Трудовое право № 10 от 2012 by Mark Smith

колонка редактора

«Условия работы: ненормированный рабочий день» Фраза, столь милая сердцу работодателей и повергающая в замешательство работников, становится все более и более популярной. Уже даже трудно найти вакансию, в которой бы не было указано это условие. Ненормированно работают у нас все — от директора до секретаря, от гардеробщиц до программистов. И ни те, ни другие толком не понимают, действительно ли они обязаны оставаться при исполнении своих обязанностей, а если да — то сколько и что им за это полагается. Богатая судебная практика по проблеме незнакома и работодателям. А зря, ведь она свидетельствует о том, что им пора разобраться со своими правами и обязанностями. Трудовой кодекс, увы, ничего не говорит о том, например, предоставлять ли работнику второй дополнительный отпуск при трудовом договоре с ненормированным рабочим днем, если при этом фактически работник ни разу не привлекался к «ненормированности» … Что же делать? Наши авторы-эксперты взялись за разъяснение этих непростых, но так часто возникающих вопросов. И работникам, и работодателям будет полезно узнать, что на самом деле подразумевает режим ненормированного рабочего дня и как должны себя вести стороны. Давайте вместе будем исследовать этот вопрос — и судебную практику, и мнения консультантов кадровых агентств (читайте в следующем номере журнала). Удачи! Александр Гончаров

№10/2012

Ежемесячный практический журнал

Новое в законодательстве Обзор самых актуальных изменений за прошедший период . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Дискуссия Никита Лютов Почему в России почти не происходит легальных забастовок? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Современные профсоюзы во многом сохраняют положение и функционал своих предшественников советской эпохи. Что не может не сказываться на их участниках.

СОДЕРЖАНИЕ

Режим работы Артур Давыдов, Лайма Мачянските Ненормированный рабочий день: основания и практика применения . . . 23 Предлагая сотруднику ненормированный рабочий день, администрация должна руководствоваться здравым смыслом, ведь заставлять всех работать в таком режиме может быть не только неэффективно, но и незаконно Людмила Акатова Ненормированный рабочий день: правда и вымысел . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Режим ненормированного рабочего дня работники часто понимают как право свободного посещения рабочего места и возможность требовать компенсации, чем немало удивляют своих работодателей Дарья Болгерт Ненормированный рабочий день или сверхурочная работа? . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

№10/2012

Ежемесячный практический журнал

Законодательно эти два понятия отграничены, но на практике работодатели зачастую продолжают их смешивать

Судебная практика Наталья Бацвин Анализ судебной практики по делам, связанным с работой в условиях ненормированного рабочего дня . . . . . . . . . . . 81 Какие обстоятельства при работе с ненормированным рабочим днем становятся причиной судебных споров чаще всего? Наталия Пластинина Процессуальная причина выигрыша работодателя в споре: пропуск работником срока на обращение в суд . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Какие сроки установлены для разных категорий трудовых споров и часто ли они соблюдаются работниками? Комментарии экспертов Комментарии к статье «Как следует использовать свой отпуск» Александра Герасимова, главного юриста компании «Главмосстрой» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Комментарии статье «Анализ типичных и «оригинальных» ошибок работодателей» Марины Буяновой, адвоката, эксперта по трудовым отношениям . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

СОДЕРЖАНИЕ

Анна Савельева Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники? . . . . . 61 Особый режим работы и порядок компенсаций должны быть документально зафиксированы. Но так ли происходит на практике?

Выходные данные

Выпускающий редактор: Н. Закатаева Главный редактор: А. Гончаров. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: В. И. Миронов, Н. Л. Лютов, А. М. Куренной, М. О. Буянова, Е. Н. Розанова, Ю. П. Орловский Ведущие эксперты: М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова, А. Ковалев, А. Русин, М. Буянова Эксперты журнала: К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, Д. Репринцев, Е. Розанова, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, Д. В. Черняева Эксперты журнала от юридических компаний: Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ», К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»

Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: С. Ветров. Корректор: С.Голиняк. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел.: (495) 542-16-12. Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел.: (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати. Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2012. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. Е-mail: tp@top-personal.ru. www.top-personal.ru. Подписано в печать 22.08.2012. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 2363. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

Новое в законодательстве

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

№ 10/2012

Новое в законодательстве

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

№ 10/2012

Новое в законодательстве

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

№ 10/2012

Новое в законодательстве

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

Никита Лютов к. ю. н., доцент Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина

Дискуссия

и т ч о п и и с с о х Р ы в н ь Почему в России почти у л а м г е е ч л о т Пне происходит и легальных д о х с и о к р о п в о забастовок? не т с а б за Согласно данным Росстата, за последние годы по всей России было зафиксировано не больше одной забастовки в год. О чем это может свидетельствовать и как сейчас обстоят дела с организацией забастовок — читайте в статье.

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

Почему в России достаточно высок уровень членства в профсоюзах1, коллективные договоры и соглашения распространяются на подавляющее большинство работников, но по содержанию эти коллективные договоры и соглашения довольно мало добавляют к уже закрепленным в законодательстве правам работников?

Почему

Россия участвует в основных международных актах, касающихся свободы объединения2, в ее Конституции и законодательстве закреплено право на забастовку, но сами забастовки происходят лишь в единичных случаях?

Ответы на эти вопросы возможны лишь в том случае, если посмотреть на

Дискуссия

ситуацию в области социального партнерства в нашей стране с учетом исторического контекста, в котором развивалось коллективное трудовое право.

Система современного российского коллективного трудового права уходит своими корнями в советское прошлое и в преображенном виде сохранила ряд его характерных черт. Профсоюзы в СССР были очень мощной структурой, обладавшей не только существенными юридическими правами, но и политическим весом. При этом их роль принципиально отличалась от той, которая характерна для «классических» капиталистических стран. Если в большинстве стран профсоюзы традиционно принято воспринимать как структуру, представляющую интересы работников в переговорах с работодателем, то советские профсоюзы были своего рода посредником между государством и работниками. Все они были объединены в единую иерархиче Точной статистики об уровне профсоюзного членства в России не существует,

но, по подсчетам автора (сумма заявляемых членов крупнейших профсоюзных организаций по сравнению с общим количеством занятых граждан), этот уровень составляет около 45 %, что выше, чем в большинстве других государств мира. См.: Organisation for Economic Co-Operation and Development. OECD. StatExtracts. Trade Union Density. http: //stats. oecd. org/Index. aspx? DatasetCode=UN_DEN# Конвенция МОТ 1948 г. о свободе ассоциаций и защите права на организацию

(№ 87), Конвенция 1949 г. о применении принципов права на организацию и на ведение коллективных переговоров (№ 98), Европейская социальная хартия, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Европейская социальная хартия и др.

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

Дискуссия

скую систему — Всесоюзный центральный совет профессиональных союзов (ВЦСПС). Профсоюзы в СССР управляли вопросами социального страхования, курировали досуг работников, санаторно-курортное лечение и т. п. Обладая существенно бóльшими правами по очень широкому спектру вопросов, чем профсоюзы в капиталистических странах, советские профсоюзы были лишены важнейшего права — права на забастовку. За это СССР подвергался постоянной критике со стороны Международной организации труда (МОТ), важнейшим принципом существования которой был и остается трипартизм, то есть трехстороннее представительство интересов государства, работников и работодателей. Кстати, трехсторонняя структура МОТ не только связана с демократичностью такого представительства, но и с тем, что ее создание в 1919 г. было реакцией на революцию в России3. МОТ должна бы-

«Советская правовая доктрина объявляла забастовки бессмысленными в странах социализма»

ла продемонстрировать рабочему классу капиталистических государств возможность учета его интересов в рамках капиталистической системы и одновременно с этим несоответствие принципам трипартизма социалистической системы. В условиях, когда все работодатели принадлежали государству, никакой системы трипартизма, подразумевающего независимость сторон социального партнерства друг от друга, не могло быть по определению.

Это признается и западными специалистами. См.: См.: Novitz T. International and

European Protection of the Right to Strike. Oxford University Press, Oxford, 2003. P. 102; Swepston L. Closing the Gap between International Law and U. S. Labor Law // Workers’ Rights as Human Rights. J. A. Gross (ed.). Ithaca, NY.: Cornell University Press, 2003. P. 75; Bronstein A. International and Comparative Labour Law: Current Challenges. PalgraveMacmillan, ILO, 2009. P. 21–22; ILO Histories: essays on the International Labour Organization and its impact on the world during the twentieth century. J. van Daele et al. (eds.) Bern: Peter Lang AG. International Academic Publishers, 2010. P. 9.

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

Советская

правовая доктрина объявляла забастовки бессмысленными в странах социализма, поскольку в стране, которая объявлена принадлежащей «трудящимся», все предприятия, учреждения и организации (то есть работодатели) принадлежали государству — этим же самым трудящимся. Получалось, что бастовать работникам пришлось бы против самих же себя. Разумеется, такого рода аргументация искажала реальность, поскольку «доля» каждого трудящегося в «собственности» на предприятие была распределена между всеми гражданами, очевидно, что «собственность» настолько распылена, что выгоду от нее может получать только лицо, осуществляющее реальный контроль, то есть государственный аппарат.

Тем не менее считать, как это часто делается на Западе, что советская си-

Дискуссия

стема основывалась лишь на бесчеловечной эксплуатации работников, которые в реальности не имели никаких прав, было бы не только слишком примитивно, но и неправильно. Та часть советской идеологической и правовой доктрины, в которой говорилось об отсутствии антагонистического противоречия интересов между работниками и работодателями в СССР, вполне соответствовала действительности. Поскольку все работодатели находились в государственной собственности, у их руководителей не было мотивации экономить на работниках. Фактически задача руководителей сводилась, во-первых, к тому, чтобы организовать производственную деятельность на деньги, выделяемые из государственного бюджета, в объемах плана, утвержденного для данного предприятия, и, во-вторых, решать социальные вопросы занятых у них работников. Работники не могли «выторговать» себе лучших условий труда ни индивидуально, ни коллективно, но они и не конкурировали за рабочие места, поскольку в советской модели социально-трудовых отношений безработицы действительно не существовало. В этих условиях коллективные договоры заключались, но в них решались достаточно второстепенные вопросы распределительного характера, а переговоры по поводу их заключения носили скорее декоративный вид.

После разрушения советской системы, профсоюзная структура не пропала в никуда. Остались старые профсоюзы, а в качестве их конкурентов стали появляться новые, которые стали называть альтернативными, или независимыми. Существенная часть старых профсоюзов фактически не изменила своего отношения к собственным функциям и вместо жестких переговоров с работодателем, сопряженных с угрозой забастовки, осталась чем-то вроде отдела работодателя по управлению персоналом.

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

С юридической точки зрения это привело к принятию довольно специфи-

Дискуссия

ческого законодательства, касающегося правового статуса профсоюзов, а также порядка ведения коллективных переговоров и разрешения трудовых споров об интересах. С 1996 г. в России действует Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»4. Важнейший принцип, который в нем закреплен,— недопустимость государственного контроля за финансовой деятельностью профсоюза, за исключением доходов от предпринимательской деятельности5. Этот принцип сам по себе очень важен и соответствует международным принципам в области свободы объединения, закрепленным в международных актах по этому поводу с участием России.

«Поскольку все работодатели находились в госсобственности, у их руководителей не было мотивации экономить на работниках»

Но принцип независимости профсоюзов от государства фактически дополняется еще одним — парадоксальной независимостью профсоюзов от представляемых ими работников. Начиная с советских времен трудовое законодательство разделяло правовые отношения с участием профсоюзов на так называемые внешние и внутренние. Внешние отношения (с работодателями, государством, любыми третьими лицами) регулировались нормами законодательства. Внутренние отношения, то есть отношения профсоюзов с собственными членами, не признавались правовыми и должны были регулироваться исключительно внутренними актами профсоюза. Если профсоюз организовывается «снизу вверх», то есть на уровне отдельного работодателя самими работниками, желающими коллективно отстоять более хорошие условия труда, такая система может быть эффективной, поскольку та Федеральный закон от 12.01.1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их

правах и гарантиях деятельности». П. 2 ст. 24 Закона.

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

кой — «настоящий» — профсоюз, скорее всего, заинтересован в том, чтобы быть прозрачным и демократичным. Поэтому такого рода профсоюз может сам закрепить в своих учредительных документах нормы, касающиеся профсоюзной демократии, добровольно отчитываться перед работниками о ведущихся им действиях, о потраченных денежных средствах и т. п. Но подавляющее большинство российских профсоюзов организовано скорее «сверху вниз»6 — в качестве дочерних ячеек отраслевых и территориальных профсоюзных объединений. В контроле со стороны работников они совсем не нуждаются и, естественно, не налагают на себя каких-либо юридических обязательств в этом отношении.

Российское

Дискуссия

законодательство достаточно либерально в отношении возможности учреждения профсоюза — согласно ч. 2 ст. 18 Закона «Об общественных объединениях»7, для создания общественного объединения (включая профсоюз) достаточно участия в нем всего трех человек. С момента создания профсоюз будет обладать определенными правами в отношении гарантий его деятельности. Но новый профсоюз, не обеспечивший себе достаточно большого количества членов, лишен возможности ведения коллективных переговоров. Согласно ст. 37 ТК РФ в случае, если в организации действует несколько первичных профсоюзных организаций, они должны создать единый представительный орган для ведения коллективных переговоров. Профсоюз, представляющий более 50 % работников данного работодателя, имеет право начать коллективные переговоры от имени всех работников и обязан пригласить другие профсоюзы для участия в едином представительном органе для ведения коллективных переговоров. Если два профсоюза в сумме представляют интересы более половины работников, они обязаны создать такой единый орган до начала коллективных переговоров, а если они и в сум Очень похожая система существует в Израиле, где существует централизован-

ный профсоюз «Хистадрут», фактически монополизировавший представительство работников, в результате чего независимым от центральной организации профсоюзам крайне сложно обеспечить демократическое представительство работников. См. об этом: Svirski I. Moving from Bottom-up Representation: a Comment on Gomes and Prado, «Flawed Freedom of Association in Brazil», from the Perspective of Developing New Unionism in Israel // Comparative Labor Law and Policy Journal, Vol. 32, No. 4, 2011. P. 915–924. Федеральный закон от 19.05.1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях».

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

Дискуссия

ме не представляют более половины работников, полномочного представителя работников избирают работники на общем собрании (конференции). С учетом реалий трансформации российского профсоюзного движения на практике эта система очень часто выглядит следующим образом: в организации традиционно действует старый, созданный в советское время профсоюз. Он лоялен по отношению к работодателю, поэтому работодатель поощряет работников быть его членами. Зачастую работники даже не знают, являются ли они членами такого профсоюза: при поступлении на работу они написали заявление о вступлении в профсоюз, небольшая часть их зарплаты перечисляется работодателем профсоюзу в качестве взносов. На этом их «общение» с профсоюзом может исчерпываться. В лучшем случае они получают путевки для поездки в отпуск по льготным ценам, получают почетные поощрения за тру-

«В советской модели социальнотрудовых отношений безработицы действительно не существовало»

довые достижения и т. п. В такой организации всегда существует коллективный договор, но это договор, который в американском трудовом праве принято называть «sweetheart agreement», то есть договор, который воспроизводит права работников, закрепленные в трудовом законодательстве, и практически ничего не дает в дополнение к этому. Работникам даже в голову не приходит обратиться к такому профсоюзу с предложением начать жесткие коллективные переговоры с работодателем, потребовать информации о финансовых возможностях, например, в отношении увеличения оплаты труда и тем более угрожать работодателю объявлением забастовки. В такой организации может появиться новый профсоюз, активисты которого не удовлетворены существующим положением вещей. Первое, с чем столкнется новый профсоюз,— это активное противодействие со стороны работодателя, включая запугивание и попытки увольнения членов профсоюза. Вторая проблема, которая возникнет у этого нового профсоюза,— волна давления со стороны старого профсоюза, видящего в новом конкурента. Работодатель и старый профсоюз будут организовывать совместные собрания работников, на которых будут

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

внушать работникам, что новый профсоюз — это группа провокаторов, нанятая конкурентами для разрушения их бизнеса и лишения работников их рабочих мест. Если этому профсоюзу каким-то образом удастся сохраниться, несмотря на такое активное противодействие, после этого начнется процедура коллективных переговоров с участием нового профсоюза. Начнется и практически сразу закончится. Согласно требованиям закона все профсоюзы в организации создадут единый представительный орган, в котором старый профсоюз, пользуясь демократической процедурой голосования, вполне эффективно заблокирует любые требования нового профсоюза, поскольку он представляет большее количество работников.

При этом достаточно важно, что коллективный договор в России дей-

Дискуссия

ствует по схеме erga omnes, то есть распространяется на всех работников организации — вне зависимости от членства в профсоюзе. Заключить отдельный коллективный договор, распространяющийся только на членов своего профсоюза8, этот новый профсоюз не имеет права. В такой ситуации работник, не вступающий в этот профсоюз, не рискует испортить отношения с работодателем, но если профсоюзу каким-то чудом удастся отстоять закрепление своих требований в коллективном договоре, он сможет воспользоваться плодами этой победы вне зависимости от своего членства. Разумеется, это радикально снижает возможности нового профсоюза привлечь работников к участию в нем. В результате существования такой системы оказывается, что наиболее успешно профсоюзам удается добиваться своих требований с помощью жестких коллективных переговоров и проведения забастовок в новых компаниях (зачастую с иностранным участием), в которых изначально не существовало «старого» профсоюза. Поэтому единичные случаи забастовок чаще всего происходят в компаниях с иностранными инвестициями. Так, успешные забастовки происходили в 2005–2007 гг. на заводе «Форд мотор кампани» в г. Всеволожске (Ленинградская область), в 2012 г.— в компании «Бентелер», по В разных странах сложились достаточно разнообразные концепции сферы дей-

ствия коллективных договоров. Исторически преимущества, получаемые в результате коллективных переговоров соответствующим профсоюзом, распространялись только в отношении работников, состоящих в этом профсоюзе и платящих профсоюзные взносы. Такие системы существуют и в современной практике, например, в Германии.

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

ставляющей запасные части для сборочного производства автомобилей «Фольксваген» в Калужской области. На самом заводе «Фольксваген» также прошли успешные коллективные переговоры с участием новых «альтернативных» профсоюзов. Сказанное, конечно, не означает, что все «старые» профсоюзы неэффективны и контролируются работодателем. Но описанная ситуация очень распространена на практике, а механизм создания управляемых работодателем профсоюзов фактически поощряется нормами ТК РФ.

Еще одна проблема, связанная с забастовками заключается в том, что про-

Дискуссия

цедура разрешения коллективных трудовых споров предусматривает, что объявить забастовку на уровне выше уровня работодателя, имеет право про-

«Принцип независимости профсоюзов от государства дополняется парадоксальной независимостью профсоюзов от представляемых ими работников»

фсоюз соответствующего уровня. Но решение о проведении забастовки в конкретной организации принимается работниками на локальном уровне. В случае если вышестоящее профсоюзное объединение объявило забастовку, работники конкретной организации освобождаются от необходимости проведения примирительных процедур в качестве предварительного условия для проведения забастовки, но решение о проведении забастовки в организации принимают они сами, фактически оказываясь один на один со своим работодателем. Кроме того, в ТК РФ есть специальная норма о недопустимости принуждения к участию в забастовке. Таким образом, если забастовка будет объявлена профсоюзом какой-либо отрасли экономики, работники каждой конкретной организации будут проводить собрания и конференции с целью принятия решения об участии или неучастии в забастовке. Эта система приводит к тому, что прецедентов проведения забастовок на уровне выше уровня единичного работодателя после 1990-х в России не существует. Представить се-

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

бе ситуацию, аналогичную той, которая случается, например, в Скандинавских странах, когда сильный отраслевой профсоюз может фактически парализовать деятельность единичного работодателя, не желающего присоединиться к отраслевому соглашению, в России совершенно невозможно.

Другая

характерная черта российской системы коллективных переговоров — это отсутствие среди уровней социального партнерства уровня профессии. Отраслевое деление экономики было характерной чертой плановой экономики советского времени, когда все работодатели были «поделены» между отраслевыми министерствами, в подчинении которых они находились. Плановое деление давно устранено и в экономических отношениях, и в гражданском праве. Но оно сохраняется в ТК РФ в силу того, что наиболее крупное объеди-

Дискуссия

«Зачастую работники даже не знают, являются они членами профсоюза или нет»

нение профсоюзов — Федерация независимых профсоюзов России (ФНПР), трансформированная из ВЦСПС,— структурировано именно по отраслевому признаку. В результате этого новые профсоюзы, образующиеся на уровне профессии (например, моряки, авиадиспетчеры), лишены возможности заключать социально-партнерские соглашения, защищающие интересы их членов. Такая ситуация была предметом обсуждения между этими профсоюзами и правительством, судебных разбирательств и даже жалобы в Международную организацию труда. Но, несмотря на рекомендации комитета экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций и Комитета по свободе объединения МОТ, соответствующие изменения в российское законодательство внесены не были.

Трудовой кодекс предусматривает два вида трудовых споров: индивидуальные и коллективные. Первые разрешаются с помощью судебной и (факультативно) досудебной процедуры — в комиссиях по трудовым спорам. Коллективные трудовые споры разрешаются с помощью процедур, обобщенно именуемых примирительными,— в примирительной комиссии, с участием посредни-

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

Дискуссия

ка и в трудовом арбитраже. Если примирительные процедуры не привели к разрешению спора, работники, согласно ТК РФ, имеют право прибегнуть к забастовке. Исходя из определений индивидуальных и коллективных трудовых споров (ст. ст. 381 и 398 ТК РФ), первая категория споров — это споры о применении уже установленных условий труда, а вторая — об изменении или установлении новых. Например, спор о невыплате работодателем заработной платы будет рассматриваться в качестве индивидуального спора, несмотря на то, что работники могут его инициировать не только по отдельности, но и совместно, включая весь коллектив работников данного работодателя. Потому правильнее было бы называть индивидуальные трудовые споры трудовыми спорами о праве, а коллективные — трудовыми спорами об интересах. Но из этого правила есть одно исключение: споры по поводу выполнения коллективных договоров и

«Единичные случаи забастовок чаще всего происходят в компаниях с иностранными инвестициями»

соглашений, согласно ст. ст. 381 и 398 ТК РФ могут рассматриваться и как индивидуальные, и как коллективные. При этом никакой иерархии и соотношения между двумя принципиально различными процедурами разрешения споров закон не предусматривает. Таким образом, спор по поводу одного и того же факта невыполнения коллективного договора может синхронно рассматриваться как в суде, так и с помощью примирительных процедур.

