, а работодатель должен иметь право получать те сведения о своих работниках, которые необходимы для принятия кадровых решений. Установить справедливый баланс в отношении объема и порядка передачи и хранения такой информации достаточно сложно. Основной акцент правового регулирования защиты персональных данных работников в настоящее время сосредоточен на уровне отдельных государств, однако существуют и некоторые международные акты. В России соответствующие правовые нормы, касающиеся трудовых отношений, появились после вступления в силу в 2002 г. ТК РФ, в котором содержится глава 14 «Защита персональных данных работника» (ст. 85–90 ТК РФ). В ЕС и США используются несколько разные подходы в отношении защиты персональных данных. В европейских государствах внимание уделяется достаточно широкой законодательной защите частной жизни. Этой проблеме посвящена специальная директива ЕС (см. далее), а особенно тщательно частная жизнь охраняется от вмешательства законодательством Германии и Франции. В США же используется так называемый отраслевой подход, заключающийся в сочетании законодательных мер и самостоятельного регулирования соответствующих вопросов сторонами трудовых отношений. Законодательные акты США касаются отдельных аспектов защиты персональных данных (видеоинформация, информация о кредитной истории и т. п.). Единственный акт, обладающий статусом международного договора, в отношении которого у России есть юридические обязательства по его соблюдению, это Конвенция Совета Европы «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» 1981 г., ратифицированная Россией в 2005 г.2 Эта Конвенция применяется к любым отношениям в области обработки персональных данных, не ограничивая свою сферу дей№ 08/2010

TP_8_new.indd 17

17

22.07.2010 11:03:53

Защита персональных данных

ствия отношениями в сфере труда. Конвенция развивает принципы защиты персональных данных, сформулированные годом ранее в обладающих рекомендательным статусом положениях ОЭСР о защите неприкосновенности частной жизни и международных обменов персональными данными (1980 г.)3. После ратификации Конвенции Совета Европы в России был принят Федеральный закон «О персональных данных» от 27 июля 2006 г. №152–ФЗ4. Он разработан также с учетом Модельного закона о персональных данных, принятого в рамках СНГ в 2000 г. В главе II Конвенции перечисляются «основополагающие принципы защиты данных»: качество данных (требования, предъявляемые к персональным данным); специальные категории данных (защита от дискриминации при обработке персональных данных); защита данных и дополнительные гарантии.

Рекомендация Совета Европы № R (89) 2 и Кодекс практики МОТ о защите персональных данных работников. Однако наиболее детально вопросы охраны персональных данных применительно к работникам были отражены в двух рекомендательных актах МОТ и Совета Европы. Речь идет о Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R (89) 2 о защите персональных данных, использующихся в области найма 1989 г.5 и Кодексе практики о защите персональных данных работников6, выпущенном МБТ в 1996 г. Содержание двух международных рекомендательных актов, касающихся защиты персональных данных работников, — Рекомендации Совета Европы № R (89) 2 1989 г. (далее Рекомендация СЕ) и Кодекса практики МОТ — не идентично, но пересекается по большей части вопросов. Глава 14 ТК РФ, посвященная защите персональных работников, и Федеральный закон «О персональных данных» № 152–ФЗ (Далее — Закон о персональных данных) воспроизводят существенную часть, но далеко не все положения этих актов. Поскольку наиболее полно защита персональных данных регулируется в Кодексе практики МОТ, далее содержание двух рекомендательных международных актов сравнивается с российским законодательством исходя из структуры Кодекса практики. А. Понятийный аппарат и сфера применения актов. В Рекомендации СЕ и Кодексе практики МОТ персональные данные понимаются как любая информация, относящаяся к работнику или физическому лицу. Схожим образом это понятие определяется и в Законе о персональных данных. В ч. 1 ст. 85 ТК РФ персональные данные понимаются как «информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника». По сути это означает, что иная информация, намеренно или случайно полученная работодателем,

18

TP_8_new.indd 18

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:54

Защита персональных данных

не являющаяся необходимой работодателю в связи с трудовыми отношениями, не подлежит защите в соответствии с гл. 14 ТК РФ, а только в соответствии с Законом о персо-нальных данных, неоправданно суженное понятие.

В Кодексе практики МОТ, Законе о персональных данных и ч. 2 ст. 85 ТК РФ содержатся схожие определения понятия «обработка персональных данных», т. е. получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных. Важное понятие, имеющееся в Кодексе практики МОТ, — «мониторинг персо-нальных данных», т. е. использование устройств, таких как компьютеры, видео-оборудование, звуковые устройства, телефоны и иные средства связи, различных методов идентификации или установления местонахождения либо любой иной вид наблюдения. Аналогичных понятий в российских законах не содержится.

Согласно п. 1.3 Рекомендации СЕ и п. 3.4 Кодекса практики МОТ, эти акты применяются в отношении любого настоящего или бывшего работника либо кандидата на трудоустройство. Нормы гл. 14 ТК РФ применяются только в отношении работников, т. е. лиц, согласно ч. 2 ст. 20 ТК РФ, вступивших в трудовые отношения с работодателем. Таким образом, сфера применения гл. 14 существенно уже. Потенциальные и бывшие работники защищаются только нормами Закона о персональных данных. Кроме случаев, когда национальным законодательством предусмотрено обратное, положения Рекомендации СЕ применяются не только в отношении работодателей, но и в отношении деятельности агентств занятости, получающих персональные данные кандидатов на трудоустройство (п. 1.4). Положения Кодекса практики МОТ прямо не распространяются на агентства занятости, однако, согласно п. 13.1 Кодекса практики, если работодатель пользуется услугами агентств занятости для найма работников, он должен требовать от них обработки персональных данных в соответствии с требованиями Кодекса практики. Соответствующей нормы в гл. 14 ТК РФ нет, однако на агентства занятости в любом случае распространяются нормы Закона о персональных данных. Б. Общие принципы. Согласно п. 5.1 Кодекса практики МОТ, персональные данные должны обрабатываться на основе принципов законности и добросовестности, и только в целях, непосредственно имеющих отношение к трудовым отношениям с участием соответствующего работника. Соответствующего принципа в гл. 14 ТК РФ нет, однако в п. 1 ст. 86 указывается, что обработка персональных данных работника может осуществляться исключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, обучении № 08/2010

TP_8_new.indd 19

19

22.07.2010 11:03:55

Защита персональных данных

и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества. Принцип же законности и добросовестности обработки данных воспроизводится в Законе о персональных данных (п. 1 ч. 1 ст. 5). Согласно п. 6.1 Рекомендации СЕ и п. 5.2 Кодекса практики МОТ, персональные данные должны, в принципе, использоваться с той целью, для которой они были получены. В п. 1. ч. 1 ст. 86 ТК РФ содержится более жесткая норма, прямо перечисляющая цели, для которых могут использоваться данные: соблюдение законодательства, содействие работникам в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества. Кроме того, в п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о персональных данных говорится о принципе соответствия целей обработки персональных данных целям, заранее определенным и заявленным при сборе персональных данных, а также полномочиям оператора (т. е. лица, получающего или обрабатывающего данные). В п. 5.4 Кодекса практики МОТ указывается, что персональные данные, полу-ченные в связи с техническими или организационными мерами, направленными на обеспечение безопасности и должного функционирования автоматических систем, не должны использоваться для контроля за поведением работников. Аналогичные нормы во внутреннем российском законодательстве отсутствуют. И в международных, и во внутренних российских актах содержится принцип, согласно которому решения работодателя в отношении работника не должны основываться исключительно на автоматической обработке персональных данных. Однако Кодекс практики МОТ (п. 5.6) расширяет этот принцип указанием на данные, полученные в результате электронного мониторинга (см. понятийный аппарат выше). Аналогичных норм во внутреннем российском законодательстве не содержится.

В п. 5.7 Кодекса практики МОТ указывается, что работодатели должны регулярно анализировать практику обработки персональных данных с целю: а) уменьшения, насколько это возможно, объема и видов получаемых персональных данных; b) улучшения способов защиты частной жизни работников. Аналогичных норм во внутреннем российском законодательстве также не содержится.

20

TP_8_new.indd 20

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:57

Защита персональных данных

В Рекомендации СЕ (п. 3.1) указывается, что работодатели должны заблаго-временно информировать или проводить консультации со своими работниками и их представителями относительно введения или изменения автоматических систем получения и использования персональных данных. Данный принцип распространяется и в отношении введения или изменения использования технических устройств, предназначенных для слежения за передвижениями или производительностью труда работников. В Кодексе практики МОТ (п. 5.8) и п. 8 ч. 1 ст. 86 ТК РФ указывается лишь на право работников на информацию о процессах получения персональных данных, без указания на заблаговременное информирование и право на консультации с представителями работников в соответствующих случаях. В Кодексе практики МОТ есть положение (п. 5.9), согласно которому лица, обрабатывающие персональные данные, должны регулярно проходить подготовку с целью усвоения процедур и принципов получения данных. Аналогичных положений во внутреннем российском законодательстве не имеется.

В п. 5.10 Кодекса практики МОТ указывается, что обработка персональных данных не должна приводить к незаконной дискриминации в области труда и занятий. Аналогичных положений в ТК РФ и Законе о персональных данных нет, однако есть запрет на получение и обработку данных, касающихся некоторых критериев дискриминации (см. далее). В п. 5.11 Кодекса практики МОТ предусматривается, что работодатели, работники и их представители должны сотрудничать в области защиты персональных данных. В п. 10 ст. 86 ТК РФ содержится в большей степени защищающая работников норма: стороны социального партнерства должны совместно вырабатывать меры защиты персональных данных. В п. 5.12 Кодекса практики МОТ указывается, что все лица, имеющие доступ к персональным данным работников, должны быть связаны обязательствами неразглашения, совместимыми с выполнением их функций. В ст. 88 ТК РФ указывается на обязанность соблюдения конфиденциальности. В п. 5.13 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работники не могут отказаться от своего права на защиту частной жизни. В п. 9 ст. 86 ТК РФ содержится не очень удачный, но в общих чертах совпадающий перевод этой нормы. В Кодексе РФ говорится о том, что работники «не должны» отказываться от соответствующих прав. В. Получение персональных данных. Во всех актах (п. 4.1 Рекомендации СЕ, п. 6.1 Кодекса практики МОТ, п. 3 ч. 1 ст. 86 ТК РФ) указывается, что, по общему правилу, все персональные данные следует получать у самого работника. Кроме того, во всех актах7 указывается, что если не№ 08/2010

TP_8_new.indd 21

21

22.07.2010 11:03:58

Защита персональных данных

обходимо получить персональные данные у третьих лиц, работник должен быть об этом заранее проинформирован и дать на это прямо выраженное согласие. В Кодексе практики и ТК РФ дополнительно говорится, что работодатель должен указать цели обработки, источники и способы, которыми он собирается обрабатывать информацию, тип данных, которые будут собираться, а также последствия отказа от согласия на получение информации, если таковые будут иметь место. В Рекомендации СЕ (п. 4.3) есть специальная оговорка о кандидатах на трудоустройство. Внешние источники информации в таких ситуациях могут использоваться только с согласия работника либо если он был заранее проинформирован о такой возможности. В п. 6.1 Кодекса практики МОТ указывается, что согласие работника на получение или разглашение своих персональных данных должно быть составлено на ясном языке, касаться именно лиц, учреждений и организаций, которым адресуются данные, должно содержать состав передаваемых данных, цели, для которых получаются данные, и срок, в течение которого согласие работника может быть использовано. В ТК РФ аналогичных положений нет. Подробные требования в отношении содержания согласия субъекта персональных данных содержатся в п. 4 ст. 9 Закона о персональных данных. В п. 6.4 Кодекса практики МОТ предусматривается, что если работодатель получает согласие работника на получение персональных данных, он должен обеспечить, чтобы все лица или организации, которым работодатель поручает получение данных, знали о цели такого получения и избегали ложного или неправильного представления данных. Аналогичных норм в российском законодательстве нет.

В п. 4.2 Рекомендации СЕ говорится о том, что данные, получаемые от работника, должны быть относящимися к трудовым отношениям и не быть избыточными с учетом характера трудовых отношений и потребностей работодателя в информации. В п. 6.5 и 6.6 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работодатель не должен собирать данные: а) о сексуальной жизни работника; b) о политических, религиозных и иных взглядах; c) о криминальном прошлом. В исключительных случаях работодатель может собирать эти данные, если они прямо касаются решения о трудоустройстве работника и соответствуют национальному законодательству. П. 4 ст. 86 ТК РФ предусматривает более жесткую норму, согласно которой работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических,

22

TP_8_new.indd 22

№ 08/2010

22.07.2010 11:03:59

Защита персональных данных

религиозных и иных убеждениях и частной жизни. В случаях, непосредственно связанных с вопросами трудовых отношений, в соответствии со ст. 24 Конституции РФ работодатель вправе получать и обра-батывать данные о частной жизни работника только с его письменного согласия. Согласно этой норме, например, незаконно задавать вопрос священнослужителю о том, верит ли он в Бога. В отношении информации о судимости действуют ограничения, предусмотренные п. 3 ст. 10 Закона о персональных данных, но эти ограничения распространяются лишь в отношении государственных и муниципальных органов власти.

Согласно п. 6.6 Кодекса практики МОТ, работодатели не должны собирать данные о членстве работника в профсоюзах или профсоюзной деятельности, кроме случаев, когда это разрешено законодательством или коллективными договорами. В п. 5 ч. 1 ст. 86 ТК РФ это ограничение сформулировано более жестко: предусмотреть соответствующее право работодателя в коллективных договорах и соглашениях нельзя. Как указывается п. 10.2 Рекомендации СЕ, работник или претендент на трудоустройство могут опрашиваться о состоянии здоровья или проходить медицинское освидетельствование только в случаях: а) для определения того, подходит ли работник для конкретной работы; b) выполнения требований медицинской профилактики; и c) для определения права на социальные выплаты. Схожая норма имеется в п. 6.7 Кодекса практики МОТ. Положения о получении и обработке медицинских данных есть в Законе о персональных данных (п. 3 и 4 ч. 2 ст. 10). Медицинские данные могут обрабатываться без согласия субъекта данных только в случаях, если данные относятся к состоянию здоровья субъекта данных и их обработка необходима для защиты жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов самого субъекта или иных лиц. Важно, что ограничения, содержащиеся в Рекомендации СЕ и Кодексе практики МОТ, не зависят от факта согласия работника на получение и обработку данных. Аналогичных ограничений в ТК РФ нет.

Согласно п. 6.8 Кодекса практики МОТ, если работнику задаются вопросы, несовместимые с принципами Кодекса практики, за неточные или неполные ответы он не может быть уволен или подвергнут иным дисциплинарным санкциям. Аналогичных положений в российском законодательстве нет. Интересно положение, закрепленное в п. 6.9 Кодекса практики МОТ: персональные данные, выходящие за пределы тех сведений, которые были запрошены работодателем и предоставленные работником вследствие его неправильного понимания запроса работодателя, не должны обрабатываться. Аналогичных положений в рос-сийском законодательстве нет.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 23

23

22.07.2010 11:04:00

Защита персональных данных

В п. 6.10 Кодекса практики МОТ указывается на недопустимость использования полиграфов, оборудования для проверки правды или иных сходных процедур. А тесты, оценивающие личность, и иные схожие системы тестирования могут использоваться только с соблюдением положений Кодекса практики, с оговоркой о том, что работник имеет право возражать против такого тестирования (п. 6.11). Соответствующая норма есть и в Рекомендации СЕ. В российском законодательстве аналогичных положений нет. П. 6.12 Кодекса практики МОТ предусматривает, что генетическое исследование должно быть запрещено или ограничено случаями, прямо предусмотренными национальным законодательством. Специальный акт, в котором говорится о защите биологических данных человека, был принят в 2005 г. в рамках ЮНЕСКО: это Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека8. В ТК РФ соответствующих ограничений нет, а в Законе о персональных данных указывается, что биометрические персональные данные (в т. ч. генетические) могут обрабатываться только с согласия субъекта данных, кроме случаев, связанных с уголовным судопроизводством, и в некоторых других предусмотренных законом случаях. Тестирование в отношении наркотиков, как указывается в п. 6.13 Кодекса практики МОТ, должно проводиться только в соответствии с национальным законодательством, практикой и международными стандартами. Таких норм, касающихся трудовых отношений, в России нет. В МОТ в 1993 г. по этом вопросу были приняты специальные Руководящие принципы и в 1996 г. — Кодекс практики9. В п. 6.14 Кодекса практики МОТ указывается, что если в отношении работников ведется мониторинг, работники должны информироваться заранее о том, в какое время он ведется, об используемой методике и технических средствах, а также о собираемых данных. При этом работодатель должен минимизировать вмешательство в личную жизнь работников. Секретное наблюдение может осуществляться только: а) если это соответствует национальному законодательству; b) если существует разумно обоснованное подозрение о криминальной деятельности или иных серьезных правонарушениях. Постоянный мониторинг допустим только в случаях, когда это необходимо для обеспечения безопасности и гигиены труда либо для защиты собственности. Схожие нормы закреплены в п. 3.1 и 3.2 Рекомендации СЕ. В российском законодательстве аналогичных положений нет.

24

TP_8_new.indd 24

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:01

Защита персональных данных

Г. Хранение. В п. 7 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работодатели должны обеспечивать защиту персональных данных от их утери, нелегального доступа, использования, изменения или разглашения с помощью необходимых систем безопасности, которые разумно использовать в зависимости от обстоятельств. Схожая норма имеется в п. 13.1 Рекомендации СЕ; кроме того, в п. 13.2 Рекомендации указывается, что уполномоченный для этого персонал, а также все иные лица, участвующие в обработке данных, должны знать и соблюдать соответствующие меры. В ст. 87 ТК РФ говорится только о том, что порядок хранения и использования персональных данных устанавливается в соответствии с ТК РФ и другими федеральными законами. Меры по обеспечению безопасности персональных данных, которые обязан принимать оператор данных, перечислены в ст. 19 Закона о персональных данных. И в Рекомендации СЕ (п. 5.1), и в Кодексе практики МОТ (п. 8.1) есть положения о том, что хранение персональных данных должно быть ограничено теми данными, которые соответствуют принципам в отношении получения данных, а само хранение должно быть обусловлено целями трудовых отношений. Кроме того, согласно п. 8.5 Кодекса практики МОТ, данные должны храниться лишь столько времени, сколько необходимо для целей, с которыми они были получены, за исключением случаев, когда: а) работник хочет быть в списке кандидатов на работу в течение определенного периода; б) персональные данные должны храниться в соответствии с требованиями национального законодательства; в) данные требуются работнику или работодателю для доказывания обстоятельств, связанных с существующими или существовавшими трудовыми отношениями. В ТК РФ соответствующих норм нет. В ч. 2 ст. 5 Закона о персональных данных указывается, что хранение персональных данных должно осуществляться в форме, позволяющей определить субъекта персональных данных, и не дольше, чем этого требуют цели их обработки, и они подлежат уничтожению по достижении целей обработки или в случае утраты необходимости в их достижении. В п. 4 и 5 ст. 21 Закона указывается, что в случае достижения целей обработки данные должны уничтожаться в течение трех дней.

В п. 8.2 Кодекса практики МОТ и п. 10.4 и 10.5 Рекомендации СЕ содержатся ограничения, касающиеся хранения данных, на которые распространяется режим медицинской тайны. В ТК РФ (ст. 88) есть лишь общее положе-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 25

25

22.07.2010 11:04:02

Защита персональных данных

ние о том, что лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим конфиденциальности. В 8.3 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работодатели должны регулярно предоставлять общую и обновляемую информацию, касающуюся видов хранимых персональных данных работников и обработки этих данных. В ч. 1 ст. 89 ТК РФ есть похожая, но не идентичная норма: работники имеют право на полную информацию о своих персональных данных и об их обработке. Однако для реализации этого права работники должны о нем знать, в то время как Кодекс практики предусматривает обязанность работодателя по собственной инициативе регулярно информировать работников. Кроме того, каждый отдельный работник согласно п. 11.1 и 11.2 Рекомендации СЕ и п. 11.1 Кодекса практики МОТ должен обладать правом постоянно быть в курсе относительно содержания имеющихся в его отношении персональных данных и об обработке этих данных. Это право воспроизводится в ч. 1 ст. 89 ТК РФ. Согласно п. 8.4 Кодекса практики МОТ и п. 5.2 Рекомендации СЕ, работодатели должны периодически удостоверяться в корректности, актуальности и полноте персональных данных. Аналогичных норм во внутреннем законодательстве нет.

В п. 5.2 Рекомендации СЕ говорится о том, что данные не должны храниться или кодироваться таким образом, чтобы это могло нарушить право работника не быть охарактеризованным или оцененным без его ведома. Близкая по идее, но отличающаяся по формулировке норма содержится в п.

8.6 Кодекса практики МОТ: персональные данные должны храниться и кодироваться таким способом, чтобы: а) работник мог их понять; б) данные не присваивали работнику таких характеристик, которые могли бы привести к его дискриминации. В ТК РФ аналогичных норм нет. Согласно ч. 2 ст. 14 Закона о персональных данных, сведения о наличии персональных данных должны быть предоставлены субъекту персональных данных оператором в доступной форме, и в них не должны содержаться персональные данные, относящиеся к другим субъектам персональных данных. Д. Использование и передача. Согласно п. 9 Кодекса практики МОТ, персональные данные должны использоваться в соответствии с принципами, применимыми к получению, передаче и хранению. Существует только норма ст. 87 ТК РФ (см. «сохранность данных» выше).

26

TP_8_new.indd 26

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:04

Защита персональных данных

В отношении передачи персональных данных формулировки и Рекомендации СЕ (п. 8.1 и п. 8.2 — касаются передачи данных государственным органам), и Кодекса практики МОТ достаточно категоричны. В п. 10.1 Кодекса практики указывается, что данные не должны передаваться третьим лицам без прямого согласия работника, за исключением случаев: а) необходимости устранения серьезной и неминуемой угрозы жизни и здоровью; б) предусмотренных законодательством; в) необходимых для осуществления трудового отношения; г) требуемых для отправления уголовного правосудия. Норма Кодекса практики в сокращенном виде воспроизводится в ч. 1 ст.

88 ТК РФ. В п. 9 Рекомендации СЕ особо оговаривается вопрос о трансграничной передаче персональных данных, которая может осуществляться только в соответствии с принципами хранения и передачи, закрепленными в Рекомендации. В Кодексе практики МОТ и в ТК РФ схожих норм нет. В ст. 12 Закона о персональных данных содержится более жесткое требование в этом отношении: перед осуществлением трансграничной передачи данных оператор данных обязан убедиться в том, что другим государством обеспечивается адекватная защита персональных данных. Согласно п. 10.2 Кодекса практики МОТ работодатель не должен передавать персональные данные для целей коммерции или маркетинга без письменного и информированного согласия работника. В ч. 1 ст. 88 ТК РФ это положение воспроизводится, но в ТК РФ не указывается на информированность согласия работников о целях передачи. В п. 10.3 Кодекса практики МОТ указывается, что правила, касающиеся передачи третьим лицам, распространяются и на передачу персональных данных между работодателями в одной группе и между различными государственными структурами. Специальных данных в этом отношении в российском законодательстве нет. Работодатели, объединенные в одну структуру (холдинг), юридически являются отдельными работодателями. То же самое касается работодателей — различных государственных органов. В тех ситуациях, когда государственные органы не являются работодателями субъекта персональных данных, ограничений, аналогичных закрепленным в п. 10.3 Кодекса практики МОТ, во внутреннем российском законодательстве нет.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 27

27

22.07.2010 11:04:05

Защита персональных данных

В соответствии с п. 10.4 Кодекса практики МОТ, работодатели должны инструктировать тех, кто получает персональные данные работников, чтобы данные использовались только для тех целей, для которых были переданы, и должны требовать подтверждения, что эти инструкции соблюдаются. Это не относится к обычным передачам, осуществляемым в соответствии с обязательствами по закону. Эта норма воспроизводится в ч. 1 ст. 88 ТК РФ. П. 10.5 Кодекса практики предусматривает, что внутренние передачи данных (в пределах организации работодателя) должны быть ограничены теми данными, в отношении которых прямо уведомлен работник. В ч. 1 ст. 88 ТК РФ это положение воспроизводится неточно: передача в таких ситуациях осуществляется «…в соответствии с локальным нормативным актом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись». Т. е. по российскому законодательству работник должен быть ознакомлен лишь с процедурой передачи, а по Кодексу практики МОТ — с содержанием передающихся данных.

Как указывается в п. 10.6 Кодекса практики МОТ, персональные данные должны быть доступны только специально уполномоченным пользователям, которые должны иметь доступ только к тем данным работника, которые необходимы для выполнения их конкретных функций. Это положение воспроизводится в ч. 1 ст. 88 ТК РФ. В п. 6.3 Рекомендации СЕ и п. 10.7 Кодекса практики МОТ говорится о том, что пересечение файлов, в которых хранятся данные работников, должно быть запрещено, за исключением случаев, когда оно осуществляется в строгом соответствии с требованиями Кодекса практики и Рекомендации. В ТК РФ соответствующего положения не содержится. В ст. 5 Закона о персональных данных указывается на принцип «недопустимости объединения созданных для несовместимых между собой целей баз данных информационных систем персональных данных». П. 10.8 и 10.9 Кодекса практики МОТ предусматривает, что в случае медицинского освидетельствования работодатель должен быть проинформирован только в отношении заключения, касающегося возможности выполнять трудовую функцию. Это положение воспроизводится в ч. 1 ст. 88 ТК РФ. Рекомендация СЕ и Кодекс практики МОТ по-разному подходят к вопросу возможности передачи персональных данных представителям работников. Согласно п. 10 Рекомендации, данные могут передаваться представителям работников в том объеме, насколько это необходимо для представления интересов работников. В п. 10.10 Кодекса практики МОТ содержится более жесткая норма о том, что такая передача должна происходить только в соответствии с национальным законодательством или коллективными со-

28

TP_8_new.indd 28

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:06

Защита персональных данных

глашениями, согласно национальной практике, и должна быть ограничена только теми данными, которые необходимы для выполнения представителями их специфических функций. Норма Кодекса практики МОТ (за исключением ссылки на коллективные договоры и национальную практику) воспроизводится в ч. 1 ст. 88. Как указывается в п. 10.11 Кодекса практики МОТ, работодатели должны устанавливать процедуры контроля за внутренним обращением персональных данных с целью обеспечения того, что такое обращение соответствует требованиям Кодекса практики. В ТК РФ специальной нормы в этом отношении нет, но эта обязанность следует из содержания других обязанностей работодателя, закрепленных в гл. 14 ТК РФ. Е. Индивидуальные права работников. В соответствии с п. 12.1 Рекомендации СЕ и п. 11.2 Кодекса практики МОТ, работники должны иметь доступ к своим данным вне зависимости от того, обрабатываются ли они автоматическими системами, содержатся в специальном неавтоматическом хранилище либо любом ином месте. Кроме того, работники должны иметь возможность исправить или удалить те данные, которые хранятся в противоречие принципам обработки данных. Эти права воспроизводятся в ч. 1 ст. 89 ТК РФ и ч. 1 ст. 14 Закона о персональных данных. Согласно п. 11.3 Кодекса практики МОТ, право работников на информацию о своих персональных данных включает право изучить и получить копию любых записей, постольку, поскольку такие данные включают персональные данные работника. Это правило воспроизводится в ч. 1 ст. 89 ТК РФ. В п.

