Трудовое право № 9 от 2012 by Mark Smith

колонка редактора

Помните известную кино фразу — «Украл — в тюрьму…», а вот в реальном бизнесе формула «украл-уволен…» не всегда получается… да и не спешите увольнять… советует наш эксперт Людмила Акатова… (см. статью) Но еще больше удивительных вещей узнали гости мастер-класса Марины Буяновой, который мы наконец-то смогли расшифровать и согласовать с экспертом. Кстати, в октябре мы приглашаем вас, уважаемые читатели, на ее новый мастеркласс по анализу свежей судебной практики по трудовым вопросам. Удачи! Александр Гончаров

№9/2012

Ежемесячный практический журнал

Новое в законодательстве Обзор самых актуальных изменений за прошедший период . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Трудовой договор

СОДЕРЖАНИЕ

Михаил Пресняков Неправомерное заключение трудового договора: основания и последствия . . . . . . . . . 9 К чему приводит невнимательность при проверке документов работника, и какие последствия влечет нарушение правил заключения договора для обеих сторон? Оплата труда и соцобеспечение Наталия Пластинина Споры, связанные с невыплатой заработной платы. Часть II . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Судебная практика об истребовании работником невыплаченных премий, пособий и иных причитающихся ему выплат. Продолжение статьи Анастасия Метелева Могут ли действия работодателя лишить работника льготной пенсии? . . . . . . . . . . . . . . . 47 Три самые распространенные ошибки, допускаемые работодателями при исчислении специального трудового стажа Труд и отдых Александр Герасимов Как следует использовать свой отпуск . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Всегда ли отпуск может быть заменен денежной компенсацией и зависит ли это от его продолжительности? История вопроса и свежие судебные решения

№9/2012

Ежемесячный практический журнал

Конфликт

Андрей Ковалев Проверка предприятия по обращению работника: вопросы соблюдения конфиденциальности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Любая ли жалоба должна быть конфиденциальной? И есть ли у инспекторов труда возможности для действительного неразглашения источника жалобы? Судебная практика Алексей Русин Спорт и Трудовой кодекс: анализ споров с участием спортсменов и тренеров . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Подборка наиболее интересных судебных решений с участием спортивных организаций Мастер-класс Марина Буянова Анализ типичных и «оригинальных» ошибок работодателей . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Об увольнениях, профсоюзах, заемном труде и планируемых изменениях в законодательстве

СОДЕРЖАНИЕ

Людмила Акатова Восстановление на работе после хищения: возможно или нет? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Для признания увольнения по факту хищения законным должны быть соблюдены определенные условия. На чьей стороне выступают суды?

Выходные данные

Выпускающий редактор: Н. Закатаева Главный редактор: А. Гончаров. Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов. Редакционная коллегия: В. И. Миронов, Н. Л. Лютов, А. М. Куренной, М. О. Буянова, Е. Н. Розанова Ведущие эксперты: М. Пресняков, Н. Пластинина, А. Метелева, А. Герасимов, Л. Акатова, А. Ковалев, А. Русин, М. Буянова Эксперты журнала: Л. Ю. Бугров, К. Н. Гусов, А. В. Завгородний, А. Б. Иванов, А. Б. Канунников, А. Я. Петров, Д. Репринцев, Е. Розанова, М. В. Пресняков, С. Смирнов, Т. А. Сошникова, Д. В. Черняева Эксперты журнала от юридических компаний: Н. Рясина, ООО «Доверенный СоветникЪ», К. Иванчин, ЗАО Юридическая компания «ИНМАР», О. Дученко, «Качкин и Партнеры», О. Баженов, «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры», С. Максимова, «Клифф», И. Меньшикова, «ООО «1‑й Консалт Центр», С. Одинцов, «Диалог права»

Дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров. Верстка: С. Ветров. Корректор: С.Голиняк. Отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел.: (495) 542-16-12. Главный бухгалтер: Н. Фомичева Интернет-проект: П. Москвичев. Альтернативная подписка: Тел.: (495) 542-16-13. Подписка на электронную версию: Тел.: (495) 542-16-13. Экспедиция: А. Митряков. Подписные индексы по объединенному каталогу: Роспечать: 47489 и 80995. Урал-Пресс: 47489. Вся пресса: 40610. МАП: 99724 и 99586.

Регистрационное свидетельство: № 014834 от 22 мая 1996 г., выдано Комитетом Российской Федерации по печати. Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru. © «Трудовое право», 2012. Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений. Адрес редакции: 117036, Москва, а/я 10. Тел. (495) 542-16-08. Е-mail: tp@top-personal.ru. www.top-personal.ru. Подписано в печать 22.08.2012. Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная. Бумага офс. № 1. Печ. л. 15. Тираж 12 000. Заказ № 2363. Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного электронного оригинал-макета ООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома». 156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период У Минтруда РФ появился собственный сайт

Сайт

Новое в законодательстве

www.rosmintrud.ru признан официальным сайтом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации в сети Интернет. Теперь всю справочную информацию можно получить непосредственно из первоисточника.

Приказ Минтруда России от 09.08.2012 N 50 «Об официальном сайте Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации в сети Интернет» Уточнен порядок проведения госэкспертизы условий труда

Согласно проекту приказа Министерства труда России, объектами государственной экспертизы условий труда будут выступать:

— качество проведения аттестации рабочих мест по условиям труда; — правильность

предоставления работникам компенсаций за тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда;

— фактические условия труда работников, в том числе в период, непосредственно предшествовавший несчастному случаю на производстве.

При проведении госэкспертизы необходимо будет

придерживаться установленного порядка, регламентирующего основания для ее проведения, права, обязанности и ответственность органа государственной экспертизы и государственного эксперта, порядок подачи и регистрации заявлений о проведении государственной экспертизы условий труда, проведение государственной экспертизы условий труда и оформление ее результатов.

№ 9/2012

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

Проект приказа Минтруда России от 20.07.2012 «Об утверждении Порядка проведения государственной экспертизы условий труда в РФ и перечня документации и материалов, представляемых на государственную экспертизу условий труда (в зависимости от объекта экспертизы)» Труд дистанционных работников будет урегулирован

Законопроект,

Новое в законодательстве

предусматривающий особенности регулирования труда дистанционных работников, внесен на рассмотрение Государственной Думы РФ. К рассматриваемой категории работников относятся лица, заключившие трудовой договор о выполнении трудовой функции вне места расположения работодателя (за исключением надомников), с использованием сети Интернет.

Новым законопроектом предусмотрено, что при заключении, изменении трудового договора с дистанционным работником в электронном виде, а также в других случаях, установленных Трудовым кодексом РФ, связанных с необходимостью проставления сторонами трудового договора подписей, будет использоваться усиленная квалифицированная электронная подпись в порядке, определяемом федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Также установлено, что действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, будет распространяться и на дистанционных работников (с учетом устанавливаемых особенностей).

Проект Федерального закона N 88331-6 «О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ и статью 1 Федерального закона «Об электронной подписи» Утратил силу Федеральный закон «Об оплате труда работников федеральных государственных учреждений»

С 1 декабря 2008 года Постановлением Правительства РФ от 05.08.2008 N 583 были введены новые системы оплаты труда для работников федераль-

№ 9/2012

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

ных бюджетных и казенных учреждений и федеральных государственных органов. В связи с этим, а также в соответствии со статьей 144 Трудового кодекса РФ, предусматривающей, что системы оплаты труда работников федеральных государственных учреждений устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, признаны утратившими силу:

— Федеральный закон от 04.02.1999 N 22-ФЗ «Об оплате труда работников

Новое в законодательстве

федеральных государственных учреждений»;

— статья 113 Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации...», предусматривающая, что тарифные ставки (оклады) второго и последующих разрядов Единой тарифной сетки по оплате труда работников федеральных государственных учреждений определяются исходя из размера тарифной ставки (оклада) первого разряда и утверждаемых Правительством РФ межразрядных тарифных коэффициентов.

Федеральный закон от 05.06.2012 N 63-ФЗ «О признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) РФ» Обязательная аттестация рабочих мест может быть отменена

По

результатам экспертизы приказа Минздравсоцразвития России от 26 апреля 2011 года N 342н «Об утверждении Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда», проведенной Минэкономразвития России, были вынесены следующие положения.

Эффективное регулирование в рамках нормативного акта затруднено положениями, которые могут привести к необоснованному затруднению ведения предпринимательской и инвестиционной деятельности, а также вызвать необоснованные расходы у субъектов предпринимательской деятельности, а именно:

№ 9/2012

Обзор самых актуальных изменений за прошедший период

— единообразный подход к проведению аттестации без дифференциации

Новое в законодательстве

экономической деятельности и учета специфики такой деятельности, в части распространения на всех без исключения работодателей. Отсутствие дифференциации по специфическим особенностям условий труда различных видов рабочих мест, на которых показатели травмоопасности и возникновения профессиональных заболеваний низки или отсутствуют, приводит к дополнительной финансовой и административной нагрузке на субъектов предпринимательской и иной деятельности;

— обязательность проведения аттестации рабочих мест с периодичностью один раз в пять лет. При этом в ходе проведения экспертизы нормативного акта разработчиком не было представлено сведений и обоснований в части периодичности проведения аттестации рабочих мест по условиям труда. Таким образом, неясно, почему частота проведения аттестации носит срочный характер и составляет пятилетний срок, а не иной отрезок времени.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 633 Минэкономразвития России считает необходимым внести в Минюст России предложение о необходимости внесения изменений в пункт 4 Порядка с введением исключений в части обязательности проведения аттестации всех рабочих мест;

— учитывая отсутствие обоснований разработчика нормативного акта по установлению требования о проведении аттестации с периодичностью не реже одного раза в пять лет, Минэкономразвития России считает необходимым внести в Минюст России предложение о необходимости исключения пункта 8 Порядка из нормативного акта.

Напомним, что приказ Минзравсоцразвития вступил в действие с 1 сентября 2011 года.

Заключение об экспертизе приказа Минздравсоцразвития России от 26 апреля 2011 г. N 342н «Об утверждении Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда»

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

Михаил Пресняков

е и н е ч ю л к а з я е и о н н а р в е о м н Неправомерное заключение о с в о а : р а п р е о в о договора: Н трудового г о д о я г и о в в о т основания и последствия д с д у е л с тр о ип Не каждый работник, желающий потрудиться на благо компании, имеет на это право. Что должны проверять кадровые работники при приеме сотрудников на работу и как поступать с «несоответствующими» — по мнению судов.

№ 9/2012

Трудовой договор

доктор юридических наук, профессор кафедры служебного и трудового права Поволжского института управления им. П. А. Столыпина РАНХиГС (г. Саратов)

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

Спецификой трудовых отношений является принципиальная невозможность признания трудового договора недействительным. Однако как быть в том случае, когда договор заключен вопреки требованиям закона? Для этого Трудовой кодекс Российской Федерации содержит ст. 84, предусматривающую прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных федеральным законом правил его заключения. В данной статье приводится примерный перечень оснований увольнения работника по этому основанию.

Трудовой договор

К таким нарушениям по прямому указанию Трудового кодекса отно-

сится заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Увольнение по данному основанию следует отличать от прекраще-

ния трудового договора в связи с осуждением работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу (п. 4 ст. 83 ТК РФ). В данном случае речь идет о неправомерном заключении трудового договора с лицом уже осужденным к наказанию в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При увольнении работника в связи с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью по п. 4 ст. 83, в трудовую книжку вносится запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать (какой деятельностью лишен права заниматься). Если после этого в нарушение запрета он будет принят на соответствующую должность или работу, трудовой договор с ним прекращается по ст. 84 Трудового кодекса.

Подобная ситуация может возникнуть в результате трудоустройства

лица, лишенного права на занятие соответствующей деятельностью вследствие невнимательности работника, осуществляющего прием на работу, в части проверки наличия документов, дающих право на занятие определенной деятельностью.

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

Заметим,

что ст. 84 Трудового кодекса во всех случаях предусматривает прекращение трудового договора, если нарушение правил его заключения препятствует продолжению работы. Соответственно, если работник был принят на работу в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, но данный факт обнаружился после истечения срока наказания, то трудовой договор с ним по данному основанию прекратить нельзя.

Другое нарушение правил заключения трудового договора, кото-

Трудовой договор

рое является основанием для его прекращения,— заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением.

«Речь идет о неправомерном заключении трудового договора с лицом, уже осужденным к наказанию в виде лишения права занимать определенные должности»

Основанием

прекращения трудового договора является наличие медицинского заключения о невозможности выполнения работы, на которую был принят работник, выданного до его приема на работу. Например, работник может не представить подобное медицинское заключение при приеме на работу. Так, Г. А. Канева обратилась в суд с требованием к обществу с ограниченной ответственностью <…> об отмене приказа генерального директора № <…> от <…> об ее увольнении, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула и компенсации морального вреда в размере <…> рублей. В обоснование своих требований указала, что уволена по ст. 84 ТК РФ и считает данное увольнение незаконным, так как работодатель не имел на момент увольнения медицинского заключения о противопоказаниях

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

к выполнению ею трудовой функции. В связи с нарушением ее трудовых прав просит взыскать компенсацию морального вреда.

Представители ответчика О. В. Копылова и К. С. Рудяшко, действую-

Трудовой договор

щие по доверенности, требования не признали и пояснили, что при приеме на работу истец не поставила в известность работодателя о том, что является инвалидом с ограничением в трудовой деятельности, поэтому была принята на работу, которая ей противопоказана по состоянию здоровья. Как только работодатель узнал о том, что Г. А. Канева является инвалидом, то произвел увольнение по ст. 84 ТК РФ, так как Г. А. Канева принята на работу, противопоказанную ей по состоянию здоровья и у предприятия нет возможности создать для нее специальные условия работы.

Судом было установлено, что истица принята на работу на должность

технички по уборке площади в <…> доме № <…> по ул. <…> в г. <…>. Как следует из материалов дела, истец является инвалидом, в <…> году ей установлено ограничение к трудовой деятельности бессрочно.

Согласно должностной инструкции, перечню обязательных работ и

услуг по содержанию и ремонту общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, в обязанности истца входило подметание полов во всех помещениях общего пользования, лестничных маршей, мытье лестничных маршей, влажная протирка стен, входных дверей, подоконников, радиаторов, почтовых ящиков, крышек электрощитов, поручней, ограждений лестничных маршей, окон, обметание пыли с потолка и стен, очистка приямков при входе в подъезд. Из пояснений представителя ответчика и истца, характеристики работ, представленной работодателем, установлено, что работа истца связана с постоянными наклонами вперед и вращательными движениями туловища, поднятием тяжестей, так как работы по уборке лестничных клеток ею должны производиться вручную.

Указанные работы в соответствии с Руководством по гигиенической

оценке факторов рабочей среды и трудового процесса Р2.2.2006-05, утвержденным Руководителем Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека Главным государ-

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

ственным санитарным врачом Российской Федерации 29 июля 2005 года, относятся к вредному тяжелому труду, так как связаны с подъемом и перемещением тяжести истцом свыше 7 кг постоянно в течение смены, периодическим нахождением истца в неудобной позе, с наклонами корпуса свыше 300 раз в смену.

Из показаний руководителя бюро № <…> ФГУ «Главное бюро медико-

Трудовой договор

социальной экспертизы по <…> области», расположенного в г. <…>, Д. следует, что по состоянию здоровья Г. А. Каневой противопоказан тяжелый физический труд, работа, связанная с частыми наклонами, вращательными движениями туловища, поднятием и переноской тяжестей, в связи с чем она не может выполнять работу. Условия работы <…> в ООО <…> относятся к тяжелым. Ранее, в <…> году, комиссией МСЭ проверялись условия труда Г. А. Каневой в ЗАО <…>, по результатам проверки было указано о противопоказании Г. А. Каневой тяжелого физического труда, а также работы, связанной с частыми наклонами и вращательными движениями туловища.

Таким образом, представленными доказательствами подтверждает-

ся, что труд технички является тяжелым трудом, так как связан с постоянным поднятием тяжестей, наклонами и вращательными движениями туловища и противопоказан истице.

Таким образом, на основании объяснений лиц, участвующих в деле,

анализа представленных документов, суд признал доказанным факт того, что с истцом был заключен трудовой договор на выполнение работы, противопоказанной ей по состоянию здоровья. Прием граждан на работу, противопоказанную им по медицинским показаниям, является нарушением установленных правил заключения трудового договора, исключающим возможность продолжения работы и в силу положений п. 11 ч. 1 ст. 77, ст. 84 ТК РФ служит основанием для прекращения трудового договора.

В соответствии с рассматриваемой статьей трудовой договор дол-

жен быть прекращен при отсутствии у работника соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

правовым актом. Нужно сказать, что это наиболее распространенная причина увольнения работника по данному основанию. Следует обратить внимание, что необходимость специальных знаний может требоваться не только по указанию федерального закона, но и в силу иного нормативно-правового акта. Проиллюстрируем специфику такого увольнения на конкретном примере из судебной практики.

Т. Н. Одереева обратилась в суд с настоящим иском к ФГУ «305 во-

Трудовой договор

енный госпиталь Дальневосточного военного округа» Министерства обороны Российской Федерации, в обоснование которого указала, что с <…> года по <…> года она состояла в трудовых отношениях с ответчиком в должности ФИО4. <…> года истец была уволена по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ на основании приказа <…> от <…> года, согласно которому в соответствии с квалификационными требованиями Единого квалификационного справочника специалистов и служащих, раздел «Квалификационные характеристики должностей работников в сфере здравоохранения», утвержденными приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от <…> года, и на основании ч. 1 ст. 84 ТК РФ — отсутствие специальной подготовки по лечебному питанию и соответствующего сертификата по специальности «диетология». С данным приказом истец не согласна по следующим основаниям. Т. Н. Одереева имеет высшее медицинское образование, в <…> году окончила Благовещенский государственный медицинский институт по специальности «врач-лечебник». В последующем, в <…> году, окончила обучение при Амурской государственной медицинской академии по специальности «терапия», ей была присвоена специальность «врач-терапевт». С <…> года по состоянию здоровья была вынуждена с врачебной практики уйти и работать на должности медицинской сестры диетологии в военном госпитале и проработала в данной должности 11 лет. С момента принятия на работу на данную должность она имела высшее медицинское образование и стаж работы лечащим врачом 24 года, что позволяло истцу занимать должность ФИО4. Ответчику было известно о положениях приказа Министерства здравоохранения и социального развития от <…> года, однако до истца положения данного документа не доводились, локального акта на основании него работодатель не издавал. За все время работы истца должностные обязанности медицинской диетической сестры не изменились. На основании изложенного, просила восстановить

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

ее в должности медицинской сестры по диетпитанию в медицинской части в ФГУ «305 военный госпиталь».

Представитель ФГУ «305 военный госпиталь Дальневосточного во-

Трудовой договор

енного округа» Министерства обороны РФ с исковыми требованиями не согласился, в обоснование своих возражений указал, что Т. Н. Одереева была уволена по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ — нарушение установленных ТК РФ и иными федеральными законами правил заключения трудового договора. В соответствии с ч. 1 ст. 84 ТК РФ трудовой договор прекращает действие, если у работника выявлено отсутствие соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом и иными нормативно-правовыми

«Подобная ситуация может возникнуть вследствие невнимательности работника, осуществляющего прием на работу»

актами Российской Федерации. В данном случае в силу требований ст. 54 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от <…> года право на занятие медицинской деятельностью в Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское образование, имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста. Приказом Минздрава РФ от <…> года «О повышении квалификации специалистов со средним медицинским и фармацевтическим образованием» утвержден перечень циклов специализации и усовершенствования в системе дополнительного образования среднего медицинского и фармацевтического персонала. Номенклатурой специальностей специалистов с высшим и послевузовским медицинским и фармацевтическим образованием в сфере здравоохранения РФ, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от <…> года, в которой содержится

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

Трудовой договор

перечень специальностей, полученных в вузе, и соответствующий им перечень специальностей, занятие которых требует дополнительной подготовки. Согласно перечню, утвержденному приказом Минздрава <…>, специальности «диетология» соответствует должность «медсестра по диетическому питанию», специализация включает курс по диетологии в объеме 216 часов и курс по усовершенствованию в объеме 144 часов, который установлено проходить не реже одного раза в пять лет. Данные требования устанавливают обязательное наличие сертификата по специальности «диетология», отсутствие сертификата по специальной подготовке у медсестры по диетическому питанию Т. Н. Одереевой дает основание для применения к работнику нормы ч. 1 ст. 84 ТКРФ.

При таких обстоятельствах, когда доводы истца и ее представителя

о наличии у истца соответствующего документа об образовании по специальности «диетология» не нашли своего подтверждения и признаны судом необоснованными, а наличие у истца только высшего медицинского образования не достаточно для занятия должности медицинской сестры по диетпитанию, суд пришел к выводу, что у работодателя имелись основания для ее увольнения по пп. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Вместе с тем, проверяя соблюдение ответчиком порядка увольне-

ния истца, суд указал, что в соответствии со ст. 196 ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. В случаях, предусмотренных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, работодатель обязан проводить повышение квалификации работников, если это является условием выполнения работниками определенных видов деятельности. Как следует из материалов дела, <…> года Т. Н. Одереева была ознакомлена с Положением о медицинской сестре по диетическому питанию и ее должностной инструкцией, утвержденным командиром войсковой части <…> — <…> года, где в п. 2.25 указано, что она обязана систематически повышать свою квалификацию. При этом срок прохождения переподготовки в соответствующих учебных заведениях установлен федеральным законодательством, в частности «Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан», и составляет для медицин-

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

Трудовой договор

ского работника каждые пять лет. С учетом изложенного срок переподготовки истца истекает соответственно <…> года, в связи с чем до указанного срока она должна была быть направлена на повышение квалификации. Однако, как следует из пояснений истца, направить ее на повышение квалификации работодатель ей не предлагал, о необходимости получения сертификата по специальности «диетология» она не уведомлялась. Суд нашел несостоятельными доводы ответчика относительно того, что ст. 84 ТК РФ прямо не устанавливает обязанность работодателя предложить работнику пройти переподготовку по соответствующей специальности, поскольку данная обязанность вытекает из норм ст. 196 ТК РФ, из которой следует, что работодатель, обнаружив отсутствие у работника сертификата, должен предложить последнему обучение, что следует из локальных актов и предусмотрено должностной инструкцией истца об обязанности переквалификации. При этом суд находит преждевременными примененные исключительные меры в виде увольнения Т. Н. Одереевой без предложения пройти обучение по необходимой для продолжения работы специальности.

При таких обстоятельствах суд признал увольнение Т. Н. Одереевой,

произведенное по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с нарушением порядка, установленного ст. 196 ТК РФ, незаконным.

Данное решение суда во многом является спорным, поскольку суд

достаточно вольно истолковал обязанность работодателя по проведению повышения квалификации работников. Вместе с тем работодателю следует помнить, что для увольнения по п. 11 ст. 77 Трудового кодекса РФ требуется одновременное наличие двух обстоятельств: во-первых, должен быть установлен факт нарушения правил заключения трудового договора (в данном случае — отсутствие специальных знаний), вовторых, необходимо, чтобы это нарушение препятствовало дальнейшему продолжению работы. В данном же случае работодатель может направить работника на повышение квалификации, после чего несоответствие ее квалификации будет устранено.

