Трудовое право № 3 - 2011 by Mark Smith

колонка редактора

Как я понимаю, сегодня в России «схлестнулись» две противоположные тенденции развития трудового законодательства. Одно лоббируют сырьевики и владельцы отсталой тяжелой промышленности (60-часовая рабочая неделя и пр.). А другое лоббирует все более значимая часть квалифицированных специалистов (защищенность от произвола работодателей, высокие белые зарплаты). И как найти компромисс — непростая задача для ведущих экспертов в области трудового права, которые недавно все это обсудили на конференции в ВШЭ.

С уважением, выпускающий редактор Инесса Ильинская

ПОДПИСКА-2011 Уважаемые подписчики! Если вы по каким-либо причинам не получили вовремя наш журнал, пришлите претензию по адресу 5421613@mail.ru (указав название журнала, номер, адрес доставки, подписное агентство), и мы незамедлительно вышлем вам экземпляр. Предупреждение! Ряд подписных агентств могут не поставлять вам наши журналы, ссылаясь на неполучение их из издательств. Мы ответственно заявляем, что причина может быть только одна: «проблемные» агентства не закупают у нас журналы, успев накопить долг за период 3-6 месяцев. Эти агентства ссылаются на задолженность перед ними крупных подписчиков (библиотеки, вузы) и на «проблемные» банки, где, как правило, открыты их счета. Мы готовы выслать вам недополученные от агентства экземпляры бесплатно при прямом обращении в редакцию. Подписку-2011 рекомендуем осуществлять: – На почте – каталоги «Роспечать», МАП. – Альтернативные агентства. «Урал-Пресс» (г. Екатеринбург), «Артос-Гал» (г. Москва), «Глобал Пресс Логистик» (г. Москва), «Пресса Подписка» (г. Калининград), «Деловая пресса» (г. Москва) «Медиакурьер» (г. Новосибирск), «Информ-система» (г. Москва), «Дельта Пост» (г. Москва), «АДП-Информ» (г. Самара), «Акиа» (г. Якутстк), «Алтай-Роспечать» (г. Барнаул),

«Альтернатива» (г. Челябинск), «Бизнеспресс» (г. Вологда), «Восточная Сибирь» (г. Иркутск), «Вятка-инфо» (г. Киров), «ВДВ-курьер» (г. Астрахань), ИП «Данилова» (г. Ижевск), «Деловая пресса» (г. Тюмень), «Информ-Плюс» (г. Нижний Новгород), «Информ-Центр» (г. Самара), «Мини Тайп» (г. Ростов-на-Дону), «Медиа Повольжье» (г. Нижний Новгород),

«Новокузнецк Роспечать» (г. Новокузнецк), «Орикон – С» (г. Саратов), «Орикон – Пресс» (г. Саратов), «Печать Плюс» (г. Псков), «Премиуим» (г. Новосибирск), «Прессбюро» (г. Челябинск), «Пресс-Центр» (г. Нижний Новгород), «Росбизнеспресс – СТ» (г. Ставрополь), «Сегодня-пресс Байкал» (г. Иркутстк), «Триэс-регион» (г. Омск), «Post International» (г. Киев).

При подписке через другие агентства за своевременную доставку журналов ИД «Управление персоналом» ответственности не несет.

№03

2011

Ежемесячный практический журнал

VIP-гость Нужна реформа трудового законодательства........................................................ 7

—— Ю. П. Орловский

Изменения в ТК Несовершенство Трудового Кодекса – мнимая гипотеза или реальность?................ 17

—— Круглый стол. Материал подготовлен Д. Кристофором и И. Ильинской

Трудовой договор Правовое значение обязательных условий в трудовых договорах с совместителями и юридически значимые обстоятельства при применении положений статьи 288 Трудового кодекса Российской Федерации.......................... 27

—— Т. С. Иванова

Давайте обсудим Значение процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права.................................................. 39

—— С. С. Колобов

Трудоправовой аспект Гарантии и компенсации работникам при исполнении ими государственных или общественных обязанностей: пробелы и противоречия законодательства......... 51

СОДЕРЖАНИЕ

—— Юлия Хачатурян

Трудовые споры Примирительные процедуры в трудовом праве.................................................... 59

—— Т. В. Чернышова

Охрана труда Российская система охраны труда в свете ратификации Конвенции МОТ № 187........ 71

—— Д. В. Черняева

№03

2011

Ежемесячный практический журнал

Правовые заключения Выбор способа защиты зависит от усмотрения работника..................................... 81

—— В. И. Миронов

Незнание федерального отраслевого соглашения не освобождает от ответственности за его невыполнение............................................................ 85

—— А. Б. Иванов

Служебный контракт Проблемы расторжения контракта с главой местной администрации: пределы применимости трудового законодательства........................................... 89

—— В. Г. Никандров

Новости Зарубежные трудовые новости.......................................................................... 99

Журнал «Делопроизводство» Автоматизированная система учета архивных документов «Архивный фонд»..........105

—— С. Л. Кузнецов.

80997 Подписные индексы по каталогу Роспечать указаны по логотипами журналов

СОДЕРЖАНИЕ

Социально-трудовые отношения

Читайте в номере журнала:

тот порядок формирования новых положений в Трудовом кодексе привел к тому, что многие очень важные вопросы не нашли в нем отражения.

Ю. П. Орловский

рудовое право - это своеобразный буфер, который позволяет избежать социальных конфликтов.

Б. А. Горохов

бояться за судьбу трудового законодательства не надо.

А. М. Куренной

стр. 7

ДАЙДЖЕ С Т

сли в договоре не указано, что он является договором о работе по совместительству, то он автоматически является договором по основному месту работы. Т. С. Иванова

стр. 27

а сегодняшний день таких государств в мире всего семь и Россия в это число не входит, из чего можно заключить, что мировое сообщество пока не слишком готово к подобной степени открытости в указанных вопросах. Д. В. Черняева

этом случае выполнения данного условия без обращения работника могут потребовать профсоюз, органы государственного надзора, в частности прокуратура и государственная инспекция труда.

В. И. Миронов

стр. 81

стр. 71

РОССИЙСКАЯ АССОЦИАЦИЯ ТРУДОВОГО ПРАВА И СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ RUSSIAN ASSOCIATION FOR LABOUR LAW AND SOCIAL SECURITY ASSOCIATION RUSSE DE DROIT DU TRAVAIL ET DE LA SECURITE SOCIALE ГРУППА ТЕХНИЧЕСКОЙ ПОДДЕРЖКИ ПО ВОПРОСАМ ДОСТОЙНОГО ТРУДА И БЮРО МОТ ДЛЯ СТРАН ВОСТОЧНОЙ ЕВРОПЫ И ЦЕНТРАЛЬНОЙ АЗИИ МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ ИМ. О. Е. КУТАФИНА

123995, Москва ул. Садовая-Кудринская, 9 факс (499) 254-98-69 e-mail: profkom@msal.ru labourlaw-msal@yandex.ru

123995, SADOVAYA-KUDRINSKAYA STR., 9. MOSCOW, RUSSIA FAX. (499) 254-98-69 e-mail: profkom@msal.ru labourlaw-msal@yandex.ru

Уважаемые дамы и господа! Организационный комитет конференции и Московская государственная юридическая академия приглашает вас принять участие в VII Международной научно-практической конференции: «Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ)». Конференция будет проходить в Москве с 25 мая по 28 мая 2011 г. в Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина по адресу: Москва, Садовая Кудринская ул., д. 9, зал № 1. В соответствии с проектом программы 25.05.2011 г. — день заезда, 26.05.2011 г. – 27.05.2011 г. — пленарные заседания, 28.05.2011 г. — день отъезда. Уточненная программа будет выслана вам после подтверждения вашего участия. Регламент выступлений составляет 15 минут. Материалы конференции будут опубликованы в сборнике (каждая статья объемом не более 10 страниц, текст должен быть набран через 1.5 интервал, кегль 14, поля страницы 2 см, рекомендуемый текстовой редактор Мiсrоsоft Word, гарнитура Times New Roman. Тема вашего доклада должна соответствовать теме конференции (в случае несоответствия статьи указанным требованиям оргкомитет оставляет за собой право возвращать ее на доработку). Для публикации просим прислать тезисы вашего выступления до 15.01.2011 г. Для регистрации на конференции, пожалуйста, заполните анкету участника и пришлите ее по электронной почте msalconf@gmail.com. По всем вопросам обращайтесь в Организационный комитет конференции: тел. (499) 244–84–62, доцент Никита Леонидович Лютов, доцент Павел Евгеньевич Морозов, электронная почта — msalconf@gmail.com. Если вам для направления на конференцию требуется наличие высланного не электронной почтой письма от организаторов конференции, такое приглашение будет выслано после получения от вас просьбы об этом. Президент Российской ассоциации трудового права и социального обеспечения, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор, академик РАСН

Кантемир Николаевич Гусов

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

VIP-гость

Нужна реформа трудового законодательства

Ю. П. Орловский профессор, доктор юридических наук, заведующий кафедрой трудового права ГУ-ВШЭ, заслуженный деятель науки РФ

№ 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

— Что изменилось в Трудовом кодексе с момента его принятия и какие изменения произошли в 2010 году? — Если подвести итоги за 2010 год, то можно сказать, что каких-либо принципиальных законов, реформирующих трудовое законодательство, в минувшем году не было принято. Это объясняется в значительной степени тем, что 2010‑й был годом выхода из кризиса, когда продолжали действовать антикризисные меры. Однако если сравнить Трудовой кодекс в первоначальной редакции, которая вступила в действие с 1 февраля 2002 года, и сегодняшний действующий кодекс, то разница существенная. Наибольшее число изменений, дополнений было внесено в кодекс федеральным законом от 30 июня 2006 года № 90. Трудовой кодекс в интересах развития малого бизнеса выделил из числа работодателей — физических лиц тех, кто являются индивидуальными предпринимателями, они приравнены к работодателям, к юридическим лицам. Суть в том, что они теперь имеют право и обязаны в соответствии с частью третьей

VIP-гость

статьи 66 Трудового кодекса заводить трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у такого работодателя свыше пяти дней, в случае когда для работника эта работа является основной. Индивидуальный предприниматель ведет коллективные переговоры, заключает и изменяет коллективный договор, а также осуществляет иные права и обязанности, предусмотренные статьей 22 Трудового кодекса. Одно из ключевых положений Трудового кодекса Российской Федерации относится к источникам трудового права. Им посвящена статья 5, которая дана в новой редакции. В частности, она определяет понятие трудового законодательства, которое состоит только из законов, причем не только федеральных, но и законов субъектов Российской Федерации. Внесены изменения в правовые нормы, регулирующие материальную ответственность руководителя организации. Во‑первых, материальная ответственность усилена, потому что за прямой действительный ущерб, причиненный организации, для руководителей установлена полная материальная ответственность. Во‑вторых, впервые в трудовое законодательство внесена норма, предусматривающая материальную ответственность руководителя организации независимо от его вины за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику. Об этом говорит 236 статья Трудового кодекса. Серьезной реформе подвергся институт совместительства. Были сняты все ограничения для внутреннего совместительства, которое в настоящее время осуществляется на тех же условиях, что и внешнее. Устранена недельная норма рабочего времени при работе по совместительству. Предусмотрено еще допол-

№ 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

нительное основание для расторжения трудового договора с совместителем по причине приема на работу, выполняемую совместителем, лиц, для которых эта работа будет являться основной. Данное право распространяется на тех совместителей, которые заключают трудовой договор на неопределенный срок. Можно поправить: данное правило распространяется на тех совместителей, которые заключают трудовой договор на неопределенный срок. Следовательно, тот, кто имеет срочный трудовой договор, не может быть уволен по дополнительному основанию, предусмотренному статьей 288. Впервые на уровне базового закона в сфере труда урегулирован правовой стаурегулирования их труда выделены в специальную главу Трудового кодекса. Таким образом, масштабы нормативной дифференциации расширены.

Трудовом кодексе необходимо урегулировать и отношения, возникающие между работодателем и работниками, выполняющими работу дистанционно

2010 год заканчивается федеральным законом от 23 декабря 2010 года № 387, который внес изменения в четыре статьи и добавил новую статью — 351 со значком 1, предусматривающую, что к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития и совершенствования организации, отдыха и здравоохранения, медицинского обеспечения, социальной защиты, социального обслуживания и культуры с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, деловой неприкосновенности. Таковы итоги 2010 года и предшествующих лет со дня принятия Трудового кодекса.

— Нуждается ли трудовое законодательство в дальнейшем реформировании? Если да, то какие вопросы, по Вашему мнению, должны быть решены в этом Трудовом кодексе? — Об этом будет идти речь на конференции. 9 лет отделяет нас от введения в действие Трудового кодекса. Как уже подчеркивалось, первоначальный кодекс значительно изменился благодаря внесенным в него дополнениям, изменени№ 03/2011

VIP-гость

тус спортсмена и тренера. Особенности

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

ям. Вместе с тем он продолжает оставаться кодексом первоначального этапа рыночной экономики. Необходимы решительные шаги по дальнейшему реформированию трудового законодательства. Нельзя считать случайными предложения Российского союза промышленников и предпринимателей о необходимости внесения принципиальных изменений в Трудовой кодекс. Есть предложения у профсоюзов, у научной общественности. На мой взгляд, следует обсудить концепцию развития трудового законодательства. Один из вариантов такой концепции подготовлен Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. На базе этой концепции и нужно подготовить новую редакцию Трудового кодекса. Следует обратить внимание на последовательную реализацию основных принципов правового урегулирования трудовых отношений и иных непосредственно с ними связанных отношений в правовых нормах Трудового кодекса. Сейчас некоторые правовые нормы не согласуются с этими принципами. Так, принцип обеспечения права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы требует корректировки статьи 142 Трудового

VIP-гость

кодекса, которая предусматривает, что негативные последствия за нарушение сроков выплаты заработной платы должны наступить для руководителя только при задержке выплаты заработной платы на срок более 15 дней, а не при нарушении сроков ее выплаты, предусмотренных правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Этот же принцип требует решить вопрос об оплате труда работника при приостановке работы. Такая приостановка — вынужденная мера для работника по самозащите своих прав. Налицо вынужденный прогул, соответствующий оплате за все время этого прогула. Такой принцип, как обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации, не согласуется со статьей 59 Трудового кодекса, предоставляющей право заключать срочный трудовой договор по соглашению сторон с поступающим на работу пенсионером по возрасту. Обеспечение равенства прав и возможностей работников не совместимы со статьей 271 Трудового кодекса РФ, устанавливающей оплату труда для лиц до 18 лет с учетом сокращенной продолжительности работы. Таким образом, если женщинам, которым устанавливается сокращенная рабочая неделя, заработная плата выплачивается в полном размере, в том же размере, что и за полную рабочую неделю, то подростки лишены такой возможности. По существу, им устанавливается не сокращенная продолжительность рабочей недели, а неполная рабочая неделя. Среди основных принципов социального партнерства имеется принцип добровольности принятия сторонами на себя обязательств. Между тем статья

№ 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

48 Трудового кодекса РФ устанавливает весьма жесткие требования к руководителю, не участвовавшему в заключении отраслевого соглашения на федеральном уровне. По существу, добровольность принятия на себя обязательств заменена принудительным присоединением к соглашению. Иными словами, если работодатель письменно отказался от присоединения к соглашению, следует считать работодателя неприсоединившимся к данному соглашению. Суды общей юрисдикции в последнее время стали широко использовать общепризнанный принцип недопустимости злоупотреблением правом. Точкой отсчета применения этого принципа стало Постановление пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», который обратил внимание судов на необходимость соблюдения данного принципа и указал, что злоупотребление возможно как со стороны работника, так и со стороны работодателя. Правомерность этого принципа подчеркнул и Конституционный Суд Российской Федерации, указав в постановлении от 15 марта

VIP-гость

2005 года № 3‑п, что общеправовой принцип недопустимости злоупотреблением правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений. Вместе с тем нельзя не отметить, что нормативное обоснование для применения принципа недопустимости злоупотреблением правом в трудовом законодательстве отсутствует. Как известно, в Гражданском кодексе имеется соответствующая норма, статья 10, предусматривающая, что злоупотребление правом является самостоятельным основанием для отказа в защите принадлежащих прав. В перспективе целесообразно внести соответствующую норму и в Трудовой кодекс. Модернизация экономики, инновационный процесс требует мобильного урегулирования трудовых отношений. Известно, что, помимо традиционных трудовых отношений между работниками и работодателями, существуют нестандартные отношения. Отношения между работодателем и работником, отношения между работником и организацией (пользователем) и отношения между работодателем и организацией, где применяется труд людей, состоящих в трудовых отношениях с другим работодателем. Отношения с трехсторонней связью характеризуются как отношения по применению заемного труда. Отношение к этому труду неоднозначно. Некоторые предлагают даже его запретить. По нашему мнению, нельзя делать вид, что заемного труда не существует. Нельзя думать, что его можно запретить. Он востребован экономическими реалиями и требует правового урегулирования. Сейчас заемный труд находится вне правового поля. И поэтому негативные последствия применения заемного труда принимают масштабный характер. Поэтому целесообразно и, № 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

более того, необходимо его урегулировать. Пути решения этой задачи могут быть различные. Один из наиболее возможных — это включение в раздел Трудового кодекса, посвященный особенностям урегулирования труда отдельных категорий работников, самостоятельной главы «Особенности урегулирования труда заемных работников». В Трудовом кодексе необходимо урегулировать и отношения, возникающие между работодателем и работниками, выполняющими работу дистанционно. Для этих отношений специфично выполнение трудовой функции вне места заключения трудового договора. Ответственность за выполнение требований по охране труда ложится на работника, поскольку при дистанционном труде работодатель лишен возможности осуществлять контроль за указанными требованиями. Перемещение между рабочими местами и структурными подразделениями должно осуществляться в ином порядке, чем это предусмотрено частью третьей статьи 72 со значком 1 Трудового кодекса Российской Федерации. Следует учитывать, что дистанционный труд в будущем получит дальнейшее

VIP-гость

развитие в лице иностранных специалистов, приглашенных в научно-исследовательские институты, в учебные заведения, хозяйствующие компании. Есть немало иных вопросов, требующих своего решения. Их реализация будет способствовать формированию нового трудового законодательства, отвечающего потребностям современной рыночной экономики.

— Как Вы в целом оцениваете эти годы действия не КЗоТа, а уже Трудового кодекса? — Я оцениваю их по-разному. Я уже говорил о том, что в первые годы действия этого кодекса мы по существу решали вопросы, которые обеспечивали баланс интересов работников и работодателей. Этот баланс не удается полностью осуществить, хотя в Трудовой кодекс и включили только те положения, по которым было достигнуто согласие трех сторон. А у нас часто бывает так, что есть предложение одной стороны и оно отвечает интересам большинства, но не включено именно потому, что другая сторона возражала. Этот порядок формирования новых положений в Трудовом кодексе привел к тому, что многие очень важные вопросы не нашли в нем отражения. Со временем, когда наша рыночная экономика стала развиваться, выяснилось, что не все вопросы вообще получили первоначальное решение. Именно поэтому был принят очень большой закон, о котором мы уже говорили, от 30 июня 2006 года, который освободил в ряде случаев работодателя от излишней социальной нагрузки и в то же время обеспечил в какой-то степени довольно эффективную защиту прав работников.

№ 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

Но со временем этот разрыв между интересами работников и интересами работодателей увеличивался. И сегодня он требует более гармоничного сочетания. На это, наверное, и надо направить наши усилия, связанные с изменением Трудового кодекса.

— Юристы говорят, что сегодня суды фактически стали законодательными. Как Вы это прокомментируете? Действительно ли это так? — Это одна из очень распространенных позиций в нашей юридической литературе. Но такого мнения придерживаются не только юристы. Надо сказать, что у нас судебный прецедент не является источником трудового права. Это характерно для англосаксонской системы. В то же время практика показывает, что постановление пленума Верховного Суда Российской Федерации иногда содержит положение, которое по существу является правовой нормой. Кроме

VIP-гость

того, надо же понимать, что если Верховный Суд может признать недействующим какое-то постановление правительства, то соответствующие отношения упраздняются и вместо них возникают другие отношения. Значит, практически возникает ситуация, когда появляется новая правовая норма. Поэтому в последнее время стали говорить (и я лично так считаю), например, что справедливо, когда постановление пленума Верховного Суда Российской Федерации и некоторые определения Верховного Суда могут быть источником трудового права. Кстати, это очень характерно показано на примере эпохального постановления пленума Верховного Суда от 17 марта 2004 года. Очень много положений из этого постановления потом слово в слово были зафиксированы в законе от 30 июня 2006 года. Т. е. судебная практика получила нормативное подтверждение. Поэтому, отвечая на Ваш вопрос, я бы сказал, что судебный прецедент не является у нас источником права. Не любое решение суда является тем решением, которое надо соблюдать при рассмотрении аналогичных споров другими судами. Высший орган нашей судебной власти — суд общей юрисдикции, Верховный Суд, по существу, принимает акты судебной власти, которые можно расценивать как источник трудового права.

Как Вы считаете, сам статус трудового права в России надо поднимать и насколько? — Я считаю, что сейчас предложения Российского союза промышленников и предпринимателей, как ни парадоксально, поднимают статус трудового права. Потому что № 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

вдруг проявился повышенный интерес именно к вопросу об изменении трудового законодательства. Не случайно и Высшая школа экономики проводит круглый стол по данному вопросу. Не случайно очень много об этом говорится в прессе, потому что перемены назрели. И Российский союз промышленников и предпринимателей своими предложениями (пусть многие с ними и не согласны) подталкивает к глубокому изучению именно этого вопроса, с тем чтобы законодатель внес серьезные поправки в наш Трудовой кодекс. Кроме того, мне представляется, что вообще статус трудового законодательства был бы значительно усилен, а он нуждается в усилении, если бы была соответствующая организационно-правовая форма. Такая организационноправовая форма мне видится в воссоединении, пусть и под другим названием, того, что у нас раньше называлось Министерством труда и социального развития. Потому что совершенно ясно, что Министерство здравоохранения и социального развития с такими большими и очень разными полномочиями не может эффективно решать те вопросы, которыми занималось именно Министерство труда. И что очень важно, сейчас сильно ослабла правоприменительная практика. Министерство труда давало

VIP-гость

очень неплохие разъяснения по применению трудового законодательства, и можно было по этим разъяснениям обеспечить единообразное применение правовых норм. Трудовое законодательство — сложное законодательство. Поэтому оно требует единого и правильного применения, что самое важное. Отсутствие соответствующих разъяснений снижает эффективность применения трудового законодательства. Поэтому воссоздание такого министерства, как Министерство труда, я считаю, было бы очень важным для эффективного применения трудового законодательства, для защиты прав граждан и интересов государства в целом.

— Как Вы считаете, какие нужны нормы, законы для регулирования отношений работодателя с топменеджером, с руководителем организации и надо ли отдельно оговаривать отношения работодателя с работниками, занимающими такие специфические должности, как, например, «главный бухгалтер»? В Европе главный бухгалтер может уволиться, написав заявление за полгода. Или же это можно дальше регулировать в рамках Трудового кодекса? — Прежде всего, надо сказать, что Трудовой кодекс не относится безразлично к данной категории работников. Эти вопросы в какой-то степени решены. В частности, выдержан такой принцип: если приходит новый собственник, то он может менять команду, которая состоит из руководителя, его заместителей и главного бухгалтера. Эта

№ 03/2011

Ю. П. Орловский

«Нужна реформа...»

связка лиц у нас фигурирует по многим статьям Трудового кодекса. Кроме того, надо еще учитывать, что зам. руководителя и главный бухгалтер относятся к лицам, в трудовом договоре с которыми может предусматриваться их полная материальная ответственность, если, конечно, он включает такое условие, что раньше исключалось — не было полной договорной материальной ответственности. Сегодня она существует в отношении этих лиц. Именно в трудовые договоры, заключенные с заместителями главного руководителя и с главными бухгалтерами, могут быть внесены условия об их полной материальной ответственности. Наконец, надо вспомнить статью 278 Трудового кодекса, в частности пункт второй, который разрешает собственнику прекращать трудовой договор с руководителем организации, при этом необязательно выдвигать какие-то мотивы и причины для увольнения. Собственник может посчитать, что стратегия бизнеса выполняется неудовлетворительно, что нужны новые управленцы, и может освобождать таких лиц от занимаемой должности. В то же время мне кажется, что статья 278 (пункт второй),

VIP-гость

усиливающая позиции собственника, должна быть скорректирована, что интересы руководителей тоже должны быть защищены в этом плане. Поэтому, когда их увольняют без объяснения мотивов и выплачивают компенсацию в определенном размере за то, что увольнение не связано с какой-либо виной руководителей, это надо было бы, наверно, дополнить какими-то соответствующими гарантиями. В частности, руководителей нужно было бы предупреждать об увольнении заранее, за определенный срок. Надо, наверное, было бы установить более высокий размер вознаграждения, которое им выплачивается при увольнении. Т. е. здесь следует иметь в виду, что права собственника и права руководителя должны быть как-то взаимно согласованы. Поэтому серьезных корректив в Трудовом кодексе в отношении этой категории работников, я думаю, вносить не стоит. Тем не менее определенные изменения и уточнения были бы полезны, если мы говорим о данной категории работников. Я бы еще подчеркнул большую ответственность главных бухгалтеров за состояние дел в данной организации. В частности, применительно к бухгалтерам унитарного предприятия. Есть, я считаю, хорошая норма. Да, руководитель может принять на работу главного бухгалтера, но будет ли он работать главным бухгалтером? Это еще зависит от утверждения органом, вышестоящим по отношению к данному унитарному предприятию, т. е. тем органом, который является уполномоченным собственником унитарного предприятия. Поэтому мне кажется, что было бы неплохо, если бы общие собрания акционеров избирали не только единоличный исполнительный орган в лице генерального директора, но и решали бы вопрос об избрании главного бухгалтера на определенный срок по срочному трудовому договору. Это слишком ответственная финансовая фигура в организации, поэтому должны быть предусмотрены и более серьезные условия для занятия данной должности соответствующими лицами. № 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

Изменения в ТК

Несовершенство Трудового кодекса – мнимая гипотеза или реальность?

Материал подготовлен Д. Кристофором и И. Ильинской Редакция журнала «Трудовое право» выражает благодарность Ю. П. Орловскому, заведующему кафедрой трудового права ГУ-ВШЭ, за приглашение на данное мероприятие

№ 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

рудовой кодекс – это фундаментальный источник права. Задача, которая стоит перед законодателями, состоит в том, чтобы обеспечить соответствие формулировок, заключенных в текст Трудового кодекса, реалиям сегодняшнего дня, фактическому положению дел в бизнесе и актуальным запросам из сферы трудовых отношений. Несмотря на то что решения принимаются на уровне органов власти, бизнес-сообщество и различные учреждения, связанные с изучением проблем в правовой плоскости, стараются создавать различного рода публичные прецеденты с той целью, чтобы показать законодателю, какие проблемы в области трудового права приобретают наибольшую актуальность, а следовательно, обозначить пути развития законодательства, которые выражались бы в обеспечении более эффективного контроля над сферой трудовых отношений. Организуются публичные дискуссии на предмет того, как сделать трудовое законодательство более совершенным.

Изменения в ТК

Одна из публичных дискуссий по проблемам правового регулирования трудовых отношений была проведена в форме круглого стола, организованного кафедрой трудового права ВШЭ. Состав участников круглого стола был представлен юристами, экономистами, людьми из бизнеса, а также, что немаловажно, делегатами из органов власти. Задача участников состояла в том, чтобы выступить с конструктивной критикой планируемых изменений в законодательство, обнаружить проблемные участки разрабатываемых законопроектов. Выступления спикеров сопровождались поднятием важных и актуальных для российского трудового права тем. Прежде всего, речь шла о содержательной оценке Трудового кодекса, о том, насколько его положения корректны и адаптированы к тому, чтобы эффективно регулировать трудовые процессы. Обсуждались также перспективы взаимного влияния между Трудовым кодексом и смежными законодательными актами. Многие из спикеров решили углубиться в экономический детерминизм, аргументируя, что правовое регулирование не может определять общий уровень качества трудовых отношений. Были затронуты также и международные аспекты. Никита Леонидович Лютов, доцент трудового права и социального обеспечения, представляющий Московскую юридическую академию, обозначил следующую позицию. По его мнению, следует отказаться от поддержки одного из актуальных тезисов, который заключается в том, что нынешнее трудовое законодательство избыточно жесткое и вследствие чего не выполняется. Никита Лео результатам исследования, онидович аргументировал свою позицию реРоссия оказалась в первой де- зультатами обсуждения этой проблемы в рамсятке стран с наиболее гибким за- ках одного из мероприятий – примерно полтора года назад в стенах Высшей школы экономики конодательством проходил семинар, где жесткость российского трудового законодательства обсуждалась в сравнительно-правовом аспекте. Основная ссылка в обсуждении была связана с результатами исследования Организации экономического сотрудничества и развития, которая составила шкалу индексов жест-

№ 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

кости трудового законодательства различных стран. По результатам исследования, Россия оказалась в первой десятке стран с наиболее гибким законодательством. В дополнение Никита Лютов отметил такой момент, что с точки зрения эффективного экономического регулирования свободный труд – это дешевый труд. Если государство не защищает трудящихся с помощью законов, то рыночные механизмы предопределяют последующее удешевление труда. Наиболее дешевой разновидностью труда является ручной труд, не стимулирующий к внедрению каких-либо инноваций. В Китае, в Египте, в Индии – труд преимущественно дешев. Поэтому, как считает Никита Лютов, законопроект, предложенный РСПП, амо по себе стремление заможет обусловить существенное расхождение конодателя включить в закоправоприменительной практики с идеями об нопроект пункты, регулирующие инновационной экономике. Интерес, который надомную работу, является несок этому законопроекту проявляет пресса, обмненным шагом вперед условлен, по мнению Никиты Лютова, тем, что законодатель изначально намеревался спровоцировать определенный резонанс. Это произошло посредством вбрасывания слухов о шестидесятичасовой рабочей неделе, которые благодаря стараниям СМИ дошли до президента. Законодатель рассчитывал на то, что на фоне данной инициативы другие поправки, на деле чрезвычайно опасные для работников, останутся незамеченными сообществом и пройдут «под шумок». Людмила Алексеевна Чиканова, заведующая отделом законодательства о труде Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, выступила с обозначением плюсов и минусов конкретных поправок в законодательстве. Отмечая положительные моменты, Людмила Алексеевна обратила внимание на статью 58, где говорится о необходимости предусмотреть в Трудовом кодексе возможность перезаключения или продления срочного трудового договора. По мнению Людмилы Чикановой, эта норма является необходимой, но процедура продления должна осуществляться по соглашению сторон, а не «по требованию» одной из сторон, как написано в законопроекте. Также положительную оценку со стороны Людмилы Алексеевны получила формулировка, касающаяся правового регулирования работы на дому. Само по себе стремление законодателя включить в законопроект пункты, регулирующие надомную работу, является несомненным шагом вперед. Людмила Чиканова высказалась также о наличии ряда проблемных моментов. В частности, по ее мнению, принципиально нельзя согласиться с расширением случаев заключения срочного трудового договора по соглашению сторон. Это как минимум противоречит Конституции и международным нормам. Людмила Алексеевна также считает, что ничем не могут быть оправданы изменения в статью 70, которая касается испытательного срока. В статье говорится, что для сотрудников, направленных работодателем на обучение, испытательный срок вообще не устанавливается. Кроме того, критике со стороны Людмилы Алексеевны подверглись поправки в часть вторую и третью статьи 72 со значком 2 – они не соответствуют цели, заложенной в эту статью. Дело в том, что вопросам, связанным с осуществлением реконструкции и введением № 03/2011

Изменения в ТК

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

новых производственных мощностей, посвящена другая статья – под номером 74. В статье 72.2. речь идет от чрезвычайных ситуациях, которые ставят под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения. По мнению Людмилы Чикановой, если такую возможность расширять, то это будет по сути принудительный труд, который запрещен Конституцией и Трудовым кодексом. же сегодня Трудовой Кодекс Относительно самой 74-й статьи, предусмапредоставляет широкие воз- тривающей для работодателей неограниченможности для осуществления ра- ное право менять условия трудового договора боты за пределами установленной с работником, то эта формулировка, по сути продолжительности рабочего вре- дела, нарушает права сотрудников, поэтому не может быть приемлемой. В отношении вопромени са, связанного с увеличением продолжительности рабочего времени, Людмила Алексеевна призвала участников дискуссии обратить внимание на то, что уже сегодня Трудовой кодекс предоставляет широкие возможности для осуществления работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени – это может быть и сверхурочная работа, и совместительство, и внутреннее совместительство. Проблема выражается в том, что работодатели не хотят дополнительно оплачивать эту работу, но на практике нередко случается, что работники выполняют работу в объеме 60 часов в неделю.