11.4 Кодекса практики МОТ также уточняется, что доступ работников должен быть возможен в течение обычного рабочего времени. Если в это время обеспечить доступ невозможно, должны быть приняты другие нормы, учитывающие интересы работников и работодателя. Таких норм в российском законодательстве нет.

Согласно п. 10.6 Рекомендации СЕ, право допуска субъекта данных к информации о состоянии своего здоровья не должно ограничиваться, кроме случаев, когда такой допуск может причинить существенный вред субъекту данных. В последнем случае субъект данных может быть ознакомлен с такими данными с помощью врача, выбранного им самим. Это право по-иному сформулировано в п. 11.6 Кодексе практики МОТ: «Работники должны иметь право доступа к своим медицинским данным с помощью медицинского специалиста по своему усмотрению». Таким образом, в этих актах воспроизводятся схожие подходы к сложному вопросу медицинской этики относительно права пациента на информацию о своей болезни. В ч. 1 ст. 89 ТК РФ дословно

воспроизводится формулировка Кодекса практики МОТ.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 29

29

22.07.2010 11:04:07

Защита персональных данных

В п. 11.7 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работодатели не должны брать денег с работников за доступ или снятие копий со своих данных. Это право также воспроизведено в ч. 1 ст. 89 ТК РФ. Исключение из этого правила делается для служебного расследования, на время которого работнику может быть отказано в доступе к данным (п. 12.2 Рекомендации СЕ и п. 11.8 Кодекса практики МОТ). Однако, согласно п. 11.8 Кодекса практики, решение в отношении трудовых отношений с работником не может быть принято до тех пор, пока работник не сможет ознакомиться со своими данными. Таких правил во внутреннем российском законодательстве не содержится. В п.11.9 Кодекса практики МОТ указывается, что работники имеют право требовать, чтобы некорректные или неполные персональные данные либо данные, обработанные с нарушением требований Кодекса практики, были исправлены или удалены. Причем, согласно п. 11.10 Кодекса практики, в случае исправления данных работодатели должны проинформировать об этих исправлениях всех третьих лиц, которым были предоставлены неправильные данные, за исключением случаев, когда работник согласится с тем, что в этом нет необходимости. В том случае, если работодатель отказывается исправить персональные данные, работник имеет право сделать заявление на соответствующей записи с указанием причин своего несогласия. Любое последующее использование персональных данных должно включать информацию о том, что персональные данные оспариваются работником, и соответствующее заявление работника (п. 11.11 Кодекса практики МОТ). Если же речь идет об оценочных данных, работник должен иметь возможность дополнить данные собственной точной зрения (п. 11.12 Кодекса практики МОТ). Эти положения воспроизводятся в ч. 1 ст. 89 ТК РФ. Согласно п. 11.13 Кодекса практики МОТ, правовое регулирование обработки персональных данных должно содержать правила относительно возможности работника обжаловать соблюдение работодателем соответствующего акта. Процедуры должны быть сформулированы таким образом, чтобы любые жалобы работника получались, и в их отношении предоставлялся ответ. Процедура рассмотрения жалоб должна быть легко доступной для работника и проста в использовании. В ч. 1 ст. 89 ТК РФ указывается на само право работника обжаловать соответствующие неправомерные действия работодателя, однако какие-либо специальные нормы в этом отношении отсутствуют. Ж. Коллективные права. В п. 12.1 Кодекса практики МОТ указывается, что все переговоры относительно обработки персональных данных не должны противоречить принципам Кодекса практики, защищающим индивидуальное право работника знать и принимать решения в отношении того, какие персональные данные, затрагивающие данного работника, должны использоваться, на каких условиях и для каких целей. Этого права во внутреннем

30

TP_8_new.indd 30

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:09

Защита персональных данных

российском законодательстве нет. Как следует из других норм, основные нормы, касающиеся обработки персональных данных работников, содержатся в законодательстве и локальных актах работодателя, а не закрепляются в коллективно-договорном порядке. Согласно п. 3.1 Рекомендации СЕ и п. 12.2 Кодекса практики МОТ, в случае наличия представителей работников они должны информироваться и с ними должны проводиться консультации в соответствии с национальным законодательством и практикой по поводу: а) введения или модификации автоматических систем, обрабатывающих персональные данные работников; б) введения любых электронных систем контроля за поведением работников на рабочем месте; в) целей, содержания и способа обращения и интерпретации любых анкет и тестов, касающихся персональных данных работников. Аналогичных, весьма важных, норм в российском законодательстве не существует.

Заключение Подводя итог сравнению Рекомендации Совета Европы, Кодекса практики МОТ, российского Закона о персональных данных и ТК РФ, можно констатировать наличие существенного количества несоответствий между международными актами и российским законодательством. Поскольку речь идет о так называемом мягком праве, т. е. рекомендательных нормах, применяться в данном случае будет внутреннее российское законодательство, а акты СЕ и МОТ представляют собой ориентир, обобщающий «лучшую практику». Тем не менее некоторые пробелы российских нормативных правовых актов достаточно серьезны, и можно было бы рекомендовать законодателю обратить внимание на необходимость их устранения, а добросовестным работодателям в добровольном порядке применять международные нормы. Среди таких несоответствий особо следует выделить положения, касающиеся сферы действия норм ТК РФ, оставляющие без защиты персональные данные бывших работников и кандидатов на трудоустройство; положения об электронном мониторинге, о запрете использования полиграфов, недопустимости привлечения работника к ответственности за ложные ответы на незаконно заданные вопросы, о порядке информирования работодателем работников о хранящихся персональных данных, о консультациях с представителями работников по поводу получения и обработки данных и др.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 31

31

22.07.2010 11:04:10

Защита персональных данных

В некоторых случаях внутренние российские нормы, наоборот, избыточно жестки в отношении работодателя: например, предусмотренный п. 4 ст.

86 ТК РФ запрет получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни вне зависимости от значимости этой информации для трудовых отношений может приводить к серьезным злоупотреблениям со стороны работников. Эта норма ставит вопрос и о внутренних противоречиях в тексте ТК РФ: в п. 8 ч. 1 ст.

81 Кодекса предусматривается возможность расторжения работодателем трудового договора в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка. В п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г.10 разъясняется, что в этой ситуации неважно, совершен этот аморальный проступок на работе или в быту. Однако если работодатель безусловно не может получать данные о частной жизни работника по п. 4 ст. 86, работник в суде может сослаться на то, что данные о его аморальном проступке относятся к его частной жизни и, следовательно, получены незаконно, а значит, и увольнение было незаконным.

Несколько улучшает ситуацию с пробелами ТК РФ факт существования принятого в 2006 г. Закона о персональных данных, в котором явно были в большем объеме использованы акты СЕ и МОТ. Однако этот закон либо должен быть расширен за счет включения в него специальных норм, отражающих специфику правоотношений в сфере труда (и тогда глава 14 ТК РФ должна быть исключена из ТК РФ), либо, наоборот, глава 14 должна быть существенно дополнена и с учетом Закона о персональных данных, и международных актов.

1. См. об этом подробнее: Лушников А. М. Защита персональных данных: сравнительно-правовой комментарий гл. 14 Трудового кодекса РФ // Трудовое право, № 9, 2009. С. 93–101; Черняева Д. В. Правовое регулирование персональных данных работников: опыт Европы и США // Вопросы трудового права. 2007. № 3. С.33–35.

2. ФЗ «О ратификации Конвенции Совета Европы «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» от 19 декабря 2005 г. № 160–ФЗ.

3. OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, 1980. http://www.oecd.org/document /18/0,3343,en_2649_34255_1815186_1_1_1_1,00.html.

4. СЗ РФ от 31.07.2006 г. № 31(1 ч.), ст. 3451.

5. Council of Europe Committee of Ministers. Recommendation No. R (89) 2 of the Committee of Ministers to Member States on the protection of personal data used for employment purposes, 1989. http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/texts_and_ documents/Rec(89)2E.pdf. Помимо сферы труда, Совет Европы принял ряд рекомендаций об охране персональных данных в других областях: Рекомендацию 1986 г. № R (86) 1 о защите персональных данных в области социального обеспечения, а также рекомендации, касающиеся охраны персональных данных в Интернете, при осуществлении телекоммуникационных и телефонных услуг, для целей статистики и научных исследований, страхования, медицинских данных, при осуществлении платежей, при прямом маркетинге, в деятельности полиции и государственных органов. См. перечень соответствующих рекомендаций на сайте Совета Европы: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/ legal_cooperation/data_protection/documents/international%20legal%20instruments/12Recommendations%20and%20 resolutions%20of%20the%20Committee%20of%20Ministers.asp#TopOfPage.

6. Protection of workers’ personal data. An ILO code of practice Geneva, International Labour Office, 1997. http://www.ilo.org/ public/english/protection/condtrav/pdf/wc-code-97.pdf.

7. П. 4.1 Рекомендации СЕ, п. 6.2 Кодекса практики МОТ, п. 3. Ч. 1 ст. 86 ТК РФ.

8. Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека 2005 г. http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001428/142825r. pdf#page=90.

9. Guiding principles on drug and alcohol testing in the workplace. ILO, Geneva, 1993; Management of alcohol- and drug-related issues in the workplace: An ILO code of practice. ILO, Geneva, 1996.

10. Бюллетень Верховного Суда РФ, № 3, март, 2007.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

32

TP_8_new.indd 32

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:11

трудоправовой аспект

Татьяна Иванова,

помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда

Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд — трудоправовой аспект: условия трудовых договоров, ответственность, подтверждение фактов № 08/2010

TP_8_new.indd 33

33

22.07.2010 11:04:14

трудоправовой аСпеКт

Ф

едеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ (далее — Федеральный закон № 94-ФЗ, Закон № 94-ФЗ) регулируются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (конкурсы, аукционы, электронные аукционы, запросы котировок (далее для краткости — тендеры))1.

Одной стороной таких отношений являются государственные и муниципальные заказчики (государственные органы, государственные внебюджетные фонды, органы местного самоуправления, бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета), второй стороной — участники размещения заказов (юридические лица; физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта2. Предметом нашего рассмотрения будет трудоправовой аспект участия организаций в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (в тендерах): — порядок возложения обязанностей по сбору информации о размещенных тендерах, подготовке документации и непосредственное участие в процедурах тендера на работников организации; — порядок, пределы и основания привлечения работников организации к дисциплинарной и материальной ответственности за недобросовестное исполнение должностных обязанностей, приведшее к негативным для организации последствиям: несвоевременное поРАБОТОДАТЕЛЬ ВПРАВЕ ОПРЕДЕЛИТЬ лучение (неполучение) САМОСТОЯТЕЛЬНО И (ИЛИ) СОГЛАСОВАТЬ С информации о размеРАБОТНИКОМ НАИМЕНОВАНИЕ ДОЛЖНОСТИ, щаемых заказчиками ПРОФЕССИИ, СПЕЦИАЛЬНОСТИ РАБОТНИКА, тендерах; неподачу КОТОРОМУ БУДЕТ В ДАЛЬНЕЙШЕМ ПОРУЧЕНА заявки на участие в тендере от имени орРАБОТА, СВЯЗАННАЯ С ПОДГОТОВКОЙ ганизации; подачу заДОКУМЕНТАЦИИ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕМ ИНТЕРЕСОВ явки с недостатками, ОРГАНИЗАЦИИ В ТЕНДЕРАХ вследствие которых она не была допущена до участия в тендере; указание в заявке более высокой, чем было возможно, цены контракта, вследствие чего организация не выиграла тендер; указание в заявке более низкой цены контракта, чем было возможно, и (или) других неприемлемых условий контракта (не те технические и качественные характе-

34

TP_8_new.indd 34

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:15

трудоправовой аспект

ристики товара, работ, услуг и т. п.), вследствие чего организация выиграла тендер, но исполнение контракта на таких условиях невозможно (у организации нет возможностей для оказания заявленных услуг, выполнения заявленных работ, поставки заявленного товара в заявленный срок и т. п.) либо убыточно для организации (в заявке предложена цена товара выше закупочной; ошибочно предложено к поставке более дорогое оборудование; при заполнении заявки и формировании цены не учтены все расходы организации на выполнение работ, оказание услуг и т. п.). Мы не рассматриваем здесь широко распространенные случаи, когда трудовые отношения с работниками никак не оформлены, оплата труда производится в «конвертах» и применяемые работодателями к работникам меры ответственности не являются правовыми, когда отношения между организацией и работниками неформальны, все строится на доверии и интересе. Задача автора — рассмотрение эффективных правовых способов регулирования трудовых отношений с работниками организаций, активно участвующих в размещении заказа для государственных и муниципальных нужд. Подавая заявку на участие в тендере, организация, с одной стороны, становится участником размещения заказа и руководствуется положениями Закона № 94-ФЗ (представляет заявку, отвечающую всем требованиям, участвует в тендере, при признании победителем — обеспечивает надлежащее исполнение обязательств по контракту), с другой стороны, организация сохраняет статус работодателя и обязана соблюдать обязанности перед работниками: обеспечивать их работой, своевременно и в полном объеме выплачивать заработную плату и т. д. При этом организации, безусловно, необходимо эффективно использовать свои ресурсы и получить максимально возможную прибыль. Условия трудовых договоров и локальных нормативных актов: возложение на работников обязанностей Указание к трудовом договоре с работником его трудовой функции (работы по конкретной должности, профессии, специальности; конкретный вид поручаемой работнику работы) обязательно (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). При этом работодатель вправе определить самостоятельно и (или) согласовать с работником наименование должности, профессии, специальности работника, которому будет в дальнейшем поручена работа, связанная с подготовкой документации и представлением интересов организации в тендерах, поскольку указывать наименование должности в соответствии с Единым квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих3 в подавляющем большинстве рассматриваемых случаев необходимости не будет, т. к. с данной работой не связано предоставление компенсаций, льгот и наличие ограничений (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). № 08/2010

TP_8_new.indd 35

35

22.07.2010 11:04:15

трудоправовой аСпеКт

То, как будет указана должность работника, имеет важное значение для последующих отношений сторон: за принятие необоснованного решения, если такое решение повлекло нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, работодатель вправе уволить только работников, замещающих должности руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей — только руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей. В связи с этим, по мнению автора, целесообразно определять трудовую функцию работников, ответственных за тендерную политику организации через указание именно таких должностей. Например, указывать в трудовом договоре не просто «начальник тендерного отдела», «специалист по размещению заказов для государственных и муниципальных нужд», а «заместиОТДЕЛЬНЫЕ ФУНКЦИИ, СВЯЗАННЫЕ С тель директора», «заместитель геУЧАСТИЕМ ОРГАНИЗАЦИИ В ТЕНДЕРАХ, нерального директора по размещеМОГУТ ВОЗЛАГАТЬСЯ В РАЗНЫХ нию заказов для государственных и муниципальных нужд», «заместиОРГАНИЗАЦИЯХ НА РАБОТНИКОВ, тель директора по закупкам» или ЗАНИМАЮЩИХ СОВЕРШЕННО совмещенно (что тоже допустимо): РАЗЛИЧНЫЕ ДОЛЖНОСТИ «начальник тендерного отдела — заместитель директора», «руководитель тендерного отдела — заместитель директора». При этом необходимо, чтобы должность была верно и идентично указана во всех документах: в трудовом договоре, приказе о приеме работника на работу (ч. 1 ст. 68 ТК РФ), трудовой книжке (ч. 4 ст. 66 ТК РФ), в штатном расписании (при его наличии в организации, согласно ст. 15 и ст. 57 ТК РФ). Например, если организация приняла участие в открытом аукционе на выполнение работ или оказание услуг по профилю организации в течение всего года (клининговые услуги, услуги по обслуживанию оборудования вентиляции зданий, ремонтные работы и т. п.), организация была крайне заинтересована в заключении контракта по итогам аукциона, т. к. и ранее (по действовавшим в прошлые годы контрактам) эта же организация оказывала такие услуги заказчику, и содержание работников организации (предоставление им работы, оплата их труда) напрямую зависело от заключения такого контракта, для организации может оказаться непростой ситуация, когда заказчик уже после проведения аукциона и объявления организации победителем откажется от заключения контракта с ней на основании ч. 3 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, в связи с тем, что выяснится, что в составе заявки были указаны недостоверные сведения (по ошибке указана не соответствующая действительности информация, например, о том, что организация является субъектом малого предпринима-

36

TP_8_new.indd 36

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:16

трудоправовой аСпеКт

тельства). Если такая ошибка будет допущена работником, не указанным в п.

9, п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то уволить его за такое недобросовестное отношение к труду будет невозможно. ТК РФ не предусматривает, насколько широко, подробно, полно должно быть раскрыто в трудовом договоре содержание трудовой функции работника, должны ли быть перечислены в трудовом договоре все должностные (профессиональные) права и обязанности работника — перечень той работы, для выполнения которой он принят в организацию. Поскольку одним из основных принципов трудового права является запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), на наш взгляд, стороны должны при подписании трудового договора полно и правильно определить не только саму трудовую функцию работника (указать наименование его профессии, должности, специальности), но и раскрыть в договоре ее содержание: закрепить полный и подробный перечень должностных (профессиональных) прав и обязанностей работника, указать ту работу, которую работник обязуется добросовестно выполнять и за которую работодатель будет выплачивать ему заработную плату. Тем более что отдельные функции, связанные с участием организации в тендерах, могут возлагаться в разных организациях на работников, занимающих совершенно различные должности: от руководителя и заместиДОЛЖНОСТНАЯ ИНСТРУКЦИЯ ДОЛЖНА теля руководителя организации, ЯВЛЯТЬСЯ НЕОТЪЕМЛЕМОЙ ЧАСТЬЮ руководителя отдела продаж (или ТРУДОВОГО ДОГОВОРА специального тендерного отдела) до менеджера по продажам или секретаря. Из наименования должности далеко не всегда следует то, что именно этому работнику поручена работа, связанная с подготовкой документации для участия в тендерах. Правильное и полное определение должностных (профессиональных) прав и обязанностей работника в трудовом договоре (должностной инструкции) имеет большое значение для последующего применения работодателем положений ст. 60.1. ТК РФ (при заключении работником договора о внутреннем совместительстве); ст. 60.2. ТК РФ (регулирующей порядок совмещения профессий (должностей), расширения зон обслуживания, увеличения объема работы, исполнения обязанностей временно отсутствующего работника); ст. 71 ТК РФ (предусматривающей право работодателя до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, не выдержавшим испытание); ст. 72–74 ТК РФ (предусматривающих порядок изменения условий трудового договора, порядок перевода на другую работу); ст. 192, 193 и п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (которые предусматривают порядок применения к работнику дисциплинарных взысканий) и т. д. № 08/2010

TP_8_new.indd 37

37

22.07.2010 11:04:17

трудоправовой аСпеКт

Определение должностных (профессиональных) прав и обязанностей работника на практике осуществляется по-разному: одни работодатели перечисляют права и обязанности работника непосредственно в тексте трудового договора, другие — в должностной инструкции, которая является по своей правовой природе неотъемлемой частью договора (условия инструкции согласуются (теоретически могут согласовываться) сторонами при составлении и подписании; инструкция выделена в отдельный документ только для удобства в дальнейшем использовании). Другие работодатели включают в трудовые договоры только наименование должности, профессии работника и формулировку: «должностные обязанности определяются в соответствии с должностной инструкцией, положением об отделе, служебным регламентом» и т. п. Должностные инструкции принимают и изменяют как локальные нормативные акты (ч. 1 ст. 8 ТК РФ: в одностороннем порядке, без согласования условий с работниками). С ними знакомят работников под роспись до подписания трудового договора (ч. 3 ст.

68 ТК РФ), либо в процессе его исполнения. Должностная инструкция должна являться неотъемлемой частью трудового договора, а не локальным нормативным актом, который работодатель принимает и изменяет по своему усмотрению, поскольку содержащиеся в инструкции должностные (профессиональные) права и обязанности работника относятся к его трудовой функции, которая является обязательным НА ПРАКТИКЕ ЧАСТО ВОЗНИКАЮТ условием трудового договора (абз. ВОПРОСЫ О ПРАВОМЕРНОСТИ 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ), и работодатель ОБЩИХ, ШИРОКИХ ФОРМУЛИРОВОК В не вправе требовать от работника ТРУДОВЫХ ДОГОВОРАХ выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст.

60 ТК РФ). По этой же причине, на наш взгляд, неправомерно закрепление должностных (профессиональных) прав и обязанностей работников в общих локальных нормативных актах, принятых для всего структурного подразделения: положениях об отделах, службах, департаментах и т. п. В то же время в организации могут быть приняты и локальные нормативные акты, устанавливающие условия участия организации в тендерах. Однако для того чтобы эти правила стали обязательными для выполнения работниками, необходимо знакомить работников с такими актами под роспись (при приеме на работу — еще до подписания трудового договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Например, включение в трудовой договор с работником обязанности соблюдать утвержденные работодателем локальные нормативные акты: правила тендерной политики, приказы об определении стоимостей контрактов и их условий при формировании заявок и обязательное письменное ознакомление работников с такими

38

TP_8_new.indd 38

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:18

трудоправовой аспект

приказами и правилами под роспись позволит требовать их безусловного соблюдения. Например, согласно ч. 1 ст. 46 Закона № 94-ФЗ, внесение изменений в котировочную заявку не допускается, и, в отличие от заявки на участие в аукционе и в конкурсе, котировочная заявка не может быть отозвана, а контракт заключается с участником, предложившим наименьшую цену контракта на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя. Если работником нарушены условия локального нормативного акта, определяющего тендерную политику организации, и им (в рамках его полномочий) составлена, подписана, заверена печатью и подана заявка на участие в запросе котировок, но ошибочно — на невыгодных для организации условиях, то такого работника можно будет привлечь к ответственности. Таким образом, для того чтобы требовать от работника выполнения работы по отслеживанию информации о размещенных государственными и муниципальными заказчиками заказах, по подготовке заявок на участие в тендерах, по подаче таких заявок и непосредственному участию в тендерных процедурах (личное участие на аукционах, участие при вскрытии конвертов с заявками на конкурсах, участие на электронных аукционах и т. д.), работодатель должен включить такие обязанности в трудовой договор (должностную инструкцию) работника, сформулировав их достаточно полно. Краткого указания в трудовом договоре: «в трудовые обязанности работника входит подготовка и участие от имени организации в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, добросовестное выполнение всех обязанностей, предусмотренных для участников размещения заказов Федеральным законом № 94-ФЗ», не всегда будет достаточно, поскольку Закон № 94-ФЗ не предусматривает такие функции, как, например, отслеживание участниками размещения заказа информации о размещенных тендерах, анализ возможностей организации на участие в таких тендерах, поиск товара для поставки и прочие внутриорганизационные функции, крайне важные для правильного выполнения этой работы. В случае если работник не выполнит одну из таких внутриорганизационных функций и будет привлечен работодателем к дисциплинарной ответственности, а затем обжалует наложенное взыскание в суде, доказывать, что выполнение функции было поручено именно этому работнику, что выполнение функции не выходило за рамки его обязанностей по трудовому договору и что здесь не было нарушения ст. 60 ТК РФ, придется работодателю. Указанной выше общей формулировки может оказаться недостаточно. № 08/2010

TP_8_new.indd 39

39

22.07.2010 11:04:19

трудоправовой аспект

На практике часто возникают вопросы о правомерности общих, широких формулировок в трудовых договорах, когда после полного и подробного перечня должностных (профессиональных) прав и обязанностей указывается: «а также выполнять другие поручения работодателя (непосредственного руководителя)». В нашем случае это формулировка: «а также выполнять другие обязанности, связанные с участием организации в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд». Такие формулировки с открытыми перечнями обязанностей работников достаточно удобны для работодателей и их, очевидно, целесообразно включать в трудовые договоры, но вот реализуя их, поручая работнику «другую не предусмотренную трудовым договором» работу, работодателю необходимо помнить о положении ст. 60 ТК РФ и о том, как в случае спора он будет доказывать, что эта работа входила в трудовые обязанности именно этого работника (особенно, если та же самая или аналогичная работа выполнялась одновременно несколькими работниками организации). Неискушенным работодателям кажется, что общие формулировки позволяют им требовать от работников выполнения любой работы, не включенной в трудовой договор (должностную инструкцию) в пределах трудовой функции работника. Проблема здесь кроется в том, что пределы трудовой функции работника работодатели зачастую определяют самостоятельно и субъективно, исходя из собственных представлений о том, какая работа может быть поручена работнику, замещающему ту или иную должность. При этом работодатели полагают, что не нарушают запрет требовать от работника работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), поскольку в договоре есть удобная, всеохватывающая формулировка. На наш взгляд, это неправомерно. Общие формулировки в трудовых договорах удобны и целесообразны, поскольку, заключая трудовой договор, достаточно сложно предусмотреть абсолютно все фактические действия, которые могут быть поручены работнику в рамках трудовой функции, однако нельзя забывать, что трудовая функция — обязательное условие трудового договора, равно как и условие об оплате труда работника. Заключая трудовой договор, работник соглашается выполнять определенную работу за определенную плату. Если в процессе исполнения трудового договора возникает необходимость поручить работнику работу, прямо не предусмотренную в трудовом договоре, необходимо определить, не является ли эта работа дополнительной, не выходит ли она за пределы трудовой функции работника (не относится к его должности, профессии), а также убедиться, что хотя такая работа прямо не была упомянута в трудовом договоре, но из формулировок договора следует, что работнику она может быть поручена без внесения дополнений в трудовой договор, без дополнительной оплаты его труда. Например, согласно ч. 9 ст. 37 Закона № 94-ФЗ, любой участник аукциона вправе осуществлять аудио- и видеозапись аукциона. Менеджер органи-

40

TP_8_new.indd 40

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:21

трудоправовой аСпеКт

зации, в трудовом договоре с которым содержится широкая формулировка «выполнять другие обязанности, предусмотренные Законом № 94-ФЗ», не будет обязан вести такую аудио- или видеозапись, поскольку согласно Закону это является правом, а не обязанностью участника размещения заказа. Наиболее объективными критериями для оценки того, входят ли конкретные обязанности в трудовую функцию работника, на сегодняшний день является, на наш взгляд, Постановление Правительства РФ «О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих» от 31.10.2002 № 7874. СоответствуВ ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ ющие справочники утверждены (ДОЛЖНОСТНОЙ ИНСТРУКЦИИ) приказами Минздравсоцразвития ДОЛЖНЫ БЫТЬ ЗАКРЕПЛЕНЫ РФ от 14.08.2009 г. № 5935 (должности руководителей, специалиДОЛЖНОСТНЫЕ (ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЕ) стов и служащих); от 29.05.2009 г. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ, СВЯЗАННЫЕ С № 2866 (должности и профессии УЧАСТИЕМ В ТЕНДЕРАХ, НЕОБХОДИМЫ производства медикаментов, виЕЩЕ И РАЗОВЫЕ ПИСЬМЕННЫЕ таминов, медицинских, бактерийПОРУЧЕНИЯ РАБОТНИКАМ ных и биологических препаратов и материалов и т. д.); от 06.04.2007 г. № 2437 (строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы); от 22.04.2009 г. № 2058 (должности руководителей и специалистов по обеспечению безопасности информации в ключевых системах информационной инфраструктуры, противодействию техническим разведкам и технической защите информации) и т. д. Оценка того, «упомянута» или нет, «имелась в виду» или нет работа в трудовом договоре, как представляется, должна осуществляться на практике не только путем толкования условий договора, но и с учетом положений ст. 60.1. и 60.2. ТК РФ. Неуказание в трудовом договоре всех обязательных условий также может послужить основанием для привлечения работодателя к административной ответственности на основании ст. 5.27. КоАП РФ. Интересно отметить, что приказом Роструда9 утверждены целевые прогнозные показатели денежных взысканий (штрафов) за нарушение трудового законодательства на 2010 г. К примеру, за год государственная инспекция труда по г. Москве должна собрать с работодателей штрафов на сумму 21 296 тыс. руб., в Московской области — на сумму 17 007 тыс. руб., в Санкт-Петербурге — на сумму 7 999 тыс. руб., в Мурманской области — на сумму 3123 тыс. руб., в Челябинской области — на сумму 7601 тыс. руб. и т. д. Если оставить в стороне саму абсурдность установления планов по сбору штрафов (в том числе и с работодателей № 08/2010

TP_8_new.indd 41

41

22.07.2010 11:04:22

трудоправовой аСпеКт

за нарушения трудового законодательства), то из данного приказа, во всяком случае, очевидно, что, поскольку у государственных инспекций труда есть квартальные планы, ежемесячные и квартальные отчеты по таким планам, то в случае жалобы работника или плановой проверки они будут внимательным образом изучать соблюдение работодателями положений трудового законодательства, в том числе в части включения в трудовые договоры с работниками всех обязательных условий. Еще один момент. Кроме того, что в трудовом договоре (должностной инструкции) должны быть закреплены должностные (профессиональные) права и обязанности, связанные с участием в тендерах, необходимы еще и разовые письменные поручения работникам. Дело здесь в следующем: для участия в конкурсе или запросе коДОСТОВЕРНОСТЬ ИНФОРМАЦИИ, тировок организация-участник заСОДЕРЖАЩЕЙСЯ В ДОКУМЕНТАХ И полняет и подает в установленные СВЕДЕНИЯХ, НЕСЕТ ОРГАНИЗАЦИЯ сроки заявку, которую подписывает руководитель организации или уполномоченное им на основании доверенности лицо, заявка заверяется печатью организации. У руководителя организации в этих случаях есть возможность и время проверить, как работник заполнил заявку, какой товар (работы, услуги) и по какой цене предлагаются от имени организации, и при необходимости исправить заявку и подписать ее только в том виде, в котором она отвечает интересам организации. В случае, когда работник от имени организации принимает непосредственное участие в аукционе или электронном аукционе, контролировать его действия руководитель не может (если только не находится тут же, рядом с работником, или не следит за проведением электронного аукциона за компьютером). В этом случае работник может (по разным причинам) не только не явиться на аукцион или не зайти на электронную площадку во время проведения электронного аукциона, но и, участвуя в аукционе (электронном аукционе), «нажать не ту кнопку» или поднять табличку, снижая цену контракта ниже возможной для организации, либо, наоборот: не нажать кнопку, не поднять табличку, снижая цену контракта, чтобы победить в аукционе, хотя возможности для снижения у организации были и работник об этом знал.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА

Привлечь работника к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора или увольнения в случаях, когда работник не выполнил поручение работодателя, связанное с участием в тендерах, возможно, будет, только если работодатель докажет, что давал работнику поручение об активном участии в аукционе в пределах определенной цены контракта (работодатель поручал работнику делать предложения о цене контракта до определенного минимума).

