Hermes 47: El Derecho Penal ante el final de ETA by Sabino Arana Fundazioa

OCTUBRE 2014 URRIA. Nº 47 ZBK.

El derecho penal ante el final de ETA

“Es urgente desmontar la excepcionalidad jurídica en España”

MERCEDES GARCÍA ARÁN CARMEN LAMARCA

Ignacio MUÑAGORRI LAGUIA

Esther Erice

TXEMA MONTERO

Ana I. Pérez Machío

1096 egun. 1096 egun pasa dira ETAk indarkeriari uko egin zionetik. Uko betirako. Hiru urte pasa dira. Ez da gaurko kontua beraz, ezta atzokoa ere. Hiru urte. Hiru urte ez ahaztutzeko, hiru urte aurrera begiratzeko. Ez, ez dugu ahaztu behar, ez dugu ahaztu nahi. Ez, ez ditugu ahaztuko: biktimak, eragindako sufrimendua, herri honi egindako kaltea, galbide morala... Ez, ez dugu ahaztuko. Baina aurrera begiratu behar dugu, eta garrantzizkoagoa dena, aurrera begiratu nahi dugu. Denon artean idatzi behar dugu etorkizuneko gure bizitza-liburu berria. ETAri eta Espainiako Estatuari dagozkio zenbait kapitulu. ETAri, besteak beste, desagertzearena eta egindako kaltearen aitormenarena -egiazko aitormena, ez taktikoa-; eta Estatuari dagokionean, eta gure gaurko elkarrizketatuek dioten bezala: “Es urgente desmontar la excepcionalidad jurídica en España”. Ah, eta ez ahaztu, irakurle: ETA eta Estatua ez ezik, guztiok gara idazle!

ZIGOR ZUZENBIDEA ETAren AMAIERAN. (3. aldia)

EL DERECHO PENAL ANTE EL FINAL DE ETA. (3ª edición)

LE DROIT PÉNAL FACE À LA FIN DE L’ETA. (3e édition) Edita: SABINO ARANA FUNDAZIOA. Director: JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ RANZ. COOrdinadora DE EDICIÓN: OLGA SÁEZ. Colaboran: Ignacio MUÑAGORRI LAGUIA, TXEMA MONTERO, JAVIER VIZCAíNO, Esther Erice, Ana I. Pérez Machío. Diseño: LOGORITMO. Obra Gráfica: HIGINIA GARAY. FOTOGRAFÍA: TXETXU BERRUEZO. Imprime: FLASH IMPRESIÓN. SABINO ARANA FUNDAZIOA: MANDOBIDE,6-3º. 48007 BILBAO T: 94 405 64 50 idazkarit za@sabinoarana.org www.sabinoarana.org D.L.: BI-986-01 ISBN: 1578-0058

hermes

CRIMINAL LAW IN THE WAKE OF THE END OF ETA. (3rd edition) 16 Ignacio MUÑAGORRI LAGUIA 20 TXEMA MONTERO

ELKARRIZKETA

Esther Erice

Ana I. Pérez Machío

APUNTE DIRECTOR

ZIGOR ZUZENBIDEA ETAren AMAIERAN (3. aldia)

5~19. El proyecto europe铆sta del nacionalismo vasco en perspectiva hist贸rica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

MINTEGIA

horretan mintzatzen garelarik, zigor-sistema bere osotasunean hartuta egiten dugu, zergatik ze, ez da bakarrik lege-arazo bat: Estatuaren instantzia guztiek, bai halaber auzitegiek, garatutako praktikei ere badagokie. Partekatu dugun gogoetak salbuespen hori agertzen den hiru esparru handitan eragiten du:

Sarrera Mintegian parte hartu dugunok -epailetza, abokatutza, irakaskuntza eta instituzioen esparruei lotutako pertsonak- Zuzenbidea izan dugu abiapuntu, lotzen gaituen elementua denez gero. Geure arteko desadostasunen gainetik, aurreko urteetako jardunaldiek printzipioen corpus komun bat edukitzea ahalbidetu digute, eta horretan oinarriturik, beharrezkoa dakusagu terrorismoarekin lotutako kasuetan zigor arloko erantzunetan nagusi izan den salbuespenezkotasuna gainditzea. ETAk bere jarduera kriminalari behin betiko uzten ziola jakinarazi ondoren eta hura behin betiko desagertuko delako ikusmugaren aurrean, are eta indar handiagoa hartzen du mintegiko parte-hartzaileek funtsezkoa deritzoten ideia batek: zigor arloko esku-hartzearen ondorioek bat etorri behar dutela askatasunezko bizikidetzaren balioekin, horrexen defentsan aurkitzen baitu aipatu esku-hartzeak bere izateko arrazoia. Askatasunen izenean diharduelarik, Zuzenbidearen nagusitasuna, hain zuzen ere, askatasun horiekiko errespetuan gauzatu behar da; izan ere, zigor-sistema juridikoa ez da berak aldarrikatzen dituen eskubideen bitartez definitzen, sakrifikatzen dituenen bitartez baizik. Ildo

1. Z igor arloko babesaren hesiak aurreratzea, harik eta tipikoa denarekin muga lausodun esparru bat egituratu arte, halako eraz ezen, bertan askatasun ideologikoak eta adierazpen-askatasunak babestuta egon beharko luketen jokabideak sartzen baitira. 2. B ermeak erlatibizatzea edo murriztea: •K autela-neurriak ikerketa-fasean. •A txilotuaren eskubideak bermeak. •F roga batzuei aitortutako balioa errugabetasun-presuntzioaren printzipioa ahultzeko: gizarte esparru zehatz bateko pertsonei krimena egoztea polizia-inteligentziaren frogetan oinarrituta, atxiloketa inkomunikatuaren araubidearen mendean dauden pertsonek egindako aitortze-adierazpenak… 3. Z igorrak gogorragotzea: •N eurrigabeko Zigor handiak, zigortutako jokabide batzuek dakarten balio-galerarako. •Z igor-betearazpena eta “benetako betetzea” ohikoak baino luzeagoak eta baldintza latzagoetan: espetxe-sailkapenak, espetxe-onurak eta baldintzapeko askatasuna. Gogoeta hori abiapuntu, elkargune gisa honako puntu hauek identifikatu ditugu:

2~3. ZIGOR ZUZENBIDEA ETAREN AMAIERAN (3. aldia)

I. PROZESUAREN BERMEAK •A txiloketa inkomunikatuaren araubidea Atxiloketa inkomunikatuaren araubidea kentzearen alde gaude, bereziki kontuan edukita, ildo horretan Estatu Espainolari formulatu zaizkion eskari esplizituak, Giza Eskubideen bermerako nazioarteko erakundeek egindakoak, alegia; bai halaber, kontuan hartuta, atxilotuen eskubideen arloan sinatu diren nazioarteko hitzarmenak. Salbuespenezkotasuna gainditu beharrak baita eragiten dio ere, komunikazioen isilpekotasunaren eta egoitza bortxaezintasunaren arloetako bermeen narriadurari. II. FUNTSEZKO ZUZENBIDEA • 577. artikulua: Terrorismo-delitua, talde armatuko kide izan barik Orobat, talde armatukoa izan barik edo harekiko kolaborazio barik terrorismo-delitua egoztea kentzearen alde agertzen gara, eta jokabide horiek delitu arrunten esparruan kokaraztearen alde. • 578. artikulua: Terrrorismoa gorestea eta apologia delituak Terrorismoa gorestearen delitua kendu egin behar da, talka egiten baitu, gure ustez, bizikidetza demokratikoaren arkitekturaren parte den eskubide bat, adierazpen-askatasuna, legitimoki baliatzearekin. Biktimen duintasunaren babesari dagokionez, hori Zigor Kodetik kentzearen alde agertzen gara, eta haien ohoreari eta duintasunari zigor arloaz kanpoko babesa ematearen eta beraien babes erabatekoa araudi administratibo eta zibilaren esparruan kokatzearen alde.

III. ZIGOR BETEARAZPENA •E spetxe-zuzenbidea Zigorrak betetzearen fasea arteztu behar duen printzipio gidaria gizarteratzearen printzipioak izan behar du. Printzipio horretan oinarrituta, jardun -tarte zabala dago, hala espetxe-administrazioaren esparruan, nola auzitegien erabaki esparruan, une honetan ETAko presoek euren kondenak irizpide orokorren eta unibertsalen arabera bete ditzaten eragozten dituzten oztopoak kentzeko.

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Mintegiko parte-hartzaileek azpimarratu egin dute ETAk bere indarkeriazko jarduera utzi izanari garrantzia eman behar zaiola zigorraren banan-banakako zehazte erabakietan legeria- eta epaiketa-faseetan. Azpimarratu egiten da, era berean, inguruabar horrek bere isla izan behar duela ETAko presoen arriskugarritasunarekiko pronostikoan, bai halaber, pronostiko horrek eragin zuzena izan behar duela zigorraren betearazte-fasean, hain zuzen, ahalbideratzeko haien birgizarteratzea hobeto erraztu dezaketen bizi-baldintzak eskuratzea; beti ere birgizarteratzea ulertuta delitu berririk egin gabe bizitzeko gaitasun gisa. Printzipio horiei jarraiki, bildu direnek honako hau proposatzen dute: •E TAko presoek kondena euren jatorri-lekuetatik hurbil dauden espetxeetan bete dezatela, bake- eta normalizazio-.prozesua erraztuz kartzeletan zein katzeletatik kanpo. •E spetxeetako administrazioak erraztu dezala, espetxetik irtetea ezartzen duten arauak aplika dakizkien gaixotasun larriak eta sendaezinak dituzten presoei, beharrezko diren kautela-neurriekin. •E TAko presoen espetxe-sailkapena zehazteko irizpide gidaria izan dadila preso bakoitzak deliturik egin gabe bizitza askea egiteko duen gaitasun pronostikoa, halako eraz ezen, kasuan kasu, erraz dakion presoari gizarteratzeko, laneratzeko eta familian bizitzeko bere ibilbidea egokien erraztuko dion bizi-araubidea. • Biktimen zeregina zigor-beterazpenaren fasean Mintegian parte hartu duten pertsonek biktimek duten egiarako, justiziarako eta kalte-konpontzerako eskubidea aldarrikatzen dute, eta zigor-prozesuak aspalditik betetzera eraman izan dituen zeregina gainditu behar dela. Ildo horretan, balioa eman diete, jendaurrean indarkeria arbuiatu zuten preso batzuek euren biktimekin izan zituzten elkarraldiei, justizia berrezarleaz denaz bezainbatean horiek duten garrantziagatik. Biktimen eskubideek, alabaina, ez dute justifikatzen zigorrak betetzearen fasean biktimei legez aitortzen zaien salbuespenezko legitimazio aktibo zabala, ezen fase horretan printzipio eragilea delituaren larritasuna baino delitu-egilearen gizarteratzeak izan behar baitu.

EL DERECHO PENAL ANTE EL FINAL DE ETA (3陋 edici贸n)

5~19. El proyecto europe铆sta del nacionalismo vasco en perspectiva hist贸rica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

SEMINARIO

CONCLU SIONES Introducción

Los participantes en el Seminario –personas vinculadas a la judicatura, la abogacía, la academia y las instituciones- partimos del Derecho como elemento que nos une. Por encima de nuestras diferencias, las anteriores ediciones nos han permitido ir elaborando un corpus de principios común sobre la necesidad de superar la excepcionalidad que ha presidido la respuesta penal en los casos relacionados con el terrorismo. Tras el anuncio de ETA del cese definitivo de su actividad criminal, y ante la perspectiva de su desaparición definitiva, cobra más fuerza si cabe una idea que los participantes en el seminario juzgan fundamental: que los efectos de la intervención penal han de ser coherentes con los valores de convivencia en libertad en cuya defensa encuentra aquélla su razón de ser. La superioridad del Derecho se debe materializar en el respeto a las libertades en cuyo nombre actúa, no en vano, un sistema jurídico penal no se define por los derechos que proclama, sino por los que sacrifica. Hablamos en este sentido, del sistema jurídico penal en su conjunto, pues no se trata sólo de un problema

legal: atañe también a las prácticas desarrolladas por todas las instancias del Estado, así como por los tribunales. La reflexión que hemos compartido incide en tres grandes ámbitos en los que se manifiesta esa excepcionalidad: 1. El adelantamiento de las barreras de la protección penal, hasta configurar un ámbito de lo típico de límites difusos, en el que tienen cabida conductas que deberían estar amparadas por los derechos de libertad ideológica y de expresión. 2. Relativización o reducción de la garantías: • Medidas cautelares durante la fase de investigación. • Respeto a los derechos de la persona detenida. • Validez de determinadas pruebas para enervar el principio de presunción de inocencia: incriminación del entorno social a partir de pruebas de inteligencia policial, declaraciones prestadas por personas sometidas al régimen de detención incomunicada… 3. E xacerbación de las penas: • Penas desproporcionadamente altas para el desvalor que representan determinadas conductas colaterales. • Ejecución penal y “cumplimiento efectivo”: clasificaciones penitenciarias, beneficios penitenciarios y libertad condicional. Partiendo de esta reflexión, hemos identificado como puntos de encuentro los siguientes:

2~3. EL DERECHO PENAL ANTE EL FINAL DE ETA (3ª EDICIÓN )

I. GARANTIAS DEL PROCESO • Régimen de detención incomunicada Abogamos por la supresión del régimen de detención incomunicada, atendiendo muy especialmente a los requerimientos explícitos que en tal sentido han formulado al Estado español los organismos internacionales de garantía de los Derechos Humanos, así como a los convenios internacionales suscritos en materia de derechos de las personas detenidas. La necesidad de superar la excepcionalidad afecta también al deterioro de las garantías en materia de secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

II. DERECHO SUSTANTIVO • Art. 577: Delito de terrorismo sin pertenencia a banda armada Abogamos asimismo por la supresión del delito de terrorismo sin pertenencia o colaboración con banda armada, y por resituar tales conductas en el ámbito de los delitos comunes en que incurra cada persona. • Art. 578: Delito de enaltecimiento y apología El delito de enaltecimiento debe suprimirse en tanto colisiona, a nuestro juicio, con el ejercicio legítimo de un derecho que forma parte de la arquitectura de la convivencia democrática, como es la libertad de expresión. Por lo que se refiere a la protección de la dignidad de las víctimas, abogamos por su exclusión del Codigo Penal, por una tutela extrapenal de su honor y dignidad y por situar su protección integral en el ámbito de la normativa administrativa y civil.

III. EJECUCION PENAL • Derecho penitenciario El principio guía que ha de regir la fase de ejecución de las penas ha de ser el principio de reinserción. Sobre la base de este principio, existe un amplio margen de actuación, tanto en el ámbito administrativo penitenciario como en el jurisdiccional, para remover los obstáculos que impiden, en este momento, que los presos de ETA cumplan sus condenas de acuerdo a los criterios generales y universales.

3~3. EL DERECHO PENAL ANTE EL FINAL DE ETA (3ª EDICIÓN )

Los participantes en el seminario han insistido en la incidencia que cabe otorgar, a efectos de individualización de la pena en las fases legislativa y judicial, al hecho de que ETA haya puesto fin a su actividad violenta. Se insiste en el reflejo que esta circunstancia ha de tener en el pronóstico de peligrosidad de sus presos, así como en la relevancia de ese pronóstico, en fase de ejecución, a efectos de permitir su acceso a las condiciones de vida que mejor favorezcan su reinserción, entendida como la capacidad de vivir sin incurrir en nuevos delitos. En sintonía con estos principios los reunidos proponen: • Que los presos de ETA cumplan su condena en cárceles próximas a sus lugares de origen, facilitando el proceso de paz y normalización tanto dentro como fuera de las prisiones. • Que la Administración penitenciaria facilite la aplicación de las normas legales que prevén la excarcelación, con las cautelas que sean necesarias, de los internos que padezcan enfermedades graves e incurables. • Que su clasificación penitenciaria se rija por el pronóstico individualizado de sus posibilidades de llevar una vida en libertad sin delinquir, de manera que puedan acceder al régimen de vida que resulte más indicado, en cada caso, para favorecer sus itinerarios de inserción social, laboral y familiar. • Papel de las víctimas en la fase de ejecución penal Los participantes en el seminario reivindican el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, superando el papel al que tradicionalmente las ha relegado el proceso penal. En este sentido han sido valorados, por su trascendencia en términos de justicia restaurativa, los encuentros que mantuvieron con sus víctimas algunas de las personas presas que habían rechazado públicamente la violencia. Los derechos de las víctimas, no obstante, no justifican la excepcionalidad que supone el incremento de su legitimación activa en la fase de ejecución de las penas, fase en la que el principio inspirador no debe ser tanto la gravedad del delito, cuanto la reinserción de quien lo cometió.

LE DROIT PÉNAL FACE À LA FIN DE L’ETA (3e édition)

5~19. El proyecto europeísta del nacionalismo vasco en perspectiva histórica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

SÉMINAIRE

ment d’un problème juridique: cela concerne aussi les pratiques développées par toutes les instances de l’État, ainsi que par les tribunaux. La réflexion que nous avons partagée concerne trois grands domaines où s’inscrit ce caractère exceptionnel:

Introduction Nous, les participants au Séminaire -issus du milieu de la magistrature, du barreau, de l’académie et des institutions-, nous partons du Droit comme dénominateur commun. Au-delà de nos différences, les éditions précédentes nous ont permis d’élaborer un corpus commun de principes sur la nécessité de dépasser le caractère exceptionnel qui a présidé à la réponse pénale dans les affaires liées au terrorisme. Après l’annonce de l’ETA de l’arrêt définitif de son activité criminelle, et dans la perspective de sa disparition définitive, une idée jugée essentielle par les participants au séminaire gagne du terrain: les effets de l’intervention pénale doivent être cohérents avec les valeurs de la vie en liberté dans la défense desquelles la première trouve sa raison d’être. La supériorité du Droit doit se traduire par le respect des libertés au nom duquel elle agit ; en effet, un système juridique pénal ne se définit pas par les droits qu’il énonce, mais par ceux qu’il sacrifie. Nous parlons en ce sens du système juridique pénal dans son ensemble, car il ne s’agit pas seule-

1. L’avancement des barrières de la protection pénale, jusqu’à définir un cadre des limites particulièrement floues, où sont regroupés les comportements qui devraient être protégés par les droits de liberté idéologique et d’expression. 2. Relativisation ou réduction des garanties: • Mesures conservatoires pendant la phase d’enquête. • Respect des droits de la personne détenue. • Validité de certaines preuves pour atténuer le principe de présomption d’innocence: incrimination de l’environnement social à partir de preuves du service des renseignements de la police, déclarations faites par des personnes soumises au régime de détention au secret… 3. E xacerbation des peines: • Peines excessives pour l’anormalité que représentent certains comportements collatéraux. • Exécution pénale et «accomplissement effectif»: classements pénitentiaires, avantages pénitentiaires et liberté conditionnelle. En partant de cette réflexion, nous avons identifié les liens suivants:

2~3. LE DROIT PÉNAL FACE À LA FIN DE L’ETA. (3e édition)

I. GARANTIE DU PROCÈS • Régime de détention au secret Nous prônons la suppression du régime de détention au secret, compte tenu tout particulièrement des conditions explicites que les organismes internationaux de garantie des Droits de l’Homme ont formulées en ce sens à l’État espagnol, ainsi que des accords internationaux signés en matière de droits des personnes détenues. La nécessité de dépasser le caractère exceptionnel concerne également la régression des garanties en matière de secret des communications et d’inviolabilité du domicile.