Изменения в ТК

Сергей Игоревич Чаплинский, генеральный директор Всероссийского отраслевого объединения работодателей железнодорожного транспорта, основал свою позицию на том, что совершенствование трудового законодательства предопределяет успех развития отдельных отраслей бизнеса. По мнению Сергея Игоревича, российское законодательство не во всех случаях отражает экономические интересы отраслей, в частности это особенно четко прослеживается на примере железнодорожной отрасли. Сергей Игоревич считает, что существует реоссийский работодатель осо- альная проблема перетока сервисного рынка знает исключительную важ- по обслуживанию железнодорожных вагонов ность фактора, связанного с опла- в бывшие советские республики, в том числе в Казахстан и Белоруссию. Сергей Чаплинский той труда в буквальном смысле поздравил Казахстан с тем, что эта страна обладает, по мнению Сергея Игоревича, более современным и стимулирующим экономику трудовым и налоговым законодательством.

Сергей Игоревич акцентировал внимание на том, что основная задача в аспекте продолжения работы над текущим законопроектом заключается в необходимости как раз таки ограничить рабочую неделю 60 часами, так как в условиях текущего регулирования можно работать и 100, и 200 часов. В частности, это характерно для работы проводников пассажирских вагонов – они три дня работают, три дня отдыхают и в эти три дня стараются устроиться у другого работодателя.

№ 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

Александр Михайлович Куренной, заведующий кафедрой трудового права Московского университета, признанный профессионал своего дела, также выразил собственное мнение в аспекте обсуждения законопроекта. Комментируя ситуацию с развитием железнодорожной отрасли, Александр Михайлович предостерег бизнес от поспешных выводов, связанных с оценкой степени совершенства законодательства на примере отдельно взятых стран. По мнению Александра Михайловича, не нужно путать между собой экономические аспекты и вопросы правового регулирования трудовых отношений. Когда речь идет о выборе поставщика услуг по ремонту тех же вагонов – бизнес предпочитает использовать ресурсы редписываемая Кодексу «амеисходя из соображений стоимости, и в данном бообразность» и отсутствие случае наиболее выгоднее будет обратить вни- предоставления возможностей мание на Китай, потому что там еще дешевле. управлять персоналом не соответПрофессор выразил надежду, что российский ствует действительности работодатель осознает исключительную важность фактора, связанного с оплатой труда. Если сотрудник ищет себе вторую работу, то это, по мнению Александра Куренного, не что иное, как позор для работодателей. Поэтому не нужно все надежды возлагать только на трудовое законодательство. Трудовой Кодекс, как и любой законодательный акт, должен меняться. Но изменения должны происходить в точечном порядке. Существует ряд параметров, требующих регулирования с учетом оптимального соотношения интересов работников и работодателей. Александр Михайлович считает, что необходимо отказаться от концепции принятия некоей усредненной модели, выгодной одновременно и государству, и работнику, и работодателю. Государство в данном случае должно в определенные моменты проявлять политическую волю и как субъект правовых отношений принимать то, что считает необходимым принять в пользу работодателя или в пользу работника. Слишком сильно дискутировать на предмет несовершенства отдельных положений Трудового кодекса не надо. Он написан, прошел экспертизу международных организаций и получил положительную оценку. В случае необходимости, его можно дорабатывать точечно. Предписываемая Кодексу «амебообразность» и отсутствие предоставления возможностей управлять персоналом не соответствует действительности. «Надо просто снять белые перчатки и управлять», - выразил свою мысль Александр Михайлович. Андрей Михайлович Лушников, заведующий кафедрой трудового права Ярославского университета имени Демидова, прокомментировал тезис о том, что нашим законодателям следует обратить внимание на белорусский опыт. Оказалось, что Трудовой кодекс Республики Беларусь был принят в 1999 году. Ровно через три дня президент Александр Лукашенко принял Указ №1, согласно которому все без исключения трудовые договоры с государственным предприятием заключаются как срочные, сроком на год. По итогам года руководитель решает, с кем договор перезаключать, а с кем нет. Такая модель, по мнению Андрея Михайловича, неприемлема. Отдельного внимания, по его мнению, заслуживает статья 74. Дело в том, что статья дозволяет перераспределить экономические приоритеты в пользу интересов предприятия, соответственно № 03/2011

Изменения в ТК

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

работники от этого могут пострадать. Такое положение дел, как считает Андрей Лушников, не способствует стабильности трудовых отношений. Стабильность получается только в некоем одностороннем порядке. В отношении 60-часовой рабочей недели Андрей Михайлович не стал скрывать того, что он является противником этой инициативы.

Изменения в ТК

аконопроект направлен, прежде всего, на снижение затрат на рабочую силу

Алия Фаварисовна Нуртдинова, начальник Управления конституционных основ трудового законодательства и социальной защиты Конституционного суда, обратила внимание на два вопроса. Прежде всего, по мнению Алии Фаварисовны, важна технико-юридическая составляющая. Дело в том, что тексты законопроектов должны изначально хорошо прорабатываться на предмет включения тех или иных формулировок. В случае пренебрежения этим компонентом, закон попросту может перестать быть понятным. В содержательном аспекте, по мнению Алии Нуртдиновой, в текущем законопроекте присутствуют явные недостатки. Второй актуальный вопрос находится в политико-общественной плоскости. Алия Фаварисовна обращается к работодателям с просьбой не преувеличивать роль трудового законодательства, аргументируя свою позицию, в частности тем, что увеличение рабочего времени не влияет на производительность труда. Производительность же обусловлена исключительно экономическими факторами. Алия Нуртдинова считает, что законопроект направлен, прежде всего, на снижение затрат на рабочую силу. Это, в свою очередь, может привлечь иностранные инвестиции, а также повысить норму прибыли собственнику. Изменение экономических условий, как это предполагается в законопроекте, по мнению Алии Нуртдиновой, может привести к дополнительным предпринимательским рискам. Более того, риски, в конечном счете, могут быть переложены с плеч предпринимателя на работника.

Владимир Ефимович Гимпельсон, директор Центра трудовых исследований Высшей школы экономики обозначил экономический подход вропейцы пришли к выводу к пониманию проблемы как альтернативу мнео необходимости введения в нию юристов. Владимир Ефимович считает, что практику срочных трудовых дого- между трудовым законодательством и произвоворов, в результате чего создание дительностью труда вполне возможна связь. В новых рабочих мест тут же налади- частности, изучению этой связи были посвящены исследования, которые впоследствии были лось отражены на страницах книг по экономике. Дело в том, что связь может быть настолько неочевидной, что для ее обнаружения нужно производить сложнейшие исследования. Касательно вопроса о гибкости рынка труда и использования модного слова «флексикьюрити», обозначающего это явление – Владимир Ефимович посоветовал обратить внимание на то, что пронаблюдать модель успешной практической реализации этой идеи мы можем только лишь на примере отдельно взятых стран. В частности, явление само по себе происходит из Дании, и изначально

№ 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

подразумевает под собой гибкость рынка труда, с точки зрения увольнений. Это подразумевает повышенную роль государства – когда датский гражданин теряет работу, то он попадает под присмотр соответствующих государственных служб, которые его ведут, дают пособие, трудоустраивают и так далее. Тем самым эти обязанности снимаются с работодателя, но государство берет их на себя.

В связи с этим, как считает Владимир Ефимович, необходимо найти оптимальную, сбалансированную, степень внедрения срочных трудовых договоров в зависимости от ситуации в конкретной стране. Кроме того, расширение сферы срочных трудовых договоров, по мнению Владимира Гимпельсона, не снимает с повестки дня либерализацию ядра постоянных. Анна Александровна Чепик, партнер, юрист компании «Гольцблат», член комитета российского союза промышленников и предпринимателей» считает, что участникам дискуссии следует взглянуть на проблему в более широком смысле. Прежде всего, законопроект – это своеобразный голос работодателей. Данная инициатива является индикатором того, что бизнес предпринимает осмысленные попытки участия в законотворческом процессе. По мнению Анны Чепик, работодателям свойственно поднимать наиболее актуальные вопросы. Бизнес способен обратить внимание государства на несовершенство законодательства по ряду аспектов, в частности, Анна Александровна обозначила такой проблемный нюанс, как выплата штрафов в тех или иных случаях. Дело в том, что при существующих нормах регулирования, во многих случаях выигрывает государство, а интересы работодателя и сотрудников не всегда бывают должным образом учтены. Елена Валентиновна Герасимова в своем выступлении обратила внимание на то, что в законопроекте, по ее мнению, фиксируется недостаточный уровень честности. Дело в том, что трудовое законодательство изначально не настроено на регулирование вопросов, связанных с решением проблемы безработицы, восстановления экономического спада. Тем самым, внесение изменений в закон не сможет обеспечить решения проблем, имеющих под собой иную, типично экономическую, природу происхождения. Намерения сделать трудовое законодательство в достаточной № 03/2011

Изменения в ТК

иск наступления ситуации, Комментируя ситуацию со срочными трукогда рабочая сила перестанет довыми договорами, Владимир Гимпельсон также обратился к европейскому опыту. Дело быть высокообразованной и эфв том, что после нефтяного кризиса 70-х годов фективной Европа получила высокую и длительную безработицу. Понимая, что в случае новой кризисной ситуации человека на постоянном контракте уволить нельзя, работодатели перестают нанимать новых сотрудников. Отток безработицы снижается, но и отток в занятость снижается тоже. В итоге, европейцы пришли к выводу о необходимости введения в практику срочных трудовых договоров, в результате чего создание новых рабочих мест тут же наладилось.

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

мере гибким не всегда приводят к тому, что проблемы, связанные с количеством рабочих мест, решаются на практике. Фактически, недостаток внимания реальному аспекту может привести к маргинализации трудящихся. Елена Валентиновна считает, что есть риск наступления ситуации, когда рабочая сила перестанет быть высокообразованной и эффективной. Тем самым, Елена Герасимова призывает работодателям к проявлению инициативы по обозначению реальных проблем, быть честными в декларируемых целях. Кроме того, мо мнению Елены Валентиновны, заслуживают внимания отдельные положения Трудового Кодекса. Если заглянуть в часть первую статьи 133, то там написано, что мирудовое право – это своеобразнимальный размер оплаты труда не должен ный буфер, который позволяет быть ниже минимальной величины прожиточизбежать социальных конфликтов ного минимума трудоспособного населения. Однако, в переходных положениях написано, что эта норма до сих пор не вступила в силу. В связи с этим, у работодателя возникают вопросы о правильном понимании и толковании существующих норм.

Изменения в ТК

Елена Герасимова подчеркивает, что значительный объем полномочий работодателя не прописан на уровне официальных норм. Например, система и размер оплаты труда в законодательстве не отражены, и работодатель практически единолично решает эти вопросы. Елена Валентиновна считает, что поправки в законодательство могут по факту быть направленными на очень сомнительные цели по упрощению управления капиталом, чем на решение более актуальных задач. Наталья Егоровна Охлопкова, заместитель директора по организационной работе, высказала идею о необходимости обратить внимание на зарубежный опыт. Позиция Натальи Егоровны базируется на том, что несовершенство законодательства является одним из объективных преград для модернизации экономики. В частности, регулирование миграционного аспекта трудовых отношений, по мнению Натальи Охлопковой, происходит сейчас при наличии множества прямых противоречий в формулировках закона. Ситуация осложняется тем, что трудовую деятельность иностранных граждан проверяет не трудовая инспекция, а миграционные органы, которые не всегда понимают трудовое законодательство. Работодатель штрафуется, и от этого страдает как само производство, так и иностранные работники. Само по себе определение «иностранный работник», как считает Наталья Егоровна, не имеет общепринятого понимания в разных законодательствах. Иностранный работник должен выступать в качестве особого субъекта трудовых отношений. По мнению Натальи Охлопковой, необходимо срочно вносить отдельную главу, которая будет регулировать все отношения с иностранными работниками. Дискуссию резюмировал Борис Александрович Горохов, судья Верховного Суда РФ, председатель состава по трудовым и социальным делам Верховного суда РФ, профессор Высшей школы экономики. В основе выступления Бориса Александровича лежала оценка законодательства с позиции Верховного Суда. Согласно этой позиции,

№ 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

Изменения в ТК

трудовое право – это своеобразный буфер, который позволяет избежать социальных конфликтов. Все остальное – вторично. В зависимости от того, насколько будет осуществляться защита прав работодателя, настолько же будет эффективна защита прав работников. Для того, чтобы менять то, что выработано юридической практикой и закреплено в законе, должно наличествовать очень серьезное обоснование. Борис Горохов обратил внимание на то, что текущий уровень обоснование законодательных инициатив – недостаточен. Он объяснил это тем, что активизация работодателя неизбежно вызовет активизацию, с другой стороны, социального партнерства. Судебные же рассмотрения неизбежно будут завершаться вынесением вердиктов в пользу работников. По мнению Бориса Александровича, многие люди несправедливо критикуют суды за то, что они защищают работников. Однако это обусловлено тем, что суды руководствуются конкретными ориентирами, прописанными на уровне Конституции страны – статья 2 содержит положения, согласно которым приоритетными являются интересы гражданина. Следовательно, суд должен обеспечить защиту интересов гражданина прежде всего. Борис Александрович высказался в поддержку инициативы введения новых инструментов для регулирования существующих отношений, но вместе с тем призвал к тому, чтобы вносимые предложения были серьезно обоснованы и проработаны. Если этого происходить не будет, то есть риск породить серьезную дискуссию, но закончится она тем, что все участники предпочтут, что называется «спрятать голову в песок». Текущая позиция законодательства, считает Борис Горохов, такова, что самый лучший принцип, подходящий для регулирования трудового права – это принцип невмешательства. Для того, чтобы не нарушить права работника, то их, по мнению Бориса Александровича, лучше вообще никак не регулировать. С другой стороны, существует риск незащищенности прав работников, и это тоже важная проблема, которую нужно решать. Многие из спикеров продемонстрировали склонность к излишнему политизированию ситуации, связанной с законопроектом об изменениях в Трудовом Кодексе. Безусловно, сам по себе уровень большой политики предопределяет стратегическое мышление законодателя, но в случае с Трудовым Кодексом во многих случаях более эффективны типично тактически ориентированные концепции – так, как это предложил Александр Михайлович Куренной. Он высказался о том, что достаточно ограничиться «точечной» доработкой законов. Людмила Алексеевна Чиканова также не выразила предрасположенности к однозначной критике существующих законодательных положений, обозначив наличие вполне легитимных интерпретаций работающих норм, не требующих каких-либо дополнительных поправок – в частности, 60-часовая рабочая неделя по факту прямо не запрещена текущими нормами Трудового Кодекса. Весьма конструктивную позицию занимает Алия Фаварисовна Нуртдинова, которая призывает не преувеличивать роль трудового законодательства в принципе. Не стоит забывать о том, что работодатель, прежде всего, заинтересован в получении материальных результатов. Да, безусловно, это не должно в чистом виде создавать идеологическую основу всего бизнеса, но прикладное выражение экономической целесообразности существования предприятия подразумевает стремление работодателя к сокращению и минимизации тех или иных издержек. С другой № 03/2011

Круглый стол

«Несовершенство Трудового Кодекса...»

Изменения в ТК

стороны, совершенно справедливо утверждение о том, что если работник ищет возможности для дополнительного заработка – это «позор» для работодателя. Здесь уже включается некая социо-культурная опция бизнеса. А это не последнее условие для привлечения тех же инвестиций, для формирования имиджа компании, который может сыграть в некоторых случаях решающую роль при продвижении на рынке. В западных странах наличествует понимание того, что необходим гибкий баланс между материальными интересами работодателя и «социально-ориентированным» имиджем компании. Да, безусловно, прикладные концепции западного образца не всегда применимы в России. Но нашим работодателям стоит обратить внимание на саму идею того, что защита интересов сотрудников может происходить не только под прямым воздействием закона.

№ 03/2011

«Правовое значение...»

Правовое значение обязательных условий в трудовых договорах с совместителями и юридически значимые обстоятельства при применении положений статьи 288 Трудового кодекса Российской Федерации

Иванова Татьяна Сергеевна помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда, старший преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии (г. Екатеринбург)

Согласно ч. 1 ст. 282 ТК РФ, совместительство — это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Своим правом работать помимо основной работы еще и по совместительству пользуются многие работники. Для работодателей заключение трудовых договоров о работе по совместительству — это хорошая возможность оптимальной организации кадровой политики.

№ 03/2011

Трудовой договор

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

пециалистами в области трудового права отмечается, что отдельные нормы института совместительства требуют дополнительной регламентации (например, в части ограничения продолжительности рабочего времени совместителей) 1, однако в целом институт работы по совместительству,

на наш взгляд, в современном трудовом законодательстве урегулирован достаточно полно. Нормы этого института вполне определенно регулируют правоотношения сторон. Одной из наиболее интересных и применимых в судебной практике является норма статьи 288 ТК РФ, предусматривающая дополнительное основание прекращения трудового договора: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.

Трудовой договор

Правовое значение указания на особый характер трудовых договоров Согласно ч. 4 ст. 282 ТК РФ, в трудовом договоре с совместителями обязательно указание на то, что договор заключается именно для работы по совместительству. Данное положение имеет важное правоприменительное значение: если в договоре определенно не указано, что работа является работой по совместительству, то применение положений ст. 288 ТК РФ, равно как и применение всех остальных норм, содержащихся в статьях главы 44 ТК РФ, может оказаться невозможным (если заинтересованной стороной не будет доказано, что заключенный трудовой договор все же являлся договором о работе по совместительству). Указание или неуказание в трудовом договоре на его особый характер — работа по совместительству имеет важное значение для дальнейших правоотношений сторон. В то же время неверно полагать, что если в договоре не указано, что договор является договором о работе по совместительству, то он автоматически является договором по основному месту работы. В ТК РФ есть примеры, когда законодатель изначально определяет правовую перспективу (правовые последствия) для сторон трудового договора в зависимости от того, включили или не включили стороны то или иное условие в договор. Так, относительно условия о сроке трудового договора (ч. 3 ст. 58 ТК РФ) или условия об испытании (ч. 2 ст. 70 ТК РФ) в ТК РФ прямо предусмотрено, что при отсутствии в трудовом договоре таких условий он считается заключенным без срока (на неопределенный срок) и без условия об испытании (за одним исключением) соответственно. Применительно к условию об особом характере договора — по совместительству — аналогичного указания в ТК РФ нет. 1 Серебренникова Е. М. Работа по совместительству: запреты и ограничения//Юрист. 2009. № 7. С. 38–42.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

Думается, что применительно к трудовым договорам с совместителями избранный законодателем вариант правового регулирования является верным, поскольку характер трудового договора в спорном случае, когда в самом договоре отсутствует указание о его особом характере — по совместительству — все же возможно установить основе представленных сторонами доказательств. Хотя в случае увольнения работника по ст. 288 ТК РФ, если в договоре с таким работником отсутствовало указание о том, что договор является договором о работе по совместительству, бремя доказывания особого характера договора и законности увольнения по ст. 288 ТК РФ ляжет на работодателя и доказывание в данном случае представляется крайне проблематичным. Очевидно, что в большин-

ринятие на работу работника, для которого работа является основной, не является основанием для отказа в иске о восстановлении на работе совместителю . В противном случае удовлетворение исков о восстановлении на работе совместителей, незаконно уволенных по ст. 288 ТК РФ, было бы невозможным

стве случаев суды со ссылкой на ч. 1 ст. 282 ТК РФ признают увольнение по ст. 288 незаконным и восстановят работников. Доказать, что заключенный договор все же являлся договором о работе по совместительству, работодателю в таком случае будет сложно. Правовое значение условия о сроке в трудовых договорах с совместителями Согласно абз. 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, срок является обязательным условием любого трудового договора. Согласно ч. 3 ст. 58 ТК РФ ТК РФ, если в договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Заключение с совместителями срочного трудового договора или договора на неопределенный срок (указание либо неуказание срока в трудовом договоре с совместителями) имеет еще одно важное правовое последствие: законодатель ограничил применение ст. 288 ТК РФ только договорами, заключенными с совместителями на неопределенный срок. Расторгнуть на основании ст. 288 ТК РФ срочный трудовой договор, заключенный с совместителем, нельзя. Возможно, устанавливая такое ограничение, законодатель руководствовался стремлением придать большую стабильность трудовым отношениям, и без того уже ограниченным сторонами определенным сроком. Однако, по мнению автора, дифференциация в правовом регулировании труда совместителей в данном случае не вполне обоснованна, поскольку она не согласуется с нормой ч. 3 ст. 3 ТК РФ. Разли№ 03/2011

Трудовой договор

исходя из фактических отношений сторон на

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

чие в правовом регулировании труда совместителей в данном случае не вытекает из свойственных данному виду труда требований и не обусловлено особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (как это предусмотрено в ч. 3 ст. 3 ТК РФ), а основано исключительно на формальном признаке — сроке трудового договора. На наш взгляд, целесообразно внесение изменений в ст. 288 ТК РФ и исключение из данной статьи указания на то, что предусмотренное в статье дополнительное основание прекращения трудовых договоров с совместителями допускается только в отношении договоров, заключенных на неопределенный срок. Еще одну особенность формулировки нормы ст. 288 ТК РФ, имеющую важное правоприменительное значение, справедливо отмечает Ю. П. Орловский: «при применении ст. 288 ТК РФ имеют место факты, когда работодатель переводит работни-

Трудовой договор

ка на работу, выполняемую совместителем, а последний увольняется в связи с тем, что на его место принят другой работник, для которого эта работа основная. С такой практикой применения ст. 288 ТК РФ нельзя согласиться. Ключевые слова в контексте данной статьи: «в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной». Это означает, что дополнительным основанием для увольнения совместителя является не любая форма поступления работника на основную работу (заключение нового трудового договора или изменение определенных сторонами условий ранее заключенного трудового договора), а лишь первоначальное заключение трудового договора» 2. На наш взгляд, и в этой части в ст. 288 ТК РФ следует внести изменения, поскольку различия, возникающие благодаря существующей формулировке, формальны, не имеют практического значения и даже затрудняют нормальную организацию кадровой работы, и на трудовые права увольняемого совместителя не влияют. Правовое значение условия о трудовой функции и функциональных (должностных) обязанностях в трудовых договорах с совместителями Еще одним важным, имеющим особое правовое значение условием трудового договора с совместителями является условие о трудовой функции и ее содержании (функциональных (должностных), правах и обязанностях совместителя). Согласно абз. 3 ч. 1 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным рас2 Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником//Журнал российского права. 2010. № 6. С. 52–66.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

писанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Мы полагаем, что функциональные (должностные) обязанности (содержание трудовой функции) также обязательны для включения в трудовой договор. Правовое значение этого условия в трудовых договорах с любыми работниками имеет важнейшее значение для последующего исполнения договора сторонами. В случае с совместителями условие о трудовой функции (включая ее содержание — функциональные обязанности) приобретает еще одно правовое значение. При увольнении совместителя по ст. 288 ТК РФ в связи с принятием работника, для которого эта работа будет являться основной, суды (в случае спора) устанавливают, принят ли новый работник на ту же самую работу, которую выполнял совместитель, или нет (совпадают ли их трудовые функции и функциональные обязанности). Законность уволь-

Трудовой договор

нения совместителя по ст. 288 ТК РФ ставится в зависимость от установления этого юридически значимого факта 3. Так, президиум Московского городского суда справедливо указал: «обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по ст. 288 ТК РФ, помимо установления того факта, был ли принят к работодателю работник на основное место работы, будет являться и обстоятельство, при котором принятый работник выполняет ту же работу, что и работник по совместительству» 4. Из материалов рассмотренного президиумом дела следовало, что Ф. был принят на работу в ОАО на должность электромеханика по лифтам 6 разряда по совместительству. 12 июля 2007 г. Ф. было получено уведомление о расторжении трудового договора на основании ст. 288 ТК РФ, в связи с принятием С. на постоянную, основную работу на должность электромеханика по лифтам 3 разряда. Ф. был уволен на основании ст. 288 ТК РФ. По мнению Ф., его увольнение на основании ст. 288 ТК РФ незаконно, поскольку Ф. и С. выполняли разные трудовые функции: работа электромеханика 3 разряда и электромеханика 6 разряда — это работа на разных штатных единицах, разной квалификации, с разными должностными окладами. Проверяя законность ранее состоявшихся судебных решений по делу, президиум суда также указал, что «обязанность доказать наличия оснований к увольнению работника в данном случае того обстоятельства, что для выполнения работы, которую выполнял работник по совместительству Ф., принят работник С., для которого работа является основной, возлагается на работодателя» 5. 3 См., например: кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам суда ЕАО от 26.03.2008 г. № 33–79//Документ опубликован не был. 4 Постановление президиума Московского городского суда от 10.10.2008 г. по делу № 44 г‑391//Документ опубликован не был. 5 Там же.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

Принятие на работу работника, для которого работа является основной, не является основанием для отказа в иске о восстановлении на работе совместителю 6. В противном случае удовлетворение исков о восстановлении на работе совместителей, незаконно уволенных по ст. 288 ТК РФ, было бы невозможным. Юридически значимые обстоятельства, подлежащие установлению судами, при рассмотрении споров о расторжении трудовых договоров с совместителями по ст. 288 ТК РФ Судебной практики, связанной с применением положений ст. 288 ТК РФ, достаточно много. Суды признают законным состоявшееся увольнение совместителя при одновременном наличии нескольких фактов:

Трудовой договор

— трудовой договор являлся договором о работе по совместительству; — трудовой договор был заключен на неопределенный срок; — на работу, которую выполнял по трудово-

остаточно часто в обоснование незаконности своего увольнения совместители указывают также на то, что фактически работа по совместительству в момент увольнения являлась для них основной

му договору совместитель, был принят фактически работник, для которого эта работа является основной; — соблюден порядок (процедура) расторжения трудового договора. Наибольшие споры вызывает само предоставленное работодателям в ст. 288 ТК РФ право на одностороннее прекращение трудовых

отношений с совместителями при приеме работника, для которого эта работа будет являться основной, и отсутствие закрепленного в законе преимущественного права самого совместителя изменить характер трудового договора на договор по основному месту работы. Здесь, на наш взгляд, следует исходить из того, что заключение трудового договора, вступление в трудовые отношения является правом как для работника, так и для работодателя (ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 22 ТК РФ). Для того чтобы с совместителем был заключен договор по основному месту работы, одного желания самого совместителя недостаточно, необходимо соответствующее желание и работодателя. В связи с этим полагаем нецелесообразным дополнение нормы ст. 288 ТК РФ пре6 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 27.07.2010 г. № 33–14605/2010//Документ опубликован не был.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

имущественным правом совместителя на заключение договора по основному месту работы: в случае наличия необходимой воли работодателя и работника никаких препятствий для этого нет. Аналогичной позиции придерживаются и суды, рассматривающие иски уволенных по ст. 288 ТК РФ совместителей, считающих, что работодатель, не предложивший им работу в качестве основной, поступил неправомерно. Достаточно часто в обоснование незаконности своего увольнения совместители указывают также на то, что фактически работа по совместительству в момент увольнения являлась для них основной, т. к. на момент их увольнения по ст. 288 ТК РФ трудовые отношения по основному месту работы были прекращены. Однако суды неоднократно отмечали: сам по себе факт увольнения работника-совместителя по его

Трудовой договор

основному месту работы не является автоматическим условием перевода с работы по совместительству на основное место работы (договор о работе по совместительству автоматически не становится договором по основной работе) 7. Не является автоматически заключенным по основному месту работы и договор, заключенный изначально с лицом, не имевшим основного места работы, если работник принимался на работу именно как совместитель, о чем в соответствии с ч. 1 ст. 282 ТК РФ было указано в трудовом договоре. Так, судом был рассмотрен иск А., который просил признать заключенный трудовой договор договором по основному месту работы, признать незаконным свое увольнение по ст. 288 ТК РФ и восстановить в должности старшего менеджера. В обоснование заявленных требований истец указывал на то, что работа в ООО являлась для него основной, т. к. другого места работы он не имел, был принят на работу в ООО в нарушение требований действующего законодательства, поскольку фактически являлся военнослужащим, однако к работе приступил и исполнял указанную работу вплоть до увольнения, в связи с чем ответчик обязан заключить с ним трудовой договор по основному месту работы после увольнения А. с военной службы. Судом было установлено, что в приказе о приеме на работу А. было указано: А. принимается на работу по совместительству. Основанием для издания такого приказа послужило личное письменное заявление А., в котором истец просил принять его на работу именно по совместительству. Порядок увольнения А., предусмотренный ст. 288 ТК РФ, работодателем был соблюден: А. был своевременно уведомлен о предстоящем увольнении; после увольнения А. на должность старшего менеджера ООО был принят М., работающий на постоянной основе. Суд справедливо указал, что 7 Определение Московского городского суда от 21.09.2010 г. по делу № 33–29345//Документ опубликован не был.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

у работодателей нет обязанности устанавливать данные об основном месте работы лиц, поступающих к работодателям на работу по совместительству 8. Здесь очень важно отметить следующее: суд при рассмотрении данного дела устанавливал: знал, мог и должен ли был знать работодатель о том, что совместитель вообще не вправе вступать в трудовые отношения. Вывод истца в пользу работодателя был сделан исходя из того, что, во‑первых, работник при приеме на работу представил личное заявление с просьбой заключить трудовой договор именно о работе по совместительству, а во‑вторых, исходя из того, что у работодателя действительно нет предусмотренной законом обязанности проверить наличие или отсутствие у кандидата в совместители основной работы. Кроме того, перечень документов, предъявляемых таким кандидатом при поступлении на работу, ограничен и не включает даже трудовую книжку (ст. 283 ТК РФ).