42

TP_8_new.indd 42

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:22

трудоправовой аСпеКт

В этом случае, как представляется, существует два способа обеспечения интересов работодателя: — гражданско-правовыми средствами: предоставление работнику права на представление интересов организации на аукционе в пределах определенной цены контракта в доверенности (которая в любом случае будет нужна работнику для участия в аукционе и которую работник предъявит при регистрации на аукцион). Этот способ не вполне удобен и правилен, т. к. работник предъявит доверенность (и/или ее копию) при регистрации на аукцион, и информация о том, до каких пределов организация намерена снижать цену контракта, может стать известной третьим лицам; — трудоправовыми средствами: оформление перед каждым аукционом и электронным аукционом разового поручения в виде распоряжения (приказа, письменного поручения) работодателя, с указанием совершенно определенной цены контракта, до которой работник обязан делать предложения, и ниже которой — не имеет права. Либо оформление такого приказа, распоряжения не для каждого отдельного аукциона, а для группы тендеров (по определенным товарным позициям, например, и т. п.), в котором будут отражены ценовые пределы полномочий работника и его обязанность делать от имени организации предложения до этих пределов. Это также может быть локальный нормативный акт (инструкция о ценовой политике организации, правила участия в тендерах, положение об участии в размещении заказа и т. п.). Во всех случаях работник будет безусловно связан поручением работодателя тогда, когда оно будет оформлено письменно и работник распишется УМЫШЛЕННЫЙ НЕКОРРЕКТНЫЙ в ознакомлении с ним.

ВВОД ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ

Устное поручение работодателя работник может (по различным причинам) проигнорировать, в объяснительной, истребованной у него на основании ч. 1 ст. 193 ТК РФ работодателем, может указать, что такого поручения не получал, а

НЕДОБРОСОВЕСТНЫМИ ЗАКАЗЧИКАМИ С ЕДИНСТВЕННОЙ ЦЕЛЬЮ — ЗАТРУДНИТЬ ПОИСК РАЗМЕЩЕННЫХ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ВСЕХ УЧАСТНИКОВ

приказ об объявлении замечания, выговора, увольнения (при достаточности оснований) может обжаловать в суде. Бремя доказывания факта поручения работнику конкретных обязанностей, связанных с тендером, ляжет на работодателя. Письменное поручение с распиской работника в ознакомлении будет являться оптимальным доказательством того, что поручение работнику давалось (и какое именно поручение работнику давалось). Такой способ, как разовые или ситуационные письменные поручение, данные работнику в пределах его должностных (профессиональных) обязан№ 08/2010

TP_8_new.indd 43

43

22.07.2010 11:04:23

трудоправовой аспект

ностей, соответствующие условиям его трудового договора (должностной инструкции), не противоречащие им, а только конкретизирующие их, на наш взгляд, вообще удобны и правильны для организации работы с кадрами. Разовые письменные поручения также целесообразны для работников, которые постоянно непосредственно не заняты в работе, связанной с размещением заказов, не знают особенностей работы с тендерами и могут не придать значения важности соблюдения сроков и точности выполнения отдельных простых поручений. Например, бухгалтер организации, не часто участвующей в тендерах, может и не знать о том, как важно вовремя и в полном объеме перечислить средства в качестве обеспечения заявки, и упустить устное поручение о перечислении денежных средств. В то время как согласно ст.

12 Закона № 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случае невнесения денежных средств в качестве обеспечения заявки (если требование об обеспечении заявки было установлено заказчиком) и в случае непредоставления документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки. Секретарь организации может не знать о том, что согласно ст. 25 Закона № 94-ФЗ, для участия в конкурсе участник подает заявку в запечатанном конверте, на котором обязательно указывается наименование конкурса. Конверт, на котором не было указано наименование конкурса, может затеряться во входящей корреспонденции заказчика и не поступить своевременно в место приема, в результате чего организация не примет участие в интересующем ее конкурсе. Еще один важный момент: дисциплинарная ответственность самого руководителя за тендерную политику организации перед учредителями. Во-первых, все сказанное выше в равной степени относится и к руководителю организации, с той только разницей, что от имени организации трудовой договор с перечнем его должностных (профессиональных) обязанностей подписывает один из учредителей организации, уполномоченный общим собранием учредителей. В таком трудовом договоре также полно и подробно должны быть определены обязанности руководителя по обеспечению определенной учредителями тендерной политики организации. Что касается разовых поручений, применительно к отдельным, особенно важным для организации тендерам, то здесь удобным и правильным представляется такой порядок: в трудовом договоре с руководителем должна быть закреплена его обязанность выполнять (обеспечивать выполнение) поручения общих собраний учредителей (решений их уполномоченного органа). Учредители (уполномоченный орган) должны принимать решения об участии в необходимых организации тендерах и оформлять их письменно, указывать в решениях, что эти решения обязательны для выполнения руководителем организации, а затем под роспись знакомить руководителя с такими решениями. Данный порядок совершенно правомерен, соответствует требованиям трудового

44

TP_8_new.indd 44

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:23

трудоправовой аСпеКт

законодательства, и в случае невыполнения (не надлежащего выполнения) поручений учредителей (уполномоченного органа) руководитель также может быть привлечен учредителями (уполномоченным органом) от имени организации-работодателя к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора или увольнения. Например, согласно ст. 41.3. Закона № 94-ФЗ, для обеспечения доступа к участию в открытых аукционах в электронной форме необходима аккредитация организаций-участников, для получения которой организации ЗАЧАСТУЮ РАБОТОДАТЕЛИ должны представить необходимые ПРЕНЕБРЕГАЮТ СВОИМ ПРАВОМ документы и сведения заблаговременно. В случае внесения изНА ПРИВЛЕЧЕНИЕ РАБОТНИКОВ К менений в документы и сведения, ДИСЦИПЛИНАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ замены или прекращения действия В ВИДЕ ВЫГОВОРОВ И ЗАМЕЧАНИЙ документов либо выдачи новых доЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ (НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ веренностей участник обязан незаИСПОЛНЕНИЕ) ТРУДОВЫХ медлительно направить оператору электронной площадки новые докуОБЯЗАННОСТЕЙ менты и сведения, уведомление о прекращении действия устаревших документов и доверенностей, прекращении действия электронной цифровой подписи. Ответственность за достоверность информации, содержащейся в документах и сведениях, несет организация. Если руководителем организации не проконтролировано исполнение этих обязанностей, оператору электронной площадки не представлено решение о переизбрании руководителя на новый срок, не отозваны доверенности, выданные ранее от имени организации работнику, который был позднее уволен и т. п., организация может оказаться в ситуации, когда от ее имени будет действовать лицо, полномочия которого не подтверждены, либо недобросовестно может действовать лицо, полномочия которого прекращены. В связи с чем организация может быть привлечена к ответственности. Данное нарушение со стороны руководителя организации (как и другого лица, в обязанности которого входила работа с электронной площадкой) является безусловным основанием для привлечения их к дисциплинарной ответственности. Дисциплинарная ответственность Когда говорится об ответственности в связи с размещением заказов, обычно имеется в виду административная ответственность государственных и муниципальных служащих — представителей заказчиков и членов конкурсных, котировочных, аукционных комиссий заказчиков, предусмотренная ст.

7.29.–7.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вопрос о дисциплинарной ответственности работников органи№ 08/2010

TP_8_new.indd 45

45

22.07.2010 11:04:24

трудоправовой аСпеКт

заций — участников размещения заказа в связи с применением положений Федерального закона № 94-ФЗ обычно не поднимается. Как известно, ТК РФ предусматривает три вида дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). Эти взыскания могут быть наложены за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, как на основания своих требований и возражений. В п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 (в ред. от 28.12.2006 г.) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»10 (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2) указывается: «при рассмотреНЕПОЛУЧЕННЫЕ ДОХОДЫ, КОТОРЫЕ нии дела… об оспаривании дисОРГАНИЗАЦИЯ ПОЛУЧИЛА БЫ ПРИ циплинарного взыскания следует ОБЫЧНЫХ УСЛОВИЯХ ГРАЖДАНСКОГО учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин ОБОРОТА, ЕСЛИ БЫ ЕЕ ПРАВО НЕ БЫЛО является неисполнение трудовых НАРУШЕНО (УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА), НЕ обязанностей или ненадлежащее УЧИТЫВАЮТСЯ исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п.)». В этой связи еще раз подчеркнем важность письменного закрепления всех обязанностей работника по подготовке и участию в тендерах. Согласно ч. 5 ст. 192 ТК РФ, при выборе вида дисциплинарного взыскания работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Обязательность применения положений ч. 5 ст. 192 ТК РФ подчеркивается в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2. Установление вины в действиях (бездействии) работника необходимо для решения вопроса о привлечении его к дисциплинарной ответственности. Приведем несколько примеров: как известно, размещение заказов для государственных нужд осуществляется на официальном сайте государствен-

46

TP_8_new.indd 46

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:25

трудоправовой аСпеКт

ного заказа http://www.zakupki.gov.ru/, для муниципальных нужд — на официальных сайтах муниципальных образований. Информация о проведении электронных аукционов размещается на трех разных специализированных площадках: http://sberbank-ast.ru/; http://roseltorg.ru/; http://zakazrf.ru/. Отследить абсолютно всю информацию о появляющихся заказах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые может поставить и выполнить организация, достаточно сложно: работник должен постоянно отслеживать появление новой информации на соответствующих сайтах. Для упрощения этой работы работодатель может заключить договоры, по которым информация об интересующих его заказах будет приходить по указанному им электронному адресу. В связи с этим неполучение информации о размещенных заказах, несвоевременное получение информации о размещенных заказах (после окончания срока приема заявок) может произойти как по вине работника, который не отследил размещение заказов, так и не по вине работника, например, если по техническим причинам был закрыт доступ на площадки для проведения электронных торгов, своевременно не пришло электронное уведомление о размещенных заказах и т. п. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ, работодатель обязан обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей. Например, согласно ч. 6 ст. 41 Закона № 94-ФЗ, для участия в открытом аукционе, проводимом в электронной форме, участники размещения заказа должны зарегистрироваться на сайте в сети Интернет в любое время со времени начала регистрации до окончания аукциона. Поэтому вина в действиях (бездействии) работника будет отсутствовать, если работодатель не обеспечил своевременный и качественный выход в сеть Интернет; а также не предоРАБОТНИК ВОЗМЕЩАЕТ ставил работнику транспортное РАБОТОДАТЕЛЮ ТОЛЬКО ПРИЧИНЕННЫЙ средство либо средства на проезд ЕМУ ПРЯМОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЙ УЩЕРБ к отдаленному месту подачи заявок или для непосредственного участия в открытом аукционе; не предоставил учредительные документы для снятия и нотариального заверения их копий, необходимых в составе заявки; не предоставил необходимые доверенности на право участия в открытом аукционе и т. п. Также не будет вины в действиях работника, если он предпринимал все разумные и необходимые меры, однако возложенные на него обязанности не были выполнены в связи с обстоятельствами, от него не зависящими. Например, получившая широкий резонанс ситуация с размещением на официальном сайте zakupki.gov.ru извещений, содержащих признаки некорректного ввода наименований товаров, работ, услуг (предмета контракта), извещения, в наименовании которых буквы кириллического алфавита используют№ 08/2010

TP_8_new.indd 47

47

22.07.2010 11:04:26

трудоправовой аспект

ся одновременно с символами и/или буквами других алфавитов, цифрами, а также содержатся признаки заменены на буквы других алфавитов или цифры. Умышленный некорректный ввод осуществляется недобросовестными заказчиками с единственной целью — затруднить поиск размещенных заказов для всех участников, обеспечив тем самым участие и победу в тендере «своему» участнику. Все эти обстоятельства будут исследоваться судом для решения вопроса о правомерности привлечения работника к дисциплинарной ответственности, о наличии или отсутствии его вины. Еще одна проблема: Федеральный закон № 94-ФЗ достаточно сложен в практическом применении как для заказчиков, так и для участников, он содержит непростые для восприятия формулировки, многие из которых могут быть правильно истолкованы только с учетом знания практики применения закона, официальной позиции Федеральной антимонопольной службы и Министерства экономического развития РФ. Кроме того, что работник должен просто хорошо знать многочисленные процедурные нормы закона, нормы о сроках, о требованиях к оформлению и подаче заявок, правила поведения на открытом аукционе (в том числе, электронном и т. д.), он должен знать практику его применения, порядок работы электронных площадок и т. д. Для участников размещения заказа и заказчиков постоянно проводится множество специализированных семинаров, курсов, практик, выпускаются издания по вопросам размещения заказа и т. д. Законодательство о размещении заказа крайне динамично: оно постоянно меняется, дополняется, принимаются подзаконные нормативные акты, определяющие правила игры. Если работодатель экономит на обучении работника, не обеспечивая его обучение, может ли работник, обжалуя наложенное дисциплинарное взыскание, ссылаться на это обстоятельство, как основание отсутствия его вины? Согласно ч. 1 ст. 21 ТК РФ, одним из основных прав работника является его право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, однако в ч. 2 ст. 22 ТК РФ не закреплено соответствующей обязанности работодателя. Более того, согласно ст. 196 ТК РФ, необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель, а согласно ч. 2 ст. 197 ТК РФ, право работников на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации реализуется путем заключения дополнительного договора между работником и работодателем. В связи с этим, если в трудовом договоре с работником, коллективном договоре (если он есть в организации), коллективном соглашении, которое действует для данной организации, в локальном нормативном акте (например, положении об отделе закупок и т. п.), кроме обязанности работника надлежащим образом осуществлять подготовку и участие в тендерах, закреплена также обязанность работодателя обеспечивать профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации работника по вопросам размещения заказа, то работник вполне обоснованно может

48

TP_8_new.indd 48

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:26

трудоправовой аспект

ссылаться в случае спора на то, что ненадлежащее исполнение им обязанностей произошло вследствие невыполнения работодателем этой обязанности, а следовательно, вина в действиях работника отсутствует. Таким образом, принимая решение о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, работодатель должен не только соблюсти процедуру, предусмотренную ст. 193 ТК РФ, но и понимать, что бремя доказывания всех фактов совершения проступка, а также того, что при выборе дисциплинарного взыскания учтена тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду в случае спора будет лежать на работнике. Учет тяжести проступка; обстоятельств, при которых он был совершен; предшествующего поведения работника; его отношение к труду — представляется достаточно субъективным. Абсолютные объективные критерии здесь отсутствуют. За какие-то нарушения, например, когда в котировочной заявке участника в нарушение требований ст. 44 Закона № 94-ФЗ не были указаны сведения о включенных в цену расходах и заявка была отклонена; если работник без уважительных причин виновно не обеспечил подписание государственного контракта после победы в тендере и организация была внесена в реестр недобросовестных поставщиков согласно ст. 19 Закона № 94-ФЗ, то, очевидно, что за такое нарушение к работнику может быть применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ либо по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ 11. Совсем иное дело, когда работник, например, включил в котировочную заявку ошибочно не то оборудование, и заявка была не допущена до участия в запросе котировок, однако по результатам запроса котировок стало очевидно, что заявка и не выигрывала по цене контракта. Организация в этом случае не пострадала, и соответствующие нарушению виды взыскания здесь замечание или выговор. Например, согласно ч. 3.3. ст. 25 Закона № 94-ФЗ, все листы заявки на участие в конкурсе должны быть прошиты и пронумерованы, заявка должна содержать опись документов и быть скреплена печатью организации. Невыполнение этих требований ведет к недопуску заявки к участию в конкурсе. Если организация сможет доказать, что во всем остальном заявка соответствовала требованиям заказчика, реально могла победить в конкурсе (например, являлась единственной заявкой, поданной на участие в конкурсе) и организация была крайне заинтересована в участии в конкурсе (от этого во многом зависело предоставление рабочих мест работникам и финансирование организации), то работник, который в нарушение своих обязанностей не сшил, не пронумеровал и не заверил печатью заявку, может быть уволен по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если такой работник является руководителем организации или заместителем руководителя и ранее не имел дисциплинарных № 08/2010

TP_8_new.indd 49

49

22.07.2010 11:04:27

трудоправовой аСпеКт

взысканий; либо — по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (любой работник, ранее имевший взыскания). Необходимо отметить, что зачастую работодатели пренебрегают своим правом на привлечение работников к дисциплинарной ответственности в виде выговоров и замечаний за неисполнение (ненадлежащее исполнение) трудовых обязанностей, поскольку, с точки зрения работодателей, предлагаемые трудовым законодательством виды дисциплинарных взысканий не вполне эффективны, а порядок привлечения работников к дисциплинарной ответственности, предусмотренный в ст. 193 ТК РФ, процедурно осложнен (необходимо не только зафиксировать факт проступка, но и истребовать у работника письменные объяснения, при их непредставлении составить акт, затем издать приказ об объявлении замечания или выговора и ознакомить работника с таким приказом под роспись). При этом работники зачастую недобросовестно препятствуют работодателю в соблюдении этих процедур: не представляют объяснения, указывают в объяснениях вымышленные уважительные причины, и работодателю приходится проверять достоверность таких сведений и собирать доказательства истинных, неуважительных причин; отказываются знакомиться под роспись с приказами и т. д. При несогласии с наложенными взысканиями работники могут обжаловать их в суде, что приводит к необходимости для работодателя затрачивать время и средства на судебные разбиЧТОБЫ ИЗБЕЖАТЬ ТРУДОВОГО СПОРА, рательства. В результате работоНЕОБХОДИМО ПРЕДУСМОТРЕТЬ датели попросту отказываются от ЗАПИСЬ О ТОМ, ЧТО ЕСЛИ РАБОТНИК предусмотренных в ТК РФ трудоправовых способов привлечения НАРУШИЛ ТРУДОВУЮ ДИСЦИПЛИНУ, ТО работников к ответственности и ЕМУ ПРЕМИЯ НЕ НАЧИСЛЯЕТСЯ ЛИБО применяют более эффективные, НАЧИСЛЯЕТСЯ НЕ ПОЛНОСТЬЮ на их взгляд, неправовые способы. Однако отметим следующее: несмотря на кажущуюся неэффективность привлечения работников к дисциплинарной ответственности есть объективные причины для того, чтобы воспользоваться правом на объявление работнику выговора или замечания. Как мы уже отмечали, при выборе вида дисциплинарного взыскания работодателю необходимо представить доказательства о том, что при наложении взыскания учитывались предшествующее поведение работника и его отношение к труду. Приказы об объявлении работнику замечаний и выговоров за предыдущие периоды являются необходимыми доказательствами того, что, применив к работнику дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель это учел. Увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ вообще возможно только в случае, если ранее работник привлекался к дисциплинарной ответственности в виде замечаний или выговоров.

50

TP_8_new.indd 50

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:28

трудоправовой аспект

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязанностей по подготовке и участию в тендерах возможно: — на основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации); — на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание). Очевидно, что оба эти основания не позволяют расторгнуть трудовой договор непосредственно после неисполнения (ненадлежащего исполнения) работником своих должностных (профессиональных) обязанностей, поскольку в первом случае необходимо проведение аттестации работника в порядке, предусмотренном локальными нормативными актами работодателя, с которыми работник ознакомлен под роспись, а во втором случае необходимо, чтобы работник ранее уже привлекался к дисциплинарной ответственности, ему уже объявлялось замечание либо выговор. Расторгнуть трудовой договор непосредственно после того, как работником были допущены серьезные нарушения при участии в тендере, возможно: — если такие нарушения повлекли за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (заключение контракта на заведомо невыгодных условиях, заведомо низкая цена контракта и т. п.), если работник является руководителем организации (филиала, представительства), его заместителем или главным бухгалтером и именно в его обязанности входили функции по участию в размещении заказа и им было принято соответствующее необоснованное решение (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); — с руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями трудовой договор также может быть расторгнут в случае однократного грубого нарушения ими своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст.

81 ТК РФ). Расторжение трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прокомментировано в п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2: при рассмотрении спора об увольнении по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует иметь в виду, что расторжение трудового договора по этому основанию возможно только в отношении указанных в пункте работников и доказаны факт принятия ими необоснованного решения и факт причинения ущерба имуществу организа№ 08/2010

TP_8_new.indd 51

51

22.07.2010 11:04:30

трудоправовой аСпеКт

ции либо его неправомерное использование. Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, суды должны учитывать, наступили ли неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом если не будет представлено доказательств, подтверждающих наступление неблагоприятных последствий в виде причинения ущерба имуществу организации или в виде его неправомерного использования, увольнение по данному основанию не может быть признано законным. Необоснованным будет являться решение, «не основанное на предписаниях нормативных правовых актов, перечень которых дан в статье 5 ТК РФ, а в части, касающейся конкретного работника, учитываются ШИРОКО РАСПРОСТРАНЕННАЯ ПРАКТИКА и положения, закрепленные в ШТРАФОВ И ЗАРПЛАТ В КОНВЕРТАХ заключенном с ним трудовом НЕ ПОДЛЕЖИТ ОБСУЖДЕНИЮ — ЭТО договоре»12; решение, протиНЕПРАВОВОЙ, НЕЗАКОННЫЙ СПОСОБ воречащее условиям трудоВОЗДЕЙСТВИЯ НА РАБОТНИКОВ вого договора (должностной инструкции) или разовому письменному поручению (приказу, распоряжению) руководителя организации (уполномоченного учредителями лица или органа — для руководителя организации) на участие в размещении заказа, будет являться необоснованным. Отметим, что и здесь речь идет только об ущербе, причиненном имуществу организации, то есть только о расходах, которые организация произвела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права, а также об утрате или повреждении имущества организации (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Неполученные доходы, которые организация получила бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено (упущенная выгода), не учитываются. То есть расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителем, руководителем филиала или представительства, по вине которого организация проиграла тендер и не заключила выгодный контракт, который реально могла бы заключить, по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ невозможно, поскольку ущерба имуществу организации не было причинено, а упущенная выгода при применении данной нормы не учитывается. Имущество организации понимается при этом в широком смысле: «используемый в п. 2 ст. 15 ГК РФ термин «имущество», который употребляется в Кодексе в разных значениях, следует понимать расширительно в соответствии с правилами ст. 128, которая относит к имуществу наряду с вещами имущественные права, работы и услуги, а также интеллектуальную собственность»13.