II. DROIT SUBSTANTIEL • Art. 577: Délit de terrorisme sans appartenance à un groupe armé Nous prônons également la suppression du délit de terrorisme sans appartenance ou collaboration avec un groupe armé, et de replacer ces comportements dans le domaine des délits de droit commun commis par chaque personne. • Art. 578: Délit de provocation et d’apologie Le délit de provocation doit être supprimé dans la mesure où, à notre avis, il est incompatible avec l’exercice légitime d’un droit qui fait partie de l’architecture de la coexistence démocratique, comme la liberté d’expression par exemple. En ce qui concerne la protection de la dignité des victimes, nous prônons son exclusion du Code Pénal, une tutelle non pénale de leur honneur et de leur dignité, et de placer leur protection intégrale dans le cadre de la réglementation administrative et civile.

III. EXÉCUTION PÉNALE • Droit pénitentiaire Le principe directeur devant régir la phase d’exécution des peines doit être le principe de réinsertion. Sur la base de ce principe, il existe une grande marge d’action, tant en matière administrative pénitentiaire qu’en matière juridictionnelle, pour lever les obstacles qui empêchent actuellement les

3~3. LE DROIT PÉNAL FACE À LA FIN DE L’ETA. (3e édition)

prisonniers de l’ETA de purger leurs peines conformément aux critères généraux et universels. Les participants au séminaire ont souligné l’importance qu’il faut accorder, à des fins d’individualisation de la peine dans les phases législative et judiciaire, au fait que l’ETA ait mis fin à son action violente. Une telle situation doit entrer en ligne de compte dans le pronostic de dangerosité de ses prisonniers. Ce pronostic revêt lui aussi toute son importance car, dans la phase d’exécution, il vise à permettre l’accès des prisonniers aux conditions de vie qui favoriseront le mieux leur réinsertion, au sens de la capacité à vivre sans commettre de nouveaux délits. En accord avec ces principes, les participants proposent: • Que les prisonniers de l’ETA purgent leur peine dans des prisons proches de leurs lieux d’origine, en facilitant le processus de paix et de normalisation à l’intérieur comme à l’extérieur des prisons. • Que l’Administration pénitentiaire facilite l’application des dispositions législatives qui prévoient la libération, avec les précautions nécessaires, des détenus atteints de maladies graves et incurables. • Que leur classement pénitentiaire soit régi par l’évaluation personnalisée de leurs possibilités de mener une vie en liberté sans commettre de délit, afin qu’ils puissent accéder au régime de vie le plus adapté à chacun, pour favoriser leurs itinéraires d’insertion sociale, professionnelle et familiale. • Rôle des victimes dans la phase d’exécution pénale Les participants au séminaire ont revendiqué le droit des victimes à la vérité, à la justice et à la réparation, dépassant le rôle auquel la procédure pénale les a traditionnellement reléguées. En ce sens, les rencontres entre certains prisonniers, qui avaient rejeté publiquement la violence, et leurs victimes ont été appréciées de par leur importance en termes de justice réparatrice. Néanmoins, les droits des victimes ne justifient pas le caractère exceptionnel que représente leur qualité accrue pour agir dans la phase d’exécution des peines, phase dans laquelle le principe inspirateur ne doit pas être tant la gravité du délit que la réinsertion de son auteur.

CRIMINAL LAW IN THE WAKE OF THE END OF ETA (3rd edition)

5~19. El proyecto europe铆sta del nacionalismo vasco en perspectiva hist贸rica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

SEMINAR

for the criminal law system as a whole, as this is not just a legal problem: it also affects practices at all levels of the apparatus of the state, and the courts of law. The reflection that we have shared covers three main areas in which the exceptional nature of that response has shown up:

Introduction The participants in the seminar, who come from the worlds of the judiciary, legal practice, academia and pubic institutions, all have a shared background in law. Over and above our differences, previous editions have enabled us gradually to draw up a common body of principles in regard to the need to do away with the exceptional response which criminal law has shown in cases related to terrorism. Following ETA’s announcement of the permanent cessation of its criminal activities, and with the prospect of the organisation disappearing once and for all, an idea that the participants in the seminar deem to be fundamental takes on even more importance: the effects of criminal proceedings need to be consistent with the values of coexistence in freedom that they exist to defend. The superiority of the law must show itself in respect for the freedoms in whose name it acts: it is not in vain that a criminal law system is not defined by the rights that it proclaims but by those that it sacrifices. This goes

1. The shifting of the limits of criminal law protection to the point where the limits of the offences defined are vague and can be construed as including conduct that should be protected by the rights of freedom of ideology and expression. 2. Nuancing or reduction of assurances: • Precautionary measures during the investigation phase. • Respect for the rights of detainees. • The validity of certain evidence as regards setting aside the principle of the presumption of innocence: incrimination of the social environment based on police intelligence evidence, statements made by persons detained and held incommunicado, etc. 3. E xacerbation of sentences: • Sentences longer than merited for certain collateral actions. • Enforcement & “effective compliance”: prison classification, prison privileges & conditional release. Based on this reflection, we have identified the following points of agreement:

2~3. CRIMINAL LAW IN THE WAKE OF THE END OF ETA. (3rd edition)

I. GUARANTEE OF DUE PROCESS • Detention & holding incommunicado We advocate that the system of holding detainees incommunicado be done away with, especially in view of the explicit requirements made of the Spanish state in this regard by international human rights organisations and in the international agreements on the rights of detainees to which Spain has signed up. The need to get away from an exceptional response also concerns the loss of guarantees in matters of privacy of communication and the inviolability of the home.

II. SUBSTANTIVE LAW • Art. 577: The offence of terrorism without membership of an armed group We advocate that the offence of terrorism without membership of or collaboration with an armed group be struck off the statute book and that such conduct be reassigned to the domain of common offences that may be committed by any individual. • Art. 578: The offence of glorification and justification of terrorism This offence must be struck off the statute book, as in our opinion it clashes with the lawful exercise of a right that forms a basic part of the architecture of democratic coexistence, i.e. freedom of expression. As regards the protection of the dignity of victims, we advocate for its exclusion from the penal code, for such protection to be placed outside the realm of criminal law and for their all-round protection to be located in the realms of administrative and civil law.

III. CRIMINAL LAW ENFORCEMENT • Prison Law The main guidelines for the enforcement of sentences should be the principle of reintegration. On the basis of this principle there is plenty of room for action in the field of prison administration and in jurisdictional matters to remove the obstacles that currently stand in the way of ETA

3~3. CRIMINAL LAW IN THE WAKE OF THE END OF ETA. (3rd edition)

prisoners serving their sentences in accordance with general, universal criteria. The participants in the seminar stress the importance, in terms of the individualisation of sentences at the legislative and judicial stages of proceedings, that must be attributed to the fact that ETA has put an end to its violent actions. This circumstance must affect the assessment of how potentially dangerous ETA prisoners are, and of how that assessment affects them during the enforcement of sentences in terms of permitting them to access living conditions more conducive to their reintegration, seen as the ability to live without committing further offences. In line with these principles, the participants propose the following: • That ETA prisoners be allowed to serve their sentences in prisons close to their homes, thus fostering the process of peace and normalisation in and outside prisons. • That the prison authorities facilitate the application of the regulations that envisage release from prison, with conditions when necessary, of those prisoners who are suffering from serious or incurable illnesses. • That prisoners be classified according to individual assessments of the likelihood of their living in liberty without committing criminal offences, so that they can access the framework that is deemed most suitable in each case to foster their reintegration into society, work and family life. • The role of victims in the criminal enforcement stage The participants in the seminar support the right of victims to truth, justice and due reparation, over and above the role to which they have conventionally been relegated by the process of criminal law. In view of their importance in terms of restorative justice, meetings arranged between some prisoners who have publicly rejected violence and their victims have been highly rated. However the rights of the victims do not justify the exceptional measure comprised by increasing their right to bring legal actions during the enforcement of sentences. At that time the underlying principle should be not the seriousness of the crime but the reintegration of the perpetrator.

DETENCIÓN INCOMUNICADA Y CONTENIDOS DE LOS ARTÍCULOS 577 Y 578 DEL CÓDIGO PENAL

ANÁLISIS Y PROPUESTAS

5~19. El proyecto europeísta del nacionalismo vasco en perspectiva histórica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

Ignacio MUÑAGORRI LAGUIA Catedrático de Derecho Penal. UPV/EHU

sional cometieren […]” indicando a continuación una relación de delitos a los que se castiga en la mitad superior de la pena que corresponda al hecho cometido.

omo se recoge en el título, en esta exposición pretendo plantear tres cuestiones que han sido objeto de críticas desde su presencia en el ordenamiento jurídico español.

La primera se refiere a la “detención gubernativa incomunicada” incorporada en el ordenamiento con las restricciones, cuando no vaciamientos, de los derechos a las personas detenidas durante su aplicación.

La segunda tratará de los delitos recogidos en el artículo 577 CP que, dentro de la Sección 2ª, “De los delitos de terrorismo”, del Capítulo VII, “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”, del Título XXII “Delitos contra el Orden Público”, recoge en su inicio tras la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio lo siguiente: “los que sin pertenecer a organización o grupo terrorista y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública o la de contribuir a estos fines, atemorizando a los habitantes de una población, o a los miembros de un colectivo social, político o profe-

La tercera cuestión trata de los hechos recogidos en el artículo 578 CP, dentro de la misma sección 2ª del artículo anterior, que acoge las conductas típicas en dos incisos: “el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 578, dentro de los “delitos de terrorismo” de la sección 2ª citada, así como quienes hayan participado en la ejecución, continuando en un segundo inciso con la “realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación a las víctimas de los delitos terroristas o

La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial (CE, art.17.2)

2-11. DETENCIÓN INCOMUNICADA Y CONTENIDOS DE LOS ARTÍCULOS 577 Y 578 DEL CÓDIGO PENAL. ANÁLISIS Y PROPUESTAS Ignacio Muñagorri Laguia

de sus familiares”, conductas sancionadas con una pena de prisión de 1 a 2 años, junto a la potestativa imposición en la sentencia de alguna o algunas prohibiciones previstas en el artículo 57 CP. Como pueden ver, el contenido de estas tres cuestiones es complejo, extenso e intenso, de manera que he procurado centrarme en los problemas centrales que, entiendo, encierran, y esbozar, a continuación, propuestas de respuesta a estas cuestiones.

podrá prolongarse el tiempo necesario para fines investigadores, hasta un plazo máximo de otros 7 días, siempre que tal propuesta se ponga en conocimiento del juez, antes de que transcurran las 72 horas de la detención”, amplia prolongación que fue declarada inconstitucional por STC 199/1987, que vino a determinar una prolongación máxima de 48 horas más, generando el plazo máximo de detención en 5 días para estos supuestos.

E. Gimbernat en 1982 (1982, 95 a 97) comentando esta norma y la En relación a la priprevisión del propio artículo mera cuestión, “la detención 55.2 CE expresó que “este gubernativa en régimen de precepto constitucional perincomunicación”, en lo que mite que en una situación de se refiere al plazo temporal normalidad, es decir, en una máximo, de la detención y de situación en la que no se ha las consecuencias restrictivas declarado, ni el Estado de de derechos, que la incomualarma, ni el de excepción, Si un derecho fundamental nicación conlleva, hay que ni el de sitio, no obstante como es el de la libertad remontarse a la Ley Orgánica sean suspendidos para las personal es “suspendido 11/1980, de 1 de diciembre, personas sospechosas de permanentemente” sobre los supuestos previstos terrorismo los derechos reno se aplica de forma en el artículo 55.2 CE. Este conocidos en el artículo 17.2 individual ni para personas artículo establece que “una (límite máximo de 72 horas en determinadas “sino de Ley Orgánica podrá determila detención gubernativa) y el modo general” nar la forma y los casos en 18.2 y 3 (garantía de la inviolos que, de forma individual y labilidad del domicilio y del con la necesaria intervención secreto de las comunicaciojudicial y el adecuado control nes)”. Junto a ello, realizaba parlamentario, los derechos las siguientes consideracioreconocidos en los artículos nes: 1) Que frente a la opinión 17 apartado 2 y 18 apartados de un sector de la doctrina 2 y 3 pueden ser suspendiadministrativa y penal que dos para personas determiha mantenido que el artículo nadas, en relación con las 55.2 CE tenía como único y investigaciones correspondientes a la actuación honorable paralelo en el Derecho Constitucional de las bandas armadas o elementos terroristas”. comparado el artículo 18 de la Ley Fundamental de En relación a lo que estamos tratando, el artículo Bonn, tal tesis no es defendible, primero porque el 17.2 CE, establece que “la detención preventiva precepto alemán no prevé como uno de los dereno podrá durar más del tiempo estrictamente nechos susceptibles de suspensión individual el del cesario para la realización de las averiguaciones plazo legal, dentro del cual el detenido debe ser tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en puesto a disposición de la autoridad judicial y, por todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el deotra parte, porque el artículo 18 de la Ley fundatenido deberá ser puesto en libertad o a disposición mental de Bonn exige que la restricción individual de la autoridad judicial”. La citada LO 11/1980, de de derechos fundamentales sea decretada nada 1 de diciembre, en el artículo 1º, dos, g) extiende menos que por el Tribunal Constitucional, negando el ámbito de aplicación a los delitos que el Código tal antecedente extranjero, aunque sí reconociendo Penal califica como “terroristas” y en su artícuuno propio como era el de la legislación franquista lo tercero preveía que “la detención gubernativa que autorizaba para las personas sospechosas de

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en investigaciones realizadas más recientemente como la del IVAC/KREI, publicada en 2009, por la oficina del Ararteko sobre la “Suspensión individual de derechos en supuestos de terrorismo. EspeEl comentario de Gimbernat mantenía una cial consideración de la detención incomunicada” segunda argumentación consistente en la posible (2009). Muestra dicha investigación que abarca el inconstitucionalidad tanto de la Ley 11/1980 como año 2001, que se les aplicó la incomunicación al del propio precepto constitucional conectando el 96,93% de los detenidos en relación con el “terro55.2 con el artículo 15 CE, nadie puede ser sorismo”, alzándose la incomunicación al quinto día al metido a torturas, y el artículo 24 CE, nadie puede 47,4%, el cuarto al 23,7%, y al tercer día, al 19,6%. ser obligado a declarar contra sí mismo, lo que Merece recordar la reciente sentencia de la Audienharía delictiva e inimaginable la posibilidad de que cia Nacional 26/2014 que hael legislador dicte disposicioce una mención inédita a la nes autorizando los malos incomunicación al rechazar tratos o las coacciones para las declaraciones realizadas que los detenidos declaren, por los detenidos durante la entrando en contradicción el detención incomunicada al artículo 55.2 CE con los otros entender que dicho régimen preceptos constitucionales, de detención se realiza en lo que plantea el problema un “contexto inquisitivo y sede la posible inconstitucionaSolo las declaraciones creto” y, por tanto, no ofrece lidad de una norma también sumariales que se hayan garantías. Expresamente reconstitucional, problema que realizado “libre, voluntaria y coge que solo las declaraciohay que resolver a favor de nes sumariales que se hayan aquellos preceptos que, denespontáneamente pueden realizado “libre, voluntaria y tro de la misma Constitución, ser tenidas en cuenta espontáneamente pueden tienen un rango superior, en para obtener elementos ser tenidas en cuenta para este caso, los artículos 15 y incriminatorios” obtener elementos incrimina24 que son de los pocos sustorios”. ceptibles de fundamentar un recurso de amparo y porque En relación con la si el 55.2 CE puede ser reforregulación de la detención mado simplemente por una incomunicada, el apartado mayoría de tres quintos de primero del artículo 520 de la cada una de las Cámaras, la LECrim delimita los supuesmodificación del 15 o del artos en que puede prolongartículo 24 CE exige la mayoría se los casos de la detención de dos tercios, en tanto cabe preventiva al señalar que “toda persona detenida añadir por mi parte que el artículo 55.2 se ubica en como presunto partícipe de algunos de los delitos el Capítulo 5º constitucional y no en el Capítulo 2º a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a del Título I donde se encuentran los artículos 15, disposición del juez competente dentro de las 72 17 y 24, en concordancia con los artículos 53.1 y horas siguientes a la detención. No obstante, podrá 81.1 y 2 CE. prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores hasta un límite máximo de En similar sentido se ha manifestado Carmen otras cuarenta y ocho horas, siempre que, soliciLamarca en un amplio y minucioso estudio sobre el tada la prórroga mediante comunicación motivada artículo 55.2 CE y la normativa que lo desarrolla, sedentro de las primeras cuarenta y ocho horas de ñalando que si un derecho fundamental como es el la detención, sea autorizada por el Juez en las de la libertad personal es “suspendido permanenteveinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización mente” no se aplica de forma individual ni para percomo la denegación de la prórroga se autorizarán sonas determinadas “sino de modo general” (1985, por resolución motivada. A su vez, el artículo 384 359-444), comentarios que pueden sustentarse terrorismo la permanencia de 10 días en la detención policial.

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El artículo 527 LECrim recoge las consecuencias negativas para los derechos del detenido que la incomunicación conlleva: A) en todo caso su abogado será designado de oficio; B) no tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado a) del número 2 del artículo 520, en relación a poner El artículo 520 bis 2 prevé a su vez que en conocimiento del familiar o persona que desee una vez detenida una persona por los supuestos tanto el hecho como el lugar del artículo 384 bis LECrim, de la detención en que se desde el momento en que se encuentra en cada momento; solicita al Juez que decrete y C) tampoco tendrá derecho la incomunicación, el detea la entrevista reservada del nido quedará incomunicado, abogado con el detenido, al sin perjuicio del derecho de La intervención del término de la práctica de la didefensa que le asiste y lo esabogado puede ser ligencia en la que el abogado tablecido en los artículos 520 determinante para el haya intervenido. Estas previy 527 […] automatismo de la detenido en las primeras siones negativas contrastan, incomunicación así, especie horas de la detención, que entiendo que esencialmente, de privilegio policial donde son las más necesitadas con lo previsto también en el momento de la solicitud, de apoyo moral y técnico, el art. 520.1 relativo a que la que la STC 199/1987 señala detención “deberá practicarque ha de ser simultánea a la que solo puede prestarlo se en la forma que menos confirmación del órgano judiel abogado en el que el perjudique al detenido […] cial competente, simultánea detenido confíe. Además en su persona, reputación y detención incomunicada y la disconformidad procede patrimonio”. confirmación judicial, entientambién al considerar do. También el artículo 520 desequilibrada la Respecto a esta previbis hace referencia al control valoración de los bienes sión negativa de la privación judicial de esta detención, duconstitucionales que realiza del derecho del detenido inrante cuya duración “el juez el voto mayoritario al comunicado a nombrar un podrá en todo momento rehacer primar la seguridad abogado de confianza y a querir información y conocer sobre la libertad de entrevistarse reservadamente personalmente o mediante elección de abogado y, con él, haré mención a la STC delegación al juez de instruc196/1987 que en el voto mación del partido o demarpor último, al criticar que yoritario, tuvo dos votos parcación donde se encuentre una medida excepcional, ticulares, el primero de dos el detenido, la situación de como la incomunicación se magistrados y el segundo de éste”. Tal previsión de control convierta en norma general tres, declaró tales medidas judicial fue, en su momento, conforme a la Constitución, en 1983, comentada por Anal entender que teniendo en drés Ibañez, al señalar que tacuenta que la persecución les atribuciones no permiten y castigo de los delitos son “al Juez recuperar su falta de pieza esencial de la defensa iniciativa, salir de su depresiva y de la paz y de la seguridad ciudadana, los cuapasividad”, al entender que se produce un claro les son bienes reconocidos en los artículos 10.1 y desplazamiento de atribuciones de poder desde la 104.1 de la Constitución y, por tanto, constitucioadministración de justicia, al ejecutivo. “Facultades nalmente protegidos, la limitación establecida en el siempre indiscutiblemente judiciales, están dejando artículo 527 a) de la LECrim encuentra justificación de serlo y no de la manera coyuntural y aislada en la protección de dichos bienes que, al entrar que en ciertos casos se pretende, sino con un en conflicto con el derecho de asistencia letrada al alarmante criterio de generalidad” (Andrés Ibañez, detenido, habilitan al legislador para que en caso P., 1982, 20). bis de la misma Ley procesal, en un ámbito procesal distinto al de la detención, se refiere a “persona integrada o relacionada con banda armada o individuos terroristas o rebeldes”.