Трудовой договор

По мнению автора, судом (в другой ситуации) может быть принято и иное решение, когда увольнение по ст. 288 ТК РФ может быть признано незаконным. Такое решение возможно, если будет установлено, что работодатель заведомо знал, что работа фактически будет носить характер основной, что к отношениям сторон не будут применяться положения статей гл. 44 ТК РФ (продолжительность рабочего времени (ст. 284), оплата труда (ст. 285), порядок предоставления отпуска (ст. 285) и др.), и включил в трудовой договор условие о работе по совместительству для возможности увольнения работника по ст. 288 ТК РФ либо в целях уклонения от предоставления каких-либо прав и гарантий. Установление характера фактических отношений сторон важно для принятия правильных решений в таких случаях. Более категоричную точку зрения по данному вопросу занимает А. Л. Анисимов. По его мнению, поскольку согласно ч. 1 ст. 282 ТК РФ совместительство — это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время, то «лица, не имеющие другой работы, например аспиранты, студенты, а также учащиеся дневных отделений образовательных учреждений, поступающие на работу к конкретному работодателю, не могут рассматриваться в качестве совместителей, и на них должны быть заведены в обязательном порядке трудовые книжки, как этого требует закон» 9. Обстоятельством, подлежащим установлению при рассмотрении дел данной категории, также является заключение трудового договора и фактическое начало работы лица, принятого вместо совместителя. Отношения между работодателем и вновь принятым на работу лицом, в связи с чем совместитель был уволен по ст. 288 ТК РФ, не должны носить фиктивный характер. Такие выводы содержатся в Определении 8 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 03.12.2009 г. № 15397//Документ опубликован не был. 9 Анисимов Л. Н. Трудовой договор, трудовые отношения//Трудовое право. 2008. № 4.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

Московского городского суда: «исковые требования о восстановлении на работе и взыскании заработной платы удовлетворены правомерно, поскольку истцом представлены доказательства, что ранее выполняемая им трудовая функция не выполняется иным работником и что отсутствуют предусмотренные законом основания для его увольнения» 10. В данном случае Ш. обратился в суд с иском к ЗАО о восстановлении на работе, в обоснование иска указал, что работал в ЗАО по совместительству электриком. Приказом от 10 апреля 2009 г. был уволен на основании ст. 288 ТК РФ. По мнению истца, его увольнение является незаконным, т. к. оно всего лишь прикрытие для сокращения трех электриков и приглашения на их место одного. В материалы дела ответчиком представлен трудовой договор от 26 марта 2009 г., согласно которо2009 г. на неопределенный срок принимается гражданин П. М., для которого это место работы будет являться основным. Однако в судебном заседании истец указал, что несмотря на представленный ответчиком трудовой договор

стец в обоснование иска указал, что работал на основании бессрочного трудового договора в должности бухгалтера по совместительству

фактически на место работы истца другой работник принят не был. Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что принятый на место Ш. работник П. М. к работе не приступил и трудовой договор с ним был аннулирован на основании ч. 4 ст. 61 ТК РФ. Как справедливо постановил суд, при таких обстоятельствах аннулированный ЗАО трудовой договор с П. М. считается незаключенным (в соответствии со ст. 61 ТК РФ) и не влечет юридически значимых последствий. По мнению суда, при таких обстоятельствах доводы истца о том, что ранее выполняемая им по совместительству работа не выполняется иным работником, для которого такая работа являлась бы основной, обоснованны, в связи с чем отсутствуют законные основания для увольнения истца по ст. 288 ТК РФ 11. Правовое значение соблюдения процедуры (порядка) увольнения совместителей по ст. 288 ТК РФ Согласно п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, к расторжению трудового договора по инициативе работодателя относятся основания, предусмотренные в ст. 71 и ст. 81 ТК РФ. В ч. 1 ст. 81 ТК РФ содержится открытый перечень оснований увольнения по инициативе работодателя. И хотя увольнение совместителя по ст. 288 ТК РФ прямо не предусмотрено в ст. 81 ТК РФ, на основании п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ это увольнение относят к увольнению по инициативе работодателя. В связи с этим при увольнении совместителя по ст. 288 ТК РФ обязательно соблюдение нормы ч. 6 ст. 81 ТК РФ, согласно которой не 10 Определение Московского городского суда от 15.07.2010 г. по делу № 33–21194//Документ опубликован не был. 11 Там же.

№ 03/2011

Трудовой договор

му на должность электрика в ЗАО с 13 апреля

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности работника и в период пребывания его в отпуске. Также при увольнении работника по ст. 288 ТК РФ безусловно соблюдается и предусмотренный в ст. 84.1. общий порядок оформления прекращения трудового договора. Кроме этих общих правил, соблюдение которых обязательно для увольнения любого работника, при увольнении совместителя по ст. 288 ТК РФ обязательно соблюдение предусмотренного непосредственно в ст. 288 ТК РФ порядка уведомления работника: о предстоящем увольнении работодатель обязан уведомить совместителя письменно не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Наибольшие вопросы применительно не только к рассматриваемому, но и к любому другому основанию расторжения или прекращения трудового договора вызы-

Трудовой договор

вает то, какие нарушения в порядке (процедуре) увольнения являются критичными и влекут признание увольнения незаконным, а какие могут быть оценены судом как самостоятельные нарушения порядка увольнения, не влекущие, однако, безусловного признания увольнения незаконным. На наш взгляд, принятие решения здесь должно основываться на том, повлекло ли допущенное работодателем нарушение процедуры (порядка) увольнения нарушение трудовых прав работника и могут ли быть восстановлены нарушенные трудовые права путем только признания состоявшегося увольнения незаконным, либо существуют иные способы защиты трудовых прав работника. Применительно к ст. 288 ТК РФ и уведомлению работника о предстоящем увольнении отметим следующее: при отсутствии других оснований для признания увольнения незаконным нарушение срока предупреждения о предстоящем увольнении, равно как и неуведомление работника, в ряде случаев рассматривается судами как самостоятельное нарушение, не влекущее признание состоявшегося увольнения незаконным. Так, в Кассационном определении судебной коллегии по гражданским делам суда Еврейской автономной области указывается: «доводы кассационного представления о несоблюдении ответчиком установленного срока предупреждения о предстоящем увольнении не являются основанием для отмены решения суда, а могут служить основанием для изменения даты увольнения, в связи с чем кассационное представление прокурора удовлетворению не подлежит» 12.

12 Кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам суда ЕАО от 26.03.2008 г. № 33–79// Документ опубликован не был.

№ 03/2011

Иванова Т. С.

«Правовое значение...»

Нижегородский областной суд в своем определении справедливо указал: «нарушение сроков выдачи истцу документов, связанных с его работой, и выплаты причитающихся сумм при увольнении не может служить основанием для признания прекращения трудового договора незаконным… правоотношения сторон по несвоевременной выплате денежных сумм, причитающихся при увольнении, могут быть разрешены в рамках самостоятельного иска» 13. В данном случае в суд обратился К. с иском к муниципальному учреждению здравоохранения (больница) о восстановлении на работе в должности заведующего отделением участковой больницы. В обоснование иска указал, что занимал должность заведующего отделением участковой больницы на условиях совместительства. 26 мая 2008 г. он был уволен с должности по ст. 288 ТК РФ. Считает увольнение незаконным, поскольку в день прекращения трудового договора (1) в нарушение ст. 140 ТК РФ расчет с К. был произведен только через 11 дней со дня увольнения; (2) в нарушение ст. 62 ТК РФ копии документов, связанных с работой, были выданы К. только через 7 дней после подачи соответствующего заяв-

Трудовой договор

ления; (3) на занимаемую К. по совместительству работу по основному месту работы был принят вместо К. молодой специалист без необходимого стажа и опыта работы. В случае когда работодателем нарушены не только положения ст. 288 ТК РФ в части уведомления совместителя о предстоящем увольнении, но и положения ст. 84 ТК РФ о надлежащем оформлении прекращения трудового договора, суды могут признать состоявшееся увольнение незаконным, если это безусловно необходимо для восстановления нарушенных трудовых прав уволенного совместителя. Так, в Определении Ленинградского областного суда указано: нарушение работодателем при увольнении работника по своей инициативе положений трудового законодательства, в том числе требований ст. 288 ТК РФ, служит основанием для удовлетворения исковых требований работника о восстановлении на работе, признании приказа об увольнении незаконным, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда 14. В данном случае истец в обоснование иска указал, что работал на основании бессрочного трудового договора в должности бухгалтера по совместительству. Приказом от 06.07.2009 г. был уволен с 10.07.2009 г. по инициативе работодателя на основании п. 4 ст. 77 ТК РФ. Данный приказ считает незаконным, поскольку он не содержит точного наименования причины и основания увольнения со ссылкой на конкретный пункт, часть, статью ТК РФ 15. Вывод суда представляется совершенно верным, поскольку в данном случае работодателем вообще не указано основание увольнения работника, что повлекло нарушение его трудовых прав, защита которых возможна только путем отмены незаконного приказа об увольнении.

13 Определение Нижегородского областного суда от 16.09.2008 г. по делу № 33–5757//Документ опубликован не был. 14 Определение Ленинградского областного суда от 08.04.2010 г. № 33–1454/2010//Документ опубликован не был. 15 Там же.

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

Давайте обсудим

Значение процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права

Колобов Сергей Сергеевич юрист ООО «А-Реал»

Уважаемые члены редакции! Предлагаю читателям обсудить некоторые проблемы, связанные с рассмотрением в суде гражданского дела о восстановлении на государственной службе. Районный суд г. Саратова отказал истцу М. в удовлетворении исковых требований, Судебная коллегия по гражданским делам отказала в удовлетворении кассационной жалобы. В ходе обсуждения можно выявить нарушения материального и процессуального права. Ведь значение процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права. Прилагаю кассационную жалобу.

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

В Судебную коллегию по гражданским делам Саратовского областного суда Истец: М. Ответчик: Управление Кассационная жалоба на решение Фрунзенского районного суда г. Саратова от 15 июля 2010 г. 15 июля 2010 г. Фрунзенским районным судом г. Саратова в открытом судебном заседании было рассмотрено гражданское дело по иску М. к Управлению о восстановлении в ранее замещаемой должности государственной гражданской службы, об оплате за время вынужденного прогула, о компенсации морального вреда. В удовлетворении исковых требований было отказано в полном объеме.

Давайте обсудим

В обоснование своих исковых требований М. заявил, что 30.08. 2000 г. был принят на службу Управление и назначен на должность ведущего специалиста, а в 2005 г. был переведен на должность начальника отдела. 14 мая 2010 г. с ним был прекращен служебный контракт, и он был уволен с государственной гражданской службы по пункту 3 части 1 статьи 33 Федерального закона № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Решение суда считаю незаконным и необоснованным, подлежащим отмене по следующим основаниям. Прекращение служебного контракта было произведено с нарушением требований действующего законодательства о государственной гражданской службе РФ. Основанием для издания приказа об увольнении с гражданской службы послужило личное заявление от 13 мая 2010 г. Заявление об увольнении истцом было написано под давлением со стороны представителя нанимателя. Руководитель Управления был назначен на должность в конце апреля текущего года. 13 мая 2010 г. он вызвал меня для ознакомления с результатами работы отдела. Однако, мне было предложено написать заявление по собственному желанию. Было сказано, что если я не напишу заявление об увольнении по собственному желанию, он уволит меня по несоответствию занимаемой должности. Проработав в Управлении почти 10 лет, находясь в этот момент в состоянии возбуждения, я не мог здраво оценить происходящее. Написанное после обеда 13 мая 2010 г. заявление я оставил в отделе, попросив специалиста К. передать его в отдел кадров Управления. Заявление об увольнении было написано вынужденно под угрозой со стороны руководства. В заявлении я действительно указал, что прошу уволить меня без отработки, ссылаясь на длительное нахождение в текущем году на больничном.

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

13 мая 2010 г. — в тот же день, когда мною было написано (но не подано Руководителю!) заявление, я заболел. Доказательством этого является листок нетрудоспособности № 05156913, выданный поликлиникой № 10. После разговора с Руководителем у меня произошел гипертонический криз. Течение срока предупреждения об увольнении начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). Как указано в решение суда со слов свидетеля Т. заявление поступило в отдел кадров 14 мая 2010 г. и в тот же день был издан приказ об увольнении. Конституцией РФ закреплен принцип свободы труда, предусмотрено право свободно реализовывать свои способности к труду, право на равный доступ к государственной службе (ст.ст. 37, 32). Процедура же расторжения служебного контракта регулируется Федеральным законом № 79 «О государственной гражданской службе РФ» и Трудовым кодексом РФ, в части, не урегулированной названным Законом. Со-

Давайте обсудим

гласно ч. 3 ст. 36 ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» гражданский служащий имеет право в любое время отозвать свое заявление об увольнении, и увольнение в таком случае не должно производиться. Причем законодатель не определяет в какой форме это должно быть сделано. Я был лишен такой возможности, так как в период болезни я не мог приехать на работу и отозвать свое заявление, у меня лишь была возможность предупредить об этом по телефону, чем я и воспользовался.. В судебном заседании было установлено, что 14 мая 2010 г. до начала рабочего дня (в 7. 50) я сам позвонил в отдел кадров Управления и предупредил, что процесс увольнения надо отложить, и что у меня открыт больничный лист. Свидетель Т. (начальник отдела кадров) не отрицает телефонного звонка, а также того факта, что заявление поступило в отдел кадров 14 мая 2010 г. Мною в судебное заседание была представлена в качестве письменного доказательства детализация вызовов клиента, выданная Мегафон. Общеизвестно, что оплата больничного листка не связана с фактом сообщения работодателю о временной нетрудоспособности. Столь ранний звонок имел совершенно иную цель — предотвратить процесс увольнения. Представитель Ответчика Ф. полагает, что мною было сдано служебное удостоверение, что свидетельствует об отсутствии намерения продолжить трудовые отношения. Служебное удостоверение мною было оставлено на столе у подчиненного К., а согласно ст. 44 ФЗ № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе в РФ» оформление и выдача служебных удостоверений является полномочиями кадровой службы. В кадровую службу служебную удостоверение я не сдавал. Кроме того, представитель Ответчика заявила, что заявлений об изменении волеизъявления от М. об увольнении до и после издания приказа не поступало. По этому поводу поясняю Суду, что мое заявление написано 13 мая 2010 г, а 14 мая 2010 г. был издан приказ об увольнении и произведен расчет, а также высланы документы. Все было сделано очень быстро даже без обходного листа и передачи дел. С 13 мая я № 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

был болен и не имел возможности обратиться письменно к Ответчику, я воспользовался лишь телефоном. Согласно действующему законодательству индивидуальные служебные споры с лицами, ранее состоявшими на государственной службе, рассматриваются в судах (ст. 70 ФЗ № 79). Я использовал свое конституционное право на судебную защиту нарушенных прав, а обращаться к Ответчику после издания приказа об увольнения не имело смысла. Приглашенные в судебное заседание свидетели (К., А.) были моими бывшими подчиненными. В судебном заседании они подтвердили, что я им сообщил об увольнении 13 мая 2010 г. Никто из них не сказал, что я высказывал ранее своего желания уволиться, в том числе, когда поехал на совещание к руководителю по текущим делам отдела 13 мая 2010 г. Сказать что-то в мою пользу свидетель К. не смог, так как в 28 января 2010 г. ему был объявлен выговор за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, и он тоже мог лишиться работы.

Давайте обсудим

Свидетель Л., которая была заявлена Ответчиком на второе заседание, пояснила, что была свидетелем моего разговора с Руководителем. С ее слов, разговор касался текущей работы отдела, вопрос об увольнении не обсуждался. По моему мнению, показания этого свидетеля вообще не могут быть приняты во внимание. Мой разговор с Руководителем был наедине в кабинете на 4 этаже за закрытыми дверями, а Л. исполняет свои обязанности на 2 этаже, а если она и находилась в приемной, то никак не могла слышать о происходящем в кабинете Руководителя Управления. Если все же верить показаниям свидетеля Л., то как так может быть, вопрос об увольнении руководителя отдела не обсуждался, а на следующий день подписан приказ об его увольнении. На мой взгляд, оснований полностью доверять показаниям свидетелей, которые в настоящее время продолжают служебно-трудовые отношения с Ответчиком, не имеется. В целях сохранения своего рабочего места они вынуждены давать показания в интересах своего Нанимателя. Их показания непоследовательны, половинчаты, не согласуются между собой и с другими материалами дела, поэтому должны оцениваться Судом критически. Как видно из решения суда свидетели: К., А. знают об обстоятельствах увольнения со слов истца М., но Суд принял во внимание их показания, а показания жены М., как указано в решении суда, не могут быть приняты во внимание. Жена М., как свидетель поясняла, что увольняться ее муж не собирался и как обычно утром уехал на работу, а после обеда у него ухудшилось состояние здоровья и к концу рабочего дня (до 18.00) он обратился в поликлинику с гипертоническим кризом. В решении суда в утвердительной форме указывается, что обращение к врачу было после 18.00. Обращаю внимание на тот, факт, что если заболевание возникло во время рабочего дня, то врач обязан открыть больничный лист текущей датой (это подтверждается больничным листком и выпиской из амбулаторной карты, представленными в суд).

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

Доказательствами по делу, на которые я ссылался в исковом заявлении, свидетельствующими о том, что я не желал прекращать служебно-трудовые отношения, не были учтены районным судом: — за два дня до увольнения я получал форменную одежду; — не оформлял обходной лист; — никому из сотрудников не высказывал желания уволиться; — акт приема-передачи материальных ценностей подписывался мною через несколько дней после увольнения. Все это свидетельствует о ненадлежащей оценке Судом представленных доказательств как письменных, так и свидетельских. На основании ст. 67 ГПК РФ суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Приказ № 637‑к от 14.05.2010 г. о моем увольнении не соответствует требованиям действующего законодательства, так как издан вопреки добровольному волеизъявлению госслужащего, который в период временной нетрудоспособности передумал

Давайте обсудим

расторгать служебный контракт по собственному желанию и не смог по состоянию здоровья в период гипертонического криза, в течение одного дня (с момента подачи заявления до издания приказа) отозвать свое заявление. Приказ об увольнении с государственной службы по инициативе госслужащего был издан вопреки моей воли. Вышеизложенное свидетельствует о том, что расторжение служебного контракта со мной является незаконным, так как оно произведено с нарушением установленного порядка освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы. Представитель нанимателя в грубой форме нарушил ч. 3 статьи 36 Федерального закона № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Ссылка в решении Фрунзенского районного суда на ст. 34 Федерального закона № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе в РФ», предусматривающей расторжение служебного контракта по соглашению сторон, вообще не уместна. Соглашение сторон является самостоятельным основанием увольнения, а в гражданском деле речь идет об увольнении по собственному желанию. Таким образом, решение суда не может быть обосновано ссылкой на статью 34 Закона о государственной службе. Такое основание увольнения, как указано в предпоследнем абзаце решения суда, как состояние здоровья, длительное нахождение на лечении, согласно действующему трудовому законодательству, вообще отсутствует. Представленная Ответчиком справка о количестве пропущенных дней в связи с болезнью за 2009–2010 г. является доказательством увольнения государственного служащего по состоянию здоровья. Никакого медицинского заключения о признании нетрудоспсособным или о несоответствии по состоянию здоровья исполнять служебные обязанности Ответчиком не предоставлены. Конституция РФ в ст. 39 закрепляет право каждого на социальное обеспечение на случай болезни. № 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

Статья 234 ТК РФ возлагает обязанность на работодателя возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного увольнения. Мною не был предоставлен в районный суд расчет взыскиваемой суммы. Во время судебного заседания я заявил ходатайство — попросил судью дать мне возможность предоставить его через десять минут, на что получил отказ. Ссылаясь на действующее гражданско-процессуальное законодательство, судья, установив, что исковое заявление подано в суд без соблюдения требований, установленных ст. 131, 132 ГПК РФ, выносит определение об оставлении заявления без движения, о чем извещает лицо, подавшее заявление, и предоставляет ему разумный срок для исправления недостатков. В процессе рассмотрения моего гражданского дела названная норма ГПК РФ была нарушена. Кроме материального ущерба действиями Ответчика (незаконным увольнением с гражданской службы) мне причинен моральный вред. Сведения о состоянии здо-

Давайте обсудим

ровья являются персональными данными государственного служащего, и согласно действующему законодательству работодатель обязан не сообщать такие сведения кому-либо без письменного согласия госслужащего. Такие сведения были известны другим работникам. Мое состояние здоровья называлось основной причиной увольнения. Кроме того, заявление об увольнении было написано под давлением со стороны Руководителя, что привело к нервному стрессу, который повлек за собой гипертонический криз (это отмечено в амбулаторной карте). Работодатель лишил меня права свободно распорядиться своими способностями к труду — отозвать свое заявление об увольнении до издания приказа. Действиями Ответчика мне причинены физические и нравственные страдания. В решении суда не приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими, что является нарушением ч. 4 ст. 67 ГПК РФ. Вышеизложенное свидетельствует, что Фрунзенским районным судом были нарушены нормы материального и процессуального права. На основании вышеизложенного, в порядке ст. 361 ГПК РФ ПРОШУ Отменить решение Фрунзенского районного суда от 15 июля 2010 г. полностью. ПРИЛОЖЕНИЕ: 1. Копии кассационной жалобы по числу лиц, участвующих в деле. Истец Подпись « » июля 2010 г.

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

Комментарии

Т. А. Избиенова доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет» Комментарий гражданского дела о восстановлении на Государственной службе К сожалению, г‑н Колобов С. С. не предоставил судебные акты, с которыми он не согласен в связи с изложенными доводами. Это обстоятельство усложняет возможность правовой оценки ситуации. Все же попытаемся рассмотреть данный спор. Действительно порядок расторжения трудового договора с государственным гражданским служащим регулируется ст. 36. Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Давайте обсудим

Гражданский служащий имеет право расторгнуть служебный контракт и уволиться с гражданской службы по собственной инициативе, предупредив об этом представителя нанимателя в письменной форме за две недели. Из пояснений истца следует, что 13 мая 2010 г. заявление об увольнении он оставил в отделе, попросив специалиста К. передать его в отдел кадров Управления. В заявлении истец действительно изложил просьбу уволить его без отработки (то есть без предупреждения за две недели), ссылаясь на длительное нахождение в текущем году на больничном). При этом, согласно той же ст. 36 Федерального закона (ст. 80 ТК РФ), по соглашению между гражданским служащим (работником) и представителем нанимателя (работодателем) гражданский служащий может быть освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы ранее срока, указанного в данной статье. Поскольку представитель нанимателя не настаивал на соблюдении двухнедельного срока предупреждения, и все обстоятельства дела формально свидетельствовали о наличии увольнения без отработки, служебный контракт был расторгнут в день поступления заявления 14 мая 2010 г. Закон, при наличии соглашения между сторонами служебного контракта (трудового договора), допускает увольнение даже в день написания и подачи заявления об увольнении. Конечно, государственный служащий, предупредивший о расторжении контракта, имеет право до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление. Но воспользоваться данным правом он, в силу прямого указания закона, может лишь в случае увольнения во время течения какого-либо срока предупреждения. В рассматриваемой ситуации срока предупреждения просто нет, а значит не и гарантии. В ином случае данная гарантия становится просто невыполнимой или может породить даже абсурдные ситуации. Представим себе абстрактную картину. 14 мая руководитель получает заявление работника с просьбой уволить его без отработки, то есть с 14 числа. Работодатель не возражает. Иными словами, соглашение об увольнении «без отработки» достигнуто. Эта дата считается последним рабочим днем и днем увольнения. Издан приказ (распоряжение) об увольнении. И спустя непродолжительное время

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

в этот же день от работника поступает заявление об отзыве первого. Зачем же тогда работник подал первоначальное заявление, просил уволить его именно 14 числом? Ведь если он сомневался в правильности своего решения, то мог прибегнуть к общей процедуре увольнения с уведомлением не менее чем за две недели. Нужно помнить, что лишь расторжение служебного контракта (трудового договора) в период болезни государственного служащего (работника) запрещено лишь нормами ст. 37 Федерального закона и ст. 81 ТК РФ, то есть в тех случаях, когда увольнение осуществляется по инициативе представителя нанимателя (работодателя). Отсюда следует, что увольнять по собственному желанию, личной инициативе в период временной нетрудоспособности, по общему правилу, таких граждан можно. В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда от 17 марта 2004 г. № 2, указано, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника.

Давайте обсудим

Таким образом, главным юридическим основанием увольнения по собственному желанию является письменное личное, заявление государственного служащего (работника) о расторжении служебного контракта (трудового договора), написанное добровольно. Доказывания факта отсутствия личного волеизъявления на увольнения, наличия понуждения со стороны представителя нанимателя (работодателя) является саамы сложным моментом в данном деле. Безусловно, в случае спора о вынужденности подачи заявления суду необходимо особо тщательно проверить эти доводы истца. Но на наш взгляд, доказательства, которые приводит истец, якобы свидетельствующие о нежелании прекращать служебно-трудовые отношения: за два дня до увольнения истец получал форменную одежду; истец не оформлял обходной лист; истец никому из сотрудников не высказывал желания уволиться; акт приема-передачи материальных ценностей подписывался истцом через несколько дней после увольнения, не относятся к предмету доказывания по делу, поскольку законодательство не предусматривает обязанность истца оформлять какие-либо обходные листы, акты перед увольнением по собственной инициативе. Нужно помнить, что любой гражданин может принять достаточно спонтанное решение поменять место работы, службы и по иным, не связанным с наличием давления, понуждения причинам.

М. Г. Курочкина и. о. начальника отдела правового обеспечения АПК Министерства хозяйства Амурской области К сожалению, опираясь, прежде всего, на собственный опыт, приходится констатировать, что в судах общей юрисдикции все чаще приходится сталкиваться с проблемой, когда сторона (истец либо ответчик) вынуждена буквально бороться не с противоположной стороной процесса (ответчиком либо истцом соответственно), а с самими судьями, по тем или иным причинам откровенно занимающими позицию какой-либо определённой стороны и всячески потворствующими этой стороне. Многие судьи, принимая решение, которое в той или иной мере может вызвать резонанс, руководствуются при его вынесении какими-то конкретными интересами.

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

Так же, видимо, обстоит ситуация и в деле М. против Управления, в статье о котором хотелось бы отметить следующее.

Давайте обсудим

Как следует из статьи, заявление М. написал 13.05.2010 г., указав в нем, что просит уволить его без отработки. Далее, по статье, процедура расторжения служебного контракта регулируется Федеральным законом № 79 «О государственной гражданской службе РФ» и Трудовым кодексом РФ в части, не урегулированной законом. Согласно ч. 1 статьи 36 Федерального закона от 27.07.2004 г. № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», гражданский служащий имеет право расторгнуть служебный контракт и уволиться с гражданской службы по собственной инициативе, предупредив об этом представителя нанимателя в письменной форме за две недели. По соглашению между гражданским служащим и представителем нанимателя гражданский служащий может быть освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы ранее срока, указанного в настоящей статье (ч. 7). Здесь следует обратить внимание на следующие обстоятельства. Во‑первых, какое именно число М. указал в заявлении, подписывая его. Ведь если на заявлении стоит дата 13.05.2010 г., и служащий просит уволить его без отработки именно в этот день, то, не уволив служащего 13.05.2010 г., представитель нанимателя уже не может уволить его 14.05.2010 г. (даже если заявление зарегистрировано в отделе кадров только 14.05.2010 г.), поскольку заявления об увольнении 14.05.2010 г. либо по истечении двух недель служащий не подавал, а волеизъявление служащего было направлено исключительно на увольнение 13.05.2010 г. Однако даже если на заявлении вовсе не стояла никакая дата, то несложно доказать тот факт, что М. не мог появиться на службе 14.05.2010 г. ввиду нахождения на листке нетрудоспособности, а мог быть там и написать заявление только 13.05.2010 г. Во‑вторых, не вполне понятно, каким именно образом было оформлено «соглашение» гражданского служащего и представителя нанимателя, о досрочном увольнении, и о досрочном увольнении в какой именно день (13.05.2010 г. или 14.05.2010 г.) договорились стороны. Что касается так называемых свидетелей по делу, то наш Гражданский процессуальный кодекс РФ, в частности, в статьях 69, 70, не предусматривает порядка определения круга лиц, правдивость свидетельских показаний которых может быть поставлена под сомнение уже в силу их статуса (в данном случае — все свидетели, состоящие в штате Управления и подчиненные, в конечном итоге, представителю нанимателя). Их показания любой судья должен оценивать по своему так называемому «внутреннему убеждению», которое, как уже говорилось, зачастую поражает своей вполне конкретной направленностью.

Юлия Хачатурян генеральный директор Nika, risk plan, юрист Как человек, я абсолютно верю версии истца, и поэтому заранее прошу у него прощения, если некоторые вещи в моем комментарии покажутся ему некорректными. Но, когда я начинала читать жалобу, я ожидала увидеть историю, в очередной раз подтверждающую то плачевное состояние системы судов общей юрисдикции, которое мы имеем сейчас. Потому что мне приходилось видеть мега-оригинальные решения судов, с грубейшими нарушениями ГПК РФ и ТК РФ, где судья «забывал» указать мотивы отказа в удовлетворении исковых требований; где доказательствам не давались оценка

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

и не указывалось, почему они исключены из числа допустимых; где решения принимались вопреки нормам, которые считаются аксиомами трудового права и т. д. И впоследствии вышестоящие инстанции оставляли их в силе. И… мои ожидания не оправдались. Дочитав до конца эту жалобу, я как юрист грубых нарушений не увидела. В сухом остатке есть следующая ситуация — человека заставляют написать заявление об уходе и в тот же день увольняют по п. 3 ст. 33 Федерального закона № 79‑ФЗ (увольнение по инициативе государственного служащего). Могут ли его уволить в день нахождения на больничном? Да. Увольнение в момент нахождения на больничном запрещено, только если оно производится по инициативе работодателя. На эту ситуацию запрет не распространяется, т. к. это увольнение по инициативе самого государственного служащего.