Заметим, что отсутствие соответствующего документа об образова-

нии является основанием увольнения, только если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

или иным нормативным правовым актом. Так, например, ФИО1 обратилась в суд с иском к войсковой части ФИО2 о признании незаконным приказа, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. В обоснование иска истица пояснила, что с 01.11.2009 года работала в войсковой части. Приказом от 27 февраля 2010 года № <…> уволена по п. 11 ст. 77 трудового кодекса РФ в связи с отсутствием соответствующего документа об образовании. При приеме на работу ею были представлены все необходимые документы для трудоустройства. Наличия специального образования для работы в должности <…> не требовалось.

Трудовой договор

Заслушав истицу, исследовав материалы дела, принимая во внима-

ние заключение прокурора, полагавшего иск подлежащим удовлетворению, суд нашел иск обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Пункт 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ предусматривает, что осно-

ванием прекращения трудового договора является нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 настоящего Кодекса), в том числе в случае отсутствия соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным актом.

Судом установлено, что специального образования для замещения

должности <…> не требуется, обучение проводится непосредственно в войсковой части при наличии <…>, работодателем оформляется допуск к данным работам. При трудоустройстве истица представила документ о неполном среднем образовании. В соответствии с «Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих» (утвержден Постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 31.01.1085 года, № <…>) по должности <…> требования к образованию не предъявляются. Доказательств тому, что истица не могла выполнять трудовую функцию в связи с отсутствием у нее необходимых для ее выполнения образования и (или) навыков, ответчиком не представлено.

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что увольне-

ние истицы произведено с нарушением требований п. 11 ст. 77 и ст. 84 Трудового кодекса РФ.

Заметим, что в данном случае работник может быть уволен, только

если необходимый документ об образовании отсутствует и на момент обнаружения этого обстоятельства.

Как

Трудовой договор

справедливо отмечают некоторые авторы, нельзя уволить по данному основанию, например, студента последнего курса профильного вуза, которого работодатель принял на работу без документального подтверждения наличия требуемых знаний, но который закончил обучение в процессе работы1.

«Прием граждан на работу, противопоказанную им по медицинским показаниям, является нарушением установленных правил заключения трудового договора»

Также основанием увольнения вследствие нарушения обязательных

правил заключения трудового договора является заключение трудового договора в нарушение постановления уполномоченных органов или должностных лиц о дисквалификации или ином административном наказании, исключающем возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

Согласно ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация как административ-

ное наказание заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления 1

Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Увольнение по всем статьям. Практическое по-

собие // Правовая система «КонсультантПлюс». 2005.

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет.

Следует заметить, что согласно ст. 32.11 КоАП РФ при заключении

Трудовой договор

договора (контракта) лицо, уполномоченное заключить договор (контракт), обязано запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц. Формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц осуществляются Федеральной налоговой службой.

К иным административным наказаниям, исключающим возможность

исполнения трудовых обязанностей работником, могут относиться: административный арест, административное выдворение за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства (если работник — иностранный гражданин или апатрид), лишение специального права (например, права управления транспортным средством).

Основанием увольнения по п. 11 ст. 77 Трудового кодекса будет

прием на работу лиц уже осужденных к таким наказаниям. Однако следует заметить, что в случае истечения срока наказания в период работы прекратить трудовой договор по данному основанию будет нельзя.

Нужно заметить, что Федеральным законом от 25.12.2008 № 273-ФЗ

«О противодействии коррупции» предусмотрено, что гражданин, замещавший должности государственной или муниципальной службы (по определенному перечню), в течение двух лет после увольнения со службы имеет право замещать должности в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями входили в его должностные обязанности, только с согласия комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих Российской Федерации и урегулированию конфликта интересов.

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

Для реализации указанного выше ограничения предусмотрена обя-

занность гражданина, замещавшего должности государственной или муниципальной службы согласно установленному перечню, в течение двух лет после увольнения с государственной или муниципальной службы при заключении трудовых договоров сообщать представителю нанимателя (работодателю) сведения о последнем месте своей службы.

Федеральным

Трудовой договор

законом от 25.12.2008 № 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» указанная обязанность была включена и в Трудовой кодекс Российской Федерации.

На сегодняшний день в судебной практике рассматривается доста-

точно много дел по искам прокуратуры об уклонении работодателя от данной обязанности. Так, например, в Навашинский районный суд обратился прокурор Навашинского района в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц, интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципального образования, с исковым заявлением к ОАО «Навашинский завод строительных материалов» о признании незаконными бездействия в части невыполнения установленной ч. 4 ст. 12 федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» обязанности при заключении трудового договора с С. Н. Петровым, ранее замещавшим должность федеральной государственной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение двух лет после его увольнения с государственной службы в десятидневный срок сообщить о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного служащего по последнему месту его службы в <данные изъяты> в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации, и о понуждении к устранению данного нарушения путем сообщения представителю нанимателя о заключении трудового договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его работы.

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

В обоснование заявленных требований прокурор в заявлении указал

Трудовой договор

следующее. 27 мая 2011 года прокуратурой Навашинского района проведена проверка соблюдения требований законодательства о противодействии коррупции в деятельности ОАО «Навашинский завод строительных материалов», в ходе которой установлено, что приказом генерального директора ОАО «Навашинский завод стройматериалов» на работу в ОАО принят С. Н. Петров. ОАО «Навашинский завод стройматериалов» в лице генерального директора заключило с С. Н. Петровым трудовой договор. При этом ранее С. Н. Петров замещал должность федеральной государственной службы в <данные изъяты> району, занимал должность <данные изъяты> и уволен со службы из <данные изъяты> <…> г. Однако работодатель в лице генерального директора ОАО «Навашинский завод стройматериалов» Т. А. П. не выполнил установленную законом обязанность в десятидневный срок сообщить о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного служащего по последнему месту его службы в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Рассмотрев данное дело, суд удовлетворил требования прокурора,

признав незаконным бездействие работодателя ОАО «Навашинский завод строительных материалов» в части невыполнения обязанности при заключении трудового договора с С. Н. Петровым, ранее замещавшим должность федеральной государственной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации в течение двух лет после его увольнения с государственной службы в десятидневный срок сообщить о заключении трудового договора представителю нанимателя государственного служащего по последнему месту его службы.

Нужно заметить, что за невыполнение данной обязанности работо-

датель может быть привлечен к административной ответственности в соответствии со ст. 19.29 КоАП РФ. Согласно данной статье привлечение работодателем к трудовой деятельности на условиях трудового договора государственного или муниципального служащего, замещающего должность, включенную в перечень, установленный нормативными правовыми актами, либо бывшего государственного или муниципально-

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

го служащего, замещавшего такую должность, с нарушением требований, предусмотренных Федеральным законом от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц — от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Однако, как нам представляется, само по себе нарушение указанной

Трудовой договор

выше обязанности не может повлечь прекращение трудового договора с работником по п. 11 ст. 77 Трудового кодекса РФ, поскольку, как мы уже говорили, для увольнения по данному основанию необходимо, чтобы нарушение правил заключения трудового договора препятствовало продолжению работы. По этой причине прокурором в приведенном вы-

«Необходимость специальных знаний может требоваться не только по указанию федерального закона, но и в силу иного нормативно-правового акта»

ше примере был подан иск о признании незаконным бездействия работодателя и понуждении его к надлежащему выполнению обязанности. После сообщения работодателем о заключении трудового договора с бывшим государственным служащим его представителю нанимателя по последнему месту его службы, комиссия по соблюдению требований к служебному поведению решает вопрос о возможности замещения соответствующей должности. Только на основании соответствующего решения комиссии трудовой договор с бывшим государственным или муниципальным служащим прекращается.

Федеральным законом от 23.12.2010 № 387-ФЗ ст. 84 ТК РФ бы-

ла дополнена еще одним основанием прекращения трудового договора вследствие нарушения обязательных правил его заключения:

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

«заключение трудового договора в нарушение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности».

Данное

Трудовой договор

нововведение было связано с установлением дополнительных ограничений в отношении лиц, осуществляющих трудовую деятельность в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних. В частности, согласно ст. 351 ТК РФ к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности.

Указанные

лица при приеме на работу помимо прочих документов должны предоставить работодателю справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Указанная справка выдается органами внутренних дел в соответствии с административным регламентом Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования2. 2

Приказ МВД РФ от 07.11.2011 № 1121 «Об утверждении Административного ре-

гламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования» // Российская газета. № 2, 11.01.2012.

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

На сегодняшний день в судебной практике рассматриваются дела по

Трудовой договор

искам прокуратуры о фактах приема на работу лиц без предоставления соответствующей справки. Так, прокурор Боханского района Иркутской области обратился в Боханский районный суд с заявлением в интересах неопределенного круга лиц к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению <данные изъяты> о возложении на муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение <данные изъяты> обязанности организовать сбор сведений (документов), подтверждающих отсутствие у педагогов судимости, привлечения их к уголовной ответственности, преследования за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности, неснятой или непогашенной судимости за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. В обоснование иска пояснил, что в нарушение требований действующего законодательства администрацией МБДОУ <данные изъяты> не проведены соответствующие проверки, справки (документы), подтверждающие отсутствие определенной судимости у педагогических работников, не запрашивались. Так, в личных делах педагогов образовательного учреждения <данные изъяты> Б. С., П., Х., М., Ш., Б. Д., К., О. отсутствуют сведения о судимости, привлечении к уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности, неснятой или непогашенной судимости за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления.

В результате указанного бездействия нарушаются права детей, обу-

чающихся в данном учреждении, на обучение и воспитание в соответствии с требованиями морали, общепризнанными ценностями уважения к закону и правам других лиц, на защиту общественных интересов и прав обучающихся, а также на охрану их жизни и здоровья.

Суд

удовлетворил требования прокурора и обязал муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение <данные изъяты>

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

организовать сбор сведений (документов), подтверждающих отсутствие у педагогов судимости, привлечения их к уголовной ответственности, преследования за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности, неснятой или непогашенной судимости за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, в срок до <…>.

Из текста данного решения суда не вполне понятно: были ли назван-

Трудовой договор

ные работники (Б. С., П., Х., М., Ш., Б. Д., К., О) приняты на работу после внесения соответствующих изменений в трудовое законодательство, то есть после 7 января 2011 года? Если их прием на работу осуществлялся уже по новым правилам, то при наличии судимости или факта уголовного преследования за указанные преступления трудовой договор с ними должен быть прекращен по п. 11 ст. 77 Трудового кодекса РФ. Однако как быть, если на момент заключения с этими работниками трудового договора указанное выше требование закона еще не вступило в законную силу? С одной стороны, трудовое законодательство прямо устанавливает запрет на осуществление трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних лицами, имеющими или имевшими судимость, а также подвергавшимися уголовному преследованию за соответствующие преступления. С другой — возникает вопрос: по какому основанию можно уволить такое лицо? Действующее на момент заключения с работником трудового договора законодательство не содержало подобного ограничения, а следовательно, нельзя говорить о нарушении правил заключения трудового договора.

Нужно

сказать, что действующим законодательством устанавливаются и иные ограничения, связанные с выполнением тех или иных видов деятельности. Например, согласно ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе вступать в трудовые отношения

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

в качестве работника. Если в нарушение этого правила лицо, обладающее статусом адвоката, заключило трудовой договор о работе в организации, можно ли уволить его по п. 11 ст. 77 Трудового кодекса РФ?

Подобные

Трудовой договор

вопросы рассматривались в судебной практике. Истец Ю. А. Витчиков обратился в суд с иском к ОАО «Новосибирскнефтегаз» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, в обоснование исковых требовании, указав, что он работал с <…> на должности <…> и <…> был уволен вследствие нарушения установленных ТК РФ правил заключения трудового договора (п. 11 ст. 77 ТК РФ).

«В результате указанного бездействия нарушаются права детей на обучение и воспитание в соответствии с требованиями морали и общепризнанными ценностями»

Представитель

ответчика в судебном заседании исковые требования не признал, увольнение истца считает законным, поскольку ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокатам запрещено вступать в трудовые отношения, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности.

Рассматривая

данное дело, суд установил, что Ю. А. Витчиков, являясь адвокатом, состоял в трудовых отношениях с ОАО «Новосибирскнефтегаз» — работал в должности <…> по трудовому договору. Для увольнения работника по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК необходимо два условия: заключение трудового договора в нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора и если указанное нарушение исключает возможность продолжения

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

работы (наличие приговора суда, по состоянию здоровья, отсутствие документа о соответствующем образовании, наличие постановления о дисквалификации).

В данном случае вышеуказанных обстоятельств, исключающих воз-

Трудовой договор

можность продолжения работы истцом, в процессе судебного разбирательства не установлено. Суд счел, что нахождение истца в трудовых отношениях с ответчиком препятствует в исполнении его профессиональных обязанностей в качестве адвоката и истец не лишен возможности прекратить или приостановить статус адвоката в соответствии со ст. ст. 16, 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Суд пришел к выводу о том, что довод представителя ответчика о наличии у истца статуса адвоката в момент трудоустройства в ОАО «Новосибирскнефтегаз» правового значения по делу не имеет и не свидетельствует о злоупотреблении истцом правом. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 194–199 ГПК РФ, суд решил восстановить Ю. А. Витчикова в ОАО «Новосибирскнефтегаз» в должности <…> с <…>.

Действительно, запрет вступать в трудовые отношения, за исклю-

чением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, установлен как публично-правовое ограничение, связанное со статусом адвоката, а не с работой по определенной профессии или должности. То есть в данном случае лицо может привлекаться к ответственности перед адвокатской коллегией именно как адвокат, однако трудовой договор с ним как с работником не может быть расторгнут по п. 11 ст. 77 Трудового кодекса РФ. Иными словами, в каждом отдельном случае необходимо установить цель ограничения. Прекращение договора по рассматриваемому основанию возможно только в том случае, когда такое ограничение препятствует именно продолжению работы.

Заметим,

что рассмотренный перечень нарушений обязательных правил заключения трудового договора, которые являются основаниями для увольнения работника, не является исчерпывающим и может быть расширен федеральным законом. Как отмечается в литературе, к числу таких нарушений можно, например, отнести прием на работу жен-

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

щин и несовершеннолетних для выполнения запрещенных для них видов работ (ст. ст. 253, 265 ТК РФ)3.

В некоторых случаях законом могут быть установлены определенные

ограничения для лиц, нуждающихся в особой социальной защите, в отношении отдельных видов работ. Так, например, 11 августа 2010 года О. К. Глебова обратилась в суд с иском к ответчику и просила восстановить ее на работе в должности спасателя поисково-спасательного отделения.

Трудовой договор

обоснование заявленных требований истица указала, что с 16.10.2008 года работала в должности спасателя поисковоспасательного отделения и с 27.06.2010 года была уволена на основании п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, то есть в связи с нарушением установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы. Расценивает действия ответчика в отношении нее как дискриминацию по половому признаку.

Как пояснил представитель ответчика, на момент приема истицы на

работу их организация только начала свою деятельность, на тот момент не была проведена аттестация рабочих мест. Однако после обращения в Межведомственную комиссию по аттестации аварийно-спасательных формирований, спасателей и образовательных учреждений по их подготовке и получения соответствующего разъяснения было установлено, что работа женщин в должности спасателя запрещается. В связи с отсутствием иных рабочих мест, о чем истица была уведомлена, О. К. Глебова была уволена, и ей было выплачено пособие при увольнении.

Изучив и оценив представленные по делу доказательства в их сово-

купности, выслушав представителя ответчика, выслушав заключение прокурора, полагавшего, что исковые требования не подлежат удовлетворению, суд пришел к выводу о том, что исковые требования не обоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 3

Щур-Труханович Л. В., Щур Д. Л. Увольнение по всем статьям. Практическое по-

собие // Правовая система «КонсультантПлюс». 2005.

№ 9/2012

М. Пресняков

Неправомерное заключение трудового договора

В силу ст. 253 ТК РФ ограничивается применение труда женщин на

тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию. Запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы.

Перечни производств, работ и должностей с вредными и (или) опас-

Трудовой договор

ными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, и предельно допустимые нормы нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социальнотрудовых отношений.

До утверждения согласно ст. 253 ТК соответствующего перечня при-

меняется Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин. Он утвержден Постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. № 162 (СЗ РФ. 2000. № 10. Ст. 1130). Этот Перечень составлен по отраслям хозяйства, производствам и видам работ. Вместе с тем в нем указаны профессии рабочих, общие для всех отраслей экономики, на которых не может применяться труд женщин.

Кроме того, Перечнем тяжелых работ и работ с вредными или опас-

ными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162 запрещаются работы, связанные с подъемом и перемещением тяжестей вручную, в случае превышения установленных норм предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную, на работах, выполняемых по должности «водолаз», «парашютист» (п. 450), а также в тушении пожаров (п. 431).

Должностной инструкцией истицы (спасателя) предусмотрена пря-

мая обязанность по выполнению тренировочных и производственных

№ 9/2012

Неправомерное заключение трудового договора

М. Пресняков

прыжков с парашютом, спуски с использованием спусковых устройств на подготовленные и неподготовленные площадки, участие в тушение пожаров, эвакуация пассажиров и членов экипажа из ВС, выполнение спасательных действий в горах с использованием горноспасательного снаряжения, на воде и под водой — с использованием водолазного оборудования.

Соответственно, истица не может выполнять указанные виды работ.

Трудовой договор

Кроме того, после увольнения истица обратилась в Федеральную службу по труду в г. Санкт-Петербурге с просьбой разъяснить о возможности работать в должности спасателя. Ответом от 20.07.2010 г. Федеральная служба по труду в г. Санкт-Петербурге сообщила, что применение женского труда при выполнении работы в должности спасателя недопустимо (л. д. 125).

«В некоторых случаях законом могут быть установлены определенные ограничения для лиц, нуждающихся в особой социальной защите»

Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского

городского суда, рассмотрев кассационную жалобу О. К. Глебовой, также не нашла оснований для ее удовлетворения. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из тех обстоятельств, что поскольку применение женского труда при выполнении работы в должности спасателя не допустимо, а возможность перевести истицу на другую работу у ответчика отсутствовала, то увольнение О. К. Глебовой было произведено ответчиком в соответствии с требованиями п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и с соблюдением порядка увольнения, установленного ст. 84 ТК РФ. Выводы суда соответствуют представленным по делу доказательствам и являются обоснованными.

№ 9/2012

ОШИБКИ РУКОВОДИТЕЛЯ Главная тема номера:

Константин Цивин

Если оперативным управлением занимаются «все» , то это приводит к дикому общему раздражению...

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

Наталия Пластинина

Оплата труда и соцобеспечение

практикующий юрист с 15-летним опытом работы, в том числе в области кадрового делопроизводства в настоящее время работает в должности юрисконсульта в ОАО «АЛЬФА-БАНК» (операционный офис «Саратовский») с дополнительным выполнением обязанностей по ведению кадрового, воинского учета

е ы н н а з я в й с о , н ы т р о о б п а р С Споры,ойсвязанные а з т а с невыплатой л п ы в ы е т с нзаработной платы. Часть II пла I I ь т с Ча Продолжение статьи о судебной практике истребования работником причитающихся ему денежных средств. На этот раз в фокусе — невыплаченные премии, пособия и проценты за задержку заработной платы

№ 9/2012

Н. Пластинина

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

В первой части статьи мы рассмотрели споры, связаны со взысканием основной части заработной платы — оклада, тарифной ставки. Теперь рассмотрим споры, которые возникают при истребовании работником иных частей заработной платы и иных выплат, причитающихся работнику.

Оплата труда и соцобеспечение

2. Споры о взыскании премии

Работнику как во время работы, так и после увольнения не доплаче-

на премия. Работник считает, что работодатель умышленно по различным причинам недоплатил ему премию, и подает иск в суд. Однако реалии зачастую не соответствуют ожиданиям работника: в соответствии с положениями локальных актов, трудового договора работнику совершенно обоснованно может быть снижен размер премии (например, в связи с наличием дисциплинарного взыскания в отчетном периоде или же в связи с наличием периода нетрудоспособности за период расчета премии).

Судебная практика: О. В. Уварова обратилась в суд с иском к ООО

«Т.» о взыскании разницы в заработной плате и компенсации морального вреда. В иске указала, что была уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением должности. При получении окончательного расчета она установила, что ей недоначислена премия. За прошедший период взысканий не имела, в связи с чем считает, что действия генерального директора о лишении (уменьшении) размера премии носят умышленный характер и направлены на занижение размера ее среднемесячной заработной платы. Суд, изучив представленные документы, пришел к выводу о необоснованности требований бывшего работника. Согласно Положению о премировании труда работников ООО «Т.», может производиться ежемесячное премирование работников. Ежемесячная премия является стимулирующей выплатой, не включаемой в гарантированную систему оплаты труда. В качестве основания для снижения премии помимо наличия взысканий также указано на невыполнение своих трудовых обязанностей на предприятии в случае нетрудоспособности, отсутствия на работе, невыполнения работником необходимого объема работ. О. В. Уварова длительное время болела, что было подтверждено листками нетрудоспособности. В связи с наличием у работодателя

№ 9/2012

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

неоспоримого основания для снижения работнику премии, суд отказал истице в полном объеме. С решением суда согласилась и вышестоящая инстанция (решение Черемховского городского суда Иркутской области от 6.02.2012 года; апелляционное определение Иркутского областного суда от 4.04.2012 года по делу № 33–2737/12)1.

Оплата труда и соцобеспечение

Как видно из указанного примера, причиной возникновения спора

могут являться не только виновные действия работодателя по начислению премии, но и обычное недопонимание работником положений актов, на основании которых и производится начисление премии.

Решением может быть обыкновенная беседа с недовольным работ-

ником с полным объяснением положений локальных актов и порядка и случаев снижения премии. Целесообразнее потратить немного времени еще до возникновения спора, нежели потом тратить время на доказывание своей правоты в суде. Тем более что вероятность погасить спор в зачатке для рассмотренной ситуации приближена к 100 %. 3. Споры о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула

Имеют место в случаях незаконного увольнения работника, незакон-

ного отстранения работника. Эти споры нетипичны тем, что отделены от основных требований, которые, возможно, были рассмотрены в ходе другого, уже оконченного спора (а не споры о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в период рассмотрения дела в суде).