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de la reserva específica que le confiere el artículo 17.3 de la Constitución, proceda a su conciliación impidiendo la modalidad de libre elección de abogado”. Haré referencia a los dos votos particulares en contra de la decisión mayoritaria. En el primero se manifiesta su disconformidad al entender que la intervención del abogado puede ser determinante para el detenido en las primeras horas de la detención, que son las más necesitadas de apoyo moral y técnico, que solo puede prestarlo el abogado en el que el detenido confíe. Además la disconformidad procede también al considerar desequilibrada la valoración de los bienes constitucionales que realiza el voto mayoritario al hacer primar la seguridad sobre la libertad de elección de abogado y, por último, al criticar que una medida excepcional, como la incomunicación se convierta en norma general. El segundo voto particular es, en gran parte, coincidente con la argumentación del anterior. En él se manifiesta la disconformidad con la ponderación que el voto mayoritario realiza entre un derecho fundamental y otros bienes constitucionalmente más genéricos, incluso sacados de contexto cabe añadir, como en el caso del artículo 10.1 o del 104.1, se cuestiona que la eficacia que pueda alcanzarse de la asistencia técnica, al apoyo moral y la ayuda profesional en los primeros momentos o días de la detención sea

La detención incomunicada crea condiciones que facilitan la perpetración de la tortura y puede en sí constituir una forma de trato cruel o degradante o, incluso tortura, el régimen de incomunicación debe suprimirse

Se comparte la preocupación expresada por el Comité europeo, en el sentido de que las personas mantenidas en régimen de incomunicación no hayan sido visitadas por el juez antes de prorrogar el período de detención, y hace suyas su recomendación de que las personas mantenidas en régimen de incomunicación sean sistemáticamente llevadas ante el Juez competente […] antes de adoptar la decisión de prolongar el período de detención

igual o equivalente si la realiza un abogado de confianza del detenido o un abogado desconocido que ha sido designado para el detenido. Por último, tampoco coinciden con el carácter generalizable de la incomunicación y, en particular, rechaza que en todos los casos de detención incomunicada haya riesgo de ilícita concertación con el abogado libremente elegido, admitiendo ese riesgo excepcional en detenciones por hechos relativos a organizaciones pero no en los demás casos en que la medida de designación de oficio del abogado es manifiestamente desproporcionada. En la STC 7/2004, en su Fundamento Jurídico 4º la “incomunicación” se entiende como “algo más que un grado de intensidad en la pérdida de libertad, dadas las trascendentales consecuencias que se derivan de esta situación de incomunicación para los derechos del ciudadano y, en concreto, las limitaciones del derecho a asistencia letrada (art. 17.3 CE), la adecuación a la Constitución de las resoluciones judiciales que las autorizan han de analizarse desde la perspectiva de un especial rigor”. Estas resoluciones judiciales, cabe comentar, se caracterizan por su “parquedad”, por ser meramente formales, se reducen a remitirse a las razones expuestas por la autoridad gubernativa, a citar los artículos de la LECrim, en los supuestos de incomunicación y a constatar, en el caso de la prolongación, que

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la solicitud se hace dentro del plazo legal. Así, para la llamada “fundamentación”, la STC 196/1987 recurre a justificar la técnica de la “motivación por remisión a la norma” que ha sido considerada doctrinalmente (Igartua, 2003, 204-205) como una de las “patologías de la motivación, un supuesto de omisión sustancial de la motivación que se da cuando el Juez no elabora una justificación autónoma “ad hoc”.

municación no hayan sido visitadas por el juez antes de prorrogar el período de detención, y hace suyas su recomendación de que las personas mantenidas en régimen de incomunicación sean sistemáticamente llevadas ante el Juez competente […] antes de adoptar la decisión de prolongar el período de detención. De igual manera, Amnistía Internacional ha venido denunciando, desde antes incluso de la LO de 1980 (A.I., 1980, 6 y ss.) hasta su último informe sobre España, en el mes de abril pasado, la práctica de la tortura en relación con la detención incomunicada y no sólo en este caso de detención. En sentido similar se pronuncia la CPT (CoordiEn ese máximo plazo de nadora para la Prevención de 48 horas toda persona la Tortura) de Madrid (2014) en su “Manifiesto para la erradetenida debería ser puesta dicación de la tortura y los en libertad o ser llevada al malos tratos”. juez, salvo cuando renuncie

Por otra parte, en relación con la detención incomunicada, se han pronunciado reiteradamente organismos internacionales como Naciones Unidas y la Unión Europea. Puede citarse el Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura sobre su visita a España en octubre de 2003 (Naciones Uunidas, 2004) que recoge, entre sus a su derecho a declarar, recomendaciones: “66. Cómo Por todo lo expuesto, supuesto en el que debería la detención incomunicada a modo de conclusión, de ser llevada inmediatamente crea condiciones que facilitan este primer tema, se propone (Portilla, 1997, 789-790). En la perpetración de la tortura que el régimen de incomunitodo caso, debe insistirse, y puede en sí constituir una cación de la detención, con sería muy necesario el forma de trato cruel o degrala infracción del derecho a debido control judicial dante o, incluso tortura, el la asistencia letrada, debedurante la detención régimen de incomunicación ría desaparecer y modificar debe suprimirse”. “67. Se dela referencia constitucional al berá garantizar con rapidez y artículo 55.2 CE así como eficacia a todas las personas los artículos respectivos de la detenidas por las fuerzas de LECrim y modificar también seguridad: a) el derecho de el plazo de 72 horas, como acceso a un abogado e inplazo máximo cuantitativo de cluso el derecho a consultar la Constitución y sustituirlo al abogado en privado; b) el por 48 horas máximo, dado derecho a ser examinado por un médico de su que el plazo de las 72 horas procede de la legislaelección, en la inteligencia de que ese examen ción franquista, el llamado Fuero de los Españoles, podrá hacerse en presencia de un médico forense mientras que el de 48 horas se recogía en el ardesignado por el Estado; y c) el derecho a informar tículo 29 de la Constitución republicana de 1931, a sus familiares del hecho y lugar de la detención”. inmediato antecedente constitucional democrático Señalar también, continúa el informe, que todo intede la vigente Constitución de 1978. En ese máximo rrogatorio deberá comenzar con la identificación de plazo de 48 horas toda persona detenida debería las personas presentes, deberán ser grabados, preser puesta en libertad o ser llevada al juez, salvo feriblemente en cintas de vídeo, y en la grabación cuando renuncie a su derecho a declarar, supuesto deberá incluirse la identidad de los presentes. A su en el que debería ser llevada inmediatamente (Porvez, en dicho Informe, se comparte la preocupación tilla, 1997, 789-790). En todo caso, debe insistirse, expresada por el Comité europeo, en el sentido de sería muy necesario el debido control judicial duque las personas mantenidas en régimen de incorante la detención.

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coincidiendo con la finalidad de subvertir el orden Continuando con los contenidos del artícuconstitucional, o alterar gravemente la paz pública lo 577 CP, cuya textualidad ya se ha expuesto al o de contribuir a ello, siempre al margen de una comienzo, el tipo se enmarca en la estrategia del organización a través de la comisión de los delitos endurecimiento de la legislación penal en materia que se recogen. de “terrorismo”. En la Exposición de Motivos de la LO 7/2000 se calificaba la conducta típica del “tePor tanto, el salto legislativo que se produce rrorismo urbano”, expresión que se ha venido utilicon la calificación como “delitos de terrorismo” se zando, junto a la de “terrorismo” de baja intensidad centra básicamente en la finalidad de los autores y o extendida a la expresión vasca “kale borroka”, no en los hechos realizados, sin que ello suponga, coal margen de una estructura mo señala Paredes Castañón organizada de los autores, fi(2003), “hablar ante todo de nalidad de “subvertir el orden la realidad”, “sino que con constitucional”. Una cuestión frecuencia los océanos de básica que puede plantearlas palabras y de palabrería se es si “resulta necesario hacen saber de qué estadisolver la refundición de reamos hablando”, y ello hasta lidades diversas en un único el punto de que damos por La jurisprudencia ha concepto de “terrorismo”, reexistentes realidades, solarecogido también que tórica y políticamente útil para mente porque una palabra es “esta apología genérica, los gobernantes (por resultar acuñada (o empezada a usar) laudatoria y sin incitación” justificador por lo que incluye como el “terrorismo callejeno constituye propiamente y lo que excluye), pero caro” o hasta el punto de que un delito de terrorismo, rente de justificación políticosólo nos extrañamos, no si criminal (Paredes Castañón, pues la actividad típica no el lenguaje se separa del uso 2003) o como apunta Slotercomún (por estar habituado a se encamina a la incitación duk, citado por Paredes, “que ello) sino únicamente se sedirecta o indirecta a la quien dispone de la prerrogapara del uso propagandístico comisión del delito tiva interpretativa de declarar usual, preponderante en la “terrorista” a los luchadores materia, que es lo único que de una causa extraña a los vemos un “abuso”, cuando propios intereses, desplaza se llama “terrorista” -“terrosistemáticamente la perceprismo machista”-, al responción del temor del plano de sable de violencia doméstica, los métodos, centrándose en por ejemplo. el grupo” y en el que como tratamos no hay siquiera grupo. Al definir normativaLa extensión político-criminal mente tales conductas como “terrorismo”, se atrise activa, señala Mira (2013), cuando se produce buye la competencia a los Juzgados Centrales de la coincidencia de dichos objetivos políticos o planInstrucción de la Audiencia Nacional, incluyendo el teamientos ideológicos, hostiles o críticos con los Juzgado Central de Menores al afectar la reforma que persiguen determinadas organizaciones. En también a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enerelación a la finalidad central de “subvertir el orden ro, reguladora de la Responsabilidad penal de los constitucional” de la que se desgajan, más o meMenores, también en relación con los delitos de nos retóricamente, otras finalidades, no parece que terrorismo, objetivo que ha calificado García Albero en sí misma pueda, político-criminalmente, generar (2011, p. 1746) como “el objetivo fundamental no una refundición en un único grupo de tipos penales declarado de la reforma”. (agravados) del componente de creación del miedo o la inseguridad, con el componente de desestabiLo que recoge este precepto al situarlo en lización política. Y ello si ambos componentes son los delitos de terrorismo es combatir los hechos contenidos alternativos del injusto como se recoge al margen de la existencia de una organización, 8-11. DETENCIÓN INCOMUNICADA Y CONTENIDOS DE LOS ARTÍCULOS 577 Y 578 DEL CÓDIGO PENAL. ANÁLISIS Y PROPUESTAS Ignacio Muñagorri Laguia

en el tipo, y en el artículo 571 CP, como si son cumulativos, en el primer caso, por tratar del mismo modo, supuestos de hecho que son completamente diferentes, desde el punto de vista valorativo y, en el segundo, por crear un injusto híbrido de difícil justificación (Paredes Castañón, 2010, 137-225). Por todo lo expuesto, atribuida a la organización o grupo, un contenido propio de los injustos de terrorismo, se propone, a modo de conclusión de este punto, que el contenido del art. 577 debería resituarse en los delitos comunes y salir del ámbito de los delitos de terrorismo. Su inclusión en esos delitos, aunque su punición se remita a los delitos comunes agravada en su mitad superior, como agravante específica o coincidente con una genérica, conlleva importantes consecuencias en el ámbito procesal-penal al que parece atribuírsele una intensa funcionalidad punitiva y criminalizadora, entiendo que no se justifica. Por último, en relación con el contenido del artículo 578 CP, García Albero (2011, 1747) delimita su contenido en dos conductas distintas. Por una parte, el enaltecimiento o justificación del terrorismo y sus autores, y, por otra, la realización de actos que entrañen desprecio, descrédito o humillación a las víctimas. Respecto a la primera modalidad típica, continúa este autor, el Tribunal Supremo (STS 149/2007, de 26

“Se está castigando con una pena nada liviana, conductas que, en realidad están muy cercanas a la libertad de expresión […], tan cerca de la libertad de expresión que la pena resulta manifiestamente desproporcionada”

La propuesta consiste en el caso de enaltecimiento, su exclusión como supuesto delictivo por su confusa e innecesaria previsión, fortaleciendo, así, una mejor protección de la libertad de expresión, y en relación con la segunda modalidad, así mismo también, su exclusión del Código Penal y su previsión, como se ha indicado, en el orden civil, siguiendo la línea legislativa, en el ámbito específico visto por la Ley 29/2011, y con el antecedente la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen

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de febrero; 585/2007, de 20 de junio; 539/2008, de 23 de septiembre o 224/2010, de 3 de marzo) precisa que serán tres los elementos típicos: 1) la existencia de acciones o palabras por las que se enaltece o justifica; 2) el objeto de dicho enaltecimiento puede ser o bien las conductas definidas como delitos de terrorismo, arts. 571 a 577 CP, o cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos ya sean individuales o un colectivo de autores o copartícipes, y 3) que la acción de enaltecer o justificar se realice por cualquier medio de expresión pública o difusión, ya sea con medio de comunicación o meramente un acto público de concurrencia numerosa. Comenta el autor citado que dicho supuesto, al no exigir incitación o invitación directa a cometer delito, no puede configurarse como una modalidad de apología, la provocación en la previsión del artículo 18 CP, para lo que además, bastaría con su previsión expresa en el artículo 579, cuando el artículo 578 recoge una forma “autónoma […] caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una forma de apología que ni directa, ni indirectamente vaya dirigida a la comisión de un delito, adelantándose así el límite de protección, al exigir una mera alabanza o justificación genérica. Javier Mira (2013, 87-89) lo ha calificado así como un delito de apología, el enaltecimiento, pero en su versión más severa […]

Entiendo que la segunda conducta recogida en el artículo 578, actos que entrañen deprecio, descrédito o humillación a las víctimas, tiene Por otra parte, la jurisprudencia ha recogido contenidos comunes en cuanto a resultados, no también que “esta apología genérica, laudatoria queridos, ni buscados y, en todo caso, reductores y sin incitación” no constituye propiamente un de la libertad de expresión, tenidos en cuenta por delito de terrorismo, pues la actividad típica no el legislador, al tipificar el enaltecimiento, pero con se encamina a la incitación directa o indirecta a la escasa entidad para constituir un bien jurídico penal comisión del delito (ATS de 23 de mayo de 2002 y autónomo. Siguiendo con la misma autora citada, 14 de junio de 2002). También lo recogió el Tribunal considera que “es mejor solución dejar estas conConstitucional al resolver los recursos de inconsductas del artículo 578 CP fuera del ámbito del titucionalidad contra la LO 9/1984, sobre bandas Derecho Penal y proceder a la tutela extrapenal del armadas y elementos terroristas, al señalar que: honor y dignidad de las víctimas que, en el fondo, “[…] la manifestación pública en términos de elogio es el único bien jurídico digno de protección en o exaltación, de un apoyo de este artículo. Una alternatisolidaridad moral o ideológiva racional a esta alternativa ca con determinadas acciopenal es la que ha hecho la nes delictivas, no pueden ser Ley 29/2011, de 22 de sepconfundidas con tales activitiembre de reconocimiento y dades”. protección integral a las vícti“[…] la manifestación mas, que dedica el Título VII a pública en términos de Recientemente Cuerda este tipo de conductas, estaelogio o exaltación, de Arnau (2013, 116 y ss.) probleciendo su prohibición […], un apoyo de solidaridad pone que dicho delito “debe pero de otra naturaleza, no desaparecer de nuestro Ormoral o ideológica con de naturaleza penal que me denamiento jurídico”. Motiva parece constitucionalmente determinadas acciones tal propuesta al entender que injustificada y además termidelictivas, no pueden ser en dichos delitos, incluyendo na, puede ser funcionalmente confundidas con tales también la segunda modalimuy peligroso si queremos actividades” dad del artículo 578, son de cerrar este capítulo e iniciar “discutible legalidad”, “se esel camino de la paz (Cuerda tá castigando con una pena Arnau, 2013, 119). Puede renada liviana, conductas que, cordarse que dentro del título en realidad están muy cercaVII mencionado, en el artículo nas a la libertad de expresión 61,1 y 3, se incluye expresa[…], tan cerca de la libertad de mente el “enaltecimiento”. expresión que la pena resulta manifiestamente desproporcionada”. También propone que, en su Por lo anteriormente expuesto, a modo de caso, con una interpretación lo más restrictiva conclusión de esta tercera cuestión, la propuesta posible, que se adapte al texto constitucional […] consiste en el caso de enaltecimiento, su exclu“sería imprescindible que salga de la competencia sión como supuesto delictivo por su confusa e de la Audiencia Nacional ya que […] no es un delito innecesaria previsión, fortaleciendo, así, una mejor de terrorismo, sino un delito que versa, en su caso, protección de la libertad de expresión, y en relación sobre delitos de terrorismo. La consideración de con la segunda modalidad, así mismo también, su la dudosa constitucionalidad procede de entender exclusión del Código Penal y su previsión, como que, con dicho delito, no se castiga la provocase ha indicado, en el orden civil, siguiendo la línea ción del delito como modalidad de la apología, el legislativa, en el ámbito específico visto por la Ley enaltecimiento no es propiamente una apología 29/2011, y con el antecedente la Ley Orgánica incitadora, no está castigando la provocación del 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del delito, sino conductas que están muy cercanas al derecho al honor, a la intimidad personal y a la apoyo ideológico”. propia imagen. que participa junto con la integración, art. 571 CP, en la marginación del proyecto u opinión política”.

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PORTILLA CONTRERAS, G. (1997), Delitos contra la Constitución, en M. Cobo Del Rosal. Curso de Derecho Penal español. Parte Especial II, edit. Marcial Pons. Madrid.