52

TP_8_new.indd 52

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:30

трудоправовой аспект

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»14, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств и т. п. Расторгнуть трудовой договор по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет возможно, например, если в результате заключения контракта на заведомо невыгодных для организации условиях организация вынуждена поставить заказчику товары, выполнить работы или услуги себе в убыток. При этом организация должна будет доказать, что (1) в обязанности увольняемого руководителя организации (филиала, представительства), его заместителя или главного бухгалтера входила организация работы по участию в размещении заказа; (2) таким работником было принято решение, которое являлось необоснованным; (3) в результате такого решения был причинен ущерб имуществу организации либо допущено неправомерное использование имущества организации. Расторжение трудового договора по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прокомментировано в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2: вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, должен решаться судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе. К грубому нарушению трудовых обязанностей в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 предлагается относить, например, неисполнение обязанностей, если это могло повлечь причинение имущественного ущерба организации. П. 10 ч. 1 ст. 81 дает более широкие возможности для расторжения трудового договора с недобросовестными руководителями организации (филиалов, представительств), заместителями руководителей организаций. Здесь организации-работодателю в случае спора достаточно будет доказать, что (1) в обязанности увольняемого руководителя организации (филиала, представительства), его заместителя входила организация работы по участию в размещении заказа; (2) таким работником были нарушены трудовые обязанности; (3) нарушение трудовых обязанностей является грубым. № 08/2010

TP_8_new.indd 53

53

22.07.2010 11:04:31

трудоправовой аспект

Доказывая, что нарушение трудовых обязанностей является грубым, работодатель в данном случае, в отличие от увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, может ссылаться и на упущенную организацией выгоду. В судебной практике встречаются следующие основания увольнения работников по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: — работник был уволен с должности главного лесничего и заместителя директора ФГУ за принятие решения о неправильном отводе лесосек и ненадлежащем контроле за порубкой деревьев, что повлекло причинение работодателю значительного материального ущерба15; — работники, занимающие должности заместителя генерального директора ОАО по коммерческим вопросам, по имуществу, по безопасности, гражданской обороне и чрезвычайным ситуациям, были уволены за отказ в предоставлении документации ОАО вновь избранному генеральному директору ОАО и за его недопуск на территорию ОАО;16 — работник, являвшийся руководителем структурного подразделения банка, ненадлежащим образом оформил результаты недостачи (нарушение не признано грубым, кроме того, поскольку структурное подразделение банка не являлось филиалом или представительством, суд обоснованно признал незаконность увольнения его по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);17 — работник уволен с должности заместителя генерального директора — директора по экономике и финансам за ошибки, допущенные при расчете финансово-экономических показателей работы предприятия с целью ввести в заблуждение совет директоров при принятии решения о структуре производства, что могло повлечь причинение ущерба акционерам в особо крупном размере. 18 Материальная ответственность работников В то же время отметим, что применение к работникам предусмотренных в ст. 192 ТК РФ дисциплинарных взысканий, в большинстве случаев неисполнения (ненадлежащего исполнения) профессиональных (должностных) обязанностей в сфере размещения заказа, совершенно несоразмерно негативным последствиям, наступившим в результате для организации. Работодатель гораздо более заинтересован в возмещении причиненных ему убытков. Например, требования к заявке на участие в открытом конкурсе, указанные в ч. 3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ, предусматривают, что в составе заявки юридического лица должна быть представлена полученная не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении

54

TP_8_new.indd 54

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:33

трудоправовой аспект

открытого конкурса выписка из ЕГРЮЛ (или нотариально заверенная копия такой выписки). Если в составе заявки представлена не заверенная нотариально копия выписки из ЕГРЮЛ либо выписка, полученная ранее чем за шесть месяцев, заявка участника, безусловно, подлежит отклонению, и организация не допускается к участию в конкурсе. Малейшая оплошность работника (секретаря, менеджера и т. п.), который по невнимательности, неосмотрительности, недобросовестности своевременно не получил необходимую выписку из ЕГРЮЛ или вложил в заявку ошибочно устаревшую выписку, сводит на нет усилия целой организации по подготовке к участию в многомиллионном, необходимом организации для обеспечения ее заказами на целый год (несколько лет) тендере, и привлечение такого работника к дисциплинарной ответственности в виде выговора или замечания несоразмерно наступившим для организации негативным последствиям. Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Например, согласно ч. 9. ст. 28 Закона № 94-ФЗ, победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта; согласно ч. 3 ст. 29 Закона № 94-ФЗ, контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. Если в результате счетной ошибки, описки, невнимательности, неосмотрительности работника в заявку организации был включен более дорогой, чем предполагалось, товар или предложена более низкая, чем возможно для организации, цена товара; если при формировании предлагаемой цены контракта работником не были учтены все расходы, которые нужно будет понести организации для выполнения работ или оказания услуг; если работником неосмотрительно была снижена цена в процессе открытого аукциона или электронного аукциона (все случаи широко распространены при проведении тендеров) и организация-работодатель, победив, все же вынуждена была заключить и исполнить контракт на заведомо невыгодных для нее условиях, то такие убытки работодателя являются упущенной выгодой. Точно так же к упущенной выгоде можно отнести доходы, которые организация не получила из-за того, что не приняла участие в тендере либо не выиграла тендер в случаях, когда по вине работника (по невнимательности, небрежности) заявка от имени организации была составлена с нарушениями (не указаны нужные сведения, не приложены необходимые документы, допущены арифметические или фактические ошибки в заявке и т. п.); если работник опоздал к началу проведения открытого аукциона и не принял в № 08/2010

TP_8_new.indd 55

55

22.07.2010 11:04:34

трудоправовой аспект

нем участие; не подключился к электронному аукциону; опоздал к окончанию времени подачи заявок на участие в тендере и заявка не была принята; если, несмотря на поручение работодателя, работник явился на открытый аукцион (подключился к электронному аукциону), но не сделал на нем ни одного предложения о цене товара или не сделал предложений о цене товара в пределах, определенных работодателем (не снижал цену до предусмотренного минимума) и т. д. В то же время, согласно ст. 238 ТК РФ, неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Работник возмещает работодателю только причиненный ему прямой действительный ущерб (реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния имущества; необходимость произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества). При этом не имеет значения, несет ли работник полную материальную ответственность (ст. 242, 243 ТК РФ) или материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ), поскольку, согласно ст. 242 ТК РФ, полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю в полном размере только прямой действительный ущерб. Трудовое законодательство не предусматривает безусловной возможности взыскания с работника упущенной выгоды даже в случаях, когда ущерб причинен виновными действиями или бездействием руководителя организации (ст. 277 ТК РФ), его заместителями или главным бухгалтером (ч. 2 ст. 243 ТК РФ). В отношении руководителей организации ч. 2 ст. 277 ТК РФ установлено правило, согласно которому руководитель организации возмещает организации не только прямой действительный ущерб, но и убытки, причиненные его виновными действиями, при этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Однако эти случаи должны быть прямо предусмотрены федеральными законами. В связи с этим возникают сложности, связанные с конкуренцией нормы ст. 277 ТК РФ и норм гражданского законодательства. Так, согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. В связи с рассмотрением данной проблемы Ф. О. Богатыревым справедливо отмечается, что «директор (генеральный директор, председатель прав-

56

TP_8_new.indd 56

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:35

трудоправовой аспект

ления и пр.) хозяйственного общества (акционерного общества, общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью), являющийся его единоличным исполнительным органом, несет перед этим обществом гражданскую (имущественную) ответственность за убытки, возникшие в результате ненадлежащего управления. Эта идея достаточно последовательно проводится в отечественном законодательстве в сфере хозяйственных обществ, однако за лаконичностью данного тезиса следует большое количество трудных теоретических и практических вопросов, наличие которых не в последнюю очередь препятствует полноценной реализации института ответственности директоров. По этой причине, а также в силу того, что доказать факт убытков и их размер, в частности по данной категории споров, в судах чрезвычайно сложно, судебная практика все еще крайне бедна делами, касающимися ответственности директоров, и практически не встретить дел, которые заканчивались бы решением о взыскании с директора убытков. Хотя совершенно очевидно, что размах злоупотреблений и всякого рода ошибок при выполнении функций исполнительного органа хозяйственного общества весьма значителен»19. Редкими, по справедливому мнению автора, примерами удовлетворения требования к директору о возмещении убытков являются Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2003 г. № Ф08-1555/2003 (убытки причинены акционерному обществу) и Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 сентября 2005 г. № А33-25557/04-С1-Ф02-4683/05-С2 (убытки причинены обществу с ограниченной ответственностью)20. Согласно п. 1, 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно и нести ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами21. По мнению А. А. Маковской, «можно сделать вывод, что, во всяком случае, при коллизии тех норм трудового законодательства и Закона об АО, которые регулируют отношения между обществом с одной стороны и генеральным директором… с другой, приоритет имеют нормы именно Закона об АО (т. е. не нормы ст. 277 ТК РФ, а нормы ст. 71 Закона об АО)»22. По мнению автора, существующий трудоправовой механизм материальной ответственности в отношениях между работником и работодателем в рассматриваемом случае оказывается бесполезен. На наш взгляд, неэффективность воспринятого из советского трудового права и закрепленного в действующем трудовом законодательстве механизма материальной ответственности работника вообще является одной из причин применения работо№ 08/2010

TP_8_new.indd 57

57

22.07.2010 11:04:36

трудоправовой аспект

дателями неправовых способов восстановления и защиты нарушенных прав: штрафы, серые зарплаты и т. п. Современные трудовые отношения требуют качественного пересмотра всего института материальной ответственности работника, для того чтобы нормы этого института отвечали реальным потребностям сторон в современных социально-экономических условиях: для работодателя — на эффективное, не осложненное излишними процедурными нормами взыскание материального ущерба с виновного работника, для работника — на обеспечение законных способов возмещения причиненного им материального ущерба. Также требующим особого рассмотрения представляется теоретическое обоснование и практическое решение проблемы применения трудоправовых и гражданско-правовых норм об ответственности руководителя организации (единоличного исполнительного органа), последовательно и аргументировано рассмотренные, в частности, А. А. Маковской и Ф. О. Богатыревым23. Стимулирующие выплаты, их снижение и неначисление Широко распространенная практика штрафов и зарплат в конвертах не подлежит обсуждению — это неправовой, незаконный способ воздействия на работников. В то же время в действующем трудовом законодательстве существуют механизмы, позволяющие добросовестному работодателю влиять на труд работников не только путем наложения дисциплинарных взысканий. В то же время локальное и договорное регулирование премиальных выплат является предметом постоянного рассмотрения в современной юридической литературе, авторами предлагаются основанные на законе варианты премирования работников23. На наш взгляд, правильное применение норм института оплаты труда позволяет работодателю стимулировать работников, приносящих организации прибыль своей эффективной и добросовестной работой при участии в размещении заказа, и не стимулировать работников, допускающих ошибки, приводящие к неблагоприятным для работников последствиям.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

58

TP_8_new.indd 58

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:37

трудоправовой аспект

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором (ч. 1 ст. 135 ТК РФ); согласно ч. 1 ст. 129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда работника) включает в себя, в том числе, премии и иные поощрительные выплаты. Согласно абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, условия оплаты труда, в том числе доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, являются обязательными условиями трудового договора. Таким образом, условия о выплате работникам премий (поощрительных выплат) должны содержаться в трудовых договорах с работниками, как их обязательные условия. Это логично: заключая трудовой договор, соглашаясь на выполнение определенных трудовых обязанностей, работник должен хорошо представлять размер всей свой заработной платы, а не только размер оклада (фиксированный размер оплаты труда без учета стимулирующих и иных выплат) и не должен зависеть от произвола работодателя в вопросе оплаты труда. На наш взгляд, исходя из содержания абз.

5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре в качестве обязательного условия должны быть определены все условия выплаты работнику премий: основания (достижение трудовых результатов, производственных показателей, за которые работнику должна выплачиваться премия), периодичность выплаты премии, размеры премии (минимальные и максимальные, фиксированные, дифференцированные в зависимости от оснований). В юридической литературе работодателям предлагается определять следующие показатели, необходимые для установления системы оплаты труда в организации и критериев премирования работников: показатели премирования; условия премирования; круг премируемых работников; размеры премиальных выплат; порядок расчета премии; периодичность премирования; источники премирования; перечень производственных упущений, в связи с которыми премия не назначается; перечень выплат, на которые премия начисляется и на которые не начисляется. При этом конкретные показатели премирования должны быть четко перечислены, дифференцированы по категориям работников, по подразделениям25. В качестве примера можно использовать также критерии, предусмотренные в Приказе Минздравсоцразвития РФ от 29.12.2007 г. № 818 «Об утверждении Перечня видов выплат стимулирующего характера в федеральных бюджетных учреждениях и разъяснения о порядке установления выплат стимулирующего характера в федеральных бюджетных учреждениях»26: выплаты за интенсивность и высокие результаты работы; выплаты за качество выполняемых работ; выплаты за стаж непрерывной работы, выслугу лет; премиальные выплаты по итогам работы. При этом работодатель, который полагает, что сможет выплачивать работнику премию только при определенном финансовом положении организации и не сможет выплачивать ее при наступлении неблагоприятных для него обстоятельств (незаключение государственного контракта ввиду проигрыша в № 08/2010

TP_8_new.indd 59

59

22.07.2010 11:04:38

трудоправовой аспект

тендере, заключение контракта на менее выгодных условиях и т. д.), может предусмотреть все эти обстоятельства и указать их в трудовом договоре. В то же время на практике чаще встречается (и нередко в юридической литературе авторами рекомендуется) иной порядок: на основании ч. 1 ст. 8 ТК РФ работодатели в пределах своей компетенции принимают локальные нормативные акты (положения об оплате труда, положения о премировании, регламенты о стимулировании труда работников и т. п.). В трудовых договорах с работниками условия премирования не определяются вообще, вместо этого в договорах делается ссылка на соответствующий локальный нормативный акт, на основании которого работнику может быть выплачена премия (например, «работнику также может быть выплачена премия в соответствии с Положением о премировании»; «работнику выплачиваются надбавки и стимулирующие выплаты согласно штатному расписанию» и т. п.). Такой порядок, как представляется, противоречит абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК и ч. 1 ст. 135 ТК РФ, согласно которым заработная плата (условия оплаты труда, включая премии) должна быть определена именно в трудовом договоре. В то же время локальные нормативные акты, а также коллективные договоры и соглашения в сфере оплаты труда необходимы, поскольку, согласно ч.

1 с т. 135 ТК РФ, заработная плата работнику устанавливается в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда, которые, в свою очередь, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и включают в себя не только размеры должностных окладов, но системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования (ч. 2 ст. 135 ТК РФ). Таким образом, правомерным представляется порядок, когда системы оплаты труда (в том числе основания, условия, порядок, периодичность и размеры премий) в общем виде закреплены в локальных нормативных актах либо в коллективных договорах и соглашениях, а затем конкретизированы применительно к каждому работнику в трудовом договоре с ним. Наличие в организации локальных нормативных актов, устанавливающих системы оплаты труда и условий о премировании работников в трудовых договорах, учитывается при решении вопроса о правомерности отнесения к расходам для целей налогообложения прибыли организаций начислений стимулирующего характера27, к которым, согласно п. 2 ч. 2 ст. 255 НК РФ, относят в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели. Премии за результаты работы, которые организация выплачивает на основании трудовых договоров работникам, непосредственно участвующим от имени организации в размещении заказа, по мнению автора, безусловно можно отнести к расходам

60

TP_8_new.indd 60

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:40

трудоправовой аспект

для целей налогообложения прибыли организации, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 255 НК РФ. В юридической литературе отмечается: «законодательством не предусмотрен порядок лишения работников премии полностью или частично. Чтобы избежать трудового спора, необходимо предусмотреть запись о том, что если работник нарушил трудовую дисциплину, то ему премия не начисляется либо начисляется не полностью. При этом в положение о премировании можно включить процент снижения премии за каждое из допущенных нарушений. Например, при наличии дисциплинарного взыскания размер премии работника снижается на 50 % от размера премии, начисленной работнику в зависимости от трудового вклада»28. Данная позиция основана на следующем: во-первых, согласно ч. 4 ст. 192 ТК РФ, не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Работодатели же зачастую предусматривают лишение премии либо снижение размеров премий в локальных нормативных актах именно в качестве дополнительных видов дисциплинарных взысканий. Во-вторых, снижение или невыплата премий работникам зачастую воспринимается как удержание из заработной платы работника, в то время как согласно ч. 1 ст. 130 ТК РФ, ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. В связи с этим правильные формулировки оснований выплаты премий, пределов, периодичности и размеров ее выплаты в трудовых договорах с работниками позволят работодателю контролировать трудовую деятельность работников, не нарушая при этом трудовое законодательство. Оставляет некоторые вопросы правомерность формулировок о производственных упущениях, при наличии которых премии не выплачиваются или выплачиваются в более низких размерах, например: «премии не выплачиваются при наличии у работника в расчетном периоде дисциплинарных взысканий; неисполнение или ненадлежащее исполнение работником трудовых обязанностей; невыполнение приказов и распоряжений руководителя; утрата, повреждение и причинение ущерба имуществу организации и т. п.»; либо аналогичные формулировки: «премии выплачиваются при отсутствии у работника в расчетном периоде дисциплинарных взысканий…». На наш взгляд, невыплата работнику премии или выплата премии в пониженном размере, если по окончании расчетного периода (недели, месяца, квартала, года) у него имелись дисциплинарные взыскания или не были достигнуты необходимые производственные результаты, будет правомерной, если в трудовом договоре с работником все критерии, условия, размеры и основания выплаты премий были четко и подробно определены. № 08/2010

TP_8_new.indd 61

61

22.07.2010 11:04:41

трудоправовой аспект

Например, согласно пп. «е» п. 3 ч. 3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ, в составе заявки на участие в открытом конкурсе должно быть представлено решение об одобрении или о совершении крупной сделки, если требование о наличии такого решения установлено учредительными документами и если для организации исполнение контракта или внесение обеспечения являются крупной сделкой. Если ответственным работником своевременно не были приняты меры к получению такого одобрения, что привело к неблагоприятным для организации последствиям, оснований для премирования работника нет: работником добросовестно не выполнены трудовые обязанности.

1. Мы не будем здесь рассматривать трудоправовой аспект таких способов размещения заказа, как размещение заказа у единственного поставщика и на товарных биржах, поскольку результаты таких способов в гораздо меньшей степени влияют (могут повлиять) на динамику трудовых отношений, а общее число контрактов, заключаемых в результате таких способов, достаточно невелико, по сравнению с запросами котировок цен, конкурсами, аукционами, электронными аукционами.

2. Поскольку вопросы, связанные с реализацией работодателями трудоправового статуса при участии в размещении заказа возникают в первую очередь у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (именно они составляют подавляющее число участников размещения заказов), здесь и далее мы будем рассматривать именно эту категорию работодателей и не будем останавливаться на рассмотрении отношений с участием работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (в т. ч., физических лиц, вступающих в трудовые отношения в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (п. 2 ч. 5 ст. 20 ТК РФ).

3. Постановление Правительства РФ «О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих» от 31.10.2002 № 787 // Собрание законодательства РФ. 04.11.2002. № 44. ст. 4399.

4. Собрание законодательства РФ. 04.11.2002. № 44. ст. 4399.

5. Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. № 7. 2009 (Приказ).

6. Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. № 5, 2007 (Приказ).

7. Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. № 5. 2009.

8. Там же.

9. Приказ Роструда от 29.12.2009. № 479 «Об утверждении целевых прогнозных показателей денежных взысканий (штрафов) за нарушение трудового законодательства на 2010 год» // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс. 2010.

10. Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. март. 2007.

11. Хотя и по данным основаниям могут быть уволены только такие работники, как руководители организации (филиалов, представительств), заместители руководителя и главные бухгалтеры.

12. Бриллиантова Н. А., Архипов В. В. Основания для досрочного увольнения руководителя учебного учреждения // Законодательство и экономика. 2009. № 6.

13. Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. // М.: Статут, 2009. 221 с.

14. Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. № 12, 2005.

15. Определение Конституционного Суда РФ от 16.01.2007. № 160-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2007.

16. Определение Московского областного суда от 02.03.2006 по делу № 33-2212 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

17. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-4236/2010 от 22.04.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.

18. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-1876/2010 от 18.02.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.

19. Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 372–403.

20. Там же.

21. Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1. ст. 1.

22. Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С.

329–372.

23. Маковская А. А., Богатырев Ф. О. Указ. Соч.

24. См., например: Бадамшина А. Положение о премировании // Управление персоналом. 2010. № 2. С. 40–45; Осипов Д. В. Учет премий к праздничным и юбилейным дням // Налоговый вестник. 2009. № 11. С. 71–74; Тьевар А. Ю. Чтобы работалось лучше // Бюджетный учет. 2009. № 10. С. 54–59; Урман Н. А. Расходы на оплату труда: сложные вопросы налогообложения // Налоговый вестник. 2009. № 11. С. 41–46.

25. Бадамшина А. Положение о премировании // Управление персоналом. 2010. № 2. С. 40–45.

26. Российская газета. № 28. 09.02.2008.

27. См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2008 № Ф04-222/2008(688-А27-37), Ф04-222/2008 (741-А27-37) по делу № А27-3194/2007-6; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.07.2008 по делу N А44-3266/2006-9; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2008 по делу № А13-2423/2007; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2007 по делу № А13-363/2007; Постановление ФАС Поволжского округа от 04.09.2007 по делу № А65-20658/06 // Документы опубликованы не были. СПС КонсультантПлюс.

28. Красноперова О. А. Учетная политика организаций на 2010 год. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2010. 464 с.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

62

TP_8_new.indd 62

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:42

судебная практика

Елена Валериевна Козина, к. ю. н., юрисконсульт филиала ОАО «СО ЕЭС» «Свердловское РДУ» (г. Екатеринбург)

Соотношение базовой части заработной платы и надтарифных выплат

П

роблема соотношения базовой и стимулирующей частей заработной платы приобрела сегодня еще большую актуальность в связи с трагическими событиями в мае 2010 г. на крупнейшей угольной шахте в России — шахте «Распадская». Одной из причин гибели шахтеров стали их действия по заклеиванию жвачкой датчиков газа в целях увеличения объема выработки и плана добычи угля для получения премий. № 08/2010

TP_8_new.indd 63

63

22.07.2010 11:04:45

Судебная праКтиКа

Существующая на российских шахтах сдельно-премиальная система оплаты труда негативно влияет на отношение работников горнодобывающей отрасли к правилам техники безопасности, так как оклады таких работников низкие, а увеличение стимулирующей части заработной платы напрямую зависит от выполнения плана добычи угля. Проблема соотношения базовой части заработной платы и стиРАБОТНИКАМИ ПОКАЗАТЕЛЕЙ мулирующих выплат была поднята и ПРЕМИРОВАНИЯ ОБЯЗАН премьер-министром РФ В. В. Путиным в перечне комплексных мер по повыВЫПЛАЧИВАТЬ СТИМУЛИРУЮЩУЮ шению безопасности труда на шахтах. ЧАСТЬ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ В своем обращении В. В. Путин рекомендовал «работодателям совместно с профсоюзами внести в существующее федеральное отраслевое (трудовое) соглашение изменения к тарифным ставкам, которые обеспечили бы рост условно-постоянной части зарплаты до 70 % заработка»1. На сегодняшний день заработная плата горняков состоит из условно-постоянной части, включающей тариф, регулируемый федеральным отраслевым соглашением между профсоюзами и работодателями, доплат и районного коэффициента. Базовая часть заработной платы составляет 46–48 % к надтарифной.

РАБОТОДАТЕЛЬ ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ

Согласно ч. 3 ст. 129 ТК РФ тарифная ставка — фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда определенной слож-

Комментирует: Т. А. Сошникова, доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права Московского гуманитарного университета

Проблема, поднимаемая в статье Е. В. Козиной, представляется весьма актуальной в современной России. К сожалению, практика свидетельствует о том, что в локальных нормативных актах — Положениях об оплате труда — устанавливаются весьма невысокие тарифные ставки и должностные оклады. На практике это приводит к деформации стимулирующей функции оплаты труда и, как следствие, к увеличению различного рода надтарифных выплат. Порой доля надтарифных выплат возрастает до 90–100 % заработка1. Если компенсационные выплаты установлены государством и работодатели могут только улучшить положение своих работников, предусматривая в локальных актах более высокий уровень таких выплат, то стимулирование работников небюджетного сектора экономики осуществляется на основе норм, предусмотренных коллек-

64

TP_8_new.indd 64

тивными договорами и (или) отраслевыми соглашениями. Автор совершенно справедливо отмечает, что многие акты социального партнерства содержат норму о соотношении постоянной и переменной части заработной платы. В некоторых из них вопросы организации и стимулирования труда урегулированы достаточно подробно. К коллективным договорам прилагаются Положения об оплате труда, определяется порядок установления минимальной заработной платы по категориям работников, ее соотношение с прожиточным минимум на уровне территории расположения организации, порядок индексации заработной платы и т. д. Однако хорошо известно, что коллективными договорами охвачено далеко не большинство работников коммерческого сектора экономики, да и в бюджетных

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:45

судебная практика

ности (квалификации) за единицу времени без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат. Случаев, когда суды при рассмотрении исков работников о взыскании заработной платы обращаются к отраслевому соглашению, в котором закреплен размер базовой тарифной ставки, достаточно много. Приведем пример Д. обратилась к МУП о взыскании заработной платы, поскольку работодатель начислял и выплачивал заработную плату в пониженном размере — исходя из тарифной ставки 1-го разряда в размере 3 519 рублей. Истец просил обязать ответчика установить с 01.01.2009 месячную тарифную ставку рабочего 1-го разряда в размере 4 375 рублей (по отраслевому тарифному соглашению в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2008–2010) и взыскать недоначисленную заработную плату за период с 01.01.2009 по 01.11.2009, а также признать недействительным пункт 1 приказа № 182-к от 28.05.2008 как несоответствующий тарифному соглашению. Представители ответчика иск не признали. Суду пояснили, что согласно пункту 3.2 коллективного договора минимальная месячная тарифная ставка рабочих основных профессий 1-го разряда при работе в нормальных условиях устанавливается в размере не ниже принятой отраслевым тарифным соглашением по жилищно-коммунальному хозяйству. В связи с нестабильным финансово-экономическим состоянием предприятия начисление и выплата

учреждениях и организациях коллективные договоры заключаются не всегда. Поэтому Е. В. Козина совершенно верно отмечает в своей статье, что «право закреплять в локальном нормативном акте стимулирующие выплаты или не закреплять их (с сохранением возможности выплачивать премии в индивидуальном порядке по организационно-распорядительному акту — разовое премирование) принадлежит работодателю». В этой связи практике известно немало примеров незаконного лишения работников премии или понижения ее размера, невыплаты премии и иных стимулирующих надбавок и других злоупотреблений со стороны работодателя, что подтверждается конкретными казусами из судебной практики по Свердловской области, рассмотренными автором статьи. Использование судебной практики для обоснования теоретических положений можно отнести к достоинствам публикации. Е. В. Козина вносит предложения по совершенствованию законодательства о заработной плате и по-своему аргументирует их. Это право автора, несмотря на то что с ее позицией согласны не все представители науки трудового права.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 65

На наш взгляд, вряд ли есть необходимость на уровне закона устанавливать жесткое соотношение постоянной и переменной частей заработной платы. Этот механизм не повлечет за собой серьезного повышения средней заработной платы работников. Как нам представляется, на уровне Единых рекомендаций РТК, которые принимаются ежегодно до рассмотрения проекта государственного бюджета на соответствующий финансовый год, было бы целесообразно определять долю заработной платы в валовом национальном продукте на федеральном уровне. Потом уже аналогичное решение принимать по соглашению между сторонами социального партнерства в организации по установлению такого показателя в структуре доходов работодателя. В целом статья Е. В. Козиной представляет как теоретический, так и практический интерес и может быть рекомендована для публикации. _____________ 1. См.: Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Реализация принципов равенства и справедливости при оплате труда работников бюджетной сферы // Трудовое право. 2008. № 2. С. 26.