Сроки, в течение которых коллективный трудовой спор может рассматриваться с помощью примирительных процедур, были сокращены в конце ноября 2011 г.9 с целью упрощения разрешения споров. В зависимости от количества процедур, мирное разрешение коллективного трудового спора до объявления забастовки может занимать до 24 рабочих дней — на локальном уровне Федеральный закон от 22.11.2011 г. № 334-ФЗ «О внесении изменений в

Трудовой кодекс Российской Федерации в части совершенствования порядка рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров».

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

Дискуссия

и до 52 рабочих дней — на уровне выше одной организации. После окончания примирительных процедур работники имеют право объявить забастовку. Однако право на забастовку не универсально. Довольно широкий перечень категорий работников вообще лишен права на забастовку. Помимо общепринятых запретов на забастовки в отношении полиции, вооруженных силу и других силовых структур, бастовать в России не имеют права государственные10 и муниципальные11 служащие (чиновники), авиадиспетчеры12, работники железнодорожного транспорта13, ряд других категорий работников. Формально не все работники железнодорожного транспорта лишены права на забастовку, но ограничение сформулировано настолько широко, что оно было обжаловано в Конституционном Суде РФ на предмет нарушения закрепленного в Конституции права на забастовку. Но Конституционный Суд не нашел в данном случае противоречия с Конституцией14, закон был оставлен без изменений. В тех случаях, когда та или иная категория работников лишена права на забастовку, добиться удовлетворения своих требований им в данном случае почти невозможно. В связи с этим работники нередко прибегают к не предусмотренным законом действиям, включая и такие экстремальные действия, как голодовки15.

МОТ делала замечания16 в адрес России по поводу неоправданного расширения категорий работников, лишенных права на забастовку, что противоречит Ч. 15 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе» от

2 августа 2004 г. Ч. 14 ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе» от 5 марта 2007 г.

Ст. 52 Воздушного кодекса Российской Федерации (Федеральный закон № 60-

ФЗ от 19 марта 1997 г.). Ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О железнодорожном транспорте» от 10 янва-

ря 2003 г. № 17-ФЗ. Определение Конституционного Суда от 8 февраля 2007 г. № 275-O-П.

Подробнее о голодовках как средстве разрешения трудовых споров см.: Сенни-

ков Н. О правовых основаниях организации и проведения профсоюзами публичных протестных мероприятий // Трудовое право. № 3, 2008. С. 18–23. См. Международное бюро труда, Административный совет, 288-я сессии,

Женева, ноябрь 2003 г. Седьмой пункт Повестки дня. 332-й доклад Комитета по свободе объединения. Документ GB. 288/7; Международное бюро труда, Административный совет, 289-я сессии, Женева, 2004 г. 334-й доклад Комитета по свободе объединения и др.

№ 10/2012

Почему в России ????? почти не происходит...

??????? Н. Лютов

толкованию основополагающих конвенций по данному вопросу, принятых МОТ. Но российское правительство фактически проигнорировало данные замечания.

Но даже если работники не входят в категорию, лишенную права на за-

Дискуссия

бастовку, это право очень трудно реализовать на практике. Во-первых, существуют достаточно жесткие требования в отношении кворума, необходимого для объявления забастовки17. Во-вторых, забастовка может быть объявлена не с целью удовлетворения любых экономических или социальных требований работников, а в буквальном соответствии с требованиями закона — «в целях разрешения коллективного трудового спора». В результате незаконными оказываются забастовки солидарности, забастовки, связанные с требованиями политического характера, забастовки про-

«Правильнее было бы называть индивидуальные трудовые споры трудовыми спорами о праве, а коллективные — трудовыми спорами об интересах»

тив планов работодателя, например, провести сокращение работников и т. д. В-третьих, забастовки чрезвычайно затруднены вследствие антипрофсоюзной дискриминации и фаворитизма работодателей в отношении лояльных к ним профсоюзов, представляющих большинство работников18. В-четвертых, на крупном предприятии забастовку легче всего организовать в рамках одного структурного подразделения, что в принципе за Согласно ст. 410 ТК РФ решение о проведении забастовки должно быть одо-

брено не менее чем половиной участников общего собрания работников либо двумя третями участников конференции работников. До 2006 г. норма о кворуме в отношении собрания также составляла две трети, но была снижена по просьбе МОТ. См., например, дело об антипрофсоюзной дискриминации в Калининградском

торговом морском порту, рассмотренное Комитетом по свободе объединения МОТ: Дело КСО № 2199, доклад № 331.

№ 10/2012

Н. Лютов ?????

Почему в России почти ?????? не происходит...

коном не запрещено. Но поскольку в законе не определяется, что именно следует считать структурным подразделением, суды зачастую приходят к выводу о том, что то или иное подразделение не обладало достаточной степенью структурной самостоятельности, чтобы в его рамках могла быть объявлена забастовка. Соответственно, такие забастовки также признаются незаконными19.

В результате этих и других — мелких по отдельности, но накапливающих

Дискуссия

критическую массу процедурных ограничений, законную забастовку организовать оказывается настолько сложно, что их происходят лишь единицы. Но это отнюдь не свидетельствует о благостной ситуации в социально-трудовых отношениях. Несмотря на то, что согласно официальной статистике Росстата в России в 2009 г. произошла всего одна (легальная) забастовка, в 2010 г.— вообще ни одной, а в 2011 г.— одна20, независимые социологи за эти же годы зафиксировали наличие десятков и сотен протестных акций работников, осуществляемых вне правовых рамок, включая остановки деятельности предприятия21. Такая ситуация достаточно опасна с политической точки зрения и невыгодна не только работникам, но и тем работодателям, которые не ставят своей целью «задавить» представителей работников любой ценой, а ориентируются на долгосрочное и предсказуемое ведение своей хозяйственной деятельности.

См. решение Верховного Суда Российской Федерации по поводу забастовки в

транспортном департаменте ОАО «Серебро Магадана», август 2005 г. № 93-Г-14. Российский статистический ежегодник, 2011. Раздел 5: труд, методологические

указания. М., 2011. См.: Бизюков П. [Кризисная статистика] Мониторинг ЦСТП: трудовые протесты

в России за июль 2012 г. http: //trudprava. ru/index. php? id=2152�

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

Артур Давыдов практикующий юрист, г. Москва

Лайма Мачянските практикующий юрист, г. Москва

Режим работы

й и ч о б а р й ы н а н к а и в о т р к Ненормированный рабочий и а м р р п о н и е я и Н день: основания и практика н а в о н с я о и н : е применения ь н н е е д м и р п Чем отличается сверхурочная работа от ненормированного рабочего дня, какой режим более выгоден для работника, а какой — для работодателя и сколько часов законно может работать работник за пределами нормальной продолжительности рабочего дня — читайте в статье.

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

Понятие ненормированного рабочего дня впервые сформулировано в трудовом законодательстве отдельной самостоятельной нормой права, и это, безусловно, положительный факт. Вместе с тем правовая норма, сформулированная в ст. 101 ТК РФ, вызывает немало вопросов. В результате неясностей юридической формулировки ненормированный рабочий день подменяется на практике понятием сверхурочной работы, что совершенно меняет картину трудовых взаимоотношений.

Ненормированному рабочему дню посвящена ст. 101 ТК РФ. К со-

Режим работы

жалению, в ней не сказано, какое количество часов могут трудиться работники сверх нормальной продолжительности рабочего времени. Поэтому работодатели иногда считают, что работник, трудящийся в режиме ненормированного рабочего дня, должен быть на рабочем месте до тех пор, пока не выполнит порученную работу.

Сверхурочная работа — это работа по инициативе работодателя за

пределами установленной продолжительности рабочего времени (ст. 99 ТК РФ). Допускается она только в строго определенных случаях и не может превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней и 120 часов в год. Ненормированный же рабочий день — особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (ст. 101 ТК РФ).

Ненормированный рабочий день в трудовом праве — особое усло-

вие труда, установленное законодательством для определения категории работников. Заключается в том, что при необходимости они должны выполнять работу сверх установленной продолжительности рабочего времени (эта работа не считается сверхурочной). В качестве компенсации за повышенную нагрузку и привлечение к работе во внеурочное время предоставляется дополнительный отпуск.

«Ненормированный рабочий день» — в прежние времена это слово-

сочетание прочно ассоциировалось с какой-либо высокопоставленной

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

должностью. При обычных обстоятельствах ненормированный рабочий почти исключительно применялся к руководящим сотрудникам, наглядно показывая тем самым, что обилие начальственных прав перекрывается их, руководителей, повышенной ответственностью и занятостью.

Применение условий ненормированного рабочего дня к обычному

Режим работы

сотруднику, не обремененному административно-властными полномочиями, было исключительным случаем. Принцип социальной справедливости соблюдался свято. Хочешь больше руководить — больше работай, а не хочешь больше работать — не лезь в руководители.

«Работодатели иногда считают, что работник, трудящийся в режиме ненормированного рабочего дня, должен быть на рабочем месте до тех пор, пока не выполнит порученную работу»

Но все течет, все изменяется. И постепенно число сотрудников с

ненорми-рованным рабочим днем все возрастает и возрастает, причем независимо от степени важности их должности и характера выполняемой ими работы.

Если

смотреть с точки зрения работодателя, то, безусловно, ему более выгодны работники с ненормированным рабочим днем, чем работники, занятые на сверхурочных работах. Тому есть две главные причины: — ненормированный рабочий день применяется к работнику только на основании приказа руководителя. А при сверхурочной работе требуется еще и согласие работника. То есть, если работник, принятый на должность на условиях ненормированного рабочего дня, откажется

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

работать сверх нормальной продолжительности рабочего дня, то его без проблем можно уволить за нарушение трудовой дисциплины. Чего ни в коем случае нельзя сделать при отказе работника трудиться просто сверхурочно в порядке ст. 99 ТК РФ — без согласия работника можно привлечь его к сверхурочным работам только при возникновении чрезвычайных, общественно опасных ситуаций (ч. 3 ст. 99 ТК РФ). — работа за нормальной продолжительностью при ненормированном рабочем дне не оплачивается дополнительно как сверхурочная работа.

Режим работы

Пример судебной практики 3 мая 2012 г. Пущинский городской суд Московской области вынес реше-ние об отказе в удовлетворении исковых требований Алексея Рыти‑ кова, являю-щегося депутатом Совета депутатов по г. о. Пущино, к муни‑ ципальному унитарному предприятию «Пущинская электрическая сеть» о взыскании надбавки за ненормированный рабочий день в период времени с июня 2011 г. по январь 2012 г. в размере 560 000 руб. Свои требования истец обосновывал тем, что с июня 2011 г. до 4 апре‑ ля 2012 г. он работал в МУП «Пущинская электрическая сеть» в должности заместителя директора с окладом в размере 80 000 руб. В трудовом до‑ говоре была установлена надбавка за особый режим рабочего времени в виде ненормированного рабочего дня в размере 100 % должностного оклада, которая ему не выплачивалась с момента его трудоустройства. С 13 января 2012 г. по 16 марта 2012 г. Рытиков не работал в связи с болез‑ нью, поэтому за данный период требования о взыскании надбавки за не‑ нормированный рабочий день им не заявлялись. В качестве доказатель‑ ства в судебном заседании представителем истца была предоставлена ксерокопия трудового договора, содержащая положения об установле‑ нии истцу ненормированного рабочего дня с ежемесячной доплатой в размере 100 % от должностного оклада. Оригинал трудового договора в суд предоставлен не был. Представитель ответчика исковые требования не признал. Пояснил, что оригинал экземпляра трудового договора, имеющийся в МУП «Пущин‑ ская электросеть», не содержал положений о ежемесячной выплате истцу к окладу 80 000 руб. надбавки за ненормированный рабочий день в раз‑

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

мере 100 % от должностного оклада. Кроме того, коллективный договор также не предусматривал требуемые истцом надбавки. Характер работы истца в должности заместителя директора не предусматривает надбавку, за оспариваемый период работы истец не привлекался к работе за преде‑ лами рабочего времени. Интересен тот факт, что согласно штатному расписанию директору пред-приятия установлен оклад 57 632 руб. 64 коп., а заместителю дирек‑ тора — 80 000 руб. Согласно ответу прокуратуры г. Серпухова в надзорном производстве по обращению А. А. Рытикова оригинала трудового договора нет.

Режим работы

Отказывая в удовлетворении иска в полном объеме, суд исходил из того, что ответчиком представлены доказательства, подтверждающие обоснованность выплаты заработной платы истцу без ежемесячной над‑ бавки за ненормированный рабочий день к окладу в размере 80 000 руб., поскольку на предприятии не устанавливался перечень должностей и по‑ рядок привлечения работников к работе за пределами нормальной про‑ должительности рабочего времени с доплатой в размере 100 % долж‑ ностного оклада, учет рабочего времени, фактически отработанного истцом за пределами рабочего времени и в особом режиме, не произ‑ водился, распоряжений о привлечении к таким работам истца не издава‑ лось, система оплаты труда за ненормированный рабочий день на пред‑ приятии не предусмотрена. Представленная незаверенная ксерокопия трудового договора отличается от представленного ответчиком ориги‑ нала трудового договора, не содержащего обязанность работодателя выплачивать надбавку к зарплате за ненормированный рабочий день в размере 100 %.

Поэтому среди работодателей и получает все большее распростра-

нение такая порочная практика, как все более широкое введение ненормированного рабочего дня, причем не обусловленное никакой реальной необходимостью.

Вместе

с тем нельзя не отметить хотя бы формальные попытки руководителей придать законный вид повышению эксплуатации. Если раньше работодатели просто говорили работникам, что их пред-

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

приятие частное и Трудовой кодекс на них не распространяется, то теперь важно сообщают работяге: «У тебя же ненормированный рабочий день» — полагая тем самым, что работник теперь обязан работать, сколько руководство сочтет нужным. Тем более что в Трудовом кодексе четко не прописана максимально возможная переработка при ненормированном рабочем дне. Ну а раз четко не прописана, некоторые предполагают, что это означает «неограниченно долго», ну прямо как негры на плантациях. Однако это не так.

Практическое

Режим работы

применение режима ненормированного рабочего времени вызывает немало вопросов. Законодатель не обозначил критерий оценки, по которому работникам может устанавливаться названный режим, неясно, чем вызвана необходимость привлечения работников к выполнению трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Без внимания осталось такое понятие, как «эпизодичность», и его количественный критерий.

Статья 101 ТК РФ прямо указывает на то, что привлечение работни-

ков к работе за пределами нормальной продолжительности дня должно носить эпизодический характер. Под эпизодом (от гр. epeisodion) понимается отдельное происшествие, случайное событие, обстоятельство или происшествие. «Эпизодически» означает, что работодатель время от времени, от случая к случаю привлекает работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня. В русском языке «эпизодический» противопоставляется «периодическому, правильно повторяющемуся».

Постоянная

(ежедневная) же работа за пределами нормальной продолжи-тельности рабочего времени будет нарушать принцип, закрепленный в ст. 2 ТК РФ, а именно обеспечение права каждого работника на отдых, включая ограничение рабочего времени.

Необходимо обратить внимание, что ТК РФ не накладывает ограни-

чений на количество «эпизодов» привлечения работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Однако это не означает, что этой свободой следует неконтролируемо злоупотреблять.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

Нормальная продолжительность рабочего времени не может пре-

вышать 40 часов в неделю (ст. 91 ТК РФ).

Норма рабочего времени, исчисленная в соответствии с производ-

ственным календарем на текущий год: — при 40-часовой рабочей неделе — 1992 часа; — при 36-часовой рабочей неделе — 1792 часа; — при 24-часовой рабочей неделе — 1192 часа.

Указанная норма рабочего времени распространяется на все режи-

Режим работы

мы труда и отдыха. То есть и режим работы работнику с ненормированным рабочим днем устанавливается применительно к нормальному режиму работы организации.

«Постепенно число сотрудников с ненормированным рабочим днем все возрастает, причем независимо от степени важности их должности и характера выполняемой ими работы»

сожалению, в настоящее время мы видим тесное «сотрудничество» не-нормированного рабочего дня и сверхурочной работы, которое выразилось в подмене указанных понятий.

Ненормированное рабочее время требует особого к себе отно-

шения. Руководители, которые ставят в качестве цели для персонала не пребывание в офисе с 9.00 до 18.00, а достижение результата вне зависимости от дня недели и времени суток, знают: их компания никогда не будет похожей на других представителей рынка. Принципиальное отличие хотя бы в том, что сотрудники с ненормированным рабочим графиком — люди с повышенной мотивацией, целеустремленные и способные к самоорганизации. Хотя может быть и иное.

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

Пример судебной практики К. Н. Нечунаев обратился в суд с иском к ООО «ПНГ-Транспорт» о перерасчете заработной платы в соответствии с нормами трудового законодательства за период работы с 31 декабря 2007 г. по день вынесения реше‑ ния суда (т. 1, л. д. 4–6). В обоснование своих требований истец указал, что с 31 декабря 2007 г. состоит в трудовых отношениях с ООО «ПНГ-Транспорт» в качестве води‑ теля 3-го класса. За период работы систематически привлекался к сверху‑ рочным работам, оплату которых не производили. В судебное заседание истец не явился, просил рассмотреть исковые

Режим работы

требования в его отсутствие (т. 4, л. д. 13). Согласно п. 2.5 трудового договора истцу установлена 40-часовая ра‑ бочая неделя. Из представленных в материалах дела графиков работы работников ООО «ПНГ-Транспорт» на 2009 и 2010 гг. по шестидневной (40-часовой) рабочей неделе следует, что истец должен был отрабатывать по 7 часов в день (в субботу по 5 часов) (т. 1, л. д. 37–41). Однако, как следует из представленных суду путевых листов за 2008 г., истец ежедневно привлекался к работе сверх нормальной продолжитель‑ ности рабочего времени. Продолжительность переработки за рабочий день составляла от 1 минуты до 3 часов в день (т. 1, л. д. 129–250). Анало‑ гичная ситуация просматривается из путевых листов за 2009 г. и за период январь — март 2010 г. (т. 2, л. д. 1–250). Таким образом, доводы истца о том, что он привлекался к работе свыше установленной нормы рабочего времени, нашли свое подтверждение. При этом привлечение к работе сверх установленной нормы рабочего времени носило не эпизодический, а систематический характер. Доводы представителя ответчика о том, что работодатель вправе был установить истцу ненормированный рабочий день, заслуживают внимания.

В соответствии со ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день —

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

чень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Таким

Режим работы

образом, ненормированный рабочий день устанавливается для отдельных категорий работников с особыми условиями труда, когда по производственной необходимости в отдельные дни недели допускается выполнение ими работы сверх нормальной продолжительности рабочего дня. Однако на этих работников распространяются общие правила, касающиеся времени начала и окончания работ. Их переработки не считаются сверхурочными работами и поэтому не подлежат повышенной оплате. Компенсация за переработку в отдельные дни

«Среди работодателей получает все большее распространение такая порочная практика как все более широкое введение ненормированного рабочего дня, не обусловленное никакой необходимостью»

недели сверх установленной продолжительности рабочего дня предоставляется в виде дополнительного оплачиваемого отпуска. Порядок предоставления такого отпуска определяется в локальных нормативных актах или в трудовом договоре при приеме на работу, поскольку ненормированный рабочий день является одним из условий труда этих работников (ст. 119 ТК РФ).

Возможность привлечения водителей легковых автомобилей к работе сверх установленной продолжительности рабочего дня предусмотрено приказом № 15 от 20 августа 2004 г. Министерства транспорта РФ, утвер‑ дившего положение «Об особенностях режима рабочего времени и вре‑

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

мени отдыха водителей автомобилей». Пунктом 14 указанного положения установлено, что водителям легковых автомобилей (кроме автомобилей такси), а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских пар‑ тий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыска‑ тельских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормиро‑ ванный рабочий день. Решение об установлении ненормированного рабочего дня принимает‑ ся работодателем с учетом представительного органа работников органи‑ зации. Вместе с тем в перечне работников ООО «ПНГ-Транспорт», которым в

Режим работы

соответствии с коллективным договором устанавливается ненормирован‑ ный рабочий день и предоставляется дополнительный отпуск, профессия водителя легковых автомобилей не указана. Отсутствует указание на уста‑ новление истцу ненормированного рабочего дня и в трудовом договоре. Однако согласно положению об оплате труда и социальной защищенно‑ сти работников ООО «ПНГ-Транспорт», являющемуся приложением к кол‑ лективным договорам Общества за 2008, 2009 и 2010–2011 гг., водителям легковых автомобилей предусматривается доплата за ненормированный рабочий день. При этом привлечение работников к сверхурочной работе согласно положениям коллективных договоров допускалось в строгом со‑ ответствии с трудовым законодательством (т. 1, л. д. 55, 77, 94). Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что систематиче‑ ское привлечение к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени истцу компенсировалось не предоставлением допол‑ нительного отпуска, а выплатой денежной компенсации, именуемой над‑ бавкой за ненормированный день. В связи с чем указанную надбавку суд рассматривает как оплату сверхурочных работ.

Для того чтобы понять суть управления персоналом в компаниях с

ненормированным рабочим временем, следует разобраться в причинах возникновения таких условий. Основные из них: 1. Совмещение должностей. В небольших организациях такая практика в порядке вещей. Крупные бизнесы, пользуясь обстановкой на рынке труда и оптимизируя бизнес-процессы, также возлагают на

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

одного сотрудника объем обязанностей как минимум двоих специалистов. Но в таком случае он должен быть рассчитан, исходя из количества задач, их сложности и временных затрат на выполнение. 2. Когда руководитель не в силах организовать работу своих подчиненных, ненормированный график создается искусственно.