Судебная практика Р. И. Тимченко обратилась к ИП В. Н. Коденцеву о взыскании заработ‑ ной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользо‑ ванный отпуск. В обоснование иска указала, что работодатель без объяс‑

Иркутский областной суд // http: //oblsud. irk. sudrf. ru/modules. php?

name=bsr&op=show_text&srv_num=1&id=38400001204131643549111002088466

№ 9/2012

Н. Пластинина

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

нения причин отстранил ее от работы, отдав трудовую книжку без соответ‑ ствующих записей о приеме и увольнении с работы. Ее требования о при‑ знании трудового договора заключенным были удовлетворены в судебном порядке. Однако ответчик отказался допустить ее на рабочее место, а так‑ же выплатить ей заработную плату. Таким образом, работодатель своими

Оплата труда и соцобеспечение

умышленными незаконными действиями лишил ее возможности трудить‑ ся, в связи с чем просила взыскать с него заработок за время вынужден‑ ного прогула. Суд установил факт наличия между сторонами трудовых от‑ ношений. Также, принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств законного отстранения Р. И. Тимченко от работы, а также то обстоятельство, что ответчик не воспользовался своим правом, предусмо‑ тренным трудовым законодательством, и не уволил Р. И. Тимченко за про‑ гулы и только в ходе судебного разбирательства внес запись в ее трудовую книжку об увольнении по собственному желанию, суд пришел к обоснован‑ ному выводу о том, что со стороны ответчика имело место незаконное от‑ странение Р. И. Тимченко от работы, в связи с чем обоснованно удовлет‑ ворил требования истца о взыскании заработной платы за время вынуж‑ денного прогула (решение Свердловского районного суда г. Иркутска от 1.02.2012 года; апелляционное определение Иркутского областного суда от 28.03.2012 года по делу № 33–2551/12)2.

Выводы

Причина спора: незаконные действия со стороны работодателя. Решение:

получить актуальную консультацию у юриста по трудовому праву. В случае подтверждения незаконности своих действий — предпринять меры по мирному урегулированию спора (в том числе в период его рассмотрения в суде). В противном случае признание действий работодателя незаконными могут привести к взысканию заработной платы и морального вреда, также со стороны ответчика имело место незаконное отстранение работника от работы, в связи с чем суд Иркутский областной суд // http: //oblsud. irk. sudrf. ru/modules. php?

name=bsr&op=show_text&srv_num=1&id=38400001204061130333481002053285

№ 9/2012

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. 4. Споры о взыскании удержанных сумм материального ущерба

Оплата труда и соцобеспечение

Статья 137 часть 1 ТК РФ позволяет производить удержания из зара-

ботной платы работника только в случаях, предусмотренных ТК РФ. Часть 1 ст. 238 ТК РФ устанавливает, что работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

В соответствии со ст. 248 ТК РФ взыскание с виновного работника

суммы причиненного ущерба, не превышающей среднего месячного заработка, производится по распоряжению работодателя. Распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем размера причиненного работником ущерба. Если же месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, то взыскание может осуществляться только судом.

Судебная практика А. М. Соловьев обратился в суд с иском к ГУП «Костромская областная аптечная база» о взыскании незаконно удержанной из его заработной пла‑ ты суммы 19552 рублей 07 копеек, с которым он согласен не был. Суд уста‑ новил, что истец работал у ответчика водителем, с ним был заключен дого‑ вор о полной материальной ответственности. Проведенной проверкой ра‑ ботодателя была установлена недостача ГСМ, которая образовалась путем приписок водителями в путевых листах. Работодатель приказом привлек во‑ дителей к материальной ответственности и взыскал с них сумму материаль‑ ного ущерба, в том числе с истца в вышеуказанном размере. Разрешая воз‑ никший спор, суд пришел к выводу о том, что взыскание с А. М. Соловьева ущерба в сумме 19424 рубля 32 копейки осуществлено ответчиком с нару‑

№ 9/2012

Н. Пластинина

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

шением требований, установленных ТК РФ: взысканная сумма превышала средний заработок истца. Кроме того, истец не был согласен на доброволь‑ ное возмещение ущерба. Таким образом, взыскание могло осуществлять‑ ся исключительно в судебном порядке. В связи с этим удержание, произ‑ веденное ответчиком из заработной платы истца, было признано судом не‑

Оплата труда и соцобеспечение

законным, исковые требования Соловьева удовлетворены (решение Сверд‑ ловского районного суда г. Костромы от 29.11.2011 г.; кассационное опре‑ деление Костромского областного суда от 13.02.2012 г. по делу № 33–214)3.

Выводы

Причина спора: неправильное (незаконное) применение положений

ст. 248 ТК РФ, выраженное, как правило, в самовольном удержании из заработной платы различных сумм без согласия работника и без ограничения размера удержаний.

Решение: не всегда работник отважится на судебный спор с рабо-

тодателем, особенно если трудовые отношения продолжаются. Удержать и оказаться в экономически выгодном положении, возместив свой ущерб сразу (и надеяться на отсутствие спора со стороны работника)? Или не отваживаться на прямое нарушение ст. 248 ТК РФ и обрекать себя на последующее длительное судебное разбирательство, предметом которого будет взыскание материального ущерба с работника? Выбор между этими двумя решениями и их последствиями каждый делает для себя сам. 5. Споры о взыскании процентов за задержку выплаты зарплаты

Редко встречающийся вид споров, при котором требование о взы-

скании процентов за задержку выплаты зарплаты отделено от других требований. Так, например, чаще встречаются требования о взыска Костромской областной суд // http: //oblsud. kst. sudrf. ru/modules. php?

name=bsr&op=show_text&srv_num=1&id=44400001202160859342031000456473

№ 9/2012

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

нии невыплаченной заработной платы и одновременно процентов за задержку выплаты. Но, как показывает практика, никто не запрещает работнику (при соблюдении сроков исковой давности) выставлять такие требования и отдельно от основного иска.

Оплата труда и соцобеспечение

Судебная практика М. Н. Федорова обратилась в суд с иском к работодателю — учебному заведению, с иском о взыскании процентов за нарушение установленного срока выплаты заработной платы и за нарушение срока выплаты компен‑ сации за неиспользованный отпуск. Суд установил, что истица состояла в трудовых отношениях с ответчиком, который неоднократно нарушал уста‑ новленный срок выплаты заработной платы. При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся М. Н. Федоровой, работода‑ телем не была произведена в день ее увольнения. Суд удовлетворил тре‑ бования Федоровой частично — немного в другом размере, рассчитанном на основании представленных документов (решение Центрального район‑ ного суда г. Воронежа от 15.11.2011 года; определение Воронежского об‑ ластного суда от 7.02.2012 года по делу № 33–597)4.

Выводы

Причина споров: несвоевременная выплата заработной платы или

окончательного расчета при увольнении, а также наличие положительного решения суда о взыскании недоплаченной заработной платы с работодателя в пользу работника.

Решение:

добровольное выполнение работодателем требований работника о выплате процентов за нарушение срока выплаты заработной платы не уменьшит и не увеличит размер требований работника. При невыплате данных процентов вероятность необращения работника с данными требованиями в суд составляет не менее 50 %. А требование о взыскании морального вреда присутствует во всех исках Воронежский областной суд // http: //oblsud. vrn. sudrf. ru/modules. php?

name=bsr&op=show_text&srv_num=1&id=36400001203201312337371000440754

№ 9/2012

Н. Пластинина

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

работников. Целесообразность мирного поэтапного удовлетворения всех требований работника должен решать работодатель с учетом конкретных обстоятельств дела и масштаба притязания работника.

Оплата труда и соцобеспечение

6. Споры о взыскании выходных пособий, иных выплат при увольнении

Повсеместная

практика невыплаты окончательного расчета, сумм выходных пособий в современном, более цивилизованном обществе уже практически не встречается. Все виды споров относительно выплат при увольнении (в том числе не по инициативе работника) связаны с коллизиями права, положений локальных актов и запросов работников. Нередки случаи несогласия работника с начисленными суммами. Практика показывает, что случаев необоснованности отказа работодателем в выплате выходного пособия и случаев законности отказа примерно равное количество. Самыми сложными случаями являются случаи спорности применения положений различных нормативных актов. В этом случае возникший спор передается на рассмотрение суда.

Судебная практика К. Н. Г. обратилась в суд с иском к МУП «Б.» о взыскании выходного посо‑ бия. Указала, что была уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ по сокращению чис‑ ленности (штата) организации, однако ответчик отказался выплатить ей вы‑ ходное пособие в размере среднего заработка за второй и третий месяц, который и просила взыскать. Суд установил, что истице был оплачен сред‑ ний заработок за двухмесячный период временной нетрудоспособности, наступившей в течение 30 дней со дня прекращения трудовых отношений.

учетом требований ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» суд обоснованно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований истицы, так как указанная норма закона не предусматривает исключений для выплаты пособия по временной нетрудоспособности для работников, уволенных по сокращению штатов; и работодатель не вправе отказать уволенному по

№ 9/2012

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

Оплата труда и соцобеспечение

сокращению штатов работнику в выплате пособия по временной нетрудоспособности, если после увольнения работник заболел в течение 30 дней. Данные пособия выплачиваются за счет разных источников: пособие по временной нетрудоспособности — за счет средств фонда социального страхования, выходное пособие — за счет средств работодателя, основания для указанных выплат являются самостоятельными и предусмотрены специальными законами. Суд удовлетворил требования истицы, взыскав в ее пользу средний заработок за второй и третий месяцы поиска работы (решение Советского районного суда г. Брянска от 5.12.2011 года; кассационное определение Брянского областного суда от 22.03.2012 года)5.

Споры возникают также и в связи с оспариванием работником отка-

за работодателя в выплате при увольнении, сделанном работодателем законно и обоснованно. В этом случае требования работника, как правило, не подкреплены документально или же основаны на неправильных выводах, сделанных из тех же документов.

Судебная практика Работница-пенсионерка обратилась с иском к Управлению по благоу‑ стройству и экологии г. Брянска о взыскании единовременного поощре‑ ния. В обоснование иска указала, что 29.06.2011 года ею было подано заяв‑ ление об увольнении, в связи с уходом на пенсию за выслугу лет. Считала, что в соответствии с условиями трудового договора, нормативными актами ей полагается выплата единовременного поощрения в размере пяти окла‑ дов денежного содержания по замещаемой на день увольнения должности гражданской службы. Суд установил, что действующими нормативными ак‑ тами муниципальному служащему города Брянска при наличии у него ста‑ жа муниципальной службы, дающего право на пенсию за выслугу лет, в слу‑ чае его увольнения в том числе после достижения им пенсионного возраста при условии замещения должности муниципальной службы города Брянска на день достижения пенсионного возраста, выплачивается единовременное пособие в размере пяти должностных окладов и пяти надбавок к должност‑

Брянский областной суд//http://oblsud.brj.sudrf.ru/modules.php? name=bsr&op=

show_text&srv_num=1&id=32400001203271726314681000745898

№ 9/2012

Н. Пластинина

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

ному окладу за классный чин муниципального служащего по замещаемой им муниципальной должности на день его увольнения. Однако суд установил, что на день достижения пенсионного возраста (55 лет) работница еще не за‑ мещала должность муниципальной службы, а состояла на государственной гражданской службе Брянской области, в связи с чем права на единовре‑

Оплата труда и соцобеспечение

менное пособие не приобрела. Суд отказал работнице-пенсионерке в удо‑ влетворении исковых требований (решение Советского районного суда г. Брянска от 8.02.2012 года; апелляционное определение Брянского област‑ ного суда от 12.04.2012 года по делу № 33–1125/12)6.

Выводы

Причина споров: неправильное понимание и применение положе-

ний законодательных актов.

Решение:

тщательное изучение законодательства, практики в целях недопущения ошибок при начислении пособий. В случае возникновения спора желательно разрешить его мирным путем: в случае неправоты работника — разъяснить его ошибку в трактовке закона или локального акта. В случае ошибки работодателя — добровольное удовлетворение разумных требований работника. Мирное урегулирование конфликта сохранит обеим сторонам спора и время, и затраты на рассмотрение дела в суде. 7. Споры о выплате среднего заработка за задержку выдачи трудовой книжки

В большинстве данных споров работник преследует скорее цель на-

живы, нежели получения самой трудовой книжки. Однако суды уже заметили данную особенность и более тщательно разбираются с причиной и следствием несвоевременного получения работником трудовой книжки. И, как ни странно, довольно часто оказывается, что требования работника ничем не подтверждены. Ведь для возникновения права на Брянский областной суд //http://oblsud.brj.sudrf.ru/modules.php? name=bsr&op=

show_text&srv_num=1&id=32400001204171246325311000782015

№ 9/2012

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

Оплата труда и соцобеспечение

получение среднего заработка должны иметь место обстоятельства, перечисленные в ст. 234 ТК РФ, то есть работник должен доказать, что невыдача трудовой книжки помешала реализации работником права трудиться. Однако в большинстве случаев работник к моменту рассмотрения спора в суде не озаботился сбором важных доказательств: отказом работодателей принять его на работу в связи с отсутствием у него трудовой книжки. Такими доказательствами не так-то просто обзавестись. Несостоявшиеся работодатели предпочитают сделать вид, что работник к ним даже не обращался с вопросом о трудоустройстве, чем писать мотивированный отказ. А отсутствие подобного содержания документов лишает работника доказательств самого главного обстоятельства — лишения его возможности трудиться.

Судебная практика Прокурор обратился в суд в интересах работника с иском о взыскании среднего заработка за задержку выдачи трудовой книжки. Суд установил, что Г. И. Тонких был уволен из ИП А. Я. Вострейкин на основании п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (расторжение трудового договора по инициативе работника). В день увольнения ему в нарушение п. 4 ст. 84.1 ТК РФ трудовая книжка вы‑ дана не была. После увольнения Г. И. Тонких пытался устроиться на работу, однако его не принимали из-за отсутствия трудовой книжки. Как следует из материалов дела, в день увольнения истца с работы трудовая книжка ему выдана не была по причине ее утраты. И только 6 июля 2011 года в пред‑ варительном судебном заседании ответчиком истцу был предоставлен ду‑ бликат трудовой книжки. Но в связи с тем, что отсутствовали все записи трудовой деятельности, ответчик отказался получить дубликат. Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности тру‑ диться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не по‑ лучен в результате: задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствую‑ щей законодательству формулировки причины увольнения работника.

Суд же пришел к выводу о недоказанности получения истцом отказа от

каких-либо работодателей в приеме на работу. Представленные данные

№ 9/2012

Н. Пластинина

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Оплата труда и соцобеспечение

центром занятости и ООО «Фарлайн» об отказе в выплате пособия по безработице и приеме на работу без трудовой книжки судом также обоснованно не были приняты во внимание, поскольку данные доказательства относятся к периоду, когда истец отказался от получения дубликата трудовой книжки. Отсутствие всех записей в дубликате трудовой книжки в данной ситуации правового значения для трудоустройства не имеет и не свидетельствует о лишении возможности трудиться по вине ответчика. На основании изложенного, суд отказал во взыскании с работодателя среднего заработка за задержку выдачи трудовой книжки (решение Брянского районного суда Брянской области от 22.11.2011 года; кассационное определение Брянского областного суда от 12.01.2012 года по делу № 33–49)7.

Более того, бывают случаи, когда именно сам работник виноват в

неполучении трудовой книжки или же специально создал условия ее неполучения. Однако и в этом случае доскональное изучение обстоятельств дела судом помогает работодателю избежать необоснованно присужденных к выплате сумм среднего заработка.

Судебная практика Бывший генеральный директор обратился к ЗАО «Торговый дом «Агромар‑ кет» с иском о выдаче трудовой книжки, взыскании среднего заработка за за‑ держку выдачи трудовой книжки, ссылаясь на то, что в нарушение ст. 84.1 ТК РФ при увольнении ему не выдана трудовая книжка, в связи с чем он не мог трудо‑ устроиться после увольнения. Суд установил, что истец был уволен с занима‑ емой должности на основании протокола заседания совета директоров, кото‑ рым контракт с ним был досрочно расторгнут и трудовые отношения прекра‑ щены. В связи с отсутствием в обществе распорядительных актов о передаче функций по ведению трудовых книжек кому-либо из должностных лиц, обязан‑ ность по ведению, учету и хранению и выдаче трудовых книжек и вкладышей к ним возлагалась в соответствии со ст. 273 ТК РФ на работодателя, то есть на истца, так как он работал генеральным директором. Представленными в деле доказательствами установлено, что на момент увольнения истца его трудовая

Брянский областной суд//http://oblsud.brj.sudrf.ru/modules.php? name=bsr&op=

show_text&srv_num=1&id=32400001201271055323431000671103

№ 9/2012

Споры, связанные с невыплатой заработной платы

Н. Пластинина

книжка в ЗАО отсутствовала. Таким образом, судом не был установлен факт за‑ держки выдачи трудовой книжки по вине работодателя. Доказательств, свиде‑ тельствующих о том, что истец обращался к ответчику с заявлением о выдаче трудовой книжки, представлено не было. Истец мог как руководитель распоря‑ диться своим правом на получение трудовой книжки, а на ответчика не может

Оплата труда и соцобеспечение

быть возложена обязанность по выплате среднего заработка истцу за задерж‑ ку выдачи ему трудовой книжки. С учетом того, что при увольнении с работни‑ ком был произведен полный расчет, суд отказал истцу в удовлетворении иско‑ вых требований (решение Советского районного суда г. Брянска от 1.02.2012 г.; апелляционное определение Брянского областного суда от 17.04.2012 г.)8.

Выводы

Причина

спора одна: невыдача трудовой книжки или отсутствие юридически оформленных документов о ее выдаче. Однако мотив спора разный — от действительного требования выдать трудовую книжку до желания наживы при отсутствии реальных на то оснований.

Решение: точное соблюдение требований ст. 84.1. ТК РФ по выдаче

трудовой книжки в день увольнения и надлежащее оформление такой выдачи. В случае изучения вышеуказанной практики работодатель уже сможет заранее спрогнозировать спорную ситуацию и заблаговременно определить лицо, являющееся правопреемником увольняемого лица, обладающего полномочиями на ведение и хранение трудовых книжек.

Как показала практика, споров о взыскании сумм оплаты труда ве-

ликое множество. Для каждого вида споров характерен свой предмет, основание иска. Различны и причины возникновения споров. При этом решения, которые может применить работодатель в случае возникновения того или иного спора, не всегда продиктованы только нормой закона, но еще и целесообразностью и степенью юридических и финансовых рисков, которые каждый работодатель решает для себя сам.

Брянский областной суд//http://oblsud.brj.sudrf.ru/modules.php? name=bsr&op=

show_text&srv_num=1&id=32400001204181521108121000784932

№ 9/2012

10 0

великих российских компаний SELF MADE

Исследование продолжается...

Генеральный информационный партнер

Официальный информационный партнер

Официальный партнер

Официальный региональный партнер по Восточной Сибири

Информационные ВИП-Партнеры Информационные Партнеры

ГОЛОСУЙТЕ НА САЙТЕ

www.TOP-PERSONAL.ru

Могут ли действия работодателя...

А. Метелева

Анастасия Метелева юрист ДиалогПрава, Национальное юридическое бюро

Оплата труда и соцобеспечение

я и в т с й е д и л ь т т и у ли действия Могут г ш о и л я Мработодателя л и е и с т лишить н а е д п о й т о о н б а т льготной пенсии? рработника о г ь л а к и н т о б ра Иногда работники даже не подозревают о том, что положенная им льготная пенсия не будет начислена из-за невнимания работодателя к оформлению документов. По результатам судебной практики автор выявил самые распространенные ошибки работодателей.

№ 9/2012

А. Метелева

Могут ли действия работодателя...

Оплата труда и соцобеспечение

Льготными пенсиями называют досрочные трудовые пенсии по старости, назначаемые в соответствии со ст. 27 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» [1]. Этой статьей предусмотрены льготные основания для назначения пенсий по старости отдельным категориям работников. Отступление от общего правила обусловлено предоставлением со стороны государства особой поддержки тем работникам, чья трудовая деятельность связана с тяжелыми или опасными условиями труда [2], а также тем, чьи профессии признаны социально-значимыми [3]. Преференции выражаются в виде предоставления им ряда льгот и возможностей, в том числе льготный подсчет трудового стажа и досрочный выход на пенсию.

Однако нередки случаи, когда работники, обладающие правом на

льготную пенсию, выработав необходимое количество лет, обращаются в Пенсионный фонд РФ за ее назначением, но им отказывают. И, как правило, отказывают из-за ошибок, допущенных работодателем.

В настоящей статье проанализируем самые распространенные из

них, большей частью относимые к назначению льготных пенсий работникам, осуществляющим лечебную и иную деятельность по охране здоровья в учреждениях здравоохранения, и работникам, осуществляющим педагогическую деятельность в учреждениях для детей.

• Направление работника на курсы специализации или курсы

повышения квалификации.

Повышение квалификации работников предусмотрено трудовым

законодательством [4]. Необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяется работодателем. Более того, работодатель обязан проводить повышение квалификации работников, если это является условием выполнения работниками определенных видов деятельности. То есть обучение на таких курсах — профессиональная и производственная необходимость, а периоды нахождения на курсах повышения квалификации являются периодами трудовой деятельности ра-

№ 9/2012

Могут ли действия работодателя...

А. Метелева

ботника и должны включаться в стаж работ для назначения льготной пенсии.

По правилам, направление работника на повышение квалификации

Оплата труда и соцобеспечение

оформляется приказом (распоряжением) руководителя о направлении на курсы (семинары) [5]. Несмотря на то, что обучение на курсах проходит с отрывом от работы, за работником сохраняется и должность, и средняя заработная плата, с которой производятся отчисления страховых взносов в Пенсионный фонд РФ. При этом включению в стаж для назначения льготной пенсии подлежит каждый такой период вне зависимости от его продолжительности.

Надо заметить, что судебная практика по этому вопросу однознач-

но положительная при достаточности оснований в подтверждение направления на повышение квалификации и успешного ее прохождения. Поэтому остается непонятным, почему органы Пенсионного фонда РФ, осуществляя проверку достаточности стажа для назначения льготной пенсии, выносят отрицательные решения, исключая периоды обучения на курсах повышения квалификации. Практика

Так, решением Красносельского районного суда Санкт-Петербурга

от 8 февраля 2011 года по иску К. С. к Управлению пенсионного фонда РФ в Красносельском районе Санкт-Петербурга требования о включении в специальный стаж в том числе периодов обучения на курсах повышения квалификации — удовлетворены. Определением кассационной инстанции решение оставлено без изменения. При этом ввиду того, что заявитель работала в Бюро судебно-медицинской экспертизы, стаж работы в котором согласно Списку, утвержденному постановлением Правительства РФ от 29 октября 2002 г. № 781, засчитывается в льготном исчислении, указанные периоды судом включены в стаж также в льготном исчислении — один год как один год и шесть месяцев.

По другому делу, Колышлейский районный суд Пензенской области

5 марта 2008 года вынес решение об удовлетворении требований истицы о включении в стаж для назначения досрочной трудовой пенсии

№ 9/2012

А. Метелева

Могут ли действия работодателя...

Оплата труда и соцобеспечение

по старости в связи с педагогической деятельностью — включил в ее специальный стаж периоды нахождения на курсах повышения квалификации. Кассационная инстанция постановленное решение оставила без изменения, указав при этом, что Управление Пенсионного фонда РФ по Колышлейскому району Пензенской области необоснованно поставило истицу в неравное положение с другими гражданами, периоды работы которых в вышеназванных должностях засчитаны в специальный стаж, что противоречит конституционному принципу справедливости, а также принципу равенства всех перед законом, закрепленному в ст. 19 Конституции РФ.