HIGINIA GARAY. www.higinia.com Licenciada en Bellas Artes en la Universidad del País Vasco. PREMIOS, EXPOSICIONES Y PUBLICACIONES DESTACADAS “Imágen del XXIV Encuentro de la abogacía sobre el derecho de extranjería y asilo”, Bilbao, 2014. “Jornadas acerca del contexto político palestino y las religiones desde la lucha feminista”, Mundubat, Bilbao, 2014. “Me gusta”, exposición colectiva, galería Canvas, Iruña, 2014. ”El derecho de asilo de género”, CEAR, Bilbao, 2013. “Universos femeninos”, exposición colectiva, Andragunea, Durango, 2013. “Lorenzo Goñi”, Madrid, 2012. “Weart” festival de arte contemporáneo, Barcelona, 2012. “10º Concurso internacional de cartelismo Francisco Mantecón“, Bodegas Terras Gauda, Vigo, 2011. “Kamen rider vs super Sentai”, exposición colectiva, Q POP SHOP & GALLERY, Los Angeles, EE.UU., 2011. “Irudika: 30 ilustradores vascos”, Bilbao, 2010. “XX Certamen de dibujo Gregorio Prieto”, Valdepeñas, 2010. “San Francisco Urban Art Gallery”, Bilbao, 2010. “Miedo y Moda” en la galeria Noventagrados, San Sebastián, 2009. “Bears, beers and beards”, exposición individual, Ink inside Gallery, Oviedo, 2010. “Clone graphix”, Montana shop and gallery, Sevilla, 2009. INK, Encuentro internacional de ilustración, Bilboarte, Bilbao, 2008. Exposición individual en la galería Garabat, Bilbao, 2008. Adhoc, Gara, Bilbao, 2007. Exposición individual en la galería Vito 021, San Sebastián, 2007. “XV Concurso de Escaparates de navidad de Getxo”, ganadora, 2005. “Ertibil”, Bilbao 2005. “Nuevos jovenes creadores”, exposición colectiva, Madrid 2004.

DERECHO FRENTE A RAZÓN DE ESTADO

5~19. El proyecto europeísta del nacionalismo vasco en perspectiva histórica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

TXEMA MONTERO ABOGADO

abino Arana Fundazioa celebró la tercera edición del seminario especializado “El Derecho penal ante el fin de ETA”. Magistrados, fiscales, abogados, parlamentarios, politólogos, periodistas y especialistas diversos compartieron conocimientos, experiencias que, me atrevo a decir, concluyó en un diagnóstico coincidente y unas prescripciones igualmente coincidentes en el tratamiento penal del fin de la organización terrorista ETA.

¿QUÉ FUE DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL? No es cosa de escaso valor. La ciudadanía vasca, en muy menor medida la española, observa perpleja que funcionalmente desaparecida ETA y orgánicamente reducida a sus presos, más alguna terminal con única razón de ser que finiquitar formalmente su tenebrosa actividad, pareciera como si todo siguiera igual si de los presos hablamos.

Nada que ver con lo sucedido en cualquier otro lugar que haya sufrido una situación similar, donde el tratamiento de los presos ha constituido la segunda fase de la resolución del conflicto existente una vez consolidada irreversiblemente la paz. Sin embargo, similar no significa idéntico. Y quienes se guiaban por el aforismo “aquí paz y después gloria” olvidaban el principio confuciano de que “ la naturaleza de la guerra determina la naturaleza de la paz”. O, dicho de otra manera, que no son iguales los conflictos entre naciones que se confrontan conforme a reglas admitidas de enfrentamiento que las que lo hacen cometiendo delitos de guerra (lo aprendimos en los juicios de Nüremberg); que no son iguales las consecuencias para quienes se enfrentan contra un estado tiránico que quienes lo hacen contra un estado segregacionista (como aprendimos en

Los modelos que se inspiren en la llamada Justicia Transicional, las Comisiones de la Verdad y Perdón; las excarcelaciones de presos con acreditación documental de amnistía, no tienen, ni tendrán recorrido político, institucional o factual en España

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Sudáfrica); que tampoco lo son para quienes se alzan en armas contra una democracia representativa que propicia el sectarismo (como aprendimos en el Norte de Irlanda) que quienes lo hacen contra una democracia que reconoce el derecho al autogobierno de las nacionalidades que lo conforman (como estamos aprendiendo en el Estado español). Quiero decir que los modelos que se inspiren en la llamada Justicia Transicional, las Comisiones de la Verdad y Perdón, las excarcelaciones de presos con acreditación documental de amnistía, no tienen, ni tendrán recorrido político, institucional o factual en España. Esta es la primera conclusión que extraje de las ponencias y debates habidos en los tres seminarios, particularmente en este último en el cual, salvo una escueta intervención, más un recordatorio que una interpelación, nadie expuso o propuso una Justicia Transicional como tratamiento para la situación de los quinientos presos y exiliados consecuencia de la actividad de ETA.

Durante la época de más intensidad activista de ETA, se pusieron en práctica desde las leyes antiterroristas más extremas hasta el propio terrorismo de Estado en una especie de puja por elevación

EL PODER NORMATIVO DE LOS HECHOS Orillada tal aventura, los intervinientes dedicaron sus mejores esfuerzos a lo que podríamos calificar como de vuelta a la normalización jurídica. La persistencia de ETA durante la Transición española, su insistencia cuando la democracia se consolidó, su persistencia cuando empezó a ser ostensible la desafección de la mayoría de los vascos respecto de unas siglas que, si alguna vez habían tenido sentido, ahora suponían vergüenza y dolor, su subsistencia cuando la acción policial y judicial le derrotaba una y otra vez privándole de la iniciativa en todos los campos….Cada una de esas fases tuvo una respuesta del Estado equivalente en gradación al desafío que recibía y que bien podríamos calificar como la del “poder normativo de los hechos”. Y hubo una fase de “estado campamental” cuando la excepción legislativa era la norma. Durante la época de más intensidad activista de ETA, se pusieron en práctica desde las leyes antiterroristas más extremas hasta el propio terrorismo de Estado en una especie de puja por elevación. Conocido es el principio de retroalimentación, teorizado por Franz Fannon como espiral de acción-represión-acción, que genera como inapelable consecuencia la terrible simetría entre el Estado y los insurgentes y que de cronificarse deriva en un lugar post-hobessiano, un escenario simultáneo de tiranía y

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La proclamación de la inoperatividad de la reinserción para los presos terroristas y su secuela, el llamado cumplimiento efectivo de las penas, esconden la pretensión de que la victoria sobre el terrorismo debe conllevar la derrota política y la sumisión ideológica de sus objetivos y pretensiones

anarquía. Posteriormente, y quién sabe si aproveacuerdo con los criterios generales y universales. chando a la inversa las enseñanzas del presidente Como cualquier otro convicto sometido al principioMao Zedong -“El guerrillero debe moverse entre el guía que ha de regir la fase de ejecución de las pueblo como el pez en el agua”-, el Estado se depenas: el principio de reinserción, tal y como se prodicó a desecar el tramo del río en el que abundaban clama en las conclusiones del seminario e imperalas truchas. Fue la fase de la tivamente en la ley. Pero este ilegalización de las organizarecordatorio legal, tal y como ciones políticas ambivalentes están las cosas, nos mete en y del cierre del diario Egin, un zarzal. Quienes claman por más una muestra de preel cumplimiento íntegro de las potencia gubernamental que penas, ciertas asociaciones de eficacia, y la del rotativo de víctimas, algunos medios Egunkaria, por aquello de dos de comunicación, fracciones por el precio de uno, digo o parte regnum de algún paryo. Finalmente, conseguida tido político, argumentan la Alguna patología social se ha la reducción del otrora llamaimposibilidad tautológica del incubado para que el destino do fenómeno terrorista a los cumplimiento de la reinserción que se desea a los presos espasmódicos estertores de en presos que consecuencia afectos de enfermedades sin los peces asfixiándose entre de sus delitos de reconocicuración sea el de cárcel o el barro, detenidas una a una da y reprochada motivación muerte, sin que se brinde una las sucesivas cúpulas de ETA, política, tienen una base sooportunidad, quizás, a la vida procedido al enjuiciamiento cio-comunitaria afín que les y condena de los activistas acoge sin exigirles desafeca penas de excepción conción a su organización crimivenientemente introducidas nal, por lo que la reinserción por sucesivas modificaciones no tiene sentido ya que están legislativas, llegamos a la siplenamente insertos en “su tuación presente: ETA cesa sociedad”. De ahí, y mediante su actividad y reclama el trael retorcido argumento nomitamiento legal ordinario para nalista de que no es posible sus presos. reinsertar a quienes están insertados, niegan la aplicación de los beneficios penitenciarios que podrían exigir los VUELTA A LA NORMALIDAD LEGAL que cumplen con el principio-guía legal. Tal torpeza argumental evidencia que la proclamación de Los intervinientes en el seminario concluimos la inoperatividad de la reinserción para los presos que el despliegue legislativo de excepción impleterroristas y su secuela, el llamado cumplimiento mentado durante la actividad de ETA debería ser efectivo de las penas, esconden la pretensión de abrogado. Conscientes de las cautelas a adoptar que la victoria sobre el terrorismo debe conllevar durante el período transitorio hasta el desmantelala derrota política y la sumisión ideológica de sus miento de la organización armada, se entiende que objetivos y pretensiones. Y eso, afirmo, es harina de el mantenimiento del régimen de incomunicación, otro costal, el de la confrontación democrática, el del delito de terrorismo sin pertenencia a banda de la lucha de las ideas y programas. Nunca el del armada o del delito de enaltecimiento y apología del ajuste de cuentas utilizando la ley como Campo de terror, deben ser objeto de derogación e inclusión Marte pues, como nos enseñaba W.H. Auden en su en el ya existente de asociación ilícita o en la tutela poema Spain en recuerdo de los derrotados en la judicial civil al honor y la dignidad. Guerra Civil, “la historia a los vencidos/podrá decir “¡lo siento!”, pero no podrá cambiarlos ni pedirles La cuestión de los presos se encuadró bajo iguales parámetros: que cumplan sus condenas de perdón”.

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Que la clasificación penitenciaria se rija por el pronóstico personalizado de las posibilidades de cada interno de llevar una vida sin delinquir, es una simple lectura de la ley y reglamento penitenciario tan sencilla como igualmente desatendida

Parecen asuntos menores las conclusiones subsiguientes al ya mencionado principio general de la reinserción. No lo son, no lo están siendo hasta el momento. Cuando los intervinientes en el seminario concluimos que la normalización se verá grandemente favorecida si los presos son trasladados a las cárceles próximas a los lugares de origen, pareciera que se está alzando una enorme bandera blanca de rendición… ante el ya rendido. Aún más si la administración penitenciaria francesa acerca a ese Burgos francés que es Mont de Marsán a dos presos de ETA, raudo sale el ministro de Interior, y de prisiones, español a aclarar (nadie se lo había pedido) que no hay cambios en la política penitenciaria francesa. El bochornoso espectáculo del caso Bolinaga, puestos en duda los especialistas oncológicos, los forenses intervinientes y hasta el juez que decidió su excarcelamiento para tratarse una enfermedad terminal que no acaba de terminar, ha supuesto la restricción de la aplicación de esa medida para otros presos igualmente enfermos incurables. Alguna patología social se ha incubado para que el destino que se desea a los presos afectos de enfermedades sin curación sea el de cárcel o muerte, sin que se brinde una oportunidad, quizás, a la vida.

TODO ESTÁ DICHO, NADA ESTÁ HECHO

No está en la naturaleza humana la capacidad de sincronizar querer y poder. Por mucho que solicitemos transferencias políticas o modificaciones legales no encontraremos receptividad a las mismas hasta que la desaparición de ETA sea tan constatable como gravosa la inacción para el gobierno de España

El Derecho Penal ante el final de ETA, si del análisis doctrinal o las propuestas de modificaciones legislativas y penitenciarias hablamos, me parce un tema agotado. Las ponencias y comunicaciones presentadas al seminario de la Fundación Sabino Arana, han tratado con exhaustividad y certeza la complejidad del asunto así como sus matices y aristas. Desde las corruptelas que se observan en el procedimiento policial previo a la instrucción a derivadas de la incomunicación, de los malos tratos o hasta las disfunciones que acarrea la llamada prueba pericial de inteligencia, basada en informes de expertos policiales con pretensión de sustituir la función judicial de valoración de los elementos probatorios puestos ante su vista; lo que lamentablemente ocurrió en varios de los llamados “macroprocesos” en los que fueron juzgados decenas de militantes de la izquierda abertzale acusados de formar parte de la estructura política de la organización terrorista. Las propuestas operativas dirigidas a las autoridades públicas se hacen desde la convicción de que

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Hagamos, pues, de la necesidad virtud y encaremos la quietud del gobierno y la falta de presión en el Parlamento español por parte de los partidos de la oposición ante el estancamiento gubernamental en materia de normalización postterrorista. ¿Cómo? Trasladando el centro de intervención plausible a las actuaciones de los operadores jurídicos, magistrados, jueces, fiscales y abogados, en quienes podemos depositar una esperanza de soluciones parciales mientras tanto acontezcan los sucesos políticos

del TSJ de Navarra sería una simple restitución de la situación preexistente hasta que, amparándose en la excepcionalidad de la situación, buscada mediante ‘escándalos’ mediáticos de escasa entidad, se transfirió su competencia al Juzgado Central de Vigilancia. Requerido el presidente de Gobierno sobre esta particular hace un año por el lehendakari Urkullu, se sigue sin recibir contestación. Que la clasificación penitenciaria se rija por el pronóstico personalizado de las posibilidades de cada interno de llevar una vida sin delinquir, es una simple lectura de la ley y reglamento penitenciario tan sencilla como igualmente desatendida. Pareciera como si solamente el destino o la profecía actuaran como la solución de todos los problemas aparentemente insolubles porque en democracia nada resulta factible sin el concurso del gobierno parlamentario cuando éste goza de mayoría absoluta pues “Si Jehová no edificare la casa, en vano trabajan los que la edifican; si Jehová no guardare la ciudad, en vano vela la guardia” (Salmo 127). No está en la naturaleza humana la capacidad de sincronizar querer y poder. Por mucho que solicitemos transferencias políticas o modificaciones legales no encontraremos receptividad a las mismas hasta que la desaparición de ETA sea tan constatable como gravosa la inacción para el gobierno de España. Por más que esa ausencia de actuación, esta insistencia en apelar a la ley a pesar de la ley, nos conduzca a territorios legalmente problemáticos, tal como sucedió con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando juzgó el caso Parot, que supuso la liberación de varias decenas de presos y la puesta en evidencia de los tribunales españoles que construyeron una interpretación legal de excepción para situaciones de excepción.

DERECHO FRENTE A RAZON DE ESTADO serán atendidas tal vez, pero a tenor de circunstancias políticas que no son disponibles para el jurista. La transferencia de las competencias en materia penitenciaria al Gobierno vasco es tan fácil de realizar como inaceptable por ahora para el Gobierno de España. La devolución de la jurisdicción sobre el control de los condenados por terrorismo a los Juzgados de Vigilancia penitenciaria del TSJPV y

Que el gobierno no se mueve es tan cierto como tal vez beneficioso. “Voy a salir y puede que tarde un poco”, parece que dijo el capitán Lawrence Oates mientras abandonaba la tienda de campaña en la que se refugiaba el reducido grupo de supervivientes de la expedición del comandante Scott a la Antártida, consciente de que su deterio-

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rado estado de salud impedía la épica y milagrosa vuelta a casa de sus compañeros. Este abandono voluntario en beneficio del resto se celebra en Inglaterra como el no va más de la deportividad y del sacrificio en beneficio del común. Hagamos, pues, de la necesidad virtud y encaremos la quietud del gobierno y la falta de presión en el Parlamento español por parte de los partidos de la oposición ante el estancamiento gubernamental en materia de normalización post-terrorista. ¿Cómo? Trasladando el centro de intervención plausible a las actuaciones de los operadores jurídicos, magistrados, jueces, fiscales y abogados, en quienes podemos depositar una esperanza de soluciones parciales mientras tanto acontezcan los sucesos políticos. Este “mientras tanto” conlleva un ejercicio continuado del derecho, el mejor garante frente a la razón de Estado. Y así se ha puesto de manifiesto en las resoluciones judiciales que desde el derecho han desbordado los condicionantes políticos sustentados en el mantenimiento de la excepcionalidad cuando la normalidad ya era una evidencia. Las sentencias absolutorias en varios macro-juicios, las libertades condicionales a reclu-

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sos que habían progresado, las declaraciones de nulidad de prueba obtenida de indebida manera etcétera, nos muestran a las claras el camino a seguir. Seremos, por tanto, los abogados quienes en el ejercicio de defensa presenten situaciones y expongan argumentos legales que llevados ante los jueces y fiscales conduzcan a interpretaciones de la ley superadoras de la excepcionalidad. Porque el pasado nos asedia y nos exige algo. Creo que ésta ha sido la enseñanza práctica más valiosa que hemos obtenido de las tres ediciones del seminario organizado por la Fundación Sabino Arana con tanto acierto como éxito. Conste mi reconocimiento para Joaquín Giménez, Javier Mira Benavent, Mercedes Gallizo, Jon Mirena Landa, Mercedes García Aran, Ignacio Muñagorri, Carmen Lamarca, Juan José López Ortega, Ramón Saéz Valcárcel, José Ricardo de Prada, Nekane San Miguel, Juan Mateo Ayala, Francisco Letamendía, Miguel Castells..... y agradecimiento a los relatores Zelai Nicolás y Rafael Sainz de Rozas; a Margarita Uría, factótum de todo esto capaz de convocar tan dispersa grey, Dios la guarde; a Irune Zuluaga y al anfitrión Juan María Atutxa.

“Es urgente desmontar la excepcionalidad jurídica en España”

MERCEDES GARCÍA ARÁN&CARMEN LAMARCA

TEXTOS: JAVIER VIZCAíNO FOTOGRAFÍAS: Txetxu berruezo ~10. MERCEDES GARCÍA ARÁN ~ CARMEN LAMARCA

Mercedes García Arán y Carmen Lamarca llevan más de treinta años haciendo bandera de la racionalidad jurídica frente a la visceralidad o a las tentaciones de utilización política y mediática. Su voz puede resultar incómoda en tiempos en que se imponen los discursos simplistas que sitúan el acento en lo punitivo y desprecian las garantías, pero no por ello callan. El gran principio que defienden es que en el sistema penal no cabe la excepcionalidad porque tiende a convertirse en norma. En el caso español, la existencia de ETA ha sido coartada para promulgar y aplicar disposiciones excepcionales que, en su opinión, deben ser desterradas cuanto antes por el bien de la Justicia.

El pasado ya no se puede cambiar. Lo que hay que hacer es aprovechar que ha desaparecido el terrorismo de ETA para retornar a lo que siempre debió ser la normalidad jurídica

3~10. MERCEDES GARCÍA ARÁN ~ CARMEN LAMARCA

¿Debe haber una Justicia específica para antes y otra para después de ETA?

MERCEDES GARCÍA ARAN: No es ese el planteamiento, ni mucho menos. Más bien, se trata de lo contrario: siempre debe haber la misma Justicia. Ocurre que hasta ahora ha habido una serie de normas excepcionales que abordaban el terrorismo de una manera especialmente antigarantista, y lo que hay que hacer en este momento es, precisamente, eliminar toda esa excepcionalidad. Ya que ha cambiado la realidad, tienen que desaparecer todas esas normas, todas esas situaciones de absoluta excepcionalidad que han sido impuestas durante estos años. CARMEN LAMARCA: En realidad, se trata de aprovechar el momento, porque la crítica hacia esas normas antigarantistas había existido siempre. Incluso en la misma época en que se daba el terrorismo de ETA, habíamos criticado esa situación. El pasado ya no se puede cambiar. Lo que hay que hacer es aprovechar que ha desaparecido el terrorismo de ETA para retornar a lo que siempre debió ser la normalidad jurídica.