Режим работы

3. Ненормированный рабочий день — неизбежная составляющая работы тех сотрудников, чья трудовая деятельность напрямую связана с внешним потребителем — клиентом (менеджеры по продажам/по работе с клиентами, специалисты производства, актеры, музыкальные исполнители, инженеры-программисты, дизайнеры и т. д.). Для таких должностей главный стимул к активной трудовой деятельности — уровень заработка.

«“Эпизодически” означает, что работодатель время от времени, от случая к случаю привлекает работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня»

Распоряжение о ненормированном рабочем дне может быть как

письмен-ным, так и устным, это решает работодатель с учетом конкретных обстоятельств. Главное, что для привлечения работника к выполнению работ за пределами нормальной продолжительности рабочего дня (смены) должны иметься соответствующие основания, то есть должна сложиться ситуация, при которой объективно необходима работа конкретного работника или группы работников именно за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Для урегулирования вопросов о необходимости такой работы воз-

можно, например, определить примерный перечень обстоятельств,

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

Режим работы

при наступлении которых требуется привлечение работника или группы работников к работе сверх установленной продолжительности рабочего дня (смены). Разумеется, перечислить все обстоятельства невозможно. Но и обобщение типа «в связи с производственной необходимостью» не решит всех вопросов. Поскольку необходимость привлечения работников в значительной степени зависит от занимаемых ими должностей, обстоятельства, при возникновении которых работники могут привлекаться к работе за пределами нормальной продолжительности дня, целесообразно конкретизировать в положениях о структурных подразделениях или в том локальном акте, в котором содержится перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

Безусловно, в жесткой регламентации нет необходимости, посколь-

ку она ограничит свободу работодателя в привлечении к работе на условиях ненормированного рабочего дня и при возникновении случаев, не указанных в локальных нормативных актах, может сделать невозможным принятие оперативных решений.

Но общие принципы определить все же следует, хотя бы для того,

чтобы уменьшить случаи неконтролируемого и необоснованного привлечения работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Если распоряжение о привлечении к такой работе оформляется в

письменном виде, то основания привлечения должны указываться в констатирующей части (преамбуле, если это приказ). Если применяются устные способы, то мотив (причина) привлечения сверх нормальной продолжительности рабочего дня должен быть выражен и обоснован устно.

Поскольку

при данном режиме речь идет о выполнении работы сверх установленной продолжительности рабочего времени, такое привлечение не может носить постоянный характер. Статья 101 ТК РФ прямо указывает, что привлечение работников к работе за пределами нормальной продолжительности дня должно носить эпизодический характер. Это означает, что работодатель иногда, время от времени, от

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Давыдов, Л. Мачянските

случая к случаю привлекает работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня.

Постоянная

(ежедневная) работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени будет нарушать принцип, закрепленный в ст. 2 ТК РФ, а именно обеспечение права каждого работника на отдых, включая ограничение рабочего времени.

Необходимо обратить внимание, что Кодекс не накладывает огра-

Режим работы

ничений на количество «эпизодов» привлечения работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня. Однако это не означает, что такой свободой следует злоупотреблять.

«В настоящее время мы видим тесное «сотрудничество» ненормированного рабочего дня и сверхурочной работы, которое выразилось в подмене указанных понятий»

Приспосабливаемость

к ненормированному рабочему графику можно определить уже на собеседовании. Прежде всего, это качество можно выявить, задавая кандидату вопросы о предыдущих местах его работы. Следует уточнить, какое впечатление у него сложилось от таких условий, насколько он чувствует свою эффективность, выполняя работу дольше, чем с 9.00 до 18.00.

Соблюдение баланса «работа/жизнь» — залог гармоничного раз-

вития сотрудника. Поэтому в целях стимулирования сотрудников с ненормированным рабочим временем целесообразно обеспечить им максимально благоприятные условия: организовать развозку, питание, возможность приходить на работу позже установленного времени, брать отгулы, предоставлять материальное вознаграждение и др.

№ 10/2012

А. Давыдов, Л. Мачянските

Ненормированный рабочий день...

Управление персоналом в компаниях с ненормированным рабочим

днем требует максимально дифференцированного подхода. Ведь каждый человек индивидуален, имеет свой режим, стиль, отношение ко времени и умение его распределять.

И если один настроен на работу четко — «to do», то другой действу-

ет по настроению, а третий систематизирует свою работу, распределяя дела по принципу «срочные-важные-нужные».

Но вне зависимости от своего режима, многие вынуждены подстра-

Режим работы

иваться под график работодателя. Хорошо, если день в компании организован как по нотам. Но даже в таком случае никто не застрахован от форс-мажоров.

Неподготовленные к этому морально сотрудники часто совершают

ошибки, начинают хвататься за все подряд и нервничать. Как результат — разочаровываются в собственном профессионализме и выполняемых обязанностях, впадают в депрессию.

этом случае персонал должен понять, что неумение распоряжаться временем — это проблема, которую нужно решить с помощью тайм-менеджмента, коуч-сессии или изменения отношения к своей профессии.

Таким

образом, предлагая сотруднику ненормированный рабочий день, администрация должна руководствоваться здравым смыслом: заставлять работать в таком режиме всех подряд не только бессмысленно, но и подчас незаконно. Подобное условие должно быть отражено как во внутреннем трудовом распорядке, так и в трудовом договоре. И конечно, необходимо помнить о том, что ограничения рабочего времени все-таки существуют. Поскольку вопрос об установлении ненормированного рабочего дня законодателем очерчен очень расплывчато, относиться к нему нужно с предельной серьезностью — лучше перестраховаться, чем потом зависеть от решения суда.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Л. Акатова

Людмила Акатова юрисконсульт

Режим работы

й ы н н а в о р и м Ненормированный р о н : е ь н е Н рабочий д день: й и ч о б л е а с р ы м правда и вымысел ы в и а д в а р п Не только работодатели, но и работники не всегда правильно понимают, что означает режим работы с ненормированным рабочим днем и какие преимущества он предоставляет. Как правило, каждая сторона трактует его в свою пользу, поэтому разбираться приходится уже в суде.

№ 10/2012

Л. Акатова

Ненормированный рабочий день

Законодатель определяет всего две модели организации работы при необходимости выйти за пределы нормальной продолжительности рабочего времени, а именно сверхурочную работу и ненормированный рабочий день. В статье мы рассмотрим именно вторую модель, закрепленную в ст. 101 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ).

Ненормированный рабочий день — особый режим работы, в соот-

Режим работы

ветствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.

Судебная практика Определение Московского городского суда от 30.11.2011 г. по делу № 33–38948. Г. обратился в суд с иском к ООО «Транснефть Финанс» о взыскании вознаграждения по итогам работы за <…> год. Решением Гагаринского районного суда г. Москвы от 8 сентября 2011 года в удовлетворении требований Г. отказано. В кассационной жалобе Г. ставит вопрос об отмене судебного решения, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Проверив материалы дела <…>, судебная коллегия не находит основа‑ ний к отмене судебного решения. В соответствии с чч. 1, 2 ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику уста‑ навливается трудовым договором в соответствии с действующими у дан‑ ного работодателя системами оплаты труда. Согласно п. 3.5 трудового договора по итогам работы общества за год работнику выплачивается вознаграждение в порядке, сроки и раз‑ мере, установленном действующим в обществе Положением о выплате вознаграждения по итогам работы за год работникам ООО «Транснефть Финанс». Разрешая настоящий спор, суд, руководствуясь требованиями действу‑ ющего законодательства, оценив в совокупности собранные по делу дока‑

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Л. Акатова

зательства, пришел к обоснованному выводу об отсутствии законных осно‑ ваний для удовлетворения заявленных требований, поскольку установил, что работодатель обоснованно снизил Г. размер вознаграждения по ито‑ гам работы за год. При этом суд исходил из того, что в соответствии с п. 3.1 действу‑ ющего в организации ответчика Положения о выплате вознаграждения по итогам работы за год работникам ООО «Транснефть Финанс» соот‑ ветствующее вознаграждение распределяется на базовую и перемен‑ ную части. <…> В силу п. 3.6 Положения базовая часть вознаграждения может быть

Режим работы

уменьшена по решению генерального директора общества работникам, имеющим дисциплинарные взыскания за нарушение трудовой и производ‑ ственной дисциплины или ненадлежащее выполнение должностных обя‑ занностей в течение отчетного года. Как установлено судом, приказом общества от <…> года истец привле‑ чен к дисциплинарной ответственности в виде выговора за ненадлежащее выполнение должностных обязанностей в <…> году. Принимая во внимание, что данное взыскание с истца не снято, суд правомерно указал на обоснованность снижения истцу базового размера вознаграждения. Проверяя законность неначисления истцу переменной части возна‑ граждения, суд установил, что эта часть вознаграждения определяется в зависимости от коэффициента трудового участия работника (п. 4.2 Поло‑ жения), на размер которого влияет наличие нарушений трудовой и произ‑ водственной дисциплины (п. 4.7.1 Положения) и качественное исполнение должностных обязанностей (п. 4.7.2 Положения). При этом, как установлено судом, у Г. в течение <…> года имелись на‑ рушения трудовой дисциплины в виде опозданий на работу, что подтверж‑ дается соответствующими докладными записками заместителя генераль‑ ного директора общества по вопросам безопасности и начальника отдела внутреннего контроля. Не могут быть признаны правильными доводы истца о том, что такие опоздания нарушением трудовой дисциплины не являются и на размер вознаграждения не влияют, так как он к дисциплинарной ответственности не привлекался.

№ 10/2012

Л. Акатова

Ненормированный рабочий день

В силу п. 4.7.1 Положения коэффициент трудового участия снижается за каждый случай нарушения правил внутреннего трудового распорядка, зафиксированный документально. Таким образом, обязательного привлечения работника к дисциплинар‑ ной ответственности за нарушение правил внутреннего трудового распо‑ рядка для определения величины коэффициента трудового участия Поло‑ жение не требует. Ненормированный рабочий день Г., на который ссылается истец, не освобождает его от обязанности не допускать опозданий на работу, так как в соответствии с условиями его трудового договора рабочий день истца

Режим работы

начинается в 9.00. С учетом того, что факты опозданий истца на работу зафиксированы документально, ответчик вправе был учесть их при исчислении Г. размера вознаграждения. При таких обстоятельствах вывод суда об отказе в удовлетворении иско‑ вых требований соответствует закону и подтверждается материалами дела. Судебная коллегия определила решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 8 сентября 2011 года оставить без изменения, кассационную жалобу Г.— без удовлетворения.

Важно! Работника, которому установлен ненормированный рабо‑

чий день, можно привлекать к работе не только по окончании рабоче‑ го дня (смены), но и до его начала. Такое разъяснение дается в пись‑ ме Роструда от 07.06.2008 г. № 1316–6–1. Следует отметить, что вве‑ дение ненормированного рабочего дня не означает, что на работников не распространяются правила, определяющие время начала и оконча‑ ния работы, порядок учета рабочего времени и т. д.

Таким образом, как видно из приведенного судебного решения, суд

не принимает доводы о равнозначности ненормированного рабочего дня и свободного посещения рабочего места. Работник должен со‑ блюдать требования правил внутреннего трудового распорядка и не вправе самостоятельно устанавливать начало и окончание рабочего дня (смены).

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Л. Акатова

Судебная практика Определение Московского городского суда от 22.11.2011 г. по делу № 33–37650. И. <…> работал в Торговом представительстве Российской Федерации во Франции от Министерства экономического развития и торговли РФ с 19 января 2009 года по 18 января 2011 года в должности дежурного комен‑ данта, заработная плата была установлена в размере <…> долларов США. 19 января 2011 года срок трудового договора закончился и он вернулся в Россию, где в марте 2011 года узнал о том, что ответчик обязан был опла‑ чивать ему работу в выходные и праздничные дни, работу в ночное время

Режим работы

и сверхурочную работу, однако за весь период работы указанные выплаты

«Введение ненормированного рабочего дня не означает, что на работников не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы»

не производились, что и послужило основанием для предъявления в суд настоящего иска о взыскании с ответчика <…> руб. <…> коп. денежной компенсации за задержку выплат, компенсации морального вреда в раз‑ мере <…> руб. <…> 10 августа 2011 года судом постановлено обжалуемое решение, об отмене которого просит И. Проверив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассаци‑ онной жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения. Оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к пра‑ вильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом суд обоснованно исходил из следующего. Работа дежурного коменданта Торгпредства, которая выполнялась ист‑ цом в соответствии со срочным договором от 19 января 2009 года, явля‑

№ 10/2012

Л. Акатова

Ненормированный рабочий день

лась сменной работой, особенности которой регулируются ст. ст. 103, 110, 111 ТК РФ. В этой связи требования истца, выполнявшего сменную работу, приме‑ нительно к положениям ст. 103 ТК РФ, о выплате ему заработной платы за работу в общепринятые выходные дни (субботу и воскресенье) являются неправомерными. Истец не привлекался к сверхурочной работе ни с его согласия, ни без его согласия. В соответствии со ст. 6 срочного трудового договора от 19 января 2009 года истцу был установлен ненормированный рабочий день. Кроме того, в связи с направлением истца на работу в Торгпред‑

Режим работы

ство, истцу за счет бюджета РФ были обеспечены повышенные меры со‑ циальной защиты в части материального обеспечения, а также в части бытового обеспечения, что выше компенсаций, предусмотренных ст. ст. 152–154 ТК РФ.

Разрешая спор, суд пришел к правильному выводу о пропуске ист-

цом срока исковой давности, установленного в ст. 392 ТК РФ, о чем было заявлено ответчиком.

Судебная коллегия определила решение Тверского районного суда

г. Москвы от 10 августа 2011 г. оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.

Важно!

При установлении работнику ненормированного рабочего дня не требуется его согласие на привлечение к работе в данном ре‑ жиме в отношении каждого случая привлечения к работе. Согласно ст. 101 ТК РФ перечень должностей работников с ненормированным ра‑ бочим днем устанавливается коллективным договором, соглашения‑ ми или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мне‑ ния представительного органа работников. С документами, устанав‑ ливающими такой режим работы, работники должны быть ознакомле‑ ны под роспись.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Л. Акатова

Судебная практика Определение Московского городского суда от 30.05.2011 г. по делу № 33–15408. 15.11.2010 г. О. обратился в суд с иском к Межрегиональному профсо‑ юзу железнодорожников (далее — МПЖ) об отмене приказа о применении дисциплинарного взыскания в виде выговора, обязании предоставить ра‑ боту по профессии юрист, взыскании компенсации морального вреда. 06.12.2010 г. О. обратился в суд с иском к МПЖ об отмене приказа о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения, восстановле‑ нии на работе, оплате времени вынужденного прогула и компенсации мо‑

Режим работы

рального вреда. Свои обращения истец мотивирует тем, что оснований для применения взысканий и увольнения истца у работодателя не имелось, поскольку дис‑ циплинарных проступков он не совершал. Определением суда от 28 декабря 2010 года гражданские дела соеди‑ нены в одно производство. <…> 01.03.2011 г. судом постановлено приведенное решение, об от‑ мене которого просит О. по доводам своей кассационной жалобы и допол‑ нений к ней. <…> Исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жа‑ лобы и дополнений к ней, выслушав стороны и заключение прокурора О. Г. Ларионовой, полагавшей решение законным и обоснованным, судеб‑ ная коллегия приходит к выводу о том, что не имеется оснований для отме‑ ны постановленного по делу судебного решения. Судом

установлено

подтверждается

материалами

дела,

что

01.11.2009 г. О. был принят на работу в Российский профессиональный союз локомотивных бригад железнодорожников (в настоящее время Меж‑ региональный профсоюз железнодорожников — МПЖ) на должность <…>. 08.11.2010 г. председателем МПЖ К. истцу было выдано поручение о принятии участия в заседании Люблинского районного суда г. Москвы 09.11.2010 в 15 часов с целью представления интересов ответчика по иску ОАО «РЖД» к МПЖ о признании необоснованным отказа в даче предвари‑ тельного согласия на увольнение С., однако от участия в судебном засе‑ дании истец отказался, вернув председателю МПЖ К. оригиналы доверен‑ ностей.

№ 10/2012

Л. Акатова

Ненормированный рабочий день

В своих объяснительных от 09 и 10 ноября 2010 г. О. изложил работода‑ телю причины своего неучастия в судебном заседании, которые мотивиро‑ ваны тем, что согласно Уставу Исполнительный комитет МПЖ и его пред‑ седатель обязаны были участвовать в судебном заседании, также истец не давал своего согласия на участие в судебном процессе, также истцу не вы‑ давалась доверенность на представление интересов ИК МПЖ. Приказом МПЖ № 6 от 10.11.2010 г. за невыполнение поручения, выразившееся в неявке и неучастии в судебном заседании, а также в не подготовке материалов для него на истца было наложено дисци‑ плинарное взыскание в виде выговора. С приказом истец ознакомлен

Режим работы

12.11.2010 г. 19.11.2010 г. О. ушел с рабочего места в 16 часов. Акт об отсутствии истца на рабочем месте не составлялся, однако уход с работы в указанное время 19.11.2010 г. истцом не оспаривался. 22.11.10 г. истцом была подана объяснительная по факту ухода с работы, в которой О. указал, что режим работы по пятницам до 16 часов установлен по устной договоренности с председателем МПЖ К. Е. при принятии на работу. Приказом МПЖ № 8 от 23.11.2010 г. на истца было наложено дисципли‑ нарное взыскание в виде увольнения по тем основаниям, что 19.11.10 г. истец самовольно покинул рабочее место в 16 часов, чем нарушил тру‑ довую дисциплину, при этом истец имеет действующее дисциплинарное взыскание. 23.11.2010 г. издан приказ <…> об увольнении О. по п. 5 ст. 81 ТК РФ в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей. С указанными приказами истец ознакомлен 23.11.2010 г. Разрешая спор с учетом установленных обстоятельств на основании собранных по делу доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что основания для применения к истцу дисциплинарных взыска‑ ний в виде выговора и в виде увольнения у ответчика имелись, поскольку 09.11.2010 г. истцом допущено неисполнение возложенных на него трудо‑ вых обязанностей без уважительных причин, а 19.11.2010 г.— нарушение трудовой дисциплины. Доводам истца о том, что он не был ознакомлен с трудовыми обязанно‑ стями, в которые входило представление интересов МПЖ в судебных ор‑

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Л. Акатова

ганах, судом дана надлежащая оценка. Суд обоснованно принял во внима‑ ние, что истец был принят на работу к ответчику на должность <…> и неод‑ нократно до 09.11.2010 г. представлял интересы МПЖ в суде. Кроме того, поручение на представление интересов работодателя в суде 09.11.2010 г. истцу было дано в письменной форме 08.11.2010 г. <…>, от исполнения которого истец отказался, возвратив доверенность, и участия 09.11.2010 г. в суде от МПЖ не принимал. Суд верно указал, что мотивы, по которым ис‑ тец отказался выполнять трудовые обязанности, не могут рассматриваться как уважительные. Проверяя обстоятельства, явившиеся основанием для применения к О.

Режим работы

дисциплинарного взыскания в виде увольнения, суд правильно применил

«С документами, устанавливающими такой режим работы, работники должны быть ознакомлены под роспись»

нормы ст. ст. 57, 189 ТК РФ, устанавливающих, что режим рабочего време‑ ни является обязательным условием трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работо‑ дателя, которые устанавливаются правилами трудового распорядка. Судом установлено на основании приказа от 08.08.2009 г., что режим рабочего времени в МПЖ установлен с 08.30 до 17.00, с перерывом на обед с 13.00. до 13.30. <…> Доказательств, опровергающих указанное об‑ стоятельство, судом не добыто. Ссылка истца на то, ему установлен ненормированный рабочий день, не свидетельствует о том, что при таком режиме рабочего времени работник не должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Более того, в своей объяснительной от 22.11.2010 г. истец ссылался на устную договоренность с руководителем организации К. о режиме рабо‑ чего времени по пятницам до 16.00., однако такая договоренность К. от‑ рицалась.

№ 10/2012

Л. Акатова

Ненормированный рабочий день

То обстоятельство, что истец ранее уходил с работы по пятницам в 16 часов не свидетельствует о том, что трудовая дисциплина им при этом не нарушалась. Учитывая, что О. ранее имел дисциплинарное взыскание и совершил дисциплинарный проступок, суд пришел к обоснованному выводу о нали‑ чии у работодателя оснований для расторжения с ним трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, при этом обоснованно исходил из того, что порядок наложения дисциплинарного взыскания в виде увольнения, предусмотрен‑ ный ст. 193 ТК РФ, работодателем соблюден, срок наложения дисципли‑ нарного взыскания не пропущен, вид дисциплинарных взысканий соот‑

Режим работы

ветствует тяжести проступка, учитывая, что право выбора вида взыскания принадлежит работодателю. Довод кассационной жалобы о том, что судом был допрошен в качестве свидетеля К., являющийся руководителем МПЖ, не свидетельствует о на‑ рушении норм процессуального права, влекущем отмену решения суда. Кроме того, оценка показаниям этого свидетеля дана судом в совокуп‑ ности с иными имеющимися в деле доказательствами по правилам ст. 67 ГПК РФ. Ссылка кассационной жалобы на то, что применение к работникам дис‑ циплинарных взысканий относится к полномочиям исполнительного коми‑ тета МПЖ, в то время как взыскания к истцу применены председателем ИК МПЖ, является несостоятельной, поскольку п. 8.16. Устава МПЖ не отно‑ сит к компетенции Исполнительного комитета МПЖ вопрос о привлечении штатных работников к дисциплинарной ответственности (т. 2 л. д. 34–35). Разрешая вопрос о применении положений ст. 82 ТК РФ, устанавли‑ вающей, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пп. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, произво‑ дится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной про‑ фсоюзной организации в соответствии со ст. 373 настоящего Кодекса, суд обосновано исходил из того, что доказательств, подтверждающих, что О. являлся членом профсоюза, не представлено. Так, заявление о вступлении в члены профсоюза О. не писал, членские взносы не уплачивал, а его участие в съездах и конференциях профсоюзов не свидетельствует о его приеме в члены профсоюза в порядке, предусмо‑ тренном Уставом МПЖ.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Л. Акатова

Поскольку оснований для признания незаконными применения дисци‑ плинарных взысканий и увольнения судом не установлено, то вывод суда об отказе в удовлетворении требований истца о восстановлении на рабо‑ те, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и ком‑ пенсации морального вреда является обоснованным. С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает, что, раз‑ решая спор, суд, руководствуясь нормами действующего трудового за‑ конодательства, правильно определил юридически значимые обстоя‑ тельства, данные обстоятельства подтверждены материалами дела и исследованными доказательствами, которым дана надлежащая оценка

Режим работы

в соответствии с требованиями ст. 67 ГПК РФ, выводы суда соответству‑ ют установленным обстоятельствам, нормы трудового законодательства, подлежащие применению для рассмотрения заявленных истцом требо‑ ваний, применены судом правильно, доводы кассационной жалобы не могут повлечь отмену судебного постановления, поскольку основаны на ином толковании трудового законодательства и иной оценке доказа‑ тельств и обстоятельств, которые являются юридически значимыми при рассмотрении заявленных истцом требований и не опровергают выводы суда о законности увольнения О. Судебная коллегия определила решение Люблинского районного суда города Москвы от 01 марта 2011 года оставить без изменения, кассацион‑ ную жалобу О.— без удовлетворения.