65

22.07.2010 11:04:47

судебная практика

Комментирует: Т. С. Иванова, помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда Реализация положений трудового законодательства в части локального регулирования оплаты труда и, в частности, стимулирующих выплат, как справедливо отмечает Е. В.Козина, несовершенна и зачастую приводит к дискриминации в сфере установления условий оплаты труда. Принятие локальных нормативных актов, в том числе устанавливающих систему оплаты труда у работодателя, является правом, а не обязанностью работодателя (ст. 8 ТК РФ). Участие в коллективных переговорах и заключение коллективных также договоров является правом, а не обязанностью работодателя (п. 2 ч. 3 ст. 22 ТК РФ), которое трансформируется в обязанность работодателя только с момента, когда в порядке, предусмотренном ТК РФ, он получил от представительного органа работников приглашение принять участие в коллективных переговорах по подготовке коллективного договора (п.

8 ч. 2 ст. 22 ТК РФ). Ни локальные нормативные акты, устанавливающие системы оплаты труда в организации (положения об оплате труда, выплате стимулирующих выплат, об установлении системы оплаты труда и т. п.), ни коллективные договоры не являются документами, обязательными для организации. В большинстве организаций частной формы собственности (прежде всего — с небольшим штатом работников и несложной системой оплаты труда) такие акты отсутствуют. В связи с этим мы разделяем позицию Е. В. Козиной о том, что локальный способ регулирования условий оплаты труда, объективированный в соответствующих нормах трудового законодательства, в полной мере не отвечает целям правового регулирования данного института, в связи с чем очевидна необходимость закрепления максимально возможных государственных стандартов в сфере оплаты труда1. Эта позиция справедлива ко всем ситуациям, когда реализация работником своего права напрямую зави-

66

TP_8_new.indd 66

сит от реализации работодателем его права на принятие локальных нормативных актов. Применительно к институту оплаты труда это касается, прежде всего, стимулирующих выплат (ч. 1 ст. 129 ТК РФ) и индексации заработной платы (ст. 134 ТК РФ). При отсутствии необходимого коллективного договора, соглашения либо принятого работодателем локального нормативного акта закрепленное в ст. 134 ТК РФ право работника (работающего в частном секторе экономики) на индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги не будет реализовано. При этом не будет возможна и судебная защита и восстановление такого нарушенного права, поскольку ни процедурные нормы ТК РФ, ни процессуальные нормы ГПК РФ не позволяют этого сделать. На наш взгляд, локальное регулирование вопросов оплаты труда имеет большое значение, однако оплата труда каждого работника требует, прежде всего, надлежащего договорного регулирования, а также установления государственных гарантий централизованным способом — в трудовом законодательстве. Согласно ст. 130 ТК РФ, в систему основных государственных гарантий по оплате труда работников включаются, в частности: единая величина минимального размера оплаты труда в РФ; меры, обеспечивающие повышение уровня реального содержания заработной платы (индексация заработной платы, ст.

134 ТК РФ); ограничение перечня оснований и размеров удержаний из заработной платы по распоряжению работодателя; государственный надзор и контроль за реализацией государственных гарантий по оплате труда; ответственность работодателей за нарушение требований, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями. Однако для того, чтобы эти государственные гарантии были действи-

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:48

судебная практика

заработной платы с 01.01.2009 производилась исходя из тарифной ставки 1 разряда в размере 3 519 рублей. Кроме того, 24.11.2009 на предприятии было проведено собрание трудового коллектива, на котором было принято решение о приостановлении с 01.01.2009 года по 31.12.2009 действия условий п. 3.2 коллективного договора. Решением городского суда от 11.01.2010 иск Д. был удовлетворен. В кассационной жалобе представитель ответчика просит решение отменить, ссылаясь на то, что суд не принял во внимание, что изменения, внесенные в коллективный договор, 25.11.2009 прошли регистрацию в департаменте труда и социальных вопросов Министерства экономики и труда Свердловской области. В соответствии со ст. 135 ТК РФ заработная плата работников устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, устанавливаются коллективными договорами, соглашения-

тельно реализованы, они должны быть нормативно обеспечены. Правоприменительная практика, как справедливо отмечает Е. В. Козина, показывает: механизм реализации государственных гарантий по оплате труда работников оказывается не всегда эффективен, поскольку право работников на справедливую заработную плату не в полной мере обеспечено соответствующими обязанностями работодателей. Локальный способ регулирования оплаты труда зачастую создает возможности для легального уклонения работодателями от установления и выплаты действительно справедливой заработной платы работникам. В связи с чем предложение Е. В. Козиной закрепить в ТК РФ нормугарантию, устанавливающую соотношение базовой части заработной платы к надтарифной, представляется возможным рассматривать как один из вариантов реализации закрепленного в ст. 2 ТК РФ принципа обеспечения права каждого работника на справедливую заработную плату. Бесспорно, установление стимулирующих выплат — безусловное право, но не обязанность работодателя. Это право работодатель реализует исходя из своих интересов эффективной организации труда, своего финансового положения, целей развития организации, производительности труда и отношения

№ 08/2010

TP_8_new.indd 67

к труду работников. Однако здесь очень легко нарушить тонкую грань между правом и злоупотреблением правом: когда отнеся большую часть заработной платы к стимулирующим выплатам, работодатель фактически лишает работника права на справедливую оплату его труда. В связи с чем значение централизованного способа правового регулирования в обеспечении реализации государственных гарантий по оплате труда нельзя недооценивать, как нельзя недооценивать и значение договорного способа регулирования вопросов оплаты труда, в том числе и в вопросе установления соотношения базовой и надтарифной частей заработной платы. Согласно п. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ указать в трудовом договоре все, составляющее условия оплаты труда: размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, если они предусмотрены системами оплаты труда у работодателя и согласованы с работником, с которым заключается трудовой договор. Требование об установлении работнику заработной платы именно в трудовом договоре также содержится в ч. 1 ст. 135 ТК РФ. _____________ 1. Козина Е. В. Локальный способ регулирования заработной платы: Дис … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2009. С. 209.

67

22.07.2010 11:04:50

Судебная праКтиКа

ми, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. условия оплаты труда, определенные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Согласно пунктам 2.2 и 3.10 положения об оплате труда и материальном стимулировании сотрудников муп в организации действует тарифная система оплаты труда — простая повременная и сдельная. размер заработной платы сотрудника определяется исходя из тарифной ставки (оклада) по занимаемой должности и других условий оплаты, предусмотренных настоящим положением и действующими нормативными актами. пунктом 2.3 отраслевого тарифного соглашения в жилищно-коммунальном хозяйстве российской Федерации на 2008–2010 годы установлено, что с 01.01.2008 базовая месячная тарифная ставка рабочего первого разряда устанавливается в размере не ме-

СЛУЧАЕВ, КОГДА СУДЫ ПРИ

нее 2 550 рублей, а с 01.01.2009 — не ниже 3 500 рублей. минимальная РАССМОТРЕНИИ ИСКОВ РАБОТНИКОВ месячная тарифная ставка рабочих О ВЗЫСКАНИИ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ I разряда, полностью отработавших ОБРАЩАЮТСЯ К ОТРАСЛЕВОМУ норму рабочего времени и выполнивших свои трудовые обязанности СОГЛАШЕНИЮ, В КОТОРОМ ЗАКРЕПЛЕН (нормы труда), устанавливается РАЗМЕР БАЗОВОЙ ТАРИФНОЙ СТАВКИ, в размере, равном произведению ДОСТАТОЧНО МНОГО базовой месячной тарифной ставки рабочего первого разряда на коэффициент особенностей работ организации. на период 2008–2010 годов отраслевым соглашением для организаций по уборке и санитарной очистке поселений, для организаций по озеленению городов установлен коэффициент особенностей работ в размере 1,25. дополнительным соглашением № 2 от 24.11.2009 к коллективному договору муп на период с 01.01.2009 по 31.12.2009 приостановлено действие пункта 3.2 коллективного договора, предусмотрено начисление заработной платы в соответствии с нормами действующего трудового законодательства и без учета норм отраслевого соглашения. Суд признал не подлежащим применению указанное дополнительное соглашение, ухудшающее права работников предприятия по сравнению с условиями, предусмотренными отраслевым тарифным соглашением в жилищнокоммунальном хозяйстве. Судебная коллегия по гражданским делам, рассмотрев кассационную жалобу ответчика, также не нашла оснований для удовлетворения требований и оставила в силе решение городского суда2.

Что касается стимулирующей части заработной платы, то ее определение в ТК РФ отсутствует, более того, в соответствии с ч. 1 ст. 22 ТК РФ поощрять

68

TP_8_new.indd 68

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:51

Судебная праКтиКа

работников за добросовестный эффективный труд (в том числе выплачивать премию) является правом работодателя. Таким образом, право закреплять в локальном нормативном акте стимулирующие выплаты или не закреплять их (с сохранением возможности выплачивать премии в индивидуальном порядке по организационно-распорядительному акту — разовое премирование) принадлежит работодателю. пример м. обратился в суд с иском о взыскании невыплаченной премии. в обосновании исковых требований указал, что ему, работающему в должности юрисконсульта в о., как и остальным работникам административноуправленческого аппарата, начислялась ежемесячно премия в размере 250 %. в октябре 2008 года были подняты оклады, и, в отличие от других работников административно-управленческого аппарата, ему сократили премию до 200 %, о чем он узнал 29.12.2008 при ознакомлении с ведомостями. представитель ответчика о. исковые требования не признала. указала, что снижения размера премии истцу не производилось. в удовлетворении иска отказано. в кассационной жалобе м. просит решение суда отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. в соответствии со ст. 129 тК рФ заработная плата (оплата труда работника) — вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, ОДНАКО ПРОБЕЛ В ПРАВЕ В в том числе за работу в условиях, НЕКОТОРЫХ СЛУЧАЯХ ВОСПОЛНЯЕТСЯ отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических услоПОЛОЖЕНИЯМИ ОТРАСЛЕВЫХ виях и на территориях, подвергшихТАРИФНЫХ СОГЛАШЕНИЙ ся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). в соответствии с пп. 1.3, 1.4, 1.5 положения о премировании работников о., премирование производится в размерах, определяемых директором в пределах установленного фонда оплаты труда, утвержденных смет расходов и лимитов бюджетных обязательств за счет средств областного бюджета. размер премии не ограничен. премии могут быть начислены по итогам работы за месяц, квартал, год. выплата премии производится на основании приказа директора с указанием размера и периода начисления. Суд дал оценку представленным доказательствам по делу и установил, что размер премии за период с июня 2008 года по апрель 2009 года у истца со-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 69

69

22.07.2010 11:04:51

Судебная праКтиКа

ставлял 200 %, а не 250 %, как утверждал истец; с приказами о премировании, размером месячной премии истец был ознакомлен; снижения размера премии ему не производилось. доказательств того, что ему определялась выплата премии в размере 250 % заработной платы, не представлено. Судебная коллегия по гражданским делам, рассмотрев кассационную жалобу истца, не нашла оснований для удовлетворения требований и оставила в силе решение городского суда3.

Обратим внимание на то, что, если работодатель включил нормы о стимулирующих выплатах в локальный нормативный акт или такие нормы содержатся в коллективном договоре, то работодатель при выполнении работниками показателей премирования обязан выплачивать стимулирующую часть заработной платы. приведем пример из судебной практики С. обратилась в суд с иском к Зао, в котором просила взыскать с Зао задолженность по заработной плате. в обоснование требований указала, что с 06.09.2006 работает в Зао в должности бренд-менеджера в отделе маркетинга. С 26.06.2007 по 31.08.2008 она находилась в отпуске по уходу за ребенком, с 01.09.2008 приступила к работе на условиях полного рабочего дня. 30.09.2008 истица не получила аванс за сентябрь, составляющий 70 % от заработной платы, а по итогам В ПЕРИОД ЭКОНОМИЧЕСКОГО КРИЗИСА месяца не была включена в приказ УЧАСТИЛИСЬ СЛУЧАИ СНИЖЕНИЯ о премировании. в октябре месяце премия была выплачена в размере ПРОЦЕНТА СТИМУЛИРУЮЩИХ ВЫПЛАТ 50 %, в ноябре — 80 %. исследовав НЕ ПУТЕМ ВНЕСЕНИЯ ИЗМЕНЕНИЙ В материалы дела, проверив доводы ЛОКАЛЬНЫЙ НОРМАТИВНЫЙ АКТ, А В кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. ОДНОСТОРОННЕМ ИМПЕРАТИВНОМ

ПОРЯДКЕ РАБОТОДАТЕЛЕМ

Сторонами не оспаривалось то, что по итогам работы за сентябрь 2008 г. работодателем было принято решение о выплате истцу премии в размере 0 %, за октябрь 2008 г. — 50 %, за ноябрь 2008 г. — 80 %. в соответствии с п. 7.1 трудового договора, заключенного 06.09.2006 между С. и работодателем, порядок, сроки и условия оплаты труда работника устанавливаются в соответствии с «положением об оплате труда работников». Согласно п. 7.3 договора работодатель вправе выплачивать работнику премию в размере и порядке, предусмотренными «положениями об оплате труда работников». в соответствии с п. 2.2 положения заработная плата работников Зао состоит из месячного (должностного) оклада, установленного в трудовом до-

70

TP_8_new.indd 70

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:52

судебная практика

говоре работника согласно штатному расписанию; премиальных выплат по итогам работы за месяц, зависящих от индивидуальных результатов деятельности работника; дополнительных премиальных выплат, надбавок и доплат. Пунктом 5.1.2 Положения установлено, что система премирования состоит из премирования по итогам работы за месяц и дополнительного премирования работников ЗАО. В силу п. 5.1.3 Положения премирование работников по итогам работы за месяц в полном размере осуществляется при выполнении работником следующих показателей: при добросовестном исполнении своих трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором; соблюдении правил внутреннего трудового распорядка; соблюдении трудовой дисциплины; выполнении установленных норм труда; соблюдении требований по охране труда и обеспечению безопасности труда; при бережном отношении к имуществу работодателя. Судебная коллегия не соглашается с утверждением ответчика, что раздел 5.4 Положения применяется только при решении вопроса о снижении премии работнику за совершение дисциплинарного проступка и что при несоблюдении п. 5.1.3 Положения (то есть несоблюдение общих условий для начисления премии в размере 100 %) также возможно депремирование работника. Положение об оплате труда работников содержит раздел 5.4 «Основания для снижения размера ежемесячной премии», в котором указано, что общие показатели для снижения размера премии для каждого работника указаны в Приложении к положению. При этом показатели снижения размера премии

Комментирует: О. Н. Скрябина, консультант по трудовому законодательству аудиторско-консалтинговой группы «Градиент Альфа»

Изучив ситуацию по шахте «Распадская», следует отметить, что ко всем социальным и государственным выплатам в соответствии с выполнением коллективного договора все семьи погибших получили по миллиону рублей. Причиной же аварии были нарушения правил безопасности при ведении работ. Из источников следует, что с 1943 года в области произошло более ста аварий, причиной половины из которых стали именно взрывы метана и угольной пыли. На наш взгляд, соотношение базовой части заработной платы и надтарифных выплат надо закреплять в коллективных договорах. Стороны социального партнерства могут обсуждать размеры тарифных ставок, окладов, межразрядные коэффициенты, различные виды стимулирующих выплат и их раз-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 71

меры; повышение тарифных ставок (окладов) работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными условиями труда и т. д. И если такие коллективные соглашения не устанавливаются, значит, проблема состоит в отсутствии инициативы работников и интереса работодателя. Проблема также может заключаться в слабом влиянии профсоюзов на работодателя. Идея статьи достаточно интересная — предложить в ТК РФ закрепить норму-гарантию, согласно которой базовая часть заработной платы к надтарифной должна быть не менее 60 %, но изменения в законодательство, как известно, вносятся очень долго. Проблема должна решаться на месте — за счет дополнительных выплат, осуществляемых работодателем.

71

22.07.2010 11:04:53

Судебная праКтиКа

именуются в п. 5.4.2 положения правонарушениями, за которые возможно наложение дисциплинарного взыскания. пункт 5.4.4 закрепил, что снижение размера ежемесячной премии работникам по общим показателям производится за тот период, в котором был допущен дисциплинарный проступок. из материалов дела следует, что основанием для снижения С. премии в сентябре 2008 г. на 100 % и в октябре 2008 г. на 50 % послужило несоблюдение работником пункта 5.1.3 положения об оплате труда, то есть низкая эффективность выполнения установленных норм труда, а в ноябре 2008 г. на 20 % — некорректное проведение сравнительного анализа цен по строительным материалам для объекта «жилой дом». при этом сторона ответчика не представила доказательств, подтверждающих, по каким критериям ответчик оценивал степень эффективности выполнения норм труда и определял размер снижения премии, какими актами данные критерии регламентируются. Судебная коллегия сделала вывод, что снижение размера ежемесячной премии допускается исключительно в случае совершения дисциплинарного проступка, указанного в приложении к положению. в иных случаях снижение размера премии невозможно. действия ответчика по снижению С. размера ежемесячной премии являются незаконными. Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного оставила решение районного суда без изменения, кассационную жалобу ответчика — без удовлетворения4.

В условиях отсутствия в ТК РФ и иных нормативных правовых актах размеров соотношения базовой части заработной платы и надтарифных выплат в правоприменительной практике не представляется возможным каким-либо образом решать указанный вопрос. Однако пробел в праве в некоторых случаях восполняется положениями отраслевых тарифных соглашений. К примеру, в некоторых отраслевых тарифных соглашениях есть ограничения проВ НАУКЕ ТРУДОВОГО ПРАВА СУЩЕСТВУЕТ ИНАЯ центного соотношения ПОЗИЦИЯ ПО ДАННОМУ ВОПРОСУ, СОГЛАСНО базовой части заработной платы и стимулируюКОТОРОЙ ЗАКРЕПЛЕНИЕ ПРЕДЕЛЬНОГО РАЗМЕРА щих выплат, что является СТИМУЛИРУЮЩЕЙ ЧАСТИ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ гарантией для работниОГРАНИЧИВАЕТ ПРАВА ПРЕДПРИЯТИЙ И ков таких отраслей. Более того, в федеральных СДЕРЖИВАЕТ ПРАКТИЧЕСКОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ отраслевых соглашениях ДАННОГО МЕХАНИЗМА прослеживается тенденция на повышение доли тарифной части в заработной плате. К примеру, в п. 57 федерального отраслевого соглашения по авиационной промышленности РФ на 2008–2010 годы величина тарифной части в заработной плате с 2009 устанавливается в размере не менее 60 %. Данная цифра продиктована опытом стран с развитой

72

TP_8_new.indd 72

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:53

судебная практика

рыночной экономикой, где соотношение тарифной части в заработной плате к надтарифной должна быть равна отношению 70 % к 30 %5. Следствием согласования такого условия на уровне отраслевого тарифного соглашения в РФ является невозможность в локальных нормативных актах, например в Положении об оплате труда, закрепить норму, согласно которой размер премии по результатам работы за месяц составляет 100 % от установленного должностного оклада работника. Тенденция на повышение доли тарифа просматривается и в п. 3.4. отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике РФ на 2009–2011 годы, в соответствии с которым в целях установления тарифной ставки рабочих первого разряда организаций электроэнергетики работодатели осуществляют пересмотр системы оплаты труда, в том числе за счет изменения положений об оплате труда и материальном стимулировании работников, обеспечивая увеличение постоянной части заработной платы за счет сокращения переменной ее части. Для этих целей в тарифном соглашении определяется перечень частей заработной платы, которые относятся к постоянной и переменной ее части. К постоянной части заработной платы относятся: повременная заработная плата по тарифным ставкам (должностным окладам), зарплата по сдельным расценкам, вознаграждения (надбавки) за выслугу лет (стаж работы), доплата за вредные условия труда, за многосменный режим работы и работу в ночное время, за сверхурочную работу, работу в выходные и праздничные дни, оплата ежегодных и дополнительных отпусков, материальная помощь, включая дополнительные суммы к отпуску, прочие виды оплаты труда, которые не могут быть изменены работодателем в одностороннем порядке. К переменной части заработной платы относятся: премии за счет всех источников, вознаграждение (премия) по результатам работы за год6. По причине отсутствия в ТК РФ нормы-гарантии, содержащей стандарт процентного выражения базовой части заработной платы, и в случаях несогласованности данного условия в тарифном соглашении работодатели ловко пользуются предоставленной им свободой локального нормотворчества в решении указанных вопросов. Во-первых, работодатели изменяют систему оплаты труда, снижая или отменяя вообще стимулирующую часть заработной платы, путем предупреждения работников за два месяца до внесения соответствующих изменений в Положение об оплате труда. При этом объем выполняемых работником обязанностей не уменьшается. Во-вторых, в период экономического кризиса участились случаи снижения процента стимулирующих выплат не путем внесения изменений в локальный нормативный акт, а в одностороннем императивном порядке работодателем. К примеру, в Положении об оплате труда закреплена ежемесячная премия в размере от 0 до 75 % заработной платы работника, однако в связи с тем, что показатели премирования отсутствуют, директор еже№ 08/2010

TP_8_new.indd 73

73

22.07.2010 11:04:54

судебная практика

месячно приказом устанавливает размер премии на организацию в целом или по структурным подразделениям, обусловливая такие действия, например, неэффективностью работы предприятия или вообще не объясняя причин установления размера премии. Вышеуказанные примеры свидетельствуют о том, что отсутствие четкой законодательной формулировки централизованной нормы, регламентирующей минимальный процентный размер базовой части заработной платы к надтарифной ее части, является причиной нестабильности трудовых отношений. Закрепление государственного стандарта будет являться гарантией обеспечения защиты тарифной части заработной платы от субъективизма работодателя. Однако в науке трудового права существует иная позиция по данному вопросу, согласно которой закрепление предельного размера стимулирующей части заработной платы ограничивает права предприятий и сдерживает практическое использование данного механизма7. Усиление интеграционных процессов также демонстрирует стремление стран к централизованному императивному регулированию вопроса соотношения базовой и надтарифной частей заработной платы. Так, к примеру, нормы о доле тарифа содержат трудовые кодексы некоторых стран — согласно ч. 4 ст. 126 Трудового кодекса Республики Казахстан система оплаты труда должна обеспечить долю основной заработной платы (относительно постоянной части заработной платы) не менее 75 % в среднемесячной заработной плате работников без учета единовременных стимулирующих выплат8. Рассмотрев проблему структурных элементов заработной платы, можно сделать вывод о необходимости централизованного закрепления вопроса соотношения базовой части заработной платы и надтарифных выплат. Предлагается в ТК РФ закрепить норму-гарантию, согласно которой базовая часть заработной платы к надтарифной должна быть не менее 60 %. Увеличение доли тарифа в заработной плате, во-первых, позволит избежать необоснованного занижения многих видов доплат и надбавок, которые устанавливаются в процентном отношении к окладу, во-вторых, будет способствовать применению эффективного механизма системы оплаты труда с одновременным обеспечением гарантий по оплате труда. Понятие отрасли применительно к экономике укоренилось в практическом обиходе в связи с группировкой предприятий народного хозяйства СССР на ос-новании Общесоюзного классификатора «отрасли народного хозяйства», утвержденного совместными решениями Госкомстата, Госплана и Госстандарта СССР от 01.01.1976 г. (ОКОНХ 1 75 018). В дальнейшем оно получило юридическое закрепление в Законе Российской Федерации от 10.06.1993 г. «О стандартизации», статья 6 которого определяла под отраслью совокупность субъектов хозяйственной деятельности независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности, разрабатывающих и (или) производящих продукцию (выполняющих работы и оказывающих услуги)

74

TP_8_new.indd 74

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:54

судебная практика

определенных видов, имеющих однородное потребительное или функциональное назначение. Примерно тогда же, то есть с возникновением рыночных отношений, в том числе и рынка труда, это понятие стало использоваться при коллективных переговорах по заключению впервые в новой России отраслевых соглашений, участники которых в лице соответствующих представителей работодателей и работников (профсоюзов) формировали свои стороны с его учетом. Так, например, исходя из того, что по ОКОНХ в отрасль «морской транспорт» (код 51210), помимо судоходных предприятий (пароходств), были включены морские порты, судоремонтные заводы и некоторые иные объекты береговой инфраструктуры, к коллективным переговорам по заключению отраслевого соглашения по морскому транспорту призывались их представители как со стороны работодателей, так и со стороны работников (профсоюзов). При этом в силу вышеназванных причин никаких вопросов об их полномочиях у сторон коллективных переговоров не возникало. Постановлением Госстандарта России № 454-ст от 06.11.2001 г. с 01.01.2003 г. на всей территории Российской Федерации упразднено действие ОКОНХ и с этой же даты введен в действие принятый Общероссийский классификатор видов эко-номической деятельности (ОКВЭД), существенно изменивший группировку хозяйствующих субъектов. В частности, на примере того же «морского транспорта» следует отметить, что под данным видом экономической деятельности стала пониматься исключительно деятельность по морским перевозкам и аренде морских судов (код 61.1). То есть исключительно деятельность судоходных компаний (пароходств). Деятельность же всех иных хозяйствующих субъектов, ранее включавшихся в отрасль «морской транспорт», разнесена согласно ОКВЭД по иным видам экономической деятельности. Например, деятельность по обработке и хранению грузов в морских портах отнесена к вспомогательной и дополнительной транспортной деятельности безотносительно вообще вида транспорта, представляя собой полностью самостоятельный вид экономической деятельности (код 63.1). В развитие и во исполнение ОКВЭД действующее законодательство Российской Федерации, прежде всего, законодательство о регистрации юридических лиц и законодательство о социальном страховании, уже претерпело соответствующие изменения. А именно: в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» к сведениям, которые должны содержаться в едином государственном реестре юридических лиц, отнесены и сведения относительно кодов по ОКВЭД (ст. 5). Согласно же периодически принимаемым федеральным законам, утверждающим размеры страховых тарифов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, распределение тарифов по классам профессионального риска также осуществляется на основе ОКВЭД, а не ОКОНХ (например, ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от не№ 08/2010

TP_8_new.indd 75

75

22.07.2010 11:04:54

судебная практика

счастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2006 год», ст. 1). В свою очередь, приказом Минздравсоцразвития России от 18.12.2006 г. № 857 утверждены классы профессионального риска, также исходя из ОКВЭД. Таким образом, в силу приведенных выше причин, все хозяйствующие субъекты идентифицируют себя в качестве юридических лиц и страхователей работников не по ОКОНХ, а по ОКВЭД. Наряду с этим, с принятием в конце декабря 2002 года ФЗ «О техническом регулировании», признавшим утратившим силу действие Закона Российской Федерации «О стандартизации», утратило силу и содержащееся в последнем юридическое понятие «отрасль». Между тем в ТК РФ продолжает сохраняться производная от более не существующего ни фактически, ни юридически понятия «отрасль» терми-нология, как то: «отраслевой уровень социального партнерства (ст. 26); «отраслевые комиссии» (ст. 35); «отраслевое (межотраслевое) соглашение» (ст. 45) и т. п. и т. д., что дезориентирует стороны переговоров по заключению соответствующих коллективных соглашений и ставит под сомнение правовую легитимность этих актов в случае их заключения. Более того, это обстоятельство исключает возможность применения положения ст. 48 ТК РФ о праве руководителя федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда (Минздравсоц-развития России), распространять по предложению сторон, заключивших отрасле-вое соглашение, его действие на иных работодателей, не участвовавших в переговорах, поскольку они вправе отказаться от присоединения к нему на совершенно законных основаниях. Резюмируя вышеизложенное, необходимо сделать единственный практический вывод о том, что при существующем ТК РФ, впредь до внесения в него соответству-ющих изменений, формирование сторон по заключению «отраслевых соглашений» при несовпадении их с классификацией по ОКВЭД возможно лишь исключительно в добровольном порядке, а попытки их принуждения к этому будут носить заведомо незаконный характер.