MERCEDES GARCÍA ARAN Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona

CARMEN LAMARCA Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid

En España empezamos mal frente a otros países, porque nosotros metimos esas normas en la propia Constitución. Por ejemplo, en el 55.2 se autorizan determinadas medidas para casos de terrorismo. Se habla de suspensión de derechos, y luego, por supuesto, se suspenden muchísimos más derechos que los que están previstos en la norma constitucional

¿Hay alguna defensa jurídica para la excepcionalidad?

MGA: Ninguna. Primero, porque esa excepcionalidad es como un código penal dentro del Código Penal, es decir, una excepcionalidad de muchísimo más rigor con la coartada de la especificidad del terrorismo frente a otras delincuencias. Es una ruptura de principios muy básicos, como que no es lo mismo el autor que el cómplice, que no es lo mismo la tentativa que la consumación... En este paquete excepcional se tiende a igualarlo todo. Todo eso son rupturas del principio de igualdad. Es una alteración de los principios racionales básicos de la responsabilidad penal. ¿Estamos hablando de una situación que se ha dado solo en el Estado español?

CL: Por desgracia, es una tendencia general. Ya había ocurrido en Alemania con las Baader Meinhof y en Italia con las Brigadas Rojas, con unas rupturas de los principios aún más brutales que las que vemos aquí.

MGA: O lo que pasó tras los atentados del 11-S en Estados Unidos, con la promulgación de la Patriot Act, que es también una legislación de emergencia, que empezó a llamarse así en los años 70. El discurso es: “Esto es una emergencia, esto es muy gordo, y por tanto, todo vale”. Primero, no se debe aceptar que todo vale. En segundo lugar, es una trampa, porque se dice que es solo para unos determinados casos, pero al final eso se extiende para todo: terrorismo, inmigrantes, delincuentes sexuales... hasta que la excepción se convierte en la regla. CL: Y en España empezamos mal frente a otros países, porque nosotros metimos esas normas en la propia Constitución. Por ejemplo, en el 55.2 se autorizan determinadas medidas para casos de terrorismo. Se habla de suspensión de derechos, y luego, por supuesto, se suspenden muchísimos más derechos que los que están previstos en la norma constitucional.

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Da la impresión de que incluso en los ambientes jurídicos se ha aceptado esta ruptura de principios básicos con normalidad y sin mayor escándalo.

CL: Tampoco es así. Depende de a qué sectores te refieras. Ha habido juristas que han sido muy críticos, que no aceptaban eso. Casi diría que las críticas eran unánimes. MGA: Ahora mismo no caigo en que haya habido nadie que lo defendiera. Nadie, me refiero, del mundo académico serio. Otra cosa es que te refieras a determinados medios de comunicación o las tertulias que ya sabemos. Los penalistas serios tienen muy claro que la excepcionalidad no tiene defensa. ¿Por qué siguen vigentes las normas excepcionales cuando ya no se da, ni de lejos, el contexto que sirvió como coartada para promulgarlas y aplicarlas?

que la excepcionalidad es algo socialmente aceptado.

CL: Es muy difícil, porque el político lo mide todo en réditos electorales, en ver cómo consigue más votos. También es papel de los medios, que deberían dar voz a otras realidades, y no estar pendientes siempre de los colectivos que buscan los grandes titulares, los escandalosos. La única solución es la información y la pedagogía. MGA: Sí, pedagogía, aunque a veces te cansas. Es una lucha constante para todos los penalistas. Nosotras somos profesoras de la universidad, y con los primeros que tenemos que batallar es con nuestros alumnos, que llegan con la idea de que esto es demasiado benevolente y con los topicazos de que entran por una puerta y salen por la otra... Pero bueno, lo tenemos asumido. Sabemos que el discurso penal racional va a contracorriente.

Los penalistas serios tienen muy claro que la excepcionalidad no tiene defensa

MGA: La tendencia legislativa en derecho penal es a ser más riguroso, más duro. Estas normas más duras, además, tienen un apoyo mediático y popular, y una vez que están ahí es muy difícil tirar para atrás. A los políticos les cuesta mucho rectificar, porque la campaña mediática es tremenda. Además, formalmente están empezando a utilizar como argumento que, aunque haya acabado ETA, hay otros terrorismos. En estos momentos, el argumento es el terrorismo islamista. El otro día leíamos, por ejemplo, que se va a cambiar el Código Penal para perseguir a los que colaboren con el terrorismo yihadista, como si no se les pudiera perseguir ya con la legislación que hay. Aunque sostengan que en los ambientes jurídicos no se está de acuerdo, sí parece

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¿Por dónde habría que empezar a desmontar la excepcionalidad?

CL: Yo empezaría por la Ley de enjuiciamiento criminal, sencillamente. Es más grave todavía el problema procesal que el problema penal, porque los tipos penales tienen más margen, pero lo que es auténticamente excepcional e inaceptable es el cada vez más deteriorado marco de garantías. MGA: Pero también es fundamental el tema penitenciario. Eso que se llama genéricamente “beneficios penitenciarios”, es decir, el acceso a régimen abierto, la libertad condicional, esas instituciones que son el paso entre la prisión y la libertad definitiva... Todo eso está lleno de normas excepcionales que están pensadas para dificultar la reinserción, y aquí no cabe ni interpretación ni nada.

cuestión. No hay razonamientos jurídicos que lo expliquen.

El otro día leíamos, por ejemplo, que se va a cambiar el Código Penal para perseguir a los que colaboren con el terrorismo yihadista, como si no se les pudiera perseguir ya con la legislación que hay

Solemos escuchar que en materia penitenciaria se podrían hacer muchas más cosas sin necesidad de cambios. Bastaría con cumplir la legislación.

CL: Pues en muchos casos, así es. Piensa que la Doctrina Parot surgió como una interpretación que era contraria a lo que se establecía legalmente, mucho más garantista y lógica. Y es así porque se sigue utilizando políticamente la

MGA: Y de nuevo volvemos a la influencia de la presión mediática. Podemos recordar a la juez Huertas. Todavía no teníamos esta legislación tan restrictiva y mediáticamente la masacraron por aplicar la ley sobre permisos penitenciarios. Entonces, ¿esto se hace solo por razones políticas? Yo no lo diría exactamente así, porque los lectores podrían entender que está el ministro de Justicia llamando al juez concreto para decirle lo que tiene que hacer. No es eso. Será porque a lo mejor el juez tiene determinada concepción, pero a veces también porque los machacan mediáticamente. ¿Acaso pueden más la presión mediática o la política que la obligación de tomar la decisión más justa?

~10. MERCEDES GARCÍA ARÁN ~ CARMEN LAMARCA

MGA: Conociendo un poco cómo funcionan las cosas, yo no descarto que esa presión mediática influya. Lo de la llamada del ministro de Justicia o el presidente, eso ya no. Y lo digo porque creo que mucha gente piensa que las cosas funcionan así. Yo a mis alumnos de primero les suelo hacer un test en el que pregunto, entre otras cosas, si los jueces deben obedecer las órdenes del gobierno. ¡Pues la mayoría piensa que sí! Y son alumnos de Derecho que han escogido la carrera porque se supone que les interesan estas cuestiones.

En ocasiones, tras esa presión están determinados colectivos de víctimas del terrorismo. Da la impresión de que no se acaba de encontrar el lugar adecuado para las víctimas.

CL: Bueno, quizá es lógico que piensen así cuando hay instituciones judiciales que dan prerrogativas judiciales al gobierno, como los indultos...

CL: Las víctimas deben tener todo el apoyo, toda la ayuda, toda la información, por supuesto, pero hay cosas que no pueden decidir.

Las víctimas deben tener todo el apoyo, toda la ayuda, toda la información, por supuesto, pero hay cosas que no pueden decidir

La víctima, por definición, es parcial. Con toda la razón del mundo, puesto que es la parte perjudicada, pero no puede tener papel decisorio. Y la situación se está agravando porque se le está dando protagonismo en la ejecución, es decir, después de la sentencia

¿Cómo revertir esta situación?

CL: Es difícil, porque entran en juego factores que no tienen que ver con el Derecho. La presión existe, pero no solo en estos temas. Fíjate en violencia doméstica, a ver qué juez no firma una orden de prisión cuando ha habido un atentado contra una mujer. La firman todos, porque si no, se arriesgan a ser objeto de grandes críticas. MGA: Y no digamos cuando las decisiones coinciden con determinados acontecimientos. Cuando el juez Sánchez Yllera concedió un permiso penitenciario a un preso que luego mató a una niña... ¿Qué juez se atreve a conceder otro permiso a un delincuente sexual, aunque cumpliera los requisitos? Hay que ponerse también en esa situación.

CL: O volviendo a los delitos de los que hablamos, mira lo que pasa cuando se concede el tercer grado a [Josu Uribeetxabarria] Bolinaga, y determinados canales de televisión sacan a este hombre todos los días. ¡Para reprocharle que esté vivo, que ya es el colmo! Pues imagina la presión para los que tienen que tomar decisiones similares.

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Se ha pasado por muchas etapas. En la antigüedad, la pena la decidía la víctima y los procesos eran de pura venganza. La víctima nunca está satisfecha con nada, como es lógico y natural. De ahí quizá se ha pasado a un procedimiento en el que se decía que la víctima era la gran olvidada, pero ahora mismo yo creo que tiene muchísimos instrumentos que puede utilizar. Pero que la víctima tenga poder de decisión, no siendo imparcial... Eso no puede ser. MGA: Yo en esto tengo una idea para las víctimas de cualquier delito. La víctima, como dice Carmen, tienen que tener todo el apoyo y la atención, hay que tratarla mejor en el proceso. Pero la víctima no tiene que tener poder de dis-

posición. Que se la cuide mucho, sí, por supuesto. Pero poder de disposición, no. Por una razón: por el principio de imparcialidad. La víctima, por definición, es parcial. Con toda la razón del mundo, puesto que es la parte perjudicada, pero no puede tener papel decisorio. Y la situación se está agravando porque se le está dando protagonismo en la ejecución, es decir, después de la sentencia. Y después de la sentencia, me parece todavía más disparate porque ahí el fin es la reinserción, y la posición de la víctima es contraria a la reinserción. Con todo el derecho, la víctima quiere que el victimario se pudra en la cárcel, pero eso radicalmente opuesto a la orientación del cumplimiento de la pena. Las víctimas no pueden intervenir, como se pretende en el proyecto que está circulando, en la libertad condicional. En todo caso, es humanamente comprensible que la víctima albergue esos sentimientos.

MGA: Humanamente comprensible, quizá, pero el derecho penal tiene que ser racional. A

La víctima quiere que el victimario se pudra en la cárcel, pero eso radicalmente opuesto a la orientación del cumplimiento de la pena

mí me suelen preguntar: “¿Y si hubieran matado a su hija?”, y yo contesto que al autor lo quisiera ver colgado en la plaza pública, pero precisamente por eso, sería la menos indicada para opinar, para tomar decisiones. Es curioso que ahora reclamar ese papel decisorio para la víctima parece lo moderno, lo progre, cuando es volver a la Edad Media. CL: Tú fíjate en los padres de Marta del Castillo, que cuando han visto la sentencia y los

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Es una pena añadida y, además, ilegal sobre la familia, que no ha cometido ningún delito. Es una opción claramente política

razonamientos y que las pruebas indican lo contrario a lo que ellos sostenían, se niegan a verlo. Y yo lo entiendo. Entiendo que se nieguen a verlo, pero no pueden entrar en un discurso jurídico. MGA: La instrumentalización mediática de las víctimas es algo tremendo. Y también la utilización con fines políticos, porque también se las puede utilizar para apoyar opciones político-criminales. Yo he oído en un debate en televisión a una periodista diciendo que la víctima tiene razón siempre, por definición. ¿Y entonces cómo entiende usted que haya dos o más asociaciones de víctimas enfrentadas? ¿Cuál es la que tiene razón? Será porque hay visiones diferentes. Hablemos de reinserción, un concepto muy resbaladizo, y más en el tipo de delitos a los que nos estamos refiriendo.

CL: Reinserción es básicamente no volver a cometer delitos. De ahí deberíamos partir. MGA: El problema en el caso del terrorismo es que las normas excepcionales de las que venimos hablando impiden la valoración sobre si los penados pueden acceder a la semilibertad, y no digamos a la libertad. En otros delitos, sí, pero aquí las normas están establecidas para que ni siquiera se puedan llegar a valorar las posibilidades de reinserción. Se han puesto unos topes tan altos que difícilmente se alcanzan. Se prioriza la retribución (que estén más tiempo dentro) sobre la reinserción, que lleva a incorporaciones progresivas a la libertad.

~10. MERCEDES GARCÍA ARÁN ~ CARMEN LAMARCA

¿Cómo encontrar el equilibrio para evitar tanto la impunidad como la pena excesiva?

CL: Está demostrado que toda pena que supere los 10 o 15 años de prisión destroza la persona. No debería haber ninguna pena superior a esos límites. Pero a la gente le parece que toda pena es poca. Al código se le ha ido la mano en la proporcionalidad. Si empiezas castigando las drogas o los robos con cinco, siete o diez años, entonces para un homicidio, parece que quince son pocos.

libertad absoluta, sin esas zonas de semilibertad, reincide el doble. ¿Tienen algún sentido la dispersión y el alejamiento?

CL: Es una pena añadida y, además, ilegal sobre la familia, que no ha cometido ningún delito. Es una opción claramente política.

MGA: Partiendo de que la vida humana dura lo que dura, hay que establecer penas racionales que no hagan imposible la reincorporación a la vida en libertad. Pero a partir de determinado tiempo pasado en prisión, la reincorporación a la libertad es prácticamente imposible.

MGA: La dispersión en sí misma es una materia opinable, eso sí, siempre que los presos estén cerca de su casa. Una cosa es la dispersión y otra el alejamiento. Lo que se quiere con esto último es castigar más. Y acabar con el alejamiento es fácil, muy fácil. Ahí sí que no hay una norma que obligue a mandar a un preso de Euskadi a cumplir la pena a Canarias.

No va por ahí la impresión general. En la calle la idea es que se cumple mucho menos de lo establecido en las sentencias.

¿Se debe exigir arrepentimiento o el reconocimiento del daño causado para acceder a beneficios penitenciarios?

MGA: Esto también nos hartamos de explicarlo. Eso era con el código anterior, cuando había redención de penas por el trabajo, que se podía llegar a rebajar hasta un tercio. Esto con el código actual ya no puede ser. Pero, claro, penas de 30 años del código viejo todavía quedan. Pero es que, además, cuesta mucho explicar que cuando alguien está en régimen abierto o en libertad condicional, eso también es cumplimiento de condena. Lo que está demostrado es que el que pasa de la privación de libertad absoluta a la

MGA: Una cosa es darle un valor, que lo podemos hablar, pero otra es exigirlo como requisito. Puede servir de cara a ese otro momento de la reconciliación. Que sea requisito para régimen abierto, para acercamiento o lo que sea, no puede ser. Pensando en términos estrictamente jurídicos, el reconocimiento puede beneficiar el pronóstico de reinserción, es decir, tomarse como un dato valorado junto con otros. Lo que no se puede es exigir arrepentimiento en sentido moral como condición.

Pensando en términos estrictamente jurídicos, el reconocimiento puede beneficiar el pronóstico de reinserción, es decir, tomarse como un dato valorado junto con otros. Lo que no se puede es exigir arrepentimiento en sentido moral como condición

10~10. MERCEDES GARCÍA ARÁN ~ CARMEN LAMARCA

La libertad condicional de personas penadas por delitos de terrorismo

5~19. El proyecto europe铆sta del nacionalismo vasco en perspectiva hist贸rica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

Esther Erice Presidenta de la Audiencia Provincial de Navarra

dad que establece el ordenamiento jurídico en sus normas de mayor rango jerárquico.

“Decidme cuál es el sistema penitenciario de un pueblo y os diré cómo es su justicia” Concepción Arenal Las colonias penales de Australia y la pena de deportación 1.875

as penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben estar orientadas, según el art. 25 del texto constitucional, hacia la reeducación y la reinserción social; en consecuencia el art. 1 de la Ley Orgánica General Penitenciara (en adelante LOGP) establece como fin primordial de las instituciones penitenciarias la reeducación y la reinserción social de los penados, junto con la retención y custodia de detenidos, presos y penados1. El legislador tiene por tanto un mandato constitucional para orientar la política penal y penitenciaria, que puede servir de parámetro para resolver sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes penales2. Por esto resulta, en todo caso, carente de legitimidad la imposición de penas que resulten absolutamente incompatibles con la finali-

La resocialización no se entiende en la legislación penitenciaria como una imposición de un sistema determinado de ideas o valores y una obligatoria negación de la propia ideología, lo que supondría una intromisión inaceptable en el ámbito personal e íntimo de las personas penadas. Puede apreciarse del examen normativo y jurisprudencial que la resocialización pretendida por el tratamiento está orientada a desarrollar en los penados una actitud de respeto hacia sí mismos y de responsabilidad individual y social, de tal forma que vivan respetando la ley, sin cometer nuevos delitos. Por su parte, los poderes del estado están obligados a respetar los principios informadores del derecho penal y del derecho penitenciario, entre ellos el principio de legalidad, que da lugar a un elenco de garantías de las personas frente al poder sancionador del estado. Así debe respetarse este principio, mediante distintas garantías: la criminal – penal que establece la legalidad de los delitos (ningún delito que no esté recogido como tal en la ley “nullum crimen sine lege”) y la legalidad de las penas (ninguna pena que no esté recogida por la ley “nulla pena sine lege”); la garantía procesal, que implica cómo no podrá ejecutarse ninguna pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por Juez o Tribunal competente y de acuerdo con las leyes procesales; y la garantía ejecutiva, dado que tampoco puede ejecutarse una pena en otra forma que la prescrita por la ley y los reglamentos, no con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto y conforme a los principios que rigen el derecho que regula la ejecución de la pena. La LOGP recoge en el art. 2 que la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales.

2~7. La libertad condicional de personas penadas por delitos de terrorismo. Esther Erice

Queda fuera de toda duda razonable que quienes legislan están obligados a velar porque las normas que regulan la ejecución de la pena sean en todo momento acordes con los conceptos y principios establecidos en el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de las penas y acordes con las denominadas fuentes del derecho penitenciario, entre las que se encuentran no sólo las normas y resoluciones estatales sino también las normas internacionales, en especial las elaboradas por Naciones Unidas y por el Consejo de Europa3, respetando por tanto, en todo momento, la naturaleza jurídica de las instituciones que forman parte de la ejecución de la pena.

Desde el punto de vista histórico, la libertad condicional surge como un paso más en el desarrollo del sistema progresivo, que se adopta cuando existe la suficiente confianza en que el tratamiento que ha seguido el penado le hace capaz de vivir en libertad sin delinquir, bajo determinadas condiciones y controles, ya que se considera ventajoso someter a prueba la capacidad del sujeto de reintegrarse a la vida en libertad, antes del cumplimiento definitivo de la pena. Aun siendo una institución regulada en el Código Penal, tiene carácter penitenciario ya que afecta a la forma de cumplimiento de la pena impuesta y en consecuencia el ya citado art. 72.1 de la LOGP hace expresa referencia a la libertad condicional.