Давайте обсудим

Относится ли к данному случаю норма ТК РФ о том, что срок предупреждения об увольнении начинается на следующий день? Достаточно почитать Трудовой кодекс, чтобы понять, что нет, т. к. человек, согласно заявлению, просит уволить его в этот же день и работодатель готов его отпустить «без отработки». Мог ли работник отозвать заявление в день увольнения, указанный в нем? Мог, но он этого не сделал, т. к. позвонил на работу только на следующий день, 14 мая 2010 г. И дальше речь идет о том, может ли работник доказать, что его заставили писать заявление или нет. Есть только один свидетель Л., которая присутствовала при разговоре между руководителем и работником, которая утверждает, что об увольнении речь при разговоре не шла. Почему-то сразу же вспоминается знаменитая фраза из книги Булгакова «Поздравляю вас соврамши». И есть жена истца, его подчиненные, которые по-сути знают историю с его слов (а не со слов хотя бы самого работодателя, который, например, рассказывал, что он требовал от подчиненного написания заявления об уходе). Поэтому их показания в принципе значения не имеют. И так как показания свидетеля Л. фактически единственное доказательство, суд принимает решение в пользу работодателя. С человеческой точки зрения истец прав — его вынудили написать заявление, поэтому увольнение незаконно, но с правовой — ни одного доказательства своей правоты он не предоставил. И понятно, что найти их крайне сложно. Но может быть вдруг, бывший работодатель истца еще кого-нибудь уволит, кто будет готов дать правдивые доказательства и кто вспомнит, например, что слышал у двери кабинета о том, что истца вынуждали написать заявление об увольнении. Может быть, таких будет даже двое и люди попадутся любопытные, которые любят подслушивать и услышат полностью весь разговор с работодателем. И тогда истец сможет претендовать на рассмотрение этого дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Михайлов А. В. юрист, соискатель кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО. Считаю, что в данном случае по решению Фрунзенского районного суда г. Саратова, а так же по существу искового заявления гражданина М. к Управлению необходимо пояснить следующее:

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

Истец М. в заявлении ссылается на п. 3 ст. 36 Федерального закона ФЗ‑79 «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» от 27.07.2004 г., что в данной статье не указано, в какой форме госслужащий имеет право отзывать свое заявление об увольнении. В статье 80 ТК РФ (ч. 4) так же не указано, в какой форме работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении. Если заявление об увольнении предоставляется в письменной форме, то и отзыв заявления должен производиться в письменной форме, как и в законодательстве отмена любого правового акта производится принятием правового акта такого же уровня, который отменяет действие предыдущего правового акта. Если у истца М. не было возможности в связи с болезнью передать лично заявление об отзыве, то необходимо было попросить знакомых или родственников отнести письменное заявление об отзыве заявления об увольнении и зарегистрировать данное заявление в отделе кадров Управления.

Давайте обсудим

В «Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17.03.2004 № 2 в п. 22 так же сказано: «Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то эти обстоятельства подлежат проверке и обязанность доказать его возлагается на работника». Так же в статье 37 (ч. 3) Закона о государственной гражданской службе сказано, что «Гражданский служащий не может быть освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя в период временной нетрудоспособности гражданского служащего и в период его пребывания в отпуске». В данном случае увольнение состоялось по собственному желанию (хоть и под давлением «нанимателя»), поэтому болезнь гражданина М. не является препятствием к увольнению. То, что истец служебное удостоверение не сдал в отдел кадров, а оставил в кабинете, однозначно говорят о намерении прекратить трудовые отношения гражданина М. с Управлением. Истец в своем заявлении подтверждает, что акт передачи материальных ценностей он подписывал через несколько дней после увольнения. Тот факт, что гражданин М., будучи уволенным, подписал данный акт задним числом, говорит так же о том, что он пошел навстречу Управлению, и соответственно не имел претензий к Управлению. В данной статье нет решения Фрунзенского районного суда г. Саратова, но в соответствии с указанными фактами в статье можно сделать вывод, что суд допустил нарушение процессуальных норм. Судья обязан был при поступлении искового заявления оставить заявление без движения и дать возможность истцу предоставить расчет взыскиваемых сумм в соответствии со ст. 136 ГПК. В решении суда так же не может быть ссылки на ст. 34 Закона о государственной гражданской службе, так как при прекращении трудового договора или служебного контракта по данной статье обычно составляется договор, где проявляется взаимное желание сторон по прекращению трудовых отношений. Данную статью так же называют способом «цивилизованного расставания». В данном случае нет ни договора, ни «цивилизованного расставания». Такое основание увольнения, представленное судом, как состояние здоровья, длительное нахождение на лечении, не соответствует законодательству. В соответствии со ст. 37 Закона о государственной гражданской службе служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий

№ 03/2011

Колобов С. С.

«Значение процессуального права...»

освобожден от занимаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае: 1. Несоответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы: а) по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением; Расторжение служебного контракта (как и трудового договора) вследствие несоответствия гражданского служащего (или работника) по состоянию здоровья возможно лишь при стойком снижении трудоспособности, препятствующем надлежащему исполнению служебных (трудовых) обязанностей. Если при этом гражданский служащий надлежащим образом выполняет свои должностные обязанности по занимаемой должности гражданской службы, однако обнаружится, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы вследствие того, что выполняемая работа ему противопоказана или опасна для коллектива гражданских служащих либо обслуживаемых им граждан, то представитель нанимателя обязан предложить такому гражданскому служащему другую должность государственной службы, не противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Давайте обсудим

При этом необходимо наличие медицинского заключения, вынесенного специальным медицинским учреждением, препятствующего продолжению выполнения обязанностей по служебному контракту гражданской службы по состоянию здоровья. Не может быть уволен по этому основанию гражданский служащий, трудоспособность которого временно ограничена. В данном случае медицинское заключение о признании нетрудоспособным или о несоответствии по состоянию здоровья исполнять служебные обязанности Ответчиком не предоставлено. Факты, что по состоянию здоровья истец не мог выполнять свои служебные обязанности, так же отсутствуют. Фактически суд при рассмотрении иска гражданина М., который был уволен по статье 33 ч. 3 Закона о государственной гражданской службе, и этому основанию соответствует ст. 36 «Расторжение служебного контракта по инициативе служащего», «перескакивает» без каких либо юридических оснований на ст. 34 «Расторжение служебного контракта по соглашению сторон» и на ст. 37 «Расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя» в части увольнения по состоянию здоровья. Таким образом, судом допущено множество процессуальных нарушений. Но при этом автор считает, что истец не привел убедительных доказательств, что его заявление об увольнении написано под давлением. Вполне вероятно, что в соответствии с его кассационной жалобой решение Фрунзенского районного суда г. Саратова будет отменено, но только а части процессуальных нарушений. Надежды на то, что иск гражданина М. к Управлению будет удовлетворен, минимальны.

№ 03/2011

«Гарантии и компенсации...»

Гарантии и компенсации работникам при исполнении ими государственных или общественных обязанностей: пробелы и противоречия законодательства Юлия Хачатурян генеральный директор Nika, risk plan

Поводом для написания этой статьи стал один трагикомичный случай. Один менеджер по персоналу задал мне вопрос, как оплачивать работодателю время отсутствия на работе сотрудника, который долго-долго ходил в качестве свидетеля в суд, ходил-ходил… пока, наконец… сотрудника не посадили. Выяснить, каким волшебным образом свидетель превратился в подозреваемого, потом обвиняемого и, наконец, в осужденного, было невозможно, несмотря на мои многочисленные уточняющие вопросы. Самому менеджеру по персоналу казалось, что это неважно для того, чтобы сделать главное заключение: что и как должен оплачивать работодатель.

№ 03/2011

Трудоправовой аспект

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

Общие правила ст. 170 ТК РФ На самом деле работодатель по общему правилу вообще не должен оплачивать работнику выполнение им государственных или общественных обязанностей. Эта обязанность лежала на работодателе только во времена действия КЗоТа (ст. 11). Сегодня же в статье 170 ТК РФ четко написано: «Работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с настоящим ТК РФ и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время. Государственный орган или общественное объединение, которые привлекли работника к исполнению государственных или общественных обязанностей в случаях, предусмотренных частью первой ст. 170 ТК РФ, выплачивают работнику за время исполнения этих обязанностей компенсацию в размере, опреде-

Трудоправовой аспект

ленном ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации либо решением соответствующего общественного объединения». Таким образом, вопрос, что и как оплачивать работнику, исходя из текста данной статьи, не должен был волновать работодателя в принципе. Исходя из ее текста, он обязан только освободить работника от работы на это время. Обязанность оплаты этого периода ложится исключительно на плечи государственного органа или объединения. Однако, как мы продемонстрируем чуть ниже, эта норма ТК РФ идет вразрез с нормами ряда законов, что мы также продемонстрируем ниже. Кроме того, на практике при применении этой вроде бы лаконичной и ясной статьи возникает масса других вопросов. Вопрос 1: что является государственными или общественными обязанностями? В ТК РФ не дан перечень государственных или общественных обязанностей. Впрочем, нет там и определения государственных или общественных обязанностей. Поэтому, для того чтобы определить, что является государственными или общественными обязанностями, мы, как правило, руководствуемся иными законами и здравым смыслом. Так, понятно, что участие в военных сборах, вызов в качестве свидетеля по уголовному или гражданскому процессу в суд, в качестве присяжного заседателя по уголовному процессу — это государственная или общественная обязанность. А вот является ли нахождение на процессе обвиняемого, который не был помещен под стражу, выполнением государственных обязанностей — логическая загадка. Поэтому, естественно, было бы лучше, если бы в ТК РФ был дан перечень лиц, которые выполняют государственные и общественные обязанности.

№ 03/2011

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

Вопрос 2: кто определяет время исполнения обязанностей? Итак, как мы видим, одна обязанность у работодателя в данном случае возникает точно — освободить на это время работника от исполнения его обязанностей. Но кто решает, какова продолжительность этого времени? Тот, кто хотя бы раз был в суде, поймет, о чем идет речь: вас могут вызвать в качестве свидетеля, например, на 11 часов утра, а заседание начнется только в 17 часов вечера и может продлиться до конца рабочего дня (а может затянуться и дольше), а может завершиться минут через 5 с мотивировкой «заседание откладывается в связи с неявкой ответчика». Представим теперь, что вы свидетель, которого вызвали на процесс, т. е. вы окапредъявите работодателю, будет точно стоять время судебного заседания, но оно не будет соответствовать

фактическому.

Гипотети-

чески, конечно, можно попытаться получить справку из суда, что заседание началось значительно позже, однако на практике это как минимум вызовет очень большое удивление у работников суда. То же самое касается дороги

а самом деле работодатель по общему правилу вообще не должен оплачивать работнику выполнение им государственных или общественных обязанностей

до места исполнения государственных обязанностей: одно дело, если вы после судебного заседания поедете на метро, другое — на машине по пробкам. И где доказательство того, что вы простояли в пробках, например, два часа, и является ли стояние в пробках уважительной причиной отсутствия на работе. Ведь работодатель, согласно буквальному прочтению ст. 170 ТК РФ, должен освободить вас от работы на время исполнения общественных или государственных обязанностей. А стояние в пробке «временем исполнения общественных или государственных обязанностей» никак не назовешь, впрочем, и получасовую поездку на метро от суда до работы вряд ли можно включить в это понятие. Разумеется, что, если работодатель адекватный, он не будет стоять около двери офиса с секундомером, желая зафиксировать, когда же появится сотрудник. С другой стороны, и ответственный работник сразу же после суда поедет на работу, а не пойдет осматривать магазины, «раз уж выдался такой счастливый день». Но работодатели, впрочем, как и работники, бывают разные. Поэтому не факт, что работодатель не попытается наложить на работника дисциплинарное взыскание всего лишь за то, что заседание началось позже, а получить этому подтверждение не удалось, или потому, что работник не преодолел дорогу за две минуты. № 03/2011

Трудоправовой аспект

зались в такой ситуации. В извещении о необходимости явиться в суд, которое вы

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

Кроме того, системное толкование законодательства позволяет предположить, что работника должны освободить от работы на весь день, в который исполняются обязанности. Но ведь каждый может трактовать по своему нормы ТК РФ. Поэтому для практики, наверное, было бы правильнее, если бы в ст. 170 ТК РФ речь шла не только об обязанности работодателя освобождения работника от работы на время исполнения государственных или общественных обязанностей, но и на время проезда до места исполнения этих обязанностей (например, суда); существовали бы нормы, устанавливающие максимальное время передвижения между двумя населенными пунктами (например, в Москве от одного места до другого можно добираться часа три), чтобы работнику потом не пришлось доказывать с секундомером, что вре-

Трудоправовой аспект

мя было истрачено на дорогу. Кроме того, в судах должна сложиться устойчивая практика, в соответствии с которой в случае задержки судебного заседания его участники (или хотя бы свидетели) автоматически получали бы справку об окончании заседания суда в этот день. Вопрос 3: кто все-таки должен оплачивать время исполнения общественных и государственных обязанностей? Исходя из ст. 170 ТК РФ получается, что государственный орган или общественное объединение. Однако если мы обратимся к нормам других законов, то увидим некоторые нюансы применения этого правила и противоречие норм других законов нормам ст. 170 ТК РФ. Военные обязанности Так, например, пунктами 1 и 2 ст. 6 Федерального закона N 53‑ФЗ от 28.03.1998 «О воинской обязанности и военной службе» установлено, что граждане на время медицинского обследования для решения вопроса о призыве на военные сборы, а также на время прохождения военных сборов освобождаются от работы с сохранением за этими гражданами места постоянной работы и выплатой среднего заработка по месту постоянной работы. В соответствии с п. 2 Правил компенсации расходов, понесенных организациями и гражданами Российской Федерации в связи с реализацией Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (далее — Правила), Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2004 N 704, подлежат компенсации расходы организации, связанные с выплатой среднего заработка лицам, участвующим в мероприятиях по обеспечению исполнения воинской обязан-

№ 03/2011

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

ности, в том числе гражданам, призванным на военные сборы, а также связанные с выплатой среднего заработка врачам-специалистам и среднему медицинскому персоналу в случае участия указанных лиц в проведении мероприятий, связанных с реализацией закона N 53‑ФЗ. Пунктом 3 Правил определено, что компенсация расходов организации, связанных с выплатой среднего заработка вышеуказанным гражданам, осуществляется за счет средств федерального бюджета, предусмотренных на эти цели Министерству обороны Российской Федерации. Таким образом, получается, что фактически заработок выплачивает в данном случае работодатель, и лишь затем ему его компенсирует государственный орган, что несколько противоречит нормам ст. 170 ТК РФ. Мы используем термин «несколько»,

Трудоправовой аспект

потому что в конечном итоге расходы действительно лягут на федеральный бюджет. Однако в других случаях исполнения общественных или государственных обязанностей работником материальная нагрузка по компенсации расходов ложится вовсе не на бюджет и не на общественное объединение или государственный орган. Такие случаи мы можем найти в ГПК РФ, УПК РФ и АПК. Свидетели в гражданском процессе Для того чтобы понять, как компенсируются затраты работнику, если его вызовут в качестве свидетеля в гражданском процессе, надо обратиться к ГПК (ст. 94–98). Согласно, ст. 94 ГПК РФ, к издержкам, связанным с рассмотрением дела, в т. ч. относятся: суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам; расходы на проезд и проживание сторон и третьих лиц, понесенные ими в связи с явкой в суд. В статье 95 ГПК РФ уточнено, что свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). Работающим гражданам, вызываемым в суд в качестве свидетелей, выплачивается денежная компенсация исходя из фактических затрат времени на исполнение обязанностей свидетеля и из среднего заработка. Неработающим гражданам, вызываемым в суд в качестве свидетелей, выплачивается денежная компенсация исходя из фактических затрат времени на исполнение обязанностей свидетеля и установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. А вот дальше в ГПК детально прописан порядок появления этих сумм. Так, согласно ст. 96 ГПК РФ, денежные суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам и № 03/2011

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

специалистам, или другие связанные с рассмотрением дела расходы, признанные судом необходимыми, предварительно вносятся на счет, открытый в порядке, установленном бюджетным законодательством РФ, соответственно Верховному Суду РФ, Верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области, суду автономного округа, окружному (флотскому) военному суду, управлению (отделу) судебного департамента в субъекте РФ, а также органу, осуществляющему организационное обеспечение деятельности мировых судей, стороной, заявившей соответствующую просьбу. В случае если указанная просьба заявлена обеими сторонами, требуемые суммы вносятся сторонами в равных частях. В случае если вызов свидетелей, назначение экспертов, привлечение специалистов и другие действия, подлежащие оплате, осуществляются по инициативе суда,

Трудоправовой аспект

соответствующие расходы возмещаются за счет средств федерального бюджета. В случае если вызов свидетелей, назначение экспертов, привлечение специалистов и другие действия, подлежащие оплате, осуществляются по инициативе мирового судьи, соответствующие расходы возмещаются за счет средств бюджета субъекта РФ, на территории которого действует мировой судья. Суд, а также мировой судья может освободить гражданина с учетом его имущественного положения от уплаты расходов, предусмотренных частью первой настоящей статьи, или уменьшить их размер. В этом случае расходы возмещаются за счет средств соответствующего бюджета. Возврат сторонам неизрасходованных денежных сумм, внесенных ими в счет предстоящих судебных расходов, производится на основании судебного постановления. Порядок возврата сторонам неизрасходованных денежных сумм устанавливается Правительством РФ. Денежные суммы, причитающиеся свидетелям, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей независимо от сроков фактического поступления от сторон судебных расходов на счета, указанные в части первой статьи 96 ГПК. Оплата услуг переводчиков и возмещение понесенных ими расходов в связи с явкой в суд производятся по выполнении переводчиками своих обязанностей за счет средств соответствующего бюджета. Иначе говоря, получается следующее: если свидетель в гражданском процессе вызывается по инициативе суда, что встречается крайне редко, то действительно эти затраты компенсируются из бюджета. А вот если об этом ходатайствует сторона или стороны (что на практике и бывает чаще всего) — то их компенсирует истец или ответчик. Ходатайствующая о вызове сторона внесет соответствующие денежные средства на счет, а если выиграет дело — компенсировать их будет уже проигравшая сторона. Согласно ст. 98 ГПК, стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 ГПК. В случае если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требо-

№ 03/2011

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

ваний, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано. Эти правила относятся также к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях. В случае если суд вышестоящей инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, изменит состоявшееся решение суда нижестоящей инстанции или примет новое решение, он, соответственно, изменяет распределение судебных расходов. Если в этих случаях суд вышестоящей инстанции не изменил решение суда в части распределения судебных расходов, этот вопрос должен решить суд первой инстанции по заявлению заинтересованного лица. Но налицо уже явное противоречие ст. 170 ТК РФ, в которой однозначно сказано, что расходы компенсирует государственный орган или общественное объединение, государственных или общественных обязанностей. А в данном случае это суд, который удовлетворил ходатайство о вызове в качестве свидетеля одной из сторон, и государственный бюджет, который стоит за этим. Истца же и ответчика даже с большой натяжкой невозможно отнести к категории государственного органа или общественного объединения. В общем-то речь не идет о том, чтобы государство компенсировало все затраты по вызову свидетелей, т. к. это может привести к тому, что ходатайства о вызове свидетелей будут отклоняться вовсе. Во всяком случае такая мера

от, кто хотя бы ра з был в суде, поймет, о чем идет речь: вас могут вызвать в качестве свидетеля, например, на 11 часов утра а заседание начнется только в 17часов вечера и может продлиться до конца рабочего дня (а может затянуться и дольше), а может завершиться минут через 5 с мотивировкой «заседание откладывается в связи с неявкой ответчика»

явно будет лишней до тех пор, пока в ГПК не будет установлена обязанность судей обосновывать, почему они отказали в удовлетворении того или иного ходатайства, отсутствие которой и сейчас приводит к большим проблемам при установлении объективной истины по делу, при устранении норм Трудового кодекса, явно вступающих в противоречие с другими нормативно-правовыми актами. Участники уголовного процесса В уголовном процессе — похожая ситуация в плане нестыковок законодательства. Так, согласно ст. 131 УПК РФ, процессуальными издержками являются связанные с производством по уголовному делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. К процессуальным издержкам в т. ч. относятся суммы, выплачиваемые работающим и имеющим постоянную заработную плату: потерпевшему, свидетелю, их законным № 03/2011

Трудоправовой аспект

которые привлекли работника к исполнению

Ю. Хачатурян

«Гарантии и компенсации...»

представителям, понятым — в возмещение недополученной ими заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом в орган дознания, к следователю, прокурору или в суд. Кроме того, к издержкам относится ежемесячное государственное пособие в размере пяти минимальных размеров оплаты труда, выплачиваемое обвиняемому, временно отстраненному от должности, в порядке, установленном частью первой статьи 114 УПК. Согласно ст. 132 УПК РФ, процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. Суд вправе взыскать с осужденного процессуальные издержки, за исключением сумм, выплаченных переводчику и защитнику в случаях, предусмотренных частями четвертой и пятой ст. 132 УПК. Процессуальные издержки могут быть взысканы и с осужденного, освобож-

Трудоправовой аспект

денного от наказания. Признавая виновными по уголовному делу нескольких подсудимых, суд определяет, в каком размере процессуальные издержки должны быть взысканы с каждого из них. По уголовным делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, суд может возложить обязанность возместить процессуальные издержки на законных представителей несовершеннолетних. При оправдании подсудимого по уголовному делу частного обвинения суд вправе взыскать процессуальные издержки полностью или частично с лица, по жалобе которого было начато производство по данному уголовному делу. При прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон процессуальные издержки взыскиваются с одной или обеих сторон. Понятно, что все эти лица, на которых может быть возложена компенсация судебных издержек, согласно ГПК: осужденный; родители осужденного-несовершеннолетнего; лицо, по заявлению которого было возбуждено дело частного обвинения и т. д., тоже при всем желании нельзя причислить к категории государственного органа или общественного объединения, которые согласно ст. 170 ТК РФ должны компенсировать работнику его время. Положение обвиняемого вообще оказывается более чем странным. С одной стороны, находясь на судебном заседании, он вроде как выполняет государственные или общественные обязанности исходя из смысла ст. 170 ТК РФ, с другой стороны, обвиняемому вроде как никто ничего оплачивать не должен или должен… он сам. Нормы Арбитражно-процессуального кодекса не особо отличаются в плане наличия тех же противоречий ст. 170 ТК РФ, что были выявлены в ГПК и УПК. Таким образом, ст. 170 ТК РФ для их устранения явно нуждается во внесении поправок для устранения нестыковок законодательства.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

Трудовые споры

Примирительные процедуры в трудовом праве

Чернышова Тамара Владимировна аспирант Российской академии правосудия, помощник судьи Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

трудовых правоотношениях, как и в других сферах человеческой деятельности, нередки конфликты интересов, порождающие разного рода противоречия, споры и разногласия 1. Ученые в этой связи подчеркивают, что в трудовом коллективе любой организации возможно возникновение практически любого социального конфликта: межличностного противоречия; спора, возникающего в определенной группе работников (отделе, бригаде и т. п.), между группами работников; конфликты между отдельной личностью и группой и т. д. При этом часть из таких конфликтов имеют правовой характер, значительное место в них занимают индивидуальные и коллективные трудовые споры 2. В этой связи примирение в трудовом праве, как и в других отраслях права, является необходимым средством добровольного улаживания противоречий. Примирение в трудовом праве способствует нахождению разумного и оптимального баланса интересов работников и работодателя.

Трудовые споры

Первоначально в России в трудовых правоотношениях примирительные функции выполняли фабричные инспекции 3 и примирительные камеры — временные органы, создаваемые из представителей работников и работодателей специально в целях разрешения того или иного трудового конфликта. В целом в отечественной истории накоплен богатый опыт функционирования достаточно разветвленной системы особых органов по примирению сторон трудовых конфликтов. Так, например, в соответствии с Правилами о примирительно-третейском и судебном рассмотрении трудовых конфликтов от 29 августа 1928 г. 4 трудовые споры должны были рассматриваться в органах примирительно-третейского разбирательства: в расценочно-конфликтных комиссиях, примирительных камерах и третейских судах; трудовых сессиях народного суда. Ученые подчеркивают, что указанные Правила представляли собой первый общесоюзный законодательный акт, которым регулировался весь комплекс вопросов, связанных с рассмотрением трудовых споров. В частности, благодаря данному документу было установлено и регламентировано три самостоятельных вида разбирательства трудовых споров: примирительно-третейское разбирательство, судебный процесс и разбирательство в порядке подчиненности (административное) 5. При этом названные третейские органы по разрешению противоречий в сфере трудового права в 20–30 гг. XX в. рассматривали только споры, возникающие по поводу применения наемного труда; решения данных квазисудебных учреждений являлись окончательными и приводились в исполнение в принудительном порядке соответствующими государственными судами в случае нежелания сторон выполнять эти решения добровольно 6. После 1951 г. для разрешения трудовых споров в России были созданы товарищеские суды. 1 См. подробнее о трудовых спорах и порядке их разрешения: Куренной А. М., Миронов В. И. Практический комментарий к законодательству о трудовых спорах. М., 1997; Курушин А. А. Трудовые споры: понятие, структура, виды, подведомственность/Дисс.… канд. юрид. наук. Ульяновск, 2003; Матненко М. В. К вопросу о третейском разбирательстве трудовых споров//Вопросы трудового права. 2007. № 3; Попов В. И., Губенко М. И., Халиков В. Р. Общение. Конфликтология. Трудовые споры в Российской Федерации. Челябинск, 2006; Прасолова И. А. Трудовые конфликты и трудовые споры по российскому праву/Дисс.… канд. юрид. наук. Барнаул, 2005; Толкунова В. Н. Трудовые споры и порядок их разрешения. М., 2006; Тойжанов Р. К. Трудовые споры и порядок их разрешения/Дисс.… канд. юрид. наук. М., 2003; и др. 2 См.: Бочарникова М. А. Преодоление конфликтов, связанных с трудовыми отношениями/Процедуры преодоления конфликтов в экономике. М., 2003. С. 139–140. 3 См. подробнее: Ташбекова И. Ю. Правовое регулирование деятельности фабричной инспекции в России в конце XIX — начале XX века/Дисс.… канд. юрид. наук. М., 2007. 4 См.: Постановление ЦИК СССР, СНК СССР от 29 августа 1928 г. «Об утверждении Правил о примирительно-третейском и судебном рассмотрении трудовых конфликтов»//СЗ СССР. 1928. № 56. Ст. 495. 5 См.: Скоробогатова Н. В. Правила о примирительно-третейском и судебном рассмотрении трудовых конфликтов 1928 г. //История государства и права. 2009. № 2. С. 32, 34. 6 См.: Ороева О. Д. История развития форм защиты трудовых прав в советской России//История государства и права. 2007. № 12. С. 29.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

Мировая практика в целом идет по пути формирования трудовой юстиции, деятельность которой направлена на достижение компромисса путем заключения соответствующего мирового соглашения 10. Например, в Великобритании трудовые конфликты разрешаются трибуналами по трудовым спорам, не входящими в систему судов, а являющимися органами административной юстиции. При этом трибуналы по трудовым спорам рассматривают около 170 тысяч рибуналы по трудовым спорам споров ежегодно и более трети из них заканрассматривают около 170 тысяч чивается заключением мирового соглашения. споров ежегодно и более трети из В числе преимуществ таких трибуналов над них заканчивается заключением обычными судами ученые называют сравнимирового соглашения тельную дешевизну процесса, доступность для широкого круга лиц, отсутствие юридических сложностей, присущих судебному процессу, специальные познания медиаторов и их опыт в данной сфере 11. Таким образом, трудовые трибуналы Великобритании являются особыми административными квазисудебными органами по разрешению трудовых конфликтов, на практике доказавшими свою «примирительную» эффективность.

В Великобритании для сторон социального партнерства установлено правило проводить коллективные переговоры в соответствии с практикой хороших производственных отношений (Good Industrial Relation Practice). Принцип хороших производственных отношений означает, что работодатели и работники, защищая свои трудовые права и интересы, должны действовать добросовестно при разрешении возникающих разногласий для достижения компромисса. «Практика хороших производственных отношений» — оценочная категория, а порядок ее применения регулируется процедурными кодексами Консультативной службы примирения и арбитража (Asac Codes of Practice). Основной функцией данной Консультативной службы является содействие развитию производственных отношений. В случае возникновения трудового спора она может по просьбе конфликтующих сторон предложить свое со7 См. подробнее о зарубежной практике разрешения трудовых конфликтов: Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран: Учебник. М., 2005; Лебедев В. М., Воронкова Е. Р., Мельникова В. Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая/Под ред. В. М. Лебедева. М., 2007; Лютов Н. Л. Мирные процедуры разрешения коллективных трудовых споров (международный и сравнительный анализ)//Труд за рубежом. 2002. № 2; Трудовое и социальное право зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование/Под ред. Э. Б. Френкель. М., 2002; и др. 8 См.: Оробец В. М. Специализированные трудовые суды: зарубежный опыт и российское законодательство//Журнал российского права. 2003. № 9. С. 96. 9 См.: Там же. С. 99. 10 См.: Шепелева А. А. Основные направления эффективности внесудебной защиты трудовых прав и законных интересов, или К вопросу о необходимости функционирования комиссии по трудовым спорам//Трудовое право. 2007. № 8. С. 15. 11 См.: Климов П. В. Разрешение трудовых споров в Великобритании//Законодательство. 2001. № 6. С. 80.

№ 03/2011

Трудовые споры

В зарубежных странах действует особый юрисдикционный порядок урегулирования трудовых конфликтов 7. Специализированные трудовые суды существуют в Германии, Финляндии, Великобритании, Франции, Австрии, Бельгии, Дании, Люксембурге, Испании, Португалии, Швейцарии (в отдельных кантонах), Швеции, Норвегии, Канаде (в провинции Квебек), Новой Зеландии, Израиле. В Соединенных Штатах Америки, Японии, Канаде (на федеральном уровне и в англоязычных провинциях) действуют специализированные административные органы, выполняющие судебные функции 8. В составе такого трудового суда, как правило, имеются как профессиональный судья, так и два заседателя по одному от предпринимателей и от работников 9. Такой порядок обеспечивает паритетное представление интересов спорящих сторон с фигурой судьи как беспристрастного арбитра в процессе разрешения трудового конфликта.