1. http://edinros.er.ru/er/text.shtml?13/6726,110027 2. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-1830/2010 от 04.03.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.

3. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-7509/2009 от 04.08.2009 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.

4. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-9241/2009 от 15.09.2009 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.

5. Жуков А. Л. Методы регулирования тарифных ставок и окладов // Справочник кадровика. 2008. № 4. С. 70.

6. Труд и страхование. 2008. № 9.

7. Бриллиантова Н. А. Локальное правовое регулирование оплаты труда рабочих и служащих: Дис… канд. юрид. наук. М., 1986. С. 141.

8. Казахстанская правда. 2007. 22 мая.

76

TP_8_new.indd 76

№ 08/2010

22.07.2010 11:04:54

Заработная плата

А. Я. Петров, доктор юридических наук, профессор (ГУ — ВШЭ, МГЮА)

МРОТ как основная государственная гарантия заработной платы работников Продолжение. Начало в номере 7. Российская Федерация среди 46 европейских стран, к сожалению, занимает 40-е место по уровню заработной платы. Как показывают исследования в России, заработная плата работников в четыре раза меньше, чем в развитых странах Запада. При этом нельзя не отметить, что в 1996 г. Российская Федерация присоединилась к Европейской социальной хартии и обязалась следовать ее положениям, в том числе установить минимальный размер оплаты труда, в 2, 5 раза превышающий прожиточный минимум.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 77

77

22.07.2010 11:05:01

Заработная плата

Представляется, что законодатель допустил просчет, оставив на первом плане в правовом регулировании оплаты труда положение о ее минимальном размере. Более конструктивным, исходя из рыночного характера трудовых отношений и принципа свободы трудового договора, было бы начать главу со статьи, устанавливающей, что конкретный размер и условия оплаты труда определяются по соглашению между работником и работодателем. Таким образом, устанавливался бы основной принцип правового регулирования оплаты труда в условиях рыночной экономики и принцип тарифной автономии. Этим подчеркивалось бы важное правило о том, что в условиях рынка труда главными субъектами правового регулирования оплаты труда становятся сами стороны трудового правоотношения. Иначе говоря, индивидуальнодоговорной метод здесь превалирует над коллективно-договорным и централизованным методами регулирования трудовых отношений. Важно и то, что закрепляется право работника непосредственно участвовать в установлении цены рабочей силы, своих способностей к труду. И именно это, в первую очередь, определяет рыночный характер трудовых отношений, в которые вступает работник.

------------------------1. Правовой акт опубликован не был.

Что касается централизованного и коллективно-договорного регулирования оплаты труда, то они должны, на мой взгляд, быть гарантированным средством защиты от возможной чрезмерной эксплуатации наемного труда. Этим целям призван служить и правовой минимум заработной платы, устанавливаемый законом. В соответствии с пунктом «к» статьи 72 Конституции Российской Федерации трудовое законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Поэтому введение в Трудовой кодекс РФ федеральным законом от 20 апреля 2007 г. статьи 133-1, несомненно, позитивное явление, реализующую конституционную норму и отражающую определенную децентрализацию в правовом регулировании МРОТ и в большей степени привязывая тем самым МРОТ к прожиточному минимуму определенного региона России. А в перспективе в Трудовом кодексе РФ правильнее было бы предусмотреть норму об установлении МРОТ только субъектами Российской Федерации. В субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться размер минимальной заработной платы, т. е. региональный РМЗП вводится не императивно путем законодательного закрепления, а в форме социально-партнерских соглашений. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, за исключением работников организаций, финансируемых из федерального бюджета. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации устанавливается с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом.

78

TP_8_new.indd 78

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:01

Заработная плата

Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации обеспечивается: l организациями, финансируемыми из бюджетов субъектов Российской Федерации, — за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации, внебюджетных средств, а также средств, полученных от предпринимательской и иной, приносящей доход деятельности; l организациями, финансируемыми из местных бюджетов, — за счет средств местных бюджетных, внебюджетных средств, а также средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности; l другими работодателями — за счет собственных средств (ст. 133-1 ТК РФ). Месячная заработная плата работника, работающего на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и состоящего в трудовых отношениях с работодателем, в отношении которого региональное соглашение о минимальной заработной плате действует в соответствии с частями третьей и четвертой статьи 48 Трудового кодекса РФ или на которого указанное соглашение распространено в порядке, установленном частями шестой–восьмой статьи 133-1 Кодекса, не может быть ниже размера минимальной заработной платы в этом субъекте Российской Федерации при условии, что указанным работником полностью отработана за этот период норма рабочего времени и выполнены нормы труда (трудовые обязанности) — 1. В науке трудового права существует точка зрения, что использование для установления МРОТ региональных соглашений противоречит требованиям целого ряда статей Конституции Российской Федерации и Трудового кодекса РФ, вследствие этого могут быть оспорены заинтересованными лицами в порядке конституционного судопроизводства — 2. Действительно, как следует из статьи 48 ТК РФ, соглашение действует в отношении: l всех работодателей, являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение; l работодателей, не являющихся объединением работодателей, заключившего соглашение, которые уполномочили указанное объединение от их имени участвовать в коллективных переговорах и заключать соглашение либо присоединились к соглашению после его заключения; l органов государственной власти и органов местного самоуправления в пределах взятых ими на себя обязательств. В отношении работодателей — федеральных государственных учреждений, государственных учреждений субъектов Российской Федерации, муниципальных учреждений и других организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов, соглашение действует также в случае, когда оно заключено от их имени соответствующим органом государственной власти или органом местного самоуправления.

----------------------1. Ср.: В США минимальный размер оплаты труда (МРОТ) предусматривается федеральным законодательством (Закон «О

№ 08/2010

TP_8_new.indd 79

79

22.07.2010 11:05:02

Заработная плата

справедливых трудовых стандартах»), а также законодательством штатов. МРОТ в США устанавливается одновременно на всей территории США. Минимальный размер оплаты труда не повышается автоматически, для его повышения Конгресс США должен принять закон, который должен быть подписан Президентом США. Только после этого вносятся соответствующие изменения в Закон о «О справедливых трудовых стандартах» и раздел 29 Свода законов США.

2. См.: Брюховецкий Н. Н. Минимальная заработная плата в регионах: правомерность процедуры установления // Законодательство и экономика. 2008. № 2. С. 34.

Таким образом, региональное соглашение не может распространить свое действие на работодателей, его не заключивших. Вместе с тем при такой процедуре принятия регионального соглашения (присоединения работодателей к нему и т. д. — статья 48 ТК РФ) не лучше ли субъектом Российской Федерации принять закон о минимальном размере оплаты труда, в соответствии со статьей 72 Конституции Российской Федерации и статьей 6 Трудового кодекса РФ. Интересны результаты, полученные Лабораторией исследования рынка труда Государственного университета — Высшей школы экономики при Правительстве Российской Федерации. Они свидетельствуют, что в последние два года в России наметился сдвиг от централизованной к децентрализованной модели минимальной заработной платы. Региональные минимумы заработной платы установлены в 49 субъектах Российской Федерации. В среднем региональная минимальная заработная плата на 75 процентов больше федеральной. В 11 субъектах Российской Федерации региональная минимальная заработная плата в 2 и более раза превышает федеральный МРОТ, в 16 регионах минимальная заработная плата достигла прожиточного минимума трудоспособного населения, а еще в 3 регионах превысила этот уровень (Московская область, Кемеровская область, Сахалинская область). По охвату МРОТ региональных рынков труда не отличается единообразием. Так, в 14 субъектах Российской Федерации региональная минимальная заработная плата не относится к работникам, занятым в бюджетном секторе, а в 2 регионах установлены МРОТ для занятых в сельском хозяйстве. Достаточно активно устанавливают региональные минимумы заработной платы субъекты Центрального федерального округа, а регионы Сибири и Дальнего Востока реже вводят минимумы заработной платы, но ее размер в среднем выше. Касаясь статьи 133-1 ТК РФ, нельзя не отметить некоторую противоречивость ее второй и третьей частей. Так, размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. И здесь же предусмотрено, что размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации устанавливается с учетом социальноэкономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения… Представляется логичным и правильным исключить из части второй статьи 133-1 ТК РФ слово «может», а вместо слова «устанавливаться» записать «устанавливается» и далее по тексту. Представляется обоснованным исключить из статьи 133-1 ТК РФ следующие положения:

80

TP_8_new.indd 80

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:02

Заработная плата

— разработка проекта регионального соглашения о минимальной заработной плате и заключение указанного соглашения осуществляется трехсторонней комиссией по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта Российской Федерации в порядке, установленном статьей 47 Кодекса; — после заключения регионального соглашения о минимальной заработной плате руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации предлагает работодателям, осуществляющим деятельность на территории этого субъекта Российской Федерации и не участвовавшим в заключении данного соглашения, присоединиться к нему. Указанное предложение подлежит официальному опубликованию вместе с текстом данного соглашения. Руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации уведомляет об опубликовании указанных предложения и соглашения федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда; — если работодатели, осуществляющие деятельность на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к региональному соглашению о минимальной заработной плате не представили в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то указанное соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования этого предложения и подлежит обязательному исполнению ими. К указанному отказу должны быть приложены протокол консультаций работодателя с выборным органом первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, и предложения по срокам повышения минимальной заработной платы работников до размера, предусмотренного указанным соглашением; — в случае отказа работодателя присоединиться к региональному соглашению о минимальной заработной плате руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации имеет право пригласить представителей этого работодателя и представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, объединяющего работников данного работодателя, для проведения консультаций с участием представителей сторон трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта Российской Федерации. Представители работодателя, представители выборного органа первичной профсоюзной организации и представители трехсторонней комиссии обязаны принимать участие в этих консультациях; — копии письменных отказов работодателей от присоединения к региональному соглашению о минимальной заработной плате направляются уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в соответствующий территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномоченный на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; — месячная заработная плата работника, работающего на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и состоящего в трудовых отношениях с работодателем, в отношении которого региональное соглашение о минимальной заработной плате действует в соответствии с частями третьей и четвертой статьи 48 настоящего Кодекса или на которого указанное соглашение распространено в поряд-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 81

81

22.07.2010 11:05:02

Заработная плата

ке, установленном частями шестой–восьмой настоящей статьи, не может быть ниже размера минимальной заработной платы в этом субъекте Российской Федерации при условии, что указанным работником полностью отработана за этот период норма рабочего времени и выполнены нормы труда (трудовые обязанности). (Статья 133-1 введена федеральным законом от 20 апреля 2007 г. 354-ФЗ.) Нельзя не заметить, что указанные части статьи 133-1 ТК РФ по существу регулируют процедуру принятия регионального соглашения, что относится к институту социального партнерства в сфере труда. Представляется более правильным закрепление этих норм в предполагаемой статье 48-1 ТК РФ. Кроме того, последний абзац статьи 133-1 Кодекса в определенной мере дублирует часть третью статьи 133 ТК РФ, в которой предусмотрено, что месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Следует учитывать, что региональный РМЗП в соответствии с федеральным законом не распространяется на работников, чья заработная плата финансируется из федерального бюджета. Необходимо также отметить, что если региональный РМЗП превышает минимальный размер оплаты труда, установленный на федеральном уровне, то работники организаций, финансируемых из федерального бюджета, могут оказаться в неравном правовом положении. Так, Соглашением от 24 декабря 2008 г. «О минимальном размере оплаты труда в г. Москве на 2009 г.» предусмотрено повышение минимального размера оплаты труда с 1 января 2009 г. на территории Москвы: с 1 января 2009 г. — до 8 300 руб., с 1 мая 2009 г. — до 8 500 руб. и с 1 сентября 2009 г. — до 8 700 руб. в месяц. Это значительно выше размера МРОТ, установленного федеральным законом с 1 января 2009 г. Кроме того, важно то, что минимальный размер оплаты труда в настоящее время не является расчетным показателем для исчисления тарифных ставок Единой тарифной сетки по оплате труда работников бюджетной сферы. В соответствии с Генеральным соглашением между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации намечено осуществить анализ социальноэкономических последствий повышения с 1 сентября 2007 г. минимального размера оплаты труда до 2 300 рублей в месяц и практики установления минимальной заработной платы в субъектах Российской Федерации в целях повышения минимального размера оплаты труда до величины прожиточного минимума трудоспособного населения с 1 декабря 2008 г. При этом повышение минимального размера оплаты труда должно быть произведено таким образом, чтобы оно не оказало негативного влияния на экономику Российской Федерации и экономическое положение субъектов Российской Федерации. В связи с этим заслуживает внимания точка зрения известного юриста О. В. Смирнова: важно уяснить, что установление конкретного единого минимального размера оплаты труда работников на всей территории Российской Федерации без учета про-

82

TP_8_new.indd 82

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:03

Заработная плата

житочного минимума есть фикция, ибо он тогда не выполнил бы своего основного назначения — оградить наемного работника от чрезмерной эксплуатации его труда. Поэтому конкретные минимальные размеры оплаты труда должны устанавливаться не федеральными законами, а законодательством субъектов Российской Федерации. Такое решение вопроса соответствовало бы положениям Конвенции МОТ № 131 (1970 г.), предусматривающей защиту работников от неоправданно низкой оплаты труда. Ратификация Россией этой Конвенции — давно назревшая потребность, призванная усилить социальную защиту работников наемного труда — 1. Несомненный теоретический и практический интерес представляет экспертное заключение на материалы гражданского дела об отказе в иске об установлении заработной платы в размере прожиточного минимума. Работник обратился в суд с иском к ОАО «Йошкар-Олинский завод «Электроавтоматика» об установлении заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума. Решением мирового судьи от 28 августа 2002 г. в удовлетворении этих требований отказано, так как, по мнению судьи, указанные истицей международные правовые акты не содержат нормы, непосредственно регулирующие установление заработной платы. Определением судьи апелляционной инстанции от 14 октября 2002 г. данное решение оставлено без изменения и в связи с тем, что официальные органы государства, его юридические и физические лица не подчиняются нормам международного права и не могут применять их непосредственно, поэтому правила поведения, закрепленные в нормах международного права, должны трансформироваться в нормы законодательства конкретного государства, в данном случае Российской Федерации. Верховным судом Республики Марий Эл отказано в удовлетворении жалобы, поскольку, по мнению суда, нормы международного права создают права и обязанности для его субъектов, т. е. для государств, а поэтому они могут применяться при принятии законодательства конкретного государства.

------------------------См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Постатейный. 6 — изд. О. В. Смирнов и др. Отв. ред. М. О. Буянова, И. А. Костян. М., 2008. С. 343–344.

Верховным Судом Российской Федерации отказано в рассмотрении жалобы на судебные постановления по настоящему делу, поскольку их рассмотрение в силу ст.

377 ГПК РФ не относится к его подсудности. В ст. 23 Всеобщей декларации прав человека, ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах каждому работающему по трудовому договору гарантируется справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и членов его семьи. Аналогичное правило воспроизведено статьей 2 Трудового кодекса РФ. Очевидно, что удовлетворительное и справедливое вознаграждение не может быть ниже прожиточного минимума. В связи с этим ст. 421 ТК РФ, ограничивающая право на получение заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума путем ссылки на принятие отдельного федерального закона об этом, противоречит указанным нормам — принципам, которые обладают более высокой юридической силой. Поэтому требования об установлении заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума необходимо признать законными и обоснованными. Необходимо отметить, что суды в рассматриваемом случае отказали истице в применении норм международного права. Вместе с тем в соответствии с частью 4 ст.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 83

83

22.07.2010 11:05:03

Заработная плата

15 Конституции Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» Всеобщая декларация прав человека и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах включены в правовую систему Российской Федерации. Поэтому их положениями должны руководствоваться все без исключения правоприменители, в том числе и суды. Это позволяет сделать вывод о наличии предусмотренных в ст. 387 ГПК РФ оснований для отмены состоявшихся по настоящему делу судебных постановлений и вынесения нового решения об удовлетворении исковых требований. В рассматриваемом деле применены ст. 421 ТК РФ, а также Федеральный закон «О минимальном размере оплаты труда». Указанные законы затрагивают конституционные права и свободы граждан, которые предусмотрены в ст. 7, 37 Конституции Российской Федерации, гарантирующих минимальную заработную плату, обеспечивающую достойную жизнь и свободное развитие человека. Ст. 421 ТК РФ и федеральный закон о МРОТ закрепляют минимальную заработную плату ниже прожиточного минимума, что противоречит указанным конституционным положениям. Судебные инстанции отказали истице в применении норм международного права, которые также гарантируют получение достойной и справедливой заработной платы, т. е. направлены на защиту конституционного права. Следовательно, применение ст. 421 ТК РФ и Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда», противоречащих ст. 23 Всеобщей декларации прав человека, ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, происходит с нарушением части 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Таким образом, данные международные правовые акты подлежат непосредственному применению, в том числе при разрешении судами дел о взыскании заработной платы, они гарантируют выплату заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума — 1. По мнению известного экономиста В. Д Роика, постановка и решение крупной задачи государственного масштаба по повышению и оптимизации доли заработной платы наемных работников в ВВП включает в себя институт достойной заработной платы, позволяющий работнику и членам его семьи обеспечивать приемлемые уровни и качество жизни. Размер минимальной заработной платы следует приблизить к величине не ниже 40 % от средней заработной платы по стране; размер средней заработной платы должен составлять 5–6-кратную величину от прожиточного минимума, для чего требуется существенно увеличить объем заработной платы, величину которой принципиально важно приблизить к концу первого десятилетия ХХI века к уровню не менее 35–40 % ВВП — 2. Данная позиция эксперта подтверждена определением Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005. г. № 17-О.

-----------------------1. См.: Миронов В. И. Практика новейшего трудового законодательства. Энциклопедия правоприменения в заключениях эксперта НЭПС. М., 2006. С. 143–145.

2. См.: Роик В. Д. Достойные заработная плата и пенсия: зарубежный и отечественный опыт // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения. Материалы международной научно- практической конференции. С. 296–297.

84

TP_8_new.indd 84

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:03

правовое реГулирование

Д. В. Черняева,

доцент кафедры трудового права Государственного университета – Высшей школы экономики

проблемы правового регулирования трансграничных «переводов» работников

К

ризис заметно снизил командировочную активность, однако крупные трансграничные компании и группы компаний по-прежнему нуждаются в перемещении своих сотрудников между подразделениями, расположенными в различных странах.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 85

85

22.07.2010 11:05:05

правовое регулирование

При этом возникает множество вопросов и проблем, образующихся ввиду несоответствия правового регулирования подобных процессов за рубежом и положений российского законодательства. Наряду с терминологическими и понятийными встречаются также концептуальные и процедурные расхождения. Все это закономерно ведет к несоблюдению законодательных предписаний, нарушению прав сторон, разночтениям в трактовке договорных норм и проч., осложняя и без того непростые трансграничные трудовые отношения и создавая питательную среду для роста числа конфликтных ситуаций (включая и трудовые споры), разрешение которых наталкивается на те же самые затруднения. Направление россиян в командировки за рубеж активно обсуждается в специальной литературе и сети Интернет, поэтому в данной статье мы не будем касаться этого достаточно исследованного вопроса. Наше внимание будет сосредоточено на ситуациях, в которых иностранная корпорацияработодатель направляет своего работника на работу в Россию, либо в собственное российское подразделение, либо в другую компанию, входящую направляющей корпорацией в единую группу предприятий. Очевидно, что в подобных случаях существует объективная необходимость в анализе существующих норм и подходов, присущих российскому праву в сфере правого регулирования данных специфических видов трансграничного труда. Итак, прежде всего рассмотрим фигуру работодателя. Концепция множественного (распределенного или объединенного) работодателя присутствует в трудовом праве многих развитых зарубежных стран. Ее конструкция обычно заимствуется из соответствующих положений налогового, финансового и корпоративного права. Для определения группы предприятий зарубежные финансисты традиционно применяют три критерия1: (1) юридический (принцип «материнской» компании), предполагающий наличие главной управляющей компании, и дочерних, юридически подчиненных ей структур; (2) экономический (сущностный), базирующийся на финансовоэкономическом единстве нескольких предприятий, среди которых может не выделяться единого управляющего центра; (3) имущественный (собственностный), исходящий из принципа наличия у какой-то части предприятий группы возможности оказывать существенное влияние на процесс принятия решений в области экономической и торговой политики предприятий группы. Эти критерии отражены не только в законодательстве зарубежных стран, но также на уровне Европейского союза и в международных стандартах финансовой отчетности. Однако если на уровне ЕС используется преимущественно первый и второй из вышеупомянутых критериев2, то в положениях МСФО находят применения все три критерия3. Многие из приведенных выше конструкций были в свое время заимствованы из британского и голландского права, где их и сегодня можно встре-

86

TP_8_new.indd 86

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:06

правовое регулирование

тить не только в гражданском законодательстве, но и в нормах трудового права. Так, скажем, британский закон о трудовых правах 1996 г. закрепляет понятие «объединенных работодателей», весьма родственное приведенным выше конструкциям термина «группа предприятий». Согласно ст. 231 данного закона, объединенными (ассоциированными) работодателями признаются «любые два работодателя, если один из них является компанией, находящейся под прямым или косвенным управлением другого, или если оба работодателя представляют собой компании, находящиеся под прямым или косвенным управлением третьего лица»4. Аналогичное определение дано также в п. 8 ст. 49 закона о минимальной заработной плате 1998 г. 2, ст. 297 закона о профсоюзах и трудовых отношениях 1992 г. 3 и др. Понятие «управление», используемое в отношении данной категории работодателей, в трудовом праве может трактоваться шире, чем в корпоративном. Нормы корпоративного права обычно связывают его с формальным распределением голосующих акций между акционерами, тогда как для установления трудоправовых отношений судам рекомендовано обращать больше внимания на практическую реализацию управленческих полномочий конкретными субъектами. Признание работодателей объединенными (ассоциированными) влечет определенные юридические последствия как для них самих, так и для работников. Например, согласно п. 6 ст. 218 закона о трудовых правах 1996_г.5, перевод работника от одного из таких работодателей к другому не прерывает трудового стажа и, соответственно, позволяет работнику сохранить обеспечиваемые ему гарантии (например, более высокий размер выходного пособия, увеличенный срок предупреждения об увольнении по инициативе работодателя, большую продолжительность отпуска и др.). Прецедентными нормами установлено, что при этом стаж работы у одного из объединенных (ассоциированных) работодателей засчитывается в стаж работы у второго, даже если в процессе перевода имелся временный перерыв в работе по непредвиденным причинам, не позволявшим обеспечить работника работой6. Эта норма действует даже тогда, когда работник во время такого перерыва временно устраивается на работу к стороннему работодателю. Единым работодателем могут быть признаны и два вполне самостоятельных (необъединенных) юридических лица, если есть основания считать, что они находятся под единым управлением и с юридической точки зрения взаимозаменяемы в качестве работодателя7. В свою очередь, на уровне ЕС существует достаточно спорная Директива о командированных работниках в сфере предоставления услуг № 96/71/ЕС, в которой также рассмотрены права работников при направлении работника одной компанией в другую, находящуюся в собственности группы8. Работникам при таких переходах гарантируется среди прочего соблюдение в принимающем их государстве минимальных стандартов по вопросам рабочего № 08/2010

TP_8_new.indd 87

87

22.07.2010 11:05:06

правовое регулирование

времени, оплаты труда, безопасности и здоровья на производстве, защиты материнства, запрета дискриминации и др., причем эти стандарты должны применяться с учетом принципа свободы организации, установленного Договором о функционировании ЕС 1957 г. (ст. 56), а также принципа свободы объединений, закрепленного в Европейской конвенции по правам человека (ст. 11) и Директиве ЕС о расовом равенстве № 2000/43/EC. Впрочем, как показала практика Европейского суда справедливости9, гарантии, предоставляемые Директивой № 96/71/ЕС, в серьезных случаях оказываются неспособны защитить работника от нарушения его прав в трансграничных трудовых отношениях. В отличие от европейских работодателей, на российские компании на сегодняшний день не распространяются никакие специальные нормы о трансграничном «направлении» работников в рамках группы предприятий. Положения актов ЕС к ним, разумеется, неприменимы, а в российском трудовом праве представление о подобной фигуре работодателя и формах трудовых отношений просто отсутствует. Не существует в российском праве и единого родового понятия «группа предприятий». И если специалисту в области гражданского права еще имеет смысл устанавливать конкретную правовую природу рассматриваемого корпоративного субъекта, пытаясь отнести его к одному из трех известных законодательству РФ структурных форм «группы предприятий» — финансово-промышленным группам, банковским группам или холдингам, — то для целей установления трудоправового статуса участников рассматриваемых отношений нам не пригодится даже эта категоризация. С точки зрения российского трудового права для определения прав сторон таких отношений приоритетное значение имеет лишь тип договора (или как минимум тип отношения, фактически сложившегося между сторонами), а вовсе не структура фигуры работодателя и не особенности ее гражданскоправового статуса10. Поэтому каждое предприятие группы должно само для себя определить характер правоотношений с работающим лицом и при необходимости закрепить особенности этих правоотношений в соответствующем договоре. Эти отношения и, соответственно, опосредующий их договор могут носить как трудовой, так и гражданско-правовой характер. Вполне возможна и ситуация, при которой некоторые предприятия группы вообще откажутся от установления отношений с данным работающим лицом и не станут заключать с ним никаких договоров, поскольку совершенно не нуждаются в его услугах. Поскольку анализ гражданско-правовых договоров выходит за рамки предметной области нашей статьи, рассмотрим случаи, когда иностранное предприятие, входящее в транснациональную группу предприятий, заключило с работником именно трудовой договор и направило его в Россию для работы на другом предприятии той же группы11.