El modelo de cumplimiento de la pena privativa de libertad vigente es un sistema progresivo de individualización científica que permite clasificar al En el contexto penopenado en un grado penilógico comparado pueden tenciario en función de su distinguirse dos sistemas situación personal y de la de concesión de la libertad evolución que experimencondicional: el discrecional Los poderes del estado están te durante el tratamiento, y el automático. En el sisteobligados a respetar los principios valorándose ésta con crima discrecional la decisión informadores del derecho penal terios científicos, sin oblisobre su concesión requiey del derecho penitenciario, entre gatoriedad, en principio, re un pronóstico relativo ellos el principio de legalidad, que de mantenerse en los disa la capacidad de rehabida lugar a un elenco de garantías tintos grados durante un litación o probabilidad de lapso concreto de tiempo. de las personas frente al poder reincidencia de la persona Así el art. 72.1 de la LOGP sancionador del estado condenada. En el modelo regula que las penas privaautomático, una vez cumtivas de libertad se ejecuplida una parte de la pena tarán según el sistema de privativa de libertad, toda individualización científica, persona es liberada conseparado en grados, el úldicionalmente. En cualquiera timo de los cuales será el de libertad condicional, de los supuestos la persona está sometida a alguna conforme determine el Código Penal. clase de seguimiento en la comunidad hasta alcanzar la libertad definitiva4. En ningún caso se mantendrá a un interno El sistema de libertad condicional por el que en un grado inferior cuando por la evolución de su el legislador optó en la legislación penitenciaria cotratamiento se haga merecedor a su progresión en rresponde, en principio, al modelo discrecional y en grado. la actualidad excluye en la práctica a un gran número La libertad condicional, como último estadio de condenados, ya que los requisitos para su condel cumplimiento de la pena, supone la excarcelacesión han venido incrementándose en sucesivas ción del condenado condicionada a que no delinca reformas endurecedoras del sistema de aplicación durante el tiempo que queda hasta la extinción de de la pena, añadiéndose entre los nuevos requisitos la pena y al cumplimiento de cuantas condiciones le algunos de carácter temporal por los que deviene sean impuestas, si bien el liberado sigue teniendo la prácticamente imposible su concesión a determicondición de penado y es controlada su evolución y nados penados. Inicialmente la libertad condicional el cumplimiento de las condiciones que le han sido ordinaria exigía el cumplimiento de cuatro requisitos (art. 90 del Código Penal, en adelante CP): el cumimpuestas.

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plimiento de tres cuartos de la condena, clasificación en tercer grado de tratamiento, buena conducta y pronóstico favorable de reinserción social, que incluye el resarcimiento a la víctima. En los delitos de terrorismo (Sección 2ª del Capítulo V del Título XXII del Código Penal) para el acceso al tercer grado, y por tanto a la libertad condicional, se ha producido una progresiva exigencia de nuevos requisitos temporales y de otros objetivos e independientes de la evolución del tratamiento, en contra de lo dispuesto en el art. 72.4 de la LOGP, que parte de las variables que para la clasificación del interno recoge el art. 63 del mismo texto legal5.

tivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades. Las exigencias para acceder al tercer grado consistentes en la total satisfacción de las responsabilidades civiles, el abandono de los fines terroristas y la colaboración activa con las autoridades aparecen de nuevo en el art. 90 del CP, como requisitos de la libertad condicional, en una reiteración innecesaria ya que estaban mencionados en el art. 72 de la LOGP como requisitos del tercer grado.

Algunas de las exigencias recogidas en el art. 72.6 de la LOGP suponen la introducción de aspectos moralizantes, por lo que conviene precisar que si bien es un criterio fundamental para valorar la peliAsí, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, grosidad del penado y su grado de resocialización, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro que el mismo manifieste su intención de aceptar y efectivo de las penas (en adelante LO 7/2003) los medios democráticos introdujo en el apartado y pacíficos para la solución 6º del art. 72 de la LOde cualquier diferencia poGP nuevos requisitos para lítica, lo cual implica la rela clasificación en tercer El régimen general ha sido nuncia a medios violentos, grado de tratamiento pemodificado con nuevas exigencias, sin embargo no es posible nitenciario a penados por que implican la creación de un imponer coactivamente delitos de terrorismo o crisistema excepcional, en el que ya no una ideología o modo de men organizado, junto con pensar que sustituya a la rige el modelo de individualización los requisitos iniciales fijadel interno, cuestión que dos con carácter general científica, y en el que la resulta ajena a la finalidad y la exigencia de satisfacer resocialización ha sido desplazada de la pena y a la función la responsabilidad civil con de las instituciones penisus rentas y patrimonio tenciarias6. presente y futuro, se exige que demuestren signos En cuanto al requiinequívocos de haber abansito consistente a la colaboración activa con las donado los fines y medios terroristas y además que autoridades, la doctrina cuestiona el mismo ya que hayan colaborado activamente con las autoridades, un sujeto puede estar resocializado, renunciando a bien para impedir la producción de otros delitos por cometer nuevos delitos, y no obstante por diversas parte de la banda armada, organización o grupo razones (motivos ideológicos, miedo, etc.) no querer terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, colaborar con la justicia, por lo que se considera bien para la identificación, captura y procesamiento conveniente valorar la concurrencia del requisito de responsables de delitos terroristas, para obtener como un signo de resocialización, en lugar de estapruebas o para impedir la actuación o desarrollo de blecer su carácter obligatorio7. las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que El régimen general ha sido modificado con podrá acreditarse mediante una declaración exprenuevas exigencias, que implican la creación de un sa de repudio de sus actividades delictivas y de sistema excepcional, en el que ya no rige el modelo abandono de la violencia, y una petición expresa de de individualización científica, y en el que la resociaperdón a las víctimas de su delito, así como por los lización ha sido desplazada. A ello debe añadirse informes técnicos que acrediten que el preso está la regulación de regímenes especiales, junto con el realmente desvinculado de la organización terrorista régimen general ordinario, integrados por excepcioy del entorno y actividades de asociaciones y colecnes, que se han incorporado en las sucesivas refor-

4~7. La libertad condicional de personas penadas por delitos de terrorismo. Esther Erice

mas del Código Penal y de do por la evolución de su la normativa penitenciaria, tratamiento se haga merecedor de su progresión”. especialmente en la LO Un sujeto puede estar resocializado, Actualmente el periodo de 7/20038; así se aprecia en renunciando a cometer nuevos seguridad implica que el lo preceptuado en el art. delitos, y no obstante por diversas interno se ve privado de la 36.2 del CP (introducido en razones (motivos ideológicos, posibilidad de reinserción la LO 7/2003 y modificado miedo, etc.) no querer colaborar durante su tiempo de dupor la LO 5/2010). La clacon la justicia, por lo que se ración, con independencia sificación del condenado considera conveniente valorar la de su evolución y de los en el tercer grado de trataconcurrencia del requisito como un resultados concretos del miento penitenciario queda signo de resocialización, en lugar de tratamiento penitenciario limitada mediante la fijación establecer su carácter obligatorio que haya seguido. de restricciones temporales; se recoge que en los Resulta también redelitos cuya duración de la levante la regulación en el pena de prisión sea supeart. 78 del CP de las reglas rior a cinco años y cuando especiales para la aplicase trate de delitos referención de las penas, ya que cuando la pena a cumplir tes a organizaciones y grupos criminales y delitos resulte inferior a la mitad de la suma total de las de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del impuestas, el cómputo del tiempo para acordar la Libro II del Código Penal, la clasificación en el tercer clasificación en tercer grado y la libertad condicional grado no se efectuará hasta el cumplimiento de la habrá de referirse obligatoriamente, en los delitos mitad de la pena, lapso de tiempo que se denomina que nos ocupan, a la totalidad de las penas impues“periodo de seguridad”; mientras que en otros sutas. La posibilidad de acordar razonadamente la puestos cuando la duración de la pena sea superior aplicación del régimen general de cumplimiento, que a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que no resulta tan gravoso, sólo es aplicable en estos la clasificación en tercer grado no se efectúe hasta delitos al tercer grado penitenciario, cuando quede el cumplimiento de la mitad de la pena, siendo por por cumplir una quinta parte del límite máximo de tanto potestativa la adopción o no de este acuerdo. cumplimiento de la condena y a la libertad condicional cuando quede por cumplir una octava parte del Ante la dureza de la regulación del “periodo de límite máximo de cumplimiento. seguridad”, el legislador contempla que el Juez de Vigilancia previo pronóstico individualizado y favorable A lo expuesto debe añadirse que el Proyecto de reinserción social y valorando las circunstancias de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orpersonales del reo y la evolución del tratamiento puegánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código da acordar razonadamente la aplicación del régimen Penal, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes general de cumplimiento de la pena, posibilidad de Generales de 4 de octubre de 2013, introduce la dela que se excluye expresamente a los penados por nominada pena de “prisión permanente revisable”, delitos de terrorismo de la Sección 2ª, Capítulo V del a la que se refiere en el art. 33.2.a) y en el art. 35, Título XXII del Libro II del Código Penal o cometidos configurándola como una pena privativa de libertad en el seno de organizaciones criminales. de carácter grave. El “periodo de seguridad” crea un modelo en el que el tiempo de pena cumplido se convierte en el criterio fundamental y la evolución del interno se traslada a un plano secundario. El interno no podrá alcanzar el régimen abierto si no ha superado la mitad de la pena aunque su evolución personal lo aconseje, así se produce una excepción a lo dispuesto en el art. 72.4 de la LOGP “en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuan-

5 ~7. La libertad condicional de personas penadas por delitos de terrorismo. Esther Erice

Esta pena de prisión permanente revisable se aplicará en delitos considerados de excepcional gravedad, entre los que se encuentran por ejemplo el asesinato cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal (art. 140 del CP), y los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las organizaciones o grupos terroristas atentaren contra las personas si causaren la muerte de una persona (art. 572.2 del CP).

debe ser mantenida y lo El art. 36.1 en la rehará también siempre que dacción propuesta recoge El endurecimiento de las penas y de el penado lo solicite, si bien que: La pena de prisión su cumplimiento nunca traerá, por sí tras la desestimación de permanente será revisada mismo, mayor seguridad ni resolverá una petición podrá fijar un de conformidad con lo disproblemas cuya solución se plazo máximo de un año puesto en el art. 92. La encuentra en otros ámbitos ajenos al dentro del cual no se dará clasificación del condenaderecho penal curso a nuevas solicitudes. do en el tercer grado deberá ser autorizada por el El Tribunal puede Tribunal previo pronóstico acordar la suspensión de individualizado y favorable la ejecución de la pena de de reinserción social, oídos prisión permanente, según lo dispuesto en la modifiel Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias y no cación del artículo 92 del CP, cuando se cumplan los podrá efectuarse hasta el cumplimiento de veinte siguientes requisitos: que el penado haya cumplido años de prisión efectiva, en el caso de que el penado veinticinco años de su condena, cuando haya sido lo hubiera sido por un delito del Capítulo VII del Título condenado por varios delitos el periodo es superior y XXII del Libro II de este Código, en el resto de los puede ir de 28 a 35 años, se exige asimismo que se casos hasta el cumplimiento de quince años. encuentre clasificado en tercer grado y que el Tribunal pueda fundar, previa valoración de los informes Para acceder a la libertad condicional la nueva de evolución remitidos por el Centro Penitenciario y regulación mantiene los supuestos de su concesión, por aquellos especialistas que determine, la existenpero introduce modificaciones de extraordinaria relecia de un pronóstico favorable de reinserción social. vancia, ya que pasa a ser regulada como una modalidad de suspensión de la ejecución, por lo que en Si se trata de delitos referentes a organizacaso de incumplimiento de alguna condición deberá ciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo cumplirse el resto de la pena desde que se concedió del Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código la libertad condicional, mientras que hasta ahora la Penal, son necesarios además los requisitos que condena condicional es un medio de cumplimiento actualmente se recogen en el art. 72.6 de la LOGP de la pena, por lo que si se incumple una condición art. 90 del CP, a los que anteriormente se ha y en el se cumplirá el tiempo que reste de condena desde hecho referencia. que se produjo el incumplimiento hasta la finalización de la condena. Entre las reglas especiales para la aplicación de las penas, cuando el penado haya sido condeDado que el régimen de revisión de la prisión nado por dos o más delitos y, al menos, uno de permanente revisable se regula como un supuesto ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de suspensión de la ejecución de la pena, cuando el permanente revisable, el Proyecto introduce que Tribunal concede la libertad, fija un plazo de suspenla progresión a tercer grado requerirá del cumplisión de la ejecución durante el cual el penado queda miento de un mínimo de 18 a 22 años de prisión sujeto a determinadas condiciones, si se incumple según las penas impuestas. En estos casos la alguna de ellas o se comete un nuevo delito se revosuspensión de la ejecución del resto de la pena cará la libertad y se ordenará el reingreso en prisión requerirá que el penado haya extinguido un mínimo para el cumplimiento del tiempo que quedase por de 25 a 30 años de prisión según los supuestos. Si cumplir cuando se suspendió hasta la finalización de se trata de los delitos regulados en el Capítulo VII la condena. del Título XXII del Libro II del Código Penal o por delitos cometidos en el seno de organizaciones Para la revisión de la prisión permanente se criminales, los límites mínimos para el acceso al establece también un doble régimen, resultando tercer grado serán de 25 a 32 años de prisión y la más gravoso el aplicable a los penados que lo hususpensión de la ejecución requerirá que el penabieran sido por delitos del Capítulo VII del Título XXII do haya extinguido un mínimo de 28 a 35 años de del Libro II del Código Penal. Cumplida una parte de prisión; se establece por tanto, una vez más, un la condena que oscila entre 25 y 35 años, el Tribunal doble régimen de cumplimiento. deberá revisar de oficio cada dos años si la prisión

6 ~7. La libertad condicional de personas penadas por delitos de terrorismo. Esther Erice

La concesión de la libertad condicional anticipada no resulta aplicable a las personas condenadas por la comisión de alguno de los delitos regulados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, igual que sucede en la actual legislación. Sin embargo, tanto en la normativa actual como en el Anteproyecto, la llamada libertad condicional por razón de edad o por enfermedad grave con padecimientos incurables continúan siendo aplicables sin las limitaciones establecidas para la libertad condicional en sentido estricto, a la que está referido este texto. Son muchos los autores que consideran la situación legislativa referida como una eliminación “de facto” de instituciones, como la libertad condicional, orientadas a la reinserción social mediante situaciones de semilibertad condicionadas a que el penado mantenga una determinada conducta y cumpla con las condiciones impuestas hasta el cumplimiento definitivo de la condena que facilitan que puedan apreciarse y corregirse antes de ese momento las insuficiencias en que el tratamiento penitenciario individualizado haya podido incurrir respecto a cada persona condenada, cuando se compruebe que el penado no está en condiciones de llevar adecuadamente una vida en semilibertad, estando todavía el sistema penitenciario posibilita-

do para corregir la situación antes del cumplimiento definitivo de la pena9. Ante esta situación se impone la necesidad de un análisis técnico - jurídico profundo y sosegado sobre la naturaleza y utilidad de las instituciones que forman parte del derecho penal y penitenciario y constituyen elementos esenciales de este en nuestra tradición jurídica, tales como el sistema progresivo, los grados penitenciarios y la libertad condicional; así como sobre su diferencia con otras figuras o situaciones como la libertad vigilada, que supone la prolongación de la condena, y con los programas individualizados que combinan de forma flexible elementos de varios grados al amparo del art. 100 del Reglamento Penitenciario, o con el régimen abierto, que constituyen otras formas de cumplimiento. El endurecimiento de las penas y de su cumplimiento nunca traerá, por sí mismo, mayor seguridad ni resolverá problemas cuya solución se encuentra en otros ámbitos ajenos al derecho penal y, si se lleva a cabo desnaturalizando las instituciones jurídicas, no sólo puede dañarse el funcionamiento del sistema jurídico y la aplicación de los principios del ordenamiento interno e internacional, sino que además pueden vulnerarse derechos fundamentales, sin conseguir eficacia alguna en la prevención de nuevos delitos.

NOTAS: 1. A lo largo del texto se utilizan las expresiones detenidos, presos, penados, condenados e internos, asi como otras menciones como Juez de forma genérica incluyendo a hombres y mujeres. 2. Vid STC 2/1987, de 21 de enero y STC 119/1996, de 8 de junio, entre otras. 3. Cabe destacar entre otras las siguientes: Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Recomendación nº (87)3 del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa sobre reglas penitenciarias europeas, de 12 de febrero de 1987. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Recomendación 23 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Recomendación Rec. (2006) 2 del Comité de Ministros de los Estados miembros de la Unión Europea, de 11 de enero de 2006, Reglas Penitenciarias Europeas.

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Recomendación Rec (2003) 22, del Comité de Ministros de 24 de septiembre de 2003, sobre libertad condicional. 4. CID, J. y TÉBAR, B (2010) Libertad condicional y delincuentes de alto riesgo. Rev. Española de Investigación Criminológica, Artículo 3, nº 8. 5. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. (2014) Los beneficios penitenciarios de los terroristas. Diario La Ley nº 8235. Sección Tribuna, 23 enero. 6. ACALE SANCHEZ (2004) Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas. En FARALDO CABANA, PUENTE ABA, BRANDARIZ GARCÍA (coord.) Nuevos Retos del Derecho Penal en la era de la globalización. 7. FUENTES OSORIO, J.L. (2011) Sistema de clasificación penitenciaria y el periodo de seguridad del art. 36.2 del Código Penal. InDret, Revista para el análisis del derecho, Barcelona, enero. 8. ARRIBAS LÓPEZ (2005) Reflexiones en torno a los fines de la pena y a los regímenes de cumplimiento de la pena en prisión. Rev. Poder Judicial nº 77, pp. 75 y ss. 9. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. (2014) De lege ferenda: proyecto de Ley de reforma del Código Penal. Diario La Ley nº 8.294.

GARANTISMO VERSUS IMPUNIDAD EN EL CONTEXTO DEL FINAL DE ETA1

5~19. El proyecto europe铆sta del nacionalismo vasco en perspectiva hist贸rica. LEYRE ARRIETA Alberdi.

Ana I. Pérez Machío ProfESORA Titular Derecho Penal UPV/EHU Investigadora IVAC/KREI

como un Derecho Penal humanitario, propio de un Estado Democrático y de Derecho3. Lo que prosigue, a continuación, pretende aproximarse a la delimitación jurídico-penal del concepto de “impunidad”, así como a la conciliación entre el derecho a la justicia de las víctimas del terrorismo y el derecho a las garantías de la justicia de los autores de los hechos ilícitos, a la vista del contexto del final de ETA.

l enfoque victimocéntrico de varias de las cuestiones relacionadas con los delitos de terrorismo y, específicamente, en relación a las concretas demandas de respuesta jurídico-penales, derivadas de algunos colectivos de víctimas, lejos de responder a una dinámica de un Derecho Penal humanitario, parecen situarse más próximas a las tesis que, históricamente, han venido atribuyendo a las penas una finalidad puramente retributiva y punitiva.