Вышеуказанные доводы аналогично применимы и к служебным ко-

мандировкам работников [6], работающих на соответствующих Спискам должностях и работах, имеющих право на досрочную пенсию, и к периодам отрыва от работы в связи с участием (поездками) на конференции и семинары (короткие временные отрывы от работы). Все эти периоды также подлежат включению в стаж при условии, что направление работника оформлено приказом и в приказе указано основание убытия работника и сохранение за ним должности и средней заработной платы.

• Отсутствие

отчислений за работника страховых взносов в Пенсионный фонд РФ.

Нередки случаи, когда работодатель не надлежаще исполняет свои

обязательства по уплате обязательных страховых взносов за работника. В результате, при подсчете стажа, необходимого для выхода на льготную пенсию, из него могут исключить даже те периоды, которые при соблюдении работодателем уплаты отчислений бесспорно должны были бы входить в него. Под страховыми взносами понимаются взносы в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, фонды — Федеральный и территориальные — обязательного медицинского страхования.

Обращаем внимание, что работодатель обязан осуществлять обя-

зательное социальное страхование работников в порядке, установленном федеральными законами [7]. В том числе, согласно Закону об обязательном пенсионном страховании, страхователи обязаны заре-

№ 9/2012

Могут ли действия работодателя...

А. Метелева

гистрироваться в установленном порядке в территориальных органах страховщика (территориальные отделы Пенсионного фонда РФ) [8], своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный Фонд [9].

Оплата труда и соцобеспечение

Неисполнение обязательных отчислений для работодателя влечет

наступление неблагоприятных последствий (санкций) в виде привлечения к ответственности, а для работника фактическое отсутствие отчислений в итоге становится причиной отказа в назначении досрочной трудовой пенсии. Как итог, в стаж граждан, надлежащим образом выполнявших работу по трудовому договору и в силу закона признанных застрахованными лицами, не засчитываются периоды работы, за которые страховые взносы начислялись, но не уплачивались. Тем самым они безосновательно лишаются и части своей трудовой пенсии, чем нарушаются гарантируемые ст. 39 (чч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации пенсионные права [10].

Поэтому важно понимать, что отказ Пенсионного фонда РФ в назна-

чении льготной пенсии по этому основанию не правомерен. Неуплата страхователем (работодателем) в установленный срок или уплата не в полном объеме страховых взносов в Пенсионный фонд РФ в пользу работающих у него по трудовому договору застрахованных лиц, не должна препятствовать реализации ими права своевременно и в полном объеме получить трудовую пенсию. Практика

Судебная

практика по данному вопросу почти отсутствует, особенно, что касается вопросов о восстановлении пенсионных прав лицам, осуществляющим медицинскую и педагогическую деятельность. Однако проблема отказа органов Пенсионного фонда на этом основании (то есть ввиду неисполнения работодателем обязанности уплаты страховых взносов за работника в Пенсионный фонд РФ) в назначении досрочной пенсии существует. В связи с этим приведем в пример недавнее решение суда Московской области по данному вопросу, доводы которого, по мнению автора статьи, могут быть

№ 9/2012

А. Метелева

Могут ли действия работодателя...

применимы и в отношении других категорий работников, претендующих на льготную пенсию.

Истица обратилась в Щелковский городской суд Московской обла-

Оплата труда и соцобеспечение

сти с иском к Управлению Пенсионного фонда РФ о включении периода работы в страховой стаж при начислении пенсии. Судом в удовлетворении ее требований было отказано ввиду того, что в выписке ее лицевого счета застрахованного лица нет сведений о стаже и заработке за спорный период работы, то есть работодателем не производились необходимые отчисления в Пенсионный фонд. Кассационная инстанция указанное решение отменила и удовлетворила требования истицы в полном объеме, указав, что на истицу, как на застрахованное лицо по обязательному пенсионному страхованию, не может возлагаться риск последствий ненадлежащего исполнения страхователем (работодателем) своих обязательств по перечислению страховых сумм в Пенсионный фонд РФ (Определение Московского областного суда от 20.12.2011 г.).

• Нахождение работника в отпуске по беременности и родам, а

также в отпуске по уходу за ребенком.

Ситуация с периодом нахождения в отпуске по беременности и ро-

дам, как правило, сложностей не вызывает. В соответствии с Трудовым кодексом РФ [11] отпуск по беременности и родам оформляется листком нетрудоспособности (больничным листом) и поэтому чаще всего не исключается из стажа работниками Пенсионного фонда РФ. Продолжительность отпусков по беременности и родам по общему правилу составляет 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов [12].

С периодом же нахождения работника в отпуске по уходу за ребен-

ком (до полутора или до трех лет) ситуация немного сложнее. Дело в том, что в настоящее время Трудовой кодекс РФ прямо оговаривает, что этот период засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности, кроме случаев назначения досрочной трудовой пенсии по старости [13]. Вместе с тем законом установлено, что по волеизъявлению и в интересах застрахованного

№ 9/2012

Могут ли действия работодателя...

А. Метелева

Оплата труда и соцобеспечение

лица, претендующего на установление досрочной трудовой пенсии по старости по нормам Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», периоды работы до 1 января 2002 года могут быть исчислены на основании ранее действовавших нормативных правовых актов [14]. До вступления в силу Закона Российской Федерации от 25 сентября 1992 года № 3543–1 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РФ» ст. 167 КЗоТ РСФСР предусматривала включение периода нахождения женщины в отпуске по уходу за ребенком в специальный стаж работы, дающий право на досрочное назначение пенсии по старости. После вступления его в законную силу (6 октября 1992 года) этот период перестал включаться.

То

есть гражданину, работающему в соответствующих Спискам должностях и учреждениях, воспользовавшемуся правом на отпуск по уходу за ребенком после изменения законодательства, этот период не будет засчитываться в льготный стаж для назначения досрочной пенсии. Эта дата действительно является пресекательной. Однако следует отметить, что период нахождения работника в отпуске по уходу за ребенком будет включаться в специальный стаж в том случае, когда приказ о назначении отпуска по уходу за ребенком датирован, к примеру, 5 октября 1992 года, притом — полный его период. Практика

Октябрьским районным судом г. Ижевска удовлетворены требова-

ния истицы, просившей суд включить в ее специальный стаж лечебной деятельности, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, периоды ее нахождения в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до трех лет, не включенный ранее Пенсионным фондом в ее специальный стаж лечебной деятельности, вплоть до 18 сентября 1994 года (Решение Октябрьского районного суда г. Ижевска УР от 01.03.2011 г.).

По

другому дел, суд также включил в стаж и обязал Пенсионный фонд назначить истице досрочную пенсию по старости как лицу, не менее 25 лет осуществляющему педагогическую деятельность в учреждениях для детей, независимо от возраста. При этом указал, что отпуск

№ 9/2012

А. Метелева

Могут ли действия работодателя...

Оплата труда и соцобеспечение

по уходу за ребенком с 6.10.1992 года подлежит зачету в специальный стаж, поскольку установлено, что отпуск у истца начался до внесения изменений в ст. 167 КЗоТ РСФСР, то есть до 6 октября 1992 года, и с учетом положений ст. 6 ч. 2, ст. 15 ч. 4, ст. 17 ч. 1, ст. ст. 18, 19 и 55 ч. 1 Конституции РФ, весь период отпуска по уходу за ребенком подлежит включению в специальный стаж для назначения досрочной трудовой пенсии по старости (Решение Московского областного суда РФ от 08.09.2011 г.).

Вышеуказанные

ошибки работодателей приводят к отказу Пенсионного фонда РФ в назначении работникам льготной пенсии. Конечно, эти периоды, в случае если они все-таки исключены из специального трудового стажа, при достаточности оснований могут быть восстановлены в судебном порядке.

В целях единства в правоприменительной практике, а также во из-

бежание длительных судебных процессов будет справедливым отметить, что существуют периоды, которые действительно не учитываются при подсчете стажа для назначения льготной пенсии. Речь идет об отпусках без сохранения заработной платы; периодах работы на несоответствующих утвержденным спискам должностях, работах и профессиях (если они не были предусмотрены ранее действующим законодательством); периодах работы хотя и на предусмотренных утвержденными списками должностях, работах и профессиях, однако не имеющих официального подтверждения (без записи в трудовой книжке и при отсутствии иных подтверждающих документов) и в некоторых других случаях.

Не

включаются также отпуска по уходу за ребенком, назначенные работникам после той самой пресекательной даты — 6 октября 1992 года. Поскольку так называемый «льготный» или «специальный» стаж исчисляется в календарных днях, фактически отработанных на соответствующих видах работ или в соответствующих должностях без условия непрерывности, то периоды работы на должностях, не соответствующих спискам, утвержденным Правительством РФ, даже если они имели место быть между так называемыми учитываемыми периодами работы, при условии исключения установления их тождественно-

№ 9/2012

Могут ли действия работодателя...

А. Метелева

сти и оспоримости по иным основаниям, также не включаются в специальный стаж для назначения досрочной трудовой пенсии по старости.

В настоящее время обсуждается принятие отдельного федерально-

Оплата труда и соцобеспечение

го закона, который будет регулировать назначение пенсий отдельным категориям работников,— Закона о профессиональных пенсионных системах, проект которого уже внесен в Государственную Думу [15]. Отметим лишь, что связывать его с Законом о трудовых пенсиях будет то, что льготные пенсии по новому закону будут назначаться в тех случаях, если застрахованные лица проработали на соответствующих видах работ менее половины требуемого срока, а также если лица приняты для выполнения этих работ после дня вступления в силу нового закона. Если же на дату вступления в силу Закона о профессиональных пенсиях работники, претендующие на назначение льготной пенсии, выработали необходимый стаж, условия ее назначения будут регулироваться Федеральным законом «О трудовых пенсиях в Российской Федерации». 1. Федеральный закон от 17 декабря 2001 года № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации». 2. Список № 1 производств, работ, профессий, должностей и показателей на подземных работах, на работах с особо вредными и особо тяжелыми условиями труда, занятость в которых дает право на пенсию по возрасту (по старости) на льготных условиях; Список № 2 производств, работ, профессий, должностей и показателей с вредными и тяжелыми условиями труда, занятость в которых дает право на пенсию по возрасту (по старости) на льготных условиях, утвержденные постановлением Кабинета Министров СССР от 26 января 1991 г. № 10. 3. Список должностей и учреждений, работа в которых засчитывается в стаж работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости лицам, осуществлявшим педагогическую деятельность в учреждениях для детей, в соответствии с подп. 19 п. 1 ст. 27 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»; Список должностей и учреждений, работа в которых засчитывается в стаж работы, дающей право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости лицам, осуществлявшим лечебную и иную деятельность по охране здоровья населения в учреждениях здравоохранения, в соответствии с подп. 20 п. 1 ст. 27 Федерального закона «О трудовых пенсиях

№ 9/2012

А. Метелева

Могут ли действия работодателя...

в Российской Федерации», утвержденные постановлением Правительства РФ от 29 октября 2002 г. № 781; Список профессий и должностей работников театров и других театрально-зрелищных предприятий и коллективов, творческая работа которых дает право на пенсию за выслугу лет по правилам ст. 82 Закона РСФСР «О государственных пенсиях в РСФСР» (утв. Постановлением СМ РСФСР от 28 августа 1991 г. № 447).

Оплата труда и соцобеспечение

4. Статья 112 КЗоТ РСФСР, статья 196 Трудового кодекса РФ. 5. Письмо Министерства финансов РФ от 16 мая 2002 г. № 04–04–06/88. 6. Статья 167 Трудового кодекса РФ. 7. Статья 22 Трудового кодекса РФ. 8. Статья 11 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». 9. Статья 14 Федеральный закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». 10. Пункт 4.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 10 июля 2007 года № 9-П по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 10 и п. 2 ст. 13 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» и абзаца 3 п. 7 Правил учета страховых взносов, включаемых в расчетный пенсионный капитал, в связи с запросами Верховного Суда Российской Федерации и Учалинского районного суда Республики Башкортостан и жалобами граждан А. В. Докукина, А. С. Муратова и Т. В. Шестаковой. 11. Статья 255 Трудового кодекса РФ «Отпуска по беременности и родам». 12. Там же. 13. Статья 256 Трудового кодекса РФ «Отпуска по уходу за ребенком». 14. Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2005 года № 25 «О некоторых вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией гражданами права на трудовые пенсии». 15. Проект Федерального закона № 183353–3 «Об обязательных профессиональных пенсионных системах в Российской Федерации» (принятый Государственной Думой 26 июня 2002 года в первом чтении).

№ 9/2012

Как следует использовать свой отпуск

А. Герасимов

Александр Герасимов главный юрист компании «Главмосстрой»

ь т а в о з

Труд и отдых

ь л о п с и Как следует использовать т е у д е л к с с у к свой отпуск п а т о К свой

Советские времена с обязательной отправкой работников в отпуск давно прошлом. Имея выбор, сегодня многие предпочитают пожертвовать отдыхом в пользу денежной компенсации. Почему же не всем это удается?

№ 9/2012

А. Герасимов

Как следует использовать свой отпуск

Вот и лето наступило, уж отпели соловьи, И оставив все дела, отдыхать уже пора, Позабыв волнения, спешку и, конечно же, работу.

Труд и отдых

Трудовой кодекс не содержит понятия «отпуск», но судя по тому, что отпуск подробно регламентирован в главе 19 кодекса, входящей в раздел 5, перечисляющей виды отдыха, можно сказать, что отпуск — это разновидность времени отдыха, в течение которого работники свободны от исполнения своих трудовых обязанностей и могут располагать им по своему усмотрению. Предполагается, что отпуск должен компенсировать воздействие на организм тяжелых условий труда и способствовать восстановлению физической и умственной энергии человека с целью поддержания его работоспособности. Даже если принять во внимание, что труд у нас сегодня не носит тяжелого и тем более вредного характера, разрушительное воздействие на организм он все-таки оказывает. И раньше или позже мы начинаем это ощущать. Хотя есть так называемые трудоголики, для которых труд, как говорится, потребность жизни, и они не могут без него, но и у них наблюдается износ и усталость организма, что сказывается и на профессиональных качествах работников.

Так

вот, чтобы восстановить утраченные силы, государство предусмотрело в законодательном порядке такой вид отдыха, как отпуск. Автор, никак не претендуя на точность и лаконичность определения отпуска, все же дает ему такую характеристику. Отпуск — это ежегодное свободное от работы время, когда работник не занят на работе для выполнения своих трудовых функций и в течение которого за ним сохраняется средний заработок. Или можно сказать по-другому, что отпуск — это ежегодно оплачиваемое свободное от работы время. Как угодно, главное, что отпуск относится к разновидности времени отдыха и подлежит оплате.

Предоставление отпуска работникам — это обязанность работодате-

лей. Работник вправе требовать предоставления ежегодного отпуска, а

№ 9/2012

Как следует использовать свой отпуск

А. Герасимов

если он так и не смог воспользоваться им до своего увольнения — ему должна быть выплачена денежная компенсация. Работники вправе воспользоваться своим отпуском и при увольнении, написав предварительно заявление о предоставлении ежегодного отпуска с последующим увольнением. При этом днем увольнения будет считаться последний день отпуска.

В то же время Трудовой кодекс ввел правило, согласно которому про-

Труд и отдых

должительность отпуска, установленная работодателем или законом, превышающая минимальную, может быть компенсирована деньгами.

«Считалось, что возможна выплата компенсации за все дни неиспользованных отпусков»

Первоначально,

когда действующий Трудовой кодекс принимался в 2001 году, это правило формулировалось следующим образом: «Часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией» (ч. 1 ст. 126 ТК РФ в редакции 2001 г.). При такой формулировке закона существовало два мнения по поводу применения этой статьи.

Во-первых, считалось, что возможна выплата компенсации за все

дни неиспользованных отпусков, то есть при присоединении нескольких отпусков за прошлые отработанные годы. Ну например, у работника осталось не использованных 10 дней отпуска за прошлый рабочий год. Так вот эта группа лиц считала, что такому работнику можно компенсировать деньгами не использованные им 10 дней отпуска, а 28 дней, предусмотренных законом, он должен отгулять.

Была и другая точка зрения, в соответствии с которой считалось, что

денежной компенсации подлежит каждая часть отпуска, превышающая

№ 9/2012

А. Герасимов

Как следует использовать свой отпуск

28 календарных дней. И уже часть неиспользованного отпуска за прошлый период здесь не учитывалась.

Из содержания ч. 1 ст. 126 ТК РФ и та, и другая точка зрения в общем-

то имела право на существование. И даже Минтруд РФ в своем письме от 25 апреля 2002 года № 966–10 не смог ответить на вопрос, кто же здесь прав, и рекомендовал дождаться судебной практики по данному вопросу. А пока предложил решать эту проблему по соглашению сторон трудового договора.

Такое

Труд и отдых

неопределенное состояние в практике предоставления ежегодных отпусков продолжалось до 2006 года, когда 30 июня 2006 года были внесены изменения в ст. 126 ТК РФ. Теперь по вновь принятому условию при суммировании ежегодных отпусков или перенесении части или полностью отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Для понимания использования этой нормы приведем пример из су-

дебной практики.

Гр. П. обратился в суд с иском о взыскании с предприятия, где он рабо‑ тал, компенсации за неиспользованный отпуск. За время работы на пред‑ приятии П. не пользовался отпуском, был уволен по сокращению штата. Суд признал его увольнение незаконным и восстановил П. в прежней должности с момента увольнения. Учитывая, что в период работы на предприятии до своего увольнения П. не использовал отпуск, он обратился в суд с иском о выплате ему компенсации за все неиспользованные отпуска. Хорошевский районный суд г. Москвы отказал истцу в удовлетворении иска, записав в мо‑ тивировочной части решения следующее. В трудовом договоре истцу был предусмотрен отпуск продолжительностью 28 календарных дней, но он им до увольнения не пользовался. Учитывая, что истец восстановлен на работе, ему не может быть заменен отпуск денежной компенсацией. В этом случае П. вправе требовать предоставления ему отпуска. Далее, отказывая в иске, суд записал: по правилам ст. 126 ТК РФ при суммировании ежегодных опла‑

№ 9/2012

Как следует использовать свой отпуск

А. Герасимов

чиваемых отпусков или перенесении ежегодного отпуска на следующий рабочий год денежной компенсации могут быть заменены часть каждого ежегодного отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое коли‑ чество дней из этой части. Данное решение Хорошевского суда оставлено без изменения Московским городским судом по кассационной жалобе П. (Определение Мосгорсуда от 26 декабря 2011 г. по делу № 33–41006).

Общая продолжительность отпуска по трудовому договору у П. со-

Труд и отдых

ставила 28 календарных дней, тог есть тот минимум, при котором закон запрещает компенсировать отпуск выплатой денег. Неиспользование им нескольких отпусков и таким образом скопление их продолжительности более 28 календарных дней не дает право П. заменять часть скопившегося и неиспользованного отпуска денежной компенсацией. Таково требование закона, так поступил и суд.

Кстати, Кодекс законов о труде советского периода не предусматри-

вал право работника заменять часть отпуска денежной компенсацией. Тогда считалось, что работник должен реально использовать свой отпуск, чтобы поправить здоровье и пополнить силы. Но в то время, правда, предоставляли льготные, а то и бесплатные путевки в санатории и другие места отдыха. Поэтому было, куда поехать при наименьших затратах.

Замена частичного отпуска денежной компенсацией допускается при

согласии работодателя после подачи письменного заявления работника. Поэтому одного желания работника получить деньги взамен неиспользования части своего отпуска не достаточно. Необходима для этого еще и воля работодателя.

Разрешая заменять часть отпуска денежными выплатами, законода-

тель вместе с тем перечисляет случаи, когда такая замена не допустима. Некоторые из этих случаев касаются характеристики самих работников, другие определяют характер и условия труда работников. Так, нельзя заменять часть отпуска деньгами беременным женщинам и подросткам в возрасте до 18 лет. В то же время закон запрещает проводить

№ 9/2012

А. Герасимов

Как следует использовать свой отпуск

такую операцию для работников, занятых на тяжелых работах и работах с опасными условиями труда. Это делается в интересах охраны здоровья определенного контингента работающих, учитывая сложные и опасные условия, в которых они заняты при выполнении своих трудовых обязанностей. И также в интересах работников закон запрещает непредоставление отпуска в течение двух лет подряд, а подросткам в возрасте до 18 лет и лицам, работающим во вредных и тяжелых условиях труда, положено отдыхать каждый год. Поэтому не тревожьтесь за дело — отдыхайте смело каждый год.

На практике непредоставление основного ежегодного отпуска на протяжении нескольких лет подряд в связи с «производственной необходимостью» стало достаточно распространенным явлением. Вместе с тем работники зачастую по незнанию трудового законодательства требуют замены отпуска денежной компенсацией. Немаловажно также напомнить, что основной ежегодный отпуск может быть разделен на части, одна из которых — необязательно первая, должна Алексей Туренко, быть не менее 14 дней. юрист, юридическая Также при применении статьи 126 ТК РФ следует фирма Timofeev/ учитывать, что для отдельных категорий работCherepnov/Kalashnikov ников (например, государственные и муниципальные служащие), а также в случаях, когда коллективным трудовым договором предусмотрен более продолжительный по сравнению с установленным ТК РФ срок ежегодного отпуска, правило о запрете замены неиспользованного отпуска денежной компенсацией действует в отношении части отпуска продолжительностью 28 календарных дней, оставшиеся дни могут быть по письменному заявлению работника заменены денежной компенсацией.

Труд и отдых

Мнение

Мнение Луизы Путятин, юриста компании «Елисеев и Партнеры» читайте на сайте журнала ros-rabotodatel.ru

№ 9/2012

Восстановление на работе после хищения...

Л. Акатова

Людмила Акатова юрисконсульт

е т о б а ар

Конфликт

н е и н е л в о Восстановление на работе н : а я и т н с е с о щ и В после хищения: х е л т с е о н п и л возможно или нет? и о н ж о м з во

Недобросовестные работники, сами того не зная, часто пользуются лазейками в законодательстве. Как известно, даже для увольнения по факту хищения должны быть соблюдены определенные условия, которых работодатель может и не предусмотреть. Что же говорит судебная практика на этот счет?

№ 9/2012

Л. Акатова

Восстановление на работе после хищения...

Законодатель в ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации1 (далее — ТК РФ) предоставляет работодателю неполный перечень оснований для расторжения трудового договора и увольнения работника. Одним из таких оснований в соответствии с подп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ является совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения.

Следует

Конфликт

отметить, что имеющихся у работодателя подозрений, пусть и довольно веских, не достаточно для расторжения договора с использованием указанного основания. Вина работника должна быть установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Однако

существует возможность уволить работника и без такого решения, если сумма ущерба, выявленная при ревизии, незначительна. В таком случае возможно использование иной статьи для увольнения нерадивого сотрудника. Пункт 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ позволяет работодателю воспользоваться формулировкой «утрата доверия», если оснований для подп. «г» п. 6 ст. 81 нет, а привлечение органов внутренних дел не является в данном случае целесообразным. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 22 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» расторжение трудового договора с работником по данному основанию возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т. п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты довериям к нему.

Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3.

Бюллетень Верховного Суда РФ, № 6, 2004; Бюллетень Верховного Суда РФ,

№ 3, март, 2007.

№ 9/2012

Восстановление на работе после хищения...

Л. Акатова

При установлении в предусмотренном законом порядке факта со-

вершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой.

Под чужим имуществом, упоминающимся в подп. «г» п. 6 ст. 81 ТК

Конфликт

РФ, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 понимается не только имущество работодателя, но и любое другое имущество, которое не принадлежит данному работнику. К нему относится имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

Судебная практика Кассационное Определение Тамбовского областного суда от 21 июня 2004 г. № 33-1175. «5.04.2000 К. была принята на должность санитара морга Жердевско‑ го отделения Тамбовского областного бюро СМЭ. Приговором Жердев‑ ского райсуда Тамбовской области от 26.12.2003 она признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ. При‑ говор вступил в законную силу 17.02.2004. В связи с этим К. приказом от 15.03.2004 № 58 была уволена с работы по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Считая свое увольнение незаконным, К. обратилась в суд с иском к Там‑ бовской СМЭ о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда и взыскании расходов по оплате услуг адвоката. Решением Октябрьского районного суда от 17 мая 2004 г. К. восста‑ новлена на работе в Жердевском отделении ГУЗ «Тамбовское областное бюро судебно-медицинской экспертизы» на должность санитарки морга с 16.03.2004. <…> В кассационной жалобе ответчик считает данное решение суда неза‑ конным <…>. Выслушав представителя ГУЗ «Тамбовское областное бюро СМЭ», под‑ державшего доводы жалобы, К., ее представителя Т., считающих решение

№ 9/2012

Л. Акатова

Восстановление на работе после хищения...

суда правильным, заключение прокурора, полагавшего, что решение под‑ лежит отмене, изучив материалы дела, судебная коллегия находит реше‑ ние подлежащим отмене. В соответствии с подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор мо‑ жет быть расторгнут в случае совершения работником по месту работы хи‑ щения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда. Согласно приговору Жердевского районного суда от 26 декабря 2003 г., вступившему в законную силу, К. признана виновной в совершении престу‑ пления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребление доверием.

Конфликт

При этом судом было установлено, что К. совершала названные пре‑ ступления в помещении Жердевского отделения Тамбовского областного бюро, то есть по месту работы. При таких обстоятельствах суд первой инстанции неправильно истолко‑ вал закон, указав на то, что, совершив с использованием служебного поло‑ жения хищение личного имущества граждан, не являющихся работниками Жердевского отделения Тамбовского областного бюро СМЭ, К. не может быть уволена по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Судебная коллегия определила решение Октябрьского районного суда г. Тамбова от 17 мая 2004 года отменить, дело направить на новое рассмо‑ трение в тот же суд».

Стоит помнить, что хищение может относиться как к администра-

тивному правонарушению, так и к уголовному. Квалификация зависит от стоимости имущества. Если она не превышает одной тысячи рублей, то хищение является мелким (ст. 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях3). Отмечу, что сумма не всегда была статична и до 2008 года составляла всего сто рублей. Если сумма хищения превышает одну тысячу рублей, то данное правонарушению уже будет являться уголовно наказуемым.

Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1.

№ 9/2012

Восстановление на работе после хищения...

Л. Акатова

Также следует отметить, что подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может

применяться только в случае совершения деяния по месту работы. Хищение, совершенное вне территории места работы, не является основанием для применения работодателем указанной статьи в качестве основания для расторжения трудового договора с работником.

Конфликт

«Имеющихся у работодателя подозрений, пусть и довольно веских, недостаточно для расторжения договора с использованием указанного основания»

Первым делом при выявлении факта хищения работодатель дол-

жен запросить у работника письменное объяснение (ст. 193 ТК РФ). Такое объяснение необходимо, даже если и действия, и вина работника подтверждены или будут подтверждены вступившим в силу приговором (постановлением) суда. Законодатель дает работнику всего два дня на подготовку такой объяснительной, если по истечении этого срока работодатель не получит запрашиваемую информацию, должен быть оставлен акт. Непредоставление объяснения не может являться препятствием к наложению дисциплинарного взыскания. В свою очередь, несоблюдение процессуального порядка может повлечь крайне негативные последствия для работодателя.

Судебная практика Определение Московского областного суда от 6 июля 2010 г. по делу № 33-13064. «А. обратился в суд с иском к ОАО «Мебельная компания «…», <…> про‑ сил признать его увольнение незаконным, признать запись в трудовой книжке недействительной, изменив формулировку причины увольнения,

№ 9/2012

Л. Акатова

Восстановление на работе после хищения...

взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, расходы на оплату услуг представителя. Свои требования истец мотивировал тем, что… им было подано заяв‑ ление об увольнении по собственному желанию, однако ему было сооб‑ щено, что его увольняют по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. А. полагал, что вынесенный в отношении его 7.04.2010 г. Шатурским городским су‑ дом Московской области обвинительный приговор не вступил в законную силу, в связи с чем увольнение 8.04.2010 г. по этим основаниям являет‑ ся незаконным. Согласно приговору Шатурского городского суда Московской области от 07.04.2010 г. А. совершил кражу чужого имущества <…>. Приговор всту‑ пил в законную силу 20.04.2010 года.

Конфликт

<…> объяснения у истца не отбирались. Документов, подтверждающих доводы ответчика о том, что А. отказался от дачи объяснений, в связи с чем был составлен акт, ответчиком представлено не было. В силу положений Трудового кодекса Российской Федерации, а так‑ же согласно разъяснениям Постановления Пленума ВС РФ № 63 от 28.12.2006 г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пле‑ нума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 №О применении суда‑ ми РФ Трудового кодекса РФ№, содержащихся в п. 60, работник, уволен‑ ный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о взыскании с от‑ ветчика в пользу истца средней заработной платы за время вынужденного прогула. Поскольку истцом были понесены расходы на оплату услуг представи‑ теля в сумме 10 000 рублей <…>, суд обоснованно взыскал в пользу истца указанные расходы. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, направлены на иную оценку представленных по делу доказательств, не опровергают правиль‑ ность выводов суда и не могут повлечь отмену постановленного по делу решения. Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия определила реше‑ ние Шатурского городского суда Московской области от 3 июня 2010 года оставить без изменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения».

№ 9/2012

Восстановление на работе после хищения...

Л. Акатова

Отмечу, что с момента вступления в законную силу приговора суда

либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях устанавливается месячный срок для применения дисциплинарного взыскания. Необходимо помнить, что факт наличия такого приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, не налагает на работодателя обязанность расторгнуть трудовой договор с работником.

«Стоит помнить, что хищение может относиться как к административному правонарушению, так и к уголовному»

Конфликт

Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работни-

ку не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Так, если налицо установленный факт незаконного увольнения, работодатель обязан возместить бывшему работнику заработок исходя из среднего. Таким образом, при применении того или иного основания для расторжения трудового договора с работником следует тщательно соблюдать все установленные процедуры и требования с целью недопущения совершения ошибок появления оснований для подачи иска работником к работодателю. При таких нарушениях судебная практика почти всегда на стороне работника, а значит, работодатель несет убытки, связанные с дополнительными выплатами.

№ 9/2012

(июль – сентябрь)

www.TOP-PERSONAL.ru

В номере:

Обеспечение сохранности электронных документов в малом и среднем офисе Документационное обеспечение деятельности транспортного предприятия

При поддержке:

Документирование процедуры аттестации в медицинском учреждении Погрешности электронного документооборота Оформление юридически значимых документов и ответственность Пути преодоления кризиса в управлении электронными документами органов государственной власти США Подарок читателям — новый журнал «Коммерческие споры» Закажите по почте tp@top-personal.ru

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Андрей Ковалев юрист c опытом работы государственным инспектором труда

Конфликт

я и т я и р п д е р : а п к а и Проверка предприятия к н р е т в о о б р а р Ппо обращению работника: ю и н я е и н щ е а д р б вопросы соблюдения ю о л б о о п конфиденциальности с и ы с т о с о р н п ь л во а и ц н е д и ф н о к Проверка предприятия инспекцией труда по заявлению работника — всегда сложное и чреватое конфликтами мероприятие. При этом многие работники настаивают на конфиденциальности их обращений. Но всегда ли ее действительно возможно соблюсти?

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Действующее законодательство предоставляет работнику право обратиться в Государственную инспекцию труда с жалобой на нарушение работодателем его трудовых прав и просьбой соблюсти конфиденциальность при ее рассмотрении, инициируя тем самым проведение проверки в отношении работодателя.

Конфликт

Какие проблемы возникают на практике, когда основанием для проведения проверочных мероприятий является обращение работника, в котором он просит не разглашать его фамилию и содержание обращения? Не ухудшаются ли при проведении подобных проверок права работодателя, который при определенных условиях даже не имеет возможности ознакомиться с перечнем вопросов, подлежащих проверке? Каковы для инспектора труда последствия разглашения сведений, содержащихся в конфиденциальном обращении? Обсудим эти вопросы.

Согласно

части 2 статьи 6 Федерального закона № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» [1] «при рассмотрении обращения не допускается разглашение сведений, содержащихся в обращении, а также сведений, касающихся частной жизни гражданина, без его согласия».

Государственные

инспекторы труда помимо указанной нормы обязаны руководствоваться в своей работе также требованиями, содержащимися в статье 358 Трудового кодекса Российской Федерации [2] .

Казалось бы, данная статья достаточно однозначна и прямо запре-

щает государственному инспектору труда разглашать сведения о заявителе, если последний того не желает. Вместе с тем, с применением положений указанной статьи Трудового кодекса РФ в ряде случаев возникают сложности из-за ее толкования. Достаточно показательно это представлено в нижеуказанном примере.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Должна ли быть конфиденциальной любая жалоба?

Судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда

в судебном заседании [3] рассмотрела дело по жалобе работника на действия государственного инспектора труда, выразившихся, в част‑ ности, в сообщении работодателю сведений о заявителе: инспектор труда провел проверку по обращению работника, сообщив при этом работодателю сведения, содержащиеся в обращении. Вскоре после проведения проверки работодатель уволил этого работника.

«Если заявитель возражает против разглашения сведений содержащихся в его обращении, инспектор обязан считать источник жалобы конфиденциальным»

Конфликт

Здесь стоит отдельно отметить, что в обращении работника в госу‑

дарственную инспекцию труда просьбы о соблюдении конфиденци‑ альности не содержалось.

Суд, рассматривающий жалобу работника на действия инспекто‑

ра труда, усмотрел в статье 358 Трудового кодекса РФ противоречия [4] и обратил внимание сторон на то, что инспектору труда следу‑ ет руководствоваться ратифицированной Россией Конвенцией МОТ № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле» [5], ста‑ тья 15 которой обязывает инспектора труда не разглашать источник всякой жалобы на недостатки или нарушения и воздерживаться от сообщения предпринимателю или его представителю о том, что ин‑ спекционное посещение или проверка были произведены в связи с получением такой жалобы. С учетом этих замечаний дело было на‑ правлено на новое рассмотрение в Центральный районный суд го‑ рода Омска.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

При всем уважении к суду, с данным решением сложно согласиться. Прежде всего, не совсем понятна позиция суда, усмотревшего про-

тиворечия в статье 358 Трудового кодекса РФ: на наш взгляд, данная норма вполне однозначна — если заявитель возражает против разглашения сведений содержащихся в его обращении, инспектор обязан считать источник жалобы конфиденциальным. Если же заявитель не изъявил желания сохранить конфиденциальность при рассмотрении его обращения, значит, этого желания нет.

Помимо этого, полагаем, что нет противоречий и с упомянутой в ре-

Конфликт

шении суда Конвенцией МОТ № 81. Конвенция предусматривает сам принцип — не разглашать источник жалобы, а порядок и условия реализации данного принципа определяются в национальном законодательстве. Законодательство Российской Федерации гласит: не разглашать источник жалобы, если заявитель этого просит.

Если же применять положения Конвенции МОТ № 81 в чистом виде

и не разглашать источник всякой жалобы, не сообщать работодателю, что проверочные мероприятия осуществляются в связи с полученной жалобой его работника, то мы имеем сложности с применением ряда нормативных правовых актов Российской Федерации и рекомендаций государственных органов по проведению мероприятий по контролю (надзору).

Например,

в соответствии с Федеральным законом № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» [6], которым государственные инспекторы труда также руководствуются при проведении проверок, в распоряжении о проведении проверки должно быть указано правовое основание для проведения у работодателя проверки. В данном случае согласно статье 360 Трудового кодекса РФ основанием для проведения внеплановой проверки является как раз обращение гражданина о нарушении его трудовых прав. Соответственно возникает дилемма: с одной стороны — воздерживаться от сообщения работодателю о том, что проверка проводится в связи с поступившей жалобой работника, а с дру-

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

гой стороны — ознакомить работодателя с основаниями проведения проверки, проводимой внепланово по заявлению работника. Возможности соблюдения конфиденциальности

Вышеуказанные проблемные моменты далеко не единственные в за-

явленной теме. Рассмотрение «конфиденциальных» обращений само по себе связано для инспектора труда с рядом сложностей. Инспектор труда фактически должен провести проверку таким образом, чтобы работода-

«Конвенция МОТ No.81 предусматривает лишь сам принцип — не разглашать источник жалобы»

Конфликт

тель не узнал и по возможности даже не догадался о том, кто же тот работник, по чьей инициативе проводится проверка. В чем же здесь сложность?

В подавляющем большинстве случаев при проведении проверок по

обращениям граждан в государственную инспекцию труда требуется провести правовой анализ тех или иных документов (трудового договора; приказов о приеме, об увольнении; документов, подтверждающих соблюдение процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности; расчетно-платежной документации и т. п.), соответственно необходимо запросить эти документы, что в свою очередь означает, что проверка будет являться документарной.

Однако, учитывая, что заявитель просит не разглашать источник об-

ращения и сведения, указанные в нем, инспектору необходимо запросить не персонифицированные документы по конкретному работнику (в этом случае становится очевидно, кто «автор» обращения), а документы по нескольким работникам. А в случае, если это микропредприятие, подчас для сохранения конфиденциальности может потребоваться запросить документы по всем работникам.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Вместе с тем пункт 11 статьи 11 вышеупомянутого Закона № 294-

ФЗ устанавливает однозначный запрет проверяющему при проведении документарной проверки требовать у работодателя сведения и документы, не относящиеся к предмету документарной проверки. Возникает вопрос — запрашивая документы по нескольким работникам, не выходит ли инспектор труда за пределы предмета проверки? Ведь предметом проверки в данном случае являются соблюдение прав и законных интересов конкретного обратившегося работника. Почему же запрашиваются документы по тем работникам, чьи права и интересы не являются предметом проводимой проверки, и которые и не просили проверять соблюдение их прав, да и претензий к работодателю не имеют?

Конфликт

другой стороны, каким образом должен действовать инспектор труда, если на вышеприведенный вопрос мы ответим, что подобные действия инспектора труда нарушают Закон № 294-ФЗ?

Рассмотрим возможность проведения в этом случае выездной про-

верки.

Так, статья 12 Закона № 294-ФЗ позволяет провести выездную про-

верку в случае, если при документарной проверке не представляется возможным оценить соответствие деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя обязательным требованиям или требованиям, установленным муниципальными правовыми актами, без проведения соответствующего мероприятия по контролю.

Предположим, что на вышеуказанный вопрос мы ответим, что ин-

спектор труда при проведении документарной проверки, в целях соблюдения конфиденциальности, не вправе запрашивать документы по тем работникам, чьи права и законные интересы не являются предметом проводимой проверки. Соответственно с учетом пункта 11 статьи 11 Закона № 294-ФЗ не предоставляется возможным при документарной проверке оценить соответствие деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя обязательным требованиям или требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Следовательно,

проводим выездную проверку и в ее рамках запрашиваем и анализируем документы по нескольким либо всем работникам?

Однако

здесь уже статья 15 Закона № 294-ФЗ, предусматривающая ограничения при проведении проверок, запрещает при проведении проверки должностным лицам органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля требовать представления документов, информации, если они не являются объектами проверки или не относятся к предмету проверки.

«Рассмотрение «конфиденциальных» обращений само по себе связано для инспектора труда с рядом сложностей»

Конфликт

Таким образом, Закон № 294-ФЗ предусматривает, что при прове-

дении как документарной, так и выездной проверки государственный инспектор труда не вправе требовать представления документов и информации, если они не являются объектами проверки или не относятся к предмету проверки.

Вышеприведенный вопрос остается нерешенным. Как же все-таки,

рассматривая обращение конкретного гражданина, запросить у его работодателя неперсонифицированные документы; каким образом провести проверку, не разгласив сведения, содержащиеся в обращении, и не нарушить тем самым прав заявителя? И как при этом не выйти за пределы предмета проверки и не нарушить тем самым прав проверяемого лица?

На

практике при рассмотрении конфиденциальных обращений каждый конкретный случай решается индивидуально. Вот один из примеров:

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

инспекцию труда поступает заявление работника о нарушении работодателем его прав. Работник жалуется на то, что регулярно ему платится заработная плата в меньшем объеме, чем это установлено трудовым договором. Работник просит проверить данный вопрос, не называя работодателю автора жалобы.

Инспектор труда вместо проведения документарной или выездной

внеплановой проверки по ограничивающему его Закону № 294-ФЗ начинает рассмотрение обращения по более «свободному» для него Закону № 59-ФЗ, который в свою очередь предоставляет государственному инспектору труда возможность запрашивать документы, необходимые для всестороннего и полного рассмотрения обращения.

Конфликт

В случаях, когда из представленных документов видно, что права и

законные интересы обратившегося лица действительно нарушены, инспектор на основании изданного и подписанного к тому времени распоряжения руководителя, либо заместителя руководителя инспекции начинает проверку по Закону № 294-ФЗ, который, в свою очередь, уже позволяет инспектору труда выдавать акт проверки и предписание об устранении выявленных нарушений.

Подобная практика достаточно неоднозначна и спорна. Там, где по

Закону № 204-ФЗ инспектор труда может проводить документарную и выездную проверку не более двадцати рабочих дней, по Закону № 59ФЗ у инспектора труда есть 30 дней со дня регистрации обращения, а в исключительных случаях этот срок может быть продлен еще на срок до 30 дней. Итого 60 — против 20 рабочих. Подобных сравнений не в пользу Закона № 294-ФЗ можно найти немало.

Думаем,

что вопрос о возможности и законности вышеуказанной практики решиться после первого судебного процесса.

О решении же указанных проблем, возникающих при рассмотрении

конфиденциальных обращений, следует сказать, что они требуют регулирования на законодательном уровне. Либо — по крайней мере, на уровне методических рекомендаций и разъяснений соответствующих органов государственной власти.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Когда соблюсти конфиденциальность невозможно

Следующий пример. Работник

обратился в государственную инспекцию труда с жало‑ бой о том, что в соответствии с решением комиссии по трудовым спо‑ рам работодатель обязан выплатить ему ранее незаконно удержанную премию, однако уклоняется от данной обязанности и не исполняет ее. Работник просил провести проверку по данному факту, выдать пред‑ писание, но соблюсти при этом конфиденциальность его обращения.

«Инспектор труда фактически должен провести проверку таким образом, чтобы работодатель даже не догадался о том, по чьей инициативе она проводится»

Конфликт

Для того, чтобы надлежащим образом и в полном объеме рассмотреть

данное обращение, прежде всего, требуется ознакомиться с решением комиссии по трудовым спорам в отношении именно этого работника именно по вопросу премирования. Требуется запросить вполне конкретные документы, касающиеся именно этого работника: приказ о лишении этого работника премии, решение КТС по этому работнику и т. д. Но в этом случае станет очевидно, по чьей «инициативе» проводится проверка. Этого необходимо избежать. Сделать это можно, запросив указанные документы по нескольким работником и за разный период времени, однако после предварительных мероприятий, проведенных в рамках рассмотрения данного обращения, выяснилось, что за несколько предшествующих лет, это было единственное решение КТС данной организации.

Определенные сложности в данном случае возникли бы и с выдачей

работодателю предписания об устранении конкретного нарушения по конкретному работнику.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

В тех случаях, когда невозможно всесторонне и полно рассмотреть

обращение работника и принять мер инспекторского реагирования с соблюдением конфиденциальности, ему с учетом пункта 6 статьи 11 Закона № 59-ФЗ [7] в письменном мотивированном ответе на обращение дается соответствующее разъяснение.

У гражданина в этом случае есть право отказаться от требования

соблюдения конфиденциальности при рассмотрении его обращения, предоставив тем самым инспектору труда возможность всесторонне и в полном объеме рассмотреть его обращение и в случае выявления соответствующих нарушений выдать предписание о восстановлении нарушенных прав заявителя.

Конфликт

Когда соблюсти конфиденциальность можно, но сложно…

В практике инспекций встречаются случаи, когда работники обра-

щаются коллективно (закон этого не запрещает), например, бригадами, цехами и просят соблюсти конфиденциальность при рассмотрении их обращения.

Стоит ли говорить, что практически проводить подобные провер-

ки, даже при отсутствии в них требования о конфиденциальности, гораздо сложнее. Там, где при поступлении обращения от одного работника нужно будет запросить и проверить пакет из десятка документов по конкретному сотруднику, при получении жалобы от десяти работников необходимо будет запрашивать и анализировать уже сотню документов.

Здесь для наглядности можно привести следующий случай. В Государственную инспекцию труда коллективно обратились ра‑

ботники 1 цеха (порядка 100 человек) предприятия, которые жалова‑ лись на систематическую задержку выплаты заработной платы, необе‑ спечение работодателем спецодеждой, невыдачу трудовых договоров на руки, неознакомление с локальными актами организации. Работни‑

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

ки просили провести проверку соблюдения трудового законодатель‑ ства, проверить указанные ими нарушения и обязать работодателя устранить их. При этом заявители просили не называть ни номера це‑ ха, ни их фамилий работодателю.

соответствии с требованием законодательства заявление было принято Государственной инспекцией труда к рассмотрению.

Инспектор, будучи обязанным соблюсти конфиденциальность при

рассмотрении обращения, поскольку заявители прямо на это указы-

«Подчас для сохранения конфиденциальности может потребоваться запросить документы по всем работникам»

Конфликт

вали, начал проведение проверки. Руководителю предприятия был направлен запрос на предоставление документов и информации, касающихся поставленных в обращении вопросов (трудовые договоры, документы по начислению и выплате заработной платы, расчетные листки, карточки учета выдачи спецодежды, листы ознакомления с локальными нормативными актами организации).

При этом в целях сохранения втайне сведений о заявителях и о кон-

кретном цехе, инспектор запросил перечисленные документы по цеху, в котором работали заявители, а также еще по двум соседним цехам (итого порядка 300 работников).

Разумеется, что пакет документов предоставленных инспектору по

запросу был исключительно объемен (несколько коробок из-под канцелярской бумаги). Все документы, необходимые для всестороннего и полного рассмотрения обращения работников, подлежали правовому анализу.