88

TP_8_new.indd 88

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:06

правовое регулирование

Прежде всего в подобных случаях важно точно определить правовой статус всех участников данных отношений. Правовой статус сторон в случае направления работника его зарубежным работодателем в российскую компанию также имеет свои особенности. В данном случае возможны следующие варианты: 1. Работник сохраняет трудовой договор с иностранным работодателем, направившим его на работу в российскую компанию, не заключая при этом никакого договора с последней. При этом работник в российском суде при необходимости может сравнительно легко доказать наличие фактических трудовых отношений с российской компанией в порядке ч. 3 ст. 16 и ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ и таким образом получить все гарантии, предусмотренные Кодексом. Чтобы этого не произошло, российская компания должна заблаговременно побеспокоиться о ликвидации таких возможностей. Для того чтобы избежать приобретения статуса работодателя в отношении подобных работников, российской компании целесообразно предпринять все доступные ей меры по получению у иностранного работодателя документов, которые с точки зрения российского трудового законодательства будут служить доказательством факта их командировки иностранным работодателем в российскую компанию и, следовательно, отсутствия у этой компании трудовых отношений с этими лицами. К таким документам могут быть отнесены, например: (1) распоряжение руководства иностранной компании о направлении работника в российскую компанию на определенный срок в целях выполнения определенного поручения в интересах данной компании и за ее счет; (2) служебное задание, подтверждающее целевой характер направления командировки и ее обусловленность потребностями иностранной компании; (3) документы о выплате иностранной компанией заработной платы данному работнику в период его работы в российской компании; (4) документы о передаче иностранным работодателем работнику денежных средств в порядке аванса в счет командировочных расходов и др. Российской компании имеет также смысл воздержаться от привлечения такого работника к работе исключительно для нужд этой компании и не входящей в служебное задание, полученное им от иностранного работодателя. Обратим внимание, что согласно ч. 4 ст. 13 Трудового кодекса РФ принимаемые работодателем локальные нормативные акты [содержащие нормы трудового права] действуют в отношении работников данного работодателя независимо от места выполнения ими работы. Из этого положения применительно к рассматриваемым случаям можно сделать несколько нетривиальный вывод о том, что лицо, направленное его иностранным работодателем в российскую компанию, остается в сфере действия локальных нормативных актов иностранного работодателя и в принципе не обязано подчиняться ана№ 08/2010

TP_8_new.indd 89

89

22.07.2010 11:05:06

правовое регулирование

логичным актам принимающей российской компании. И это действительно справедливо, поскольку локальные нормативные акты трудоправового характера, принятые компанией, никак не могут регулировать труд тех, кто не является ее работником. А как мы уже выяснили выше, лицо, направленное на работу в российскую компанию, в рассматриваемом случае для нее таковым не является.

2. Работник сохраняет трудовой договор с иностранным работодателем, направившим его на работу в российскую компанию, при этом заключая с этой российской компанией отдельный трудовой договор. Этот случай по российскому трудовому законодательству может быть квалифицирован как «внешнее совместительство» и на этом основании урегулирован положениями ст. 60.1, и главой 44 Трудового кодекса РФ, и рядом подзаконных актов12, регулирующих такое совместительство в отдельных сферах деятельности (образование, здравоохранение и др.). Как уже отмечалось выше, для данной квалификации также совершенно неважно, входят ли обе компании в одну группу предприятий или нет, коль скоро обе они являются юридическими лицами и правомочно заключили трудовой договор с обсуждаемым лицом. Согласно ч. 4 ст. 282 Трудового кодекса РФ, в трудовом договоре, заключаемым в месте работы по совместительству, должно быть обязательное указание на то, что эта работа является совместительством. Однако поскольку совместительство предполагает ряд ограничений13 для обеих сторон трудовых отношений, у «второго» работодателя (работа у которого для работника является совместительством) и у самого работника обычно присутствует мотивация избежать такого указания. И если в случае двух российских работодателей это требует заведения второй трудовой книжки и ряда других спорных манипуляций с документами, то при соединении в таких отношениях иностранного и российского работодателя многие подобные вопросы отпадают. Действительно, подавляющее большинство зарубежных компаний совершенно не нуждаются в наших трудовых книжках, не вносят туда никаких записей и часто даже не подозревают о существовании такого явления, поскольку законодательство их стран ничего подобного от них не требует. Таким образом, в рассматриваемой ситуации согласно действующему российскому законодательству работник может практически без каких-либо негативных последствий фактически одновременно работать на двух «основных» работах. При этом его трудовая книжка будет находиться у российского работодателя, а иностранный работодатель будет хранить у себя иную документацию по данному работнику, необходимую ему по законодательству его страны. Доказать наличие какого-либо нарушения российских правовых норм в таком случае будет весьма сложно. Еще сложнее было бы законодательно

90

TP_8_new.indd 90

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:07

правовое регулирование

предусмотреть процедуру, при которой было бы возможно обеспечить контроль за соблюдением ч. 4 ст. 282 в подобных случаях. В конце концов, трудно представить себе, каким образом работник смог бы доказать отсутствие у него трудовых договоров с иными организациями, тем более если трудовая книжка находится у него на руках и ее содержание устраивает данного потенциального работодателя. Да и в отсутствие трудовой книжки у работника, как известно, остается множество вариантов обеспечить себе два «основных» места работы, заявив второму работодателю о ее утере и проч. Для выявления таких нарушений можно попытаться использовать тот факт, что в рассматриваемом случае два работодателя входят в одну группу предприятий. При этом российская компания, заключая трудовой договор, вполне может быть осведомлена о том, что у нанимаемого ею лица уже имеется трудовой договор с зарубежным работодателем и что, уклоняясь от соблюдения ч. 4 ст. 282 Трудового кодекса РФ и прочих норм о работе по совместительству в отношении данного лица, она тем самым нарушает трудовое законодательство. Поэтому контролирующим органам остается лишь попытаться доказать такую осведомленность. Очевидно, что в данном случае, как это часто бывает, повышенная защита работника при работе по совместительству способна обернуться против него самого, поскольку «второму» работодателю будет выгоднее заключить с ним договор гражданскоправовой природы, снимающий все проблемы соблюдения положений трудового законодательства (в том числе и связанных с работой по совместительству).

3. При направлении на работу в российскую компанию трудовой договор данного лица с иностранным работодателем прекращается. Если иностранной и российской компанией достигнуто взаимопонимание по вопросу о том, что работник прекращает трудовые отношения с иностранным работодателем именно для того, чтобы перейти на работу в российскую компанию. Это возможно, скажем, в случае направления в российскую компанию опытного сотрудника для открытия или развития нового направления деятельности, которое уже было успешно реализовано у его иностранного работодателя. Другим примером такого перевода может служить, скажем, направление работника в Россию в целях приобретения им нового специфического опыта, который позволит ему в дальнейшем более успешно делать карьеру в рамках данной группы предприятий. Возможны и другие основания таких переводов. Разумеется, от иностранного работодателя невозможно требовать выполнения требований ч. 2 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ, согласно которым перевод к другому работодателю допускается лишь по письменной просьбе работника или с его письменного согласия. Эта процедура будет в общем случае подчиняться праву страны иностранного работодателя либо в № 08/2010

TP_8_new.indd 91

91

22.07.2010 11:05:07

правовое регулирование

ряде случаев страны, где данный работник обычно выполнял свою трудовую функцию. Точно так же на иностранного работодателя, находящегося вне пределов территории РФ, безусловно, не распространяются требования к процедуре увольнения ввиду перевода работника на работу к другому работодателю (п. 5 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ) и даже запрет перевода на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья, установленный ч. 4 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ14. Кроме того, в общем случае защищать себя от незаконных увольнений в связи с таким переводом работнику также придется по нормам зарубежного законодательства. Однако некоторые предписания Трудового кодекса в такой ситуации все же необходимо соблюсти. Эти требования касаются гарантий, которые должен предоставить переведенному работнику российский работодатель, принимающий его в порядке перевода. Для получения этих гарантий работнику, безусловно, следует заблаговременно побеспокоиться о получении от иностранного работодателя документов, подтверждающих, что его увольнение производится в целях перевода на работу в российскую компанию и что данный вопрос был согласован этими компаниями. Прежде всего, к числу таких документов относится любой документ, подтверждающий факт такого согласования и письменное приглашение от российской компании перейти на работу в нее в порядке перевода от иностранного работодателя. Дополнительным подтверждением перевода могут послужить, например, распоряжение руководства иностранной компании о прекращении трудового договора или любые иные локальные нормативные акты этой компании, в которых ясно упоминается причина прекращения данного договора (перевод на работу в конкретную российскую компанию), официальная переписка иностранной и российской компании с упоминанием этой информации, соглашения, подписанные всеми или частью компаний данной группы предприятий относительно подобных случаев и предусматривающие определенную процедуру такого перевода в комплекте с документами, подтверждающими соблюдение иностранным работодателем данной процедуры и проч. Для разных гарантий могут потребоваться разные документы. Поэтому работнику целесообразно запастись максимальным количеством доказательств факта прекращения трудовых отношений с иностранным работодателем ввиду его перевода в российскую компанию. В отсутствие таких документов нет никакой гарантии, что российская компания признает работника приглашенным в порядке перевода и предоставит ему гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ. Более того, в таком случае вообще неизвестно, а в курсе ли российская компания того, что данное лицо направлено к ней на работу и что это направление имеет характер перевода. Соответственно, работник рискует оказаться в ситуации, когда его трудовой договор с иностранным работодателем уже расторгнут,

92

TP_8_new.indd 92

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:07

правовое регулирование

а российская компания совершенно не собирается заключать с ним никаких договоров и даже, возможно, вообще никогда не слышала о его персоне. Допустим, вопрос о том, что прекращение трудового договора с иностранным работодателем сопряжено с переводом работника на работу в российскую компанию, решен положительно, что подтверждается соответствующими документами. В этом случае у российской компании возникает обязанность предоставить такому работнику определенные гарантии. Во-первых, согласно ч. 4 ст. 64 Трудового кодекса РФ, в этом случае российскому работодателю запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Очевидно, что для безусловного получения данной гарантии работнику необходимо иметь на руках соответствующее письменное приглашение от российской компании. Во-вторых, согласно п. 6 ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса РФ, российская компания не вправе устанавливать испытание такому работнику. В данном случае гарантией избавления от испытания, согласно указанной статье Кодекса, станет документ, подтверждающий факт согласования перевода данного работника между иностранной и российской компанией. В-третьих, следует обратить внимание на особенности процедуры перевода спортсменов, установленные в главе 54.1 Трудового кодекса РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 348.4 Кодекса, срок подобных переводов ограничивается одним годом и конкретным основанием: неспособностью прежнего работодателя обеспечить участие спортсмена в спортивных соревнованиях. Согласно ч. 5 той же статьи, новому работодателю запрещено «переводить» работника далее, к третьим лицам. Глава 54.1 Кодекса предусматривает и ряд других гарантий для данной категории лиц. Отвлекаясь от критики положений данной главы Кодекса, заметим, что в рассматриваемом нами случае эти и прочие требования данной главы, что очевидно, связывают в основном принимающего (российского) работодателя. Все остальные предписания Трудового кодекса РФ, касающиеся обязанностей работодателя, с которым первоначально был заключен трудовой договор, в общем случае не распространяются на иностранного работодателя и ни к чему его не обязывают. Помимо специфических особенностей, свойственных каждому из трех перечисленных случаев трансграничного направления работников между компаниями, принадлежащими к одной группе предприятий, для уяснения правового статуса сторон в подобных случаях бывает важно определить, урегулирован ли этот «обмен» работниками в неких двух- или многосторонних договорах между самими компаниями, входящими в рассматриваемую № 08/2010

TP_8_new.indd 93

93

22.07.2010 11:05:08

правовое регулирование

группу предприятий. Мы уже вскользь упоминали о возможности существования таких соглашений выше, определяя перечень документов, подтверждающих факт увольнения работника именно ввиду перевода к другому работодателю. Рассмотрим этот вопрос несколько подробнее. Очевидно, что в случае существования таких договоров особенности распределения прав и обязанностей между направляющей и принимающей компанией в определенной степени регулируются закрепленными в них предписаниями. В данном случае мы видим конструкцию, сходную с договорами о предоставлении персонала, опосредующими так называемый заемный труд. Однако в рассматриваемой ситуации ввиду трансграничного характера такого договора и в целом отношений между компаниями, проблема отсутствия в российском трудовом праве положений, регулирующих подобные отношения, имеет значение только в том случае, если одновременно выполняются два условия: — российская компания состоит с направляемым лицом в трудовых отношениях или вступает в такие отношения в какой-то момент после его направления; — вследствие упомянутого выше договорного распределения прав и обязанностей российская компания-работодатель оказывается освобожденной от части обязанностей, которые российское трудовое законодательство считает неотъемлемыми обязанностями работодателя в отношении работника. Поскольку в таком случае российская компания может быть привлечена к ответственности за нарушение трудового законодательства, транснациональным группам предприятий рекомендуется обращать особое внимание на исключение подобных ситуаций. Соответственно, для этого можно рекомендовать два способа: — либо постараться и текстуально в договорах, и на практике максимально исключить любые шансы на признание работодателем российской компании; — либо, — если между российской компанией и направляемым лицом устанавливаются трудовые отношения, — не включать в соответствующий договор между компаниями положения, освобождающие российского работодателя от обязанностей, установленных российским трудовым правом, или противоречащих ему. Соответственно, работнику, желающему защитить себя от злоупотреблений со стороны своих многочисленных работодателей, необходимо приложить все усилия для того, чтобы обеспечить себе однозначно трудоправовой характер отношений с принимающим работодателем.

94

TP_8_new.indd 94

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:08

правовое регулирование

Интересно отметить, что если зарубежные трудоправовые нормы, регулирующие деятельность иностранного работодателя, не противоречат этому, в договорах между компаниями вполне реально обнаружить отсылку к праву страны гражданства работника по вопросам регулирования его правового статуса или отдельных его элементов, не урегулированных императивными нормами права страны его исходного работодателя. Как известно, российское трудовое законодательство все еще сохраняет достаточно серьезную диспропорцию прав и обязанностей сторон трудовых отношений в пользу работника по вопросам об увольнении, защите материнства и детства и др. В то же время развитые зарубежных страны предъявляют к работодателям весьма жесткие требования в части исключения дискриминации, поддержания здоровья работников и проч. Поэтому в рассматриваемом случае при соответствующем стечении обстоятельств у работника есть шанс оказаться в сфере действия исключительно благоприятного правового режима, соединяющего в себе российские и зарубежные гарантии. Тем не менее изучение законодательной базы в сфере регулирования трансграничного «направления» работников от одного работодателя к другому позволяет сделать неутешительный вывод о наличии определенных пробелов в регламентации таких вопросов. На данный момент в законодательстве не реализован системный, комплексный и единообразный подход к данному виду правоотношений, что порождает множество практических сложностей и противоречий. Приведенный выше анализ применимых норм демонстрирует разрозненность и несогласованность подходов, а также доктринальную неразработанность данной темы. В результате, как это ни парадоксально, незащищенными оказываются все три стороны подобных отношений. Очевидно, что данному вопросу целесообразно уделить особое внимание в ходе совершенствования трудового законодательства РФ и проведения соответствующих научных исследований.

1. См., например: Nobes, Ch., Parker, R.B. Comparative international accounting. — Essex : Pearson international limited, 2008. — Pp. 370–376.

2. См., например: п. «С» Раздела III Регламента № 696/93 от 15.03.1993 г. о статистических подразделениях для наблюдения и анализа системы производства в Сообществе (Council Regulation (EEC) No. 696/93 of 15 March 1993 on the statistical units for the observation and analysis of the production system in the Community); п. 1 ст. 33 Седьмой Директивы ЕЭС № 83/349 от 13.06.1983 г., основанной на подп. «g» п. 3 ст. 54 Договора о консолидированных счетах (Seventh Council Directive No. 83/349/EEC of 13 June 1983 based on the Article 54 (3) (g) of the Treaty on consolidated accounts) и др.

3. См., например: IAS 27, IAS 28, IAS 31 и др.

4. S. 231 of the Employment Rights Act of 1996.

5. Subsec. 6 S. 218 of the Employment Rights Act of 1996.

6. См.: Прецедентные решения по делам ООО Компания Инженерия Бентли против Крауна и Миллера (Bentley Engineering Co. Ltd. v. Crown & Miller // Industrial Cas es Reports. 1976. P. 225) и Ford v. Warwickshire County Council (Ford v.

Warwickshire County Council // Industrial Cases Reports. 1983. P. 273).

7. Прецедентное решение по делу Аск Секьюрити против Фута (Ask Security Ltd. v. Foote & anor // Employment Appeal Tribunal. 2006. Appeal No. UKEAT/0433/06).

8. К сожалению, понятие такой «группы» в Директиве не приводится.

8. См. решения Европейского суда справедливости по делам Laval Un Partneri Ltd v Svenska Byggnadsarbetareforbundet. // Industrial relations law reports. — 2008. — P. 160; ITWF v Viking Line ABP. // Industrial relations law reports. — 2008. — P. 143. Анализ данных решений приведен в: Лютов, Н. Л. Конфликт между фундаментальными правами работников и предпринимателей в практике Европейского суда справедливости. //Трудовое право. — 2008. — № 12. — С. 70–78.

8. Казахстанская правда. 2007. 22 мая.

9. Казахстанская правда. 2007. 22 мая.

10. Разумеется, при условии, что данная организация прежде всего подпадает под определение работодателя, закрепленное в ч. 4 ст. 20 Трудового кодекса РФ.

11. Возможно, в форме командировки, стажировки, переподготовки и др.

12. См., например: Постановление Правительства РФ от 04.04.2003 г. № 197 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры», Постановление Минтруда от 30.06.2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры» и др.

13. См., например, ч. 5 ст. 282, ст.ст. 284, 286, ч. 1 ст. 287, ст. 288 Трудового кодекса РФ.

14. Впрочем, такие нормы вполне могут присутствовать в законодательстве страны, право которой распространяется на отношения работника с иностранной компанией.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 95

95

22.07.2010 11:05:08

правовое регулирование

Руководство южноафриканского предприятия коммунального обслуживания электричества «Эском» не может удовлетворить требования профсоюза Южная Африка, Йоханнесбург, 30 июня. Компания «Эском» заявляет, что не может удовлетворить требования, выставленные профсоюзом под угрозой забастовки, из-за которой могло быть прекращено электроснабжение во время чемпионата мира по футболу. Самый большой профсоюз компании сообщил, что предупредил предприятие о забастовке, и второй профсоюз также заявил о готовности присоединиться к забастовке после того, как его участники отклонили новое предложение системы заработной платы, предложенное руководством. «Мы не можем предоставить это, как компания», — сказал генеральный директор Брайен Дэймс, один из учредителей «Эском», относительно требований профсоюза. «То, что предложили мы, считаем разумным и справедливым». Он добавил, что забастовка может парализовать работу, и если забастовка продлится больше чем нескольких дней, «Эском» примет дисциплинарные меры против любого, кто участвует в забастовках, так как считает это незаконным. Представитель Национального профсоюза шахтеров Лезибы Сешоки сказал, что профсоюз, членами которого является половина из 32 000 сотрудников фирмы, предупредил «Эском» о запланированной забастовке. «Мы отправили уведомление „Эскому“, предоставив им больше 48 часов, требуемых по закону», — сказал Сешока агентству «Рейтер». «Пока мы еще не можем объявить точную дату забастовки, проведение которой планируется на следующую неделю, но сообщим, как только закончим разработку плана остановки работы». Источники, близкие к переговорщикам, сообщают, как бы то ни было, но неофициальные переговоры все еще идут полным ходом. Национальный профсоюз работников металлургии Южной Африки заявил, что его члены также не приняли последнее предложение «Эскома» и присоединятся к запланированной забастовке. «Члены профсоюза отклонили предложение, и на следующей неделе будет массовая акция. Мы собираемся устроить забастовку вместе с другим профсоюзом», — заявил агентству «Рейтер» Кастро Нгобезе, представитель профсоюза металлургов. Третий профсоюз в «Эскоме», профсоюз солидарности, заявил, что его члены также не приняли предложение руководства компании, но хотели бы, чтоб оно пересмотрело свое предложение прежде, чем они примут решение присоединиться к забастовке. Любое силовое противодействие могло навредить производству и горной промышленности компании, занимающей высочайшее положение в мире по производству платины и четвертое место по объему производства золота, вынудив сократить производство и поднять цены на драгоценные металлы. Это могло также дестабилизировать обстановку в стране, возмутить фанатов во время чемпионата мира, который заканчивается 11 июля. Стадионы снабжены собственными электрогенераторами, но потенциально могли пострадать миллионы фанатов, следящих за игрой дома по телевизору. «Профсоюзы готовы бороться за это. Я действительно думаю, что руководство «прогнется». Оно будет находиться под огромным давлением правительства и со стороны других структур», — считает независимый политолог Ник Борэйн. Сешока говорит, что «Эском» предложил увеличение заработной платы на 8,5 процента и жилищное пособие 1 000 рэндов в месяц работникам металлургии. Но они ожидали 9-процентного увеличения заработной платы и пособия 2 500 рэндов. Директор по персоналу компании «Эском» Бхэбхэлэзи Буланга сказал, что забастовка профсоюза была маловероятна. «Следующий процесс должен пройти в арбитражном суде, нет никакого повода для забастовки, потому что они оказывают важную услугу, и стороны недалеки друг от друга», — сказал он агентству «Рейтер». «Это будет нелегальная забастовка. Мы также добились судебного запрета на силовые действия для предотвращения таких явлений», — сказал он, ссылаясь на постановление суда, полученное «Эскомом» в мае, изданное в целях предотвращения подобных забастовок, которыми грозит профсоюз. Руководители профсоюза считают, что арбитражный суд — это не выход из ситуации.

96

TP_8_new.indd 96

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:09

Отраслевые особенности

А. Е. Базыкин

Гарантии и компенсации тренеров как субъектов трудового права

Т

руд тренеров обладает своими специфическими чертами. Трудовая деятельность тренеров связана со стрессами, к тренерам предъявляются повышенные требования в части морального поведения, тренеры должны совмещать в себе функции нескольких профессий: владеть навыками ме-

дицинских работников, быть хорошими педагогами, спортсменами, а в ряде случаев быть менеджерами своих спортсменов. В связи с этим тренер, как работник, нуждается в определенной защите со стороны государства и законодателя. Настоящая статья будет посвящена рассмотрению гарантий и компенсаций, предоставляемых тренеру в связи с исполнением им своих профессиональных функций.

Определение понятия «гарантия» содержится в ст. 164 ТК РФ. Согласно данной статье, под гарантией понимаются средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. В части второй этой же статьи дается понятие компенсаций, под которыми понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных ТК РФ и федеральными законами. Следует отметить, что в понятие компенсаций в смысле раздела VII ТК РФ не включены компенса-

№ 08/2010

TP_8_new.indd 97

97

22.07.2010 11:05:11

Отраслевые особенности

ционные выплаты в виде доплат, надбавок компенсационного характера (например, за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных и др.). Термины гарантии и компенсации близки, порой законодатель сам смешивает два данных понятия. На наш взгляд, следовало объединять гарантии и компенсации одним термином либо делать более четкое деление в рамках закона. Нормы раздела VII ТК РФ содержат общие нормы, которые распространяются на все категории работников. Но в данном случае мы сталкиваемся с коллизией общих и специальных норм. Нормы главы 54.1 ТК РФ направлены на регулирование особенностей труда спортсменов и тренеров, поэтому в случае коллизии общих норм раздела VII ТК РФ и главы 54.1 ТК РФ должны применяться нормы последней. Выделение гарантий и компенсаций в отдельный раздел оценивается по-разному, поскольку выделение норм, посвященных гарантиям и компенсациям, в отдельный раздел несколько противоречит внутренней логике Трудового кодекса РФ. Более верным было бы размещать их вместе с нормами, посвященными регулированию институтов, с которыми связано предоставление таких гарантий и компенсаций. С другой стороны, выделение этих норм в отдельный раздел подчеркивает их общественную значимость. В главе 23 ТК РФ содержится классификация всех гарантий и компенсаций: а) общие гарантии и компенсации; б) гарантии и компенсации, предоставляемые в отдельных случаях. На наш взгляд, данная классификация не является полной, поскольку отсутствует еще один вид гарантий и компенсаций — это гарантии и компенсации, предоставляемые отдельным категориям работников. Несмотря на то что законодатель, давая перечень специфических гарантий и компенсаций, оставляет его открытым, нельзя включать названную категорию гарантий и компенсаций в иные случаи, предусмотренные ТК РФ и федеральными законами, поскольку специфические гарантии и компенсации направлены на обеспечение трудовых прав в условиях, когда происходит отклонение от нормального рабочего процесса; а гарантии компенсации, предоставляемые отдельным категориям работникам, связаны с дифференциацией правового регулирования труда. Согласно ч. 5 ст. 348.10 ТК РФ соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами могут предусматриваться дополнительные гарантии и компенсации спортсменам и тренерам, в частности такие как проведение восстановительных мероприятий в целях улучшения здоровья спортсмена, гарантии спортсмену в случае его спортивной дисквалификации, дополнительные компенсаций в связи с переездом на работу в другую местность, предоставление питания за счет работодателя и др. Таким образом, гарантии и компенсации тренеров можно представить в виде следующей схемы:

98

TP_8_new.indd 98

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:11

отраСлевые оСобенноСти

Более того, на наш взгляд, тренер может рассматриваться как педагогический работник1, а следовательно, на тренера могут и должны распространяться как нормы, относящиеся непосредственно к дифференцированному труду тренеров, так и нормы, посвященные регулированию труда педагогических работников. Соответственно возникает вопрос: следует ли распространять на тренеров в дополнение к гарантиям и компенсациям, предусмотренным главой 54.1 ТК РФ, предоставлять гарантии и компенсации, предусмотренные для педагогических работников? На самом деле это не праздный вопрос и решать его надо на законодательном уровне более четко. По нашему мнению, ничто не препятствует применению гарантий и компенсаций, предусмотренных для педагогических работников, к тренерам. В комментарии К. Н. Гусова содержится следующая классификация дополнительных гарантий и компенсаций спортсменов и тренеров, предусмотренных ст. 348.10 ТК РФ: 1) гарантии и компенсации по материально-техническому обеспечению. Любое обеспечение тренеров, которое связано с выполнением их трудовых обязанностей, осуществляется за счет работодателя. На федеральном уровне может устанавливаться и вознаграждение тренеров за особые заслуги. Так, например, согласно Распоряжению Правительства РФ от 24.07.2002 г. № 1014р «О денежном вознаграждении спортсменов, тренеров и специалистов сборных команд России по олимпийским видам спорта, обеспечивших подготовку спортсменов-победителей и призеров на чемпионатах мира и Европы» денежная сумма вознаграждения для тренеров и специалистов сборных команд России по олимпийским видам спорта, обеспечивших подготовку спортсменов-победителей и призеров, устанавливается в размере: на чемпионатах мира за золотую медаль

3000 долларов США

1500 долларов США

за серебряную медаль

2100 долларов США

900 долларов США

900 долларов США

300 долларов США

за бронзовую медаль

№ 08/2010

TP_8_new.indd 99

на чемпионатах Европы

99

22.07.2010 11:05:12

Отраслевые особенности

2) гарантии, связанные с режимом работы и отдыха; 3) гарантии и компенсации в области социального обеспечения; 4) в области организации и проведении спортивных мероприятий; 5) иные гарантии и компенсации. Если говорить о дополнительных гарантиях и компенсациях, которые устанавливаются соглашением сторон, то показательным является спор тренера Сергея Герсонского и клуба «Авангард». По условиям соглашения, в случае расторжения трудового договора по инициативе команды тренер должен был получить компенсацию в связи с досрочным расторжением трудового договора. На практике сумму компенсации пришлось получать через суд, поскольку произошел спор в части определения суммы компенсации. Суд первой инстанции вынес решение, которым удовлетворил требования тренера в полном объеме, однако при обжаловании сумма компенсации была снижена в 20 раз. Спор возник в данном случае в результате неясности положения о порядке определения суммы вознаграждения. Тренер должен был получить 75 % от суммы вознаграждения. А вот о каком вознаграждении шла речь, не уточнялось: либо эта сумма определялась исходя из месячного вознаграждения (позиция клуба), либо от общей суммы контракта (позиция тренера). Однако клуб вышел победителем. В данном случае, конечно, целесообразно более детально регулировать положения, касающиеся гарантий и компенсаций. Выводы Как мы видим, регулирование вопроса о гарантиях и компенсациях, которые предоставляются тренерам, с одной стороны, является простым: так, например, тренерам предоставляются все общие гарантии и компенсации, предоставляемые разделом VII, а также специальные гарантии и компенсации, которые предусмотрены в главе 54.1 ТК РФ, а также дополнительные гарантии и компенсации, которые предусматриваются локальными нормативными актами, коллективными договорами и соглашениями. Вместе с тем при предоставлении гарантий и компенсаций тренерам возникает ряд вопросов, а в частности вопросы, связанные со статусом тренера. Если тренер является одновременно и педагогическим работником, то следует ли распространять на него те гарантии и компенсации, которые предусмотрены главой 52 Трудового кодекса? Также отметим, что, кроме трудового аспекта, существует и налоговый аспект, связанный с предоставлением дополнительных гарантий и компенсаций. Департамент налоговой и таможенной политики Министерства финансов РФ письмом от 29 сентября 2008 г. разъяснил, что гарантии и компенсации, предоставляемые тренерам и спортсменам, в том числе предусмотренные коллективным договором или соглашением, могут быть учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организации. Таким образом, государство проявляет особую заботу при регулировании отношений в спортивной сфере на всех уровнях правового регулирования.