Precisamente el actual proceso de pacificación que parece estar consolidándose, tras el anuncio en 2011 del alto el fuego del Grupo Terrorista ETA, suscita cierta preocupación entre algunos grupos de Asociaciones de Víctimas de Terrorismo que, ante el temor de una estrategia de “impunidad”, cimentada sobre la base de “excarcelaciones criminales”, abogan por el mantenimiento de las reclamaciones de firmeza policial, eficacia jurídica, cumplimiento íntegro y aislamiento político2; planteamientos todos ellos, que si bien determinan la actual respuesta jurídico-penal y penitenciaria, se alejan sobremanera de lo que debe entenderse

I. LA CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA IMPUNIDAD Tal y como se ha venido recogiendo en numerosos trabajos y textos internacionales, desde el punto de vista jurídico-penal, se puede definir “impunidad” como “no punibilidad” o “ausencia de castigo”4, cuyo origen puede residir en normas, especialmente, en disposiciones sobre amnistía e indulto (impunidad normativa) o en mecanismos fácticos que prohíben una persecución y sanción penal (impunidad fáctica)5. Desde un sentido amplio, la impunidad implica la no persecución penal de conductas (acciones y omisiones) que se encuadran, en principio, en el derecho penal nacional material y que pertenecen a la criminalidad común, pero que no resultan castigados6. Sin embargo, puede no sólo afectar a la falta de sanción penal, sino que podría abarcar también a otras sanciones administrativas o disciplinarias, alternativas o complementarias que, conforme a las exigencias jurídicas internacionales, pudieran completar el alcance retributivo de la acción pública por tales delitos7. Pues bien, los movimientos de lucha contra la impunidad que, tradicionalmente han surgido al

2~12. GARANTISMO VERSUS IMPUNIDAD EN EL CONTEXTO DEL FINAL DE ETA. Ana I. Pérez Machío

albor de las violaciones masivas de derechos humanos y que han confluido en la actual normativa de imprescriptibilidad de dichos comportamientos, se están extendiendo a ámbitos desconocidos, hasta el momento presente, como es, el correspondiente a las víctimas de los delitos de terrorismo.

II. DERECHO A LA JUSTICIA DE LAS VÍCTIMAS VERSUS DERECHO A LAS GARANTÍAS DE LA JUSTICIA DE LOS AUTORES DE LOS HECHOS ILÍCITOS A. Derecho a la Justicia de las víctimas: dimensión internacional e interna

Ahora bien, frente a la doctrina de la lucha contra la impunidad de las violaciones masivas de Frente a la proyección constitucional del derechos humanos, traducida en un derecho de derecho a las garantías de la Justicia de los autolas víctimas a que se investigue, se identifique, se res de los hechos ilícitos a la que nos referiremos juzgue a los individuos responsables, es decir, a un posteriormente, la dimensión victimal del derecho a derecho de las víctimas a la la Justicia, si bien carece de Justicia, este mismo derecho reflejo específico a lo largo de a la Justicia de las víctimas la Carta Magna, encuentra un de los delitos de terrorismo, desarrollo normativo a partir parece traducirse, por lo que del reconocimiento tanto ina determinadas demandas ternacional, como interno, de Los movimientos de lucha implica, en un derecho de las lo que actualmente se conoce contra la impunidad que, víctimas al castigo del autor8. como los derechos de las tradicionalmente han surgido víctimas con respecto a la al albor de las violaciones Las exigencias de efiAdministración de Justicia. masivas de derechos cacia policial y jurídica a las humanos y que han confluido que nos hemos referido anteYa en la Recomendaen la actual normativa de riormente, así como las manición (85) 11 del Comité de imprescriptibilidad de dichos festaciones a favor de que los Ministros del Consejo de Eucomportamientos, se están terroristas cumplan íntegraropa, sobre la posición de mente sus condenas9 -surextendiendo a ámbitos la víctima en el marco del gidas, fundamentalmente, al Derecho Penal y del Procedesconocidos, hasta el amparo de la aprobación del so Penal, se indicaba que momento presente, como es, el Programa para el desarrouna de las funciones fundacorrespondiente a las víctimas llo de la política penitenciaria mentales de la Justicia Penal de los delitos de terrorismo de reinserción individual en debería ser responder a las el marco de la Ley de 30 de necesidades de las víctimas abril de 201210- evocan una y proteger sus intereses, para tendencia expansionista de reducir la victimación secunun Derecho Penal que sitúa daria, favorecer su confianza en el centro de sus objetivos en la justicia y la colaboración el de hacer justicia a las víctimas, con ella12. rechazando cualquier institución que implique, en el ámbito de la ejecución de la pena, una disminución Varios son, en este sentido, los instrumentos o renuncia a la misma11. internacionales en materia de víctimas y de Administración de Justicia que sirven de parámetros Sin embargo, la cuestión radica en determien el desarrollo del derecho a la Justicia de las nar si la realización de la Justicia para la víctima o víctimas, debiendo destacarse los siguientes: a) el derecho a la Justicia de las víctimas, con el fin de Manual de Naciones Unidas sobre justicia, relativo evitar la impunidad, debe implicar, necesariamente, a la utilización y aplicación de la Declaración sobre el castigo efectivo del autor y, desde esta perspeclos principios fundamentales de justicia para las víctiva, cómo encaja el derecho a la Justicia de las timas de delitos y del abuso de poder (1999), y b) la víctimas con el derecho a las garantías de la Justicia Directiva 2012/29/UE del Parlamento y del Consejo de los autores del delito. de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen

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terrorismo, tiene una doble dimensión; por un lado, el reconocimiento de una batería de medidas que resultan determinantes para el restablecimiento de la dignidad de la víctima y, por otro lado, el reconocimiento de un derecho a la acción, a través del que se pretende que se dirija un juicio de reproche al autor, e incluso, que si se constata un injusto culpable, así como los demás presupuestos de la imposición de la pena, tenga lugar el castigo.

normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, sobre el Estatuto Jurídico de la Víctima en el Proceso Penal, de 15 de marzo de 2001. Según dichos documentos los derechos de las víctimas respecto de la Administración de Justicia pueden agruparse en cinco apartados: 1. Participación en el proceso y en las actuaciones penales. 2. Protección de la dignidad, la intimidad y la seguridad. 3. Información y apoyo. 4. Derecho de acción a los servicios de apoyo a las víctimas, entendiendo por tal, el relativo a la reparación y asistencia en los ámbitos jurídico, material, psicológico, moral y social. 5. Y, en última instancia, la prevención.

Esta dimensión que se inició en el año 1999, en el ámbito estatal, pivota, en nuestra realidad territorial, sobre la base de dos pilares fundamentales: la Ley vasca 4/2008, de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo; y la Ley estatal 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas de terrorismo.

La normativa autonómica se convirtió en 2008 en la antesala de lo que posteriormente sería la Ley estatal de 2011. Sobre la base de los principios A la vista de todos los aspectos mencionade Memoria, Dignidad, Justicia y Verdad, la ley vasca dos, la dimensión internacional de la tutela de la se conforma como un instrumento que acoge las víctima derivada de su derecho a la Justicia, reside necesidades de las víctimas del terrorismo, desde en aspectos diversos, tendentes todos ellos a gauna dimensión más amplia. En efecto, junto al recorantizar tanto su participación en el proceso con nocimiento del derecho a la acción y a la totalidad de todas las garantías, como su protección, tutela y medidas materiales, económiapoyo para la superación de cas, psicológicas y sociales, la situación de victimización, tan necesarias para la supeen sentido integral. En efecto, ración de la situación de la la totalidad de derechos en El Derecho a la Justicia de las victimización terrorista, se silos que reside la dimensión víctimas del terrorismo, tiene túa un conjunto de derechos, internacional del derecho a la una doble dimensión; por un destinados a la recuperación Justicia de las víctimas atribulado, el reconocimiento de de la dignidad de las personas ye a las mismas un estatuto una batería de medidas que que han sufrido esta situación preferente, respecto de cualde victimización. Esta triple quier ciudadano no afectado resultan determinantes para el dimensión, sobre la que reside por los hechos delictivos, que restablecimiento de la dignidad el derecho a la Justicia de las le permite, no sólo el ejercide la víctima y, por otro lado, el víctimas del terrorismo, desde cio de la acción penal, sino reconocimiento de un derecho la perspectiva de la ley vasca, de una totalidad de derechos a la acción, a través del que se es la que posteriormente fue de los que además deriva la pretende que se dirija un juicio asumida por el legislador esobligación estatal de persecude reproche al autor, e incluso, tatal y proclamada en la Ley ción, investigación y castigo que si se constata un injusto 29/2011, de 22 de septiemde los hechos ilícitos, tratando culpable, así como los demás bre, de reconocimiento y prode evitar la denominada impupresupuestos de la imposición tección integral a las víctimas nidad jurídico-penal por parte de la pena, tenga lugar el de terrorismo. del Estado.

castigo

Por lo que respecta al ámbito interno, el Derecho a la Justicia de las víctimas del

Así, la dimensión interna del derecho a la Justicia de las víctimas de terrorismo ex-

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tiende su influencia, desde una perspectiva integral, por la totalidad de aspectos que permiten la superación de la situación de victimización, destacándose el especial rol que ha de asumir el Estado, no sólo en el proceso de atención, apoyo y ayuda a estos colectivos, sino, específicamente, en la promoción del ejercicio de la acción penal, evitándose, al igual que sucede en el ámbito internacional, supuestos de impunidad jurídico-penal. En efecto, el Estado debe embarcarse en la labor de investigar, perseguir y sancionar aquellos hechos que, precisamente, por ser considerados ilícitos, requieren de una determinada respuesta jurídico-penal.

garantizar los derechos humanos recogidos en los mismos, como de articular los mecanismos necesarios y efectivos que aseguren la protección de éstos, en supuestos de violaciones y lesiones específicas.

Así se recoge, por ejemplo, en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966, del que, tal y como convienen Bonet Pérez y Alija Fernández, se infiere la necesidad de organizar el sistema judicial estatal con miras a proveer a las personas, a través de un funcionamiento adecuado y de unos mecanismos reales y efectivos, de las debidas garantías de los derechos humanos reconocidos en los mismos, concretados, en el derecho a un recurso efectivo ante las violaJunto al reconocimiento ciones producidas; en el deredel derecho a la acción y cho a ser oído ante un tribunal a la totalidad de medidas independiente e imparcial; en materiales, económicas, el derecho a un juicio en el psicológicas y sociales, que se respeten todas las gatan necesarias para la rantías de defensa; o bien en superación de la situación de el derecho a la presunción de la victimización terrorista, se inocencia15.

A la vista de todo lo mencionado, el ejercicio del derecho a la Justicia de las víctimas del terrorismo implica los ámbitos de justicia procedimental, terapeútica y restaurativa, complementarios entre sí, dentro del sistema de garantías del ordenamiento jurídico-penal13. Entendido desde esta perspectiva, el derecho a la Justicia de las sitúa un conjunto de derechos, víctimas, tanto a nivel internaAsí entendido, el dedestinados a la recuperación cional, como a nivel interno, recho a las garantías de la de la dignidad de las personas reside en el reconocimiento Justicia se interpreta desde que han sufrido esta situación de un conjunto de virtualidauna doble dimensión. Por un de victimización des que dignifican a la víctilado, en cuanto garantía del ma14, ubicándola en el lugar respeto hacia los derechos humanos y, por otro lado, coque le ha venido siendo negamo respeto de las garantías y do históricamente por el Ius derechos procesales. Puniendi, más preocupado, tradicionalmente, por los deLa dimensión interna del derecho a las garechos y garantías del autor de los hechos ilícitos. rantías de la Justicia, por lo que al autor de los hechos ilícitos se refiere, reside en el Derecho a la B. Derecho a las garantías de la Justicia tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 de de los autores de los delitos la Constitución Española, cuyo número 1 garantiza que tengan tutela jurisdiccional todas las situaciones Tal y como se ha destacado, el derecho a jurídicas, es decir, todas aquellas situaciones o rela Justicia de las víctimas del terrorismo y la lucha laciones contempladas por el Ordenamiento de las contra la impunidad, exigiendo a los Estados la que deriven poderes jurídicos para unos sujetos y investigación, persecución y sanción de los hechos correlativos deberes jurídicos para otros16. El dereilícitos, debe conjugarse, necesariamente, con el derecho a las garantías de la Justicia de los autores cho a la tutela judicial efectiva tiene pues un ámbito de dichos comportamientos. universal, en el sentido de que abarca todas las situaciones juridificadas, no alterando su contenido Varios son los instrumentos internacionales en virtud de la importancia del derecho o interés que que aluden a la obligación jurídica estatal, tanto de se hace valer en el proceso, sino que se tiene por

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igual, cualquiera que sea éste17. El Tribunal Constitucional ha realizado, también en este punto, una interpretación extensiva del precepto constitucional, pues ha entendido que el Derecho a la tutela judicial efectiva se ostenta, no sólo cuando en el proceso se hacen valer derechos o intereses sustantivos, sino también cuando lo que están en juego son derechos o intereses meramente procesales a los que no subyace ningún derecho sustantivo, como, por ejemplo, sucede en los casos de ejercicio de la acción penal18. Desde esta perspectiva, el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en el derecho a tener libre acceso a los Tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, sea favorable o desfavorable, siempre que se cumplan los requisitos procesales o, en caso contrario, una resolución de inadmisión de la pretensión formulada, igualmente fundada en derecho, a presentar los recursos que las leyes prevean y a que el contenido del fallo sea respetado y ejecutado, conforme a los principios y límites de la ejecución penal y la orientación resocializadora de las penas privativas de libertad (art. 25 CE).

punidad que, efectivamente, se vincula al derecho a la Justicia de las víctimas no debe traducirse, por lo tanto, en exigencias que se sitúen por encima de las leyes, vulnerando garantías y derechos procesales básicos reconocidos jurídicamente.

Es más, la conceptualización de la impunidad jurídico-penal, tal y como se ha destacado anteriormente, se limita a la no punibilidad o ausencia de castigo, como consecuencia de la existencia de instrumentos jurídicos que o bien prohíben la persecución y sanción penales, o bien responden a disposiciones sobre amnistía e indulto; algo que dista de lo que, en un determinado momento, cumplidas unas concretas condiciones, puede redundar en el cumplimiento La conceptualización del de las demandas, por ejemplo, de beneficios penitenciaderecho a la Justicia de las rios que se limitan a responder víctimas no debe implicar la al mandato constitucional de configuración de respuestas resocialización y reinserción penales, procesales y social, en cuanto objetivos penitenciarias que mermen, básicos y fundamentales de limiten y restrinjan el también las penas privativas de liberreconocido derecho a la tad, constituyendo, al mismo Justicia de los autores de los tiempo, una de las modalidahechos ilícitos des de cumplimiento íntegro de ejecución de penas.

C. Derecho a la Justicia de las víctimas del terrorismo y Derecho a las garantías de la Justicia de los autores: la conciliación de la “lucha contra la impunidad” y la “garantía constitucional de resocialización y reinserción social” La conceptualización del derecho a la Justicia de las víctimas no debe implicar la configuración de respuestas penales, procesales y penitenciarias que mermen, limiten y restrinjan el también reconocido derecho a la Justicia de los autores de los hechos ilícitos. La doctrina de la lucha contra la im-

Por lo tanto, la nueva situación de alto el fuego de ETA, no debe implicar una rebaja en la conquista de derechos logrados por las víctimas del terrorismo, pero tampoco debe permitir que algunas demandas de determinados colectivos de víctimas se impongan a la normativa en vigor, manteniendo, innecesariamente, determinados aspectos normativos que vulneran principios y finalidades consagradas constitucionalmente, como la orientación resocializadora de las penas privativas de libertad y se alejan sobremanera de los postulados del Derecho a las garantías de la Justicia de los autores de los delitos. En efecto, desaparecida la situación excepcional, el legislador debería plantearse una modificación, o al menos, una revisión de aquellos aspectos que difícilmente se conjugan con los postulados de

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un Estado Democrático y de Derecho, al ubicarse muy lejos de lo que se conoce como un Derecho Penal Humanitario, cuya flexibilidad, con arreglo a la normativa y a los principios de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, finalidad resocializadora y reparación material y moral de las víctimas, nada tiene que ver con manifestaciones de impunidad jurídico-penal, en el sentido que hemos comentado.

del Derecho Penal del enemigo, siendo, en estos casos, el punto de partida de una presunción de peligrosidad futura y, consecuentemente, la asunción del fracaso de la función resocializadora y rehabilitadora de la pena y del tratamiento penitenciario21.

Es más, una vez asumida la incompatibilidad de la prevención especial pre-delictual con los principios que delimitan el Ius Puniendi estatal en un La necesidad de replanteamiento, flexibilizaEstado Democrático y de Derecho y, conveniendo ción y modificación de los aspectos que a continuacon la doctrina mayoritaria, en que el medio eficaz ción se mencionan, además de protección de bienes jurídide adecuar la presente norcos se determina en torno a la mativa a los postulados ya prevención especial post-decomentados, permitirá que lictual y a la prevención genela excepcionalidad normativa ral, la irrupción de una medida carezca de apariencia de norde seguridad como la premalidad, en sentido contrario sente implica una vuelta a la a lo actualmente en vigor. prevención especial pre-delictual, respecto de sujetos que Será conveniente, como Especialmente destahan pasado largo período de se viene destacando, una cables resultan los siguientes cumplimiento de privación de redefinición y concreción de aspectos: libertad, es decir, en relación los tipos penales relativos a sujetos que han cumplido • En primer lugar, la al terrorismo, con el fin de el quantum total de pena por amplitud extensiva con la que adecuarlos a los principios de el hecho cometido, pero que, se han configurado algunas legalidad y evitar limitaciones en una indefinida “prognosis modalidades delictivas de teinjustificadas de libertades de peligrosidad” inicial, que rrorismo (artículos 576 y 578, constitucionales atiende al tipo de delito comeprincipalmente) que implican tido (en nuestro caso, delitos un excesivo adelanto de las de terrorismo), se consideran barreras punitivas19. En efecper se no resocializables y to, será conveniente, como peligrosos permanentemente se viene destacando, una para la sociedad22. redefinición y concreción de los tipos penales relativos al terrorismo, con el fin de adecuarlos a los principios de legalidad y evitar limitaciones injustificadas de libertades constitucionales, como las de asociación o expresión, trascendiendo en la regulación penal de la visión estrecha que, en este momento, la condiciona, y delimitando el tipo penal correspondiente, en función de que haya existido o no una lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido por la norma20.