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

Проводя проверки, в которых с соблюдением конфиденциальности

требуется проанализировать документы по нескольким десяткам, а то и сотням работников, инспектор труда должен действовать особенно оперативно, поскольку проверке подлежит большой объем документов, а время на ее проведение ограничено установленными законом сроками. Выводы

Соблюдение конфиденциальности при наличии соответствующего

Конфликт

требования является для государственного инспектора труда важным условием рассмотрения обращения. Обстоятельства, по которым законодатель предоставил работнику право на «конфиденциальное» обращение, вполне понятны. Большинство работников, находясь в подчинении у работодателя и в определенном смысле завися от него, опасаются вступить с ним в открытый конфликт.

Автору этой статьи неоднократно приходилось слышать от работ-

ников той или иной организации сначала перечисление перечня нарушений, допускаемых в отношении них (неоплаты сверхурочной работы и работы в ночное время; применения к ним штрафов; принуждение к выполнению ими работы необусловленной трудовым договором; длительной задержки выплаты заработной платы), а потом, в ответ на предложение с письменным заявлением обратиться в государственную инспекцию труда, слышать испуганный ответ о том, что за это их сразу вынудят уволиться.

Право

«конфиденциального» обращения в государственную инспекцию труда предоставляет работнику возможность защитить его нарушенные права и не столкнуться при этом с негативными последствиями.

Следовательно, оно является важным элементом защиты прав и ин-

тересов работников.

Разгласив, умышленно либо ненамеренно, сведения о личности или

содержании «конфиденциальной» жалобы работника, формально относясь к просьбе о соблюдении конфиденциальности и не обеспечив

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

надлежащую защиту этого вида тайны, инспектор труда может свести на нет этот элемент.

Учитывая

все вышеизложенное, принимая во внимание важность данного вопроса, можно говорить о необходимости:

— точного

и единообразного применения как исполнительными, так и судебными органами норм права, избегая их необоснованно расширенного толкования;

— устранения существующих пробелов и спорных моментов в за-

Конфликт

конодательстве, регулирующем рассмотрение «конфиденциальных» обращений, посредством мотивированных комментариев, разъяснений, официальными органами, своей позиции по данным вопросам;

— повышения правовой грамотности заявителей с целью устране-

ния ситуаций, когда конфиденциальность обращения требуется сохранить при изначально невозможных условиях. Ссылки

[1] Федеральный закон от 02.05.2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (в ред. Федеральных законов от 29.06.2010 N 126-ФЗ, от 27.07.2010 N 227-ФЗ) (далее — Закон № 59-ФЗ) [2] Согласно ст. 358 Трудового кодекса: «Государственные инспекторы труда обязаны хранить охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую и иную), ставшую им известной при осуществлении ими своих полномочий, а также после оставления своей должности, считать абсолютно конфиденциальным источник всякой жалобы на недостатки или нарушения положений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, воздерживаться от сообщения работодателю сведений о заявителе, если проверка проводится в связи с его обращением, а заявитель возражает против сообщения работодателю данных об источнике жалобы» [3] Кассационное определение Омского областного суда от 11 ноября 2009 года по кассационной жалобе на решение Центрального районного суда гор. Омска

№ 9/2012

Проверка предприятия по обращению работника

А. Ковалев

от 21 сентября 2009 года по гражданскому делу о признании действий сотрудников Государственной инспекции труда незаконными, взыскании убытков, компенсации морального вреда. [4] Так, Омский областной суд в данном кассационном определении указывает, что «с одной стороны источник жалобы считается абсолютно конфиденциальным, а с другой стороны, сведения о заявителе жалобы не могут быть сообщены работодателю только в том случае, если заявитель возражает против сообщения данных о себе» [5] Конвенция Международной организации труда от 19.06.1947 г. № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле», ратифицированная Федераль-

Конфликт

ным закон от 11.04.1998 г. N 58-ФЗ. (далее — Конвенция МОТ № 81) [6] Федеральный закон от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (в ред. Федеральных законов от 28.04.2009 N 60-ФЗ, от 17.07.2009 N 164-ФЗ, от 23.11.2009 N 261ФЗ, от 27.12.2009 N 365-ФЗ, от 22.04.2010 N 65-ФЗ, от 26.04.2010 N 66-ФЗ, от 27.07.2010 N 191-ФЗ, от 27.07.2010 N 224-ФЗ, от 27.07.2010 N 227-ФЗ, от 30.07.2010 N 242-ФЗ, от 28.12.2010 N 408-ФЗ, от 21.04.2011 N 69-ФЗ, от 04.06.2011 N 123-ФЗ, от 01.07.2011 N 169-ФЗ, от 18.07.2011 N 242-ФЗ, от 03.05.2012 N 47-ФЗ, от 25.06.2012 N 93-ФЗ). (далее — Закон № 294-ФЗ) [7] В соответствии с п. 6 ст. 11 Закона № 59-ФЗ «в случае, если ответ по существу поставленного в обращении вопроса не может быть дан без разглашения сведений, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, гражданину, направившему обращение, сообщается о невозможности дать ответ по существу поставленного в нем вопроса в связи с недопустимостью разглашения указанных сведений».

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

Алексей Русин юрисконсульт ООО «Мелт»

Судебная практика

: с к е д о к й о в о д у м р е и Т т Спорт и Трудовой кодекс: с и а ч т у р с о в п о в с участием о р С анализз споров о р е п с н е р и л т а и тренеров и в анспортсменов о н е м с т р о п с Трудовые отношения между спортсменами и их работодателями помимо ТК РФ регулируются большим объемом дополнительных нормативных актов — договорами, соглашениями, уставами спортивных организаций. Сложность рассмотрения дел не только в том, что необходимо учитывать все источники, но и в специфике самой сферы правоотношений.

№ 9/2012

А. Русин

Спорт и Трудовой кодекс

Судебная практика

Глава 54.1 Трудового кодекса РФ устанавливает особенности трудовых отношений с работниками, трудовая функция которых состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и участии в спортивных соревнованиях по определенному виду (или видам спорта),— спортсменами, а также с работниками, трудовая функция которых состоит в проведении со спортсменами учебно-тренировочных мероприятий и осуществлении руководства состязательной деятельностью спортсменов для достижения спортивных результатов,— тренерами.

Трудовые отношения спортсменов, тренеров устанавливаются тру-

довым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, а также локальными нормативными актами, принимаемыми работодателями в соответствии с требованиями ст. 8 настоящего Кодекса с учетом норм, утвержденных общероссийскими спортивными федерациями, и мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

данной статье мы хотели бы рассмотреть, какая судебная практика существует на сегодняшний день в спорах между работодателями и спортсменами/тренерами.

Заключение на основании судебной практики. Суд вправе от-

казать в принятии искового заявления клуба об обжаловании решения органа, рассмотревшего индивидуальный трудовой спор, в случае если, рассмотрев исковой материал, установит, что спор подлежит рассмотрению в ином судебном порядке.

Судебная практика Определение Московского городского суда от 12.12.2011 по делу № 33–41158. Так, некоммерческое партнерство «Футбольный клуб «Краснодар» (далее — НП «Футбольный клуб «Краснодар», истец) обратилось в суд

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

с заявлением к Д. (далее — ответчик) об обжаловании решения орга‑ на, рассмотревшего индивидуальный трудовой спор. В обоснование заявления указало, что 21.*.2010 г. между НП «Футбольный клуб «Крас‑ нодар» и гражданином Украины Д. был заключен срочный трудовой до‑ говор, по условиям которого Д. был принят на должность спортсменапрофессионала по футболу. 28.*.2011 г. футболист обратился к гене‑ ральному директору клуба с заявлением о расторжении трудового до‑ говора в соответствии со ст. 80 ТК РФ в связи с нарушением со стороны клуба условий трудового договора. Поскольку в этом было отказано,

Судебная практика

29.*.2011 г. Д. обратился в Палату по разрешению споров Комитета Рос‑ сийского футбольного союза по статусу игроков с заявлением, в котором просил признать поданное им заявление об увольнении обоснованным и обязать клуб уволить его по ст. 80 ТК РФ, присвоить ему статус свобод‑ ного агента и разрешить переход в другой спортивный клуб, признать на‑ личие задолженности клуба перед ним по заработной плате. Решением палаты по разрешению споров № <…> от 08.*.2011 г. Д. в удовлетворе‑ нии всех заявленных требований отказано. Однако решением Общерос‑ сийской общественной организации «Российской футбольный союз» № <…> от 14.*.2011 г. решение палаты изменено в части отказа в удовлет‑ ворении требования о признании увольнения в одностороннем порядке обоснованным, а также о присвоении статуса свободного агента и пере‑ ходу в другой футбольный клуб без какой-либо компенсации. Признано обоснованным увольнение футболиста Д. по собственному желанию из футбольного клуба без выплаты компенсации. В остальной части реше‑ ние Палаты оставлено без изменения.

Не соглашаясь с решением Общероссийской общественной орга-

низации «Российский футбольный союз» в части удовлетворения требований Д., истец обратился в суд с данным заявлением о признании указанного решения необоснованным в части признания увольнения Д. правомерным.

Судьей постановлено вышеприведенное определение об отказе в

принятии искового заявления, об отмене которого в частной жалобе просит НП «Футбольный клуб «Краснодар».

№ 9/2012

А. Русин

Спорт и Трудовой кодекс

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, судья отказывает в приня-

тии искового заявления в случае, если заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке.

Суд, изучив исковой материал, пришел к обоснованному выводу о

Судебная практика

том, что между сторонами спора установлена подсудность возникающих между ними споров. Так, п. 10.1 трудового договора между НП «ФК «Краснодар» и Д. предусмотрено, что в случае возникновения спора между сторонами он подлежит урегулированию путем переговоров. При недостижении сторонами соглашения по спорным вопросам они могут быть переданы на разрешение в Российский футбольный союз.

Статьей 46 Устава ФК «Краснодар» предусмотрено, что решение

Общероссийской общественной организации «Российский футбольный союз» может быть обжаловано заявителем в Спортивный арбитражный суд г. Лозанны в соответствии с Кодексом арбитражного суда.

При таких обстоятельствах судья пришел к правильному выводу о

том, что для данного спора установлен иной судебный порядок разрешения, поэтому в принятии заявления должно быть отказано.

Уставом

ФК «Краснодар» определена подведомственность всех споров, возникающих между сторонами трудового договора, без конкретизации того, какими нормами они регламентированы, следовательно, возникший спор также должен рассматриваться в порядке, определенном трудовым договором и внутренними нормативными правовым актами НП «ФК «Краснодар».

Заключение

на основании судебной практики. Тренерпреподаватель в присутствии несовершеннолетних совершил аморальный проступок, несовместимый с продолжением работы, связанной с выполнением воспитательной функции, и был обоснованно уволен по п. 8 ст. 81 ТК РФ.

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

Судебная практика Определение Московского городского суда от 24.01.2012 по делу № 33–1781. К. (далее — истец), на основании трудового договора от 1 марта 2011 года, заключенного на неопределенный срок, работала в ГОУ ДОДСН ДЮСШ «Виктория» (далее — ответчик) в должности тренера-преподавателя. В соответствии с п. 2 трудового договора от 1 марта 2009 года функцио‑ нальные обязанности и объем работы истицы изложены в прилагаемой к договору должностной инструкции.

Судебная практика

Согласно должностной инструкции тренера-преподавателя, с кото‑ рой истица была ознакомлена под роспись 1 марта 2009 года, тренерпреподаватель должен добросовестно выполнять свои трудовые обязан‑ ности, соблюдать трудовую дисциплину и правила внутреннего трудового распорядка. Тренер-преподаватель несет ответственность за ненадлежащее ис‑ полнение своих должностных обязанностей, предусмотренных должност‑ ной инструкцией, и нарушение правил внутреннего трудового распорядка. Приказом № 61/К от 23 декабря 2010 года истица была уволена с за‑ нимаемой должности по п. 8 ст. 81 ТК РФ за совершение аморального про‑ ступка, несовместимого с продолжением работы. Основанием для издания данного приказа послужил акт о совершении работником аморального проступка от 20 декабря 2010 года и объясни‑ тельная записка К. С указанным приказом истица была ознакомлена под роспись 29 дека‑ бря 2010 года. Также суд установил, что поводом к увольнению истицы по указанному выше основанию послужили следующие обстоятельства. Так, 20 декабря 2010 года во время проведения плановых учебнотренировочных занятий по фигурному катанию на водных лыжах в бассейне «Олимпийский» между К. и директором ГОУ ДОДСН ДЮСШ «Виктория» Н. произошел конфликт, в ходе которого К. употребляла нецензурную брань, нанесла несколько ударов по лицу и спине Н. и, выхватив из его рук курт‑ ку с находящимися в ней личными вещами, бросила ее в бассейн. Данный конфликт имел место в присутствии несовершеннолетних обучающихся и работников трудового коллектива.

№ 9/2012

А. Русин

Спорт и Трудовой кодекс

В соответствии со ст. 67 ГПК РФ, в том числе с показаниями допрошенных в ходе слушания дела свидетелей, и с учетом требований закона суд право‑ мерно пришел к выводу об отказе К. в восстановлении на работе, поскольку у ответчика имелись основания для увольнения истицы по п. 8 ст. 81 ТК РФ, так как факт совершения истицей аморального проступка, несовместимого с продолжением работы, связанной с выполнением воспитательной функ‑ ции, нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства, установлен‑ ный законом порядок применения взысканий ответчиком был соблюден. Также суд первой инстанции, с учетом обстоятельств дела и представ‑

Судебная практика

ленных доказательств, обоснованно согласился с доводами ответчика о соразмерности примененного к истице дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 8 ст. 81 ТК РФ совершенному ею проступку. При этом, как усматривается из материалов дела, в июле 2010 года к истице, за избие‑ ние спортсмена-инструктора Ш. и неоднократное оскорбление тренерапреподавателя П. в присутствии учащихся ГОУ ДОДСН ДЮСШ «Виктория» на воднолыжном стадионе ДЮВЦ им. Гагарина, было применено дисци‑ плинарное взыскание в виде строгого выговора, которое истицей в уста‑ новленном законом порядке обжаловано не было и на момент ее увольне‑ ния не было отменено.

Заключение

на основании судебной практики. Спортсменам важно соблюдать антидопинговые правила, данное условие является обязательным для включения в трудовой договор со спортсменом (348.2 ТК РФ).

Судебная практика Определение Московского городского суда от 18.11.2010 по делу № 33–35857. М. являлась членом сборной России по легкой атлетике, сформирован‑ ной для участия в чемпионате мира 2010 г. по легкой атлетике (12–14 марта 2010 г., Доха, Катар). 4 марта 2010 г. Общероссийской общественной организации «Всерос‑ сийская федерация легкой атлетики» (далее — ООО «Всероссийская фе‑

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

дерация легкой атлетики», ответчик) с привлечением специалистов ООО «НЦ ЭФИС» (лаборатория, аккредитованная Национальной антидопинго‑ вой организацией) был произведен очередной плановый забор и после‑ дующий анализ крови членов сборной команды России по легкой атлетике, сформированной для участия в чемпионате мира 2010 г. По результатам клинического анализа крови М. было установлено пре‑ вышение показателя гемоглобина, гематокрита, индекса стимуляции. По результатам дополнительного клинического анализа крови истицы, произведенного 9 марта 2010 г., было выявлено превышение показателя

Судебная практика

гемоглобина, гематокрита, индекса стимуляции. На основании решения Главного тренерского совета ВФЛА от 9 марта 2010 г. М. была отстранена от участия в чемпионате мира 2010 г. и исклю‑ чена из состава сборной команды России по легкой атлетике, сформиро‑ ванной для участия в чемпионате мира 2010 г. в г. Доха (Катар), которое было утверждено 23.04.2010 г. Президиумом ООО «Всероссийская феде‑ рация легкой атлетики». Согласно пп. 1.1. 1.5 Устава, ООО «Всероссийская федерация легкой атлетики» является основанным на членстве общероссийским обществен‑ ным физкультурно-спортивным объединением, созданным с целью раз‑ вития, совершенствования и популяризации легкой атлетики в РФ. Феде‑ рация является членом Международной ассоциации легкоатлетических федераций (ИААФ) и Европейской легкоатлетической ассоциации (ЕАА) и осуществляет свою деятельность в соответствии с Конституцией, Пра‑ вилами, Регламентами ИААФ, ЕАА общепризнанными международными нормами. Из положений пп. 6.1, 6.8 Устава следует, что высшим руководящим ор‑ ганом ВФЛА является Конференция, которая созывается не реже одного раза в год. В период между конференциями постоянно действующим руко‑ водящим коллегиальным органом федерации является Президиум. Судом было установлено, что Главный тренерский совет сборных ко‑ манд России по легкой атлетике является постоянно действующим обще‑ ственным органом Президиума ООО «Всероссийская федерация легкой атлетики» на основании утвержденного Положения о ГТС. В соответствии с утвержденными Президиумом ВФЛА критерия‑ ми отбора и формирования сборных команд России (от 30.10.09 г. и от

№ 9/2012

А. Русин

Спорт и Трудовой кодекс

24.12.09 г.), при окончательном формировании сборной команды России для участия в главных международных соревнованиях 2010 г. учитывается состояние здоровья спортсменов. Окончательный состав сборной коман‑ ды по представлению ГТС утверждается Президиумом ВФЛА. При этом ГТС вправе принять оперативное решение по исключению спортсменов из состава сборной команды России в случае болезни или на‑ личия у него иных медицинских противопоказаний, уличения спортсмена или обоснованного подозрения в употреблении спортсменом запрещен‑ ных веществ и применении запрещенных методов и манипуляций.

Судебная практика

Согласно п. 5.5 Критериев от 24.12.2009 г., если Президиум ВФЛА не может собраться на заседание, а вопрос об исключении спортсмена из со‑ става сборной команды требует срочного рассмотрения, спортсмен может быть исключен из состава сборной по решению ГТС. В таком случае Прези‑ диум ВФЛА обязан одобрить решение ГТС впоследствии, после окончания международных соревнований.

Заключение

на основании судебной практики. Трехсторонний трансфертный контракт между двумя клубами и спортсменом, содержащий пункты о переводе спортсмена из одного клуба в другой с последующим прекращением трудовых отношений (в порядке п. 5 ст. 77 Трудового кодекса РФ), не противоречит ст. 348.4 ТК РФ «Временный перевод спортсмена к другому работодателю».

Судебная практика Определение Московского городского суда от 14.09.2011 по делу «33– 26350/2011. Между спортсменом Д. (далее — Д., истец) и АНО «Спортивный клуб «Дина» (далее — СК «Дина», ответчик) 2 июля 2007 года был заключен срочный трудовой договор № 04 Ф-Д/07 на срок до 30 июня 2012 года. В соответствии с трудовым договором спортсмен был принят на работу в качестве футболиста-нелюбителя. Трудовым договором ему была уста‑ новлена заработная плата в размере 20 000 руб. в месяц. Кроме этого, 02.07.2007 г. было подписано Приложение № 1 к трудовому договору,

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

согласно которому СК «Дина» взял на себя обязательство по осущест‑ влению следующих выплат: 13 000 руб.— ежемесячная премиальная поо‑ щрительная выплата, 10 000 руб.— премиальные за каждую одержанную победу клубом, 5 000 руб.— премиальные за каждую ничью, 27 000 руб.— ежемесячный поощрительный бонус, 18 000 руб.— на оплату аренды од‑ нокомнатной меблированной квартиры в г. Москве. Кроме этого, соглас‑ но Приложению к договору работодатель обязался оплатить его обучение в высшем учебном заведении г. Москвы, что составляет 64 000 руб. за учебный год, а также был обязан в срок до 1.09.2009 г. предоставить ему

Судебная практика

в собственность 1-комнатную квартиру в г. Москве общей площадью не менее 40 кв. м. С 1 сентября 2010 по 1 июля 2011 года Д. был временно переведен к другому работодателю в некоммерческое партнерство «Футбольный клуб «Новая Генерация» на основании трансфертного контракта без номера от 31 августа 2010 года, заключенного между СК «Дина» и ФК «Новая Генера‑ ция». 20 августа 2010 года истцом был заключен с ФК «Новая Генерация» срочный трудовой договор о спортивной деятельности № 14 на период до 30 июня 2011 года. Срочный трудовой договор с новым работодателем ФК «Новая Генерация» был досрочно расторгнут по соглашению сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ) 1 ноября 2010 года. В соответствии с действующим законодательством при досрочном пре‑ кращении трудового договора с ФК «Новая Генерация», трудовой договор с СК «Дина» действует в полном объеме со 2 ноября 2010 года. Руковод‑ ство СК «Дина» заявило о том, что СК «Дина» не заинтересовано в Д., до 1.07.2011 г. Со 2 ноября 2010 года СК «Дина» перестал начислять заработ‑ ную плату и иные платежи. Так и не была предоставлена в собственность квартира. Д., считает, что при оформлении его временного перевода к новому работодателю ФК «Новая Генерация» руководством СК «Дина» была оши‑ бочно внесена запись в трудовую книжку о том, что уволен из СК «Дина» в порядке перевода (п. 5. ст. 77 ТК РФ). Д., считает, что запись в трудовой книжке о его увольнении в свя‑ зи с переводом (ч. 5 ст. 77 ТК РФ) не соответствует существу возник‑ ших правоотношений между СК «Дина» и ФК «Новая Генерация» и вне‑ сена неправомерно. Запись, как считает Д., противоречит нормам

№ 9/2012

А. Русин

Спорт и Трудовой кодекс

действующего ТК РФ и нарушает его трудовые права. За период со 2 но‑ ября 2010 года по день подачи иска он был незаконно лишен возможно‑ сти трудиться, и за данный период СК «Дина» обязан выплатить зара‑ ботную плату в размере среднего заработка — 156 000 руб., в том числе 20 000 руб.— заработная плата за ноябрь 2010 г., 58 000 руб.— выпла‑ ты за ноябрь 2010 г. в соответствии с Приложением № 1 (пп. 2.1.1, 2.4.2, 2.4.3), 20 000 руб.— заработная плата за декабрь 2010 г., 58 000 руб.— выплаты за декабрь 2010 г. в соответствии с Приложением № 1 (пп. 2.1.1, 2.4.2, 2.4.3).

Судебная практика

Проверив материалы дела, заслушав представителя АНО «Спортивный клуб «Дина», Д., представителя Д., обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда по следую‑ щим основаниям. Приходя к выводу об удовлетворении иска Д. об изменении форму‑ лировки увольнения истца, суд не дал оценки в совокупности пп. 1, 2, 3 трансфертного контракта от 31.08.2010 г., заключенного между АНО «Спортивный клуб «Дина», НП «Футбольный клуб «Новая Генерация», Д., из которых усматривается, что трудовые отношения между АНО «Спор‑ тивный клуб «Дина» и Д. не приостанавливаются, а прекращаются. При‑ знавая пп. 1, 3, 5 трансфертного контракта ничтожными, суд указал на противоречие их ст. 348.4 ТК РФ, однако данной статьей предусмотрено право на временный перевод спортсмена к другому работодателю и не регулируются отношения по прекращению трудового договора, то есть оснований для признания названных пунктов трансфертного контракта ничтожными в связи с тем, что они противоречат ст. 348.4 ТК РФ, у суда не имелось, так как стороны свободны в заключении договора. Также су‑ дом не дана оценка дополнительным соглашениям к трудовому догово‑ ру № 04-Ф-Д/07 от 02.07.2007 г., заключенным сторонами 31.08.2010 г., предусматривающим прекращение трудовых отношений между сторона‑ ми на основании п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Заключение на основании судебной практики. Письменное не-

согласие первичной профсоюзной организации об увольнении тренера явилось основанием для продолжения работы последним.