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

действие в его разрешении 12. Такое содействие, основываясь на принципе добросовестности, должно в конечном итоге приводить к примирению участников конфликта. В Канаде федеральный и провинциальные законы предусматривают создание службы посредничества и примирения для урегулирования конфликтов, возникающих в ходе переговоров и подписания коллективных договоров. При этом процедуры посредничества и примирения являются принудительными и без их прохождения стороны не могут прибегнуть к забастовке или локауту. Если договаривающиеся стороны не смогли подписать договор, они обязаны обратиться к министру по трудовым отношениям с просьбой о проведении процедуры примирения. Министр может по своему усмотрению назначить процедуру, отклонить ее проведение, назначить чиновника по примирению, уполномоченного по примирению, совет по примирению или посредника. В данном случае обычные двусторонние переговоры превращаются в трехсторонние 13. Обязанность прохождения процедуры примирения до обращения к другим способам защиты трудовых прав в Канаде представляет собой один из примеров установления на государственном уровне обязательной медиации.

Трудовые споры

В Германии система специализированных судов по трудовым делам состоит из трех инстанций: суды первой инстанции, рассматривающие споры по существу; земельные суды, рассматривающие апелляции на решения судов низшей инстанции; Федеральный трудовой суд — высшая кассационная судебная инстанция, которая может изменить или отменить решение любого трудового суда. Всего в ФРГ действует 94 трудовых суда первой инстанции; в каждой федеральной земле существует один земельный трудовой суд, а в некоторых — и по два-три. К компетенции трудовых судов Германии относится рассмотрение индивидуальных трудовых споров правового характера, коллективных трудовых споров по поводу применения тарифных соглашений, а также споров, связанных с деятельностью советов предприятий 14. В целом система органов по рассмотрению трудовых споров в Германии является наиболее разветвленной и развитой по сравнению с подобными системами во многих других зарубежных странах. В современной России работодатели и работники могут урегулировать разногласия в трудовых отношениях любыми способами, не запрещенными законом. В частности, для урегулирования разногласий работодатели и работники могут воспользоваться как традиционной системой разрешения споров, регламентированной Трудовым кодексом Российской Федерации 15 (далее — ТК РФ), в зависимости от вида спора — например, обратиться в комиссию по трудовым спорам, инспекцию труда, в суд, создать примирительную комиссию, обратиться к посреднику, в трудовой арбитраж, так и заключить между собой соглашение и урегулировать возникшее разногласие любым альтернативным способом, выбор которого будет зависеть от конкретных обстоятельств дела, в том числе и от степени разногласия 16. В целом система примирения сторон трудовых конфликтов в России довольно развита и подробно урегулирована на законодательном уровне. Это во многом объясняется стратегической важностью отношений в сфере труда. Порядок разрешения трудового спора, в том числе и содержание внесудебных, досудебных и судебных примирительных процедур, во многом зависит от разновид12 См.: Воронкова Е. Р. Процедурные кодексы Консультативной службы примирения и арбитража Великобритании// Трудовое право. 2007. № 4. С. 52. 13 См.: Цысина Г. А. Коллективный договор в системе трудовых отношений в Канаде//Труд за рубежом. 1996. № 1. С. 23. 14 См.: Оробец В. М. Указ. соч. С. 98. 15 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197‑ФЗ//СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. I). Ст. 3. 16 См.: Матненко М. В. Третейское урегулирование разногласий в трудовых отношениях. С. 63.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

ности того или иного конфликта. При этом виды трудовых споров и порядок их разрешения определяет в основном их субъектный состав 17. По этому основанию выделяются: индивидуальные трудовые споры (ст. 381 ТК РФ), указанные споры возникают между конкретным работником и работодателем и должны быть переданы на разрешение суда или комиссии по трудовым спорам; коллективные трудовые споры (ст. 398 ТК РФ). Субъектами данного вида споров выступают работодатель и работники. В зависимости от содержания трудовых разногласий выделяют: споры по поводу применения норм трудового права (могут иметь только индивидуальный характер); конфликты по поводу установления новых или изменения существующих условий труда (могут иметь индивидуальный или коллективный характер). Статьи 401–408 ТК РФ устанавливают основания и порядок разрешения коллективного трудового спора. Сам порядок разрешения коллективного трудового состоит из следующих этапов: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже. Причем рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией является обязательным этапом.

Трудовые споры

Каждая из сторон коллективного трудового спора в любой момент после начала этого спора имеет право обратиться в соответствующий государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров для уведомительной регистрации спора. При этом ни одна из сторон коллективного трудового спора не имеет права уклоняться от участия в примирительных процедурах. Представители сторон, примирительная комиссия, посредник, трудовой арбитраж, государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров обязаны использовать все предусмотренные законодательством возможности для разрешения возникшего коллективного трудового спора. Примирительные процедуры проводятся в сроки, предусмотренные ТК РФ. При необходимости сроки, предусмотренные для проведения примирительных процедур, могут быть продлены по согласованию сторон коллективного трудового спора. Работники имеют право в установленном федеральным законом порядке проводить собрания, митинги, демонстрации, пикетирование в поддержку своих требований в период рассмотрения и разрешения коллективного трудового спора, включая период организации и проведения забастовки. Вопросы рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией регламентируются ст. 402 ТК РФ, согласно которой примирительная комиссия создается в срок до трех рабочих дней со дня начала коллективного трудового спора. Решение о создании примирительной комиссии при разрешении коллективного трудового спора на локальном уровне социального партнерства оформляется соответствующим приказом (распоряжением) работодателя и решением представителя работников. Решения о создании примирительных комиссий при разрешении коллективных споров на иных уровнях социального партнерства оформляются актами (приказом, распоряжением, постановлением) представителей работодателей и работников. Примирительная комиссия формируется из представителей сторон коллективного трудового спора на равноправной основе. Стороны коллективного трудового спора не имеют права уклоняться от создания примирительной комиссии и участия в ее 17 См. подробнее: Миронов В. И. Практическое пособие по урегулированию трудовых разногласий, споров, конфликтов//Трудовое право. 2008. № 4. С. 8.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

работе. Работодатель создает необходимые условия для работы примирительной комиссии. Таким образом, важнейшим принципом формирования примирительной комиссии является равноправие сторон, что соответствует и международным стандартам, установленным, например, в п. 2 Рекомендации Международной организации труда (МОТ) № 92 «О добровольном примирении и арбитраже» 18, согласно которому в каждый орган по добровольному примирению, создаваемый на смешанной основе, должно входить равное число представителей от предпринимателей и от трудящихся. Коллективный трудовой спор должен быть рассмотрен примирительной комиссией в срок до пяти рабочих дней со дня издания соответствующих актов о ее создании. Указанный срок может быть продлен при взаимном согласии сторон соответствующим протоколом.

Трудовые споры

Решение примирительной комиссии принимается по соглашению сторон коллективного трудового спора, оформляется протоколом, имеет для сторон этого спора обязательную силу и исполняется в порядке и в сроки, которые установлены решением примирительной комиссии. При недостижении согласия в примирительной комиссии стороны коллективного трудового спора приступают к переговорам о приглашении посредника и (или) создании трудового арбитража. В Рекомендациях об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией 19 устанавливается, что примирительная комиссия представляет собой временно действующий орган по рассмотрению коллективного трудового спора (п. 1). Примирительная комиссия рассматривает коллективные трудовые споры по поводу установления и изменения условий труда (включая заработную плату), заключения, изменения и выполнения коллективных договоров, соглашений, а также в организациях в связи с отказом работодателя учесть мнение выборного представительного органа работников при принятии актов, содержащих нормы трудового права (п. 2). Дальнейшее (после примирительной комиссии) рассмотрение спора может производиться в следующих формах: посредничество; трудовой арбитраж; посредничество, затем трудовой арбитраж. Причем если стороны не могут прийти к согласию по поводу определения второго этапа разрешения спора, закон предписывает им приступить к созданию трудового арбитража 20. Трудовой арбитраж представляет собой специально создаваемый квазисудебный орган разрешения коллективных трудовых конфликтов. Статья 403 ТК РФ устанавливает правовые основания рассмотрения коллективного трудового спора с участием посредника. После составления примирительной комиссией протокола разногласий стороны коллективного трудового спора могут в течение трех рабочих дней пригласить посредника. При необходимости стороны коллективного трудового спора могут обратиться в соответствующий государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров за рекомендацией кандидатуры посредника. Если в течение трех рабочих дней стороны коллективного тру18 Рекомендация № 92 Международной организации труда «О добровольном примирении и арбитраже» (принята в г. Женеве 29 июня 1951 г. на 34‑й сессии Генеральной конференции МОТ)//Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919–1956. Т. I. Женева, 1991. С. 104–106. 19 Постановление Минтруда РФ от 14 августа 2002 г. № 57 «Об утверждении Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией»//Бюллетень Минтруда РФ. 2002. № 8. 20 См.: Нуртдинова А. Ф. Примирительные процедуры в ходе разрешения коллективного трудового спора//Право и экономика. 1999. № 9. С. 37.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

дового спора не достигли соглашения относительно кандидатуры посредника, то они приступают к переговорам о создании трудового арбитража. Порядок рассмотрения коллективного трудового спора с участием посредника определяется соглашением сторон коллективного трудового спора с участием посредника. Посредник имеет право запрашивать у сторон коллективного трудового спора и получать от них необходимые документы и сведения, касающиеся этого спора. Само рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника осуществляется в срок до семи рабочих дней со дня его приглашения (назначения) и завершается принятием сторонами коллективного трудового спора согласованного решения в письменной форме или составлением протокола разногласий.

Трудовые споры

В целях более детальной регламентации деятельности посредника при рассмотрении коллективного трудового спора приняты Рекомендации об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника 21. Согласно данному документу посредником в трудовых конфликтах может быть любой независимый специалист, приглашаемый как сторонами, так и по рекомендации Службы по урегулированию коллективных трудовых споров 22 (п. 6). Рассмотрение коллективного трудового спора в трудовом арбитраже происходит на основании ст. 404 ТК РФ. Трудовой арбитраж представляет собой временно действующий орган по рассмотрению коллективного трудового спора, который создается в случае, если стороны этого спора заключили соглашение в письменной форме об обязательном выполнении его решений. Причем поскольку трудовой арбитраж представляет собой независимый объективный третейский орган, то в его состав не могут быть включены представители работников и работодателей, участвующих в данном споре 23. Трудовой арбитраж создается сторонами коллективного трудового спора и соответствующим государственным органом по урегулированию коллективных трудовых споров в срок не позднее трех рабочих дней со дня окончания рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией или посредником. Создание трудового арбитража, его состав, регламент, полномочия оформляются соответствующим решением работодателя, представителя работников и государственного органа по урегулированию коллективных трудовых споров. Коллективный трудовой спор рассматривается в трудовом арбитраже с участием представителей сторон этого спора в срок до пяти рабочих дней со дня его возникновения. При этом трудовой арбитраж рассматривает обращения сторон коллективного трудового спора; получает необходимые документы и сведения, касающиеся данного спора; информирует в случае необходимости органы государственной власти и органы местного самоуправления о возможных социальных последствиях того или иного коллективного трудового спора; принимает решение по существу коллективного трудового спора. Решение трудового арбитража по урегулированию коллективного трудового спора сразу после его принятия передается сторонам этого спора в письменной форме. 21 Постановление Минтруда РФ от 14 августа 2002 г. № 58 «Об утверждении Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника»//Бюллетень Минтруда РФ. 2002. № 8. 22 Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 сентября 2007 г. № 559 «О внесении изменений в Постановления Правительства Российской Федерации от 6 апреля 2004 г. № 156 и от 30 июня 2004 г. № 324» (СЗ РФ. 2007. № 37. Ст. 4455) полномочия по содействию в урегулировании коллективных трудовых споров по поводу заключения, изменения и выполнения соглашений, заключаемых на федеральном уровне социального партнерства, коллективных трудовых споров в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективных трудовых споров, возникающих в случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена, закреплены за Федеральной службой по труду и занятости. 23 См.: Бочарникова М. А. Указ. соч. С. 139–140.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

В случаях, при которых в соответствии с частями 1 и 2 ст. 413 ТК РФ 24 в целях разрешения коллективного трудового спора не может быть проведена забастовка, создание трудового арбитража является обязательным и его решение имеет для сторон обязательную силу. При этом если стороны не приходят к взаимоприемлемому соглашению о создании трудового арбитража, его составе, регламенте и полномочиях, то решение по этим вопросам принимает соответствующий государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров.

Трудовые споры

В Рекомендациях об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже 25 установлено, что при рассмотрении коллективного трудового спора трудовой арбитраж создается в случаях: уклонения одной из сторон коллективного трудового спора от участия в создании или работе примирительной комиссии; недостижения сторонами согласованного решения относительно кандидатуры посредника в течение трех рабочих дней; рассмотрения коллективного трудового спора между работниками и работодателями организаций, в которых законодательством Российской Федерации запрещено или ограничено проведение забастовок; недостижения согласия при рассмотрении коллективного трудового спора примирительной комиссией, если стороны в качестве следующей примирительной процедуры выбрали рассмотрение спора в трудовом арбитраже (п. 3). Отдельные ученые предлагают воплотить в российской юридической практике западный образец трудового арбитража, согласно которому трудовой арбитраж должен воплотить в себе идею социального партнерства (предполагается участие представителей работников, работодателей и профессионального судьи). При этом трудовой арбитраж предлагается наделить статусом внесудебного государственного органа, финансируемого исключительно из федерального бюджета; функционирование государственного трудового арбитража должно производиться на территории не меньшей, чем район субъекта Российской Федерации; в компетенцию трудового арбитража следует передать не только трудовые споры индивидуального характера, но и коллективные трудовые споры 26. Как представляется, такой арбитраж по трудовым вопросам, осуществляющий свою деятельность на постоянной профессиональной основе, мог бы сыграть положительную роль в повышении эффективности функционирования всей существующей системы примирения сторон трудовых конфликтов. Статья 405 ТК РФ устанавливает правовые гарантии в связи с разрешением коллективного трудового спора: члены примирительной комиссии, трудовые арбитры на время участия в разрешении коллективного трудового спора освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок не более трех месяцев в течение одного года; участвующие в разрешении коллективного трудового спора представители работников, их объединений не могут быть в период разрешения коллективного трудового спора подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены 24 Согласно частям 1 и 2 ст. 413 Трудового кодекса Российской Федерации являются незаконными и не допускаются забастовки: а) в периоды введения военного или чрезвычайного положения либо особых мер в соответствии с законодательством о чрезвычайном положении; в органах и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации, других военных, военизированных и иных формированиях, организациях, непосредственно ведающих вопросами обеспечения обороны страны, безопасности государства, аварийно-спасательных, поисково‑спасательных, противопожарных работ, предупреждения или ликвидации стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций; в правоохранительных органах; в организациях (филиалах, представительствах или иных обособленных структурных подразделениях), непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств или оборудования, на станциях скорой и неотложной медицинской помощи; б) в организациях, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения (энергообеспечение, отопление и теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, авиационный, железнодорожный и водный транспорт, связь, больницы), в том случае, если проведение забастовок создает угрозу обороне страны и безопасности государства, жизни и здоровью людей. 25 Постановление Минтруда РФ от 14 августа 2002 г. № 59 «Об утверждении Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже»//Бюллетень Минтруда РФ. 2002. № 8. 26 См.: Шепелева А. А. Указ. соч. С. 16–17.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

на другую работу или уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа. В случае уклонения одной из сторон коллективного трудового спора от участия в создании или работе примирительной комиссии коллективный трудовой спор передается на рассмотрение в трудовой арбитраж (ст. 406 ТК РФ). Причем в случаях уклонения работодателей (их представителей) от создания трудового арбитража или отказа от выполнения его решений работники могут приступить к организации забастовки, за исключением случаев, когда в соответствии с частями 1 и 2 ст. 413 ТК РФ в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена. Участие государственных органов по урегулированию коллективных трудовых споров в разрешении коллективных трудовых споров предусмотрено ст. 407 ТК РФ, согласно которой государственными органами по урегулированию коллективных трудовых споров являются федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по оказанию государственных услуг в сфере урегулирования коллективных трудовых споров, и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, участвующие в урегулировании коллективных трудовых споров.

Трудовые споры

При этом федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по оказанию государственных услуг в сфере урегулирования коллективных трудовых споров: производит уведомительную регистрацию коллективных трудовых споров по поводу заключения, изменения и выполнения соглашений, заключаемых на федеральном уровне социального партнерства, коллективных трудовых споров в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективных трудовых споров, возникающих в случаях, когда в соответствии с частями 1 и 2 ст. 413 ТК РФ в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена; содействует урегулированию указанных коллективных трудовых споров; ведет базу данных по учету трудовых арбитров; организует соответствующую профессиональную подготовку трудовых арбитров. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, участвующие в урегулировании коллективных трудовых споров: производят уведомительную регистрацию коллективных трудовых споров, за исключением коллективных трудовых споров, указанных в ч. 2 ст. 413 ТК РФ, а также содействуют скорейшему и оптимальному урегулированию указанных коллективных трудовых споров. Государственные органы по урегулированию коллективных трудовых споров в пределах своих полномочий: проверяют в случае необходимости полномочия представителей сторон коллективного трудового спора; выявляют, анализируют и обобщают причины возникновения коллективных трудовых споров, подготавливают предложения по их устранению; оказывают методическую помощь сторонам коллективного трудового спора на всех этапах его рассмотрения и разрешения; организуют в установленном порядке финансирование примирительных процедур. При этом государственные органы по урегулированию коллективных трудовых споров при организации работы по урегулированию коллективных трудовых споров взаимодействуют с представителями работников и работодателей. Последовательность административных действий на этапе рассмотрения коллективного трудового спора примирительной комиссией подробно регламентируется, в частности, Административным регламентом 27 предоставления Федеральной служ27 Приказ Минздравсоцразвития РФ от 15 мая 2008 г. № 230 н «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по содействию в урегулировании

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

бой по труду и занятости государственной услуги по содействию в урегулировании коллективных трудовых споров по поводу заключения, изменения и выполнения соглашений, заключаемых на федеральном уровне социального партнерства, коллективных трудовых споров в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективных трудовых споров, возникающих в случаях, когда в соответствии с законодательством в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена.

Трудовые споры

В отношении организаций отдельных отраслей хозяйствования и управления примирительные процедуры применяются при учете не только положений федерального законодательства, но и специальных отраслевых соглашений, предписывающих, как правило, как можно более активно обращаться к возможностям примирения при разрешении соответствующих правовых конфликтов 28. Особенности проведения примирительных процедур по трудовым спорам на уровне отрасли хозяйствования соответствуют специфике соответствующей отрасли экономики, а их согласительное урегулирование представляется важным средством повышения их эффективности и стабилизации состояния внутри такой отрасли в целом. По итогам разрешения коллективного трудового спора заключается специальное соглашение (ст. 408 ТК РФ). Соглашение, достигнутое сторонами коллективного трудового спора в ходе разрешения этого спора, оформляется в письменной форме и имеет для сторон коллективного трудового спора обязательную силу. Контроль за его выполнением осуществляется сторонами коллективного трудового спора. Постановлением Минтруда РФ от 14 августа 2002 г. № 57 «Об утверждении Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией» 29 введены в действие Рекомендации об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией. Согласно данному документу примирительная комиссия представляет собой временно действующий орган по рассмотрению коллективного трудового спора (п. 1). При этом примирительная комиссия рассматривает коллективные трудовые споры по поводу установления и изменения условий труда (включая заработную плату), заключения, изменения и выполнения коллективных договоров, соглашений, а также в связи с отказом работодателя учесть мнение выборного представительного органа работников при принятии в организациях актов, содержащих нормы трудового права (п. 2); создается сторонами коллективного трудового спора в срок до трех рабочих дней с момента возникновения конфликта (п. 5). коллективных трудовых споров по поводу заключения, изменения и выполнения соглашений, заключаемых на федеральном уровне социального партнерства, коллективных трудовых споров в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективных трудовых споров, возникающих в случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 10 июня 2008 г. № 11831)//Российская газета от 16 июля 2008 г. № 150. 28 См., например: П. 2.8.2 Федерального отраслевого соглашения по радиоэлектронной промышленности Российской Федерации на 2009–2011 годы (утверждено Российским профсоюзом работников радиоэлектронной промышленности 27 января 2009 г., Минпромторгом РФ 29 января 2009 г., Общероссийским отраслевым объединением работодателей «Союз машиностроителей России»)//Труд и страхование. 2009. № 5–6; п. 2.15 Федерального отраслевого соглашения по промышленности обычных вооружений, боеприпасов и спецхимии Российской Федерации на 2009–2010 годы (утверждено Всероссийским профсоюзом работников оборонной промышленности, Минпромторгом РФ, Общероссийским отраслевым объединением работодателей «Союз машиностроителей РФ»)//Труд и страхование. 2009. № 7–8; п. 25 Федерального отраслевого соглашения по авиационной промышленности Российской Федерации на 2008–2010 годы (утверждено Российским профсоюзом трудящихся авиационной промышленности, Роспромом 29 декабря 2007 г.)//Труд и страхование. 2008. № 5; и др. 29 Бюллетень Минтруда РФ. 2002. № 8.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

Решение о создании примирительной комиссии оформляется приказом (распоряжением) работодателя и решением представителя работников организации. Стороны коллективного трудового спора не вправе уклоняться от создания примирительной комиссии и участия в ее работе. Формирование примирительной комиссии возможно в организации, на уровне отрасли, субъекта Российской Федерации и т. д. (п. 5). Дата вручения требований работодателю (представителям работодателей) должна быть зафиксирована в журнале или других регистрационных формах учета входящей корреспонденции либо в форме подписи непосредственно работодателя или его уполномоченного представителя на втором экземпляре требований, остающемся у представителя работников (п. 8). При этом работодатель обязан принять к рассмотрению направленные ему требования работников и сообщить о принятом решении представительному органу работников организации (филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения) в письменной форме в течение трех рабочих дней со дня получения требования работников (п. 9).

Трудовые споры

Важно отметить, что интересы работников организации при рассмотрении коллективных трудовых споров между работниками организации и работодателем представляют первичная профсоюзная организация или иные представители, избираемые работниками (п. 11). Представителем работодателя при рассмотрении коллективных трудовых споров между работниками организации и работодателем являются руководитель организации или уполномоченные им лица в соответствии с законодательством Российской Федерации, учредительными документами организации и локальными нормативными правовыми актами (п. 13). При этом интересы работодателей при разрешении коллективных трудовых споров по поводу заключения или изменения соглашений представляют соответствующие объединения работодателей (п. 14). Примирительная комиссия формируется из представителей сторон коллективного трудового спора на равноправной основе. В зависимости от масштаба коллективного трудового спора и сложности выдвигаемых требований в состав примирительной комиссии могут входить от 2 до 5 представителей от каждой стороны, знающих проблему и владеющих искусством ведения переговоров (п. 15). В этой связи следует отметить, что Федеральный закон от 27 ноября 2002 г. № 156‑ФЗ «Об объединениях работодателей» 30 в п. 5 ч. 1 ст. 13 предоставляет объединениям работодателей право наделять своих представителей полномочиями на ведение коллективных переговоров по подготовке, заключению и изменению соглашений, участвовать в формировании и деятельности соответствующих комиссий по регулированию социально-трудовых отношений, примирительных комиссиях, трудовом арбитраже по рассмотрению и разрешению коллективных трудовых споров. Решение сторон об образовании примирительной комиссии после согласования ее количественного состава оформляется соответствующим приказом (распоряжением) работодателя и решением представителя работников либо протоколом совместного решения сторон (п. 16 вышеуказанных Рекомендаций). При этом регламент работы примирительной комиссии устанавливается самой комиссией. В ходе рассмотрения коллективного трудового спора стороны предоставляют членам примирительной комиссии материалы и документы, необходимые для обсуждения всех возможных вариантов разрешения коллективного трудового спора. Заседания примирительной комиссии, как правило, проводятся в рабочее время (п. 18). 30 СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4741.

№ 03/2011

Т. В. Чернышова

«Примирительные процедуры...»

Решение примирительной комиссии принимается по соглашению сторон, оформляется протоколом заседания примирительной комиссии по рассмотрению коллективного трудового спора с участием представителей сторон и подписывается представителями сторон и членами примирительной комиссии. В протоколе, имеющем обязательную силу для сторон коллективного трудового спора, фиксируются конкретные договоренности и указывается, что спор считается урегулированным. Если при рассмотрении коллективного трудового спора примирительной комиссией соглашение достигнуто лишь по некоторым вопросам или не достигнуто вовсе, составляется протокол разногласий совместного заседания примирительной комиссии и представителей сторон, в котором должны быть отражены дальнейшие намерения одной из сторон (например, приглашение посредника или создание трудового арбитража) (п. 19).

Трудовые споры

Работодатель должен создать необходимые условия для работы примирительной комиссии: помещение для заседаний комиссии, оборудованное соответствующим образом (отопление, освещение, средства связи и оргтехника); информационное обеспечение, необходимое для рассмотрения выдвинутых работниками требований; гарантии членам примирительной комиссии не ниже предусмотренных законом (п. 22). Члены примирительной комиссии на время участия в разрешении коллективного трудового спора освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок не более трех месяцев в течение одного года. Отдельные работники могут неоднократно привлекаться к рассмотрению споров в составе примирительных комиссий. При этом общая продолжительность их участия в разрешении коллективных трудовых споров не должна превышать трех месяцев в году (п. 23). Члены примирительной комиссии имеют право: запрашивать и получать от сторон необходимые документы и сведения по существу коллективного трудового спора; в период рассмотрения спора при необходимости проводить совместные или раздельные заседания сторон; предлагать собственные возможные варианты разрешения конфликта; подписывать решения, принятые сторонами спора при их участии (п. 24). Права работников на проведение примирительных процедур защищаются и с помощью мер юридической ответственности. Так, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях 31 (ст. 5.32) устанавливает административную ответственность за уклонение от получения требований работников и от участия в примирительных процедурах (в том числе непредоставление помещения для проведения собрания (конференции) работников в целях выдвижения требований или создание препятствий для проведения такого собрания (такой конференции)); а также за невыполнение работодателем или его представителем обязательств по соглашению, достигнутому в результате соответствующей примирительной процедуры (ст. 5.33). В качестве основного вывода к данной статье можно заключить, что примирительные процедуры в трудовом праве получили наиболее детальную законодательную регламентацию по сравнению с вопросами примирения в других отраслях права. Основной особенностью примирения в трудовом праве являются существенные различия в порядке проведения примирительных процедур разных трудовых споров и, прежде всего, коллективных, и индивидуальных. Примирение сторон трудовых конфликтов, как и других правовых конфликтов, является наиболее приемлемым для сторон и государства в целом вариантом разрешения дела.

31 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195‑ФЗ//СЗ РФ. 2002. № 1 (часть I). Ст. 1.

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

Охрана труда

Российская система охраны труда в свете ратификации Конвенции МОТ № 187

Черняева Д. В. доцент кафедры трудового права ГУ-ВШЭ

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

атификация Конвенции МОТ № 187 «Об основах, содействующих безопасности и гигиене труда»1 не вызвала столь ожесточенных споров, как некоторые другие международные договоры, к которым Россия присоединилась в последние годы2. Российское законодательство было вполне готово к принятию Конвенции. По заключению Министерства здравоохранения и социального развития РФ, законодательная база РФ и сложившаяся структура органов исполнительной власти, обеспечивающих осуществление надзорных и контрольных функций за выполнением норм конвенций, уже в 2009 году допускала ратификацию данной Конвенции и не требовала внесения изменений в действующее российское законодательство, а следовательно, и дополнительных бюджетных расходов. Позиция министерства была поддержана представителями крупных российских профсоюзов, объединениями работодателей и научным сообществом на парламентских слушаниях «Развитие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федерацией конвенций Международной организации труда (МОТ)», проведенных 06.10.2009 г. Комитетом по труду и социальной политике Госдумы3. По итогам слушаний правительству было рекомендовано внести данную Конвенцию, в числе других, на ратификацию в Госдуму.

Охрана труда

Единодушие, продемонстрированное в данном случае социальными партнерами и академическими кругами в поддержку идеи ратификации Конвенции № 187, объясняется не только ее соответствием российскому законодательству и экономичностью для бюджета. Во многом такая позиция объясняется весьма длительной историей участия нашей страны в международных договорах данного направления, историей, берущей свое начало в «оттепели» 1950-х гг. Значительная часть конвенций по охране труда была ратифицирована еще в годы существования СССР. Однако процесс ратификации с тех пор идет практически непрерывно. Так, сравнительно недавно, в 1998 г., Российской Федерацией была ратифицирована Конвенция МОТ № 155 «О безопасности и гигиене труда и производственной среде»4, положения которой фактически закладывают основы системы, в дальнейшем детально урегулированной Конвенцией № 187. Согласно Конвенции № 155 государствам предписывается «…сформулировать, реализовать и регулярно пересматривать последовательную политику в области профессиональной безопасности, здоровья и рабочей5 среды». Для эффективной реализации такой политики им предлагается разработать соответствующие нормативные акты, предусмотреть систему инспекционных проверок и штрафных санкций за нарушения. При этом работодатели и трудящиеся должны иметь возможность получать информацию, которая способствовала бы более эффективному соблюдению указанных нормативных актов. Вопросы охраны труда должны быть интегрированы во все программы образования и подготовки всех уровней (включая высшее техническое, медицинское и професси1 См. федеральный закон от 04.10.2010 г. № 265-ФЗ. 2 В частности, множество практических вопросов вызвала ратификация Российской Федерацией Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» (Федеральный закон от 01.07.2010 г. № 139-ФЗ), несколько ранее продолжительные дискуссии среди специалистов породила ратификация Европейской социальной хартии (Федеральный закон от 03.06.2009 г. № 101-ФЗ) и др. 3 06 октября 2009 г. в Госдуме прошли парламентские слушания, посвященные перспективам дальнейшей ратификации конвенций МОТ. — Материал размещен на официальном интернет-сайте Государственной Думы РФ. – Адрес публикации: http://www.duma.gov.ru/index.jsp?t=news/indexa.jsp&file=7230.html. 4 Федеральный закон от 11.04.1998 г. № 58-ФЗ «О ратификации Конвенции 1947 года об инспекции труда и Протокола 1995 года к Конвенции 1947 года об инспекции труда, Конвенции 1978 года о регулировании вопросов труда и Конвенции 1981 года о безопасности и гигиене труда и производственной среде». 5 «Working environment» (англ.). Т. е. среды, в которой человек работает вообще, а не только в той, в которой производится некоторая продукция. В русскоязычном переводе текста Конвенции № 155 этот нюанс опущен, и в соответствии с устоявшейся терминологией среда названа «производственной».

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

ональное образование). Положения Конвенции № 155 обязывают государственные органы осуществлять мониторинг целого ряда определенных аспектов безопасной организации труда, включая особенности проектирования помещений, использование защитных средств и оборудования, а также применять рекомендованные меры по снижению уровня опасности и др. И наконец, Конвенция № 155 требует от государств публиковать ежегодные отчеты о мерах по реализации соответствующей государственной политики, а также о несчастных случаях на производстве, профессиональных заболеваниях и ином ущербе здоровью, нанесенном в процессе работы или в связи с ней6, а также предоставлять статистические данные о несчастных случаях на производстве и профессиональных заболеваниях и результаты их анализа7.