Важно! Следует помнить, что, как и любое действие, установление

ненормированного рабочего дня должно быть регламентировано, а работник должен быть ознакомлен со всеми актами, которые касают‑ ся данного вопроса под роспись. В свою очередь, установление по‑ добного режима не является основанием для возможного нарушения правил внутреннего трудового распорядка. На работника распростра‑ няются все требования, установленные ТК РФ и локальными актами. Зачастую работник до конца не понимает, что такое ненормированный рабочий день и какие права и обязанности он берет на себя. Во избе‑ жание двойственности толкования следует четко разъяснять работни‑ кам те особенности, которые подразумевает названная модель орга‑ низации работы.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Д. Болгерт

Дарья Болгерт юрист-эксперт

Режим работы

й ы н н а в о р и м Ненормированный рабочий р о н : е ь н е Ндень иличисверхурочная д й о б л е а с р работа? ы м ы в и а д в а р п Все переработки сверх рабочего времени могут оцениваться как сверхурочная работа или же входить в понятие ненормированного рабочего дня — в зависимости от того, как оформлены трудовые отношения. Последствия при этом так же определяются условиями, записанными в трудовом договоре.

№ 10/2012

Д. Болгерт

Ненормированный рабочий день

Режим работы

Ненормированное рабочее время — вопрос, довольно часто возникающий перед работниками при трудоустройстве. В настоящее время в российских компаниях распространено стремление ориентироваться на клиента, что неразрывно связано с ужесточившейся конкуренцией. Постоянно повышается уровень качества клиентского обслуживания и, казалось бы, ничего не может помешать качественно обслуживать клиента в пределах рабочего времени. Но как часто бывает, битва за клиента продолжается далеко за пределами обычного рабочего дня. В некоторых коммерческих компаниях принято задерживаться на работе на часок-другой всем без исключения. Это даже приветствуется, считается хорошим тоном. Такое негласное правило часто является составляющей корпоративной культуры организации.

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированным рабочим днем является

особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. В результате неясностей юридической формулировки на практике ненормированный рабочий день подменяется понятием сверхурочной работы, что совершенно меняет картину трудовых взаимоотношений. Поэтому руководителям организаций, юристам и работникам отдела кадров следует разобраться в сущности этих понятий. Правда, на сегодняшний день в деле разграничения ненормированного рабочего дня и сверхурочной работы есть определенный успех. Так, законом «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс РФ…» от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ исключена возможность оплаты ненормированного рабочего дня. Согласно ст. 119 ТК работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск.

Так,

решением Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 03 мая 2012 года в удовлетворении искового заявления Л. К. Бондаревой к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 38 по Республике Башкортостан о взыскании денежного со-

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Д. Болгерт

Режим работы

держания за сверхурочную работу и морального вреда было отказано. Л. К. Бондарева обратилась в суд с исковым заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 38 по Республике Башкортостан о взыскании денежного содержания за сверхурочную работу и морального вреда. Нарушены ее права в связи с неполной выплатой денежного содержания, время переработки несоизмеримо с количеством предоставленного дополнительного отпуска за исполнение должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности служебного времени, предусмотренные п. 4 ст. 45 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ», ст. 152 ТК РФ. На заявление от <…> о предоставлении отгулов с <…> до

«В результате неясностей юридической формулировки на практике ненормированный рабочий день часто подменяется сверхурочной работой»

<…> она получила отказ. В связи с этим на основании предупреждения от <…> о сокращении написала заявление № <…> от <…> об оплате за сверхурочную работу на основании служебных записок (данных турникета), подтвержденных результатами прокурорской проверки в <…>. Не произведена оплата за сверхурочную работу в размере не менее <…>. В результате нанесенных ей нравственных страданий, переживаний, причиненного вреда здоровью, дискриминации из-за неполной выплаты денежного содержания просит взыскать моральный вред в размере <…> руб. и денежное содержание за сверхурочную работу за <…> дней в размере <…> руб.

Представители

ответчика Межрайонной инспекции ФНС РФ № 38 по РБ И. А. Нигматуллина и Ш. А. Багаутдинов исковые требования Л. К. Бондаревой не признали и пояснили, что основанием для привлечения к сверхурочной работе является приказ (распоряжение) работодателя. Руководитель инспекции приказ не издавал, устных распоря-

№ 10/2012

Д. Болгерт

Ненормированный рабочий день

жений не давал. При этом если работник остается трудиться дальше по своей инициативе, то такая работа сверхурочной не признается. Ссылка истицы, что оплата за сверхурочную работу должна производиться на основании служебных записок противоречит действующему законодательству, так как в служебной записке работодатель распоряжений на исполнение заданий не дает. Служебная записка не является основанием для оплаты за сверхурочную работу. Работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной.

Суд не нашел оснований для удовлетворения искового заявления

Режим работы

Л. К. Бондаревой. Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа — это работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени — сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

В силу ст. 152 ТК РФ сверхурочная работа оплачивается за первые

два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы — не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Пунктом 11 служебного контракта, заключенного с Л. К. Бондаревой,

установлен ненормированный служебный день, в связи с чем государственному гражданскому служащему предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск в соответствии с утвержденным служебным распорядком (подп. «в» п. 12 служебного контракта).

Табели рабочего времени за оспариваемый истицей период не со-

держат данных о работе Л. К. Бондаревой сверх установленной продолжительности рабочего времени, работа истицы составляла <…> часов в день при пятидневной рабочей неделе.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Д. Болгерт

Таким

образом, анализируя представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о том, что Л. К. Бондарева не привлекалась к сверхурочной работе ни с ее согласия, ни без ее согласия. В соответствии с п. 11 служебного контракта от <…> истице установлен ненормированный рабочий день, в связи с чем она имела право на дополнительный оплачиваемый отпуск.

Поскольку ненормированный рабочий день является условием, от-

Режим работы

клоняющимся от нормальных, то на основании ст. 149 ТК РФ работнику могут производиться дополнительные выплаты, но только если они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативны-

«Работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной»

ми правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. На данный момент нормативными правовыми актами такие выплаты не установлены.

Решением

Ленинского районного суда города Ульяновска от 03 февраля 2011 г. исковые требования А. Р. Романовой к ОАО «Гостиница «Венец» о взыскании денежных сумм по трудовому договору, компенсации морального вреда были удовлетворены частично. Было принято: взыскать с открытого акционерного общества «Гостиница «Венец» в пользу А. Р. Романовой 10 928 руб. 22 коп., компенсацию морального вреда 2500 руб., в доход местного бюджета государственную пошлину 637 руб. 13 коп.

А. Р. Романова обратилась в суд с иском к ОАО «Гостиница «Венец»

о взыскании денежных сумм по трудовому договору, компенсации мо-

№ 10/2012

Д. Болгерт

Ненормированный рабочий день

рального вреда. В обоснование иска указала, что 27.05.2010 г. была принята на работу в ОАО «Гостиница «Венец» на должность начальника службы питания. Ей не была выплачена премия за август и сентябрь 2010 года в размере 100 % оклада (6000 руб. и 2181 руб. 81 коп. соответственно), а также не производилась доплата за ненормированный рабочий день в размере 25 % от тарифа в течение всего периода трудовых отношений. Исходя из размера оклада, установленного трудовым договором в 12 000 руб., и отработанного времени — 3 месяца 14 дней, доплата за ненормированный рабочий день должна составить 10 500 руб. Неправомерными действиями ответчика причинен моральный вред, оцениваемый в 3 000 руб.

Режим работы

Из материалов дела усматривается, что А. Р. Романова была принята

на должность начальника службы питания в ОАО «Гостиница «Венец».

15 апреля 2010 года общим собранием трудового коллектива при-

нят коллективный договор ОАО «Гостиница «Венец» на 2010–2012 годы, включающий Правила внутреннего трудового распорядка и Положение об оплате труда.

Согласно п. 5.4.1. Правил внутреннего трудового распорядка долж-

ность начальника службы питания отнесена к числу работников, которым устанавливается пятидневная рабочая неделя продолжительностью 40 часов с 08.00 до 17.00 с двумя выходными днями (суббота и воскресенье) и ненормированный рабочий день.

Пунктом 2.1. Положения об оплате труда установлено, что заработ-

ная плата включает: ежемесячные начисления по должностным окладам согласно штатному расписанию и трудовому договору, премии по итогам работы за месяц, выплаты компенсирующего характера, в том числе доплаты за ненормированный рабочий день.

Размер доплаты за ненормированный рабочий день установлен п.

3.1. Положения об оплате труда в размере до 25 % тарифа.

Хотя ненормированный рабочий день связан с переработкой сверх

нормы рабочего времени, он не рассматривается как сверхурочная ра-

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Д. Болгерт

бота, поскольку сам характер работы предполагает возможность переработки, которая к тому же, как правило, не поддается точному учету. Поэтому ТК РФ установлена компенсация переработки при ненормированном рабочем дне не по правилам сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска.

Коллективным договором ОАО «Гостиница «Венец» в состав зара-

Режим работы

ботной платы включена надбавка за ненормированный рабочий день, которая является выплатой компенсирующего характера, и, как правильно указал суд, ее выплата не обусловлена какими-либо обстоятельствами, кроме ненормированного рабочего дня.

«Работнику могут производиться дополнительные выплаты, но только если они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными актами»

Поскольку

конкретный размер доплаты для занимаемой истицей должности коллективным договором установлен не был, суд, учитывая непредоставление ответчиком доказательств обратного, обоснованно исходил из максимального ее размера.

Как

видно из указанных выше нормативных положений, дополнительный оплачиваемый отпуск в количестве трех календарных дней является гарантированным государством минимумом и должен быть в обязательном порядке предоставлен работнику, вне зависимости от того, регламентировано данное обстоятельство в локальных актах учреждения или нет.

П. обратился в суд с иском к МОУ «<…> СОШ» об обязании муни-

ципального общеобразовательного учреждения «<…> средняя общеобразовательная школа» предоставить ему три рабочих дня дополни-

№ 10/2012

Д. Болгерт

Ненормированный рабочий день

тельного оплачиваемого отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего дня за 2008 год (решение Усть-Куломского районного суда Республики Коми по делу № 2–20/2010). Пояснил, что работал водителем <…> СОШ, был занят на работах с ненормированным рабочим днем и в соответствии с трудовым договором ему оплачивался ненормированный рабочий день. Однако соответствующего дополнительного отпуска не было представлено.

Судом установлено, что в МОУ «<…> СОШ» не приняты ни коллек-

Режим работы

тивный договор, ни иные соглашения или локальные нормативные акты, которые бы установили перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем. Соответственно нет и указания на то, что должность водителя отнесена к должностям работников с ненормированным рабочим днем.

Приказами директора МОУ «<…> СОШ» водителю школьного авто-

буса П. были установлены доплаты: в ноябре 2007 г. за сложность и ненормированность в размере 40 %; в августе 2008 г. за ненормированность и выполнение невмененных должностной инструкцией работ в размере 30 %; за ненормированность и сверхурочность труда в сентябре и ноябре 2008 г. в размере 20 % и в декабре 2008 г. в размере 50 %.

Таким

образом, судом установлено, что истец осуществлял свои трудовые функции в особом режиме работы, то есть по распоряжению работодателя, при необходимости эпизодически привлекался к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. При этом ему выплачивались надбавки за ненормированность. С учетом установленных обстоятельств, учитывая, что трудовой договор с П. устанавливал для него ненормированный рабочий день, суд приходит к выводу, что истец выполнял работу по трудовому договору от 12.11.2007 в должности водителя 10-го разряда на условиях ненормированного рабочего дня.

Отсутствие в учреждении локальных нормативных актов, содержа-

щих соответствующий список должностей с ненормированным рабочим днем, не препятствует суду установить характер спорных правоотношений между истцом и ответчиком.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Д. Болгерт

В силу ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем

предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней.

Сторонами не представлено доказательств того, что в МОУ «<…>

Режим работы

СОШ» разработаны и применяются локальные акты, устанавливающие иное, чем предусмотрено в законе, количество дней дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в условиях ненормированного рабочего дня. Судом установлено, что в 2008 году П. спорный отпуск не предоставлялся и не использовался. Суд решил: исковое заявление П к муниципальному общеобразовательному учреждению «<…> средняя общеобразовательная школа» об обязании предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в условиях ненормированного рабочего дня за 2008 год удовлетворить.

Проанализировав лишь малую толику судебных актов, связанных

с решением вопросов ненормированного рабочего дня, можно сделать вывод о том, что действующая редакция Трудового кодекса не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой (как это было в прежней редакции). Поэтому подобная работа компенсируется только дополнительным отпуском. Его продолжительность определяется в коллективном договоре или правилах внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней. Кроме того, согласно ст. 149 ТК РФ работнику могут производиться дополнительные выплаты, но только если они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Поэтому, как советует менеджер департамента B2B рекрутинговой компании Antal Russia Полина Шарова, не стоит отказываться от вакансии, если единственное, что в ней не устраивает — это график работы. Последнее время все больше работодателей готовы идти навстречу сотрудникам и обсуждать с ними подходящий рабочий график.

№ 10/2012

Д. Болгерт

Ненормированный рабочий день

Мнение

В статье Д. Болгерт говорится об одной из важнейших проблем, связанных с правовым регулированием рабочего времени — возможностью работодателя «маскировать» фактически сверхурочную работу под режим ненормированного рабочего дня. В п. 16 Рекомендации МОТ 1962 г. о сокращении продолжительности рабочего времени (№ 116) указывается, что «все часы, проработанные сверх нормальной продолжительности рабочего времени, должны считаться сверхурочными, кроме тех случаев, когда

Режим работы

Никита Лютов, к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

согласно принятому обычаю эти часы учитываются при установлении заработной платы». Нормальная продолжительность рабочего времени в России, как известно, не может превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст.

91 ТК РФ). Согласно п. 11 Рекомендации № 116 «нормальная продолжительность рабочего времени означает … число часов, установленное в каждой стране законодательством, коллективными договорами или арбитражными решениями, или там, где она не установлена таким способом, число часов, сверх которых всякая выполняемая работа оплачивается по ставкам сверхурочных часов или является исключением из признанных правил или практики данного предприятия или производственного процесса». Если в отношении внутреннего совместительства еще можно спорить о том, следует ли его считать сверхурочной работой по смыслу Рекомендации, то режим ненормированного рабочего дня никаких сомнений вызывать не может. Минимальная компенсация в виде трех дополнительных дней к отпуску (ст. 119 ТК РФ) за то, что работник «эпизодически»1 привлекается к работе за пределами установленной для него продолжительности в режиме ненормированного рабочего дня, совершенно не соответствует ограничениям и правилам о дополнительной оплате, справедливо установленным в ТК РФ в отношении сверхурочной работы.

Ст. 101 ТК РФ. На то, что термин «эпизодически» сформулирован слишком неопре-

деленно, уже неоднократно указывалось в юридической литературе. См., например: Дзугкоева З.В. Правовое регулирование рабочего времени. Автореф. дис. … канд. юрид. наук, М., 2010. С. 7; Новикова О.И. Запрещение принудительного труда как принцип трудового права. Автореф. … канд. юрид. наук, М., 2010. С. 8.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день

Д. Болгерт

Государственная инспекция труда исходит из того, что привлечение к работе за пределами установленной для работника продолжительности должно, действительно, иметь «эпизодический» характер, но нигде не разъясняет (да, похоже, и сама не очень понимает), как именно следует трактовать эту «эпизодичность»: два раза в неделю, три, пять? Один час за смену или пока начальник не отпустит? Поскольку перечень должностей работников, занятых в этом режиме, определяется или локальным актом работодателя с учетом мнения представительного органа работников, или коллективным договором (ст. 101 ТК РФ), работодатель ограничен в своем произволе относительно применения этого режима к широкому кругу работников только в тех случаях, когда в организации

Режим работы

действует реальный и сильный профсоюз. К сожалению, такое бывает нечасто. Даже когда профсоюз в организации есть, в большинстве случаев он представляет собой продолжение отдела кадров, а не реальных представителей работников. Исключения из этого правила есть, но их немного. По сути, нынешние нормы о ненормированном рабочем дне позволяют работодателю маскировать сверхурочную работу под один из режимов рабочего времени, злоупотребляя своей административной властью в отношении работника. Очевидно, что реализация положений ст. 16 Рекомендации МОТ №116 позволила бы установить значительно более справедливое правовое регулирование этого вопроса.

№ 10/2012

??????

?????

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Анна Савельева юрисконсульт

Режим работы

й ы н н а в о р т и у г м о р о м Ненормированный н о е т ч Н а н и : к рабочий день: на что могут ь и н н е т д о й б и а ч р о рассчитывать работники? б ь т ра а в ы т и ч с с ра Не все работники и даже не все работодатели знают, какие компенсации положены за сверхурочную работу, а какие — за ненормированный рабочий день. Всегда ли работник может рассчитывать на предоставление дополнительного отпуска и где должно быть записано условие об установлении особого режима работы? Из-за недостатка информации так много споров на эту тему доходит до судов.

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

Режим работы

В статье 101 ТК РФ закреплено определение ненормированного рабочего дня как особого режима работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Статьями 101 и 116 ТК РФ определено, при каких обстоятельствах и кому из работников может быть установлен ненормированный рабочий день и какая компенсация положена за данный режим работы. Тем не менее, как показывает судебная практика, нередки случаи, когда та или иная сторона трудовых отношений совершает ошибки при применении данных норм.

Ленинградский

областной суд в определении от 7 апреля 2011 г. № 33-1700/2011 установил.

Т. обратился в суд с иском к ОАО, указав, что он работал у ответчика

в должности <...>, однако за указанный период работы отпуска ему предоставлялись не полностью. Средняя продолжительность отпуска в течение года составляла всего 14 календарных дней, а очередной отпуск за работу истцу не предоставлялся. Работодателем не оформлялись отзывы из отпусков, а компенсации за время неиспользованных отпусков не выплачивались. Кроме того, истцу за время работы ни разу не предоставлялись ежегодные дополнительные отпуска, тогда как по характеру своей работы истец считал свой рабочий день ненормированным, вследствие чего, по его мнению, работодатель обязан был предоставлять ему дополнительные отпуска не менее 3 дней ежегодно. При увольнении Т. с ним был произведен расчет и начислена компенсация только за 77 календарных дней неиспользованных отпусков.

Ответчик в суде первой инстанции против иска возражал, ссылаясь на

то, что истец, пользуясь своей должностью, уклонялся от надлежащего оформления отпусков, не расписываясь в приказах об их предоставлении. Фактическое предоставление отпусков подтверждается, по мнению ответчика, в том числе приказами, расчетными листками за соответствующие периоды и отражено в справках о доходах истца за каждый год.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Решением Гатчинского городского суда Ленинградской области Т. в

удовлетворении исковых требований было отказано.

В кассационной жалобе представитель истца просит отменить об-

жалуемое решение суда, ссылаясь на то, что трудовой договор, а также документы, содержащие сведения об использованных отпусках, являются подложными. Кроме того, судом, по мнению представителя, дана ненадлежащая правовая оценка представленных доказательств и материалов дела.

«Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников»

Режим работы

Проверив дело, судебная коллегия приходит к следующему. Судом первой инстанции правильно установлено, что длительность

ежегодного основного оплачиваемого отпуска работника и возможность предоставления ему дополнительного оплачиваемого отпуска, обусловленного характером работы, определяются ст. ст. 115, 116 и 119 ТК РФ и трудовым договором сторон.

Указанные документы не содержат сведений об установлении истцу

какого-либо дополнительного отпуска, в связи с чем требования истца о выплате компенсации за его неиспользование отвергнуты судом.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том,

что обжалуемое решение в части разрешенных исковых требований Т. подлежит оставлению без изменения с отклонением доводов кассационной жалобы.

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

Таким

образом, необходимо помнить, что право на дополнитель‑ ный отпуск за ненормированный рабочий день возникает только у ра‑ ботников, перечень должностей которых указан в коллективном дого‑ воре или в правилах внутреннего трудового распорядка. Там же долж‑ но быть установлено и количество дней предоставляемого отпуска. В противном случае при привлечении работника к дополнительным работам данная работа будет считаться сверхурочной, должна оформ‑ ляться приказом и оплачиваться в соответствии с ТК РФ.

Орловский

областной суд вынес следующее апелляционное определение от 30 мая 2012 г. по делу № 33-709.

Режим работы

З. обратилась в суд с иском к БУЗ о взыскании компенсации за не-

использованный ежегодный отпуск <...> с уплатой процентов <...> и компенсации морального вреда.

В обоснование указала, что в соответствии со ст. 116 ТК РФ и кол-

лективным договором ей полагался дополнительный оплачиваемый отпуск, который ей не предоставлялся и денежная компенсация за него не выплачивалась. При увольнении с работы денежная компенсация за дополнительный оплачиваемый отпуск выплачена не была.