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

Судебная практика Определение Московского городского суда от 29 марта 2011 г. по делу № 4г/2–2351. 1.09.2004 года между Т. В. В. (далее — истец) и ГОУ ДОДСН «СДЮ‑ ШОР № 104 «Жемчужина» (далее — ответчик) был заключен трудо‑ вой договор № 19/04, по которому Т. В. В. был принят на работу в ГОУ ДОДСН «СДЮШОР № 104 «Жемчужина» на должность старшего тренерапреподавателя 14-ГО разряда. Приказом № 150 от 24.05.2010 г. истец был уволен с 24.05.2010 г. с занимаемой должности на основании п. 5 ч.

Судебная практика

1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважи‑ тельных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (приказ «190 по ГОУ ДОДСН «СДЮШОР № 104 «Жемчужина» от 3.07.2009 г. «О самовольном выезде старшего тренера-преподавателя Т. В. В. в летний спортивно-оздоровительный лагерь в г. Евпаторию»), за систематическое неисполнение должностных обязанностей, преду‑ смотренных трудовым договором и должностной инструкцией старшего тренера-преподавателя. Также 24.05.2010 г. во изменение вышеназванного приказа № 150 о расторжении трудового договора с Т. В. В. директором ГОУ ДОДСН «СДЮШОР № 104 «Жемчужина» был издан приказ № 152, соглас‑ но которому датой увольнения старшего тренера-преподавателя Т. В. В. следовало считать 27.05.2010 г. В трудовой книжке истца была сделана запись от 27.05.2010 г. об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных при‑ чин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыска‑ ние. Основанием внесения данной записи указан приказ № 152 от 24.05.2010 г. Истец является заместителем председателя профкома, создание ко‑ торого было утверждено Протоколом № 1 от 19.02.2010 г. и Постановле‑ нием исполкома № 40–10/5–1 от 1.04.2010 г. Проект приказа № 150, а также копии документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении Т. В. В. работодателем, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации, которая в пись‑ менном виде выразила несогласие с решением работодателя об уволь‑ нении истца.

№ 9/2012

А. Русин

Спорт и Трудовой кодекс

Суд кассационной инстанции правильно указал, что при вынесении решения не дано оценки правильности и законности увольнения с учетом принципа соразмерности, а также вопреки требованиям ст. 373 ТК РФ, не учел мнение профсоюзной организации о несоразмерности предпо‑ лагаемого дисциплинарного взыскания тяжести проступка. Довод надзорной жалобы о применении судом кассационной инстан‑ ции закона, не подлежащего применению, в частности о возможности при‑ менения ч. 1 ст. 374 ТК РФ, не может служить основанием к отмене оспари‑

Судебная практика

ваемого судебного постановления.

Список литературы используемой автором при подготовке данной статьи

Нормативно-правовые акты 1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 4. Гражданский процессуальный кодекс от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 5. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) // Доступ из информационноправового обеспечения «Гарант».

№ 9/2012

Спорт и Трудовой кодекс

А. Русин

Судебная практика 1. Определение Московского городского суда от 14.09.2011 по делу № 33–26350/2011// Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 2. Определение Московского городского суда от 12.12.2011 по делу № 33–41158// Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант».

Судебная практика

3. Определение Московского городского суда от 29 марта 2011 г. по делу № 4г/2–2351 // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 4. Определение Московского городского суда от 24.01.2012 по делу № 33–1781 // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант». 5. Определение Московского городского суда от 18.11.2010 по делу № 33–35857 // Доступ из информационно-правового обеспечения «Гарант».

№ 9/2012

ДИСКУССИОННЫЙ КЛУБ

12 сентября

Организатор: новый деловой журнал «КАПИТАНЫ РОССИЙСКОГО БИЗНЕСА»

«КЛЮЧЕВОЙ МЕНЕДЖМЕНТ в стиле С. Джобса» (по материалам книги Уолтера Айзексона «Стив Джобс»)

«Если вы руководите клубом высшей лиги, то вам точно не нужны игроки 3-й лиги» — такой безапелляционный вывод делает С. Джобс, добившийся непревзойденных результатов в инновационном бизнесе. Мы приглашаем обсудить элементы «КЛЮЧЕВОГО МЕНЕДЖМЕНТА», когда, с кем и как его стоит применять....чтобы вам за это ничего не было... ТЕМЫ

Где растут лимоны (или о том, как их находить и «отжимать»)

Награды от Джобса тем, кто рискнул спорить с ним и оказался прав — это лицемерие или стиль менеджмента?

«Искажение реальности»: постановка нереальных целей и сроков в стиле Джобса — возможно ли повторить его стиль?

Увольнение сотрудников при малейшем сомнении в том, что задание не может быть выполнено... что это?

«ГОРЯЩИЕ ГЛАЗА» — только таких Стив брал к себе после того, как заводил кандидата в комнату и срывал покрывало с новой модели Мас.

Приглашение руководителем «управляемого» Скалли — что это? Часть КМ или часть другого менеджмента? Запись Запись по по адресу адресу

tp@top-personal.r u тел. тел.

+7 925 542 1608

Инфопартнер:

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

Марина Буянова адвокат, эксперт по трудовым отношениям

Мастер-класс

х ы н ч и п и т к о з б и Анализ типичных и л а ш н о » х А ы н и «оригинальных» ошибок ь л а н и й г е и л е р работодателей о т « а д и о т о б а р

Практика судов по одним и тем же делам у нас становится поразительно похожа на английскую… в одном случае судья принимает объяснения работодателя о том что сотрудник уволен по причине его «скользкости», но в похожей порой до мелочей ситуации другой судья принимает решение- восстановить работника… Опыт адвоката по трудовым спорам М. Буяновой позволяет ей давать веские рекомендации, которые вы не найдете ни в ТК РФ ни в деловых журналах, ни на сайтах… Приглашаем на новый семинар в октябре 2012 года (подробную информацию ищите на нашем сайте)

№ 9/2012

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

6 июня 2012 года в зале «Альманах» гостиницы «Украина» состоялся практический мастер-класс М. О. Буяновой, посвященный особенностям и сложностям трудовых отношений. Марина Олеговна Буянова — ведущий адвокат и признанный эксперт по трудовым отношениям в бизнесе. Основываясь на личной практике, М. Буянова в ходе мастер-класса проводит тонкий анализ наиболее частых ошибок в трудовых отношениях, дает рекомендации по предотвращению конфликтных ситуаций в трудовом процессе.

Марина Олеговна начала свой мастер-класс с упоминания о ст. 74 ТК

Мастер-класс

РФ. М. Буянова утверждает, что в ближайшее время планируется расширить число причин, позволяющих работодателю менять определенные сторонами условия трудового договора. Сегодня такие изменения допускаются лишь в случаях, если меняются организационные или технологические условия труда. В этих случаях необходимо уведомить работника не позднее чем за два месяца и предложить ему перевод на аналогичную либо нижестоящую должность. В случае отказа либо отсутствия вакансии работник увольняется по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. РСПП предлагает в ст. 74 записать формулировку о том, что такие изменения возможны не только в связи с организационными или технологическими изменениями, но и с любыми экономическими трудностями работодателя. По словам М. Буяновой, это объемная формулировка. Она позволит работодателю еще легче, чем раньше, менять работникам условия трудового договора (кроме трудовой функции) в любое время, так как наличие экономических трудностей очень сложно будет проверить органу, рассматривающему спор. Впрочем, такое обоснование изменений условий трудового договора уже сегодня реально применяется на практике. Например, работников железнодорожного транспорта перевели на неполное рабочее время, то есть раньше придерживались графика 8–10 поездок в месяц, сейчас количество поездок сократили на треть, до 5–6 поездок. Соответственно, зарплата сразу упала, без уведомления. «Более того, когда мы на суде заявили о том, что уже долгое время работники получают сниженную заработную плату, причем сниженную без предупреждения, мы получили ответ, что это предусмотрено законодательством (ст. 74 ТК РФ). Хорошо, но это предусмотрено лишь в случае изменения в организации труда или технологии труда и при условии уведомления работни-

100

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

ков не позднее чем за два месяца. Ответчик принес приказ о том, что такие изменения произошли в связи с кризисом. Всем работникам в суде отказали»,— говорит М. Буянова.

Также спикер сообщила, что РСПП предлагает предупреждать об из-

Мастер-класс

менениях не за два месяца, а за один. Кроме того, ч. 5 ст. 74 ТК РФ говорит о том, что в этих случаях можно изменять и режим труда (например, переводить работников на неполный рабочий день), предупредив за два месяца. РСПП считает, что это очень долгий срок, достаточно предупредить за две недели.

«Всегда лучше предложить работнику уволиться по собственному желанию с отработкой в течение трех дней до окончания срока испытания»

Конечно, такие изменения (в случае их принятия) дополнительно об-

легчат участь работодателя, а для работника гарантии стабильности трудовых отношений существенно сократятся.

Однако надо учитывать, что кадровые службы сами могут очутиться в

такой же ситуации. Сегодня в посткризисный период уже идут увольнения второго уровня, и если в начале кризиса большей частью увольняли простых работников, то сейчас происходит беловоротничковое увольнение, то есть увольнение второго уровня. Получается, что менеджеры по управлению персоналом вполне могут быть уволены, если, например, кадровая служба большая. По мнению некоторых работодателей, ее надо немножко подразгрузить, то есть кого-то уволить. Кадровые службы выступают в роли буфера. Они принимают работника, переводят, увольняют, при этом проводится своего рода психологическая работа с кадрами, а сотрудники кадровых служб здесь выступают, по существу, психологами. И конечно, они одновременно (по долгу службы) защищают работодателя.

№ 9/2012

101

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

«У меня был такой случай. Одна женщина работала в МПС, а сейчас

Мастер-класс

это МЖДТ (я одно время очень много работала с Академией путей сообщения). Меня попросили почитать лекцию в министерстве, и я запомнила одну сотрудницу из кадровой службы, она все время задавала много вопросов. Спустя два года она обратилась ко мне за помощью. Мне было ее очень жаль, поскольку она двадцать лет проработала в кадровой службе министерства, а за единичное опоздание не по ее вине ее лишили ежемесячной, квартальной и полугодовой премий. Она была вынуждена уволиться по собственному желанию, так как ее буквально довели. Мы отыграли ее деньги. Но сама по себе ситуация подтверждает вывод о том, что все-таки надо искать консенсус, искать пути поддержки не только работодателя, но и работника, по крайней мере быть справедливыми по отношению к работнику»,— делится опытом М. Буянова.

спикер переходит ко второй, не менее важной проблеме — решению вопроса о заработной плате. Сегодня РСПП предлагает множество вариантов внесения изменений и дополнений в ТК РФ. Им не нравится, например, тот факт, что в ст. 131–1 (о минимальном размере оплаты труда в субъекте РФ) есть хитрая формулировка: если даже работодатель не является членом объединения работодателей этого региона, а соглашение о МРОТ региона опубликовано в СМИ, и одновременно с этим руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ предложил присоединиться к данному соглашению работодателей, которые не являются членами объединения работодателей этого региона, то отвертеться от присоединения будет очень сложно. Обычно работодатель смотрит на такое предложение скептически: что они там придумали? Я там не состою, мне ничего этого не надо. Казалось бы, ничего особенного, это по-русски. А вот в указанной статье есть следующие слова:

«Если

работодатели, осуществляющие деятельность на территории соответствующего субъекта РФ, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к региональному соглашению о минимальной заработной плате не представили в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то указанное соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня офи-

102

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

циального опубликования этого предложения и подлежит обязательному исполнению ими. К указанному отказу должны быть приложены протокол консультаций работодателя с выборным органом первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, и предложения по срокам повышения минимальной заработной платы работников до размера, предусмотренного указанным соглашением».

При этом в случае отказа работодателя присоединиться к такому со-

Мастер-класс

глашению руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ имеет право пригласить представителей этого работодателя и представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, для проведения консультаций с участием представителей сторон трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта РФ. Представители работодателя, представители выборного органа первичной профсоюзной организации и представители указанной трехсторонней комиссии обязаны принимать участие в этих консультациях.

РСПП как раз считает, что такого не должно быть, так как идет пря-

мое нарушение принципа добровольности принятия сторонами обязательств, закрепленного в ст. 24 ТК РФ. Тем не менее этот вопрос в ближайшее время будет обсуждаться, но пока еще не принят.

М. Буянова

продолжает освещать вопрос о заработной плате: «По поводу оплаты сверхурочной работы. Здесь не все ясно с формулировками закона (ст. 152 ТК РФ). Из ТК РФ следует, что за первые два часа переработка оплачивается не менее чем в полуторном размере, а за последующее — не менее чем в двойном. При этом не указано, от какой суммы рассчитывается оплата таких работ: от среднечасового заработка или от часовой тарифной ставки (оклада)? Но тарифные ставки (оклады) сегодня практически у всех работников очень низкие. Например, в трудовом договоре написано, что должностной оклад работника составляет 5 000 рублей. Из расчета 5 000 рублей ему и заплатят сверхурочные. А по факту у него зарплата 40 000–45 000 рублей в месяц. Если исходить из этой суммы, то должна быть очень большая доплата за переработку, но если исходить из 5 000, получаются совсем копейки. РСПП

№ 9/2012

103

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

предлагает закрепить в ТК РФ оплату сверхурочных работ исходя из тарифной ставки (должностного оклада) работника».

М. Буянова освещает еще один больной вопрос. Это проблема, свя-

Мастер-класс

занная с дистанционным трудом. Сейчас это актуально. Пока дистанционный труд у нас не урегулирован законодательно. Многие полагают, что дистанционные работники — это те же домашние работники, а поскольку труд надомников регулируется специальной главой ТК РФ, то ее нормы должны распространяться на дистанционных работников. Однако режим работы надомников специфичен и во многом не совсем соответствует уровню дистанционного труда, поскольку домашние работники, как правило, низко квалифицированные работники — например, инвалиды или матери с детьми, которые не могут приходить в офис и поэтому выполняют работу на дому. Закон даже разрешает выполнять ее любому другому члену семьи работника. В то же время дистанционный труд — это беловоротничковая работа. Одно дело, когда женщина ухаживает за ребенком и занимается, например, вязанием. Есть специальные вязальные аппараты, которые по программе сами все делают, можно просто прийти и проверить (она надомница). Если приравнять правовое регулирование труда надомника к дистанционному труду, то тогда как быть с работой, например, главного бухгалтера? Он тоже может привлекать к выполнению работы членов своей семьи? Безусловно, этот вопрос требует вмешательства законодателя, потому что уже сейчас дистанционный труд по факту существует и работодатель идет на это. Например, работодателю нужен труд аналитика, и такой аналитик есть, у него мозг работает, он соображает и делает то, что нужно банку, а то, что он при этом не присутствует в офисе и его рабочая деятельность происходит ночью или днем, в будни или выходные,— уже вопрос второстепенный. И в данном случае работник не может сказать, что выполнил сверхурочную работу, хотя этот вопрос, безусловно, тоже может возникнуть. Но как это доказать? Это проблема, и их на самом деле много. Сверхурочная работа, работа в выходные — как ее оплачивать и как ее вообще регулировать? Именно по этой причине в чистом виде таких работников приравнять к надомникам (в том варианте, который есть сейчас в ТК) — неправильно. В этом плане есть предложение РСПП о легализации и законодательном укреплении правого положения дистанционных работников. «Мне встречались случаи, когда человек для российской организации работал в Америке по

104

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

Мастер-класс

Интернету. Он сидит в Америке, но числится у нас работающим в компании, которую я курирую. И это нормально. Но, безусловно, здесь возникает проблема дисциплины. Как определить, прогуливает ли человек или не прогуливает? В принципе сейчас это законодательно не закреплено, но если вы хотите взять дистанционного работника, то, разумеется, все это надо прописать в трудовом договоре. Надо обозначить, как он будет работать, как вы будете передавать информацию, что нужно делать, как давать задания, как он должен выполнять их, отчитываться, то есть обязательства должны быть закреплены отдельным соглашением. Если вы это не пропишите в договоре, а оставите все как есть, по устной договоренности, вы можете получить совершенно обратное. Одно дело, когда работник добросовестный. Но я знаю много случаев, когда сотрудник из белых воротничков вел себя крайне непорядочно и недобросовестно. И вы, по крайней мере, как кадровая служба, должны следить за этим обязательно. Даже если ваш руководитель скажет, что этого делать не надо. Это никогда не помешает и поможет избежать различных казусов».

Сейчас существует еще одна важная проблема. Речь идет о заемном

труде. РСПП предложил законопроект о внесении изменений в ТК — о легализации заемного труда. Но аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала существуют уже довольно давно. «Когда я еще работала в Юридической академии,— вспоминает М. Буянова,— один аспирант написал диссертацию о заемном труде. И когда он впервые сообщил о названии своей работы, это вызвало жуткое негодование профессоров. Какой заемный труд! Да это вообще рабский труд! Ученый совет академии утвердил эту тему, и аспирант написал диссертацию. Когда ее стали обсуждать на кафедре, вся профессура была против, а молодежь — за, поскольку считала, что нужно легализовать заемный труд. Я скажу свое мнение о заемном труде. Не так давно у нас был круглый стол в Высшей школе экономики вместе с иностранными гостями, которые уже имеют законодательное закрепление заемного руда и легализовали его, ратифицировав Конвенцию МОТ о частных агентствах занятости № 181. Безусловно, сейчас очень многие компании пользуются аутстаффингом, аутсорсингом, лизингом персонала. И вроде бы это работодателю удобно. Понимаете, с одной стороны, вам удобно, а с другой — каково такому работнику? Ведь нет законодательного закрепления его правого статуса, и он сам не знает, чей он работник. И когда у нас проходило это

№ 9/2012

105

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

Мастер-класс

совещание, я задала вопрос о правовом положении заемного работника. Закреплено ли оно? Они не только сказали, что труд заемных работников законен, но им также установили правовой статус, который значительно ниже правого статуса обычного наемного работника. В частности, у заемных работников минимальный размер оплаты труда меньше, чем МРОТ для наемных работников. Точно также расширены основания для увольнения, и все остальные гарантии у них значительно снижены. Здесь возможно два выхода: либо мы делаем себе специальное аналогичное законодательство, то есть уменьшаем трудовые гарантии для этих работников (что само по себе ужасно!). Однако разве можно на 4 611 рублей прожить сегодня в России? У нас даже такая сумма не прожиточный минимум. Вы знаете 133-ю и 421-ю статьи, где написано, что это будет только поэтапно доведено до прожиточного минимума. Должно быть соответствие. Но его нет. А если сделать для заемных работников, например, МРОТ три тысячи, то мы легализуем рабский труд. Это касается не только МРОТа, это будет касаться всех вопросов. Вопросов увольнения, гарантий, компенсаций и т. д. Это будут рабы. Есть наемные работники, а есть рабы. Это один вариант.

Второй вариант такой: можно легализовать, но в рамках трудовых от-

ношений, которые существуют для всех. Просто признаем наемным работником со всеми гарантиями, но, извините, пожалуйста, а кто у него будет работодатель, если одно агентство принимает, а второе агентство использует работника с помощью первого агентства. Сейчас у меня есть одна фармацевтическая фирма на постоянном обслуживании. Они постоянно говорят, что берут персонал оттуда-то, сейчас фирма сокращает штат, многих сотрудников увольняют. Получается, работники уходят в никуда, их сокращают и неизвестно, когда и кому они понадобятся. Потому что реальная зарплата у них не определена договором с агентством. Там закреплен минимум (например, 6000 рублей). Они не получат гарантий при сокращении штата, положенных всем остальным работникам этой фармацевтической компании. Возник вопрос: что если они обратятся в суд? А будет вот что: их признают работниками вашей компании и вы будете платить. Если такой труд возможен, но без специального регулирования, то тогда все компании будут страдать от этого. Например, вы приняли через кадровое агентство работника, и он начинает отстаивать свои права, говорить, что вы должны были заранее

106

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

Мастер-класс

предупредить, за два месяца, вы должны были при сокращении штата выплатить выходное пособие. И если он в течение месяца после увольнения не устроился на работу, то такое пособие положено и за второй месяц, если в течение двух недель встал на учет в органы занятости — то и за третий месяц, то есть, по сути, надо оплатить пять зарплат. Правильно ли это? Одно дело, если он пойдет в суд, он докажет и выиграет это дело, потому что все суды сейчас признают такого работника работающим не в агентстве, а именно у вас. Фактическое допущение к работе является моментом заключения трудового договора независимо от того, был ли он своевременно надлежащим образом оформлен. В этом случае вы должны будете все выплатить. Поэтому выход один: нужно легализовать и предоставить все гарантии, которые предусмотрены наемным работникам.

Не так давно был спор. Я ходила к одной судье. Она мне рассказала о

недавнем деле. Работники устроились в Московскую филармонию, которая как частное агентство перекинула их в цирк на проспекте Вернадского, где они отработали весь сезон. Сезон закончился, они опять перешли в филармонию, попросили отпускные. Им оплатили исходя из того, что у них в филармонии написан малюсенький оклад. Пришлось обратиться в суд. И суд присудил им столько, сколько они реально получали в цирке. С такими проблемами приходится часто сталкиваться. Раз такой труд существует, его надо узаконить. По крайней мере, надо высказаться. Я против 181-й Конвенции, потому что, если мы ее узаконим, то, конечно, нашим сотрудникам придется несладко. Более того, у работников и так сегодня не хватает гарантий — законодатель их все урезает и урезает. И если мы сократим их еще больше, то мы просто превратимся в страну третьего мира».

Далее М. Буянова на основе своей собственной судебной практики

доказывает, в чем могут быть слабые места работодателя и какие ошибки можно совершить, прежде всего, при заключении трудового договора. «Это первая ошибка, которая чаще всего встречается. Как известно, в трудовом договоре прописываются сведения о работнике и работодателе (ч. 1 ст. 57 ТК РФ), а потом во второй части — обязательные условия договора. Ошибку делают вот в чем. Работник всегда должен проверять наименование должности, которая прописана, и убедиться в том, что она

№ 9/2012

107

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

имеется в штатном расписании. У работника в голове это никак не укладывается: «Зачем проверять?» Он думает, если должность дают, значит, она есть в штатном расписании. Но это вообще не факт. Может получиться следующее: работника приняли, а его должности в штатном расписании нет. И он спокойно работает, а потом выходит так, что, по сути, работодатель считает, что он вообще не работает, поскольку его должности в штатном расписании нет. Это вполне вероятно. Можно сказать, что это фактическое допущение к работе. Причем работник может отвоевать деньги, которые он получил за период своей работы. Но восстановиться — у него нет права».