Охрана труда

В 2002 г. МОТ приняла дополнительный протокол8 к Конвенции № 187, согласно которому компетентные органы должны установить и периодически пересматривать требования и процедуры предусматривающим регистрацию работодателем всех несчастных случаев (на работе, а также по дороге на работу и с нее), профессиональных заболеваний и событий, потенциально опасных для работников или общества в целом, равно как и все предполагаемые случаи профессиональных заболеваний. Протокол также уделяет внимание такому актуальному моменту, как комплексный подход к анализу влияния вредных и опасных факторов производственного процесса, требуя принимать во внимание последствия их одновременного воздействия на работника при установлении соответствующих запретов и ограничений. Кроме того, на работодателя возлагается обязанность извещать обо всех таких случаях компетентные органы и предоставлять соответствующую информацию работникам и их представителям. И наконец, каждое государство, ратифицировавшее Протокол, обязано ежегодно публиковать статистику по данному спектру вопросов. Увы, на сегодняшний день таких государств в мире всего семь и Россия в это число не входит, из чего можно заключить, что мировое сообщество пока не слишком готово к подобной степени открытости в указанных вопросах. Таким образом, ратификация Конвенции МОТ № 187 стала ожидаемым и логически обоснованным шагом на пути совершенствования внутригосударственного регулирования охраны труда в Российской Федерации. Положения данной Конвенции во многом базируются на фундаменте, заложенном Конвенцией № 155, являющейся частью российской правовой системы с 02.07.1999 г. В частности, Конвенция № 187 предписывает государствам создать единую трехкомпонентную инфраструктуру охраны труда, включающую в себя: — государственную политику в области охраны труда; — государственную систему охраны труда; — государственную программу по охране труда. Очевидно, что первый из этих компонентов восходит к выдвинутой Конвенцией № 155 задаче формирования последовательной политики «в области профессиональ6 Эти отчеты публикуются в РФ соответствующими органами государственной власти как на федеральном, так и на региональном уровнях. 7 Такая статистическая информация регулярно публикуется в российских печатных изданиях трудоправовой проблематики и на интернет-порталах соответствующих государственных учреждений. Кроме того, открыто публикуется статистика МОТ по РФ и реализуются самостоятельные аналитические проекты, см., например, Приказ Минздравсоцразвития от 17.02.2010 г. № 91 «О проведении общероссийского мониторинга условий и охраны труда». 8 Не ратифицирован РФ. В целом ратифицирован всего 7 государствами (Албания, Люксембург, Сальвадор, Сирия, Словения, Финляндия, Швеция).

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

ной безопасности, здоровья и рабочей9 среды». Основные направления такой политики уже нашли закрепление в ст. 210 Трудового кодекса РФ, а также ряде иных законодательных и подзаконных актов. Конвенция № 187, развивая системный подход и расширяя пределы международно-правового регулирования вопросов охраны труда, предписывает разрабатывать все три указанных выше компонента на основе принципов, изложенных в актах МОТ, и консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников. Рассмотрим эти компоненты подробнее. 1. Государственная политика в области охраны труда должна строиться вокруг следующих основополагающих направлений: (1) оценка профессиональных рисков и опасностей; (2) борьба с ними по месту их возникновения; (3) развитие общегосударственной превентивной культуры безопасности и здоровья, предполагающей, в том числе, обмен информацией, проведение консультаций и организацию соответствующего обучения.

Охрана труда

Основные направления российской государственной политики в области охраны труда, закрепленные в ст. 210 Трудового кодекса РФ, указывают на приоритетный характер задачи по сохранению жизни и здоровья работников. Такая формулировка в полной мере соответствует признанному в мире подходу к законодательному закреплению подобных задач, поскольку демонстрирует широкую трактовку понятия «охрана труда», включающую не только вопросы безопасности и гигиены, но и проблемы обеспечения здоровья работников в целом. Кроме того, соответствующие положения приведены в составе целей, принципов и основных направлений демографической политики РФ на период до 2025 г., одним из шагов по реализации которых должно стать «…сокращение уровня смертности и травматизма от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний за счет перехода в сфере охраны труда к системе управления профессиональными рисками (включая информирование работников о соответствующих рисках, создание системы выявления, оценки и контроля таких рисков), а также за счет экономической мотивации для улучшения работодателем условий труда»10. В то же время отметим, что ни Трудовой кодекс РФ, ни указанная Концепция, как документы общего, комплексного характера, не устанавливают и не должны устанавливать конкретных показателей и сроков достижения целей государственной политики в данной сфере. Эта информация приводится в Программе действий по улучшению условий и охраны труда на 2008–2010 гг. (утв. приказом Минздравсоцразвития РФ от 23.10. 2008 г. № 58611 во исполнение указанной Концепции, далее — «Программа действий»), которую в полной мере можно считать аналогом зарубежных государственных стратегий, принятых по данному направлению12. Данный документ фактически воплотил многие положения Конвенции № 187 еще до ее ратификации. 9 «Working environment» (англ.). Т. е. среды, в которой человек работает вообще, а не только в той, в которой производится некоторая продукция. В русскоязычном переводе текста Конвенции № 155 этот нюанс опущен, и в соответствии с устоявшейся терминологией среда названа «производственной». 10 Абз. 21 п. 3 Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 года, утв. Указом Президента РФ от 09.10.2007 г. № 1351. 11 Программа принята во исполнение Плана мероприятий по реализации в 2008–2010 гг. Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 г. (утв. Распоряжением Правительства РФ от 14.02.2008 г. № 170-р). На момент написания статьи (февраль 2011 г.) новая программа, призванная воплотить демографическую политику, закрепленную в Концепции, пока не принята. 12 Подробнее об этом см: Черняева, Д. В. Государственная политика в сфере охраны труда за рубежом. // Труд за рубежом. — 2009. — № 3. — С. 60–85. На 2009–2011 гг. аналогичные программы действий на основании ТК и регионального законодательства о государственном управлении охраной труда на территории соответствующего субъекта приняты

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

Несмотря на вынесенный в название Программы временной интервал ее реализации, она является интегральной частью общего процесса улучшения демографической ситуации в стране. Согласно Концепции, это лишь первый этап реализации заявленной политики, изначально рассчитанной на 10 лет (с периодами 2008–2010 гг., 2011–2015 гг. и 2016–2025 гг.)13. Оценка объемов и качества выполнения первого этапа самим правительством пока не опубликована в СМИ. Не углубляясь в исследование этого вопроса, выходящего за рамки предмета данной статьи, можно отметить, что этот, по сути, подготовительный этап в некоторой степени удалось реализовать.

Охрана труда

Однако следующий, второй, этап реализации Концепции воплотить будет существенно сложнее. Согласно Концепции, на этом этапе основной акцент должен быть сделан на таких задачах, как (1) внедрение программы здорового образа жизни; (2) реализация специальных мер по содействию занятости женщин, имеющих детей; (3) проведение мероприятий по профилактике и своевременному выявлению профессиональных заболеваний; (4) осуществление программы поэтапного сокращения рабочих мест с вредными или опасными для репродуктивного здоровья населения условиями труда. При этом уже к 2015 г. предусмотрено существенное улучшение здоровья населения и создание условий для комфортной жизнедеятельности семей, воспитывающих детей (в том числе, расширение строительства доступного семейного жилья и развитие дополнительных образовательных услуг). Сложность практического воплощения данного этапа реализации демографической политики состоит не только в очевидных финансовых проблемах вследствие прокатившегося по планете финансового кризиса, но и в конкретных численных показателях, которые необходимо достичь к концу второго этапа. Так, к 2016 г. Концепция предполагает: (1) стабилизировать численность населения на уровне 142–143 млн человек; (2) увеличить показатель ожидаемой продолжительности жизни до 70 лет; (3) увеличить в 1,3 раза по сравнению с 2006 г. суммарный коэффициент рождаемости, на треть снизить уровень смертности населения; (4) уменьшить отток квалифицированных специалистов, увеличить объемы привлечения на постоянное место жительства в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, квалифицированных иностранных специалистов и молодежи, обеспечить на этой основе миграционный прирост на уровне не менее 200 тыс. человек ежегодно. В условиях неизжитых проблем с учетом и контролем столь конкретизированный подход представляется малоэффективным, а возможно, и вредным, ибо стимулирует ответственные структуры подгонять реальную статистику под предложенные показатели. Анализируя российскую государственную политику в области охраны труда, невозможно обойти вниманием позицию Минздравсоцразвития РФ, высказанную в его Докладе «О реализации государственной политики в области охраны труда в РФ в 2008 г.». Доклад подчеркивает, что «…одной из важнейших задач Плана мероприятий по реализации в 2008–2010 гг. Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 г. является снижение смертности трудоспособного населения от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний правительственными органами субъектов РФ. 13 См. п. 6 Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 г., утв. Указом Президента РФ от 09.10.2007 г. № 1351, а также поэтапные региональные Планы мероприятий и целевые программы по реализации Концепции демографической политики на период до 2025 года и др.

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

до уровня развитых европейских стран». С необходимостью решения этой задачи, безусловно, трудно спорить. Однако хотелось бы отметить, что, как известно, трактовка понятий «несчастный случай на производстве» и «профессиональное заболевание», изложенная в российских правовых нормах по охране труда, по ряду аспектов существенно расходится с европейской14. Поэтому необходимо отдавать себе отчет в том, что без соответствующего совершенствования нормативно-правовой базы, ее гармонизации с общемировыми концепциями и понятийным аппаратом, используемом в международных актах и в законодательстве экономически развитых стран (в том числе и расположенных в Европе), реальное достижение количественных показателей, характеризующих «уровень европейских стран», в указанной области практически невозможно ввиду несоответствия объектов, которые планируется сопоставлять в рамках такого статистического анализа.

Охрана труда

Кроме того, как уже было отмечено выше, для России остаются актуальными задачи повышения эффективности надзорно-контрольных механизмов и снижения коррупции, затрагивающие все сферы общественной жизни. Отдельным направлением работы с данной проблемой должно стать максимальное исключение «заказных» корректировок статистических данных, а также уклонения от учета соответствующих фактов. Очевидно, что без достоверной статистики невозможны как правильная оценка общего состояния охраны труда в стране, так и оценка эффективности действующих механизмов и выделение наиболее проблемных аспектов, требующих от законодателя и исполнительной власти своевременного вмешательства. Следует отметить, что задача по развитию системы «…мониторинга состояния условий и охраны труда, включая совершенствование государственной статистической отчетности», включена в качестве обязательства социальных партнеров в Генеральное соглашение 2011–2013 гг.15 Однако воплощение данного обязательства на практике вряд ли будет простым и быстрым, если вообще состоится. 2. Государственная система охраны труда, предусмотренная Конвенцией № 187, должна включать среди прочего: (1) соответствующие правовые нормы (законы, подзаконные и коллективно-договорные акты, др.); (2) компетентные органы по профессиональной безопасности и здоровью; (3) механизмы, обеспечивающие соблюдение указанных законодательных и нормативных правовых актов (включая системы инспектирования); (4) меры, направленные на обеспечение сотрудничества руководства предприятия с работниками и их представителями как основного элемента профилактических мер по охране труда на рабочих местах. Кроме того, при определенных условиях в данную систему должны входить трехсторонние консультативные органы по охране труда, информационные и консультативные службы, а также службы по вопросам профессионального здоровья, профессиональная подготовка по данным вопросам, научно-исследовательская деятельность, механизм сбора и анализа данных по производственному травматизму и профессиональным заболеваниям и др. Применительно к этой области, как и во многих других направлениях внутригосударственных отношений, помимо вышеизложенного, основной нерешенной задачей для России остается снижение коррупции в сфере надзора и контроля, а также обеспечение его эффективности. Кроме того, необходимо активизировать деятельность 14 А также с концепциями, изложенными в международных актах. В особенности это касается социально-психологических (или, в терминах международных и зарубежных актов, «психосоциальных») аспектов охраны труда. 15 П. 5.4. Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2011–2013 годы. // Российская газета — Федеральный выпуск. — 11.01.2011. — № 5377.

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

представительных организаций работников и сотрудничество всех трех сторон социально-партнерских отношений по вопросам обеспечения безопасности и здоровья на рабочих местах. Ст. 210 Трудового кодекса РФ указывает, что реализация основных направлений государственной политики в области охраны труда обеспечивается согласованными действиями не только «органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления», но также и работодателей, объединений работодателей, профессиональных союзов, их объединений и иных уполномоченных работниками представительных органов по вопросам охраны труда. Кроме того, в той же статье ставится задача по государственному содействию общественному контролю за соблюдением прав и законных интересов работников в области охраны труда. Очевидно, что такой контроль может быть реализован в том числе и в рамках деятельности представительных органов работников. Все это особенно актуально на период выхода из глобального финансового кризиса, поскольку позволяет оптимизировать затраты на охрану труда наиболее щадящими для сторон способами.

Охрана труда

В российском законодательстве заложен определенный комплекс мер по обеспечению сотрудничества руководства предприятий с работниками и их представителями, в том числе и по вопросам профилактики в сфере охраны труда. Более того, вполне конкретные меры предусмотрены и коллективно-договорными нормами федерального уровня. Так, в Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2008–2010 гг. было прямо указано, что его стороны обязуются «… подготовить и обеспечить реализацию программы действий по улучшению условий и охраны труда, направленных на снижение смертности от производственного травматизма и предотвращение возникновения профессиональных заболеваний, включая совершенствование: (1) порядка проведения аттестации рабочих мест, а также обязательных профилактических медицинских осмотров работников; (2) порядка установления страховых тарифов (использование индивидуального страхового тарифа в зависимости от состояния условий и охраны труда в организации); (3) системы государственного учета и отчетности производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и состояния условий труда…»16. Несмотря на то что решение этих задач трудно считать завершенным, новое Генеральное соглашение на 2011–2013 гг. формулирует дополнительные направления нормотворческой работы социальных партнеров в сфере охраны труда. От приведенного выше перечня эти направления отличаются явной конкретизацией и сужением области задач. В частности, задача по уточнению процедурных аспектов касается лишь введения норм, «позволяющих более четко оценивать влияние средств индивидуальной защиты на снижение уровня профессионального риска»17. В целом раздел V Генерального соглашения на 2011–2013 гг., посвященный вопросам охраны труда, имеет вполне очевидную прикладную направленность и демонстрирует современный подход к данной проблематике. В нем нашли отражение и превентивные мероприятия по снижению производственного травматизма и про16 П. 5.3. Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2008–2010 годы. // Российская газета. — 28.12.2007. — № 293. 17 П. 5.3. Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2011–2013 годы. // Российская газета — Федеральный выпуск. — 11.01.2011. — № 5377.

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

фессиональной заболеваемости, и подготовка персонала по охране труда с использованием современных технологий, и вопросы промышленной безопасности, и экологические аспекты. В то же время для успешной реализации поставленных задач по-прежнему требуется упрощение законодательно установленных процедур и повышение их доступности для работников.

Охрана труда

Вовлечение основных сторон социального партнерства (государства, работодателей и работников) в управление профессиональными рисками названо и в числе основных направлений реализации главной цели уже упоминавшейся выше Программы действий. Совершенствование социально-трудовых отношений и развитие механизмов социального партнерства рассматривается в Программе как способ разделения и закрепления ответственности государства, работодателя и работника за сохранение здоровья последних и поддержание трудовых ресурсов в работоспособном состоянии. Эти задачи названы в Программе среди мероприятий, направленных на создание системы управления профессиональными рисками, призванной минимизировать воздействие неблагоприятных производственных факторов на здоровье работников. Кроме того, в разделе II Программы сообщается, что План мероприятий Программы18 предусматривает участие всех сторон социального партнерства: государства, работников и работодателей. Соответственно, в п. 80 Плана мероприятий Правительства РФ по реализации Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2008–2010 гг. (утв. Распоряжением Правительства РФ от 01.09.2008 г. № 1273-р) предусматривалась подготовка и представление в Правительство РФ ежегодного доклада о реализации государственной политики в области условий и охраны труда. Вероятно, подобные меры будут закреплены и в аналогичном акте по реализации Генерального соглашения на 2011–2013 гг. Задача по разработке соответствующих законодательных мер, проблема обеспечения их соблюдения, а также вопросы формирования органов, ответственных за их реализацию, также нашли отражение не только в Трудовом кодексе РФ, но и в упоминавшейся выше Программе действий. Как известно, Трудовой кодекс РФ ставит перед государством ряд задач по принятию и реализации комплекса нормативных правовых актов в области охраны труда, соответствующих целевых программ, порядка проведения мероприятий по повышению соответствия рабочих мест государственным требованиям по охране труда и др., а также по установлению компенсаций за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда. Кроме того, в задачи государства входит управление всеми вопросами охраны труда и координация деятельности в области охраны труда. В Программе действий эти положения конкретизированы и сформулированы в виде конкретных мероприятий по совершенствованию нормативно-правовой базы. Учитывая неослабное внимание, которое государственные органы с определенного момента начали проявлять к вопросам охраны труда19, можно отметить положительную тенденцию в деле формирования и развития в России государственной системы охраны труда, предусмотренной Конвенцией № 187. Очевидно, что на данный момент для российского правового поля характерна динамично совершенству18 Изложен в Приложении 2 к Программе. 19 Так, в последнее десятилетие не только проводится постоянное совершенствование нормативной базы, включая и соответствующие положения Трудового кодекса РФ, но и проходят регулярные научно-практические конференции, выставки, осуществляются научно-исследовательские проекты, публикуются статьи теоретического и прикладного характера, и др.

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

ющаяся нормативно-правовая база и проверенная временем система компетентных органов20 по профессиональной безопасности и здоровью, состав которой по многим аспектам оставался неизменным на протяжении многих десятилетий, а характер полномочий постоянно дорабатывается с учетом актуальных тенденций мировой практики21. 3. Государственная программа по охране труда, разрабатываемая в соответствии с требованиями Конвенции № 187, должна быть направлена на содействие развитию культуры профилактического отношения к вопросам безопасности и здоровья. В задачи Программы входит сведение к минимуму профессиональных рисков и опасностей. Программа должна быть гласной и по возможности должна подкрепляться дополнительными программами и планами, содействующими постепенному обеспечению безопасной и здоровой рабочей среды.

Охрана труда

Соответствующая российская программа, уже упоминавшаяся выше Федеральная программа действий по улучшению условий и охраны труда на 2008–2010 гг., вполне удовлетворяет указанным условиям. Так, скажем, в разделе III Программы стремление законодателя минимизировать профессиональные риски и опасности сформулировано не абстрактно, а в виде вполне определенных целевых показателей, достичь которых планируется к завершению первого этапа комплексной программы: — сокращение численности пострадавших на производстве с утратой трудоспособности на 1 рабочий день и более с 85_012 человек в 2007 г. до 75_000 человек в 2010 г.; — сокращение удельного веса работников, занятых в условиях, не отвечающих санитарно-гигиеническим нормам, с 24,9 % в 2007 г. до 21,0 % в 2010 г.; — возрастание доли выявленных профзаболеваний в ходе периодических медицинских осмотров с 68,7 % в 2007 г. до 75,0% в 2010 г.; — повышение удельного веса устраненных нарушений в общем количестве выявленных по вопросам охраны труда с 86,5 % в 2007 г. до 88,0 % в 2010 г.22 Впрочем, на момент написания настоящей статьи окончательные статистические показатели по итогам реализации Программы официально не опубликованы. Это несколько затрудняет количественную и качественную оценку эффективности данной инициативы. Тем не менее ее соответствие требованиям Конвенции № 187 очевидно, поэтому исполнение положений Программы вряд ли будет идти вразрез с новыми международными обязательствами Российской Федерации. Следует отметить, что Конвенция № 187 пока существенно отстает по числу ратификаций от предшествующей ей Конвенции № 155. Однако во многом это объясняется новизной23 Конвенции № 187 и длительностью формальных процедур внутри20 В эту систему входят Федеральная служба по труду и занятости, ФСС, Пенсионный фонд РФ, федеральные надзоры и др. 21 Подробнее см., например: Сафонов, А. Л. Доклад на Всероссийском съезде специалистов по охране труда «Государственная политика в области охраны труда в свете Концепции демографической политики в Российской Федерации». Москва, ТПП, 22 апреля 2008 г. // Безопасность труда и жизни. — 2008. — Май-июнь. — С. 1. 22 Более подробный перечень целевых показателей данной Программы приведен в Приложении 1 к Программе. 23 Конвенция № 155 была принята 22.06.1981 г. и в первое десятилетие с момента принятия ратифицирована всего 10 государствами. Основной пик ратификационной активности по ней пришелся на 2000-е гг., т. е. на третье десятилетие с момента ее принятия. По данным на15.10.2010 г., Конвенция № 155 ратифицирована 56 государствами. В свою очередь, Конвенция № 187 принята сравнительно недавно, 15.06.2006 г., и уже за первые 4 года с момента принятия получила 16 ратификаций.

№ 03/2011

Д. В. Черняева

«Российская система...»

государственного согласования по вопросам о ратификации международных договоров, а не особенностями содержательной части Конвенции. Сами идеи, заложенные в ней, к настоящему моменту реализованы подавляющим большинством развитых государств. Так, скажем, многие зарубежные государства уже на протяжении ряда лет принимают собственные стратегии по безопасности и профессиональному здоровью, во многом учитывающие положения обеих указанных конвенций даже в тех случаях, когда рассматриваемое государство пока воздерживается от их ратификации, как это можно было видеть и на примере Российской Федерации в контексте рассмотренной выше Программы действий. Аналогично подобные стратегии, программы или планы разработаны в большинстве стран Европейского союза и Британского содружества. В США государственная программа по охране труда интегрирована в общие шестилетние стратегические планы, разрабатываемые департаментом труда по вопросам, входящим в его компетенцию. Сходные шаги предприняты и на региональном (наднациональном) уровне24.

Охрана труда

Будучи сама по себе в известной степени следствием принятия глобальной стратегии МОТ по профессиональной безопасности и здоровью 2003 г.25, Конвенция № 187 и активные шаги по реализации ее положений, предпринятые большинством развитых государств, подвели МОТ к идее разработки глобального же Плана действий по достижению широкой ратификации и эффективного воплощения инструментов по вопросам профессиональной безопасности и здоровья (Конвенции № 155, ее Протокола 2002 г. и Конвенции № 187)26. Основные элементы Плана повторяют ранее высказанное в других международных актах, как то: необходимость анализа ситуации в отдельных странах, важность развития превентивной культуры в сфере охраны труда, существенное значение активной ратификации соответствующих конвенций и устранение препятствий к их применению, cовершенствование охраны труда на малых и средних предприятиях, а также в неформальном сектора экономики и др. Особый акцент в Плане делается на поддержку трехстороннего сотрудничества по улучшению ситуации в сфере охраны труда на уровне отдельных стран, в том числе в части разработки соответствующих национальных планов действий. Очевидно, что как минимум в части документарно-нормативных аспектов решения указанных задач Российская Федерация движется вполне в русле данного Плана. Таким образом, можно сказать, что в отношении Конвенции № 187 российское законодательство находится в русле мировых тенденций, а все сложности его применения на практике, как правило, были обусловлены не отсутствием данной Конвенции среди источников трудового права России, а более комплексными проблемами нашей страны (коррупция, избыточные административные барьеры и проч.), которые в любом случае необходимо преодолеть для обеспечения эффективного функционирования государства и общества.

24 Соглашение о сотрудничестве в области охраны труда (СНГ, 1994); Community strategy 2007-2012 on health and safety at work (EU); Plan of action on national occupational safety and health frameworks for ASEAN (2007); CARICOM model law on occupational safety and health and the working environment (1997); WHO Regional Strategy on Occupational Health and Safety in SEAR Countries (2005) и др. 25 Global strategy on occupational safety and health. Geneve: ILO, 2004. Документ размещен на официальном интернет-сайте МОТ. — Адрес документа: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_protect/@protrav/@safework/ documents/publication/wcms_107535.pdf. 26 Plan of action (2010–2016) to achieve widespread ratification and effective implementation of the occupational safety and health instruments (Convention No. 155, its 2002 Protocol and Convention No. 187). — Geneve: ILO, 2010. — Документ размещен на официальном интернет-сайте МОТ. — Адрес документа: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/genericdocument/wcms_125616.pdf.

№ 03/2011

В. И. Миронов

«Выбор способа защиты...»

Правовые заключения

Выбор способа защиты зависит от усмотрения работника Миронов В. И. Заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре

Рекомендации по применению ст. 320 ТК РФ, гарантирующей сокращенное рабочее время женщинам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях

№ 03/2011

В. И. Миронов

«Выбор способа защиты...»

ст. 320 ТК РФ сказано о том, что для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, коллективным или трудовым договором устанавливается 36‑часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочего времени не установлена законо-

дательством, при этом заработная плата этой категории работников должна выплачиваться в том же размере, что и при полной рабочей неделе. Определением Верховного Суда РФ от 26 ноября 2010 года (дело № 60‑В10–2) прекращено производство по делу об обжаловании решения государственной инспекции труда, отказавшей женщине в применении ст. 320 ТК РФ ввиду отсутствия соответствующего условия в коллективном договоре работодателя. По данному во-

Правовые заключения

просу предложено обратиться в суд с заявлением о разрешении трудового спора. По данному делу НЭПС дано правовое заключение о разграничении полномочий между судами и государственной инспекцией труда. Однако возникшая проблема с применением ст. 320 ТК РФ в заключении не разрешена. В связи с этим целесообразно дать рекомендации по применению ст. 320 ТК РФ. Условие о применении ст. 320 ТК РФ может быть включено в коллективный договор. В этом случае выполнения данного условия без обращения работника могут потребовать профсоюз, органы государственного надзора, в частности прокуратура и государственная инспекция труда. Данное условие коллективного договора имеет нормативный характер, так как применимо к неопределенному кругу лиц, то есть не только к работникам, состоящим в трудовых отношениях на момент заключения коллективного договора, но и к лицам, которые поступят на работу после его заключения. В связи с этим применение ст. 320 ТК РФ возможно по инициативе профсоюза, органа государственного надзора без обращения конкретного работника. То есть на работодателя может быть возложена обязанность по исполнению условия коллективного договора о применении ст. 320 ТК РФ в отношении работающих женщин. В рассматриваемом случае коллективный договор с условием применения ст. 320 ТК РФ в организации отсутствует. Поэтому данный вариант реализации требований ст. 320 ТК РФ неприменим. В ч. 2 ст. 57 ТК РФ перечислены обязательные условия трудового договора, которые являются таковыми в силу прямого указания в законе. К их числу относится режим рабочего времени, отличающийся от общих правил. Особый режим рабочего времени женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, гарантирован ст. 320 ТК РФ. Следовательно, режим рабочего времени,

№ 03/2011

В. И. Миронов

«Выбор способа защиты...»

предусмотренный в ст. 320 ТК РФ, является обязательным условием трудового договора независимо от усмотрения его сторон. Однако трудовой договор является индивидуальным актом правового регулирования. Поэтому исполнение обязательного условия трудового договора, исходя из принципа диспозитивности, может происходить по инициативе одной из сторон трудового договора. Напомним, что принцип диспозитивности применим при реализации норм трудового права государственными органами, которые должны руководствоваться нормами гражданского процессуального трава. В связи с этим каждый работник вправе требовать исполнения ст. 320 ТК РФ путем возложения на работодателя обязанности по реализации обязательного условия трудового договора. В данном случае государственный орган обязан защи-

Правовые заключения

тить права конкретного работника на основании его обращения. В рассматриваемом случае работник обратился в государственную инспекцию труда с заявлением о возложении на работодателя обязанности по применению ст. 320 ТК РФ. На основании такого обращения государственная инспекция труда вправе возложить на работодателя функцию по исполнению обязательного условия трудового договора, которое признано таковым законом. Невыполнение этой обязанности органом государственного надзора позволяет обжаловать его решение в органы прокуратуры, а также в суд в порядке публично-правового производства. Рассмотрение подобной жалобы может закончиться возложением на орган государственного надзора обязанности по устранению препятствий в применении ст. 320 ТК РФ, что предполагает выдачу предписания работодателю о применении ст. 320 ТК РФ как обязательного условия трудового договора. Таким образом, второй вариант применения ст. 320 ТК РФ находится в зависимости от усмотрения каждого конкретного работника. Наличие такого обращения в рассматриваемом случае является основанием для выдачи работодателю предписания о применении ст. 320 ТК РФ в качестве обязательного условия трудового договора, определенного в ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Отработанные сверх установленной ст. 320 ТК РФ продолжительности рабочего времени часы на основании ст. 152 ТК РФ могут быть компенсированы повышенной оплатой или предоставлением другого времени отдыха с согласия работника. Рекомендации могут быть использованы в качестве заключения НЭПС при принятии правовых решений.

18 января 2011 года № 03/2011

А. Б. Иванов

«Незнание федерального...»

Социально-трудовые отношения

Незнание федерального отраслевого соглашения не освобождает от ответственности за его невыполнение Иванов А.Б. кандидат юридических наук

Особенность системы источников трудового права состоит в наличии в их числе актов социального партнерства – соглашений – правовых актов, регулирующих социально-трудовые отношения и устанавливающих общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений, заключаемых между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции. Специфика федеральных отраслевых соглашений заключается в том, что их действие может быть распространено на работодателей, которые в силу невнимательного отношения к трудовому законодательству даже не подозревают о существовании действующего в отношении них федерального отраслевого соглашения. Однако известный принцип гласящий, что «незнание закона не освобождает от ответственности», актуален и для описываемой ситуации.

№ 03/2011

А. Б. Иванов

«Незнание федерального...»

Добровольно-принудительный порядок распространения отраслевых соглашений на работодателей. Общие правила о сфере действия соглашений установлены ст. 48 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ). Соглашение действует в отношении работодателей, являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение, а также работодателей, не являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение, которые уполномочили указанное объединение от их имени участвовать в коллективных переговорах и заключить соглашение либо присоединились к соглашению после его заключения.