Судом постановлено взыскать с БУЗ в пользу З. компенсацию за

неиспользованный ежегодный дополнительный отпуск <...>, компенсацию за несвоевременную выплату <...>, компенсацию морального вреда.

апелляционной жалобе З. просит решение суда изменить в части взыскания размера денежной компенсации за ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск и компенсации за несвоевременную выплату указанной компенсации.

Полагает, что судом не было принято во внимание то, что трудовым

договором, п. 3.17 коллективного договора было предусмотрено предоставление ежегодно дополнительного отпуска в количестве 14 дней. Поскольку изменений в трудовой договор работодателем не вносилось, то данное право не может ставиться в зависимость от финан-

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

сового положения учреждения для предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска или оплаты денежной компенсации за него.

Согласно

ст. 116 ТК РФ работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами.

В силу ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем

Режим работы

ходе судебного разбирательства было установлено, что истице работодателем была выплачена компенсация за 3 календарных дня дополнительного оплачиваемого отпуска.

Возражая

против заявленных истицей требований, представитель ответчика, ссылалась на то, что остальные дни неиспользованного дополнительного отпуска не были предоставлены истице и не оплачены в связи с отсутствием у бюджетного учреждения денежных средств. Порядок и условия, а также основания, по которым должен предоставляться дополнительный оплачиваемый отпуск, трудовым договором истицы предусмотрены не были, а установлены коллективным договором. В соответствии с коллективным договором дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 14 календарный дней при наличии финансовых средств на оплату таких отпусков, кроме предусмотренных ТК РФ.

Учитывая отсутствие в муниципальном бюджетном учреждении эко-

номии по фонду заработной платы, а также доходов, полученных непосредственно от осуществления предпринимательской деятельности, судебная коллегия находит доводы апелляционной жалобы о том, что работодатель имел финансовую возможность произвести выплату ис-

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

тице компенсации за неиспользованный дополнительный оплачиваемый отпуск, несостоятельными.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции являет-

ся законным и изменению не подлежит.

На

Режим работы

основании изложенного можно утверждать, что законодатель установил минимальное количество дней дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, не ограничивая работодателей в предоставлении большего количества дней. Тем не менее увеличение размера дополнительного отпуска является правом работодателя, а не его обязанностью.

Санкт-Петербургский

городской суд в кассационном определении от 24 марта 2011 г. № 33-3557/2011 установил следующее.

С.В. обратился в суд с иском к государственному образовательному

учреждению <...> об обязании ответчика компенсировать неиспользованные дополнительные отпуска. В обоснование заявленных требований указал, что работал <...>, при увольнении по собственному желанию ему не выплатили компенсацию за дополнительные отпуска.

Решением Куйбышевского районного суда Санкт-Петербурга С.В. в

иске отказано.

В кассационной жалобе С.В. просит отменить решение суда в части

отказа во взыскании компенсации за неиспользованный дополнительный отпуск.

Судом установлено наличие у истца права на дополнительный опла-

чиваемый отпуск в соответствии с положениями ст. 119 ТК РФ и Постановления Правительства РФ от 11.12.2002 г. № 884 «Об утверждении правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета» в период его работы у ответчика (далее — Правила).

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Суд правильно исходил из того, что все положенные истцу компен-

сации за отпуск ответчиком выплачены.

Из материалов дела следует, что за период работы истцу ежегодно

предоставлялись дополнительные оплачиваемые отпуска как работнику с ненормированным рабочим днем. Указанные обстоятельства истцом не оспаривались.

Довод кассационной жалобы о том, что компенсация должна быть

Режим работы

начислена за 14 календарных дней отпуска является несостоятельным и подлежит отклонению.

«Увеличение размера дополнительного отпуска является правом работодателя, а не его обязанностью»

Согласно

Правилам продолжительность ежегодного дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий.

Положениями п. 3 Инструкции о порядке предоставления ежегод-

ного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем также предусмотрено, что продолжительность дополнительного отпуска не может быть менее 3 календарных дней и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий.

Поскольку

доказательства, свидетельствующие о том, что истец привлекался к выполнению своих функциональных обязанностей за

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

пределами нормальной продолжительности рабочего времени по письменному распоряжению работодателя в указанный период, в материалах дела отсутствуют, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных истцом требований в полном объеме и основания для отмены решения суда по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Следовательно,

Режим работы

можно сделать вывод, что только в случае дей‑ ствительного выполнения работы за пределами нормальной продол‑ жительности рабочего дня у работника с ненормированным рабочим днем может возникнуть право на получение отпуска свыше предусмо‑ тренных законодательством трех календарных дней.

Санкт-Петербургский городской суд вынес следующее опре-

деление от 30 июня 2011 г. № 9943.

Б. обратилась в суд с иском об отмене дисциплинарного взыскания,

ссылаясь на то, она работает в должности <...> школы N.

Приказом главы Администрации района она была привлечена к дис-

циплинарной ответственности в виде выговора за выплату без приказа Администрации района ежемесячных доплат за ненормированный рабочий день и материальную ответственность руководителя учреждения.

Считая

привлечение к дисциплинарной ответственности незаконным, истица указала на то, что ее действия не являются противоправными, виновными и не причинили какой-либо вред общественным отношениям, поскольку условия труда, предполагающие ненормированный рабочий день и материальную ответственность, установлены ст. ст. 10 и 12 заключенного с ней трудового договора.

Решением Выборгского районного суда Санкт-Петербурга требова-

ния истицы оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе истица просит отменить решение суда, счи-

тает его неправильным.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Судебная коллегия определила, что разрешая спор, суд правильно

установил, что порядок применения мер дисциплинарной ответственности, предусмотренный ст. 193 ТК РФ, Администрацией района был соблюден.

Разрешая спор, суд обоснованно согласился с доводами ответчи-

ка о том, что назначение и выплата указанных доплат истицей противоречат требованиям трудового законодательства и условиям трудового договора, что в силу положений ст. 192 ТК РФ является дисциплинарным проступком.

Установление

Режим работы

компенсации за ненормированный рабочий день в виде денежных выплат также противоречит требованиям трудового законодательства. Статьей 119 ТК РФ компенсация за режим ненормированного рабочего дня предусмотрена только в виде дополнительного отпуска.

Приказом Администрации района установлена продолжительность

дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем — руководителям государственных учреждений района, в том числе руководителям образовательных учреждений, в виде 3 дней.

Поскольку

судом установлено, что истицей на основании личного заявления со ссылкой на ранее утвержденный график указанное право на дополнительный отпуск было реализовано, суд правомерно отклонил доводы истицы об отсутствии у нее сведений об основаниях предоставления дополнительного отпуска.

При

таком положении, учитывая, что действующим законодательством компенсация работнику за ненормированный рабочий день предусмотрена в виде предоставления дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска, указанная компенсация Б. предоставлялась, материальная ответственность руководителя установлена в силу закона и трудового договора, при этом трудовым договором предусмотрено определение размера выплат и вознаграждений работнику с учетом характера выполняемой работы и только по согласованию с работодателем, судом был сделан обоснованный вывод о том, что прика-

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

зы директора школы N Б. об установлении себе без согласования с работодателем ежемесячных доплат за ненормированный рабочий день и материальную ответственность руководителя вынесены с нарушением действующего законодательства и заключенного с Администрацией района трудового договора.

При изложенных обстоятельствах у суда имелись все основания для

того, чтобы прийти к выводу об отсутствии оснований для отмены приказа Администрации района.

Не стоит забывать, что в трудовом законодательстве четко пропи‑

Режим работы

сана компенсация за ненормированный рабочий день в виде допол‑ нительного отпуска. Только в случае его непредоставления у работни‑ ка возникает право на оплату работы как сверхурочной. И безусловно, одновременное предоставление отпуска и оплаты за один и тот же пе‑ риод времени невозможен. Данный вывод находит подтверждение и в следующем определении.

Верховный Суд Республики Бурятия в апелляционном опреде-

лении от 9 апреля 2012 г. по делу № 33-742 установил.

А. просил

взыскать с ответчика задолженность по оплате за сверхурочную работу, за работу в выходные и праздничные дни. Иск мотивирован тем, он привлекался по инициативе работодателя к работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени, к работе в выходные дни, повышенная оплата ему не была произведена после увольнения, работодатель нарушением его неимущественных прав причинил физические и нравственные страдания.

Представитель

ответчика С. показала, что в соответствии со служебным контрактом истцу за ненормированный рабочий день предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск; условия данного контракта работодателем выполнены <...>. А. не предоставил доказательств работы в выходные и праздничные дни.

Районный суд постановил решение об отказе в иске. 70

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой приведены

доводы о том, что судом не были в полном объеме исследованы документы, непосредственно доказывающие работу в выходные дни, систематическую сверхурочную работу; не было соответствующих распоряжений, истец ежедневно работал сверхурочно, а также в выходные дни <...>.

Как видно из материалов дела, А. при приеме на государственную

Режим работы

гражданскую службу РФ обращался с письменным заявлением, в котором собственноручно указывал, что ознакомлен и согласен с требованиями законодательства РФ, в том числе ФЗ «О государственной гражданской службе РФ».

«Установление компенсации за ненормированный рабочий день в виде денежных выплат противоречит требованиям трудового законодательства»

Районный суд обоснованно пришел к выводу, что исковые требова-

ния истца не подлежат удовлетворению на основании нормы ст. 45 ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» от 27.07.2004 г. № 79ФЗ, так как в ней установлено, что оплата сверхурочной работы производится при условии непредоставления служащему дополнительного оплачиваемого отпуска, выраженного письменного согласия гражданского служащего. Поскольку ответчик доказал, что истцу за указанный период предоставлялся дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день, отсутствовали основания для оплаты работы истца, выполненной в период, превышающий нормальную продолжительность служебного времени. Судом была правильно дана критическая оценка возражениям истца об отзыве из отпуска, так как данные возражения не были доказаны и не соответствовали материалам дела (табель учета рабочего времени содержал сведения о пол-

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

ном использовании предоставленного очередного отпуска, в том числе дополнительного за ненормированный рабочий день, отсутствовало письменное заявление истца об отзыве из отпуска, письменное распоряжение работодателя об отзыве из отпуска согласно требованиям ст. 125 ТК РФ).

Вывод

районного суда о недоказанности обстоятельств работы истца в выходные и праздничные дни подробно аргументирован, под‑ твержден материалами дела. При вышеуказанных обстоятельствах ре‑ шение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, жалоба истца — без удовлетворения.

Режим работы

определении Московского городского суда от 19 декабря 2011 г. по делу № 4г/9-10499 установлено.

К. обратился в суд с иском о взыскании заработной платы, денеж-

ной компенсации за задержку выплат, компенсации морального вреда к ГУ, ссылаясь на то, что у ответчика перед ним образовалась задолженность по выплате заработной платы, поскольку истец привлекался к работе в праздничные и выходные дни в виде дежурств.

Решением Кузьминского районного суда постановлено взыскать с

ГУ в пользу К. заработную плату за работу в выходные и праздничные дни, денежную компенсацию за задержку выплат и компенсацию морального вреда <...>.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Москов-

ского городского суда решение Кузьминского районного суда г. Москвы оставлено без изменения.

В надзорной жалобе истцом К. ставится вопрос об отмене состояв-

шихся по делу судебных постановлений, принятии нового решения по делу, без передачи дела на новое рассмотрение.

Оснований для пересмотра судебных постановлений в порядке над-

зора по доводам надзорной жалобы, изученным по материалам истребованного дела, не установлено.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Судом

установлено, что согласно трудовому договору истцу установлена 40-часовая рабочая неделя, выходные дни предоставляются в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что тру-

довой договор истца не содержит условия о ненормированном рабочем дне, а должность начальника юридического отдела не включена ответчиком в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

При

Режим работы

таких обстоятельствах дни дежурств, в том числе без выхода на рабочее место («на телефоне») в выходные и праздничные дни, правомерно не признаны судом первой инстанции ненормированным рабочим днем для истца, так как в указанное время истец не выполнял свои непосредственные обязанности по должности <...>.

«Безусловно, одновременное предоставление отпуска и оплаты за один и тот же период времени невозможно»

Довод надзорной жалобы о несогласии с выводом судов первой и

кассационной инстанции о том, что работа истца в выходные и праздничные дни производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, в то время как, по мнению истца, данная работа осуществлялась за пределами месячной нормы, не может быть принят во внимание, поскольку являлся предметом обстоятельного изучения и проверки судов первой и кассационной инстанции.

Оснований

для передачи надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда надзорной инстанции не имеется.

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

Трудовой кодекс РФ четко устанавливает правило, в соответствии

с которым право на компенсацию за работу сверх нормы должно быть документально подтверждено: либо в трудовом договоре, коллектив‑ ном договоре, если речь идет о ненормированном рабочем дне, либо в приказах и распоряжениях при сверхурочной работе. Устные завере‑ ния работника в том, что он работал сверх установленной нормы, даже надзорной инстанцией в расчет приниматься не могут. Данное прави‑ ло касается и работодателей, что нашло свое отражение в следующем определении.

Кемеровский областной суд вынес апелляционное определе-

Режим работы

ние от 29 февраля 2012 г. по делу № 33-1590.

М. обратился в суд с иском к ООО о восстановлении на работе, взы-

скании заработной платы и среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, мотивируя тем, что он работал в ООО, был уволен с работы по подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за появление на территории предприятия в состоянии опьянения.

Считает увольнение незаконным, поскольку в состоянии опьянения

он не находился, медицинское освидетельствование для установления состояния опьянения произведено с нарушением требований законодательства.

Решением Юргинского городского суда постановлено исковые тре-

бования М. удовлетворить частично. Восстановить М. на работе в ООО. Взыскать с ООО в пользу М. заработную плату за время вынужденного прогула <...>, денежную компенсацию морального вреда <...>.

В апелляционной жалобе представитель ООО просит отменить ре-

шение суда, указывает, что доказано задержание М. на территории ООО в состоянии опьянения в рабочее время и работодателем соблюден порядок его увольнения. Не согласна с выводом суда о том, что М. не привлекался к выполнению трудовых обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, так как он имел ненормированный рабочий день, тогда как в соответствии со ст. 101 ТК РФ при ненормированном режиме работы не установлено опреде-

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

ленной формы (устной или письменной), в которой работодатель отдает распоряжение о привлечении работника к работе за пределами рабочего времени <...>.

Изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее. В соответствии со ст. 81 ч. 1 п. 6 подп. «б» ТК РФ трудовой договор

Режим работы

может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

«Устные заверения работника в том, что он работал сверх установленной нормы, даже надзорной инстанцией в расчет приниматься не могут»

Пунктом

23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В соответствии со ст. 394 ч. 1 ТК РФ в случае признания увольнения

или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Между сторонами заключен трудовой договор, согласно п. 2.2.2 ко-

торого работник обязуется соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка, не появляться в состоянии алкогольного (наркотическо-

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

го, токсического) опьянения как в рабочее, так и в нерабочее время на территории работодателя.

Истец был ознакомлен с Правилами внутреннего трудового распоряд-

ка, о чем свидетельствует его подпись в приложении к трудовому договору. В соответствии с п. 8.1.9 Правил появление работника на работе или на территории работодателя в алкогольном, наркотическом или токсическом состоянии является нарушением трудовой дисциплины. Согласно п. 4.1.7 Правил допуск на территорию работодателя лиц в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения запрещен.

Основанием для увольнения явился протокол медицинского осви-

Режим работы

детельствования.

На медицинское освидетельствование М. был направлен в 17.20 часов

при выходе с территории предприятия, после окончания рабочего дня.

Разрешая спор и частично удовлетворяя требования истца, суд, ру-

ководствуясь требованиями подп. «б» ч. 6 ст. 81 ТК РФ и п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004 г., пришел к правильному выводу о том, что задержание истца в месте выполнения трудовых обязанностей имело место в 17 часов 20 минут, то есть за пределами продолжительности его рабочего времени (продолжительность рабочей смены для работников с ненормируемым рабочим днем — с 08.00 до 17.00).

Показаниями начальника М. подтверждается, что М. не привлекался

к выполнению трудовых обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего дня, иных доказательств привлечения истца к трудовым обязанностям за пределами нормальной продолжительности рабочего дня ответчиком суду представлено не было.

При этом п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2

от 17.03.2004 г. разъяснено, что по указанному работодателем основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

Поскольку

работодателем не было представлено доказательств того, что истец находился в состоянии наркотического опьянения в рабочее время (в течение рабочей смены), то суд обоснованно признал его увольнение незаконным и принял решение о восстановлении истца на работе.

При этом судебная коллегия учитывает, что ответчик в своих возра-

Режим работы

жениях по поводу заявленных исковых требований и в кассационной жалобе, не указывает на то, к какой именно работе должен был быть привлечен истец, а лишь указывает на саму возможность привлечения работодателем истца к выполнению трудовых обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, что само по себе не может свидетельствовать о привлечении истца работодателем в 17.20 часов (момент задержания истца работниками ответчика) к выполнению трудовых обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего времени <...>.

На основании изложенного судебная коллегия определила решение

Юргинского городского суда оставить без изменения.

В заключение, учитывая приведенные примеры из судебной прак-

тики, можно сделать вывод о том, что только при условии действительного выполнения работы за пределами нормальной продолжительности рабочего дня у работника возникает возможность получить дополнительный оплачиваемый отпуск или денежную компенсацию. Данная компенсация должна быть подтверждена документально внутренними документами организации, такими как коллективный договор, правила внутреннего трудового распорядка, приказы или распоряжения, которые и устанавливают вид компенсации. Предоставление одновременно и отпуска, и оплаты за сверхурочную работу невозможно.

При этом необходимо помнить о том, что предоставление дополни-

тельного оплачиваемого отпуска за ненормированный режим работы является обязанностью работодателя в соответствии с действующим законодательством РФ, которым предусмотрен минимальный размер отпуска за работу сверх нормы, максимальный же его размер не определен и оставлен на усмотрение работодателя.

№ 10/2012

А. Савельева

Мнение

Ненормированный рабочий день...

На мой взгляд, автор, анализируя судебную практику, не затронул важный момент, связанный с порядком отнесения тех или иных работников к работникам с ненормированным рабочим днем и закреплением данного порядка. Ведь именно в документальном оформлении данной процедуры у работодателя чаще всего возникают ошибки. Итак, давайте определим, какие категории работников трудятся ненормированным рабочим днем. Перечень должностей, которым установлен ненор-

Режим работы

Артем Денисов, управляющий партнер ЮК «Генезис»

мированный рабочий день, работодатель вправе определить самостоятельно, зафиксировав в локальном нормативном акте (ст. 101 ТК РФ). Далее с этим актом должны быть ознакомлены все работники. Под подпись. Примером внесения сведений в локальный нормативный акт об установлении ненормированного рабочего

дня могут служить Приказ ФСС РФ от 22.06.2009 N 146 «О продолжительности ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков работников Фонда социального страхования Российской Федерации и его исполнительных органов», а также Постановление Правления ПФ РФ от 01.11.2007 N 274п «Об утверждении Перечня должностей работников системы ПФР с ненормированным рабочим днем и установлении продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам системы ПФР». При определении перечня должностей с ненормированным рабочим днем следует помнить, что в такой список нельзя включать работников с сокращенной продолжительностью рабочего дня, с неполным рабочим днем, продолжительность которого ограничена соглашением сторон. Также в режиме ненормированного рабочего дня не могут работать те лица, которых в силу закона запрещено привлекать к работе сверх установленной нормы рабочего времени. Это связано с тем, что увеличение продолжительности рабочего времени, даже единовременное, является нарушением прав работника на предоставление государственных гарантий в области охраны труда. Установление определенным категориям работников ненормированного рабочего дня, помимо локальных нормативных актов работодателя, регулируется также иными нормами, например:

№ 10/2012

Ненормированный рабочий день...

А. Савельева

— п. 14 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей (утв. Приказом Минтранса России от 20.08.2004 N 15); — п. 37 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта, непосредственно связанных с движением поездов (утв. Приказом МПС России от 05.03.2004 N 7).

Мнение

В настоящей статье автор рассматривает акту-

Режим работы

альную судебную практику, связанную с применением норм, регулирующих режим ненормированного рабочего времени. Как показывает судебная практика, в большинстве случаев работники обращаются в суд с исками, связанными с требованием предоставить дополнительные гарантии за работу в режиме ненормированного рабочего дня. Следует отметить, что работодателю и работ-

Анна Леонова, юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры»

нику нужно понимать специфику ненормированного рабочего дня, а также его отличие от сверхурочной работы. Обращаем внимание, что условие о ненормированном рабочем дне должно быть отражено в трудовом договоре работника, а также работодатель должен утвердить перечень профессий (должностей), чья ра-

бота относится к ненормированному рабочему. При отсутствии документов в компании, подтверждающих, что работнику устанавливается ненормированный рабочий день, работнику достаточно сложно доказать, что он работал на условиях ненормированного рабочего дня. Данный вывод подтверждается судебной практикой. При ненормированном рабочем дне работник выполняет свои трудовые обязанности по той же трудовой функции, которая указана в трудовом договоре, должностной инструкции. А вот при сверхурочной работе работника

№ 10/2012

А. Савельева

Ненормированный рабочий день...

можно привлечь к работе, которая будет выходить за пределы его должностных обязанностей. Если работодателю необходимо привлечь работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего дня, то достаточно устного уведомления работника, в отличие от привлечения работника к сверхурочной работе (в большинстве случаев требуется письменное уведомление работника). Если время переработки приходится на ночные часы, то оплата работнику не должна производиться по правилам оплаты за работу в ночное время. Интересным представляется вопрос, связанный с установлением ненормированного рабочего времени работникам, которые осуществляют выполне-

Режим работы

ние своих обязанностей в режиме неполного рабочего времени. Из буквального толкования норм Трудового кодекса РФ следует, что таким работникам может устанавливаться ненормированный рабочий день (ст. 101 ТК РФ). Также отметим, что работодатель может привлечь работника к ненормированному рабочему дню как до начала рабочего дня, так и после. Судебная практика, рассмотренная автором настоящей статьи, также описывает различные ситуации, связанные с предоставлением работодателем дополнительного отпуска работнику. На практике работодатель в перечне должностей (профессий), которым устанавливается ненормированный рабочий день, указывает и количество дополнительных дней отпуска. При этом работодатель может установить количество дней дополнительного отпуска в зависимости от характера и объема выполняемых работником обязанностей и т. д. В любом случае, если в компании не определена продолжительность такого дополнительного отпуска, то действует правило ст. 119 ТК РФ, согласно которой работнику предоставляется не менее трех календарных дней отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего времени.