100

TP_8_new.indd 100

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:12

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

Уильям Савадж: «Мотивировать людей в Нижнем Новгороде и Новосибирске нужно по-разному» Почему лидеры чаще всего одиноки?

— Вероятно, это связано с необходимостью принимать серьезные решения, которые неизбежно на нас влияют. Иногда не удается сделать эти решения в равной мере привлекательными для всех.

Люди это понимают?

— Иногда понимают. В прошлом, кризисном году я поехал в Германию, чтобы лично сказать работникам о том, что мы вынуждены закрыть их департамент. Очень трудно было смотреть в их лица, осознавая, как это повлияет это на их жизни… В конце концов, мы нашли для многих из них работу в Intel, и многие отправили мне письма с благодарностью за небезразличное отношение к их судьбам. № 08/2010

TP_8_new.indd 101

101

22.07.2010 11:05:14

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

Какие, на Ваш взгляд, основные средства мотивации персонала? Есть ли различия в мотивации сотрудников российских и американских компаний?

— Общее у большинства людей, работающих в технической сфере, одно: им очень важно знать, что они выполняют ту работу, которой они могут гордиться. Для некоторых это порой важнее, чем зарплата. Это применимо и к России. Хотя, безусловно, в разных регионах страны разный менталитет. В Нижнем Новгороде и в Новосибирске (города, где у нас основные филиалы подразделения Software and Services Group) живут разные люди, соответственно и мотивировать их нужно по-разному. В Нижнем работники помоложе, у них больше энтузиазма, больше мотивации — они во многом похожи на американских сотрудников. В Новосибирске же чувствуется сильное влияние академических традиций прошлого, науке отводится первое место. Таким образом, Нижний более результативный, но без научных открытий новосибирцев многое было бы невозможно. А Москва смешивает в себе все: здесь есть и молодые энтузиасты, и серьезные научные деятели.

Приведу несколько высказываний знаменитого американского бизнесмена Дональда Трампа, а Вы скажите, согласны Вы с ним или нет и почему. Итак, цитирую: «Неумение давать адекватные чаевые — верный признак неудачника».

— Не согласен. Конечно, нужно уметь давать чаевые, но вряд ли это относится к тому, неудачник вы или нет.

«Никогда не берите отпуск (если работа для вас удовольствие, а по-другому и не может быть)».

— Не согласен. Работа может быть удовольствием, но от нее важно отдаляться — прежде всего, на благо компании. У нас в Intel даже есть особая программа, по которой сотрудник берет двухмесячный отпуск, чтобы заняться другими делами. Когда люди возвращаются на работу после этой программы, они полны новых идей. Если кто-то отказывается отдыхать, мы стараемся убедить человека в необходимости отпуска. У меня был сотрудник, который продолжал выходить на работу, официально пребывая на отдыхе. Я был вынужден подойти к нему и сказать: «Во благо общего дела, пожалуйста, иди в отпуск и возвращайся через восемь недель».

102

TP_8_new.indd 102

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:15

У НАС В ГОСТЯХ ЖУРНАЛ

«Пусть вас всегда недооценивают».

— Кажется, я не согласен с Дональдом Трампом ни по одному из пунктов! Вероятно, легко и приятно делать максимум, когда все от тебя ждут минимума. Однако у нас с моим начальником работает обратное: босс ожидает от меня большего, и только благодаря этому я достигаю успехов, которых, как я полагал, не смогу достичь. Все это лишь потому, что кто-то ожидал от меня больше, чем я сам от себя.

Заключительное высказывание, с которым, на этот раз, я думаю, Вы будете согласны: «Проявляйте любопытство».

— Да, я полностью согласен с этим замечанием. Именно любопытство управляет развитием, успехом и эволюцией. Полную версию интервью Уильяма Саваджа, вице-президента корпорации Intel, подразделение Software and Services Group читайте в журнале

Забастовка на «Нейвели» окончена. Сотрудники возвращаются к своим обязанностям Шестидневная забастовка на заводе корпорации «Линита Нейвели» в Тамилнаде (Индия) закончилась после достижения согласия между профсоюзом бастовавших работников и руководством. Несмотря на то, что производство электроэнергии не пострадало, хотя забастовка продолжалась целый день, электроснабжение Тамилнада, центра производства энергии, все-таки понесло потери. Два главных профсоюза «Нейвели Линита Корпорейшн» (NLC) забастовали в Тамилнаде, требуя пересмотра изменения заработной платы, предлагаемого руководством. Забастовка была предотвращена после соглашения NLC продлить сроки пересмотра заработной платы и пособий. Для дополнительных выплат компании потребуется 66 крор. «Это самые высокие льготы среди работников энергетики, включая компании «Навратнас» и «Махартнас», — сообщил руководитель компании NLC. «Однако предприятие во время забастовки продолжало нормально функционировать и производило каждый день в среднем 2 000 МВТ с помощью временно привлеченных работников и 4 000 чиновников», — добавил руководитель. Мощность NLC 2 490 МВТ. Для ежедневного производства электроэнергии компания была вынуждена привлечь к работе около 4 000 чиновников и 11 000 временных работников. Это позволило не снижать производственную мощность при снижении уровня прибыли компании. Но с тех пор не было производства линита, а выработка электроэнергии на тепловой электростанции «Нейвели» было на грани сильного спада.

№ 08/2010

TP_8_new.indd 103

103

22.07.2010 11:05:16

комментарий эксперта

Правительство выделит 30 млрд рублей на борьбу с безработицей в регионах. Много это или мало? Правительство России выделит в будущем году порядка 30 млрд рублей на поддержку рынка труда в регионах, сообщил премьер-министр Владимир Путин. Одна из программ связана с переподготовкой и переобучением людей, а также их проездом к месту работы. Первая мысль, которая сразу возникает, 30 млрд это много или мало? Напомню читателям, что нынешняя Россия, увы, не столь богатая страна, как нам бы хотелось, — отечественный ВВП в 4 раза меньше, чем, например, в Германии. Поэтому тратить столько же, сколько развитые западные страны, РФ не может просто по определению. С учетом вышесказанного, сопоставима ли выделенная сумма с тем, что тратят за рубежом? Судите сами: например, во Франции Николя Саркози озвучил расходы государства в условиях кризиса на переобучение и профессиональное образование населения в размере 1,5 миллиарда евро на 2010–2011 гг. (источник AFP). Похожие суммы и во многих других развитых государствах. Как видим, в целом расходы вполне сравнимые. Поэтому вопрос не столько в величине суммы, главные российские проблемы в рассматриваемой области, на мой взгляд, следующие.

1. Российские компании (в т. ч. и негосударственные) по-прежнему не хотят вкладываться в расходы на персонал, не понимают, что именно персонал — одна из основ стабильности и успешности развития компаний. Продвинутые в этом плане руководители (как например, г-н Мордашов), увы, не показатель. И здесь наше отличие от Запада разительное. Проиллюстрирую это на примере переобучения персонала. В 2009 г. сумма совокупных вложений компаний РФ на переобучение своего персонала колебалась по разным источникам от 1,5 до 1,8 млрд долларов (это негосударственные расходы). А в тот же год, например, в США фирмы израсходовали на переобучение своего персонала около 200 млрд долларов, в Германии — более 100 млрд, в маленькой Японии — более 80 млрд. Это, на мой взгляд, наша самая большая сегодняшняя опасность. Государство Российская Федерация может вкладывать огромные суммы, но пока руководители предприятий массово не проникнутся идеей важности, нужности и ценности персонала как важнейшего компонента успешности, даже самые благие намерения государства будут давать мизерный эффект, а то и вовсе «уходить в песок».

104

TP_8_new.indd 104

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:16

комментарий эксперта

Сюда примыкает и невнимание многих наших фирм к судьбе увольняемых людей. Аутплейсмент (последующее трудоустройство уволенных сотрудников) пока не вошел в моду среди российских компаний. В лучшем случае людей направляют на переобучение. Хотя, как отмечает специалист Мария Маркина, в регионах подобные реабилитационные меры часто не приносят результата.

2. У нас «рабочая сила» в массе своей — люди небогатые. Поэтому они не в состоянии платить из своего кармана за качественное повышение квалификации, переобучение, переезд в другой город и т. п. Так что скомпенсировать за свой счет прореху в мозгах руководителей российский работник не в состоянии. Конечно, сейчас разворачиваются различные структуры, фонды, которые должны содействовать таким начинаниям населения. Но давайте скажем честно, нередко человеку из глубинки, стремящемуся решить эти вопросы, реальной помощи ждать неоткуда.

3. К тому же за рубежом огромную (и все большую) роль в переобучении, дальнейшей передислокации персонала, создании новых вакансий играет дистанционное обучение. Для справки: В США в 2009 г. примерно 350 тыс. человек обучались и переобучались исключительно дистанционно, платя учебным заведениям за онлайн-курсы 1,75 млрд $ в год. Замечу, это вполне конкретное обучение, включающее в себя и программы «под конкретные предприятия», и коучинг, и мастер-классы. Наши расходы в этой области я даже не стану приводить, дабы не расстраивать читателей, поскольку есть проблема гораздо опаснее недофинансирования.

4. Эта проблема — крайне неравномерное распределение расходования госсредств на территории РФ (имеются в виду, естественно, различные мероприятия и программы в рассматриваемой области). Проиллюстрирую примером из сферы управления. Известно, что России не хватает грамотных специалистов-управленцев — достаточно взглянуть на сайты агентств по подбору персонала. Число отечественных учебных заведений, предлагающих управленческую подготовку и переподготовку взрослых, постепенно растет, но еще долго их количество будет недостаточным. Так, в настоящее время в России есть не менее 79 программ делового администрирования, которые предлагают около 35 университетов и высших школ. Однако львиная доля этих школ (29) находится в Москве! Для сравнения, в США и Канаде, по данным Official MBA Guide, их насчитывается более 800. При этом они не сосредоточены в Нью–Йорке или Вашингтоне, а разбросаны по всей территории Северной Америки. Сформулируем резко, но правдиво: чем дальше от Москвы живет потенциально нужный стране работник, тем меньше у него шансов получить нормальное обучение/переобучение и хорошую работу (отдельные «нефтяные» районы и предприятия-миллионеры общую картину не меняют).

5. И наконец, пятая проблема — техническая и инструментальная отсталость центров по трудоустройству населения и большинства рекрутинговых фирм (особенно в регионах). Если говорить о госцентрах, то их отчетность требует прежде всего «вал», поэтому говорить о нормальной со№ 08/2010

TP_8_new.indd 105

105

22.07.2010 11:05:17

комментарий эксперта

держательной работе с соискателем не приходится. В лучшем случае используются тесты 30–40-летней давности, в худшем — примитивные опросники. В отличие от других промышленно развитых стран, фактически не ведется «обратная связь», например: сколько из трудоустроенных человек через год продолжают работать на том же месте, как предприятие выполнило обязательства перед работниками — условия переселения их к себе (подъемные, квартира и пр.). Скажем, опять же, прямо. Такой подход впрямую обворовывает государство. Оно выделяет все большие средства на сферу труда, а средства эти расходуются в сегодняшней России крайне неэффективно. И это притом что в России существуют свои великолепные технологии диагностики, профотбора, профориентации и т. п., но пользуются ими за рубежом чаще, чем внутри страны. Вот такой грустный парадокс. Заметьте, я намеренно не затрагивал наши общие больные вопросы — «распил» бюджетных средств, ангажированность чиновников и т. д. И все же позитивных примеров в нашей стране становится все больше. Так, по словам первого вице-премьера правительства РФ Игоря Шувалова, федеральное правительство выделило деньги на переобучение 10 тыс. работников ОАО «АвтоВАЗ». «Мы более чем в два раза увеличили сумму, которая будет направлена на переобучение одного человека, — сообщил Игорь Шувалов. — Теперь она составляет 26,8 тыс. рублей. Кроме того, срок обучения продлен до полугода». По словам первого вице-премьера, обучение новой профессии будет осуществляться не только в Самарской области, но и в других регионах. Все расходы на переезд к месту обучения, а также на проживание будут возмещены из федерального бюджета. «1000 человек из тех, кто пройдет переобучение, останутся на заводе, — заявил Шувалов. — Мы приняли решение, что сто из этой тысячи получат возможность пройти обучение за границей». Также сотрудников АвтоВАЗа планируется привлечь к строительству технопарка в Тольятти, на который федеральные власти готовы выделить примерно 5 млрд рублей. Я намеренно подробнее остановился на том, что мешает развитию данной сферы. Ведь кризис не вечен. И то, что государство даже в условиях ограниченных кризисных ресурсов выделяет все больше средств для решения вопросов сферы труда, что вовлеченность населения в процесс переобучения и качественного трудоустройства, пусть медленно, но растет, вселяет осторожный оптимизм.

С уважением к читателям журнала

Игорь Геннадьевич Залюбовский

106

TP_8_new.indd 106

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:17

Правовые заключения

В. Миронов, заведующий кафедрой гражданского

процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС, Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации и Экспертного совета при уполномоченном по правам человека в Российской Федерации

Работник может использовать предусмотренные законом способы защиты, что не должно повлечь для него неблагоприятных последствий Правовое заключение на представленные документы гражданских дел о привлечении к дисциплинарной ответственности профсоюзного работника, не освобожденного от трудовых обязанностей по месту работы

Р

ешением Левобережного районного суда г. Липецка от 24 сентября 2009 года, оставленным без изменения кассационным определением от 28 октября 2009 года — отказано в иске о снятии дисциплинарных взысканий, взыскании премий и компенсации морального вреда не освобожденного от трудовых обязанностей профсоюзного работника.

Основанием для отказа в иске послужил пропуск срока, установленного в ст. 392 ТК РФ для обращения в суд по трудовым спорам. Оспоренные в этом процессе дисциплинарные взыскания впоследствии использованы работодателем для увольнения работника по п. 5 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание).

№ 08/2010

TP_8_new.indd 107

107

22.07.2010 11:05:18

Правовые заключения

Решением Левобережного районного суда г. Липецка от 27 января 2010 года требования уволенного профсоюзного работника о восстановлении на работе удовлетворены, дисциплинарные взыскания, которые наложены за аналогичные действия, в том числе оспоренные в суде с нарушением срока, признаны незаконными и необоснованными. Однако определением Липецкого областного суда от 3 марта 2010 года данное решение в части признания неправомерными дисциплинарных взысканий, оспоренных с нарушением срока, отменено, дело в этой части прекращено. В связи с изложенным в НЭПС поступило ходатайство МК ПОР «ЗХ Стинол» СОЦПРОФ Кулакова В. В. на предмет правовой оценки представленных документов гражданского дела. В рассматриваемом случае работодатель повторно использовал дисциплинарные взыскания, которые оспорены с нарушением срока судебной защиты, при увольнении работника по п. 5 ст.81 ТК РФ. Таким образом, данные дисциплинарные взыскания стали одним из элементов состава правонарушения, который применен работодателем для увольнения профсоюзного работника. Оспоренные с нарушением срока судебной защиты дисциплинарные взыскания не были предметом рассмотрения по существу в гражданском процессе, в котором отказано в иске о неправомерности их применения. Поэтому срок для оспаривания всех дисциплинарных взысканий, включенных работодателем в состав увольнения по п. 5 ст. 81 ТК РФ, должен исчисляться с момента расторжения трудового договора по инициативе работодателя, который обязан доказать законность и обоснованность каждого дисциплинарного взыскания, включенного в состав правонарушения, предусмотренного в п. 5 ст. 81 ТК РФ. В рассматриваемом случае срок судебной зашиты при обращении в суд с иском о незаконности увольнения профсоюзным работником не пропущен. В силу чего суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение о неправомерности всех дисциплинарных взысканий, использованных работодателем при применении п. 5 ст. 8 ТК РФ. В связи с чем определение кассационного суда противоречит законодательству в части прекращения дела, поскольку фактически лишает работника права на судебную защиту в части применения работодателем дисциплинарных взысканий, которые не были предметом рассмотрения по существу в гражданском процессе, в котором исключительно проверены обстоятельства пропуска срока обращения за судебной защитой. Следовательно предыдущий судебный процесс имел собственный предмет доказывания, который не совпадает с предметом доказывания по делу об увольнении, в ходе которого работодатель должен доказать законность и обоснованность применения каждого дисциплинарного взыскания, включенного им в состав дисциплинарного проступка, предусмотренного в п. 5 ст. 81 ТК РФ.

108

TP_8_new.indd 108

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:18

Правовые заключения

В связи с изложенным усматриваются предусмотренные в ст. 387 ГПК РФ основания для отмены кассационного определения в части прекращения производства по делу с оставлением в силе решения суда первой инстанции. В рассматриваемом случае применение к работнику дисциплинарных взысканий связано с уменьшением заработной платы, лишением премии, поскольку работодатель незаконно увеличил нормы труда работников. Лишение работников части заработной платы в ч. 3 ст. 4 ТК РФ квалифицировано как привлечение к принудительному труду. В связи с изложенным на основании статей 3 и 4 ТК РФ может быть предъявлен иск о прекращении дискриминации в форме использования принудительного труда и компенсации морального вреда. В этом случае размер такой компенсации должен гарантировать выплату заработной платы в полном размере. В противном случае данный признак дискриминации не будет устранен. В представленных материалах имеются сведения об устранении отдельных нарушений трудовых прав работников органами государственного надзора. Однако данные требования государственных органов не выполнены в полном объеме. В связи с этим работники вправе предъявить иск к работодателю об обязании исполнить требования органов государственного надзора в полном объеме. В этом случае орган государственного надзора, вынесший решение об устранении трудовых прав работников, возбудивших гражданское дело, привлекается в гражданский процесс в качестве третьего лица на стороне истца. На основании ст. 370 ТК РФ профсоюз вправе предъявлять работодателю требования об устранении нарушений трудовых прав работников, обязательные к рассмотрению полномочными представителями работодателя. Отказ работодателя от рассмотрения этих требований, устранения нарушений трудовых прав работников позволяет профсоюзу предъявить иск о возложении на работодателя обязанности по рассмотрению требований профсоюза и принятию законного решения по устранению выявленных нарушений трудовых прав работников. Таким образом, решение суда об отказе в иске о защите трудовых прав в связи с пропуском срока обращения в суд не препятствует восстановлению нарушенных прав другими способами. При рассмотрении дела о применении ст. 392 ТК РФ в качестве единственного правового основания для отказа в иске о незаконности применения работодателем дисциплинарных взысканий суд не признал в качестве уважительной причины пропуска срока защиты по трудовым спорам обращение работника в органы государственного надзора, полномочные № 08/2010

TP_8_new.indd 109

109

22.07.2010 11:05:19

Правовые заключения

устранять нарушения трудовых прав. Хотя, в нашем понимании, использование работником установленных законом способов защиты нарушенного права не может влечь для работника неблагоприятных последствий, в частности включения времени обращения в органы государственного надзора в срок, установленный в ст. 392 ТК РФ для обращения в суд. Очевидно, что использование предусмотренных законом способов защиты должно быть признано уважительной причиной пропуска срока, установленного в ст.

392 ТК РФ, для обращения в суд. В связи с этим, несмотря на многочисленные определения, усматриваются правовые основания для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации на предмет проверки соответствия ст. 392 ТК РФ в смысле, который придается этой норме при включении времени рассмотрения заявлений органами государственного надзора в срок, установленный для обращения в суд, статьям 2, 3, 7, 18, 19, 37, 45, 46 Конституции Российской Федерации. НЭПС может оказать правовую помощь при подготовке соответствующего обращения в виде индивидуальной жалобы гражданина, права которого ограничены применением ст.

392 ТК РФ. Заключение может быть использовано на основании рекомендаций НЭПС.

28 июня 2010 года

Забастовка итальянских СМИ в качестве протеста против ужесточения правил доступа к информации 9 июля в Италии — день без новостей. Журналисты устроили забастовку в качестве протеста против предложения премьер-министра Сильвио Берлускони ужесточить правила доступа к прослушиванию информации, что, по его словам, должно защитить частную повседневную жизнь итальянцев. Журналисты утверждают, что подобный закон заставит их замолчать и нацелен на защиту премьер-министра и коррумпированных чиновников. Газетные киоски были в основном пусты, сайты не обновлялись, по радио не предавались новости в этот «день тишины», который устроил профсоюз журналистов, чтобы «показать «тишину», которую требует закон». Как обычно, вышло несколько правых газет, включая одну, находящуюся в собственности магната СМИ Берлускони. Предложение запретило бы публикацию материалов, на которые мог быть наложен штраф почти 600 000 $. Один из самых спорных вопросов для полиции и адвокатов — одобрение судебной группой трехдневной отсрочки 75-дневного ордера на прослушивание. Это не коснется мафиозных и террористических расследований. Берлускони, сам лично ставший предметом прослушивания, сообщил номера телефонов для защиты. «В Италии за нами всеми шпионят. 150 000 телефонов прослушиваются — это невыносимо», — недавно заявил Берлускони. «Реальная цель этого закона в том, чтобы предотвратить огласку судебных разбирательств, имеющих высокий политический статус, которые могут создать или уже создали проблемы», — сообщил Биби-си глава итальянского профсоюза журналистов Роберто Натале. Итальянский сенат пропустил этот законопроект. Прежде чем он станет законом, его должна одобрить нижняя палата представителей и подписать президент Джорджио Наполитано. Голосование намечено на конец этого месяца.

110

TP_8_new.indd 110

№ 08/2010

22.07.2010 11:05:19

Новости в области трудового права

В Мадриде из-за забастовки транспортный хаос МАДРИД. Транспортный хаос снова поразил Мадрид в среду, 30 июня, причиной явилась забастовка работников метро, которые в течение трех дней устраивали пикеты, из-за которых другие люди не могли добраться на работу. Тем временем местное правительство приняло дисциплинарные меры в отношении почти 200 сотрудников, которые не работали половину положенного времени, как требуется по закону во время таких забастовок. 7 500 работников протестуют против решения местного правительства о снижении заработной платы примерно на 5 процентов, что примерно соответствует с заработной плате государственных служащих, принятой в мае социалистическим правительством Испании. В среду работники решили продолжить забастовку в четверг и пятницу на 12 линиях метро, включая линию к аэропорту Мадрида Барахас, но обещали, что на этот раз будут гарантированно работать половину положенного времени. Они приступят к работе в период с субботы до понедельника, когда встретятся снова, чтобы завершить забастовку. Среди хаоса четверо небастовавших работников метро были избиты примерно 50 пикетчиками за то, что пытались выйти на работу. Из-за двух миллионов пассажиров, обычно ежедневно перевозимых метро, на улицах столицы образовались пробки, автобусы и пригородные поезда были переполнены. Тем временем в среду намечались демонстрации по всей Испании в качестве протеста против политики правительства, нацеленной на снижение растущего общественного дефицита и 20-процентной безработицы.Протесты отмечены профсоюзами как разминка к 24-часовой всеобщей забастовке, назначенной на 29 сентября, против сокращения расходов на общественные нужды и реформу трудовых прав.

Забастовка работников метрополитена была предотвращена благодаря договоренности Союза работников железнодорожного и морского транспорта о гарантиях оплаты Лондон. Союз работников железнодорожного и морского транспорта предотвратил намерения работников метрополитена устроить 48-часовую забастовку. Движение транспорта продолжается, так как чиновники согласились поднять заработную плату на 4,2 % и было достигнуто соглашение по защите рабочих мест. Работники метрополитена теперь буду голосовать за рекомендованное союзом предложение. Транспортники Лондона сообщили, что предложение оплаты, принятое в прошлом году, было согласовано с работниками Лондонского метрополитена. Профсоюз боялся, что возникнет угроза для рабочих мест при передаче работ по модернизации и обслуживанию от подрядчика метрополитена транспортникам в конце прошлого месяца. Транспортники провели все проекты метрополитена в мае через парламент, пройдя через отсрочки и дебаты по ценам провидимых работ. Генеральный секретарь транспортников Боб Кроу сказал, что сохранятся 4,2 % наряду с антиинфляционными мерами в течение следующих двух лет. «Еще раз члены союза показали, что если вы готовы держаться друг за друга и принять меры в защиту зарплаты, рабочих мест и условий труда, вы можете победить». Транспортники считают, что предложение союза не было новым. Представитель транспортников сказал: «предложение по зарплате, принятое союзом, было таким же, какое уже было принято профсоюзом Лондонского метрополитена и транспортников».

№ 08/2010

TP_8_new.indd 111

111

22.07.2010 11:05:19

Главный редактор издательства: Гончаров Александр. Генеральный директор: Абол Р. В. Выпускающий редактор: Ильинская И. Председатель попечительского совета: Бахнов М. С. Редакционная коллегия: Богатыренко З. С., Миронов В. И., Кузнецова Т. В., Погодина И. В., Юдин А. В. Эксперты: Ершов В. В., Костян И. А., Устинова С. А., Петров А. Я., Гладков Н. Г., Колосовский А. В., Пресняков М. В., Гусов К. Н., Багров Л. Ю. Дизайн-бюро: Карнилова О., Казимиров М. Верстка: Corporate Periodicals. Корректоры: Чернышова А., Малетина Е., Смирнова Е. Отдел рекламы: Тараканова Н. Тел. (495) 542-16-12, Ильинская И. Тел. (495) 542-16-07. Главный бухгалтер: Толстякова Ю. Б. Интернет-проект: Москвичев П. Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13. Экспедиция: Митряков А. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995, Урал-Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати. Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru © «Трудовое право», 2009. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08.

E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 20.07.2010. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15. Тираж 12 000. Заказ № 1293. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».

156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

№

2010 В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

l Вопросы оплаты труда: депремирование и штрафы в правоприменительной практике; l приостановление служебного контракта; l правовое регулирование образовательной сферы; l интервью с первым редактором журнала М. С. Бахновым l и другие актуальные материалы в области трудового права.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru Ждем ваших писем!

71852, 70855, 72035

47489, 80995

TP_8_new.indd 112

9

72034, 71851, 80933

36061

80990, 8099

80997, 80999

79154, 79357

22.07.2010 11:05:22