Социально-трудовые отношения

В тоже время ТК РФ допускает и своеобразный добровольно-принудительный порядок распространения соглашения на работодателей. По предложению сторон заключенного на федеральном уровне отраслевого соглашения Министр здравоохранения и социального развития РФ имеет право после опубликования соглашения 1 предложить работодателям, не участвовавшим в заключении данного соглашения, присоединиться к этому соглашению. Предложение Министра работодателям о присоединении к соглашению подлежит официальному опубликованию в «Российской газете», а также размещается в правовых базах и в сети Интернет на сайтах сторон соглашения. Таким образом, любой заинтересованный работодатель может ознакомиться с текстом соглашения и предложением Министра. Работодатели, осуществляющие деятельность в соответствующей отрасли, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению вправе представить в Минздравсоцразвития мотивированный письменный отказ присоединиться к нему. К указанному отказу должен быть приложен протокол консультаций работодателя с выборным органом первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя. При непредставлении мотивированного отказа соглашение считается распространенным на работодателей отрасли со дня официального опубликования предложения Министра. Представляется, что содержащийся в законе порядок присоединения к соглашению «по умолчанию» не в полной мере соответствует принципу добровольности принятия сторонами обязательств (ст. 24 ТК РФ) и требует пересмотра. Как минимум, целесообразно предоставить право работодателям отказываться (в частности, по экономическим причинам) не только от присоединения к соглашению в целом, но и к отдельным, особенно обременительным, его положениям, а также предусмотреть обязательное проведение консультаций о присоединении к соглашению только с представительным органом работников, объединяющим большинство работников организации. 1 Приказом Минздравсоцразвития России от 12.04.2007 N 260 (в редакции приказов от 05.08.2008 N 383 н, от 09.04.2010 N 225 н) "Об утверждении Порядка опубликования заключенных на федеральном уровне отраслевых соглашений и предложения о присоединении к соглашению" предусмотрено размещение зарегистрированного Рострудом федерального отраслевого соглашения на официальном сайте Минздравсоцразвития России (www.minzdravsoc.ru) и опубликование в газете "Ваше право"//"Российская газета", N 129, 20.06.2007; "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 36, 08.09.2008; N 28, 12.07.2010.

№ 03/2011

А. Б. Иванов

«Незнание федерального...»

Нюансы отказа от присоединения.

Социально-трудовые отношения

Итак, трудовое законодательство гарантирует работодателям возможность мотивированно отказаться от присоединения к соглашению. Процедура такого отказа, в том числе сроки представления письменного отказа, необходимость проведения консультаций с представителями работников перед направлением отказа, детально прописана в ст. 48 ТК РФ. Однако примеры из судебной практики свидетельствуют об игнорировании установленной процедуры, в частности о фактах несоблюдения работодателями сроков направления письменного отказа полномочному органу 2, что приводит к дополнительным финансовым расходам работодателей, поскольку соглашение может устанавливать только повышенные по сравнению с законодательством льготы и гарантии работникам (ст. 9 ТК РФ). Пример: 26.06.08 в «Российской газете» было опубликовано предложение Министра здравоохранения и социального развития РФ присоединиться к Федеральному отраслевому соглашению по авиационной промышленности, заключенному между Федеральным агентством по авиационной промышленности и Российским профсоюзом трудящихся авиационной промышленности. Письмом от 21.07.08 Общество отказалось от присоединения к отраслевому соглашению. Данный отказ направлен предприятием по почте и поступил в Минздравсоцразвития России 31.07.08. Из ч. 8 ст. 48 ТК РФ следует, что мотивированный письменный отказ от присоединения должен быть не направлен в 30‑дневный срок, а представлен в Минздравсоцразвития. Таким образом, данной нормой законодатель возложил на работодателей обязанность обеспечения не только направления мотивированного отказа в указанный срок, но и фактическое его получение компетентным органом. В связи с пропуском срока представления отказа от присоединения к отраслевому соглашению арбитражными судами было отказано Обществу в удовлетворении его требований к Минздравсоцразвития России, полагавшему, что Общество является работодателем, присоединившимся к соглашению 3. С позицией судебных инстанций в целом следует согласиться. Однако, на наш взгляд, в деле имеется нарушение процедуры распространения соглашения, которое не было исследовано судами. Так предложение в Минздравсоцразвития России было направлено только одной стороной соглашения — Федеральным агентством по промышленности (письмо от 11.06.2008). А была ли известна Министерству позиция второй стороны соглашения — Российского профсоюза трудящихся авиационной промышленности? Если обращение исходило только от представителя работодателей отрасли, учитывая требования ч. 7 ст. 48 ТК РФ о необходимости обращения в Минздравсоцразвития России сторон соглашения (а не одной стороны), у Минздравсоцразвития России просто не было оснований для направления в «Российскую газету» предложения работодателям о присоединении к соглашению. К сожалению, как отмечалось, данный вопрос судом не исследовался. 2 согласно п. 1 Положения о Министерстве здравоохранения и социального развития Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 N 321, данное министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда. 3 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2010 г. № 17156/09//http://kad.arbitr.ru/?id=CFDBDFA7– 6402–4041‑A2C9‑EB1D729578E4

№ 03/2011

А. Б. Иванов

«Незнание федерального...»

Позиция Министерства здравоохранения и социального развития России и Федеральной службы по труду по вопросу мотивированного отказа от присоединения к соглашению. У правоприменителей может возникнуть обоснованный вопрос, а можно ли отказаться от присоединения к соглашению при отсутствии в организации профсоюза?

Социально-трудовые отношения

По указанному вопросу автор обратился в Роструд и получил следующее разъяснение: «если работники не объединены в профсоюз и в организации (у работодателя) не создано иного представительного органа работников, работодатель вправе принять решение об отказе присоединиться к соглашению» (Письмо Роструда от 11.11.10 № ТЗ/14031–3-8). Схожей позиции придерживаются и специалисты Минздравсоцразвития России: «Согласно практике, в случае, если на предприятии отсутствует первичная профсоюзная организация, к отказу от присоединения к соглашению прикладывается протокол консультаций работодателя с Советом трудового коллектива» (письмо Минздравсоцразвития России от 08.12.2010 № 22–5-4593). По-нашему мнению, органы исполнительной власти допускают излишне широкое толкование ст. 48 ТК РФ, в которой четко прописано, что консультации работодателя должны проводиться с представителями первичной профсоюзной организации, а не иными представителями. Заключение Следует сделать вывод, что работодатель, осуществляющий деятельность в соответствующей отрасли (виды деятельности прописаны в уставе организации, который обязательно исследуется в суде при возникновении трудового спора), и по каким-либо причинам не имеющий возможности принять на себя обязательства по федеральному отраслевому соглашению должен внимательно отнестись к процедуре присоединения к данному соглашению, а также к коллективным переговорам, проводимым на отраслевом уровне социального партнерства. После консультаций с представительным органом работников (при его наличии) работодателю следует своевременно, т. е. в течении 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению в «Российской газете», представить в Минздравсоцразвития России мотивированный конкретными причинами, например финансовыми затруднениями, отказ от присоединения к соглашению. Поскольку в трудовом законодательстве отсутствуют критерии оценки мотивов отказа работодателя, а у Минздравсоцразвития России нет полномочий по признанию отказа не мотивированным, доскональное соблюдение процедуры отказа от присоединения к соглашению, обезопасит работодателя от необходимости соблюдать его условия.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

Служебный контракт

Проблемы расторжения контракта с главой местной администрации: пределы применимости трудового законодательства Никандров В. Г. аспирант ПАГС им. П. А. Столыпина

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

юридической литературе в качестве одного из критериев дифференциации правового регулирования труда выделяется специфика работодателя 1. В частности, по этому признаку разграничиваются особенности трудовой деятельности в бюджетных организациях, у работодателей — физических лиц, в религиозных организациях. На первый взгляд специфика правового регулирования труда главы местной администрации также обусловлена спецификой работодателя, которым в данном случае выступает муниципальное образование. Однако, на наш взгляд, установление специальных норм в отношении главы местной администрации преследует несколько иную цель. Муниципальное образование представляет собой публично-правовое образование, а следовательно, и отношения, связанные с исполнением главой местной администрации своих должностных полномочий, носят публичный характер.

Служебный контракт

На сегодняшний день тема публично-правовых видов деятельности (государственная служба, муниципальная служба и т. п.) широко обсуждается в юридической литературе. Особый характер государственной и муниципальной службы как публичного вида профессиональной деятельности неоднократно отмечался Конституционным Судом Российской Федерации 2. В частности, Суд отметил, что специфика государственной и муниципальной службы в Российской Федерации как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов и органов местного самоуправления предопределяет особый правовой статус государственных и муниципальных служащих в трудовых отношениях. В этой связи основным критерием дифференциации правового регулирования труда главы местной администрации как муниципального служащего следует считать социальное назначение выполняемой деятельности — обеспечение полномочий публичного органа власти. Именно данный критерий должен определять вводимые в отношении него специальные правила и нормы, регламентирующие осуществление трудовой деятельности. Нужно сказать, что публично-правовой характер профессиональной деятельности главы местной администрации нашел отражение в ряде норм закона об общих принципах местного самоуправления. В частности, этим законом предусмотрен публичный порядок назначения на должность главы местной администрации, утверждение условий служебного контракта с ним представительными органами местного самоуправления и субъектов Российской Федерации. Основания прекращения контракта с главой местной администрации также отражают отмеченную специфику его статуса. Например, с целью обеспечения публичного интереса контракт прекращается в случаях отрешения от должности, преобразования муниципального образования, увеличения численности избирателей муниципального образования более чем на 25 про1 Гребенщиков А. В., Маврин С. П. Источники трудового права//Трудовое право России: Учебник/Под ред. С. П. Маврина, Е. Б. Хохлова. М., 2002. С. 206–207. 2 См., напр.: Определения от 4 декабря 1997 г. по жалобе гражданина А. М. Насташкина; от 1 июля 1998 г. по запросу Верховного Суда Российской Федерации; от 19 апреля 2000 г. по жалобе гражданина И. У. Бетанти на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 25 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации»; от 8 февраля 2001 г. по запросу Люберецкого городского суда Московской области о проверке конституционности положений статьи 20.1 Федерального закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» и статьи 41 Закона Московской области «О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области»; от 5 июля 2001 г. по запросу суда Чукотского автономного округа о проверке конституционности положений статьи 43 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» и по жалобе гражданина В. П. Соковца на нарушение этими положениями его конституционных прав.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

центов, произошедшего вследствие изменения границ муниципального образования или объединения поселения с городским округом и т. п.

Служебный контракт

Сейчас в литературе активно обсуждается вопрос формирования относительно обособленного, автономного блока законодательных норм, призванных регулировать труд государственных и муниципальных служащих, — служебного права, в качестве подотрасли административного права. Необходимость формирования особого служебного законодательства была обоснована в Концепции реформирования государственной службы Российской Федерации, утвержденной Президентом РФ 15 августа 2001 г. На основе такого подхода был принят Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Однако, как справедливо отмечает С. Е. Чаннов, принятый после этого закон о муниципальной службе «является несомненным «шагом назад» с точки зрения построения единой системы служебного законодательства» 3. Данный закон распространил в отношении муниципальных служащих трудоправовую систему регулирования труда. Замещение должностей муниципальной службы осуществляется на основе трудового договора (контракта), а не служебного контракта. Согласно положению статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, нормы трудового права распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем. Таким образом, на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными законодательством о муниципальной службе. Однако многие специфические аспекты муниципальной службы как публичного вида деятельности не нашли своего отражения в законе о муниципальной службе. Как мы уже говорили выше, глава местной администрации, замещающий свою должность по контракту, названным законом был прямо отнесен к муниципальным служащим, что, соответственно, привело к распространению трудового законодательства в отношении главы местной администрации. Не следует полагать, что речь идет исключительно о специфике законодательного подхода, каких-то теоретических аспектах правового регулирования служебных отношений. Именно после принятия закона о муниципальной службе произошел радикальный поворот в правоприменительной, в том числе судебной практике применения трудового законодательства в отношении глав местной администрации. Например, весьма проблемным моментом всегда был вопрос о возможности применения к главе местной администрации норм трудового законодательства об увольнении по инициативе работодателя. Перечень оснований расторжения контракта с главой местной администрации, предусмотренный ст. 37 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131‑ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», носит исчерпывающий характер и не может быть расширен в том числе и федеральным законом. Возникает вопрос: применимы ли в данном случае основания увольнения, предусмотренные трудовым законодательством и законом о муниципальной службе? Как отмечают некоторые исследователи, если исходить из буквального смысла данной статьи, то на этот вопрос приходится дать отрицательный ответ. Однако в таком случае глава местной администрации не может быть уволен, например, за прогул или появление на службе в состоянии алкогольного опьянения, что пред3 Чаннов С. Е. Муниципальная служба в контексте служебного и трудового права: публичность или квазипубличность?//Конституционное и муниципальное право. 2008. N 18.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

ставляется абсурдным. Кроме того, это означает, что глава местной администрации может не соблюдать большинство ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой 4. В качестве примера подобного подхода в судебной практике можно привести определение судебной коллегии по гражданским делам Ульяновского областного суда 5. С***. обратился в суд с иском к совету депутатов МО «С***» Ульяновской области и администрации МО «С***» Ульяновской области о восстановлении на работе в должности главы администрации МО «С***», взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и взыскании компенсации морального вреда.

Служебный контракт

В обоснование требований указал, что 09 декабря 2009 г. распоряжением № *** главы МО «С***» Ульяновской области — Б***. контракт от 17.10.2008 г. был досрочно расторгнут на основании п. 9 ст. 81 и ст. 192 ТК РФ. Истец считает свое увольнение незаконным, так как Распоряжение главы МО «С***» № *** от 09.12.2009 г. «О досрочном расторжении контракта» противоречит ч. 1 ст. 25 Устава МО «С***», п. 8.2 контракта с главой администрации МО «С***» от 17.10.2008 г., а также ч. 11 ст. 37 ФЗ РФ от 6.10.2003 г. № 131 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Вышеуказанными нормативными актами прекращение либо досрочное расторжение контракта с главой администрации муниципального образования (района) возможно только по соглашению сторон (между советом депутатов и главой администрации района) либо по соответствующему судебному решению, а досрочное прекращение контракта возможно только при наличии обстоятельств, перечисленных в п. 8.1 данного контракта. Однако таких законных обстоятельств, которые могут служить основанием для досрочного прекращения либо расторжения контракта, не имеется. Решением Радищевского районного суда Ульяновской области от 29 января 2010 года С*** был восстановлен на работе в должности главы администрации муниципального образования «С***» Ульяновской области. В кассационной жалобе совет депутатов муниципального образования «С***» указывал, что трудовые отношения с главой местного самоуправления могут быть прекращены досрочно не только по основаниям, предусмотренным п. 10 и п. 11 ст. 37 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Поскольку вопросы прекращения полномочий за совершение дисциплинарного проступка этим законом не предусмотрены, эта сфера правоотношений урегулирована иными нормативно-правовыми актами, в частности ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». Согласно указанному закону порядок применения дисциплинарных взысканий в отношении муниципальных служащих определяется трудовым законодательством (ч. 3 ст. 27 закона). Каких-либо исключений по должностям муниципальной службы, в том числе и главы местной администрации, эта норма не содержит. Судебная коллегия Ульяновского областного суда с этими доводами не согласилась, указав, что основания досрочного прекращения трудовых отношений с главой 4 Братановский С. Н., Епифанов А. Е., Санеев В. А. Проблемы совершенствования муниципальной службы в России// СПС КонсультантПлюс. 2007. 5 Определение судебной коллегии по гражданским делам Ульяновского областного суда по делу № 33-*** 2010 г. // http://uloblsud.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=192&Itemid=63&idCard=15766.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

местного самоуправления предусмотрены п. 10 и п. 11 ст. 37 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Данный перечень является исчерпывающим и не предусматривает возможность досрочного расторжения контракта на основании решения представительного органа муниципального образования или главы муниципального образования. Согласно абз. 7 ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, распространяются на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих с теми особенностями, которые предусмотрены федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе.

Служебный контракт

В Федеральном Законе «О муниципальной службе в Российской Федерации» прямо установлено, что порядок расторжения контракта с главой местной администрации, назначенным на должность по результатам конкурса, определяется Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Тем самым законодатель дополнительно указал на необходимость применения при урегулировании вопросов, касающихся трудовых прав данной категории работников, специальных законов, а не Трудового кодекса РФ. Таким образом, увольнение главы администрации, с которым заключен контракт, возможно только по основаниям, предусмотренным п. 10 и п. 11 ст. 37 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Вместе с тем в судебной практике существуют примеры и иного подхода к решению данной проблемы. После принятия закона о муниципальной службе суды стали признавать обоснованность расторжения трудового договора с главой местной администрации на основании, в том числе, положений Трудового кодекса. Так, глава администрации обратилась с иском в Печорский районный суд о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, компенсации морального вреда. По мнению истца, полномочия главы администрации могли быть досрочно прекращены либо по собственному желанию, либо по соглашению сторон, либо на основании вступившего в законную силу решения суда. Суд отказал в иске, отметив, что п. «в» ч. 1 ст. 27 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» устанавливает, что за совершение дисциплинарного проступка (неисполнение или ненадлежащее исполнение муниципальным служащим по его вине возложенных на него служебных обязанностей) работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание, в том числе в виде увольнения. В соответствии с ч. 3 ст. 27 закона порядок применения дисциплинарных взысканий в отношении муниципальных служащих определяется трудовым законодательством. Каких-либо исключений по должностям муниципальной службы норма не содержит. П. 10 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ предусматривает возможность увольнения работника в качестве меры дисциплинарной ответственности за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей. Таким образом, порядок наложения дисциплинарного взыскания на главу администрации ГП «Печоры» нарушен не был. Псковский областной суд, проверяя решение Печорского районного суда по кассационной жалобе истца, также признал данный вывод верным. Таким образом, вступившим в силу решением Печорского районного суда установлено, что практика привлечения главы администрации муниципального образования к дис№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

циплинарной ответственности в виде увольнения является легальной, не противоречащей действующему законодательству 6.

Служебный контракт

Впоследствии подобная позиция была еще раз подтверждена Печорским районным судом по делу уволенного главы местной администрации Леонида Атрощенко 7. 3 февраля 2009 года Печорский районный суд принял решение восстановить Леонида Атрощенко в должности главы администрации Печорского района, признав незаконным наложенное на него постановлением главы Печорского района дисциплинарное взыскание в виде увольнения. Суд счел, что действиями, которые вменялись в вину г‑ну Атрощенко, «имущественный ущерб муниципальному образованию не причинен и не мог быть причинен». Вместе с тем суд вновь подтвердил право главы района своим постановлением увольнять главу администрации. Однако принимая данное решение, суд еще раз отметил, что глава администрации района, как муниципальный служащий, может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в соответствии с трудовым законодательством, в том числе к главе администрации района может быть применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения. Нужно заметить, что вопрос здесь касается не только возможности привлечения главы местного самоуправления к дисциплинарной ответственности, в том числе в виде увольнения. Глава местной администрации по своему организационно-правовому положению является руководителем организации, соответственно к нему должны применяться нормы трудового законодательства, регулирующие труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации (глава 43 ТК РФ). Одной из таких специальных норм предусматривается возможность немотивированного увольнения руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (п. ст. 278 ТК РФ). Возникает вопрос: насколько применимы данные положения трудового законодательства к главе местной администрации. В данном случае судебная практика также не отличается однозначностью. Так, Пермский краевой суд в справке «Актуальные вопросы применения трудового законодательства федеральными судьями Пермского края» от 18 сентября 2009 года рассмотрел возможность применения к главе местной администрации п. 2 ст. 278 ТК РФ 8. Согласно названной норме трудовой договор с руководителем организации (коим является и глава местной администрации) может быть расторгнут в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (так называемое немотивированное увольнение). В этой связи Пермский краевой суд отметил, что основания досрочного прекращения трудовых отношений с главой местного самоуправления предусмотрены п. п. 10 и 11 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Данный перечень является исчерпывающим и не предусматривает возможность досрочного прекращения трудового договора в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица соответствующего решения. Такое основание предусмотрено только п. 2 ст. 278 ТК РФ. Вместе с тем ч. 6 http://www.prokuratura.pskov.ru/news.html?code=654. 7 М. Кисилев Взыскание к увольнению//Псковская губерния № 6 (427) 18–24 февраля 2009 г. 8 http://oblsud.perm.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=215.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

7 ст. 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» прямо установлено, что порядок расторжения контракта с главой местной администрации, назначенным на должность по результатам конкурса, определяется Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Тем самым законодатель дополнительно указал на необходимость применения при урегулировании вопросов, касающихся трудовых прав данной категории работников, специальных законов, а не Трудового кодекса РФ.

Служебный контракт

Диаметрально противоположная точка зрения была высказана в разъяснении Верховного Суда Российской Федерации 9. В частности, суд отметил, что Федеральным законом от 2 марта 2007 г. № 25‑ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (ч. 3 ст. 9, ч. 2 ст. 11 и др.) глава местной администрации, замещающий должность по контракту, отнесен к муниципальным служащим, на которых, как следует из ст. 3 (ч. 2) данного федерального закона и ст. 11 (часть седьмая) Трудового кодекса Российской Федерации, распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными этим же федеральным законом. Случаи досрочного прекращения полномочий главы местной администрации, осуществляемых на основе контракта, предусмотрены в виде специального перечня в части десятой статьи 37 закона об общих принципах местного самоуправления. Вместе с тем в соответствии со ст. 19 (ч. 1) Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», определяющей основания для расторжения трудового договора с муниципальным служащим, непосредственно названные в ней случаи, когда допускается возможность расторжения трудового договора с муниципальным служащим по инициативе представителя нанимателя (работодателя), установлены помимо оснований для расторжения трудового договора, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации. Указанные законоположения, по мнению Верховного Суда, рассматриваемые во взаимосвязи с нормой ч. 7 ст. 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», в силу которой Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» определяется, в частности, лишь порядок расторжения контракта с лицом, назначенным на должность главы местной администрации по контракту, не могут рассматриваться как исключающие возможность применения при прекращении полномочий главы местной администрации каких-либо оснований расторжения трудового договора из числа установленных непосредственно Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации» либо Трудовым кодексом Российской Федерации — как общих, так и дополнительных, применяемых лишь в отношении отдельных категорий работников. Поэтому, поскольку главой местной администрации, назначенным на должность по контракту, осуществляется руководство соответствующим юридическим лицом (местной администрацией), правомерным является расторжение контракта с ним с учетом особенностей, обусловленных как статусом местной администрации, так и нахождением названного лица на муниципальной службе, а равно порядком назначения 9 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 года» (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010)//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 5.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

его на должность и заключения контракта — с применением дополнительных оснований для прекращения трудового договора с руководителем организации, установленных ст. 278 Трудового кодекса Российской Федерации 10. Как нам представляется, указанное разъяснение Верховного Суда является несостоятельным как с формально-юридической точки зрения, так и по существу отношений, возникающих между муниципальным образованием и главой местной администрации.

Служебный контракт

С формально юридической позиции конкуренция общей и специальной нормы должна разрешаться в пользу применения специальных норм. Общие же нормы могут применяться только при отсутствии специальных. Это хрестоматийное правило общей и специальной нормы, которое изучается в курсе теории права на первом курсе любого юридического вуза. Сложно спорить, что положения статьи 37 закона об общих принципах местного самоуправления представляют собой специальные нормы по отношению к общим нормам как Трудового кодекса, так и закона о муниципальной службе. Сознательное невключение в содержание части 10 статьи 37 указания на «иные федеральные законы», закрепляющие основания прекращения контракта с главой местной администрации, следует рассматривать как намерение законодателя установить исчерпывающий перечень оснований увольнения главы местной администрации. Как справедливо отмечает С. Е. Чаннов, показательно, что ч. 10 ст. 40 этого закона, устанавливающая схожие основания досрочного прекращения полномочий депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления, содержит указание на «иные случаи, установленные настоящим федеральным законом» 11. С другой стороны, перечень оснований досрочного прекращения полномочий главы муниципального образования, который практически аналогичен перечню оснований досрочного прекращения полномочий главы местной администрации, также носит закрытый характер. И. И. Макаров справедливо отмечает, что «решение законодателя сформулировать закрытый перечень оснований досрочного прекращения полномочий главы муниципального образования можно, вероятно, рассматривать как решение, продиктованное соображениями обеспечения стабильности персонального состава органов местного самоуправления и стремлением предоставить высшему должностному лицу муниципального образования гарантии независимости от местной и региональной политической конъюнктуры» 12. Представляется, что в этих же целях законодатель предусмотрел и исключительный перечень оснований увольнения главы местной администрации. С содержательной, смысловой позиции недопустимость расторжения контракта с главой местной администрации по п. 2 ст. 278 Трудового кодекса РФ, предусматривающей возможность его «немотивированного» увольнения, на наш взгляд, обусловлена публично-правовым характером отношений, связанных с замещением главой администрации своей должности и исполнением своих должностных полномочий. Нужно сказать, что применение данной нормы вообще, даже к коммерческим организациям, вызывает весьма неоднозначную реакцию в доктрине права. Так, 10 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 года» (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010)//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 5. 11 Чаннов С. Е. Актуальные проблемы расторжения контракта с главой местной администрации//Журнал российского права. 2009. N 5. 12 Макаров И. И. Актуальные проблемы правового статуса главы муниципального образования//Журнал российского права. 2008. N 7. С. 28.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

С. П. Маврин отмечает, что «конструкция немотивированного расторжения трудового договора, содержащаяся в п. 2 ст. 278 ТК РФ, находится в противоречии с Конституцией РФ, общепризнанными нормами международного трудового права и ст. 3 ТК РФ, запрещающими дискриминацию в сфере труда» 13. А. М. Лушников и М. В. Лушникова полагают, что «формально никакого основания для такого решения не требуется, что является по своему характеру ограничением трудовых прав. Увольнение без оснований затрагивает само существо, содержание права на труд» 14.

Служебный контракт

Нужно сказать, что конституционность данной нормы рассматривалась Конституционным Судом Российской Федерации 15, который не усмотрел в законодательном закреплении возможности «немотивированного» увольнения руководителя организации нарушений основного закона. Нас в данном случае интересует аргументация суда, который отметил особое положение руководителя организации и специфику его правового положения по отношению к работодателю. Руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных непосредственно связанных с трудовыми отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом. Полномочия по управлению имуществом, которыми наделяется руководитель, и предъявляемые к нему в связи с этим требования предполагают в качестве одного из необходимых условий успешного сотрудничества собственника с лицом, управляющим его имуществом, наличие доверительности в отношениях между ними. Как нам представляется, такой подход суда вполне оправданный в отношении частных организаций, неприменим к государственным и муниципальным организациям, а тем более к органам государственной власти и местного самоуправления. Как совершенно справедливо отмечает М. В. Пресняков, действительно, в коммерческой организации руководитель реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации. Однако справедливо ли это в отношении руководителя, например, государственного или муниципального учреждения? Как известно, учреждение, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления, владеют, пользуются и распоряжаются этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника этого имущества и назначением этого имущества. Очевидно, что здесь правомочия руководителя будут существенно ограничены по сравнению с коммерческой организацией 16. Как мы уже говорили выше, основной отличительный признак служебной деятельности главы местной администрации, признак, который должен являться и основным критерием дифференциации правового регулирования, — это публичный характер 13 Маврин С. Вероятно, но не очевидно//ЭЖ-Юрист. 2004. N 14. 14 Лушников А. М., Лушникова М. В. О пределах ограничения трудовых прав и свобод//Трудовое право. 2008. N 7. 15 По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации, и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан: постановление КС РФ от 15 марта 2005 года N 3‑П//Собр. законодательства Рос. Федерации. 2005. N 13. Ст. 1209. 16 Пресняков М. Увольнение руководителя организации: в поисках справедливого баланса прав и законных интересов//Кадровик 2009. № 9. С. 17.

№ 03/2011

В. Г. Никандров

«Проблемы расторжения...»

деятельности главы местной администрации. Поэтому его увольнение вследствие утраты доверия если и возможно, то оно должно быть обусловлено наличием публичных процедур, подобных отрешению от должности.

Служебный контракт

С этим связан и другой принципиальный вопрос, который касается субъекта, который правомочен принимать решение о прекращении контракта с главой местной администрации по п. 2 статьи 278 ТК РФ. Как мы говорили ниже, в случае привлечения к дисциплинарному взысканию, в том числе увольнению, за совершение дисциплинарного проступка такое право суды признают за главой муниципального образования. Логика здесь такова. В соответствии с частями 1 и 3 статьи 27 Федерального закона № 25–ФЗ от 2 марта 2007 года «О муниципальной службе в Российской Федерации» за совершение дисциплинарного проступка представитель нанимателя (работодатель) имеет право применить к муниципальному служащему предусмотренные законом дисциплинарные взыскания. Согласно ч. 2 и 3 ст. 2 «О муниципальной службе в Российской Федерации» нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование, от имени которого полномочия нанимателя осуществляет представитель нанимателя (работодатель). Представителем нанимателя (работодателем) может быть глава муниципального образования, руководитель органа местного самоуправления, председатель избирательной комиссии муниципального образования или иное лицо, уполномоченное исполнять обязанности представителя нанимателя (работодателя). Действительно, можно согласиться с предоставлением, например, главе муниципального образования как представителю нанимателя правомочия по применению дисциплинарных взысканий (хотя и с оговорками). В конечном счете такая модель была принята и на государственной гражданской службе. Однако увольнение по п. 2 ст. 278 ТК РФ, как прямо отметил Конституционный Суд в названном выше постановлении, не является дисциплинарным взысканием и не связано с совершением руководителем дисциплинарного проступка. Суд говорит о том, что такое увольнение обусловлено разрушением доверительных отношений между работодателем и руководителем организации. Возможно ли в данном случае говорить о существовании доверительных отношений между главой муниципального образования и главой местной администрации в качестве условия продолжения трудовых (служебных) отношений. М. В. Пресняков справедливо отмечает, что применительно к государственным организациям и учреждениям данный аргумент представляется несостоятельным, поскольку отношения между соответствующими должностными лицами в данной сфере должны строиться не на взаимном доверии, а на точном и неуклонном соблюдении действующего законодательства 17. Как нам представляется, выражение недоверия высшим должностным лицам органов местного самоуправления со стороны муниципального образования может предусматриваться исключительно в рамках публично-правовых процедур. На сегодняшний день такое решение, как правило, входит в компетенцию представительного органа местного самоуправления и предусматривает усложненный порядок принятия (квалифицированное большинство, последующее одобрение и т. п.). Таким образом, как представляется, для выводов, сделанных Верховным Судом Российской Федерации относительно возможности «немотивированного» увольнения главы местной администрации, нет ни юридических, ни доктринальных оснований.

17 Пресняков М. Увольнение руководителя организации: в поисках справедливого баланса прав и законных интересов//Кадровик 2009. № 9. С. 17.

№ 03/2011

Зарубежные трудовые новости

№ 03/2011

Новости

Зарубежные трудовые новости

Соблюдение прав трудящихся — за опытом в Миннесоту В рамках продолжения серии статей об изучении зарубежного опыта решения трудовых вопросов мы отправимся на просторы штата Миннесота, где в последнее время участились прецеденты, связанные с соответствующей разновидностью трудовых споров о нарушениях прав трудящихся. Первый прецедент, который будет нами рассмотрен, обозначит пример совершения одной из ошибок, допускаемых американскими работодателями. В американской трудовой практике встречается такое явление, как wrongful hiring. Что это значит? По сути дела, работодатель, применяя данную тактику, трудоустраивает нового сотрудника на как бы несуществующую позицию. То есть на бумаге она существует и в некоторых случаях звучит достаточно красиво, но по факту деятельности работа отличается от той, которая сформулирована на бумаге.