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Наталья Бацвин

и к и т к а р п й й о о н т б е о б д а у Анализ судебной практики с р с з и м л ы а о н н г н о а связанным с работой н Апо делам, з н я а в в с о , р м и а м л в условиях ненормированного е р о д н о е п н х я я и рабочего дня в н о д л о с г е ч ву о раб Работники, занятые на предприятиях с условием ненормированного рабочего дня, часто являются инициаторами трудовых споров. Что обычно выступает камнем преткновения в таких ситуациях и как решаются подобные дела?

№ 10/2012

Судебная практика

доцент кафедры Административного и финансового права СанктПетербургского университета управления и экономики

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Судебная практика

Ненормированный рабочий день — особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. В настоящее время подобный режим работы устанавливается для тех работников, которые в силу специфики трудовой функции могут работать за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Довольно скупое законодательное регулирование режима работы с ненормированным рабочим днем — всего две статьи в ТК РФ, порождает возникновение новых трудовых споров.

Рассмотрим актуальную судебную практику, связанную с реализаци-

ей прав работников, трудившихся в режиме ненормированного рабочего дня, на примере нескольких заявленных и рассмотренных споров.

Пример 1. Определением Свердловского областного суда были удовлет‑ ворены требования о признании приказов о применении дисциплинарных взысканий незаконными, во взыскании компенсации морального вре‑ да отказано правомерно, так как работником дважды нарушена трудовая дисциплина, работнику установлена пятидневная рабочая неделя с вось‑ мичасовым рабочим днем, начало и окончание рабочего дня определено правилами внутреннего трудового распорядка, доказательств того, что работнику установлен ненормированный рабочий день, не представлено (Свердловский областной суд, определение от 15 мая 2012 года по делу № 33–6191/2012).

Истица указала, что в ОАО «СКБ-банк» она имела ненормирован-

ный рабочий день, в связи с чем могла явиться на работу в 07:00 ли-

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Судебная практика

бо в 11:00. Поскольку у нее не было постоянного рабочего места, она исполняла трудовые обязанности на территории всего банка, включая служебные кабинеты, расположенные до электронного пропускного пункта. Опозданий на работу не допускала. Данный факт в суде первой инстанции подтвердили свидетели. Однако представитель ответчика ОАО «СКБ-банк», действующая на основании доверенности, возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснила, что истице установлен восьмичасовой рабочий день с 08:30 до 17:30. Согласно ст. 189 ТК РФ дисциплина труда — обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральны-

«Довольно скупое законодательное регулирование режима работы с ненормированным рабочим днем порождает возникновение новых споров»

ми законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Трудовой распорядок определяется правилами внутреннего трудового распорядка. Правила внутреннего трудового распорядка — локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя. В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить в том числе выговор. Истица была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выгово-

№ 10/2012

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

ра за опоздание. Согласно условиям трудового договора, заключенного между истицей и ОАО «СКБ-банк», ей установлена пятидневная рабочая неделя с восьмичасовым рабочим днем. Время и окончание рабочего дня определено Правилами внутреннего трудового распорядка.

Доводы

Судебная практика

апелляционной жалобы о том, что истице установлен ненормированный рабочий день, судебной коллегией отклоняются, поскольку доказательств в подтверждение данного факта истицей не представлено.

Пример 2. Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа требование о принятии мер по восстановлению в доход федерального бюджета де‑ нежных средств, выплаченных в виде надбавок за ненормированный ра‑ бочий день, признано недействительным (Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, постановление от 2 апреля 2012 года по делу № А53-9061/2011).

ФГУ «Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и со-

хранению водных биологических ресурсов» (далее — учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Ростовской области (далее — управление). Как видно из материалов дела, управление провело проверку финансово-хозяйственной деятельности учреждения за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, в ходе которой установило, что в 2010 году учреждение выплатило за счет средств федерального бюджета надбавки водителям за ненормированный рабочий день в общей сумме (с учетом начислений на оплату труда) 704 200 рублей. По итогам проверки управление составило акт и вынесло предписание о принятии мер по восстановлению в доход федерального бюджета излишне выплаченных надбавок за ненормированный рабочий день. По мнению управления, выплата водителям надбавки за ненормированный рабочий день производилась учреждением в нарушение требований ст. 119 ТК РФ, Поста-

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Судебная практика

новления Правительства РФ от 11.12.2002 № 884 «Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета». Постановлением № 884 определено, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется за работу в условиях ненормированного рабочего дня отдельным работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению работодателя к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего

«Ненормированный служебный день устанавливается для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы»

времени. В случае если такой отпуск не предоставляется, переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа. Суд установил, что в силу п. 4.1.1 коллективного договора учреждение обязуется выплачивать работникам надбавки в соответствии с Положением об оплате труда и Положением о порядке, условиях, размерах выплаты за качество выполняемых работ, а также выплаты за интенсивность и высокие результаты работы. Пунктом 4.2.1 коллективного договора и трудовыми договорами предусмотрено, что водителям автомобилей установлен ненормированный рабочий день. При этом предоставление дополнительного отпуска не предусмотрено. Пунктом 7.3.3 Положения об оплате труда предусмотрено, что размер доплаты за ненормированный рабочий день установлен водителям до 25 % к окладу (должностному окладу) за отработанное время при условии, что работа произведена сверх месячной нормы рабочего времени.

№ 10/2012

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

При проверке табелей учета рабочего времени управление уста-

новило, что ежедневная продолжительность рабочего времени водителей в 2010 году составила 8,2 часа, и указало на нарушение ст. 101 ТК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правиль-

Судебная практика

но исходил из того, что при заключении трудовых договоров на условиях ненормированного рабочего дня водители автомобилей объективно рассчитывали на то, что данные неблагоприятные условия работы будут компенсированы предусмотренной Положением об оплате труда 25 %-ной надбавкой к должностному окладу за сверхнормативно отработанное время.

Применительно

к установленным по делу обстоятельствам и поскольку в соответствии со ст. 119 ТК РФ Правительством РФ установлена компенсация за непредставление дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем, у управления отсутствовали основания для вывода о том, что учреждение незаконно произвело водителям выплаты надбавок за ненормированный рабочий день.

Таким образом, возложение на учреждение обязанности по вос-

становлению в доход федерального бюджета денежных средств в сумме 704 200 рублей, выплаченных учреждением в 2010 году водителям в виде надбавок за ненормированный рабочий день, нарушает права и охраняемые законом интересы учреждения, поэтому суд признал предписание управления в данной части недействительным.

Пример 3. Судебная коллегия по гражданским делам Вологодского об‑ ластного суда признала не подлежащим удовлетворению требование о взыскании в пользу истца выплаченных ответчику денежных средств в каче‑ стве оплаты дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день (Судебная коллегия по гражданским делам Вологодского областного суда, апелляционное определение от 25 апреля 2012 года № 33–1468/2012).

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Ответчица

Судебная практика

была принята на работу в Лещинское военное лесничество на должность техника 5-го разряда по цеху лесопиления. С 10.07.2002 переведена на должность бухгалтера 5-го разряда, с 01.05.2007 — бухгалтера 2-й квалификационной категории по 7-му разряду, с 01.04.2011 — бухгалтера без категории Лещинского участкового лесничества Хвойного лесничества Министерства обороны РФ — филиала Федерального государственного учреждения (далее — Хвойное лесничество Министерства обороны РФ). В ходе ревизии финансово-экономической и хозяйственной деятельности ФГУ, проводившейся с 23.11.2010 по 06.12.2010, выявлено, что ответчице произведена оплата дополнительного отпуска за ненорми-

«Условие о ненормированном рабочем дне должно содержаться в трудовых договорах работников»

рованный рабочий день. Однако согласно трудовому договору продолжительность рабочего дня гражданке установлена как нормальная, учета времени, фактически отработанного ответчицей в условиях ненормированного рабочего дня, не велось. От возврата незаконно выплаченных денежных сумм ответчица отказалась. Ответчица не согласилась с исковыми требованиями и пояснила, что предоставление дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день бухгалтеру 2-й категории предусмотрено приказом Министерства обороны РФ от 24.05.2003 № 178 «О ежегодном дополнительном оплачиваемом отпуске работникам с ненормированным рабочим днем в воинских частях и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации, финансируемых за счет средств федерального бюджета». Дополнительный отпуск предоставлялся по графику на 2009, 2010 годы, утвержденному начальником ФГУ <…>. Кроме того, ненормированный рабочий день и предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска установлены трудовым договором. Согласно ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем

№ 10/2012

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Порядок

Судебная практика

и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством РФ; в организациях, финансируемых из бюджета субъекта РФ,— органами власти субъекта РФ; а в организациях, финансируемых из местного бюджета,— органами

«Компенсация переработки при ненормированном рабочем дне осуществляется не по правилам сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска»

местного самоуправления. Приказом Министерства обороны РФ от 24.05.2003 № 178 предусмотрено предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем. Статья 137 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда возможно удержание из заработной платы работника. При этом указанной статьей установлено, что заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением установленных случаев. Предусмотренные ТК РФ основания для взыскания в пользу Хвойного лесничества Министерства обороны РФ заработной платы, выплаченной ответчице, судом при разрешении настоящего дела установлены не были. В соответствии со ст. 1109 Гражданского кодекса РФ не под-

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Судебная практика

лежит возврату в качестве неосновательного обогащения заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средств к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки. Руководствуясь приведенными выше нормами права, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, поскольку оплата дополнительных отпусков произведена законно, доказательств неправомерного поведения ответчицы при получении данных выплат не представлено.

Пример 4. Решением Рузского районного суда требования истицы о взы‑ скании денежной компенсации за отработку сверх нормального служебно‑ го времени и признании незаконным бездействие ответчиков, нарушивших требования закона об обязательном учете времени, фактически отрабо‑ танного истицей в условиях ненормированного рабочего дня, не подлежат удовлетворению (Рузский районный суд, решение от 19 апреля 2011 года).

В рассматриваемом деле истица просила суд признать действия от-

ветчиков по задержке выплаты денежного расчета, связанного с увольнением, незаконными; взыскать с ответчиков задолженность в счет компенсации отработанного истицей сверх нормального служебного времени; признать незаконным бездействие ответчиков, нарушивших требования закона об обязательном учете времени, фактически отработанного истицей в условиях ненормированного рабочего дня. Свои требования гражданка мотивировала тем, что вместе с работниками канцелярии работала сверхурочно, поскольку по требованию председателя городского суда она задерживалась на работе, соответственно, ей должно быть оплачено время, отработанное сверх положенного.

В соответствии с п. 3 ст. 45 Федерального закона № 79-ФЗ «О госу-

дарственной гражданской службе РФ» (далее — Закон) ненормированный служебный день устанавливается для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы. Занимае-

№ 10/2012

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Судебная практика

мая истицей должность согласно п. 3 служебного контракта отнесена к категории ведущих. В п. 2 ст. 45 Федерального закона сказано, что нормальная продолжительность рабочего времени для гражданского служащего не может превышать 40 часов в неделю. По делу установлено, что в соответствии с требованиями ст. ст. 23, 24, 25 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» с истицей был заключен служебный контракт на неопределенный срок на исполнение обязанностей по должности начальника отдела делопроизводства городского суда. Условиями контракта предусмотрен ненормированный служебный день и предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормирован-

«Дополнительный оплачиваемый отпуск в количестве 3 календарных дней является гарантированным государством минимумом»

ный служебный день — 3 календарных дня. В соответствии с положениями ст. 97 ТК РФ работодатель имеет право в установленном законом порядке привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника: для сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ); если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ). Как следует из ст. 101 ТК РФ, ненормированный рабочий день — это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для работника нормальной продолжительности рабочего времени. Условие о ненормированном рабочем дне должно содержаться в трудовых договорах работников. Привлечение работников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не требует получения их письменного согласия или согласия органа профсоюзной организации. Работа за пределами

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Судебная практика

установленной продолжительности рабочего времени как в случаях, перечисленных в чч. 2 и 3 ст. 99 ТК РФ, так и во всех остальных случаях осуществляется только на основании распоряжения работодателя, если работнику установлен ненормированный рабочий день. Невозможность отказаться от выполнения работ за пределами установленной продолжительности рабочего времени и связанные с этим неудобства компенсируются предоставлением дополнительного отпуска продолжительностью не менее трех календарных дней. Согласно ст. 119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Хотя ненормированный рабочий день связан с переработкой сверх нормы рабочего времени, он не рассматривается как сверхурочная работа, поскольку сам характер работы предполагает возможность переработки, которая не поддается точному учету. Поэтому компенсация переработки при ненормированном рабочем дне осуществляется не по правилам сверхурочных работ, а путем предоставления дополнительного отпуска.

Таким образом, в действующем законодательстве нет ограничений

на продолжительность переработки при ненормированном рабочем дне. Доплата за переработку при ненормированном рабочем дне также не предусмотрена, так как в этом случае переработка компенсируется предоставлением дополнительных дней к отпуску. При этом истица ежегодно реализовывала свое право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день, что подтверждается приказами об отпусках.

Пример 5. Санкт-Петербургский городской суд определил оставить без удовлетворения требование истицы об отмене дисциплинарного взы‑ скания за выплату без приказа Администрации Выборгского района Санкт-Петербурга ежемесячных доплат за ненормированный рабочий день и материальную ответственность руководителя учреждения (СанктПетербургский городской суд, определение от 2 августа 2011 года по делу № 9943).

Истица как руководитель государственной специальной (коррекци-

онной) общеобразовательной школы № 584 «Озерки» Выборгского ад-

№ 10/2012

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Судебная практика

министративного района Санкт-Петербурга устанавливала без приказа районной администрации ежемесячные доплаты за ненормированный рабочий день. Согласно трудовому договору, заключенному между истицей и ответчиком, работодатель устанавливает систему оплаты труда руководителя и другие выплаты в соответствии с законодательством, регулирующим оплату труда руководителей, при этом руководителю устанавливается должностной оклад, а также ежемесячное вознаграждение по итогам работы учреждения, которое определяется исполнительным органом государственной власти. Истице как руководителю учреждения предоставлено право определять в соответствии с законодательством систему, форму и размер оплаты тру-

«В действующем законодательстве нет ограничений на продолжительность переработки при ненормированном рабочем дне»

да, в том числе материального поощрения, только в отношении работников учреждения. Таким образом, условия заключенного сторонами трудового договора, по мнению суда, не предполагают права истицы самостоятельно определять размер своего вознаграждения, поскольку его размер устанавливается либо в обязательном порядке согласовывается с работодателем, которым для истицы является Администрация Выборгского района Санкт-Петербурга. Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из бюджета Санкт-Петербурга, установлен постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 22.06.2009 года № 674, письмом Федеральной службы по труду и занятости от 07.06.2008 года № 1316–6–1 «О работе в режиме ненормированного рабочего дня». Таким образом, как обоснованно установил суд, действующим трудовым законодательством компенсация за режим ненормированного рабочего дня предусмотрена только в виде дополнительного отпуска. Прика-

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

Судебная практика

зом Администрации Выборгского района установлена продолжительность дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем — руководителям государственных учреждений Выборгского района Санкт-Петербурга, в том числе руководителям образовательных учреждений, в виде 3 дней. Судом установлено, что в 2010 году истицей на основании личного заявления со ссылкой на ранее утвержденный график указанное право на дополнительный отпуск было реализовано, суммарная продолжительность отпуска составила 59 календарных дней. При таком положении, учитывая, что действующим законодательством компенсация работнику за ненормированный рабочий день предусмотрена в виде предоставления дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска, указанная компенсация истице предоставлялась, материальная ответственность руководителя установлена в силу закона и трудового договора, при этом трудовым договором предусмотрено определение размера выплат и вознаграждений работнику с учетом характера выполняемой работы и только по согласованию с работодателем, судом был сделан обоснованный вывод о том, что приказы истице об установлении себе без согласования с работодателем ежемесячных доплат за ненормированный рабочий день и материальную ответственность руководителя вынесены с нарушением действующего законодательства и заключенного с Администрацией Выборгского района Санкт-Петербурга трудового договора.

Пример 6. Суд установил, что отсутствие в учреждении локальных нор‑ мативных актов, содержащих соответствующий список должностей с не‑ нормированным рабочим днем, не препятствует определению характера отношений между работником и работодателем и следует предоставить дополнительный отпуск за работу в условиях ненормированного рабочего дня (Усть-Куломский районный суд Республики Коми, решение от 5 февра‑ ля 2010 года № 2–20/2010).

Истец обратился в суд с требованием обязать ответчика предоста-

вить ему три рабочих дня дополнительного оплачиваемого отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего дня. Свои требования истец мотивировал тем, что, работая водителем, он был занят на ра-

№ 10/2012

Н. Бацвин

Анализ судебной практики...

Судебная практика

ботах с ненормированным рабочим днем и в соответствии с трудовым договором ему оплачивался ненормированный рабочий день. Однако соответствующего дополнительного отпуска не было предоставлено. Судом установлено, что истец осуществлял свои трудовые функции в особом режиме работы, то есть по распоряжению работодателя, при необходимости эпизодически привлекался к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. При этом ему выплачивались надбавки за ненормированность. Отсутствие в учреждении локальных нормативных актов, содержащих соответствующий список должностей с ненормированным рабочим днем, не препятствует суду установить характер спорных правоотношений между истцом и ответчиком. В трудовом договоре дополнительного отпуска за работу в условиях ненормированного рабочего дня не предусматривалось. Однако решением Совета МО МР «Усть-Куломский» от 28 февраля 2005 г. № XIII-170 утвержден Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в муниципальных учреждениях МО «Усть-Куломский район». Согласно положениям Порядка перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка муниципального учреждения. Продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, не может быть менее 3 календарных дней и также устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка учреждения. Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, суммируется с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. В случае неиспользования указанного отпуска право на него реализуется в порядке, установленном трудовым законодательством РФ для ежегодных оплачиваемых отпусков. Как видно из указанных нормативных положений, дополнительный оплачиваемый отпуск в количестве 3 календарных дней является гарантированным государством минимумом и должен быть в обязательном порядке предоставлен работнику вне зависимости от того, регламентировано данное обстоятельство в локальных актах учреждения или нет.

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Мнение

Н. Бацвин

Тема правовых аспектов установления работникам режима ненормированного рабочего дня действительно актуальна в настоящее время и для работодателей, и для работников. Современные экономические условия, желание работодателей наиболее эффективно организовать свой бизнес, максимально снизить затраты и получить максимум прибыли заставляют последних все чаще обращаться к теме ненормированного рабочего дня.

Елена Розанова, директор департамента управления персоналом ООО «Балтийская солодовенная компания»

Судебная практика

И как раз здесь работодателям необходимо максимально внимательно и ответственно отнестись к соблюдению нюансов и тонкостей, регламентированных законодательно, а также к наличию реальных пробелов в законодательном регулировании данного вопроса. Автор абсолютно справедливо замечает, что регламентация данного вопроса довольно скупая, что неправильное толкование закона в некоторых случаях порождает неправильное его применение. Самое распространенное нарушение — это подмена понятия режима ненормированного рабочего дня режимом постоянных сверхурочных работ, скорее походящим на рабство. Работник, подписывающий трудовой договор с пунктом «Ненормированный рабочий день», фактически расписывается в согласии чуть ли не на круглосуточную работу в режиме нон-стоп. Важные нюансы, присутствующие в определении режима ненормированного рабочего дня, умышленно или по незнанию упускаются из виду. «Ненормированный рабочий день — особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени». Вот эти три момента некоторые работодатели упускают из виду: должна присутствовать бизнес-необходимость, работнику должно поступить распоряжение от работодателя о том, что в такую-то дату для таких-то целей он будет привлечен к работе за пределами нормы рабочего времени. И данные

№ 10/2012

Н. Бацвин ?????

Анализ судебной практики...

обстоятельства не должны носить постоянный характер — ключевое слово здесь «эпизодически». На практике же мы встречаем ситуации, когда работник, которому установлен ненормированный рабочий день: 1. Работает от рассвета до заката каждый день пять раз в неделю, из месяца в месяц. 2. Ненормированный рабочий день устанавливается устно, это условие не вписывается в трудовой договор. Просто при приеме на работу новичка

Судебная практика

предупреждают: у нас в компании рабочий день ненормированный. И все вынуждены ежедневно засиживаться на рабочих местах, поскольку это часть «корпоративной культуры» и правил игры в данном коллективе. Естественно, без компенсаций и оплаты. 3. Ненормированный рабочий день установлен трудовым договором, но при этом компенсации за особый режим работы не установлены: ни надбавки, ни дополнительный отпуск. То есть работник «на общественных началах» работает сверх нормы рабочего времени. Как правило, если работодатель злоупотребляет такими моментами, параллельно нарушаются и иные права работника, связанные с режимом труда и отдыха. Например, в связке с ненормированным рабочим днем идет непредоставление ежегодных основных и дополнительных оплачиваемых отпусков. То есть жизнь работников таких предприятий состоит из работы и еще раз из работы. Отпуска они видят только в виде компенсации неиспользованных дней при увольнении. Естественно, что при таких ситуациях некоторые не выдержавшие, в конце концов, работники идут в суд и пытаются там восстановить справедливость. Другие же тихо терпят или так же тихо меняют работодателя. С другой стороны, некоторые работники также могут злоупотреблять правом, используя как прикрытие режим ненормированного рабочего времени (пример 1 статьи). То есть трактуют установление для себя особого режима работы как картбланш на свободный график работы — на свободный выбор времени начала и окончания рабочего дня. Однако ненормированный рабочий день не является эквивалентом режима гибкого рабочего времени, который регулируется ст.