— А

разве не трудовой договор является основным докумен-

Мастер-класс

том?

— В трудовом договоре написана должность, которой нет в штатном

расписании.

— Ну договор же есть, все происходит на основе договора? — Ну и что! Работник получит зарплату за те отработанные периоды,

которые он проработал по факту, а дальше ему скажут, что его вообще ошибочно приняли. Ну как кадровые службы обычно говорят, что раньше была такая должность, а сейчас нет.

— Но на работника шли отчисления в пенсионный фонд… — Совершенно

верно. Но ведь руководство может придумать что угодно. Например, с тем же испытательным сроком. Установлен испытательный срок, и работник его не прошел, он пошел в суд. А вы начали с того, что вы его взяли, но он у вас в штате не состоит, вашему руководству он не понравился, и причина не в деловых качествах. Просто он неприятен. Или он, по мнению руководителя, «очень скользкий человек». Это встречается сплошь и рядом, я могу привести множество примеров, когда почему-то работодатель считает, будто испытательный срок устанавливается лишь для того, чтобы работодатель подумал, нужен ему такой человек или нет. А соответствует ли он той должности, на которую принят, если судить по деловым качествам — этот факт не учитывается.

108

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

Но вы, как кадровая служба, просто обязаны его проверить и собрать своего рода «досье» на работника.

— Как собирать это досье? — Папку с материалами о работнике держите прямо на столе каждый

Мастер-класс

день. В 9 часов у вас начинается рабочий день, понаблюдайте, опаздывает он или нет. Например, один день пришел вовремя, потом увидел, что пол-отдела нет, и думает, что можно опоздать. Неважно, что все опаздывают. Он на испытательном сроке. Потребуйте с него объяснительную. Вы в принципе уже можете отреагировать. Вы можете уже вынести замечание. Впрочем, можете не выносить, но объяснение у вас уже хранится. В этой самой папке. В следующий раз он ушел на обед на пять минут раньше и пришел на десять минут позже. Также можно попросить написать объяснительную. Но не рекомендую акцентировать внимание только на трудовой дисциплине, ибо закон предписывает проверку работника на соответствие поручаемой ему работе. Все задания лучше давать письменно, строго устанавливать сроки выполнения; если работник не успел — снова требовать объяснительную. При неудовлетворительном результате испытания работодатель вправе уволить работника до истечения испытательного срока, то есть дожидаться окончания испытания нельзя (если имеете намерение уволить работника). Работник предупреждается об этом письменно не позднее чем за три дня с указанием причин. Однако, поскольку такое увольнение всегда влечет за собой обращение работника в суд, то рекомендую воспользоваться подсказкой ст. 71 ТК РФ и предложить работнику уволиться по собственному желанию с отработкой в течение трех дней до окончания срока испытания. Это своего рода карт-бланш. Всегда можно сказать: «Может, это мы Вам (а не Вы нам) не подходим?» И работник, в конце концов, согласится с этим. Пусть увольняется по собственному желанию, не надо портить ему жизнь. И себе тоже.

Очень часто совершается ошибка по поводу заработной платы, рас-

сказывает М. Буянова. В 57-й статье написано об условиях оплаты труда, в том числе о размере тарифной ставки или должностного оклада. «Инспекция труда требует цифр: должностной оклад — цифра, доплата — цифра, надбавка — цифра. Потому что они считают это императивной нормой, у них желание, прежде всего, вас оштрафовать. И если вы,

№ 9/2012

109

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

например, указали только размер тарифной ставки или должностного оклада, то этого достаточно, на остальное можно сослаться в локальном акте. Размер остальных выплат и надбавок или доплат указывать совсем необязательно. Если вы это сделаете, то попадете в ловушку, ибо сейчас у нас возможны различные дефолты. Например, два нуля уберут — и все. Работник на суде заявит, чтобы ему выплатили доплату в размере, указанном в трудовом договоре. Сегодня даже бюджетникам стараются писать в договоре маленькие должностные оклады».

На этом М. Буянова завершает вопрос об обязательных условиях тру-

Мастер-класс

дового договора. «У меня недавно был такой случай: работнику в трудовом договоре была указана выплата бонуса в размере 50 процентов от годовой зарплаты. Условия выплаты бонуса не были оговорены. Более того, работник приступил к работе, и кадровик ему устно сообщил, что если он будет выполнять плановые обязательства, если не будет иметь дисциплинарных взысканий, то он получит этот бонус. В итоге работнику ничего не заплатили. Как раз сейчас по этому делу будет апелляция. Мы выиграли дело. Хотя работодатель утверждал, что работник ничего не выполнил, в суд представили все подложные документы — отчет о том, что тот не выполнил план. Работник говорит, что выполнил, что был передовиком и каждый месяц работодатель высылал письма всем отделам о том, как выполняется план. Мы представили в суде эти письма, но ответчик заявил, что письма незаверенные и потому приобщать их к материалам дела нельзя. Понимаете, здесь вот какая сложность: если документ не заверен печатью организации (или нотариусом) — он не является доказательством и не приобщается к материалам дела. А работодатель предъявил все письма, переделанные и заверенные, и с печатью организации. На что я объяснила, что у работника нет печати, но то, что эти письма рассылались, мы смогли доказать, пригласив свидетелей, которые уже уволились из этой организации. Имейте это, кстати, в виду. Работники, продолжающие работать, не пойдут или пойдут, но скажут неправду, а эти уволились — и им уже нечего терять. Они правду скажут, потому что предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Следовательно, они сказали как есть. Что были эти письма, как они рассылалось. И что они все знали, что этот работник у них был в передовиках, что он единственный из всей организации перевыполнял план. В итоге мы выиграли два с половиной миллиона рублей».

110

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

Далее речь идет об ошибках, которые очень часто допускаются при

Мастер-класс

принятии локальных актов организаций. «Работодатели толком и не знают, что такое локальные акты, и иногда считают, например, любой приказ тоже локальным актом. На самом деле это не так. Юристы прекрасно понимают это. Локальные — это акты, которые принимаются работодателем с учетом мнений, или по согласованию, или совместно (если это указано в коллективном договоре, соглашении) с представительным органом работников (если такой орган существует). Если представительного органа нет, то они принимаются в виде приказа, который носит нормативный характер. То есть распространяются не на одного работника, а на неограниченный круг лиц, устанавливающий правовые нормы, которые

«Работодатели толком и не знают, что такое локальные акты, и иногда считают любой приказ тоже локальным актом»

действуют на определенный период. И в этой связи, например, приказ о выдаче премий, или награждении ценными подарками, или предоставление квартиры — это не локальный акт, не нормативный акт. Это акт применения. Это, во-первых. Во-вторых, поскольку в ст. 8 ТК РФ дается определение локального акта, то существуют определенные требования и к содержанию. Они не должны ухудшать положение работников по сравнению с трудовым законодательством. При этом если не весь акт, а какая-то его норма ухудшает положение работников, то не весь документ признается недействительным, а только эта норма, и потому она применяться не должна».

Но очень часто работодатель это понимает совершенно по-другому.

Во-первых, нормативные акты часто принимаются вообще без какоголибо учета интересов работников. Однако есть ст. 372 в ТК РФ, там написано, что работодатель обязан принимать нормативно-локальные акты с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

№ 9/2012

111

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

Мастер-класс

«Если обратиться к этой статье, вы увидите, что работодатель, разработав локальный акт, должен связаться с выборным органом первичной профсоюзной организации и предложить ему ознакомиться и высказать свое мнение по содержанию акта. Если профсоюзный орган считает, что акт не должен применяться полностью или частично и что-то противоречит требованиям закона, то обязан письменно мотивированно выразить свое мнение, а работодатель должен дополнительно рассмотреть аргументы представительного органа работников и принять окончательное решение. Таким образом, работодатель все равно имеет право принять такой документ (даже если профсоюз высказался против). Но тогда у профсоюзного органа есть право обратиться в инспекцию труда или в суд, где согласно ст. 372 должны в течение одного месяца рассмотреть заявление и в случае обнаружения нарушений выдать работодателю предписание об отмене указанного локального нормативного акта, обязательное для исполнения. Очень распространено мнение о том, что, например, должностные инструкции являются локальным документом и они должны также разрабатываться работодателем с учетом представительного органа от работников».

— А если этого органа нет? — На самом-то деле, если специального органа не создали, нужно

собрать общее собрание. Известно, что отсутствие профсоюзов удобно для работодателя, так как никто не лезет и не мешает нарушать закон. Рекомендую вам создать профсоюз из числа своих работников, потому что независимые профсоюзы очень активны. В прошлом году у меня было семь дел, в которых работников представлял профсоюз «Справедливость» Университета печати. У них завкафедрой — заслуженный художник России, и сотрудники кафедры — свободные художники во всех смыслах. Они переделали на свой лад группы: допустим, с группой 10–15 человек они должны проводить занятия. Кафедра делит их еще на три составляющих, то есть по 3–5 человек в группе. И нагрузка идет на трех преподавателей, а не на одного. Условно говоря, идет переработка. Когда у них возник конфликт с руководством, они просто обратились в независимый профсоюз «Справедливость», который все так организовал и активничал на суде, что и судью, и всех нас уморили, и именно потому, что они заинтересованы и прекрасно понимают, что зарплату они

112

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

получают не от ректора, а от того, кто непосредственно видит результат. Таким образом, если работодатель пустит все на самотек, то работники, понимая, что их интересы никто не представляет, могут обратиться к такому же независимому профсоюзу. При этом необходимо учитывать, что по закону о профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности профсоюзы одного уровня имеют равные права. И независимый профсоюз тоже имеет те же самые права, что и все остальные профсоюзы. Поэтому я и решила подкинуть вам эту идею, чтобы вы создали профсоюзный орган из ваших же сотрудников, входящий в систему Федерации независимых профсоюзов.

— Я правильно понимаю: при сокращении обязательно должен

Мастер-класс

быть профсоюз?

— Нет, не обязательно. — А если его нет? — Если его нет, значит, не надо спрашивать мнение профсоюза. Но

надо иметь в виду, что работники могут его создать, в процессе. Они же понимают, что надо как-то защищаться.

— Марина Олеговна, такой вопрос: если профсоюз есть, работ-

ник все равно имеет право привести в суд своего адвоката?

— Конечно. Одно другому не мешает. — А если нет профсоюза и каждый сотрудник подписывает при

ознакомлении свое согласие?

— Нет,

работники не могут делать это без профсоюза или иного уполномоченного работниками органа. Если вы каждого будете спрашивать — это неправильно, да и не нужно. Например, вам требуется принять правила трудового распорядка. Этот документ обязан быть в каждой организации. Естественно, если нет профсоюза, то как вы будете принимать? Вы должны это сказать коллективу на общем собрании. Сказать, что нужно от работников избрать представительный орган для решения

№ 9/2012

113

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

таких-то проблем, то есть локальный документ без этого органа принять мы не можем, поэтому если мы вообще не запросим мнение работников — это будет неправильно.

М. Буянова переходит к последней проблеме, которая мешает нор-

Мастер-класс

мальному реагированию,— к отсутствию юриста в компании. Либо он есть, но занимается другими, не кадровыми вопросами, а кадровые службы очень часто возглавляются неюристами. Это идет еще со времен СССР. Считается, что кадровой службой может руководить экономист, бывший инженер или даже человек, у которого имеется общее среднее образование. Он может возглавлять кадровую службу и ставить записи в трудовые книжки. Сейчас трудовые книжки отменяются. «Я все время говорю студентам, что кадровые службы, конечно, должен возглавлять юрист — человек, имеющий юридическое образование. На самом деле это очень большой спектр работы, который без юридической базы очень сложно выполнить. У меня было не так давно дело в суде, когда ответчика представлял юрист ДЕЗа — бывший сантехник, не имевший даже среднего юридического образования. При этом он обращался ко мне «коллега». Спрашивается, можно ли ожидать от такого сотрудника нормальной работы и должных результатов труда?»

Спикер начинает рассказывать о неправильном толковании норм пра-

ва. «Я уже говорила в самом начале, что у нас очень сложная проблема с пониманием трудового законодательства, и порой я это приписываю умышленным действиям законодателя. Я как раз возвращаюсь к тому, что у работодателя, конечно, сегодня козырей больше. Я вам уже говорила, что любой незаконный документ можно представить в суд, поставив печать «копия верна». Или представить справку о том, что бонусы никому не выплачивались (а на самом деле их получили несколько человек в банке). Но если работодатель принесет такую справку с печатью — это будет доказательством в суде.

Вы можете, в конце концов, взять того же самого свидетеля, подго-

ворить его не ходить, не говорить или сказать то, чего не было и т. д. Это тоже всем известно. И, как ни странно, судьи на это закрывают глаза. У меня есть сейчас одно дело, которое мы проиграли в суде первой инстанции. Мне безумно жалко девочку, у нее двое детей до трех лет,

114

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

Мастер-класс

она мать-одиночка, работала в банке и ее уволили. Ее уволили за прогул, которого она не совершала — ее просто сначала лишили рабочего места. Ей дали какой-то стол у окна напротив двери, где постоянные сквозняки, она целыми днями там сидела, не давали ей работы, а потом уволили за прогул. И когда она обратилась к коллегам с просьбой прийти в суд и подтвердить, что они ее видели, ей ответили: «Да, мы тебя видели, но, если мы пойдем в суд, то с нами сделают то же самое, что и с тобой,— уволят». Они не пошли. Мы привели других свидетелей — девушек, которые работали в соседнем офисе, и у них была одна столовая, они ходили каждый день вместе с ней на обед, Привели свидетелей, но ничего у нас не получилось: судья сказала, что эти свидетели вместе с ней не работали и их показания противоречат собранным по делу доказательствам. На первом этапе мы проиграли дело, но очень надеемся на апелляцию.

Конечно,

я считаю, что сегодня кадровым службам надо ставить перед руководством вопрос о том, чтобы вести более лояльную кадровую политику. Мы должны продумывать все так, чтобы работники не были столь агрессивно настроены. Это важно, потому что даже тот, кто уволен, обидится, а тот, кто остался, видит, как расправились с его коллегами. Естественно, это формирует и психотип работника: он определенным образом понимает, что от руководства можно ожидать чего угодно. То есть отдача работника будет другая, но это очень сложный процесс. Вы прекрасно понимаете, что с учетом этой тонкой психологии нужно формировать и поведение работодателей. От кадровой службы многое зависит, поскольку вы носители правового поля законодательства о труде для работодателей, потому что они очень часто ничего не знают о трудовом законодательстве. Те из них, кто читал ТК РФ, ропщут, они недовольны законодательством. Но сегодня закон дает очень много поблажек для работодателя. Думается, что если мы и дальше будем так поступать, у нас может произойти какой-нибудь социальный взрыв».

— А недопустимые ошибки при увольнении мы уже прошли? — При увольнении — нет. Я как раз сейчас и расскажу о некоторых

категориях увольнения. Какие здесь бывают ошибки. Самые сложные

№ 9/2012

115

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

Мастер-класс

увольнения — увольнения при сокращении штата, там столько заморочек, вы знаете прекрасно. Нужно вовремя издать приказ о сокращении. Причем по общему правилу указывать причину не требуется. Суду неинтересно, почему вы вдруг решили сокращать штат. Но приказ должен быть, вы можете там указать, по каким причинам сокращается штат — по причинам ли экономического характера, из-за кризиса и так далее. Потому что это право работодателя формировать штат тогда, когда он захочет, независимо от экономических причин в стране или регионе. Он может формировать свой штат когда угодно. И сколько раз в год он может перекраивать это все, никого не интересует, он имеет право это делать. Это первое. А второе — дальше суд выясняет, за какой срок уведомлен профсоюзный орган и орган занятости, который надо два раза предупреждать. То есть сначала — орган занятости по месту нахождения организации, а потом по месту регистрации каждого увольняемого работника. Очень много судов проигрывается из-за этого. Работодатель вроде предупредил органы занятости не позднее чем за два месяца (а при массовом сокращении не позднее, чем за три).

— Такой вопрос. Был конкретный случай: сотрудница работала

в регионе, представляла где-то интересы компании. Она ушла в декрет, причем за последнее время за ней было много нехороших вещей. Ушла она проблемно. Сейчас ее ребенку будет три года, мы выслали ей уведомление о том, что ее должность сокращается. На самом деле уже нет этой деятельности, которой она занималась. Мы выслали ей уведомление, отправили уведомление в орган занятости — через месяц из отдела занятости поступает звонок о том, что уведомление у них есть по своей форме. Мы долго искали в «Консультанте», но ничего не нашли… У нас есть форма уведомления, мы ее им скинули по электронной почте, скинули еще через неделю. А время-то идет…

— Нет-нет, то, что вы изначально скинули, если они подтвердили по-

лучение, с этого времени начинается отсчет, то есть вы правильно учли. Это время за два месяца или три месяца.

— Хорошо, у меня возникает другой вопрос. Мы уведомили ее о

том, что ее должность сокращается, в день ее выхода на работу из

116

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

отпуска по уходу за ребенком. Но мы не ничего получили от нее обратно из региона. То есть у нас есть квитанция, что мы ей отправили уведомление, но подтверждения о том, что она с ним ознакомлена и его получила, у нас нет…

— Она может сказать, что не она подписывала, что это не ее подпись,

а значит, это не будет считаться правильным.

— Вот-вот. Что нам делать дальше? — На самом деле здесь надо было кого-то послать с уведомлени-

Мастер-класс

ем. Я бы не рискнула так уведомлять. Естественно, она сейчас ищет выход, думает, как ей быть. Недавно у меня была компания. Отправляли сотруднику уведомление, запрос. В ответ он сказал, что ничего не подписывал, а кто получил — не знает. Хотя почерк на почтовом извещении его. Я предложила назначить экспертизу этого документа, более того, там был указан паспорт с совсем другим номером, которого вообще не существует. Сначала он согласился на экспертизу, а потом отказался, что подтвердило вывод суда о том, что всетаки данное уведомление получил именно этот человек. Я говорю к тому, что ваша сотрудница могла подписать это уведомление левой рукой.

— А здесь получается — ничего? — Да. Вы ничего не докажете. — Хорошо, мы сейчас предполагаем такой вариант. Посколь-

ку она в регионе, а в трудовом договоре у нее прописан адрес московского офиса, соответственно, она не выходит на работу после отпуска по уходу за ребенком.

— Она должна прийти к вам туда, где ее рабочее место? — Она должна прийти к нам. А если она не придет? — Тогда считайте это уже прогулом. № 9/2012

117

М. Буянова

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

— А если на суде она скажет, что ей прислали уведомление о

сокращении? Как нам тогда быть?

— Ну и что, уведомление о сокращении прислали, значит, она со-

гласилась. Уведомить надо не позднее чем за два месяца. Понимаете, здесь ничего страшного. Она пришла, слава богу, вы пришли — и все. Мы вас сокращаем, выходное пособие заплатите, но и не забудьте профессиональный союз спросить, если он у вас есть, не позднее чем за один месяц, не ранее чем за один месяц, не позднее чем за 10 дней.

— Нет, это понятно, суть в другом. Если мы ей предоставим ме-

Мастер-класс

сто в московском офисе? Пусть она переходит в московский офис из Новосибирска, пожалуйста, мы дадим ей работу, место, компьютер и все остальное. Соответственно, если она не появляется, мы квалифицируем это как прогул.

— Да, ведь по трудовому договору ее работа должна проходить в Мо-

скве, а не в Новосибирске, если она не приходит, вы ее просите написать объяснение.

— В трудовом договоре мы обязаны прописывать местонахож-

дение работника, а не центрального офиса, но дело в том, что она была одна такая и ради нее никто не стал создавать обособленное подразделение.

— Нет, надо по факту, где она должна выполнять свою функцию. Это

важно.

— Хоум-офис, из дома. — Дистанционный труд. — Да. — Ну вот и получается: какой прогул, она сидит дома. Вот ее рабочее

место.

118

№ 9/2012

Анализ типичных и «оригинальных» ошибок

М. Буянова

— А в трудовом договоре у нее это не прописано. У нее пропи-

сан московский офис, прописано рабочее место, рабочий день.

— Ну тогда, конечно, все надо смотреть в совокупности, вы мне мо-

жете все по e-mail отправить. Мы с вами еще поговорим.

Я бы хотела еще несколько слов сказать об увольнениях. Очень часто

Мастер-класс

встречающаяся ошибка — разглашение тайны. Не так давно одна фармацевтическая компания сообщила о том, что работник разгласил сведения. Спросили, как его уволить, потому что речь идет о сокращении штата вообще, но лучше уволить по этой причине, основание есть. Я говорю, что надо смотреть трудовой договор. В трудовом договоре написано, что работник обязан соблюдать коммерческую тайну. Что такое коммерческая тайна? Я посмотрела трудовой договор. Там указано, что при исполнении обязанностей работник обязуется не разглашать коммерческую тайну, в противном случае он может быть уволен, подпись работника существует. Я запросила положение о коммерческой тайне, а они представили документ, на котором написано: «Положение о конфиденциальности». И текст совсем другой, то есть о коммерческой тайне там нет ни одного слова Я говорю: «Вы понимаете, что вы сделали? В трудовом договоре речь идет о коммерческой тайне, а положения о ней в организации нет. Следовательно, уволить его по п. 6 «в» ч. 1. ст. 81 ТК РФ — нельзя».

У меня было несколько дел, связанных с разглашением тайны. Например, один крупный банк. Там была банковская тайна. И один работник отправил правила кредитования, которые они разработали внутри, на свой домашний e-mail, и служба охраны это обнаружила, зафиксировала и уволила его. И он обращается в суд. Я представляла их интересы, работник доказывал, что нет ничего противозаконного в отправлении письма на его домашний e-mail. На это был ответ, что с домашнего адреса он может отправить эту информацию кому угодно, в том числе в другой, третий банк и так далее, поэтому тайна здесь нарушена. Суд признал увольнение законным и отказал работнику в иске.

На этом М. О. Буянова заканчивает мастер-класс. № 9/2012

119

ЧИтайте В СледующеМ ноМере

Как взыскиваются компенсации за ненормированный рабочий день: судебная практика В статье 101 ТК РФ закреплено определение ненормированного рабочего дня как особого режима работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Статьями 101 и 116 ТК РФ установлено, при каких обстоятельствах и кому из работников может быть установлен ненормированный рабочий день, и какая компенсация положена за данный режим работы. Тем не менее, как показывает судебная практика, нередки случаи, когда та или иная сторона трудовых отношений совершает ошибки при применении данных норм…

Ограничения на работу с детьми: новеллы действующего законодательства Уже более года действуют внесенные Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ нормы, которые устанавливают ограничения в отношении лиц осуществляющих работу с детьми. На сегодняшний день можно подвести определенные итоги практики применения данных норм и выработать отдельные рекомендации для руководителей организаций, чья деятельность так или иначе связана с работой с несовершеннолетними…

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу tp@top-personal.ru. Ждем ваших писем!

№

10 2012