• En segundo lugar, la medida de seguridad de libertad vigilada, incorporada al Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010 para los supuestos de libertad e indemnidad sexuales y terrorismo, que permite la entrada a postulados más propios

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Esta medida de seguridad post-pena, basada en la prognosis de peligrosidad futura del sujeto y, por tanto, en una prevención especial cargada de elementos asegurativos de defensa social, no es otra cosa que una medida de prevención especial pre-delictual que resulta incompatible con el mandato constitucional contemplado en el artículo 25 CE y que requiere, en el sentido puesto de manifiesto anteriormente, de una revisión, a la vista de la especial vulneración del Derecho a las garantías de la Justicia del autor de los hechos que la misma implica. • En tercer lugar, el denominado “período de seguridad” (art. 36 CP), a partir del cual, en materia

de duración producen graves alteraciones en la personalidad del que las sufre, generando un efecto desocializador contrario a la readaptación social que como finalidad de las penas y medidas privativas de libertad se establece en el artículo 25.2 CE. Las penas de 20, 25 o 35 años, continuaba, deben ser rechazadas por cuanto va contra los principios científicos ya mencionados y no tiene más justificación que la irracional satisfacción de instintos colectivos de venganza27. Posteriormente, en el año 1986, Beristain Ipiña, también se hace eco de estas consideraciones, al señalar que la privación de libertad durante más de 14 o 15 años resulta nefasta, puesto que se corre un grave riesgo de daños irreversibles en la personalidad del preso, debiendo adoptarse esos Las penas privativas de períodos de 14 o 15 años libertad de más de 15 años como límites máximos de de duración producen graves cumplimiento efectivo de la alteraciones en la personalidad pena privativa de libertad28.

de delitos de terrorismo, el condenado no podrá acceder al tercer grado penitenciario, hasta que haya cumplido la mitad de la pena. Con ello, tal y como muy acertadamente destacan varios autores, lo que hasta ese momento era materia de individualización penitenciaria, según criterios de prevención especial, pasa a ser individualización legal, según criterios de prevención general, desnaturalizando la clasificación como instrumento de tratamiento23, con el fin de evitar el vaciado de contenido de las penas y, con ello, la alarma social que producen estos delitos, configurándose, de esta forma, lo que se ha convenido en denominar “Derecho Penal del enemigo”24. • En cuarto lugar, la exigencia de cumplimiento íntegro de penas en los supuestos de condenados por delitos de terrorismo al albor de los artículos 76 y 78 CP, respecto de los que la determinación de penas privativas de libertad de 25, 30 o 40 años que resulten inferiores a la mitad de la suma total de las impuestas, implicarán, en la práctica, el cumplimiento de forma íntegra y efectiva del límite máximo de condena.

del que las sufre, generando un efecto desocializador contrario a la readaptación social que como finalidad de las penas y medidas privativas de libertad se establece en el artículo 25.2 CE

Mucho se ha escrito sobre el cumplimiento íntegro de penas privativas de libertad que implicó la reforma operada en 2003. Las voces más críticas, muy acertadamente, parten del hecho de que las penas superiores a 30 años de privación de libertad, lejos de limitarse a dificultar el objetivo resocializador del artículo 25.2 CE25, pueden suponer una humillación o sensación de envilecimiento superior a la que acompaña a la simple imposición de la condena, trato inhumano y degradante proscritos en el artículo 15 CE26. Ya en el año 1981 Muñoz Conde venía destacando que las más recientes investigaciones criminológicas habían puesto de relieve que las penas privativas de libertad de más de 15 años

En la actualidad se insiste en que, en muchas ocasiones, tales sanciones son impuestas, en atención a la posibilidad de que el condenado pueda volver a cometer delitos abominables. Es decir, que la duración de la condena se vincula no a lo que el sujeto ha cometido, sino a la hipotética posibilidad de lo que puede cometer. Pero la pena se fundamenta ante todo en la responsabilidad jurídico-penal por un hecho ya cometido, y no por la peligrosidad del sujeto respecto a hipotéticos hechos futuros, peligrosidad que, en cuanto predicción, nunca puede ser absolutamente cierta29 y aun cuando se tuviera capacidad para predecirla, no debería ser tenida en cuenta de cara a la individualización de la culpabilidad (responsabilidad) que debe demostrarse en la sentencia condenatoria, más allá de cualquier duda razonable. • En quinto lugar, debe imponerse la coherencia de la intervención penal, con su función de instrumento al servicio de la convivencia en

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En definitiva, el derecho a la Justicia de las víctimas del terrorismo, no debe implicar una mayor expansión del Derecho Penal, esto es, un Derecho Penal del enemigo que, en el ámbito de los delitos de terrorismo, responda a demandas puramente retributivas y punitivas

libertad, a la hora de proceder a interponer los requisitos precisos para que los condenados por terrorismo accedan a la libertad condicional, tal y como se desprende del contenido de los artículos 90 y 91 CP, no exigiendo para su disfrute el cumplimiento imperativo de condiciones que no se contemplan, expresamente como requisitos, para la determinación de un pronóstico favorable de reinserción social. La obligación estatal de investigar, identificar y juzgar a los responsables, en cuanto, por un lado, aspecto esencial de la lucha contra la impunidad y, por otro, contenido básico del derecho a la Justicia de las víctimas debe, necesariamente, convivir y conciliarse con el derecho a las garantías de la Justicia de los autores de los delitos, evitando que se mantengan mermas injustificadas de este último, difícilmente encuadrables en un contexto de paz. Desde esta perspectiva, la consagración constitucional de la orientación resocializadora de las penas privativas de libertad, debe abogar por un sistema penal respetuoso con los principios y limitaciones impuestos en un Estado Democrático y de Derecho, huyendo de disposiciones excepcionales que resultan incoherentes con los postulados propios del modelo de Estado mencionado, fundamentalmente, en contextos de convivencia pacífica. Dicha conciliación, actualmente, pasa necesariamente, por una revisión o replanteamiento de la actual política-criminal existente en materia de ejecución penal, a la vista de la situación en la que nos encontramos.

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III. DERECHO A LA JUSTICIA DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO Y DERECHO A LAS GARANTÍAS DE LA JUSTICIA DE LOS AUTORES DE LOS HECHOS DELICTIVOS: LA VÍA CONTRA LA IMPUNIDAD Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS BÁSICAS DE LOS AUTORES DE LOS DELITOS A la luz de todo lo mencionado, el derecho a la Justicia de las víctimas del terrorismo de un Estado Social, Democrático y de Derecho como el nuestro, se conforma, en este sentido, como la otra cara de la moneda constituida por el Derecho a las garantías de la Justicia de los victimarios. No se trata de un derecho antagónico, ni prevalente sobre el denominado derecho a la tutela judicial efectiva. Se trata, como destaca Silva Sánchez, de un derecho a que se apliquen las leyes que no es equiparable a un derecho material al castigo que se situaría por encima de las mismas30. Así, si como destaca Mate, el Derecho a la Justicia de las víctimas pasa necesariamente por la concreción de políticas de reparación, por estrategias de reconocimiento social e institucional de ser ciudadano/a y por la reconciliación31, este derecho no conjuga con aquellas demandas que, frente a una presunta impunidad jurídico-penal y excarcelaciones criminales, abogan por aislamiento político y cumplimiento íntegro de condenas, en el sentido anteriormente mencionado. Huelga decir, que el concepto de impunidad, desde un punto de vista jurídico-penal, se delimita por la idea de no punibilidad o ausencia de castigo, vinculada a la no persecución de conductas criminales. Frente a la impunidad jurídico-penal se alza el

El derecho a la Justicia de la víctima no es óbice para apreciar los márgenes de flexibilidad legales existentes en el ámbito de la ejecución penal que debe orientarse hacia la reinserción social

derecho a la Justicia de las víctimas que, junto a su perspectiva reparadora y dignificadora, se concreta en el objetivo de procurar descubrir la verdad de los delitos, respetando tanto los derechos y garantías de los imputados, como los derechos de las víctimas a que se investiguen los delitos sufridos y a la obtención de una sentencia, al margen de la concreta ejecución específica de la pena32. El derecho a la Justicia de la víctima no es óbice para apreciar los márgenes de flexibilidad legales existentes en el ámbito de la ejecución penal que debe orientarse hacia la reinserción social. En este sentido, ponderadas las circunstancias de los acusados, de acuerdo a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, finalidad resocializadora y reparación material y moral de las víctimas, no debe hablarse de una impunidad jurídico-penal –aun cuando el resultado no pueda coincidir con lo que cada uno individualmente considere que era lo “merecido”-, cuando la actuación de la Justicia se produce de manera regular y en adecuada aplicación de la ley33. Así, el derecho a la Justicia de las víctimas y, consecuentemente, la lucha contra la impunidad, no se traduce en un derecho al castigo del autor. Es más, debe residir en dar una respuesta integral desde perspectivas institucionales, jurídicas y sociales, con la finalidad de tutelar, proteger y ayudar a la totalidad de las víctimas del terrorismo. Como destaca Giménez, cualquier víctima de terrorismo puede legítimamente querer satisfacer su espíritu de venganza, a través del cumplimiento íntegro de la pena impuesta a los autores, pero el Estado no puede asumir el papel de vicario en el cumplimiento de ese deseo, debiendo limitar su actuación al hecho de ser un agente que facilita la reinserción34. En este sentido, los supuestos de no ejecución de la pena o de reducción o disminución de la misma, en los casos de actuación regular de la Justicia, lejos de interpretarse como manifestaciones de impunidad, responden a los objetivos de reinserción y resocialización, propios del mandato constitucional del artículo 25.2 de la Carta Magna. En definitiva, el derecho a la Justicia de las víctimas del terrorismo, no debe implicar una mayor expansión del Derecho Penal, esto es, un Derecho Penal del enemigo que, en el ámbito de los delitos de terrorismo, responda a demandas puramente retributivas y punitivas. Por su parte, la lucha contra la impunidad no debe guiarse por finalidades vindicativas que imposibiliten el mandato constitucional

de la reinserción y resocialización del artículo 25 de la Carta Magna. Por lo tanto, la conciliación del derecho a la Justicia de las víctimas con el derecho a las garantías de la Justicia de los autores de los hechos implica el reconocimiento de una globalidad de virtualidades que, desde un punto de vista integral, permiten la superación de la situación de victimización terrorista, favoreciendo también, no sólo el ejercicio de la acción penal, sino la exigencia estatal de persecución, investigación y sanción de hechos delictivos cuyo ejercicio, debe conjugarse con el derecho a las garantías de la Justicia del autor de los hechos cuyas garantías y derechos procesales deben quedar amparados, sobre la base de los principios básicos de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, finalidad resocializadora y reparación material y moral de las víctimas. Desde esta perspectiva, la necesidad de respetar los principios alegados, así como las finalidades contempladas en el ya mencionado Programa para el Desarrollo de la Política Penitenciaria de Reinserción Individual en el Marco de la Ley, debe obligar al legislador a revisar aquellos aspectos de la normativa antiterrorista, tradicionalmente caracterizados como legislación excepcional35 -sin que dicha revisión sea equiparable a una opción de impunidad jurídico-penal-, por la especial vulneración de derechos que han venido implicando, habida cuenta, precisamente, de la desaparición de la excepcionalidad, debiendo el Estado, en esta nueva coyuntura, dar una respuesta penal, procesal y penitenciaria acorde con los principios básicos ya comentados y cargada de la normalidad jurídica de la que prescinde la actual normativa en vigor.

La lucha contra la impunidad no debe guiarse por finalidades vindicativas que imposibiliten el mandato constitucional de la reinserción y resocialización del artículo 25 de la Carta Magna

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NACIONES UNIDAS, La Administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos. Informe final acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1995/35 de la Subcomisión. E/ CN.4/Sub.2/1996/18, de 20 de junio. SILVA SÁNCHEZ, JesúsMar“¿Nullum crimen sine poena?. Sobre las doctrinas penales de la “lucha contra la impunidad” y del “Derecho de la víctima al castigo del autor””, en Derecho Penal y Criminología. Revista del Instituto de ciencias penales y criminológicas, núms. 86-78, 2008, pp. 149 a 171. VARONA MARTÍNEZ, Gema, Atención institucional a las víctimas de terrorismo en Euskadi. Informe extraordinario de la institución del Ararteko al Parlamento Vasco. Edit. Ararteko. VitoriaGasteiz, 2009.

NOTAS:

1. Para una profundización del presente tema véase PÉREZ MACHÍO, “¿Garantismo versus Impunidad”, en Terrorismo e impunidad. Significados y respuestas desde la Justicia victimal, dirigido por De la Cuesta Arzamendi. Dilex, Madrid, 2014. 2. Téngase en cuenta el Texto Fundacional del “Foro contra la Impunidad” de Euskadi. En idéntico sentido, el documento “Principios rectores para un modelo de fin de ETA sin impunidad” de la Fundación Víctimas del Terrorismo. 3. Para una profundización en el principio de humanidad de las penas, téngase en cuenta, DE LA CUESTA ARZAMENDI, “El principio de humanidad en Derecho Penal”. 4. Véase, NACIONES UNIDAS, Administración de Justicia y Derechos Humanos de los detenidos, p. 8. En idéntico sentido, SILVA SÁNCHEZ, “¿Nullum crimen sine poena?”, p. 153. 5. En este sentido, AMBOS, Impunidad y Derecho Penal Internacional, p. 34; BONET PÉREZ/ALIJA FERNÁNDEZ, Impunidad, Derechos Humanos, p. 17. 6. Así, AMBOS, Impunidad y Derecho Penal Internacional, p. 35; BONET PÉREZ/ALIJA FERNÁNDEZ, Impunidad, Derechos Humanos, p. 15. 7. BONET PÉREZ/ALIJA FERNÁNDEZ, Impunidad, Derechos Humanos, p. 18. 8. SILVA SÁNCHEZ, “¿Nullum crimen sine poena?”, p. 163. 9. Téngase en cuenta, las manifestaciones realizadas por la Asociación de Víctimas del Terrorismo (AVT) y la Asociación de Voces contra el Terrorismo, en El País, el 26 de abril de 2012. 10. Véase el texto íntegro en la página web del Ministerio de Interior: http://www.interior.gob.es/press/ programa-para-el-desarrollo-de-lapolitica-penitenciaria. 11. SILVA SÁNCHEZ, “¿Nullum crimen sine poena?”, p. 163. 12. VARONA MARTÍNEZ, Atención institucional a las víctimas del terrorismo, p. 268. 13. FERNÁNDEZ DÍAZ, “Estudio y evaluación de las políticas públicas en apoyo a las víctimas del terrorismo”, p. 45.

14. BERISTAIN IPIÑA, Víctimas del terrorismo, p. 99. 15. BONET PÉREZ/ALIJA FERNÁNDEZ, Impunidad, Derechos Humanos, p. 26. 16. Por todos, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Artículo 24”, p. 30. 17. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Artículo 24”, p. 30. 18. Véanse, Sentencia del TC 62/1983; 147/1985; 241/1992; 34/1994 y 211/1994, entre otras.

sentido, DE LA CUESTA ARZMENDI, “El principio de humanidad en Derecho Penal”, p. 216 señala que los efectos psicológicos y sociales generalmente ligados al internamiento de larga duración pueden convertir a estas penas en una especie de “tortura lenta y humillación psíquica” y constituyen un importante argumento en contra de la conciliación de esas penas con el principio de humanidad. 28. BERISTAIN IPIÑA, Derecho Penal y Criminología, p. 198.

19. CANCIO MELIÁ, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, p. 37, del mismo, “Terrorismo y Derecho Penal”, p. 309; LAMARCA, “El Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA”, p. 16; LANDA GOROSTIZA, “Víctimas”, p. 24.

29. CUERDA RIEZU, La cadena perpetua y las penas muy largas de prisión, p. 80.

20. DE PRADA, “La Justicia penal ante el final de ETA”, p. 26.

32. En este sentido, CALPARSORO, “El Derecho Penal ante el fin de ETA”, p. 62.

21. En este sentido, BENÍTEZ ORTÚZAR, “La nueva medida de seguridad de libertad vigilada”, p. 111; DE MARCOS MADRUGA, “Artículo 106”, p. 436. 22. BENÍTEZ ORTÚZAR, “La nueva medida de seguridad de libertad vigilada”, p. 114. 23. BACH FABREGÓ/GIMENO CUBERO, “Clases y contenido de penas y ejecución de las penas”, p. 85; LAMARCA, “El Derecho Penal, los principios democráticos y la lucha contra ETA”, p. 17; LANDA GOROSTIZA, “Delitos de terrorismo y reformas penitenciarias”, p. 5.

30. SILVA SÁNCHEZ, “¿Nullum crimen sine poena?”, p. 171. 31. MATE, “El significado de las víctimas en nuestro tiempo”, p. 5.

33. Así, DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Elkarrizketa. Hemos perdido la sensibilidad democrática como consecuencia del terrorismo”, p. 48. 34. GIMÉNEZ, “Reflexiones para una convivencia ante el final de ETA”, p. 7. 35. DE PRADA, “La Justicia Penal ante el final de ETA”, p. 24.

24. FERNÁNDEZ GARCÍA, “La reforma del sistema de sanciones”, p. 42. 25. Véanse, en este sentido, entre otros, CUERDA RIEZU, La cadena perpetua y las penas muy largas de prisión, p. 72; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, p. 30; MIR PUIG/MUÑOZ CONDE, “Propuestas alternativas de la Parte General del Código Penal”, p. 614. 26. DE LA CUESTA ARZAMENDI, “El principio de humanidad en el Derecho Penal”, p. 219. 27. MUÑOZ CONDE, Adiciones de Derecho español, p. 1071. En idéntico

12~12. GARANTISMO VERSUS IMPUNIDAD EN EL CONTEXTO DEL FINAL DE ETA. Ana I. Pérez Machío

Cava a precio de champán

Soy usuario vip de la A-8 –no voy a recurrir al típico y tópico “sufridor”- . Tres/cuatro días a la semana hago el trayecto Donostia – Bilbao – Donostia. Habitualmente viajo sólo, aunque me son fieles tres compañeros de viaje: el silencio, mis pensamientos y la radio. Tengo mis emisoras de cabecera, aunque también hago zapping en el dial, y con relativa frecuencia me detengo en una cadena española de cuatro letras. Llevamos, claro está, varios meses con el monotema: que si en qué Liga va a jugar el Barça a partir del 9 de noviembre, que si España tiene 3.000 años de historia, que si para el resto de los españoles les va a resultar más barato beber champán que cava, por los impuestos con los que habrá que gravar la exportación del cava por parte de una Cataluña independiente fuera de la UE, etc. etc. Y después de varias semanas/meses de “matraca” y mil argumentos peregrinos, yo, inocente, me pregunto: ¿a ningún gurú de la comunicación ni tertuliano ilustre se le ocurrirá alguna vez pensar que quizás haya alguna razón para que cientos de miles de catalanes quieran votar o para que 1.617.989 escoceses –eso sí, el 44,7%- voten por la independencia? O ¿será cierto, me pregunto, que una buena parte de los escoceses, catalanes, flamencos, vascos… seremos cavernícolas, antieuropeos e insolidarios? No lo creo, pero igual nos lo tenemos que hacer mirar. No, qué va, hay una y muy simple razón –y ni siquiera entro en si somos una nación (que sí) o en el derecho a decidir-: no estamos de acuerdo con el actual statu quo de relación con el Estado del que formamos parte. Así de simple. Yo tampoco estoy de acuerdo. ¿La solución? Evidentemente no tengo ninguna receta, pero como historiador sí cuatro convicciones que comparto contigo lector: • Me temo que Euskadi no va a ser la estrella número 29 de la UE. ¡No es solo cuestión de corazoncito! • El Estado soberano no es una esencia invariable; es un sujeto contingente, producto de la historia, con fecha de inicio y pudiera ser de final, o por lo menos de profunda transformación. No se trata de firmar la defunción del Estado, pero el de hoy no es el único escenario posible. • La relación de los territorios históricos vascos con la Monarquía castellana/española ha estado presidida por la siguiente ecuación: autogobierno / bilateralidad = convivencia armónica, centralización = confrontación. ¡A ver si aprenden/aprendemos! • Las categorías estado-nación, soberanía del pueblo español y constitución forman parte del problema, no de la solución. Es tiempo de volver a pensar en términos históricos de complejidad, reconocimiento político de la diversidad y pluralidad jurisdiccional.

José Antonio Rodríguez Ranz

Hace unos días fue mi cumpleaños. Me tomé un par de copitas de champán. ¿Boicot a Cataluña? Nooooo, qué va. En verano pasé por la Champagne francesa y compré unas botellitas. ¡Y estaban más caras que el cava!

HIGINIA GARAY