№ 10/2012

Анализ судебной практики...

Н. Бацвин

102 ТК РФ. Режим гибкого рабочего времени подразумевает, что по соглашению сторон, работника и работодателя, определяется начало, окончание или общая продолжительность рабочего времени, а также допускается саморегуляция вопросов начала и окончания рабочего дня со стороны работника. При ненормированном рабочем дне в общем и целом работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, коллективному, трудовому договору, где зафиксировано время начала и окончания рабочего дня. И он обязан соблюдать установленные границы рабочего дня. И лишь эпизодически, по распоряжению работодателя, а не по своей инициативе, при наличии бизнес-

Судебная практика

необходимости работник работает за пределами установленной нормы рабочего времени, что может быть выражено или в более раннем прибытии на рабочее место, или в более позднем убытии с рабочего места домой. При установлении в трудовом договоре особых условий для отдельных работников работодателям следует обращать пристальное внимание на разъяснение работникам и соблюдение сторонами всех вышеозначенных нюансов, чтобы трудовые отношения не привели к трудовым спорам.

№ 10/2012

Мастер-класс «Новеллы трудового законодательства и анализ актуальных проблем на основе судебной практики по трудовым конфликтам»

декабря Ведущий мастер-класса — Орловский Ю. П., профессор, д. ю. н., заведующий кафедрой трудового права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», заслуженный деятель науки РФ.

Дополнительную информацию ищите на нашем сайте

www.ros-rabotodatel.ru

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

Наталия Пластинина Начальник юридического отдела

Судебная практика

й ы н н а в о р т и у г м о р о м Процессуальная причина н о е т ч Н а н и : к выигрыша работодателя ь и н н е т д о й б и а ч р о в споре: пропуск работником б ь т ра а в ы т срока на обращение в суд и ч с рас Ситуации, когда работодатель пытается доказать свою правоту, заведомо зная, что правда — на стороне работника, встречаются довольно часто. Существует целый комплекс процессуальных причин, которые могут ему в этом помочь. Одна из таких причин и будет рассмотрена в настоящей статье.

№ 10/2012

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Судебная практика

Трудовые споры в современном мире стали очень популярными. И в половине случаев, если не больше, работодатель оказывается неправ. Суд, разбираясь в споре, устанавливает необоснованность действий работодателя, признает его акты незаконными, восстанавливает нарушенное право работника, взыскивая при этом с работодателя различные суммы, в том числе и компенсацию морального вреда в пользу работника. Другая часть споров заканчивается вынесением решения, наоборот, в пользу работодателя. И не только из-за установления судом необоснованности претензий работника, но и по причинам процессуальным. Ситуаций, когда работодатель неправ, но суд отказывает работнику в иске по процессуальным причинам, практика знает довольно много. И интерес к возможности выигрыша спора при отсутствии к этому оснований возрастает с увеличением количества нарушений прав работников. Не всегда работодатель это делает умышленно, но порой признавать свои ошибки и восстанавливать работника в правах самостоятельно нецелесообразно. Рассмотрим, какие же рычаги законодательства и промахи работника работодатель может применить для выигрыша спора, в котором он неправ?

Анализ

судебной практики позволяет сделать вывод, что такими процессуальными причинами являются: 1. Пропуск работником срока на обращение в суд 2. Необжалование действий работодателя своевременно 3. Неявка работника-истца в судебное заседание (как причина оставления иска без рассмотрения или как предпосылка к дальнейшему пропуску срока на обращение в суд).

Рассмотрим

подробнее первую из указанных в списке причин, а также отметим важные моменты в использовании данного рычага.

100

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

В соответствии со ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратить-

ся в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Пункт 1 ст. 199 ГК РФ устанавливает общее правило, согласно кото-

Судебная практика

рому требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности.

Порядок применения последствия пропуска срока на обращение в

суд предусмотрен п. 2 ст. 199 ГК РФ: исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении

«Интерес к возможности выигрыша спора при отсутствии к этому оснований возрастает с увеличением количества нарушений прав работников»

которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно п. 6 ст. 152 ГПК РФ в предварительном судебном заседании

может рассматриваться возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока исковой давности для защиты права и установленного федеральным законом срока обращения в суд.

При

установлении факта пропуска без уважительных причин срока исковой давности или срока обращения в суд судья принимает решение об отказе в иске без исследования иных фактических обстоя-

№ 10/2012

101

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

тельств по делу. Решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке (п. 6 ст. 152 ГПК РФ). 1. Споры об увольнениях

У работника имеется лишь 1 месяц на обжалование своего увольне-

ния (ст. 392 ТК РФ).

Если увольнение было незаконным и/или необоснованным, но работ-

Судебная практика

ник пропустил вышеуказанный срок на обращение в суд, для получения для себя положительного решения работодатель должен обратиться в суд с ходатайством о применении последствий пропуска истцом срока на обращение в суд. Это можно сделать как на беседе, и тогда суд примет решение об отказе работнику в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу (ст. 152 ГПК РФ). Или же это можно сделать на любом этапе рассмотрения дела до окончания рассмотрения дела по существу (ст. 189 ГПК РФ). Однако суд в этом случае не может быть ограничен в исследовании соответствующих обстоятельств дела исходя из установленных законом (ст. 2 ГПК РФ) целей и задач гражданского судопроизводства, о чем было разъяснено в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству».

Основными причинами пропуска работниками сроков на обраще‑

ние в суд по данной категории споров являются:

1) Ошибочное толкование сроков. Чаще всего работник считает, что к трудовым спорам применяется общий срок исковой давности, установленный ст. 196 ГК РФ, — три года. Реже — что к спорам об увольнениях применяется срок в три месяца, как и ко всем трудовым спорам.

Пример из практики: Работник, уволенный по п. 2 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата, обратился в суд с иском о восстановлении на работе

102

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

через 8,5 месяца после ознакомления с приказом об увольнении. Какихлибо доказательств того, что срок для обращения в суд с иском о восста‑ новлении на работе пропущен им по уважительной причине, истец суду не представил, довод о более позднем узнавании о нарушении своего права ничем не подтвердил. Суд, учитывая ходатайство ответчика-работодателя о применении срока исковой давности, с учетом положений ст. 392 ТК РФ и ч. 2 ст. 199 ГК РФ, отказал работнику в иске в связи с истечением срока исковой давности для предъявления данных исковых требований. (Реше‑ ние Центрального районного суда г. Волгограда от 14 мая 2010 года; касса‑

Судебная практика

ционное определение Волгоградского областного суда от 14.07.2010 г. по делу № 33- 7512\10.)1

2) Неправильное исчисление начала и окончания течения сроков. В соответствии со ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нару-

«Чаще всего работник считает, что к трудовым спорам применяется общий срок исковой давности, установленный ст. 196 ГК РФ»

шении своего права. Течение сроков по спорам об увольнениях начинается со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. А не, например, со дня выхода с больничного или со дня, когда работник явился за получением трудовой книжки (если имеется официальное уведомление работодателя о необходимости ее получения). Последнее свойственно больше работникам, уволенным за длительный прогул. Волгоградский областной суд// http://oblsud.vol.sudrf.ru/modules.php?name=

bsr&op=print_text&cl=1&id=34400001007221719297461000165415

№ 10/2012

103

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

3) Незнание законодательства вообще, то есть отсутствие представления о том, что имеются ограничительные сроки для обращения в суд за защитой нарушенного права.

Пример из практики: Пропуск срока на обращение в суд с иском к дет‑ скому садику — работодателю о признании отношений трудовыми и взы‑ скании заработной платы истица, работавшая вахтером, объяснила тем, что она о таком сроке не знала ввиду юридической неграмотности, в свя‑ зи с этим попросила суд восстановить пропущенный срок. Однако суд хо‑

Судебная практика

датайство истицы о восстановлении пропущенного срока обращения в суд в связи с тем, что она юридически неграмотна и пыталась разрешить тру‑ довой спор в досудебном порядке, не удовлетворил, поскольку данные обстоятельства согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 не являются уважительными причинами пропуска срока. (Решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2009 г. по делу № 2-2704/2009 г.)2

4) Ошибочная замена одного срока другим. Например, по спорам, вытекающим из увольнений, срок един — один месяц, даже если предмет спора не восстановление на работе, а только изменение формулировки.

Пример из практики: Работница, судившаяся с работодателем о выпла‑ те заработной платы, была уволена последним по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул. Уволенная обратилась в суд с новым иском — о призна‑ нии приказа незаконным и изменении формулировки основания увольне‑ ния, так как прогула не совершала.

Суд установил, что истица с приказом об увольнении была ознаком-

лена своевременно. Однако с вышеуказанным иском обратилась позд Промышленный районный суд г. Смоленска//http://prom.sml.sudrf.ru/modules.

php?name=docum_sud&id=472

104

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

нее истечения месячного срока. Суд, с учетом толкования ст. 392 ТК РФ о сроках предъявления требований, связанных с увольнением, но не о восстановлении на работе, отказал истице в иске по причине пропуска ею срока на обращение в суд. (Решение Ленинского районного суда г. Иркутска от 27.02.2012 г. по делу № 2-736-12.)3

Цель: добиться полного отказа работнику в иске. Таким образом, краткость срока на обращение в суд по спорам об

Судебная практика

увольнениях всегда играет на руку работодателям. Учитывая очень малый процент признания судом причин пропуска срока уважительными и восстановления сроков судом, вероятность успешного использования процессуальных сроков, предусмотренных положениями ст. 392 ТК РФ и ст. 152 ГПК РФ в спорах об увольнениях, очень высока.

«Краткость срока на обращение в суд по спорам об увольнениях всегда играет на руку работодателям»

2. Споры о взыскании заработной платы

Срок на обращение в суд по данному виду трудового спора состав-

ляет три месяца. Исключение составляют споры о взыскании заработной платы при не прекращенных трудовых отношениях между работником и работодателем. Об этом исключении были даны разъяснения в п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 2): при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с Ленинский районный суд г. Иркутска// http://leninsky.irk.sudrf.ru/modules.php?

name=bsr&op=print_text&cl=1&id=38600341203051755373951000311988

№ 10/2012

105

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Судебная практика

Работник допускает пропуск срока на обращение в суд в 99% случа‑

ев при следующих обстоятельствах:

1) Обращаясь с иском в срок три месяца после увольнения о взыскании заработной платы за весь прошедший период работы или его часть. Это чаще всего касается северных надбавок. Или длительных периодов невыплаты заработной платы. При этом доказательств регулярного начисления его заработной платы у работника нет (расчетные листки на предприятии не выдаются или не были получены работником по собственной вине). В этом случае взысканию может подлежать заработная плата только за последние три месяца, предшествовавшие увольнению (при доказанности требований).

Пример из практики: Работник, уволившись, провел тщательный под‑ счет всего заработанного за последние три года и выяснил, что работода‑ тель — больница не доплатил ему заработную плату за работу в выходные и праздничные дни, компенсации за работу в ночное время и сверхуроч‑ ное время — все это за период 2–3-летней давности, а также 25%-ную над‑ бавку к должностному окладу за весь период работы. Суд установил, что указанные начисления истцу не только не выплачивались, но и не начис‑ лялись. Ссылка истца на то, что он не знал о составных частях своей за‑ работной платы, судом была отвергнута, так как, получая ежемесячно рас‑ четные листки, истец мог и должен был знать о составных частях начисле‑ ний оплаты своего труда. Истец, обращаясь в суд, исчислял срок на обра‑ щение по указанным в иске требованиям со дня своего увольнения. Суд же

106

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

исчислил по каждому периоду требований иной срок — со дня выдачи оче‑ редного расчетного листка и выплаты заработной платы. Таким образом, суд установил, что истец по всем предъявленным требованиям срок на об‑ ращение пропустил, а указанные им причины пропуска суд признал неува‑ жительными. Суд по заявлению ответчика применил последствия пропуска им срока на обращение в суд и отказал бывшему работнику в иске полно‑ стью. (Решение Медвежьегорского районного суда Республики Карелия от

Судебная практика

04.10.2011 г. по делу № 2-538/11.)4

2) Обращаясь в суд с иском о взыскании заработной платы за пределами установленного ст. 392 ТК РФ трехмесячного срока на обращение в суд с указанными требованиями.

Пример из практики: Уволенный работник обратился в суд с иском о взы‑ скании недоплаченной заработной платы много позже, чем через три меся‑ ца со дня увольнения и получения полного расчета. Доказательств наличия уважительных причин/исключительных обстоятельств, препятствовавших истцу-работнику своевременно обратиться в суд с настоящими требовани‑ ями, истец не представил. Суд не нашел оснований ни для восстановления истцу срока на обращение в суд, ни для отказа ответчику-работодателю в неудовлетворении ходатайства о применении последствий пропуска ра‑ ботником срока, предусмотренного ст. 392 ТК РФ. На основании изложен‑ ного суд отказал работнику в иске. (Решение Каменского городского суда Пензенской области от 11.04.2012 г.)5

3) Пытаясь взыскать начисленную, но не выплаченную заработную плату за пределами трехмесячного срока после увольнения, ошибочно применяя к ним трехлетний общий срок исковой давности, неправильно трактуя разъяснения Пленума ВС РФ, данные в п. 56 Постановления № 2. http://www.gcourts.ru/case/2687644

Каменский городской суд Пензенской области// http://kamensky.pnz.sudrf.ru/

modules.php?name=bsr&op=print_text&cl=1&id=58600121204281318114061000371109

№ 10/2012

107

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Цель: добиться уменьшения периода, за который может быть

взыскана невыплаченная заработная плата.

Работодатель,

Судебная практика

заявляя ходатайство о применении последствий пропуска срока исковой давности работником, «отсекает» период взыскания. То есть возможно взысканная впоследствии судом с работодателя сумма существенно уменьшается. В том случае, когда работник обращается в суд вообще за пределами трехмесячного срока, ему может быть судом отказано в иске полностью (в случае применения последствий пропуска срока на обращение в суд). 3. Споры о наказаниях

Срок исковой давности для оспаривания правомерности приказа о

наказании (без увольнения) — три месяца. Пропуск срока на обращение в суд чаще всего связан с тем, что оспариванием работник начинает заниматься только при наступлении негативных последствий наказания: 1) При неначислении премии. Многие работодатели при утверждении локальных актов о премировании предусматривают неначисление или начисление в меньшем размере премии работнику, имевшему дисциплинарное взыскание в отчетном периоде. А поскольку премирование может быть за любой период, то такой пропуск срока происходит чаще всего при квартальном или годовом премировании. Работник просто вовремя не предвидел последствия наказания и отсутствия своевременного его обжалования.

Пример из практики: Очень занимательно решение суда в части отказа во взыскании премии нескольким работникам по причине пропуска срока на обращение в суд. Фабула дела: работники обратились в суд с иском о при‑ знании приказа о снижении премии незаконным. Суд признал приказ неза‑ конным. Однако на этом дело и закончилось. Работодатель недоплаченную премию не выплатил. Работники вновь обратились в суд уже с новым иском — о взыскании премии. А суд им... отказал. В обоснование отказа суд указал

108

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

пропуск истцами срока на обращение в суд, о котором заявил работодатель. Суд посчитал, что из материалов дела и принятых по делу судебных актов следует, что истцы не были ознакомлены с приказом о снижении премии, однако имеются основания полагать, что при обращении в суд им было из‑ вестно о содержании оспариваемого приказа, поскольку истцы обратились в суд с требованием о признании указанного приказа незаконным. Требова‑ ния о взыскании премии одновременно с этим иском предъявлены не были. Таким образом, суд посчитал, что о нарушении своего права в связи с не‑ выплатой премии истцы знали на момент обращения в суд с исковым заяв‑

Судебная практика

лением о признании приказа незаконным и отмене приказа. В установлен‑ ный законом трехмесячный срок истцы в суд с требованиями о взыскании премии не обратились. В связи с чем в исках им следует отказать. (Решение Кировского районного суда г. Кемерово от 12.03.2012 г., апелляционное определение от 27.06.2012 г. Кемеровского областного суда.)6

2) При увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Когда работодатель уже накопил взыскания, зачастую работнику не удается оспорить более чем два приказа о наказании. Ведь работник считается подвергнутым наказанию в течение года. А накопленные приказы о наказании «распределены» по всему году и не дают ему возможности оспорить те, которые вынесены более чем три месяца назад. Заявляя требование о применении последствий пропуска срока на обращение в суд, работодатель исключает старые приказы о наказании из предмета рассмотрения спора об увольнении за неоднократное неисполнение обязанностей.

Пример из практики: Работник, уволенный по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за не‑ однократное неисполнение обязанностей, обратился в суд с иском о вос‑ становлении на работе. Учитывая, что у истца к моменту совершения про‑ ступка имелись непогашенные дисциплинарные взыскания от трех разных дат, по которым сроки, установленные ст. 392 ТК РФ на обжалование, про‑

Кемеровский областной суд// http://oblsud.kmr.sudrf.ru/modules.php?name=

bsr&op=detailed_card&srv_num=1&id=42400001207081357468591002244678

№ 10/2012

109

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

пущены, и от более свежей даты, суд посчитал, что увольнение истца по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — неоднократное не‑ исполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, при нали‑ чии дисциплинарного взыскания, является законным и обоснованным. На основании изложенного работнику было отказано в иске. (Решение Кура‑ гинского районного суда от 31.05.2010 года.)7

Судебная практика

Цель: добиться полного отказа работнику в иске. 4. Работник не обратился в суд с заявлением о восстановлении срока на обращение в суд

Часть 3 ст. 392 ТК РФ, как и ст. 205 ГК РФ, предусматривает воз-

можность восстановления срока на обращение в суд. Однако далеко не всегда работники обращаются с таким заявлением при пропуске срока. В основном по следующим причинам: 1) По незнанию такой возможности, то есть в силу собственной правовой неграмотности, в том числе в случаях, когда основание для восстановления срока было. 2) Придерживаясь убеждения, что срок на обращение в суд не истек (истинное заблуждение). 3) При отсутствии оснований для восстановления срока.

Опасаться обращения работника в суд с ходатайством о восстанов-

лении пропущенного на обращение за защитой нарушенного права срока работодателю не стоит. Хотя бы даже по причине наличия редких случаев восстановления сроков, о чем свидетельствует многочисленная судебная практика отказов работникам в этом. Курагинский районный суд Красноярского края // http://kuragino.krk.sudrf.ru/

modules.php?name=bsr&op=detailed_card&srv_num=1&id= 2460031101029112028625 1000024197

110

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

5. Вопросы признания уважительности пропуска срока на обращение в суд

В исключительных случаях, когда суд признает уважительной при-

Судебная практика

чину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т. п.), нарушенное право гражданина подлежит защите. Причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности, а если этот срок равен шести месяцам или менее шести месяцев — в течение срока давности (ст. 205 ГК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 392 ТК РФ только при пропуске по уважительным

причинам срока на обращение в суд они могут быть восстановлены судом.

Постановление Пленума ВС РФ № 2 в качестве уважительных при-

чин пропуска срока обращения в суд называет обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).

Пример из практики: Суд не признал нахождение истца-работника на амбулаторном лечении уважительной причиной пропуска срока на об‑ ращение в суд. Так, указанный факт не препятствовал личному озна‑ комлению работника с приказом об увольнении и получению им тру‑ довой книжки. Кроме того, при оценке уважительности причин пропу‑ ска истцом срока на обращение в суд судом учтены показания свиде‑ теля врача-терапевта указанной больницы, показавшего, что истцу был предписан домашний режим, но его состояние позволяло ему лично по‑ сещать врача, а не вызывать его на дом. Наличие заболевания также не препятствовало работнику заключить договор об оказании юриди‑ ческой помощи либо выдать кому-либо доверенность на представле‑

№ 10/2012

111

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

ние его интересов в суде. (Решение Балашовского районного суда Са‑ ратовской области от 21 октября 2009 года; кассационное определе‑ ние судебной коллегии по гражданским делам Саратовского областно‑ го суда от 03.12.2009 г.)8

А бывают и такие ситуации: по всем признакам срок на обращение

Судебная практика

в суд истек, а суд приходит к выводу, что нет! Это как раз свойственно для споров, где установить дату, в которую работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, проблематично. То есть возникает проблема с определением начала течения срока.

Пример из практики: Прокурор обратился с иском к работодателю в за‑ щиту прав уволенного им менеджера. Предметом спора явилась невы‑ плата работнику заработной платы. Работодатель заявил о пропуске ра‑ ботником срока на обращение в суд. Суд же установил, что на предпри‑ ятии ведомости не велись, расчетные листки не оформлялись. С учетом этого суд посчитал начало исчисления срока на обращение в суд с иском о невыплате заработной платы не с момента ее неполучения в обычное для работников время, и даже не с момента увольнения, а с момента от‑ каза работодателя на письменное заявление работника о выплате окон‑ чательного расчета. Посчитав обоснование для невыплаты «нет денег» неуважительным и отказав работодателю в удовлетворении ходатайства и применении последствия пропуска истцом сроков исковой давности, суд рассмотрел дело по существу и вынес решение о взыскании с ответ‑ чика неначисленной и невыплаченной заработной платы. (Решение Ко‑ ломенского федерального городского суда Московской области по делу № 2-566.)9

Источник: СПС КонсультантПлюс.

Коломенский городской суд Московской области // http://kolomna.mo.sudrf.ru/

modules.php?name=bsr&op=detailed_card&srv_num=1&id=506002011053014471439 01000110690

112

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Н. Пластинина

6. Итоги

В делах по трудовым спорам, когда работодатель явно неправ, ис-

Судебная практика

пользование основания для создания процессуальной невозможности рассмотрения и удовлетворения требований работника — палочкавыручалочка. Об этом не стоит забывать и заявлять соответствующее ходатайство в суде даже в тех случаях, когда вопрос начала течения срока — спорный. Лучше заявить о применении последствий пропуска срока, чем оказаться в ситуации, когда иск работника будет удовлетворен при фактическом пропуске срока на обращение в суд. Ведь даже установив пропуск срока, суд самостоятельно, без соответствующего заявления стороны в споре, применить последствия пропуска срока исковой давности не может.