Новости

Американские работодатели время от времени практикуют использование одного интересного механизма, который мы рассмотрим на примере текущего прецедента. Осенью 2010 года американский инженер из компании Seagate Technologies, подразделение которой дислоцировано в Миннеаполисе, столице штата Миннесота, подал в суд на эту компанию. Инженер обвинял компанию в том, что менеджеры использовали незаконный способ сокращения его с занимаемой должности, и требовал соответствующего вида компенсацию. Рассмотрим подробно, в чем состояла суть вопроса. В 2008 году компания Seagate Technologies пригласила на работу инженера по механике, опытного специалиста из Далласа. Соответственно, в трудовом контракте и звучала такая формулировка позиции, как «инженер по механике». Специалист приступил к работе, но очень скоро понял, что фактическое содержание его деятельности как бы не совсем соответствует тому, что было написано в контракте. Да, человек был инженером, но с механическими устройствами его работа не была связана в принципе. Инженер занимался проектной работой. Грянул кризис, и в один прекрасный момент менеджеры сообщили инженеру, что он попадает под сокращение, ввиду того что «отдел инженеров по механике расформирован». Согласно контракту сотрудник формально оставался инженером по механике и ввиду сокращения этого подразделения компании в конечном итоге потерял работу. Что мы имеем по факту: человек отказался от отличной работы у себя в Техасе, переехал со всей семьей в штат, который расположен в другом конце страны, и остался ни с чем. По бумажкам — никаких претензий у инженера к компании быть не должно. В контракте все было четко прописано, в том числе и условия сокращения тоже. «Как же так?» — подумал инженер и, не мудрствуя лукаво, обратился в суд по установленному методу — как мы условились его называть в предыдущей статье — по методу министра труда Хильды Солис. В отношении судей инженер сформулировал такой запрос: «Я считаю, что Seagate Technologies намеренно ввела меня в заблуждение при оформлении контракта, и ввиду неблагоприятных для себя результатов взаимодействия с этой компанией я требую денежной компенсации в размере средней зарплаты на своей предыдущей работе в Техасе». Что постановил суд? Прежде всего, суд постановил в лучших американских традициях изложения сведений по существу дела, что компании Seagate Technologies надо бы почитывать законы, хотя бы иногда. Справедливости ради отметим (забегая вперед), что законодательному акту, на основании которого суд вынес обвинительный вердикт в отношении компании, почти сто лет, и работодатели из Seagate могли попросту не догадываться о его существовании. Речь идет об Акте о трудовых правах штата Миннесота, утвержденном аж в 1913 году. Кто-то из девяти судей, видимо, проявил завидную дотошность, перелопатив кучу документов, прежде чем добраться до этого архаичного закона. Тем не менее старания не пропали даром — в этом документе сказано, что трудоустройство работников на предприятиях штата Миннесота, связанное с необходимостью переезда из другого штата, страны и вообще с любой отдаленной территории, не может осуществляться на основе каких бы то ни было подложных или не соответствующих действительности сведений. Таким образом, в законе прямо отражена суть текущей ситуации: человека вызвали из Техаса, заманив выгодным контрактом, по факту содержащим не соответствующие действительности формулировки. Итак, суд постановил удовлетворить иск инженера из Техаса и обязал выплатить компанию Seagate внушительную сумму,

100

№ 03/2011

Зарубежные трудовые новости

исходя из среднего заработка инженера на предыдущей работе за тот период времени, в течение которого инженер занимался своей деятельностью на липовой должности. Отсюда вывод: компания Seagate попросту не ознакомилась с действующим локальным правовым актом и решила действовать по самому простому, предсказуемому и, как посчитали менеджеры, ненаказуемому сценарию. Несмотря на то что этот закон штата Миннесота был издан почти сто лет назад, он сохранил всю свою актуальность, а соответственно, и юридическую силу. Тем самым компания претерпела убытки в силу недостаточной компетентности собственных юристов, которые не смогли обеспечить соответствие действий менеджмента текущим нормам закона. Способность юристов распознавать наличие «подводных камней» в сложном и постоянно меняющемся американском законодательстве является одним из ключевых факторов избежания ошибок со стороны частных корпораций. Только после того как юридическая служба компании произвела анализ обстоятельств, связанных с возможными правовыми последствиями политики менеджеров, компании можно приступать к осуществлению тех или иных действий. Рассчитывать на то, что бывший сотрудник не будет стремиться к осуществлению судебного разбирательства, — наивное решение с учетом устоявшихся характеристик правовой культуры американского бизнеса, где обращение в суд — фактически национальный стандарт разрешения трудовых споров.

Новости

Следующий прецедент выражен, скорее, в форме своеобразной тенденции, которую стоит особо отметить, так как это предполагает извлечение полезной в прикладном значении информации, касающейся процессов, связанных с набором персонала. Дело в том, что в последнее время в США многие компании при проведении собеседований кандидатов на трудоустройство проверяют не столько их опыт работы и профессиональные качества, сколько кредитную историю кандидатов. В предыдущие годы этому показателю не уделялось повышенного внимания. Вероятнее всего, свою лепту внес кризис. Сегодняшних американских работодателей интересуют сведения о размере задолженности кандидата перед тем или иным банком, предполагаемые сроки погашения, состав участников кредитного договора и другая информация, связанная с кредитами. Дотошные адвокаты из Миннесоты начинают резонно задаваться вопросом: правомерны ли в аспекте трудовой безопасности и политики недопущения дискриминации подобные действия компаний, несмотря на наличие столь очевидных рисков? То, что они де-юре законны, сомнению не подлежит — эти процедуры регулирует федеральный закон Fair Credit Reporting Act (так сказать, «Закон о кредитных сведениях, равный для всех»), принятый еще в 1970 году. Но не противоречат ли некоторые из норм этого закона, дозволяющие проверять кредитную историю кандидатов на трудоустройство, устоявшимся принципам, которых придерживается бизнес-сообщество США? Выяснилось, что в 24 штатах приняты законы, прямо запрещающие проверять кредитную историю сотрудников при трудоустройстве на работу в большинство из отраслей бизнеса. Закон дозволяет проверять кредитную историю только лишь тех кандидатов, которые претендуют на должности в банковской сфере и страховании. Поэтому в американском бизнес-сообществе разгорелась активная дискуссия по поводу того, стоит ли продолжать осуществление активной проверки кредитных историй кандидатов на трудоустройство. Обозначенная нами выше группа объективных предпосылок к проверкам в целом отражает ход мыслей сторонников идеи о необходимости продолжения политики активных проверок кандидатов. Контраргументы их идеологических противников заключаются в том, что показатели кредитной активности кандидатов не всегда находятся в прямой корреляции с уровнем их профессионализма и личностных качеств. В иной раз на собеседование может прийти мастер на все руки, но так получилось, что он проштрафился перед банком. И наоборот, кандидаты, чья кредитная история безупречна, могут представлять собой весьма посредственных специалистов. Отказ в трудоустройстве человеку по причине значительных объемов его кредитной задолженности — процедура, которая вполне укладывается в рамки текущих американских законов. Повлияют ли эти проверки на качество набираемого персонала? У сторонников политик проверок свои аргументы, у противников — свои. Как минимум здесь нет ничего противозаконного, то есть оснований для обвинения компаний в какой бы то ни было дискриминации у кандидатов быть не должно.

№ 03/2011

101

Зарубежные трудовые новости

К слову о дискриминации. Сейчас мы попробуем разобрать случай, который позволит нам более пристально и осязаемо изучить это явление. Дискриминация — специфичный для американского трудового права элемент, который создает едва ли не самую масштабную группу прецедентов. Сам по себе термин «дискриминация», в частности, употребляется в большинстве законодательно-правовых документов США, регулирующих трудовые отношения. Более того, значительная часть прецедентов, связанных с разрешением трудовых споров, связана с разногласиями участников трудовых отношений в аспекте обнаружения той самой дискриминации.

Новости

В штате Миннесота трудовые споры подобной категории также встречаются довольно часто. Весьма примечателен следующий прецедент. Знакомое нам по материалам прошлого выпуска Министерство труда США в декабре 2010 года подало исковое заявление в отношении одной из крупнейших компаний — дистрибьюторов продовольствия на американском рынке — компанию Nash Finch, офис которой расположен в штате Миннесота. Поводом для иска стало убеждение представителей власти в том, что компания допускала факты дискриминации при трудоустройстве новых работников, а в рамках данного кейса это касалось, в первую очередь, женщин. Согласно сведениям, имеющимся в распоряжении министерства, компания Nash Finch допускала к приему на работу лиц преимущественно мужского пола. Министерство привело цифры: из каждой сотни соискателей-женщин, которые заполняли анкеты, приглашения на работу получали только 6 соискателей. Что касается кандидатов‑мужчин, то показатели приглашенных на работу лиц исчислялись в количестве 26 человек из ста соискателей. Примечательно, что министерство обозначило свои требования относительно мер компенсации ущерба, причиненного в результате столь «дискриминационной» политики в отношении соискателей, в весьма экзотическом выражении. Дело в том, что суд по ходатайству министерства в случае принятия обвинительного решения в отношении Nash Finch обяжет последнюю выплатить каждому из соискателей заработную плату в размере той, которую они получили бы, если бы трудоустроились в компанию. Кроме того, каждому соискателю компания должна будет направить официальные приглашения на работу («джоб-офферы»). В настоящий момент дело находится в стадии подготовки к судебным слушаниям. Этот прецедент свидетельствует о том, что работодателям нужно быть предельно осторожными в процессе осуществления процедур, связанных с трудоустройством категорий граждан, обладающих «дискриминационными» признаками, такими как раса, пол, политические или религиозные взгляды. Суд пока не вынес решения по этому вопросу, но, как показывает практика, подавляющее большинство судебных решений в США выносится не в пользу работодателя. Следовательно, Nash Finch обязана была учитывать это обстоятельство и не давать повода для составления соответствующих исков со стороны претендентов на трудоустройство. Ситуация осложнилась тем, что иск против компании был составлен не по инициативе рядовых граждан, фигурантом в деле выступает крупная структура в лице Министерства труда Соединенных Штатов. Дмитрий Кристофор

Новые законы в новом году в трудовом законодательстве Австралии Каждый новый год приносит определенные проблемы работодателям из малого и среднего бизнеса. Одна из них — перспектива новых законов и вытекающих из них обязательств. Это набор самых основных изменений в законодательстве в 2011 году.

Несправедливое увольнение в малом бизнесе Вспомним хотя бы тот факт, что положение о несправедливом увольнении в «Законе о трудовой справедливости» не относится к работодателям, имеющим менее 15 сотрудников, находящихся на полной занятости. Являясь частью соглашения, заключенного между первым семейным сенатором Филдингом и премьер-министром Джулией Гиллард для принятия зако-

102

№ 03/2011

Зарубежные трудовые новости

нопроекта, с 1 января 2011 года изменились понятия о составляющих малого бизнеса. Количество сотрудников больше не определяется «людьми, занятыми полное время». Теперь это поголовный подсчет — имеет ли работодатель 15 сотрудников или нет. Понятие количества сотрудников включает в себя постоянных сотрудников и занятых частично, таким образом, изменение может отразиться на работодателях, которые в основном практикуют такие формы найма, переводя их в категорию, равную категории крупных работодателей по степени ответственности за несправедливое увольнение. Это также означает, по мнению некоторых, что они потеряют часть прибыли, полагаясь на Кодекс справедливости увольнений малого бизнеса. К сведению работодателей: нужно пересмотреть процедуры найма и убедиться, что любая дисциплинарная мера против сотрудника или решение уволить его происходит по весомым причинам и соответствуют требованиям «Закона о трудовой справедливости».

Оплачиваемый декретный отпуск Даже если работодатель еще не столкнулся с такой ситуацией, у него пока есть время для внесения корректировок, чтобы приспособиться к новым законам федерального правительства. Согласно схеме работодатели будут действовать как расчетная палата при оплате декретных отпусков сотрудникам. Если работодатель не сможет этого сделать, то должен будет внести изменения в систему фонда заработной платы. Приводим некоторые из ключевых обязательств работодателей с сайта австралийского правительства: — Пополняя свой банковский счет и внося регулярные платежи в Федеральный отдел социального обеспечения, нужно убедиться в получении денег на оплату декретных отпусков.

Новости

— Необходимо удерживать налог с платежей за декретный отпуск по обычной схеме. Оплату декретного отпуска нужно включать в общие суммы годовых или частичных выплат. — Уведомить правительство: • если сотрудник возвращается к работе до или в течение оплачиваемого декретного отпуска, • если сотрудник прекращает работать, • если работодатель меняет банковские реквизиты или периодичность выплат сотруднику, • если из фонда перечисляется неверная сумма для оплаты декретных отпусков или если у работодателя нет возможности предоставить оплату декретного отпуска своему сотруднику. К сведению работодателей: их обязательство получать деньги из правительственных фондов и выплачивать имеющим на это право сотрудникам до 1 июля 2011 года является добровольным, таким образом, у работодателей есть только небольшой срок, чтобы привести свои системы в соответствие. Правительство гарантирует, что оплачиваемый декретный отпуск не учитывается в пенсионных взносах, налогах из фонда заработной платы либо компенсациях и премиях сотрудника.

Законы по борьбе с дискриминацией Идет продвижение на местном и федеральном уровне с перспективой появления более суровых для работодателей законов по борьбе с дискриминацией. Федеральное правительство представило законопроект на рассмотрение парламента до выборов, чтобы усилить защищенность от половой и возрастной дискриминации, в дальнейшем включая признание ухода за ребенком и семейные обязанности основаниями для дискриминации, а также защищенность от сексуальных домогательств. По законопроекту планируется создание офиса специального уполномоченного по вопросам возрастной дискриминации. Этот законопроект — первый шаг в долгосрочном проекте объединения всех федеральных законов по борьбе с дискриминацией, в т. ч. включение закона о расовой дискриминации в одну из частей законодательства. В штате Виктория появится новый закон о равных возможностях, вступающий в силу 1 августа 2011 года. В этом законе есть некоторые различия с предыдущим законодательством, следовательно, работодатели должны заранее ознакомиться со своими обязательствами. Во‑первых, новый закон

№ 03/2011

103

Зарубежные трудовые новости

Виктории налагает на работодателей обязанность совершать обоснованные шаги во избежание дискриминации и сексуальных домогательств. К тому же у Комиссии равных возможностей появится больше полномочий. Все это означает, что рабочая обстановка может просматриваться как «под микроскопом», даже если на работодателя не поступает никаких жалоб. Новый закон также позволит легче выявлять косвенную дискриминацию. Дискриминация является косвенной, когда требование относится ко всем или когда группа сотрудников оказывает негативное влияние на кого-то по любому из установленных законом признаков (таких как домашние обязанности), и не обязательно из-за событий, имеющих отношение к конкретному человеку. К сведению работодателей: являясь работодателем малого или крупного бизнеса, нужно использовать практику равных возможностей и проводить программы обучения на месте. Работодателя могут проверить, даже если на него не поступает никаких жалоб.

Национальные законы о гигиене и безопасности труда Они сопутствуют модели законодательства, которая должна быть завершена в первой половине 2011 года и узаконена штатами к концу 2011 года. Так как это коснется каждого штата, главные нововведения в законодательстве будут направлены на благо как сотрудников, так и общества в целом. У руководителей компаний также появится больше обязанностей по надзору за соответствием гигиены и безопасности труда установленным требованиям, в противном случае руководство компаний рискует понести ответственность за нарушения. Законодательство расширит обязательства работодателей по согласованию с сотрудниками вопросов гигиены и безопасности труда.

Новости

Создается впечатление, что правительство штата Новый Южный Уэльс продолжает настаивать на том, что законодательство копирует существующее право профсоюзов штата начинать судебное преследование за нарушение обязательств относительно гигиены и безопасности и поддерживать обязанность работодателей доказывать принятие всех необходимых мер для недопущения нарушения, что переносит доказательства достоверности с судебных органов на работодателя. Это станет главным нововведением для всех остальных штатов. К сведению работодателей: нужно уже сейчас начинать подготовку к введению модели законодательства о гигиене и безопасности труда на рабочем месте. Надо убедиться, что стратегии и процедуры будут соответствовать законодательству к концу 2011 года. Нужно разработать стратегию для осуществления необходимых усилий и соответствия нововведений о проведении консультаций и правом профсоюза на рассмотрение поступающих от сотрудников пожеланий.

Новый подход к судебным процессам в Виктории Многие работодатели в какой-то момент могут оказаться фигурантами в судебных делах — например, в случае нарушения трудового договора. Этот тип судебного иска может оказаться более дорогостоящим и долгосрочным, чем разбирательство о несправедливом увольнении по Закону «О справедливости труда» Австралии. Суды всех штатов Австралии и федеральный суд изменили правила и методы, для того чтобы уменьшить стоимость исков и ускорить решение дел. В этом вопросе штат Виктория продвинулся на шаг вперед. С 1 января 2011 года человек не может начать судебный процесс, если не пытался решить вопрос в досудебном порядке. Это может быть обмен документами или посредничество. Хитрость в том, что, если человек подает иск, не совершив предварительно этих действий, суд может наложить большие штрафы, по сути, для того чтобы не удалось избежать первичного разбирательства. Юристы и клиенты должны будут подтвердить суду, что они предпринимали меры, пытаясь разрешить спор. К сведению работодателей: если возник трудовой спор с работником, нужно быть более открытым для сотрудничества с ним и его юридическими представителями и приложить все усилия для разрешения спора быстрее, чем когда-либо раньше. Источник: http://www.smartcompany.com.au/special-events.html

104

№ 03/2011

С.Л. Кузнецов

«Автоматизированная система...»

Журнал «Делопроизводство»

Автоматизированная система учета архивных документов «Архивный фонд» Кузнецов С.Л. к.и.н.

– Программный комплекс «Архивный фонд», его значение – Проблемы эксплуатации 4-й версии ПК «Архивный фонд» – Перспективы развития ПК «Архивный фонд» - «Фондовый каталог» - «Центральный фондовый каталог»

Материал предоставлен журналом «Делопроизводство»

№ 03/2011

105

С.Л. Кузнецов

«Автоматизированная система...»

о мере распространения автоматизированных технологий все министерства и ведомства стали создавать автоматизированные системы учета, электронные картотеки, обеспечивающие удобство поиска и оперативного использования информации об объектах учета в масштабах всей страны.

В соответствии с Положением о Федеральном архивном агентстве на него возложена работа по ведению государственного учета документов Архивного фонда Российской Федерации.

Журнал «Делопроизводство»

Создание единой автоматизированной системы учета документов Архивного фонда РФ — важная государственная задача и наполнение такой автоматизированной учетной системы зафиксировано во всех основных планах, стратегиях и целевых программах: «План реализации Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации до 2011 года», федеральная целевая программа «Культура России» (2006–2011 годы), Программа информатизации архивного дела до 2010 года и др. Создание единой государственной автоматизированной системы учета документов Архивного фонда РФ должно стать основой для организации общегосударственной системы хранения оцифрованных документов и документов в электронной форме в государственном масштабе. Основой такой системы сегодня является программный комплекс «Архивный фонд», который архивные учреждения уже не один год используют для организации государственного учета документов Архивного фонда РФ. Уже много сделано и в ближайшее время будет завершена работа по наполнению системы информациией о всех фондах государственных архивов. В ряде регионов завершается работа и по занесению информации о имеющихся в архивах описях дел. Параллельно ведется оцифровка описей дел, что позволяет наполнять программу более детальной информацией о содержании архивов вплоть до уровня дела. Более того, многие архивы в субъектах федерации уже активно ведут работу по внесению в систему информации о документах и оцифрованных образов документов, что превращает программный комплекс в полнотекстовую систему, хранящую не только информацию о делах, но и сами документы. В отдаленной перспективе мы должны получить систему, хранящую информацию о всех 248 миллионах дел открытого хранения и включающую в себя образы миллионов уникальных и особо ценных документов. 4‑я версия программы «Архивный фонд», используемая архивистами сегодня и разработанная компанией «Электронные офисные системы», представляет собой значительный шаг вперед по сравнению с третьей версией. Она написана на стандартной, хорошо масштабируемой платформе, которая позволяет использовать клиент серверные технологии, разворачивая программу на любом необходимом количестве компьютеров в локальной сети архивного учреждения. Современные технологии предполагают, что с программой активно работают многие сотрудники архива, а также доступ к системе имеют и посетители читального зала. Эти возможности не могла обеспечить 3‑я версия программы, написанная на языке FoxPro и имеющая про-

106

№ 03/2011

С.Л. Кузнецов

«Автоматизированная система...»

блемы совместимости с современными операционными системами, возможности ее развития исчерпаны. При создании 4‑й версии был полностью переработан интерфейс программы, добавлено много новых возможностей по вводу информации о различных типах документов, формировании различных отчетных форм. Фактически 4‑я версия программного комплекса «Архивный фонд» — это совершенно новая программа, краеугольный камень единой автоматизированной системы государственного учета документов Архивного фонда РФ.

Журнал «Делопроизводство»

Безусловно, существующая 4‑я версия программного комплекса (ПК) «Архивный фонд» не лишена недостатков. Во‑первых, это сложность инсталляции (установки) программы. Для установки программы на отдельный компьютер, что характерно для большинства архивов, требуется подключение дополнительных компонентов Windows, установка Microsoft SQL Server 2005 Express Edition with Advanced Services SP3. Причем при установке на современную операционную систему Windows 7 — обязательно надо использовать именно версию с третьим сервис-паком. Более того, уже после установки Microsoft SQL Server 2005 требуется вручную внести изменения в его настройки. И только после этого можно приступать к установке собственно ПК «Архивный фонд», которая также происходит в два этапа — создание базы и установка клиентской части программы. Надо отметить, что программа работает и на новых компьютерах с установленной 32‑битной или 64‑битной версией Windows 7, некоторые проблемы могут возникнуть только с 64‑разряной версией MS Office 2010, но она сегодня используется крайне редко. Во‑вторых много проблем возникает при загрузке в программу БД 3‑й версии «Архивного фонда». Ошибки и отклонения от типовой схемы заполнения полей в третьей версии системы могут повлечь за собой неправильную загрузку базы в четвертую версию программы. А так как система сложная, с большим количеством полей и отличия в 3 и 4 версии программы значительны, проблемы возникают достаточно часто. Поэтому при переходе на 4‑ю версию программы важно выборочно проверить заполнение всех полей, формирование справочников и отчетов в 4‑й версии «Архивного фонда», сохранив в то же время отдельно 3‑ю версию системы для сравнения и выверки значений. Кроме того пользователи сталкиваются с большим количеством более частных проблемам, связанным с некорректной работой отдельных полей, сложностью пересчета данных, а также с тем, что программа не полностью учитывает многочисленные особенности работы и специфические требования для отдельных архивов, фондов, видов носителей и т. п., например проблемы возникают с учетом аудиовизуальных материалов, особенно в цифровой форме. № 03/2011

107

С.Л. Кузнецов

«Автоматизированная система...»

Все замечания и пожелания по усовершенствованию программы собираются Федеральным архивным агентством и систематизируются для использования при подготовке технических заданий для дальнейшего развития системы. Программа «Архивный фонд» является основной программного комплекса. Ее дополняет программа «Фондовый каталог», которая позволяет объединять базы данных, создаваемые в ПК «Архивный фонд», создавая обобщенную БД на уровне субъекта федерации. Вершиной программного комплекса является программа «Центральный фондовый каталог», объединяющая базы, сформированные в субъектах федерации в единую общегосударственную базу данных — систему государственного учета до-

Журнал «Делопроизводство»

кументов Архивного фонда РФ. В настоящее время уже заключен контракт на доработку ПК «Архивный фонд» и всего комплекса программ, включая «Фондовый каталог» и «Центральный фондовый каталог». В рамках указанного комплекса работ проводится модернизация программного комплекса «Архивный фонд» (4‑я версия), в ней будут исправлены проблемы, возникавшие в 4‑й версии с реквизитом «Историческая справка», если она была большого размера, с представлением дат ранее 01.01.1753, исправлены другие недоработки, переписаны руководства пользователя, технолога и администратора. Также разрабатывается полнофункциональная 3 версия программы «Фондовый каталог», которая сможет загружать в себя и объединять БД, создаваемые в 4‑й версии ПК «Архивный фонд». Это решит большую проблему, так как значительная часть архивных учреждений уже перешла на использование ПК «Архивный фонд» 4‑й версии, а программы, которая могла бы объединить создаваемые в этой версии программы базы пока нет. Одновременно разрабатывается программа «Центральный фондовый каталог», которая будет функционировать в Росархиве и в которую будут загружаться БД, формируемые в субъектах федерации в программе «Фондовый каталог». Программа обеспечит создание научно-справочного аппарата к архивным документам, в том числе автоматизированное ведение каталогов на основе содержащегося в программном комплексе Единого классификатора документной информации Архивного фонда Российской Федерации. Если мы хотим сделать действительно универсальную общегосударственную систему учета, то она должна учитывать все особенности работы со всеми видами документов, типами носителей информации и охватывать все потребности архивов и архивных органов.

108

№ 03/2011

С.Л. Кузнецов

«Автоматизированная система...»

В рамках данного контракта также предполагается разработать механизм интеграции системы с Интернет-порталом «Архивы России» с возможностью доступа к данным системы через Интернет. В дальнейшем эта технология может быть использована и в регионах для обеспечения доступа граждан к информации о фондах, описях и делах, хранящихся в том или ином архиве через сайт этого архива или раздел сайта, посвященный архивам на сайте субъекта федерации или муниципального образования. Сегодня многие архивы ведут работу по оцифровке описей, уникальных и особо ценных документов, имеют у себя те или иные электронные картотеки, базы данных и рассматривают вопрос о создании новых автоматизированных систем.

Журнал «Делопроизводство»

Однако, если мы говорим о том, что вся информация о фондах, описях и делах, включая оцифрованные документы, будет вноситься в единую автоматизированную систему государственного учета документов Архивного фонда РФ в формате программного комплекса «Архивный фонд» — «Фондовый каталог», и именно эта система является «краеугольным камнем» для дальнейшей организации работы с электронными документами и будет развиваться., то в этом случае архивам явно нецелесообразно создавать какие-то другие базы данных и свои автоматизированные системы, учитывая, в конечном счете информацию из них все равно придется переносить в ПК «Архивный фонд». В целом, если исходить из общей задачи интеграции БД и стремлении к однократности ввода данных в компьютеризированные системы, число используемых архивистами баз данных должно сокращаться и они должны максимально унифицироваться для облегчения интеграции. Соответственно и по уже имеющимся автоматизированным БД имеет смысл уже сейчас активно прорабатывать возможность переноса информации из них в ПК «Архивный фонд». А при модернизации таких программ — обязательно закладывать в техническое задание создание коннектора, программы для экспорта данных в ПК «Архивный фонд». Последние годы ведется большая работа по сканированию и обработке описей дел с внесением информации о всех делах в единую систему государственного учета документов Архивного фонда РФ. При этом отдельную проблему составляют старые рукописные описи, которые сегодня приходится вводить вручную. Сейчас решение по качественному распознаванию рукописного текста появилось, планируется его тестирование. Конечно, идеальное распознавание мы вряд ли когда-нибудь получим, так как во многих случаях даже опытный архивист может лишь догадываться, какое именно слово написано, но существенное ускорение работы мы возможно получим. Еще одно направление, в котором предстоит развитие системы — это импорт документов из ведомственных СЭД. № 03/2011

109

С.Л. Кузнецов

«Автоматизированная система...»

Так как программный комплекс «Архивный фонд» обеспечивает широкие возможности по учету документов, он может быть использован и в ведомственных архивах. В этом случае прием дел на государственное хранение может сопровождаться передачей соответствующего годового раздела учетной БД, что существенно снизит нагрузку на государственные архивы в области ведения учета и ускорит введение переданных на постоянное хранение документов в оборот. Каждый год в организациях — источниках комплектования государственных архивов создаются сотни тысяч и миллионы листов документов постоянного и долговре-

Журнал «Делопроизводство»

менного сроков хранения. И каждый год промедления в организации ведомственного хранения и передачи на государственное хранение электронных документов (или копий документов) — это огромные затраты в дальнейшем на сканирование документов, которого можно избежать, уже сегодня, организовав импорт электронных образов документов из существующих СЭД. Много говорят о проблемах юридической силы электронных документов. Но когда сегодня сканируются документы для наполнения БД — фактически просто создается фонд пользования, удобное средство получения информации о документах. Никто никогда и не говорил об уничтожении оригиналов архивных дел. Поэтому, организовывая импорт электронных образов документов из ведомственных систем электронного делопроизводства мы тем самым снимаем необходимость сканирования этих документов в дальнейшем. Однако для совместимости систем СЭД и ПК «Архивный фонд» предстоит еще проделать большую работу. Существенную помощь при этом в организации передачи данных может оказать новый ГОСТ «Системы электронного документооборота. Взаимодействие систем управления документами. Требования к электронному сообщению», разработка которого должна завершиться в этом году. В целом сегодня на государственном уровне самым активным образом решается вопрос о расширении сферы использования документов в электронной форме, разрабатываются перечни документов, предоставление и получение которых будет осуществляется только в электронном виде. И это значит, что мы должны активно готовится к работе в архивах с электронными документами

110

№ 03/2011

Контактная информация

Как к нам добраться? Хорошевское шоссе, д. 32А, бизнес-центр «Солид-Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

Выпускающий редактор: И. Ильинская (tp@top-personal.ru) Главный редактор издательства: А. Гончаров. Генеральный директор: Р. Абол. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, Т. С. Иванова, В. И. Миронов, Г. А. Рогалева. Ведущие эксперты: М. О. Буянова, Ю. П. Орловский, А. М. Куренной, Н. Л. Лютов, В. И. Миронов. Эксперты: Л. Ю. Багров, К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, И. В. Погодина, М. В. Пресняков, Т. А. Сошникова, С. А. Устинова, Д. В. Черняева. Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: СВиД«Paradox» (printvrn@mail.ru). Корректоры: Е. Смирнова, А. Чернышова. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12, И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07. Главный бухгалтер: Ю. Толстякова. Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995, Урал-Пресс: 47489, Вся пресса: 40610, МАП: 99724 и 99586. Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933

47489, 80995

№ 03/2011

36061

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2011. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. E-mail: tp@top-personal.ru www.top-personal.ru Подписано в печать 25.02.2011. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. №1 Печ.л.15. Тираж 12 000. Заказ №158. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

80990, 8099

79154, 79357

80997, 80999

20366

111

В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ ЧИТАЙТЕ:

№

2011

• Ученический договор • Регламентация труда руководителя • Особенности защиты трудовых прав руководителей • Защита персональных данных

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!