Пример из практики: Рассматривая требования о признании незаконны‑ ми приказов о наказании и увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, суд принял во внимание, что срок обжалования некоторых из обжалуемых приказов о наказании, установленный ст. 392 ТК РФ, истек. Но поскольку ответчиком о пропуске истцом срока не заявлено, суд рассмотрел иск по существу. И требования работника удовлетворил частично. (Решение Ленинского рай‑ онного суда г. Костромы от 08.04.2010 г. по делу № 2-344/2010.)10

О возможности применения права на заявление ходатайства о пропу-

ске истцом-работником срока на обращение в суд не стоит забывать и в тех спорах, которые долго зрели: работник долго ходил жаловаться в государственную инспекцию труда, прокуратуру, те проводили проверки и т. д., и только потом работник обратился в суд. В этом случае начало течения срока НЕ МЕНЯЕТСЯ, а обращение во властные структуры и органы течение сроков НЕ ПРИОСТАНАВЛИВАЕТ. Об этом еще раз напоминает Верховный Суд РФ в своем «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011 года», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011г.: «...в случае возбуждения Ленинский районный суд города Костромы// http://leninsky.kst.sudrf.ru/modules.

php?name=bsr&op=print_text&cl=1&id=44600021011301523089681000078128

№ 10/2012

113

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

в суде дела об оспаривании предписания (государственного инспектора труда — Прим. автора) об отмене приказа об увольнении работника за пределами указанного срока работодатель вправе заявить о применении последствий пропуска работником срока, установленного ч. 1 ст. 392 ТК РФ. Данный вопрос решается судом в каждом конкретном случае исходя из уважительности причин пропуска работником этого срока.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о том, что:

Судебная практика

1. Применять такое процессуальное основание в целях выигрыша малоперспективного для работодателя дела, как пропуск истцом-работником срока исковой давности, можно по всем видам трудовых споров. 2. Вероятность нарушения работником указанного срока очень высока. 3. Заявлять о применении последствий пропуска срока необходимо при наличии любых обстоятельств, свидетельствующих о такой возможности. Даже если есть сомнения в начале течения и окончании срока. 4. Выигрыш спора при негативных для работодателя обстоятельствах по основанию применения судом последствий пропуска истцом срока на обращение в суд практически гарантирован.

Памятка

Исковая давность применяется судом ТОЛЬКО по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Мы рассмотрели лишь выигрыши работодателей в трудовых спорах

при применении ими процессуальной причины отказа работнику в ис‑ ке — пропуск срока исковой давности. В следующей статье мы рассмо‑ трим иную процессуальную причину — отсутствие своевременного об‑ жалования работником действия/бездействия/акта работодателя.

114

№ 10/2012

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

Мнение

Н. Пластинина

Трудовой кодекс РФ серьезно уменьшает срок на обращение в суд за защитой нарушенных прав сторонами трудовых отношений по сравнению с общими правилами, установленными Гражданским кодексом РФ. В связи с этим нельзя не согласиться с автором статьи, утверждающим, что пропуск срока на обращение в суд — явление довольно частое. Однако, ориентируясь на исход дел с непосредственным участием автора комментария, а также на ре-

Анна Устюшенко, партнер, руководитель практики трудового права Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С

Судебная практика

зультаты анализа судебной практики, хочется отметить, что отказ в иске не всегда следует за пропуском истцом срока на обращение в суд. Очень часто приходится наблюдать, как «неприятны» суду заявления о пропуске работником срока на обращение в суд. Особенно в случае очевидности нарушений прав работника. В этой ситуации суду (возможно, с моральной точки зрения) проще обосновать уважительность причин пропуска срока, чем отказать в иске работнику. Например, в одном из дел с участием автора комментария суд не счел срок нарушенным, поскольку истец указал, что он в течение двух месяцев находился в командировке. Суд не принял во внимание доводы ответчика о том, что в этот период истец несколько раз встречался с ответчиком, т.е. находился в месте подачи иска, что пункт назначения — соседний городок, из которого истец ежедневно возвращался, а также то, что истец в указанный период исполнял заключенный им гражданско-правовой договор, значит, его поездки командировкой являться не могут. Тем не менее, дело было рассмотрено по существу, вынесено решение в пользу работника. Также не всегда «срабатывает» формула: пропуск срока — заявление ответчика — непредставление доказательств уважительности причин — отказ в иске. Особенно важно знать, что уважительные причины, поименованные в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи) не являют собой закрытый перечень причин. В качестве таковых могут быть учтены какие угодно обстоятельства, препят-

№ 10/2012

115

Н. Пластинина

Процессуальная причина выигрыша работодателя...

ствующие, по мнению суда, своевременному обращению в суд. Например, рассматривая жалобу сокращенного работника, чья должность спустя 8 месяцев после увольнения была восстановлена в штатном расписании и занята другим работником, суд указал: поскольку уволенный работник может узнать о восстановлении в штатном расписании должности, которую он ранее занимал, лишь по истечении предусмотренного ч. 1 ст. 392 Трудового кодекса РФ срока и поскольку только судом устанавливаются обстоятельства, свидетельствующие о нарушении прав этого работника, о чем он не знал и не мог знать на момент вручения ему копии приказа об увольнении либо выдачи трудовой

Судебная практика

книжки, суд, рассматривая в порядке ч. 3 ст. 392 Трудового кодекса РФ соответствующее ходатайство, не вправе отказать в восстановлении пропущенного процессуального срока без исследования фактических обстоятельств дела, которые могут послужить основанием для такого восстановления (Определение Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2008 г. № 1087-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Желиховской Людмилы Николаевны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 392 Трудового кодекса Российской Федерации»). В том же судебном акте было установлено правило рассмотрения споров, в которых ответчиком заявлено о пропуске срока на обращение в суд: перечень /имеется ввиду перечень п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2/, будучи примерным, ориентирует суды на тщательное исследование всех обстоятельств, послуживших причиной пропуска установленного срока обращения в суд. Суд, оценивая, является ли то или иное основание достаточным для принятия решения о восстановлении пропущенного срока, действует не произвольно, а проверяет и учитывает всю совокупность обстоятельств конкретного дела, не позволивших работнику своевременно обратиться в суд за разрешением спора об увольнении. Таким образом, нужно иметь в виду, что срок может быть восстановлен при отсутствии уважительных причин (в привычном понимании). А коль скоро речь идет о восстановлении срока для работника, т.е. априори более слабой стороны процесса, суд может быть очень снисходителен к существу и качеству представляемых доказательств. В такой ситуации работодателю, посчитавшему что работником пропущен срок на обращение в суд, наряду с заявлением о пропуске срока стоит готовить контраргументы по существу дела, не полагаясь всецело на отказ в иске.

116

№ 10/2012

Комментарии экспертов юридических компаний

Комментарии к статье «Как следует использовать свой отпуск» Александра Герасимова, главного юриста компании «Главмосстрой» (текст статьи ищите в № 9 журнала или на нашем сайте www.ros-rabotodatel.ru) Зачастую нас посещают мысли об отпуске, когда светит солнце, а в средствах массовой информации говорится об

Комментарии экспертов

открытии пляжного сезона. Можно с уверенностью сказать, что практически каждый человек рад отпуску и тому времени, когда он может просто спокойно отдохнуть. Отпуска предоставляются работнику согласно разделу 19 Трудового кодекса Российской Федерации. Как следует из ст. 123 ТК РФ, время отпусков всем работникам должно быть определено графиком отпусков не позднее, чем за две

Луиза Путятин, юрист компании «Елисеев и Партнеры» ИНТЕЛЛЕКТ-С

недели до наступления календарного года. Однако на практике мало кто из работников знает заранее, когда он пойдет в отпуск. Даже если график и составляется, то работники все равно используют отпуск в другие периоды, определяемые по заявлению. В последнее время участились случаи, когда работник не хочет уходить в отпуск, желая дополнительно подработать

у своего же работодателя. ТК РФ не позволяет работодателю легально оставлять работника на работе во время отпуска и заменять обязательную часть отпуска (28 дней) денежной компенсацией. В результате работодатели и работники идут на всякого рода ухищрения: работника оформляют как находящегося в отпуске, а он продолжает работать, или на время отпуска работника принимают фиктивного работника, а фактически работает тот же человек, оформляют договоры подряда с работником и т. п.

Практика У работника скопилось 2,5 неиспользованных трудовых отпусков (полностью полагающиеся ему месячные отпуска он не мог использовать в каждом рабочем году в силу производственной необходимости). Обязано ли предприятие предоставить работнику неиспользованные дни отпуска тогда, когда он пожелает? Перенос части трудового отпуска на следующий рабочий год допускается с согласия работника в исключительных случаях. Здесь же перенос носил систематический

№ 10/2012

117

Комментарии экспертов юридических компаний

характер, что является нарушением нанимателем ст. 170 ТК РФ. Задолженность по отпуску должна быть немедленно (в текущем рабочем году) ликвидирована, возможно, с применением ст. 161 ТК РФ. Сложнее с вопросом о выборе времени предоставления неиспользованных за прошлые годы дней отпуска в текущем рабочем году, т. е. кто вправе выбирать — работник, наниматель или должно быть обоюдное согласие в этом вопросе? Прямого ответа в Трудовом кодексе и других нормативных правовых актах нет. Но, учитывая,

Комментарии экспертов

что по смыслу ч. 2 ст. 170 ТК РФ инициатива в переносе части отпуска на следующий рабочий год принадлежит нанимателю (что имело место в рассматриваемом случае), последний должен в качестве компенсации за ущемление права работника на ежегодное предоставление полного отпуска дать работнику право выбора времени использования задолженности по отпуску в течение текущего рабочего года. Лучше решить этот вопрос по соглашению сторон, но в случае расхождения мнений окончательное решение следует оставлять за работником.

На практике непредоставление основного ежегодного отпуска на протяжении нескольких лет подряд в связи с «производственной необходимостью» стало достаточно распространенным явлением. Вместе с тем работники зачастую по незнанию трудового законодательства требуют замены отпуска денежной компенсацией. Немаловажно также напомнить, что основной ежегодный отпуск может быть разделен на части, одна из которых, необязательно первая, должна быть не менее 14 дней.

Алексей Туренко, юрист юридической фирмы Timofeev/ Cherepnov/ Kalashnikov

Также при применении статьи 126 ТК РФ следует учитывать, что для отдельных категорий работников (например, государственные и муниципальные служащие), а также в случаях, когда коллективным трудовым договором предусмотрен более продолжительный по сравнению с установленным ТК РФ срок ежегодного отпуска, правило о запрете замены неиспользованного отпуска денежной компенсацией действует в отношении части отпуска продолжительно-

стью 28 календарных дней, оставшиеся дни могут быть по письменному заявлению работника заменены денежной компенсацией.

118

№ 10/2012

Комментарии экспертов юридических компаний

Вопросы, затрагиваемые автором в статье, приобретают особую актуальность также в свете событий последних двух лет, а именно — ратификации Российской Федерацией Конвенции Международной Организации Труда «Об оплачиваемых отпусках» № 132. Данная Конвенция была ратифицирована Федеральным законом от 01.07.2010 № 139-ФЗ и вступила в силу для нашего государства с 6.09.2011.

Комментарии экспертов

В вышеуказанном федеральном законе о ратификации Конвенции Россия подтвердила, что ежегодный основной

Иван Скрыпник, адвокат компании «Малов и партнеры»

оплачиваемый отпуск составляет 28 календарных дней. Самой же Конвенцией установлено, что отпуск не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы. При этом каждый член МОТ, ратифицирующий Конвенцию, указывает продолжительность отпуска в заявлении, прилагаемом к документу о ратификации (ч. 2 и 3 ст. 3 Конвен-

ции). Таким образом, Россия воспользовалась своим правом и определила большую продолжительность отпуска, чем три недели. Относительно сроков предоставления неиспользованной части отпуска Конвенция вносит некоторые корректировки по сравнению с российским законодательством. Так, ч. 3 ст. 124 Трудового кодекса РФ предусматривает, что отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. Статья 9 же Конвенции определяет, что неиспользованный остаток от отпуска предоставляется работнику не позднее чем в течение 18 месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. Таким образом, согласно Конвенции отсрочить использование остатка отпуска можно не на год, а на полтора. Особое внимание следует обратить на то, что норма Конвенции об обязательном предоставлении неиспользованного отпуска является императивной. Если же работодатель не предоставит положенный отпуск в установленный срок, он допустит нарушение трудового законодательства, за которое его можно будет привлечь к ответственности. Анализируя изложенную в статье Александра Герасимова ситуацию с гражданином П., следует отметить, что Конвенция предоставляет увольняющемуся работнику выбор: отпуск, компенсацию или право на будущий отпуск (ст. 11). Для трудового законодательства РФ право на будущий отпуск является новацией. Для его реализации необходимо внесение изменений в действующее законодательство.

№ 10/2012

119

Комментарии экспертов юридических компаний

Самой прогрессивной и важной для нашего государства нормой Конвенции № 132 является, безусловно, статья 12, которая определяет, что соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск или о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией или иным образом, признаются недействительными и не допускаются. На сегодняшний день эта норма Конвенции является нормой прямого действия. Раньше же до вступления Конвенции в силу такой запрет выводился путем толкования норм Конституции и статей 3, 12 Трудового кодекса РФ. Кроме

Комментарии экспертов

этого, статья 126 ТК РФ разрешает заменять денежной компенсацией только часть ежегодного отпуска, превышающую 28 календарных дней. Следует также сказать, что Конвенция № 132 применяется ко всем работающим на территории РФ лицам, за исключением моряков, поскольку предоставление отпуска морякам регулируется Конвенцией МОТ № 146 о ежегодных оплачиваемых отпусках морякам, которую Россия пока не ратифицировала. Интересно отметить, что российское законодательство в некоторых случаях, предоставляет работникам более благоприятные условия использования отпусков, нежели анализируемая Конвенция МОТ. Так, например, согласно пункту 1 статьи 4 Конвенции, продолжительность отпуска в данном случае должна быть пропорциональна отработанному времени. Российское законодательство таких ограничений не содержит. Соответственно, и до истечения шести месяцев непрерывной работы сотруднику может быть предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск 28 календарных дней. Учитывая концепцию приоритета норм международного права, интересно в этой связи проанализировать, будут ли применяться на территории нашего государства те правила Конвенции, которые содержат менее благоприятные условия по сравнению с Трудовым кодексом РФ. Считаем, что поскольку статьей 2 Конституции РФ предусмотрено, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью государства, а их признание, соблюдение и защита — его обязанностью, нормы трудового права в международных договорах должны иметь приоритет по сравнению с нормативными правовыми актами России только в том случае, если ими устанавливаются более льготные нормы. Нашу идею подкрепляет в этом случае и сам Устав Международной организации труда. В нем говорится о том, что принятие какой-либо конвенции или рекомендации конференции либо ратификация какой-либо конвенции любым членом МОТ не рассматривается как затрагивающее национальное законодательство, обеспечивающее более благоприятные условия для трудящихся, чем те, которые предусматриваются конвенцией или рекомендацией. Хотим обратить внимание также на то, что согласно статье 125 ТК РФ, работник вправе разделить ежегодный опла-

120

№ 10/2012

Комментарии экспертов юридических компаний

чиваемый отпуск на несколько частей, при условии, что одна из них будет не менее 14 календарных дней. То есть, делить отпуск- это право, а не обязанность работника. Считаем, что российское трудовое законодательство учитывает все, что есть в Конвенции МОТ: положения главы 19 ТК РФ большей частью соответствуют нормам Конвенции N 132. Кроме этого, ТК РФ закрепляет более обширные гарантии для работников в части предоставлении отпусков. Следует также отметить, что в ближайшем будущем РФ также ратифицирует Конвенцию Международной организации труда об

Комментарии экспертов

оплачиваемых учебных отпусках (Конвенция № 140). Данная международная конвенция провозглашает, что каждый человек имеет право на образование, и определяет положения о временном освобождении работников от работы или предоставлении им свободного времени для участия в программах образования или подготовки.

Комментарии к статье «Анализ типичных и “оригинальных” ошибок работодателей» Марины Буяновой, адвоката, эксперта по трудовым отношениям (текст статьи ищите в № 9 журнала или на нашем сайте www.ros-rabotodatel.ru) В ходе проведения мастер-класса М. О. Буяновой были освещены различные вопросы, вызывающие затруднения как у компаний-работодателей, так и у работников при отстаивании своих интересов в суде по спорам, следующим из увольнения работников по различным основаниям. Авторитетный докладчик справедливо заострил внимание на том, что перспективы разрешения споров часто находятся в прямой зависимости от оформления трудовых

Олеся Никифорова, ведущий юрист Консалтинговой группы «ТАКО»

отношений при приеме работника на работу, характера работы (ее режима и условий). Так, например, был рассмотрен случай с намерением компании уволить одного из работников в связи с разглашением им коммерческой тайны. При этом обязанности по соблюдению требований о ее неразглашении были прямо предусмотрены трудовым договором.

№ 10/2012

121

Комментарии экспертов юридических компаний

Докладчик пояснила, что компания не имела за своими плечами ничего, кроме «дежурной фразы» в трудовом договоре о том, что работник должен соблюдать коммерческую тайну, и отметки работника об ознакомлении с положением о конфиденциальной информации. Это послужило причиной негативной правовой оценки докладчиком перспектив прекращения трудового договора на основании ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Действительно, уволить работника без риска для компании о признании такого

Комментарии экспертов

увольнения незаконным и последующего восстановления работника в отсутствие документов, свидетельствующих, что работник был уведомлен о том, какие именно сведения относятся к коммерческой тайне, что такие сведения были вверены работнику и использовались им при выполнении работы и пр., практически невозможно. Также хочется отметить, что на практике нередко встречаются случаи, когда в компании подменяют условия по охране и защите коммерческой тайны общими условиями защиты конфиденциальной информации, что, безусловно, может привести не только к слабой позиции компании в попытках наказать работника, но и к более тяжелым экономическим последствиям. Отдельного внимания заслужил случай, когда должность работника, указанная в трудовом договоре, не предусмотрена штатным расписанием компании. Докладчик достаточно уверенно предположила, что слабость позиции такого работника, в случае спора о его восстановлении на работе, состоит в том, что у него нет на это права. Действительно, в данном случае возникает крайне трудная с правовой точки зрения ситуация с так называемым «внештатным сотрудником», т. к. занимаемая работником должность не предусмотрена штатным расписанием. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает такого статуса работника, как внештатный, что ставит под сомнение применимость к таким отношениям трудового законодательства. На практике зачастую такие отношения перетекают в плоскость гражданскоправовых. Однако, несмотря на это, я бы не была столь категорична в утверждении, что такой «работник» не имеет шансов на удовлетворение своих требований в судебном порядке. Конечно, нужно иметь в виду, что в соответствии со ст. 15 ТК РФ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на работе по должности в соответствии со штатным расписанием, которые возникают в соответствии со ст. 16 ТК РФ на основании трудового договора или на основании фактического допущения работника к работе. Также нужно учитывать, что штатная структура определяется компанией самостоятельно. Так, Определением Конституционного суда РФ № 1165-О-О от

122

№ 10/2012

Комментарии экспертов юридических компаний

29.09.2011 закреплено, что решения об изменении штатного расписания относятся к исключительной компетенции работодателя. В связи с этим факт отсутствия должности работника в штатном расписании на момент его допуска к работе может стать предпосылкой к утверждению о невозможности восстановить такого работника на работе (как можно восстановить должность, которой не было) и признания такого договора гражданско-правовым. Тем более что существует судебная практика, согласно которой при вынесении решения судом о

Комментарии экспертов

признании договора гражданско-правовым суд учитывает именно отсутствие должности работника в штатном расписании. Тем не менее следует иметь в виду, что данный вопрос лежит не в однозначной правовой плоскости и зависит не только от материальных норм права, но и фактических обстоятельств дела, поэтому в случае рассмотрения спора судом предугадать наверняка, какую позицию займет суд и в чью пользу вынесет решение, однозначно не представляется возможным. Ведь суд может и не ограничиться фактом отсутствия должности в штатном расписании. Могут быть приняты во внимание и другие фактические обстоятельства по делу (вероятность допущенной в штатном расписании ошибки, недобросовестность компании, фактический порядок взаимодействия сторон, основанный на подчинении, соблюдении локальных нормативных актов и пр.). В целом мастер-класс оказался очень насыщен рассмотрением трудностей применения действующего трудового законодательства РФ и совершенно справедливо содержал в себе посыл того, что в любом трудовом споре следует действовать с особой предосторожностью, принимая во внимание существующие проблемы толкования.

№ 10/2012

123

ЧИтайте В СледуЮщеМ ноМере Наталья Бацвин, доцент кафедры Административного и финансового права Санкт-Петербургского университета управления и экономики

Включение дополнительных отпусков в трудовой стаж: анализ судебной практики Часто при решении вопроса о назначении досрочной трудовой пенсии поднимается тема включения в стаж периода нахождения работника в дополнительных отпусках. Как рассчитывается трудовой стаж при нахождении в учебном отпуске или отпуске по уходу за ребенком и как решаются вопросы с его подсчетом, если указанные отпуска имели место до введения в действие нового ТК РФ,— читайте в статье. Михаил Пресняков, д. ю. н., профессор кафедры служебного и трудового права Поволжского института управления им. П. А. Столыпина РАНХиГС (г. Саратов)

Ограничения на работу с детьми: новеллы действующего законодательства Практика применения Федерального закона от 23.12.2010 № 387-ФЗ уже позволила наметить тенденции и выявить конфликты. Кто может теперь заниматься педагогической деятельностью? Какие проблемы могут возникнуть у директоров детских учреждений в связи с новыми правилами? Наталия Пластинина, начальник юридического отдела

Процессуальная причина выигрыша работодателя в споре: необжалование работником действий работодателя Трудовой кодекс устанавливает определенный срок для обжалования работником приказов и распоряжений работодателя. При изменении условий договора или составлении других локальных актов (например, по результатам ревизии) работник так же может выразить свое несогласие. Но многие не пользуются своим правом, и такая неактивность судом рассматривается, как правило, однозначно.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№ 2012